Rodriguez Sala II Maximo de Pena

Cámara Nacional de Casación Penal

Causa Nro. 7247 -Sala II-

“Rodríguez, Diego Hernán

s/ recurso de casación”

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de noviembre del

año dos mil siete, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal

integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores W.

Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli como Vocales, asistidos por la Secretaria,

doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra

la sentencia de fs. 531 y vta. -fundamentada a fs. 532/551 vta. - de la causa n

7247 del registro de esta Sala, caratulada: “Rodríguez, Diego Hernán s/recurso

de casación”, representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General

doctor Juan Martín Romero Victorica, la defensa particular por la doctora

Amalia Villasuzo y la querella -María Florencia DÉlía- por la doctora Rosana

Peralta.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan

su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R.

David y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E.

Fégoli, respectivamente (fs. 646).

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

I-

1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 14 de esta ciudad

resolvió condenar a Diego Hernán Rodríguez a la pena de treinta años de

prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable

de los delitos de homicidio simple reiterado -dos hechos- en perjuicio de Rosa

Molina y de María Victoria DÉlía en concurso real con privación ilegítima de

la libertad coactiva calificada en perjuicio de María Florencia DÉlía en

concurso real con amenazas en perjuicio de Rosa Molina (arts. 12, 29 inc. 3,

REGISTRO Nro.: 10954

45, 55, 79, 142 bis párrafo primero “in fine” y 149 bis primer párrafo del

Código Penal de la Nación).

Contra dicha decisión, la defensa particular, representada en ese

momento por la dra. Patricia Viviana Croitoru, interpuso recurso de casación a

fs. 553/567, el que concedido a fs. 570/571 vta., fue mantenido a fs. 582.

2) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de

haberse incurrido en los dos motivos del art. 456 del C.P.P.N..

Por un lado, consideró que “...se hace notar la errónea aplicación

del art. 55 del Código Penal. En efecto, los sentenciantes pretenden

incorporarle al mismo las previsiones de los arts. 227 ter y 235 del C.P. -según

ley 23.077- siendo que tal aplicación no corresponde...”, por cuanto “...el art.

227 ter es para proteger la vigencia de la Constitución Nacional que no parece

verse perturbada por la comisión de delitos comunes, como es el caso

resuelto...”, así como que “iguales acotaciones caben realizar en cuanto a las

previsiones del art. 235, el que es de aplicación...para jefes y agentes de la

fuerza pública que incurren en los delitos previstos en el título 10" (fs.

555/556).

Expuso que “...Ningún antecedente legislativo permite interpretar

que la voluntad del legislador al dictar la ley 23.077...fue aumentar las penas

máximas privativas de libertad...”, además de que “...varias leyes posteriores a

la 23.077, demostraron que el máximo seguía siendo 25 años...”.

Agregó que “...los máximos tomados en cuenta en el fallo

trastocan el sistema de la parte general, sobretodo en lo atinente a la libertad

condicional (art. 13 C.P.), que para las penas perpetuas (de conformidad con la

legislación vigente al momento del hecho) se podía conceder a los 20 años,

pues en las penas superiores a treinta años habría que aguardar más, hasta

cumplir los dos tercios; y en relación con la prescripción de las penas (art. 65

Código Penal), ya que las perpetuas prescriben a los veinte años, pero para las

de reclusión o prisión temporal debe pasar un tiempo igual al de la condena.

También trae aparejada esta normativa problemas en relación con las escalas de





la tentativa y la complicidad secundaria” (fs. 557).

Además, sostuvo que “El art. 227 ter es, pese a su ubicación en la

parte especial, una agravante genérica y -como tal- pertenece a la parte general,

mientras que el máximo legal se deriva de la parte especial, donde se fijan las

penas en concreto...”.

Asimismo, expresó que “...el máximo legal de la especie de pena

es de 25 años, por ser la mayor sanción -divisible- contemplada en el Código

Penal...” y que “...la pena impuesta ha violado el principio de legalidad (art. 18

de la Constitución Nacional) y la interdicción de penas inusitadas prescripta

por los arts. 5.2 de la C.A.D.H. y art. 26 de la Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre (confr. art. 75 inc. 22 C.N.) (fs. 558).

Por otro lado, en relación al inc. 2 del art. 456, consideró que

“...la sentencia es nula por ser contradictoria en su fundamentación”. Ello así,

toda vez que “...no logra comprenderse por qué motivo, si se ha afirmado que

no correspondía la aplicación del art. 80 del Código Penal...se impone una pena

equivalente a la prisión perpetua”.

En torno a la muerte de Rosa Molina, afirmó que “...el Tribunal

tiene por acreditada la responsabilidad de Rodríguez en atención a lo narrado

por María Florencia DÉlía...”, siendo que “...la mencionada, no estuvo en el

momento anterior al hecho y durante el mismo”, por lo que debían considerarse

también las afirmaciones del nombrado (fs. 560).

Además, aclaró que el hecho de que Rodríguez haya admitido

parcialmente los hechos no conduce a afirmar que no ha habido un estado

emocional en el imputado, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias

anteriores y posteriores al hecho.

En relación a la muerte de María Victoria DÉlía , sostuvo que el

a quo excluye la inimputabilidad del nombrado con elementos que no se

corresponden con el planteo en cuestión así como que no fundamenta el

elemento “dolo” (fs. 563).

En cuanto al delito de amenazas en perjuicio de Rosa Molina,

manifestó que teniendo en cuenta varios elementos -Rodríguez visitaba a la

víctima luego del supuesto delito, se encontraba tomando mate el día del hecho

con Molina y la supuesta víctima denuncia el hecho cinco días después- no

parece haberse concretado tal como se intenta sostener.

Por último, en relación al delito de privación ilegítima de la

libertad coactiva calificada en perjuicio de María Florencia DÉlía, expresó que

“...el dolo no se presume y debe probarse como todos los elementos del delito”

(fs. 565/566).

3) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal

de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el señor Fiscal General de

Cámara, doctor Juan Martín Romero Victorica presentó el escrito glosado a fs.

601/604 y, citando precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal, se

manifestó acorde al criterio que sostiene que “...el máximo de la pena de

veinticinco años de prisión, prevista para algunos delitos de la parte especial

del Código Penal, acrece en un medio cuando se trata del supuesto del 227 ter

del C.P., que se refiere a la de „cualquier delito‟ y, en consecuencia alcanza los

treinta y siete años y seis meses de prisión. La distinta naturaleza de los delitos

que componen el libro segundo, en nada cambia la operatividad del artículo 55

del libro primero en el sentido que ahora se sostiene, y ni del debate

parlamentario ni de la letra de la reforma operada puede extraerse la intención

del legislador de evitar estas consecuencias sistemáticas...”, entendiendo que la

pena impuesta por el a quo se encuentra debidamente motivada.

En cuanto a la fundamentación de la sentencia, expresó que el

recurrente no logró demostrar la arbitrariedad alegada toda vez que “...surge de

la sentencia que se valoró con corrección el testimonio de la víctima...”,

además de que “...se tomó en cuenta el resto de los elementos probatorios

incorporados en el debate, que permitieron tener por cierta la versión ensayada

por María Florencia DÉlía...”.

En relación a las amenazas contra Rosa Molina, expresó que





“...las mismas fueron acreditadas por los concordantes testimonios, las

llamadas entrantes, provenientes del número del encausado...”, por lo que se

encuentran reunidos los elementos del tipo.

Por último, en torno al estado de emoción violenta alegado,

sostuvo que “...el sentenciante descartó adecuadamente esa posibilidad...”.

En igual oportunidad se presentó la defensa particular de

Rodríguez, solicitando se haga lugar al recurso en el escrito obrante a fs.

606/614 vta..

Asimismo, la parte querellante -María Florencia DÉlía, en el

escrito glosado a fs. 594/600, solicitó el rechazo del recurso de casación.

Indicó que la pena impuesta por el Tribunal de juicio se encuentra

“...dentro de los parámetros que establece el art. 55 C.P. el cual -por derivación

- remite a los artículos 227 ter y 235 del mismo código...”, entendiendo que ha

sido aplicada correctamente.

Además, consideró a Rodríguez plenamente imputable en cuanto

al hecho que damnificó a Rosa Molina y a su hija María Victoria DÉlía.

Por último, explicó las razones por las que consideraba que se

había configurado el delito de privación ilegal de la libertad coactiva calificada,

así como el delito de amenazas.

4) Que a fs. 646 se dejó debida constancia de haberse superado la

etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación,

presentando la defensa oficial de Diego Hernán Rodríguez las breves notas

glosadas a fs. 642/645.

II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de

casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 1 y 2,

del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez que

del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el

recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y

procesal; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo

dispuesto por el art. 457 del citado Código.

III-

En cuanto al agravio de la defensa respecto de que Rodríguez se

hallaba en un estado de emoción violenta al momento de dar muerte a Rosa

Molina y María Victoria DÉlía, asiste razón al a quo en cuanto sostuvo que

“...del análisis integral, tanto de las secuencias del accionar delictivo como de

las respuestas que el prevenido brindó al momento de ser detenido...no son

precisamente demostrativos que en el momento del hecho a que hiciera alusión

la Defensa, el acusado haya obrado con un estado de perturbación de la

consciencia tal que le impidió comprender lo que hacía. Además a ello cabe

agregar lo que surge de los informes médico legistas...que concluyeron que

Diego Hernán Rodríguez se encontraba „lúcido, orientado en tiempo y

espacio. No presenta actividad psicótica aguda con capacidad de comprensión

y voluntad conservada‟, como así también los exámenes médicos

psiquiátricos...y la evaluación psicodiagnóstica...que dan cuenta que „desde el

punto de vista psicojurídico las facultades mentales encuadran dentro de la

normalidad. No presenta peligrosidad psiquiátrica. Es verosímil que haya

poseído la autonomía psíquica suficiente como para comprender y/o dirigir su

accionar al momento de los hechos‟” (fs. 547 vta./548).

Asimismo, teniendo en cuenta las declaraciones de Rodríguez y

no sólo las de Florencia DÉlía, como exige la defensa, cabe afirmar que no se

puede más que descartar la inimputabilidad alegada, toda vez que, si bien de

los dichos del imputado surge que se había generado una discusión entre éste y

Rosa Molina, previamente a darle muerte, ello no puede considerarse como

condicionante grave con entidad suficiente para influir en su conducta. En el

mismo sentido, la confesión que hace a su padre -que había matado a ambas-,

demuestra que recordaba con claridad lo que había realizado, contrariamente a

lo expresado en sus declaraciones, lo que también nos lleva a confirmar que se





hallaba en ejercicio pleno de sus facultades.

Además, cabe agregar lo dicho por el tribunal de mérito en cuanto

que “...carece de toda apoyatura alegar un estado al cual ni el propio imputado

hizo alusión al ejercer su defensa material en el debate...”, así como que los

actos posteriores “...lejos de reflejar una conducta desorganizada por efectos de

la descarga adrenalítica, típica de una muerte emocional, revelan una actitud

reflexiva y calculadora, incompatible con ella”. Esto se pone de manifiesto

cuando, luego de dar muerte a Rosa Molina, le ordenó a Florencia que se

retirara con su hijo Tomás sin avisar a la policía, que llamara a Eduardo

Martínez -compañero de la remisería en donde trabajaba- para que escondiera

su auto, además de prohibirle asistir a su madre, a quien “del cuello le salía

espuma”.

Por estas razones, y teniendo en cuenta que el tribunal a quo se

valió de todos los elementos probatorios incorporados a la causa -peritajes,

prueba instrumental, documental y declaraciones testimoniales-, no queda más

que suprimir la posibilidad de que haya obrado violentamente emocionado en

función de circunstancias que lo tornen excusable.

También, se debe afirmar que el delito de amenazas en perjuicio

de Rosa Molina ha quedado configurado. Esto así, toda vez que son varios los

elementos de prueba que lo confirman -testimonios de Rosa Molina y María

Victoria DÉlía, llamados telefónicos entrantes al n 4631-4298, provenientes

del número correspondiente al domicilio del encausado así como el hecho de

haberse materializado el contenido de la amenaza unos veinte días más tarde-.

Sumado a ello, en referencia al delito de privación ilegítima de la

libertad coactiva calificada en perjuicio de Florencia DÉlía, es dable sostener

que el dolo no ha sido presumido, como pretende referir la defensa. Por el

contrario, dicho elemento ha quedado evidenciado, como bien expresó el

tribunal de mérito, toda vez que “...Rodríguez a partir del momento que ella lo

encontró junto al cuerpo de su madre lleno de sangre le dijo „vas a hacer todo

lo que yo diga‟ y munido de un cuchillo no le permitió auxiliar a su madre,

llamar por teléfono para pedir ayuda, salir; la obligó a lavar un cuchillo que

estaba con sangre, limpiar manchas de sangre del piso, llamar a María Victoria

al trabajo para que viniera en un remis bajo el engaño de que el nene había

tenido un accidente y le ordenó que cuando María Victoria llegara se fuera sin

mirarla. Agregó que como Rodríguez nunca la dejó sola a ella a lo largo del

tiempo que transcurrió hasta que pudo salir rumbo a su trabajo para dar aviso

de lo ocurrido, no pudo hacer nada” (fs. 545).

Por ello, corresponde rechazar el recurso intentado respecto a los

agravios precedentemente analizados.

IV-

Teniendo esto presente, y en trance de abordar la cuestión referida

al máximo de pena de prisión a imponer, esta Sala ya se ha expedido in re:

“Franco, Hugo Norberto s/ recurso de casación”, causa n 3863, reg. n 5152,

rta. el 18 de septiembre de 2002, donde sostuvo que: “...concuerdo con Jorge

De la Rúa en el sentido de que, la interpretación según la cual el máximo de

pena de prisión previsto aumentó a 37 años y 6 meses en virtud de la reforma

introducida por la ley 23.077 „no se compadece con el sistema de nuestra

legislación‟” (confr.: “Código Penal Argentino, Parte General”, Ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 138/139).

“A mi entender, si bien la Ley 23.077 introdujo en el Código

Penal un nuevo artículo, el 227 ter, por el cual „el máximo de la pena

establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción

contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional‟ (primer

párrafo), ello no implica que el máximo de pena haya aumentado

automáticamente para aplicarla a las situaciones previstas en los arts. 55 y 58

del C.P. -concurso y unificación-”.

“En efecto, advierto que no fue esa la intención del legislador.

He sostenido que „el derecho penal representa la última línea de defensa en





contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales, es función del legislador

articular los grandes lineamientos de la política criminal más adecuada a la

defensa de esos valores esenciales en una determinada circunstancia

socio-histórica‟ (confr.: causa n 36, “Costilla, Jorge y otros s/ recurso de

inconstitucionalidad”, reg. n 61, rta. el 24 de noviembre de 1993). En esta

línea de pensamiento, la ley 23.077, como decisión política, es el resultado

del contexto socio-político de la época, proceso histórico de resurgimiento de

la democracia y, particularmente aquí, un intento de protección al orden

constitucional”.

“Según el Diputado por Mendoza, doctor Mosso, de la Comisión

de Asuntos Constitucionales, “el proyecto parte del supuesto de que

desconocer la voluntad popular en lo vinculado con la designación de

autoridades por el sistema que consagra la Constitución Nacional y la sanción

de las normas por ese mismo instrumento jurídico es uno de los peores

crímenes que pueden cometerse contra el país y sus instituciones, y por ello

implementa un sistema de penalidades para que quienes se alcen en armas

pretendiendo imponer principios ajenos al orden constitucional y a nuestra

organización social tengan el condigno castigo” (confr.: Debate Parlamentario

de la ley 23.077, Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 12, febrero 2 y

3 de 1984, pág. 1104). Sin embargo, incluso para estos tipos de delitos, que

tienen como bien jurídico protegido la vigencia del orden constitucional y de la

vida democrática, “se han querido evitar las penas excesivamente altas y

rígidas, que conducen, en algunos casos, a manifiestas injusticias” (confr.: ob.

cit., Diputado por Buenos Aires, doctor Zubiri, pág. 1112). Esta especificidad

de la voluntad política-criminal del legislativo, tendiente a proteger valores tan

caros a la Nación, como son la armonía constitucional y democrática, no puede

llevarnos, sin más, a modificar, en un sentido tan gravoso como el que aquí se

pretendió, la escala del art. 55 del C.P., por cuanto la fijación de un marco

penal capaz de respetar el principio de proporcionalidad se vincula con la

importancia del bien jurídico protegido (en este sentido, Urquizo Olaechea,

José, „Principio de Determinación de la Pena‟, en „Homenaje al doctor Marino

Barbero Santos. In Memoriam.‟, Dirigido por Luis A. Arroyo Zapatero,

Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, Ediciones de la Universidad de

Castilla - La Mancha y Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, España,

2001, Vol. 1, pág. 1356/1358)”.

“Al respecto, se ha dicho que „el ámbito parlamentario en el que

se elaboran las leyes comporta dificultades de carácter técnico y político para

diseñar los „tipos‟ penales correctamente determinados, precisos; de ahí la

frecuencia con la que las normas presentan un alcance omnicomprensivo capaz

de castigar tanto los hechos realmente graves como aquéllos que son pura

bagatela‟ (confr. Palazzo, Francesco, „Principio de última ratio e hipertrofia del

Derecho Penal‟, en ob. cit, Vol. 1, pág. 433). Y además, que „el carácter

previo de la ley penal, que efectivamente se cumple, no impide que a nivel de

la formulación de la norma penal, por efectos de los aspectos normativos o

valorativos, la protección jurídica resulte difícilmente delimitada, ampliándose

desmedidamente su núcleo de significación y sus fronteras, creando verdaderas

situaciones de indeterminación; de tal manera que la certeza jurídica que debe

surgir de la ley termina siendo resuelta por el juzgador‟ (confr. Urquizo

Olaechea, José, ob. cit., pág. 1336)”.

“Por ello, a los efectos de delimitar el verdadero alcance de una

norma determinada, en este caso el art. 227 ter, en función del art. 55 ambos

del Código de fondo, „los criterios de base constitucional deben

compatibilizarse con la norma penal y los fines de protección que la ley penal

recoja‟, puesto que „la interpretación que amplía la base de protección de forma

desmesurada y se aleja del sentido literal posible, se convierte en una traición

al ciudadano que no podrá oponer una defensa cierta ante una ley así

interpretada‟ (confr. aut. y ob. cit. pág. 1340)”.

“Además, si bien la doctrina es pacífica con el principio por el

cual para fijar el máximo legal de la pena que se trate debe acudirse a la parte





especial del Código Penal, ello no obsta a la hermenéutica que aquí sostengo,

por cuanto, con una técnica legislativa palmariamente objetable, el art. 227 ter

ha establecido una regla general, aplicable para todos los tipos de delitos (en

este sentido, Jorge De La Rúa, ob. cit., pág. 138, en la nota 120). Nótese

también que el artículo 235 del C.P., padece del mismo vicio, introduciendo

una norma general -que permite aumentar al doble el máximo de la pena

establecida para los delitos previstos en el Título X del C.P.-, que si se

interpretara como lo hizo en esta ocasión el Tribunal Oral con el art. 227 ter,

llevaría, en verdad, a soluciones aberrantes. Ya dijo Soler que llegar a

cantidades tan desproporcionadas con la duración de la vida de un hombre

„entrañan una especie de hipócrita imposición de penas perpetuas‟ y que en

este sentido: „La ley penal debe ser honesta: ¿eliminación? ¿corrección?‟

(confr.: “Derecho Penal Argentino”, T. II, pág. 362, Tipográfica Editora

Argentina, Buenos Aires, 1951). Es más, la interpretación que hiciera el

Tribunal Oral, fijando el máximo de la pena de prisión en 37 años y 6 meses,

deviene arbitraria, atento a que siguiendo su razonamiento, en virtud del art.

235, tercer párrafo del C.P., en función del art. 226 del mismo cuerpo legal, el

tope máximo debería haberse fijado en una cantidad de años bastante mayor”.

“Por otro lado, las escalas del Código Penal y de las leyes

especiales, incorporadas o no, no han excedido, en concreto, el tope de 25 años

para las penas privativas de la libertad temporales y, en los casos en que ha

previsto la pena privativa de libertad más grave en forma alternativa con la

perpetua -como es el caso de delito de traición, art. 214 del C.P., regulado por

la propia Ley 23.077 que restablece el texto original-, no ha excedido los 25

años (previendo „reclusión o prisión de 10 a 25 años o reclusión o prisión

perpetua‟). Así, „para el legislador la pena privativa de la libertad temporal

máxima es de 25 años; de lo contrario, carecería de sentido que el legislador no

habilitara una cantidad superior a los 25 años, entre este monto y la

perpetuidad‟ (confr.: Jorge De la Rúa, ob. cit. pág. 139)”.

“Por último, entiendo que la inteligencia que aquí propongo es la

que más se colige de toda la sistemática del código, por cuanto el máximo de

especie en 25 años es el más adecuado atento a las escalas previstas para la

libertad condicional, la tentativa y complicidad secundaria en delitos

reprimidos con pena perpetua (arts. 13, 44 y 46 C.P.), así como se refleja en la

prescripción de la acción (art. 62, inc. 1 del C.P.) y de la pena (art. 65, incs. 1

y 2 del C.P.) -confr.: Jorge De la Rúa, ob. cit. pág. 139-. Sostener lo contrario,

aplicando el máximo de 37 años y 6 meses, implica recurrir a forzadas

interpretaciones que llevan, por ejemplo, a aplicar en el caso de la tentativa y la

participación secundaria, la escala prevista para los delitos reprimidos con

prisión perpetua -por resultar más favorable-. Es de hacer notar la

inconsecuencia (que no es dable presumir por parte del legislador -confr.:

C.S.J.N.: Fallos 278:62; 297:142; 301:460; 303:1041 y 1965 entre otros-) a la

que nos llevaría esta hermenéutica, posibilitando que la pena que el legislador

ha establecido como más gravosa, esto es la prisión perpetua, termine siendo

más benévola que la pena de prisión temporal, al momento de aplicar los

institutos mencionados en este párrafo”.

Teniendo en presente lo expresado, le asiste razón a la defensa en

cuanto considera que el tribunal oral no estaba habilitado para imponer una

pena superior a 25 años de prisión.

V-

Por lo expuesto, propicio hacer lugar parcialmente al recurso de

casación interpuesto por la defensa particular a fs. 553/566, sin costas, en

cuanto al máximo de sanción a impuesta y, en consecuencia, devolver las

actuaciones al tribunal de origen a los efectos de fijar una nueva pena de

conformidad a lo aquí sostenido (art. 470, 530 y concordantes del C.P.P.N.);

asimismo, propongo que se rechace el recurso de casación interpuesto respecto

de los restantes agravios (art. 470 y 471, ambos a contrario sensu, del citado

Código).





Tal es mi voto.

El señor juez doctor Gustavo W. Mitchell dijo:

En fallo reciente de esta Sala (“Rolón, Mauricio Gerardo y otro s/

recurso de casación”, causa N 7496, registro 10.352, rta. El 13/08/07)

expresé: “La primera vez que se trajo a consideración de esta Cámara el tema que es motivo de

concreto agravio en la presenta causa fue ante la Sala III -que a la sazón integraba- in re “Manfredi,

Luis Alberto y otro s/recurso de casación” (causa N 3182, reg. N 471/01, rta. el 8/08/01). Por los

argumentos que allí sostuve y que doy aquí por reproducidos en homenaje a la brevedad, voto por que

se rechace, con costas, el recurso de casación deducido por la Defensa Pública Oficial (en igual sentido

se expidieron posteriormente la Sala I en autos “Navarro, Víctor Elio s/recurso de casación” -causa N

4185, reg. N 5477, rta. el 14/11/02-, y la Sala IV en “Salvador, José Américo s/ recurso de casación”

-reg. N 4941.4, rta. el 2/06/03- y “Mella, Gastón Leonardo y otro s/recurso de casación” -reg. N

5108.4, rta. el 22/08/03-)”.

Sostengo invariable tal postura a la que sólo quiero adunar que la

inconsecuencia del legislador a la que se alude en el voto precedente, con la

interpretación que propicio, lo sería como resultado de una reforma y no de un

texto sancionado conjuntamente. En tal aspecto la reforma debe prevalecer en

aquello a lo que se refiere particularmente, aún cuando no armonice

estrictamente con otras disposiciones del Código.

Más puntual es la inconsecuencia del texto original del Código al

interpretar la pena para la tentativa reduciendo un tercio del máximo y la mitad

del mínimo, tal como lo señala Ricardo Núñez en su obra (Derecho Penal

Argentino, Tomo II, pág. 467 y siguientes) y no obstante ello esta Cámara, por

fallo plenario (Villarino, Martín P. s/recurso de casación, plenario N 2, del

21/04/95) ha impuesto esa inteligencia del art. 44 del C.P..

Por lo expuesto, adhiriendo en lo demás al voto del Dr. David,

expido el mío por el rechazo del recurso de la Defensa, con costas.

El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:

Que adhiere al voto del doctor David y emite el suyo en igual

sentido.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala

II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría, RESUELVE: I-

Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa

particular a fs. 553/566, sin costas, en cuanto al máximo de sanción a impuesta

y, en consecuencia, devolver las actuaciones al tribunal de origen a los efectos

de fijar una nueva pena de conformidad a lo aquí sostenido (art. 470, 530 y

concordantes del Código Procesal Penal de la Nación); II- Rechazar el recurso

de casación interpuesto respecto de los restantes agravios (art. 470 y 471,

ambos a contrario sensu, del citado Código).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del

artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función

del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al

tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y

Eduardo E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.

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