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AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2Avda Pedro San Martin S/NSantanderTeléfono: 942357123Fax.: 942357142Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓNNº: 0000225/2016NIG: 3907542120150004975 Resolución: Sentencia 000533/2016
Procedimiento Ordinario 0000466/2015 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander
Intervención: Interviniente: Procurador:Apelante DIEGO FRANCISCO DIEGO
LAVIDApelante DIEGO FRANCISCO DIEGO
LAVIDApelado BANCO SANTANDER SA RAUL VESGA ARRIETA
1
S E N T E N C I A nº 000533/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a veinte de octubre de dos
mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de
Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de
juicio Ordinario, núm. 466 de 2015, Rollo de Sala núm. 225 de
2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de
Santander, seguidos a instancia de D. y Dª.
contra Banco Santander S.A.
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2
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: D.
Y Dª.
, representados por el Procurador Sr. Diego Lavid y
defendidos por el Letrado Sr. De Musumarra; y apelada BANCO
SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Vesga
Arrieta y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Retana.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D.
José Arsuaga Cortázar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia núm. Diez de Santander, y en los autos ya
referenciados, se dictó en fecha 18 de enero de 2016 Sentencia
cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que
DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su
día por el Procurador Sr. Diego Lavid, DEBO ABSOLVER Y
ABSUELVO a BANCO SANTANDER S.A. de todas las pretensiones
formuladas contra ella en este procedimiento, y DEBO CONDENAR
Y CONDENO a y a
a pagar solidariamente todas las COSTAS
causadas en este proceso".
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de
la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo
por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a
la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las
actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha
deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
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3
TERCERO: En la tramitación del recurso se han
observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución
en razón al número de recursos pendientes y su orden.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no
sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.
Planteamiento del recurso.
Los actores, y D.
, se alzan contra la sentencia del juzgado que
desestimó íntegramente la pretensión principal de declaración
nulidad por vicio en el consentimiento por error con el efecto
restitutorio de las prestaciones que le es propio, y la subsidiaria
de resolución contractual por incumplimiento con obligada
restitución o indemnización, en relación con la denominada
adquisición del producto “Valores Santander” realizada el 26 de
septiembre de 2007 ( en concreto, 4 títulos, 20.000 euros ).
La parte inicialmente demandada, Banco de Santander,
S.A., se opone.
La sentencia de primera instancia desestimó la
pretensión principal de nulidad y la subsidiaria de resolución por
argumentos comunes: no aprecia infracción del deber de
información en cuanto que la Sra. adquirió ese mismo
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día otra cantidad del mismo producto, que recibieron además de
las explicaciones contenidas en el tríptico –en el que no es difícil
concebir que se asumía semejante riesgo al que adquiere con la
compra de acciones de la demanda- se produjeron las del
empleado Sr. Gómez Terán, y que, en fin, los recurrentes tenían
experiencia y costumbre suficiente para comprender y querer la
inversión.
El recurso se funda en la infracción de normas jurídicas
sustantivas al indicar que se incumplieron normas de preceptiva e
imperativa observancia en la información que pudieran provocar
la declaración de nulidad relativa por vicios en el consentimiento.
En tal sentido, considera que no se evaluó correctamente el perfil
del inversor antes de la contratación, que no se ofreció una
debida información ni antes ni después de la perfección del
contrato como hubiera exigido el carácter complejo del producto,
aludiendo a la reciente jurisprudencia del TS sobre el nivel de
exigencia atribuible a las entidades comercializadoras de
productos de inversión en la evaluación del nivel de los
contratantes y la información debida de su contenido y,
especialmente, de su riesgo.
SEGUNDO: Características esenciales del producto
financiero “Valores Santander”.
El producto objeto del contrato, según resulta de la
documental aportada por ambas partes, tiene las siguientes
características esenciales:
1.- Durante los meses de junio y julio de 2007 el
consorcio bancario formado por la entidad demandada, Royal
Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición
de las acciones (OPA) de la entidad financiera holandesa ABN
AMRO. La entidad demandada emitió los Valores Santander el 4
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de octubre de 2007 para financiar la anterior operación a través
de Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal, íntegramente
participada por la demandada y que tenía como único objeto la
emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco
Santander. En el documento de registro inscrito en la CNMV el 19
de septiembre de 2007 consta la emisión de valores por importe
total de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal
unitario y emitidos a la par (por su valor nominal). El Banco
Santander garantizaba la emisión.
2.- Por su vinculación a la OPA descrita, la evolución de
la emisión resultó también vinculada al resultado de esa
operación. Por ello, se fijaban las siguientes condiciones:
A.- Si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no
adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA -o si aun
adquiriéndose Banco Santander no hubiese emitido las
obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres
meses desde la liquidación de la OPA- los valores emitidos se
amortizarían el 4-10-08, devolviéndose a los inversores el capital
invertido más un interés fijo del 7,30%.
B.- Si, por el contrario, antes del 27 de julio de 2.008 el
Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió,
los valores emitidos se convertirían en obligaciones
necesariamente convertibles en acciones de la demandada,
convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones),
pagadero trimestralmente hasta su necesaria conversión en
acciones del Banco, con lo que en ningún caso se produciría el
reembolso en metálico. La conversión podía realizarse de dos
modos: de forma voluntaria, anualmente y a iniciativa del
inversor, u obligatoriamente transcurridos cinco años desde su
emisión ( en concreto, el 4 de octubre de 2012). No obstante, la
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Junta de Accionistas del Banco acordó el 30 de marzo de 2012
conceder a los titulares de los Valores la posibilidad adicional de
solicitar su conversión los 15 días naturales anteriores a los días 4
de junio, 4 de julio,4 de agosto y 4 septiembre de 2012.
C.- El precio de referencia para el canje de los Valores
en acciones se encontraba predeterminado, esto es, fijado ya en
octubre de 2007. En el tríptico que se aporta por la parte
demandada se indicaba así que "para la conversión, la acción
Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan
las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización
en ese momento". Ello significaba que si no se hubiera producido
una conversión o canje voluntario previo, en el instante de
vencimiento previsto ( 4.10.2012 ) se convertía en forzoso a una
cotización predeterminada: las acciones de Banco Santander se
valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media
ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles
anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente
convertibles.
3.- Llegada la fecha del 4 de octubre de 2012, se
produjo su conversión a la cotización predeterminada anunciada.
Como instrumento antidilución y para los titulares de Valores
Santander se fue minorando el precio inicial de referencia ( 16,04
euros ) a efectos de conversión, como consecuencia de las
sucesivas ampliaciones de capital de la entidad demandada. En
consecuencia, el precio de referencia definitivo de conversión el 4
de octubre de 2012 fue de 12,96 euros.
TERCERO: Calificación del producto contratado.
Doctrina y normativa aplicable al contrato.
Partiendo de las anteriores consideraciones la Sala
considera necesarias realizar algunas conclusiones iniciales:
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1.- La recurrente adquirió un producto financiero no solo
complejo, a los efectos legales, sino claramente arriesgado (
como se infiere ya de la redacción previa a la transposición de la
Directiva 2000/39/CE, de 21 de abril, que ocasionó la reforma de
la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007, y desde luego
según el texto del art. 79 bis 8 a) LMV, actual art. 217 del Texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real
Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), en el sentido ya
indicado por el TS en su reciente sentencia de 17 de junio de
2016, que recuerda que son productos complejos los que suponen
generalmente un mayor riesgo para el inversor, menor liquidez y
más dificultad para su comprensión, y que singularmente están
caracterizados por que el inversor puede perder un importe
superior a su coste de adquisición, muy habitualmente por ser un
producto derivado. Como indica la citada sentencia –que estudia
un contrato de bonos u obligaciones necesariamente convertibles
en acciones de naturaleza muy próxima al contrato de autos-, la
<<principal característica que al inicio otorgan un interés fijo,
mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se
convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las
características de una inversión de renta variable, con el
consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que
se trata de un producto no solo complejo, sino también
arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los
comercializa a suministrar al inversor minorista una información
especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a
pesar de que en un primer momento su aportación de dinero
tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre
implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por
tanto, puede suponer la pérdida de la inversión>>. En cualquier
caso, su carácter de producto complejo proviene de constituir un
instrumento híbrido en cuanto que pueden ser llamados a
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absorber las pérdidas del emisor; incorporan un derivado que no
puede recibir otra calificación.
2.- Sin necesidad de valorar si el contrato de autos
debía de recibir una interpretación conforme con la Directiva
2000/39/CE, de 21 de abril, por el retraso en su trasposición
hasta la reforma de la Ley de Mercado de Valores por la Ley
47/2007 ( que es la interpretación que sostiene, por ejemplo, la
reciente STS 20.7.2016 ) en todo caso resultaban temporalmente
de aplicación los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005, que
contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores
negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o
experto y el inversor cualificado. La Ley de Mercado de Valores,
tras la reforma por la Ley 47/2007 ( arts. 78 bis y 79 ter ), lo
hace entre clientes profesionales y minoristas. El minorista es
caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien no es experto o
cualificado. El minorista, como ha de deducirse que fueron
calificados los recurrentes, es desde siempre merecedor de mejor
protección jurídica. La simple disposición de la información
reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de
Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás
sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a
todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar
la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo
que se ha venido llamando una situación objetiva de información
asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores
minoristas, que obliga a la entidad prestadora del servicio
financiero antes o después de la normativa MIFID ( SSTS
20.1.2014, 10.11.2015 Y 18.12.2015 ).
3.- Recuerdan las cercanas SSTS de 17 de junio y 6 de
octubre de 2006, recordando el contenido de los arts. 79 LMV en
su redacción previa a la trasposición de la Directiva y el contenido
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del Real Decreto 629/93, de 3 de mayo ( y su art. 5 del anexo ),
que <<La normativa del mercado de valores -básicamente el art.
11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios
de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis
LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una
destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de
los riesgos que asume al contratar productos y servicios de
inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a
observar unos estándares muy altos en la información que sobre
esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.
Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y
a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras
cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales,
pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del
contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de
aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente
a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su
celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión
que se realiza.>>.
4.- Las SSTS de 10 de septiembre y 12 de enero de
2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que
presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de
hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la
Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de
inversión en el ámbito de los valores negociables y el Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Esta normativa impone que
las entidades de crédito tienen el deber general de comportarse
con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando
de tales intereses como si fueran propios, y, en particular,
observando las normas establecidas en este capítulo y en sus
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disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entre tales
obligaciones figura la esencial obligación de información, que
debe ser imparcial, clara y no engañosa, realizada con antelación
suficiente –en el momento de la oferta o asesoramiento al cliente
y no en el instante de la firma o suscripción- y debe versar sobre
los instrumentos financieros y las estrategias de inversión en
función de que la misma les permita comprender la naturaleza y
los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se
ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones
con conocimiento de causa. El régimen de las obligaciones de la
entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008,
especialmente en sus arts. 60 y 64.
5.- Existió servicio de asesoramiento proporcionado por
la entidad bancaria. Su labor no se limitó a la “Mera Ejecución”,
es decir, a la simple intermediación en la ejecución de órdenes de
inversión dada por el cliente, sino que existió servicio de
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras
( hoy, art. 79 bis 6 LMV ), que se produce cuando la entidad
financiera le asesore, puntual o regularmente sobre la inversión
en determinados instrumentos o productos, o bien cuando le
gestione la cartera, y el cliente está confiando en la entidad la
selección de productos, la toma de decisiones de inversión y la
ejecución de operaciones por su cuenta (gestión discrecional o
asesorada). Como se afirma en las SSTS 26 de febrero y 17 de
junio de 2016, <<para que exista asesoramiento no es requisito
imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc
para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones
se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la
demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa
parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el
producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.>>.
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CUARTO: La ineficacia del contrato. Nulidad y
subsidiaria resolución contractual.
Tomando en consideración los antecedentes expuestos,
para la valoración de la Sala sobre el material probatoria
presentado y practicado en la primera instancia en orden a
apreciar la ineficacia por nulidad invocada, resulta también
preciso recordar otros dos antecedentes y una primera
conclusión:
a) De un lado, que como es ya doctrina jurisprudencial,
en el ámbito de los valores y productos de inversión, el
incumplimiento del deber de información al cliente no profesional,
si bien no impide que en algún caso pueda conocer la naturaleza
y riesgos del producto –de forma que no pueda hablarse de error
al contratar-, sí que lleva a presumir su falta de conocimiento
sobre su naturaleza, y, sobre todos, sus riesgos ( por todas, las
SSTS 12 y 20 de enero de 2014 ).
b) Del otro, que la obligación informativa es de carácter
activo, no de mera disponibilidad; la obligación se impone a la
empresa de servicios de inversión, que es quien debe facilitarla,
sin que pueda desplazarse este deber sobre los inversores. El
hecho, concluye la STS 17 de junio de 2006, de tener un
patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado
algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos.
c) De estas dos consideraciones previas, se extrae la
primera conclusión en relación con el supuesto objeto del recurso:
no puede tener incidencia en orden a deducir que la información
ofrecida sobre el funcionamiento y riesgos de este producto
concreto fue la idónea para que el cliente pudiera formarse una
idea adecuada la existencia de otros contratos perfeccionado con
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la misma entidad ( al parecer Dª María Elena suscribió también
otra inversión en el mismo producto, en la misma fecha y por
30.000 euros, además de mantener desde el año 2007, como se
puede deducir de la información fiscal aportada, acciones del
Banco de Santander, un fondo de pensiones, fondos de inversión
denominados 104 USA, Protección Activa, Fondtesoro Corto Plazo,
Santander Renta Fija Privada ), pues ni se prueba que para su
comercialización se haya cumplido con las exigencias de
información que la normativa impone para cada caso, ni que,
como expresaron las SSTS 18.4.2013 y 12.1.2015, el hecho de
que los clientes hubieran contratado anteriormente productos
similares –lo que no se prueba que sea cierto- conlleva que
tuvieran experiencia inversora en productos financieros
complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la
información legalmente exigida. Como se ha sostenido en la
sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2016 ( con cita de las
SSTS de 12 de enero o de 22 de octubre de 2015, entre otras),
<<ante supuestos de incumplimiento del deber de información la
jurisprudencia ha tenido la oportunidad de señalar que el hecho
de ser una sociedad mercantil, el administrador de la misma, un
simple empresario, un licenciado en económicas, un contable,
poseer un considerable patrimonio o haber realizado otras
inversiones con anterioridad, no son circunstancias que
determinen necesariamente que se trate de clientes expertos en
inversiones y con conocimientos especializados en productos
financieros complejos y arriesgados que permitan excluir la
existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable>>.
A partir de ello, del resultado de la actividad probatoria,
este tribunal considera:
1.- Que la certeza y claridad sobre la información
suministrada debe ser muy alta en la determinación de los
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detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias
depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo,
circunstancias todas que las SSTS 3.2.2016 y 17.6.2016 revelan
como esenciales por afectar a la sustancia del objeto o materia
del contrato.
2.- Que ningún elemento aparentemente informativo
incluido en el propio documento que integra la orden de compra
puede estimarse válido a los anteriores efectos, pues en su
redacción no se incluye referencia alguna de los anteriores
parámetros –qué riesgo se asume, no simplemente que se asume
riesgo; de qué circunstancias depende y a qué operadores se
asocia- que permita considerar que el documento es
literosuficiente en su aparente función de información. En
consecuencia, no puede ser en modo alguno destacable, ni
siquiera mínimamente decisivo, que se indique, en un párrafo
entre otras, que “conoce y entiende las características de los
Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y
que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir
el importe ( …)”.
3.- El tríptico o resumen del folleto, según las exigencias
legales del instante de la contratación, debía de cumplir con las
exigencias del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, que
expresamente indicaba que <<El folleto contendrá un resumen
que de una forma breve y, en un lenguaje no técnico, reflejará las
características y los riesgos esenciales asociados al emisor, los
posibles garantes y los valores>>, espíritu que más tarde, por el
art. 64 RD 217/2008, se precisa aún más al indicar que deberá
contener <<una explicación de las características del tipo de
instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a
ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para
permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión
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fundadas>>, sin perjuicio de que más tarde se profundiza todavía
más en el deber informativo esencial del folleto y su resumen por
mor de las exigencias contenidas en los arts. 37 y 209 TRLMV.
4.- No se preocupa la parte demandada en explicar el
momento en que el resumen del folleto o tríptico que aporta pudo
se entregado al cliente. Pero, en apariencia y no otra cosa puede
estimarse probada al no constar ninguna firma ni la hora de su
emisión, ha de presumirse que su entrega debió de hacerse en el
instante mismo de la contratación, no desde luego con la
antelación suficiente que le exigían, según lo anteriormente
señalado, las normas de aplicación.
5.- Que el tríptico que se afirma fue entregado como
anexo de la orden de compra, como ya se ha analizado en la
sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 3 de
mayo 2016 o de esta Sala de 19 de julio de 2016, es deficiente
–cuando el estándar de información debe ser alto- a la hora de
hacerlo comprensible ( es inevitable que tenga algunos conceptos
técnicos, pero resulta inapropiado si lo que se quiere es informar
a un cliente no experto, pues recuérdese que el Real Decreto-Ley
5/2005 exigía brevedad y lenguaje no técnico ) en lo que
realmente es relevante: qué riesgo se asume, de qué
circunstancias depende y a qué operadores se asocia. El texto,
suficientemente complejo para un cliente no experto, no contiene
una expresión clara, destacada, precisa y por tanto fácilmente
comprensible de que el producto del riesgo de pérdida del capital
invertido –como así ocurrió por la valoración inmediata en el
mercado de la acción tras el canje-; ni tampoco es fácil deducirlo
de los ejemplos teóricos de rentabilidad cuando, al contrario,
advierten que no suponen estimación alguna de la cotización
futura de los valores o la acción Santander, o, lo que es peor,
incorporan solo dos escenarios posibles ( “ejemplos teóricos de
rentabilidad” ) pero no precisamente el que habría de ser objeto
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de precisa información, es decir, el acontecido consistente en el
resultado negativo para el cliente por la conversión obligatoria. Al
contrario, omite destacar que la bajada en el valor de la acción
perjudicaría en la conversión al cliente, y que tal bajada era
perfectamente posible, pues como función económica esencial
tenía como presupuesto, amén de proveer de fondos al banco,
proporcionar una inversión al cliente para que, en función del
comportamiento en bolsa de la acción –y siempre que superara el
116%-, pudiera obtener un beneficio. Pero lo relevante es lo que
sucede antes del canje, pues al inversor le debe quedar claro –en
palabras de la STS de 17 de junio de 2016- que las acciones que
va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente
equivalente al precio al que compró el producto, por lo que la
explicación sobre el desenvolvimiento del mismo se revela
esencial cuando el riesgo de pérdida es evidente. Es por ello,
como ya afirmaba la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia
Provincial, en línea con lo que después ha mantenido el TS en su
sentencia, tantas veces reiterada por su importancia, de 17 de
junio de 2016, que resultaba trascendente advertir con una
especial claridad y oportunamente resaltada que el número de
acciones que recibiría en el instante del canje dependía del valor
que tuvieran a la fecha de emisión de las obligaciones
convertibles -que podría ser bastante anterior en el tiempo-, de
un lado, y que el precio de la conversión sería del 116% de la
cotización de la acción cuando la citada emisión se produjera, del
otro. Y eso es precisamente lo que supone ser conocedor y
consciente de la dinámica o desenvolvimiento del producto,
fundamentalmente por conocer las condiciones de la
determinación del precio por el que se valorarán las acciones a
canjear. Es decir, como expresaba el art. 5.3 RD 629/1993, de 3
de mayo, respecto a la información a la clientela, no consta fuera
de duda que se haya proporcionado, en atención al perfil del
cliente, toda la que pueda ser relevante, "haciendo hincapié en los
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riesgos que cada operación conlleva".
6.- No suple las exigencias deficitarias de información el
contenido de la declaración testifical del empleado del banco Sr.
Gómez Terán, quien reconoce que desconocía el perfil de los
inversores y no hizo un estudio previo para considerar que el
producto era apropiado ( afirma que “le parecieron gente normal
y lo entendieron” ); producto que él explicaba, sin que dijera en
momento alguno que el capital estaba garantizado, y que a la
postre, como expresamente admitió, debió de considerarse de
alto riesgo. La prueba testifical de este orden se encuentra
realmente en decadencia para esta clase de supuestos, pues
como indicó el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2015,
resulta insuficiente para romper la falta de información-error
invalidante el testimonio de los propios empleados de la entidad
por estar éstos obligados a facilitar tal información y ser, por
tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla
facilitado.
7.- No debe olvidarse, como ha declarado el TS en sus
sentencias de 18 de abril de 2013, 12 de enero de 2015 y 25 de
febrero de 2016, que la obligación de informar debe ser, para la
entidad bancaria, activa y mantenida en el tiempo, no de mera
disponibilidad, hasta el punto de precisar que <<Sin
conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no
puede saber qué información concreta ha de demandar al
profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de
servicios de inversión que le asesora no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos
afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril,
769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de
septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un
conocimiento experto>>, condición que en modo alguno puede
deducirse del recurrente.
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8.- Todavía más, y como colofón, la sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (
Sección 6ª ) de 1 de julio de 2015, que resolvió sobre los recursos
interpuestos por el Banco de Santander, S.A., frente a las dos
sanciones impuestas por la Resolución de 16 de mayo de 2013
por el Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación
del Ministro y la por la Orden de 20 de julio de 2012 del
Secretario de Estado de Economía en relación con la
comercialización de “Valores Santander”, permite deducir –más
allá de la deficiente evaluación de la conveniencia para el inversor
del producto comercializado en las operaciones del mercado
secundario- que existió una falta de remisión a los clientes de
información periódica sobre su cartera de valores ( fundamento
de derecho quinto ) y que pudiera haber sido relevante en orden
a determinar la decisión del cliente para acudir a alguna de las
ventanas de la conversión voluntaria. Indica así la precitada
sentencia que <<La remisión de información a los clientes
efectuada por la recurrente y que se concreta en sucesivos envíos
de información fiscal y pago de cupones desde marzo de 2008 a
mayo de 2009, así como información sobre las posiciones e
informe de valoraciones de fecha octubre 2007 y general sobre
"Valores Santander" en la página web, no cumple con las
exigencias establecidas, no ya en el RD 217/2008 sino tampoco
con las previsiones de la normativa preexistente.>>
QUINTO: Declaración de nulidad. Consecuencias
jurídicas.
Y precisamente la presencia de un vicio en el
consentimiento por la existencia de error ( arts. 1265 y 1266 CC )
es lo que esta Sala considera probado en el caso de autos, lo que
va a producir como consecuencia la declaración de nulidad del
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negocio con la provocación del efecto restitutorio previsto en el
art. 1303 CC.
Se ha incumplido, en relación con la normativa aplicable,
la exigencia del carácter previo, mantenido e imparcial de la
información y de la advertencia sobre los riesgos típicos y
evidentes del producto, complejo y de riesgo, y de su
conveniencia al perfil del inversor. Y el error en que incurrió el
actor supone una representación falsa sobre la adecuación del
objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio,
las premisas del contrato, los propios aspectos que
conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido
a la celebración del contrato. El error fue esencial, puesto que ha
afectado a la obligaciones principales del contrato y a la
característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a
un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha
razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la
entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente
adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del
riesgo que asumía, que debía de resaltarse a través de explicar
en un lenguaje no técnico de la propia dinámica o
desenvolvimiento del producto; y excusable, pues confió la parte
actora en la entidad de servicios de inversión y en que no le
omitiera información sobre ninguna cuestión relevante, cuando lo
cierto, al contrario, como se ha dicho, es que no se ha probado
que fuera consciente de los riesgos de un contrato complejo del
que no recibió –o no se ha probado que recibiera- la necesaria
información, clara y no contradictoria, para ponderar y decantarse
conscientemente sobre su contratación. Como indicó la STS
17.6.2016, el incumplimiento por el banco del estándar de
información sobre las características de la inversión que ofrecía a
su cliente y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes
del riesgo, comporta que el error sea excusable, pues confió en la
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información que le suministraba quien estaba legalmente obligado
a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los
intereses de su clientela.
En consecuencia de lo expuesto, la nulidad relativa por
existencia del error/vicios alegado existe y así debe ser declarada
con provocación de los efectos de la nulidad previstos en el art.
1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las
cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin
que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el
precepto define la “restitutio in integrum”, con retroacción “ex
tunc” de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas
vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al
evento invalidador. En aplicación al caso, ello debería suponer la
obligación de la entidad bancaria de devolver el principal invertido
y los frutos que el capital ha generado, que se materializaría en el
interés legal devengado desde el instante en que se materializó la
orden de compra como medio de lograr un justo reintegro
patrimonial. Y, al contrario, deberá el actor reintegrar a la parte
demandada, como método para lograr la real restitución de las
cantidades entregadas por ambas partes, la totalidad de los
importes brutos abonados como rendimientos o intereses durante
el periodo de vigencia del producto con el interés legal desde el
instante en que se formalizó y los títulos entregados en el
instante de producirse la conversión con los beneficios, dividendos
u otros frutos que hayan podido cobrar, y, en el caso de haber
sido enajenados, total o parcialmente, el producto de su venta,
operación que, en todo caso, habrá de liquidarse, con arreglo a
esta base ( art. 219 LEC ) en periodo de ejecución de sentencia.
SEXTO: Costas procesales.
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Estimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo
dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer
las costas procesales del recurso de apelación. Tampoco estima la
Sala que resulte apropiado, dadas las circunstancias concurrentes
–esencialmente, la existencia de una mantenida discrepancia
judicial sobre la naturaleza del producto y el cumplimiento de los
requerimientos de información- imponer las costas de la primera
instancia, pues se estima ponderado considerar, siguiendo el
principio del vencimiento atenuado del art. 394 LEC y por lo
menos en el actual momento, que han existido dudas serias de
derecho.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha
conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad
El Rey.,
FALLAMOS
1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por
el Procurador Sr. Diego Lavid, en nombre y representación de D.
y D. ,
revocando íntegramente la sentencia dictada del Juzgado de
Primera Instancia nº 10 de Santander de 18 de enero de 2016.
2º.- En su lugar, declaramos la nulidad ( por nulidad
relativa o anulabilidad ) del contrato de adquisición de 4 títulos (
20.000 euros ) del producto “Valores Santander”, con la
obligación de la entidad bancaria demandada de devolver el
principal invertido, el interés legal devengado desde el instante en
que se materializó la orden de compra y los gastos o comisiones
que hayan sido cargados a la actora como consecuencia de la
contratación, administración o cualquier otro concepto derivado
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de la inversión, debiendo los actores reintegrar a la parte
demandada la totalidad de los rendimientos o intereses brutos
abonados durante el periodo de vigencia con el interés legal
desde el instante en que se liquidaron y los títulos entregados en
el instante de producirse la conversión con los beneficios,
dividendos u otros frutos que hayan podido cobrar, y, en el caso
de haber sido enajenados, total o parcialmente, el producto de su
venta, operación que, en todo caso, habrá de liquidarse, con
arreglo a esta base ( art. 219 LEC ) en periodo de ejecución de
sentencia; condenando en tal sentido al Banco de Santander,
S.A., representado por el Procurador Sr. Vesga Arrieta.
3º.- No se imponen las costas procesales de esta alzada
ni las generadas en la primera instancia.
Contra la presente resolución puede interponerse los
recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación
ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde
el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse
en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional
15ª LOPJ.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y
publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su
fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia
doy fe.
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