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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA

Tribunal Constitucional. ............................................................................................ 3

1. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. Declara la inconstitucionalitat i la nul·litat de diversos articles de la Llei Foral de Navarra 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables (TC). ....................................................... 3

Tribunal Superior de Justícia. .................................................................................... 19

2. RECURS DE CASACIÓ. Requisits per a l'obertura de la cassació civil a l'empara de la Llei de Cassació de Catalunya. (TSJ) ............................................. 19

3. DIVISIÓ DE COSA COMUNA. ALIMENTS. Al procediment de família no es pot enjudiciar la titularitat dels béns i tampoc es pot fixar una pensió alimentària de més quantia per al moment en que es liquidin els béns. (TSJ).. 24

Tribunal Suprem. ...................................................................................................... 26

4. GUARDA COMPARTIDA. Pressupòsits que han de concórrer perquè pugui adoptar-se en interès del menor (TS). ................................................................. 26

5. AVIS I NETS. Les males relacions de la mare i l'àvia no són motiu per impedir les visites. El Tribunal ratifica el seu criteri a favor que es produeixi aquest tipus de relacions partint de la regla que no és possible impedir el dret dels néts al contacte amb els seus avis (TS). ....................................................... 27

6. PRESTACIÓ COMPENSAÒRIA. NATURALESA. L'atenció a la família no li va impedir treballar a la dona. Si tots dos cònjuges treballen no procedeix la pensió compensatòria encara que els ingressos siguin diferents si la desigualtat d'ingressos no és conseqüència de la major dedicació a la família d'un d'ells (TS) ........................................................................................................................ 28

7. CONVENI REGULADOR. HIPOTECA. Modificació en el conveni de divorci de les mesures adoptades en conveni de separació sobre hipoteca i aliments a fills. Valor vinculant del conveni quant al pagament de les quotes hipotecàries (TS) ........................................................................................................................ 30

8. PRECARI. ÚS DE L'HABITATGE CONJUGAL. Habitatge propietat de tercers que quan adquiriren la propietat sabien que era ocupada en virtut de sentència de de divorci que atribuia l'ús (TS). ..................................................... 31

Audiències Provincials. ............................................................................................. 32

9. GUARDA DEL MENOR. COMPATIBILITAT HORÀRIA EN ELS HÀBITS DEL FILL. No s'amplien les estades en tant l'horari laboral del progenitor amb els hàbits en els hàbits i horaris del menor (APB)............................................. 32

10. GUARDA COMPARTIDA. REBUIG DELS FILLS. Denega la guarda compartida pel rebuig de les filles a ampliar les estades amb el seu pare,

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l'escassa atenció que ell els mostra quan està amb elles i la mala qualificació que les menors fan del sistema d'organització. Encara que no és la seva voluntat la que s'ha d’imposar, sí que cal valorar-la (APT). ............................... 33

11. GUARDA DEL MENOR. MODIFICACIÓ DE LES CIRCUMSTÀNCIES. NEIXEMENT D’UN NOU GERMÀ. La necessitat de contacte del menor amb el seu pare i la nova germana no pot suposar el canvi de guarda i si un increment del temps d’estades (APG). ................................................................................... 34

12. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. S'aprecien en el divorci circumstàncies excepcionals que justifiquen no fixar límit temporal a la pensió, que es va fixar així en la separació, l'edat de l'esposa, els 32 anys de dedicació a la família i la seva nul·la experiència laboral (APB). ........................ 35

13. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. Declara la prestació de 150 euros per sis anys, tenint en compte la temporalitat de l'ús de l'habitatge (APB) 36

14. ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR. PAGAMENT DE LA HIPOTECA Atribució de l'ús sense atendre l'interès més necessitat: contribució a la hipoteca desigual (APG). ...................................................................................... 36

15. ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. DIVISIÓ DE BÉNS COMUNS. A les mesures de la separació de la parella no pot atribuir-se la propietat de l'habitatge (APG). ...................................................... 38

16. EXPEDIENT DE PROTECCIO DE MENOR: Estudia si es tracta realment d’un un menor d'edat i la procedència de la seva protecció. El passaport de l'interessat no té la naturalesa de document públic com a conseqüència de la manca de conveni internacional amb el país que ho expedeix no donen per probada l’edat ja que les proves mèdiques acrediten que es tracta d'un major de divuit anys (APB). ................................................................................................. 39

Direcció General de Tributs. ..................................................................................... 41

17. TAXA JUDICIAL. Subjecció a la taxa judicial de les sol·licituds de divisió judicial d'herència (DGT). ..................................................................................... 41

18. TAXA JUDICIAL. Si escau l'exempció per la taxa judicial prevista en la Llei i si és necessari en tal cas, La presentació del model. Quantificació de no procedir l'exempció. Si les execucions de títols judicials en general i de mesures adoptades en matèria de família estan exemptes del pagament (DGT). ........... 42

19. TAXA JUDICIAL. Si els procediments de mutu acord estan subjectes a taxa judicial i aplicabilitat, en tal cas, dels articles 2, 4 i 7 de la Llei 10/2012 per a la determinació de la quota fixa de la taxa i de l'art. 6 per determinar la quota variable, així com de l'art. 3 per a determinació del subjecte passiu. Formulació de consulta vinculant i suspensió del termini de presentació i pagament de l'autoliquidació del model 696 (DGT). ................................................................ 42

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

1. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. Declara la inconstitucionalitat i la nul·litat de diversos articles de la Llei Foral de Navarra 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables (TC).

STC 93/2013, de 23 d'abril de 2013, Recurs 5297-2000, Ple. Ponent Sra. Adela Asua Batarrita. II. Fundamentos jurídicos. 6. También tiene naturaleza competencial la concreta queja que los recurrentes dirigen contra el art. 2.3, precepto al que dedican un apartado específico, por entender que incurre en una particular vulneración competencial. Dicho artículo dispone que la regulación establecida en la Ley Foral resultará de aplicación “a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tenga la vecindad civil navarra”. Los recurrentes consideran que este precepto se ha dictado en el marco de una competencia netamente estatal, en concreto, la referida al establecimiento de reglas sobre la aplicación y eficacia de las normas jurídicas así como para resolver los conflictos de leyes, lo que desconocería, además del art. 149.1.8 CE, los arts. 14 y 149.1.1 CE. La Letrada del Parlamento de Navarra entiende que el precepto en ningún caso afectaría a las normas tributarias y de función pública así como que, ante la ausencia de norma estatal, es susceptible de ser interpretado de modo conforme con el orden constitucional de distribución de competencias por constituir una norma material de derecho navarro que resultaría de aplicación cuando así resultase de lo dispuesto en las normas estatales. A fin de responder a la cuestión planteada hemos de partir de nuestra consolidada doctrina, establecida ya en la STC 72/1983, de 29 de julio, FJ 6, la cual recoge, a su vez, lo dispuesto por la Constitución para los supuestos de conflictos de leyes y, en consecuencia, la competencia exclusiva reservada al Estado por el art. 149.1.8 CE en cuanto a las normas para resolver tales conflictos y, por tanto, la facultad de determinar cuál es la norma válida —estatal o autonómica aplicable en cada caso. De acuerdo con ello en las SSTC 156/1993, de 6 de mayo, y 226/1993, de 8 de julio, determinamos que la reserva competencial a favor del Estado para dictar “normas para resolver los conflictos de leyes” ex art. 149.1.8 CE implicaba que se integraba en todo caso en ella la adopción de las normas de conflicto y la definición de cada uno de sus elementos, entre los que se cuenta, y con la mayor relevancia, la determinación de los puntos de conexión que lleven a la aplicación, en supuestos de tráfico jurídico interregional, de uno de los ordenamientos civiles que coexisten en España. Así, en el fundamento jurídico 3 de la primera de las citadas destacamos que “[l]a Norma fundamental —siguiendo en esto el precedente del art. 15.1 de la Constitución republicana— optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o

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manipulación de tales puntos de conexión. Esta es, en definitiva, una materia enteramente sustraída por el art. 149.1.8 a la acción normativa de las Comunidades Autónomas y atribuida ‘en todo caso’ a la legislación del Estado”. De este modo, como recalcamos en la STC 226/1993, de 8 de julio, FJ 6, “es a las Cortes Generales a quien corresponde el establecimiento de las normas de conflicto para la resolución de supuestos de tráfico interregional y, antes aún, la definición y regulación, en general, de los puntos de conexión conforme a los cuales han de articularse aquellas reglas. Debe, por consiguiente, el Estado regular el modo de adquisición y régimen jurídico de la vecindad civil (que es criterio para la sujeción al Derecho civil común o al especial o foral y punto de conexión para la determinación de la ley personal: arts. 14.1 y 16.1.1 del Código) y disponer, también, cuál sea la ley aplicable a las relaciones y actos jurídicos en que intervengan sujetos con vecindad civil diversa. Es del todo claro, por ello, que las normas estatales de Derecho civil interregional delimitarán el ámbito de aplicación personal de los varios ordenamientos civiles que coexisten en España, delimitación para la cual no ofrece la Constitución, ciertamente, pauta o criterio positivo alguno”. Conforme a la doctrina expuesta, la adopción de normas unilaterales o de extensión delimitadoras de los respectivos ámbitos de aplicación espacial y personal de la norma en tanto que técnica de solución de conflictos de leyes, es, por tanto, una tarea que, en principio, resulta vedada a la actuación del legislador autonómico. Quiere ello decir que, en este caso, es al legislador foral a quien corresponde determinar el ámbito de aplicación de las normas que aprueba si bien tal labor no puede ser realizada al margen del principio de territorialidad que limita las normas autonómicas. El propio art. 43 LORAFNA expresa esta idea cuando afirma que “[t]odas las facultades y competencias correspondientes a Navarra se entienden referidas a su propio territorio, sin perjuicio de la eficacia personal que, en los supuestos previstos en los Convenios para materias fiscales entre Navarra y el Estado o en la legislación estatal, puedan tener las normas dictadas por las Instituciones Forales” pues enuncia un principio general —la eficacia territorial de todas las normas forales— y excepciona del mismo, restringiendo de ese modo las previsiones relativas a la eficacia personal de las normas forales, las decisiones relativas al ámbito fiscal derivado del régimen de Convenio económico con el Estado así como a lo específicamente dispuesto por el legislador estatal. Sin embargo, es patente que el art. 2.3 de la Ley Foral 6/2000 se aparta de esta doctrina, pues, al establecer su aplicación al supuesto en que uno de los dos miembros de la pareja estable tenga vecindad civil navarra, determina el ámbito personal de aplicación de una norma integrada en el ordenamiento navarro y dispone unilateralmente, por tanto, la eventual aplicación de la normativa de la Comunidad Foral al miembro de la pareja que no tenga la vecindad civil antes citada. Al definirse el ámbito de aplicación de la Ley Foral 6/2000 en función de la ley personal de uno de los miembros de la pareja estable se contiene así una norma de solución de conflicto con otras leyes (aplicación de la Ley Foral 6/2000 en función del criterio de la vecindad civil foral de uno de los miembros de la pareja estable) que expresa la preferencia por el propio ordenamiento foral, cuando la competencia de dictar normas para resolver los conflictos de leyes se

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halla reservada al Estado con carácter exclusivo por el art. 149.1.8 CE, según hemos ya señalado. En tal sentido, con la utilización del criterio de la vecindad civil y al constituir ésta el punto de conexión para la determinación del estatuto personal, es claro que se viene a incidir sobre las “normas para resolver los conflictos de leyes”. Determinar cuál es la ley personal aplicable en los conflictos interregionales derivados de la potencial concurrencia de legislaciones diversas en la regulación de una situación, es una materia que se sitúa extramuros de las competencias autonómicas en tanto que la Constitución ha optado por que sea al Estado al que corresponda, en su caso, el establecimiento de las normas de conflicto en estos supuestos. La anterior conclusión no puede ser alterada por los argumentos aducidos de contrario por la representante de la Cámara autonómica. Así, la interpretación que propone la Letrada del Parlamento Foral se basa en que la norma no supone otra cosa que la aplicación de la norma foral siempre que dicha aplicación sea posible si lo permiten las eventuales normas estatales previstas para resolver los conflictos de leyes o, dicho de otra manera, cuando no vulneren lo previsto en estas últimas. Sin embargo, dicha interpretación, de no fácil compatibilidad con los parámetros de certeza y seguridad jurídica reclamados por nuestra doctrina en esta materia (STC 156/1993, de 6 de mayo, FJ 2), es también contradicha por el imperativo e incondicionado tenor literal del precepto (“se aplicarán”). Tampoco la igualmente argumentada ausencia en la legislación estatal de regla específica al respecto autoriza al legislador foral para invadir una materia que, conforme a la Constitución y la propia LORAFNA, se halla reservada al Estado pues ello sería contrario al orden constitucional de distribución de competencias y al carácter indisponible de las mismas pues es evidente que las competencias no decaen por el hecho de no haber sido ejercitadas. Por todo ello el art. 2.3 de la Ley Foral 6/2000 ha de ser considerado inconstitucional y nulo por invadir las competencias que corresponden al Estado. 7. (…) 8. En cuanto a la queja relativa a la vulneración del libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la intimidad personal, resulta pertinente comenzar su examen con una aproximación a la noción de unión de hecho y a las notas esenciales que se derivan de la misma. Bajo el concepto de unión de hecho se agrupa una diversidad de supuestos de parejas estables que, no obstante su heterogeneidad, comparten ciertas notas comunes que permiten conformar una noción general unitaria. En efecto, la unión de hecho puede caracterizarse, en principio, como una relación estable de convivencia more uxorio, cuyo elemento definitorio común queda cifrado en la voluntad libremente configurada de permanecer al margen del Derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas inherentes a la institución matrimonial a que se refiere el art. 32 CE. Debe matizarse que, si bien, como regla general, esa exclusión viene dada por la libre y voluntaria decisión de los integrantes de la pareja de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial conforme a las previsiones legales, es notorio que históricamente se han producido situaciones de parejas que, pese a su voluntad explícita de contraer matrimonio, se encontraban con impedimentos legales para llevarlo a cabo, situaciones a las que

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la jurisprudencia de este Tribunal ha tratado de dar respuesta en algunos casos. Tal es el supuesto de las uniones estables que tuvieron su causa en la imposibilidad de contraer matrimonio como consecuencia de la legislación anterior a la Ley 30/1981, de 7 de julio, en la que el divorcio no se admitía legalmente como causa de disolución del matrimonio. A ellas se refieren, entre otras, la STC 184/1990, de 15 de noviembre, sobre la denegación en tales supuestos de pensiones de viudedad, y la STC 155/1998, de 13 de julio, relativa a un supuesto de resolución de un arrendamiento por no haber mantenido la recurrente una relación matrimonial, sino una unión de hecho con la persona arrendataria de la vivienda. Y en la misma situación se encontraban las parejas estables de personas del mismo sexo, que hasta la modificación introducida en el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio por la Ley 13/2005, de 1 de julio (cuya constitucionalidad fue declarada por la STC 198/2012, de 6 de noviembre), no tenían la posibilidad legal de contraer matrimonio con los efectos anejos al mismo. No obstante, las citadas reformas han supuesto la eliminación de los impedimentos legales que podían afectar a esos determinados grupos de uniones de hecho estables. Elemento esencial de la constitución de la pareja de hecho es, por tanto, su conformación extramuros de la institución matrimonial por decisión propia de sus integrantes, adoptada en ejercicio de su libertad personal, y que “se vincula con sus convicciones y creencias más íntimas” (STC 47/1993, de 8 de febrero, FJ 4). Dado que la posibilidad de elegir una u otra opción —matrimonio o pareja de hecho— se encuentra íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), el Estado no puede imponer una opción o limitar las posibilidades de elección salvo en virtud de los condicionamientos que pudieran resultar de las normas de orden público interno (SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; y 51/2011, de 14 de abril, FJ 8). El libre desarrollo de la personalidad quedaría afectado tanto si los poderes públicos trataran de impedir o de reprimir la convivencia more uxorio, como si trataran de imponer el establecimiento, contra la voluntad de los componentes de la pareja, de un determinado tipo de vínculo no asumido de consuno por éstos, “de manera que aquel tipo de convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole” (STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 2). Y esa libertad, así como la paralela prohibición de interferencia en su lícito ejercicio por parte de los poderes públicos, no queda limitada a la dimensión interna, “sino que alcanza también la expresión de las propias libertades a tener una actuación coherente con ello y a no sufrir sanción o injerencia de los poderes públicos por su ejercicio” (STC 66/1994, de 28 de febrero, FJ 3; y ATC 204/2003, de 16 de junio, FJ 2). Consustancial a esa libertad de decisión, adoptada en el marco de la autonomía privada de los componentes de la pareja, es el poder de gobernarse libremente en la esfera jurídica de ese espacio propio, ordenando por sí mismos su ámbito privado, el conjunto de derechos, facultades y relaciones que ostenten, si bien dentro de ciertos límites impuestos por el orden social, ya que la autonomía privada no es una regla absoluta. Así, el art. 1255 del Código civil plasma el principio de autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales privadas, y dispone que los contratantes pueden establecer todos los pactos, cláusulas y

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condiciones que tengan por conveniente, “siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Pues bien, este respeto a la autonomía privada de quienes han decidido conformar una unión de hecho se traduce en el reconocimiento de que, en aras a su libertad individual, pueden desarrollar sus relaciones —antes, durante y al extinguirse esa unión— conforme a los pactos que consideren oportunos, sin más límites que los impuestos por la moral y el orden público constitucional; y esta libertad debe ser respetada por el ordenamiento jurídico en todo caso, salvo que su ejercicio concreto pudiera entrar en conflicto con valores constitucionales superiores que justificaran su constricción. Por otra parte, la unión de hecho puede conducir, aunque no necesariamente, a la constitución de una familia, consecuencia que nuestra jurisprudencia ha vinculado en el caso de tales uniones a su materialización efectiva por la existencia de hijos o la existencia de una efectiva voluntad de crearla, a diferencia de lo que ocurre con la familia que se constituye jurídicamente en el momento de contraer matrimonio, sin perjuicio de afirmar que la protección que garantiza el art. 39.1 CE se extiende en su caso a ambas. En efecto, hemos dicho en relación con la noción de familia a la que se refiere este precepto constitucional que, si bien “no es discutible que tal concepto incluya sin duda la familia que se origina en el matrimonio, que es en todo caso la que especialmente toman en consideración tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos … como los Tratados sobre derechos fundamentales suscritos por España” (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4), nuestra Constitución “no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio”, no sólo por la regulación diferenciada de ambas instituciones, sino también por el carácter tuitivo con el que la Constitución trata a la familia, “protección que responde a imperativos ligados al carácter ‘social’ de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura —en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales— esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural” (STC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5). Y esa familia, distinta a la que se constituye mediante el matrimonio, concebida como realidad social a la que se extiende la protección constitucional, ha sido entendida por este Tribunal como “la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja” (STC 47/1993, de 8 fe febrero, FJ 3). La unión de hecho, en cuanto realidad social relevante, sí puede ser objeto de tratamiento y de consideración por el legislador respetando determinados límites, ya que supondría una contradictio in terminis, convertir en “unión de derecho” una relación estable puramente fáctica integrada por dos personas que han excluido voluntariamente acogerse a la institución matrimonial, con su correspondiente contenido imperativo de derechos y obligaciones. No es irrelevante, en este sentido, como hemos señalado en anteriores resoluciones “el dato de que la relación more uxorio se basa, precisamente, en la decisión libre y, en principio, no jurídicamente formalizada de los convivientes de mantener una

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relación en común que, también en principio, no produce el nacimiento de ningún derecho u obligación específicos entre ellos (STC 184/1990, fundamento jurídico 3)” (STC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3). El problema queda, por tanto, cifrado en los límites que la propia esencia de la unión de hecho impone al legislador cuando éste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones o atribuir determinadas consecuencias jurídicas a tal unión. Obviamente, el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio. Por ello, el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja. La restricción referida lógicamente no opera respecto a medidas legales que tutelen derechos fundamentales de los dos o de alguno de los componentes de la pareja de hecho, supuesto en el que se deberán tomar en cuenta los criterios generales sobre la necesidad, adecuación y proporcionalidad de las medidas atendiendo a los intereses en juego, de manera que el sacrificio del libre desarrollo de la personalidad sea el estrictamente indispensable. No cabe soslayar tampoco la incidencia que una regulación detallada de las uniones de hecho pueda tener sobre el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) de quienes las integran, en la medida en que éste “se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce” (STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 8), y, por ello, es patente la conexión entre ese derecho y la esfera reservada para sí por el individuo, en los más básicos aspectos de su autodeterminación como persona (STC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6). Así, hemos señalado que el derecho a la intimidad, al igual que los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la inviolabilidad del domicilio, ha adquirido también “una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada” (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Como ha venido manifestando este Tribunal, el objeto del derecho a la intimidad personal hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, debiendo hacerse la delimitación de este ámbito en función del libre desarrollo de la personalidad (STC 119/2001, FJ 6). Y es que este derecho “implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una

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calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). De forma que ‘lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio’ (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5)” (STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Obviamente, ese derecho no es absoluto, pudiendo ceder y producirse una inmisión en el mismo, por una parte, en virtud del consentimiento eficaz del sujeto particular, en la medida en que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), y, por otra, cuando la injerencia se fundamenta en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). 9. Partiendo de las anteriores premisas, podemos abordar ya el análisis de la última tacha de inconstitucionalidad que se dirige contra el conjunto de la Ley Foral 6/2000. Para resolver si, como afirman los recurrentes, dicha Ley vulnera los derechos consagrados en los arts. 10.1 y 18.1 CE, debemos determinar si el régimen que en la misma se establece es de aplicación imperativa a las parejas estables o si, por el contrario, éstas pueden optar voluntariamente por someterse o no a esa regulación. En este sentido, los recurrentes apoyan su argumento, en primer lugar, en las previsiones del art. 2, especialmente en el contenido de su apartado 2, para llegar a la conclusión de que se impone la regulación a las parejas estables que se encuentren en cualquiera de las dos primeras situaciones contempladas en dicho apartado, indicando que sólo en el caso de la tercera (expresión en documento público de la voluntad de constituir una pareja estable) se respetaría la voluntad de los integrantes de la pareja, único supuesto en el que podría decaer el motivo de impugnación. A ello añaden la mención de ciertos efectos imperativamente impuestos, como los establecidos en los arts. 5 y 7, lo que, en conjunto, convierte a la unión libre, a su juicio, en una unión reglada, sujeta a normas imperativas e irrenunciables, lo que constituiría un atentado frente al libre desarrollo de la personalidad así como al derecho a la intimidad personal y familiar. La clave para dar respuesta a esta impugnación global de la Ley Foral reside en determinar si los efectos en ella establecidos se imponen a los integrantes de la pareja estable prescindiendo de su voluntad de asumirlos, o si, por el contrario, se condicionan a su aceptación de forma voluntaria por ambos integrantes. Aunque es evidente que la propia existencia de la unión de hecho implica una voluntad de convivir, ésta no es suficiente para entender que se asumen los efectos jurídicos previstos por la Ley para las parejas estables. Ya hemos señalado anteriormente que la relación more uxorio se basa precisamente en una decisión libre de los convivientes de mantener una relación en común, no necesariamente formalizada jurídicamente, que, como regla de principio, excluye el estatus jurídico imperativo de derechos y obligaciones característicos de la institución

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matrimonial. Debemos analizar, por tanto, si las reglas contenidas en el articulado de la Ley Foral determinan que el régimen que en la misma se establece resulta imperativo para las parejas estables o, por el contrario, es de carácter meramente dispositivo, esto es, abierto a su asunción voluntaria por ambos integrantes de aquéllas. Para efectuar tal análisis hemos de acudir a las normas que establecen el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, contenidas esencialmente en su art. 2 donde, tras recoger una definición de pareja estable “a efectos de la aplicación de esta Ley Foral” (apartado 1), se ofrece en el párrafo primero del apartado 2 una especificación de dicha definición, señalando en qué supuestos asigna el legislador navarro a una pareja la condición de estable ipso iure. Los dos primeros supuestos —un año de convivencia o hijos en común— conducen a la atribución ex lege de la condición de pareja estable por la mera concurrencia de alguna de tales circunstancias, dando lugar a una calificación jurídica de determinadas situaciones de hecho, a la que se asociará la aplicación del contenido de derechos y obligaciones incluido en la regulación legal, prescindiendo de la voluntad conjunta de los integrantes de la unión de hecho de someterse a las previsiones de la Ley Foral. Lo cual es claro que no resulta respetuoso del derecho fundamental consagrado en el art. 10.1 CE. Únicamente resultaría acorde con tal derecho y respetuoso de la libre voluntad de los integrantes de la pareja, una regulación de carácter dispositivo, como es la que se acoge en el tercero de los supuestos enunciados en párrafo primero del art. 2.2 de la Ley Foral, referido a las parejas que hayan expresado en documento público su voluntad de constituirse como pareja estable; supuesto que los propios recurrentes entienden que respeta la libre voluntad de los sujetos. Ahora bien, la Ley, evidentemente, no restringe su aplicación a las parejas estables que hubieran formalizado documentalmente su situación, porque también tienen la consideración de parejas estables aquéllas que reúnan los requisitos establecidos en la definición del art. 2.1, si bien, tal concurrencia deberá ser acreditada por sus integrantes a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho (art. 3). Entre estos medios de prueba adquiere especial relevancia la inscripción, en su caso, en los registros de parejas estables a que se refiere la disposición adicional de la Ley Foral, al disponer que el Gobierno de Navarra y los ayuntamientos podrán crear tales registros “para facilitar a través de su inscripción voluntaria la prueba de su constitución”. En tanto tales parejas se acojan libremente a la previsión de la Ley, nada puede objetarse. Conclusión que no empece que puedan declararse inconstitucionales los preceptos de la Ley que por su naturaleza imperativa prescinden de la exigencia de verificación de la asunción voluntaria de sus efectos por los miembros de la pareja. Y, en este sentido, como venimos señalando, el contenido del conjunto de la regulación de la Ley Foral presenta un marcado carácter imperativo, que se manifiesta ya en los dos primeros supuestos del art. 2.2 a los que acabamos de referirnos. Asimismo, el enunciado del apartado 3 del mismo art. 2 (que ya hemos declarado inconstitucional por motivos competenciales), evidencia el modelo preceptivo de la Ley al contemplar su aplicación con independencia de si sus integrantes han manifestado o no de consuno su sometimiento a dicha regulación.

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Únicamente carecen de naturaleza preceptiva algunas previsiones concretas de la Ley, las cuales —a pesar de no contemplar expresamente la necesidad de la asunción previa de su contenido— sólo serán de aplicación, por su propia naturaleza, cuando los integrantes de la pareja estable expresamente lo soliciten [caso de las normas relativas a la posibilidad de adopción (art. 8) y al régimen de función pública (art. 13)], salvo estos supuestos, el resto de las reglas recogidas a lo largo del articulado de la Ley Foral prescinde de la asunción voluntaria por los dos integrantes de cada unión, del régimen de las parejas estables. Y, por ello, se puede adelantar ya que vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE. Así ocurre claramente respecto al art. 5 que, en su apartado 1, establece el carácter irrenunciable de los derechos mínimos contemplados en la Ley en cuanto a las compensaciones económicas para el caso de disolución, imponiéndose incluso a lo que puedan pactar los miembros de la pareja estable para regular sus relaciones personales y patrimoniales. Y el apartado 2 impone, en defecto de pacto, la obligación de contribuir, proporcionalmente a las respectivas posibilidades, al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes. La misma naturaleza imperativa es patente en la disposición del art. 7 en cuanto a la responsabilidad patrimonial, en la prescripción del art. 11 sobre el régimen sucesorio, donde se equipara la pareja estable al matrimonio sin prever la posibilidad de que se pacte un régimen distinto; o, finalmente, en el art. 12.1, conforme al cual los miembros de la pareja estable “serán considerados como cónyuges a los efectos previstos en la legislación fiscal de Navarra a la hora de computar rendimientos y de aplicar deducciones o exenciones”, regla cuya aplicación tampoco depende de la voluntad de la pareja. En consecuencia, hemos de concluir que la regulación discutida responde básicamente a un modelo imperativo, bien alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho, y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad recogido en el art. 10.1 CE. El carácter preceptivo implica que el régimen estatuido se impone obligatoriamente a las parejas estables que reúnan las condiciones previstas en los dos primeros supuestos del párrafo primero del art. 2.2, lo cual debe conducirnos, sin duda, a reiterar aquí la inconstitucionalidad de tales supuestos; asimismo debemos declarar la inconstitucionalidad del párrafo segundo de dicho art. 2.2, en cuanto que se refiere al cómputo del plazo de un año de convivencia previsto en el párrafo anterior. Sin embargo, esta conclusión, no conlleva, de manera necesaria, la declaración de inconstitucionalidad del conjunto de la Ley, pues los efectos que se contemplan en sus distintos preceptos para las parejas estables no tienen un carácter homogéneo. En efecto, si bien una buena parte del contenido legal se refiere a derechos y obligaciones privados, que se imponen imperativamente a los miembros de la pareja, otra parte se refiere a derechos de carácter público, reconocidos por el legislador en ámbitos propios de su competencia, que implican unos beneficios para uno o los dos miembros de la pareja estable, lo que apriorísticamente no conlleva tal vulneración, porque su aplicación requiere —como ya hemos señalado— la previa y voluntaria solicitud de los integrantes de la pareja. Por consiguiente, habrá que atender al contenido concreto de cada

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precepto para dilucidar si merece o no un pronunciamiento de inconstitucionalidad por la causa que aquí estamos examinando. Finalmente, se ha de descartar la queja relativa a la vulneración del derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE, que los recurrentes argumentan afirmando que la materia regulada es, en sí misma, constitutiva de un ámbito ordinariamente reservado a la discreción y sustraído a lo público, penetrándose en lo más íntimo de la persona y favoreciendo la exposición pública de tales situaciones. Sin embargo, esa tesis no puede ser admitida. La Ley Foral ha sido respetuosa con la intimidad de quienes integran una unión de hecho, ya que, al definir la pareja estable a efectos de su aplicación, la ha caracterizado no sólo como unión libre, sino también “pública”, adjetivo que implica que quienes integran la pareja han realizado profesión públicamente de su condición de pareja estable, llevando a cabo actos externos demostrativos de la existencia entre ellos de una relación de afectividad análoga a la conyugal. No se puede entender, por tanto, vulnerado el derecho a la intimidad personal porque esa manifestación pública de la existencia de la pareja estable implica, de acuerdo con la doctrina que ya ha quedado expuesta en el fundamento anterior, un consentimiento por parte de éstos en cuanto a permitir el conocimiento ajeno de una parte de su intimidad, lo que excluye la vulneración del art. 18.1 CE por injerencias ilícitas en la misma. 10.(…) 11. El capítulo II de la Ley Foral —que regula el contenido de la relación de pareja— es objeto de varias impugnaciones que analizaremos siguiendo el mismo orden en el que han sido planteadas. a) La primera de ellas se refiere de nuevo a la vulneración de la competencia estatal ex art. 149.1.8 CE en relación con las formas de matrimonio. Así, a los tres primeros apartados del art. 5, se les achaca que serían inconstitucionales por establecer un régimen económico paralelo al del matrimonio totalmente disponible para las partes, y a los apartados 4 y 5 la creación ex novo de pensiones que constituyen, a juicio de los recurrentes, un régimen discriminatorio frente al matrimonio civil regulado en el Código civil. Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que conforme al propio art. 5, el capítulo II de la Ley Foral 6/2000 contiene en realidad dos tipos de normas. Unas, de contenido imperativo para los miembros de la pareja estable, y otras que admiten pacto entre los miembros de la pareja, siendo, por tanto, modalizables. Señalado lo anterior, es claro, como ya se ha adelantado, que la queja ahora planteada respecto a los distintos apartados del art. 5 se vincula a la que se ha formulado de modo principal respecto a toda la Ley Foral 6/2000, y que se ha analizado en el fundamento jurídico 5, razón por la cual la conclusión desestimatoria que ya hemos alcanzado ha de ser ahora reiterada. Excluida la identidad entre la unión de hecho y el matrimonio, tampoco es posible apreciar discriminación alguna con respecto al matrimonio civil, tal como han alegado los recurrentes. A igual conclusión debemos llegar en cuanto al art. 6, relativo a la reclamación de pensión periódica y de compensación económica, y al art. 7, regulador de la responsabilidad patrimonial de los miembros de la pareja estable, a los cuales se les reprocha que escapan de la competencia foral en materia de Derecho civil, por

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el mismo motivo que el art. 5, imputación que debe decaer igualmente por los motivos expuestos en el fundamento 5. Asimismo, se denuncia que estos dos últimos preceptos vulneran el art. 14 CE, al establecer ante situaciones no desiguales consecuencias jurídicas distintas, lo que dotaría a esta regulación de un carácter arbitrario. Tal queja se vincula por los recurrentes directamente con la relativa a la alegada identidad entre la institución matrimonial y las parejas estables que regula la Ley Foral. Rechazado ya anteriormente dicho planteamiento, la imputación ha de decaer, pues es claro que lo regulado en la Ley Foral 6/2000 es algo distinto a la institución matrimonial, y, por tal razón, el legislador no está obligado a otorgarles tratamientos iguales, pudiendo deducir razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida tal y como ha afirmado este Tribunal (por todas, STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3). Lo mismo sucede con la tacha relativa al carácter arbitrario de estos preceptos, ya que, en este caso, nuestro enjuiciamiento ha de quedar limitado a examinar que una determinada norma legal posea una finalidad legítima y racional, y que el medio adoptado no sea discriminatorio (STC 139/2012, de 5 de junio, FJ 6, con cita de otras). Al respecto se constata que los preceptos cuestionados no se muestran desprovistos de fundamento “aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución, entrar en un enjuiciamiento de cuál sería su medida justa supone discutir una opción tomada por el legislador que, aunque pueda ser discutible, no resulta arbitraria ni irracional (en sentido idéntico, STC 44/1988, de 22 de marzo, FJ 13)” (STC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8). b) Queda por analizar la tacha referida a la vulneración de la libertad personal (art. 10.1 CE), que los recurrentes dirigen contra el conjunto del capítulo II de la Ley Foral, formulada ésta por remisión a los argumentos deducidos al articular la queja global contra el conjunto de la Ley. Concretamente, al desarrollar esa impugnación general se refieren a los dos primeros apartados del art. 5 como claramente vulneradores de dicha libertad, por el carácter imperativo de la regulación, que llega a establecer una prohibición en el apartado 2. En efecto, el apartado 1 parece asentarse inicialmente en el principio de libertad de pactos entre los integrantes de la pareja, pero, al referirse a las compensaciones económicas establecidas en los apartados 4 y 5 del propio art. 5 para el caso de disolución de la pareja, establece que habrán de respetarse, “en todo caso, los derechos mínimos contemplados en la propia Ley Foral, los cuales son irrenunciables hasta el momento en que son exigibles”. Esto es, los derechos mínimos que la Ley establece en este punto se imponen sobre los pactos que puedan alcanzar los integrantes de la unión de hecho y, por tanto, sobre la libre voluntad de éstos, por lo que se produce efectivamente la vulneración de la libertad consagrada en el art. 10.1 al imponerles unos efectos patrimoniales que no han asumido voluntariamente mediante el correspondiente pacto. En el caso del apartado 2, que impone una prohibición de pactar la constitución de la pareja sometiéndola a condición o a plazo, podría pensarse que dicha regla resulta lógica en la medida en que se refiere a una relación presidida por la affectio, que difícilmente podría quedar sometida a semejantes cláusulas sin desvirtuar la propia naturaleza de la unión de hecho. No obstante, tampoco puede negarse que la concreta prohibición coarta la libertad de pactos de los

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miembros de la pareja, que en la medida en que no atenten a principios constitucionales no podrán excluirse en una relación de estas características. De suerte que debe reconocerse que dicho apartado vulnera la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. Por su parte, el apartado 3 contempla la obligación de los miembros de la pareja estable de contribuir proporcionalmente a sus posibilidades al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes, “en defecto de pacto”. A primera vista podría pensarse que la norma resulta respetuosa con la voluntad de los integrantes de la pareja estable, en la medida en que sólo se les aplicaría si no hubieran pactado al respecto. Sin embargo, esta primera apreciación decae si consideramos que, en el caso de que los miembros de la pareja no hubieran pactado nada sobre el particular, resulta imperativa la aplicación de la norma prescindiendo de exigencia alguna de constatación de su voluntad de aceptarla; voluntad que, por tal razón, se ve violentada, con la consiguiente infracción del art. 10.1 CE. Debemos examinar, a continuación, los apartados 4 y 5 del art. 5, en conexión con la queja que se formula respecto al art. 6, en la medida en que aquellos apartados regulan la pensión periódica y la compensación económica a cuya reclamación se refiere el art. 6, por lo que el análisis separado de la impugnación referida a unos y otro preceptos no sería sistemáticamente adecuado. El primero de ellos, el art. 5.4, contempla la posibilidad de reclamar una pensión periódica (que es calificada de alimenticia en el art. 6.4) si la convivencia hubiera disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos o si el cuidado de los hijos e hijas comunes a su cargo le impidiera la realización de actividades laborales o las dificultara seriamente. El art. 5.5, en relación con el 6.3, regula la posible existencia de una compensación en caso de ruptura de la pareja estable. Hemos de precisar que, declarada la inconstitucionalidad del inciso del art. 5.1, que supone el otorgamiento de la condición de normas de carácter necesario a las previsiones de los apartados 4 y 5 del propio art. 5, debería desaparecer, en hipótesis, cualquier atisbo de vulneración del art. 10.1 CE por parte de éstos y, por extensión, del art. 6, cuyo contenido se encuentra estrechamente imbricado al de aquéllos. Ahora bien, el hecho de que dejen de constituir un Derecho mínimo irrenunciable, no otorga automáticamente a las previsiones de ambos apartados la consideración de normas dispositivas, pues una cosa es que tales previsiones no puedan ya imponerse a los integrantes de la pareja en el momento de regular sus relaciones patrimoniales como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del señalado inciso del apartado 1, y otra bien distinta es que dichas normas dejen de aplicarse en ausencia de pacto sobre el particular. Además, debe distinguirse la operatividad temporal de ambas previsiones. El apartado 1 del art. 5 se refiere a la “regularización de la convivencia” mientras ésta permanece, y los apartados 4 y 5 al cese de la misma. En efecto, el apartado 4 resulta terminante al establecer que “[a]l cesar la convivencia, cualquier de los miembros de la pareja podrá reclamar del otro una pensión periódica si la necesitara para atender adecuadamente su sustento”. De tal redacción fácilmente se deduce que el referido apartado no sujeta su aplicación a la aceptación voluntaria de consuno por ambos integrantes de la pareja, sino que permite la exigencia de la pensión periódica a cualquiera de ellos aunque no hubieran acordado nada sobre el particular. Se trata, por consiguiente, de una norma que

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se impone a los miembros de la pareja, quebrantando por ello su libertad de decisión, y que por tal motivo resulta inconstitucional. También debe recaer la declaración de inconstitucionalidad sobre el art. 5.5, ya que reconoce el derecho a recibir una compensación económica, “en defecto de pacto”, en caso de que se hubiera generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los convivientes que implique un enriquecimiento injusto. Independientemente de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos, y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de la previsión en los términos referidos, al igual que sucedía con el apartado 3 del mismo art. 5. Como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de los apartados 4 y 5, debe efectuarse igual pronunciamiento en cuanto al art. 6, en la medida en que se refiere a la reclamación y condiciones de pago y extinción de las pensión periódica y la compensación económica a que se refieren los citados apartados 4 y 5. c) En el caso de la regla de imputación de responsabilidad del art. 7, aunque pudiera considerarse como una consecuencia necesaria de la convivencia libre y voluntariamente asumida, evitando que la misma pudiera producir perjuicios a terceros, lo cierto es que merece igualmente la declaración de inconstitucionalidad, ya que se impone de manera absoluta a los integrantes de la pareja, sin permitirles siquiera el establecimiento voluntario de un régimen distinto, por lo que vulnera el art. 10.1 CE. d) Tampoco es compatible con la Constitución el art. 9, en la medida en que equipara a los miembros de la unión de hecho a los cónyuges en aspectos referidos a las acciones relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitación, la declaración de ausencia y la declaración de prodigalidad. Tales materias están reguladas en la ley 62 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra que, a su vez, se remite a lo establecido en el Código civil, y aunque lo que hace el legislador foral es extender un régimen jurídico preexistente al supuesto de hecho constituido por las uniones estables, sin embargo, realiza esa extensión sin contar con la voluntad de ambos integrantes de la pareja estable, que son quienes deben asumir esa extensión de régimen jurídico, de modo que también en este caso se contraría el art. 10.1 CE. 12. (…) 13. El capítulo III de la Ley Foral toma en consideración el fenómeno de las parejas estables en determinados ámbitos competenciales propios de la Comunidad Foral, como son los referidos al régimen sucesorio, al régimen fiscal y al régimen de función pública. La impugnación de los preceptos contenidos en dicho capítulo se basa, en primer lugar, en motivos formales —la no especificación del carácter de la Ley de mayoría absoluta—, que ya han sido desestimados en el fundamento jurídico 4. Por otra parte, se insiste en que estos preceptos son proyección de un nuevo tipo de matrimonio que no puede ser regulado por el Parlamento de Navarra. Ya hemos descartado esta vulneración y hemos advertido que el órgano legislativo autonómico sí está capacitado para tomar en consideración, en el ámbito de sus

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competencias, la realidad social de las uniones de hecho. Hemos de entender, por este motivo, que la actuación del Parlamento de Navarra, referida a los arts. 11, 12 y 13 de la Ley Foral, encuentra suficiente apoyo en los arts. 48.1, 45.3 y 49.1, párrafo b), LORAFNA. En particular, debemos reseñar que la previsión del art. 13, en cuanto referida al personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra, se adopta claramente dentro de las competencias propias de la Comunidad Foral, donde su Parlamento, en el marco de sus competencias, ha decidido atribuir ciertas consecuencias jurídicas a las uniones de hecho, atinentes, en este caso, al régimen del personal al servicio de las Administraciones públicas. Como hemos recordado en el fundamento jurídico 6 de la reciente STC 81/2013, de 11 de abril (con cita de la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 82), al examinar la constitucionalidad de una norma de similar tenor, contenida en la Ley de la Comunidad de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho, “El art. 149.1.18 CE reserva al Estado ‘las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos’, incluyéndose en ellas ‘en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones públicas.’ (STC 37/2002, de 14 de febrero, FJ 5 y las allí citadas).”. Por su parte a las Comunidades Autónomas les corresponde la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución, de acuerdo con aquella legislación básica, en lo que se refiere a los funcionarios al servicio de la Comunidad Autónoma y al servicio de las corporaciones locales radicadas en su ámbito territorial (STC 37/2002, FJ 8). Peculiar es, sin embargo, la posición de la Comunidad Foral de Navarra en esta materia, merced a su consideración como una Comunidad Autónoma de régimen específico que accedió a su autonomía en virtud de la disposición adicional primera de la Constitución. Y esa peculiaridad ha sido reconocida, entre otras, en las SSTC 140/1990, de 20 de septiembre, FJ 3 y 148/2006, de 11 de mayo, FJ 6. Así, en la primera de ellas señalamos que “[l]a competencia atribuida por el art. 49.1 b) LORAFNA, incluirá, por tanto, las competencias que sobre el régimen estatuario de los funcionarios ejercía Navarra en el momento de la promulgación de la LORAFNA [art. 39.1 a)], teniendo, sin embargo, como límites, en primer lugar, el que las mismas no afecten a las competencias estatales inherentes a la unidad constitucional (arts. 2.2 y 3.1 LORAFNA) y, en segundo lugar, el respeto de ‘los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos’ [art. 49.1 b) LORAFNA]”. Por tal razón, la aplicación del estatuto básico del empleado público (Ley 7/2007, de 12 de abril) a la Comunidad Foral de Navarra, de acuerdo con su disposición adicional tercera, apartado 1, se realizará en los términos previstos en el art. 149.1.18 y disposición adicional primera CE, y en la LORAFNA. Pues bien, la previsión del art. 13 de la Ley Foral que supone la aplicación a los miembros de las parejas estables de la normativa relativa al personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra sobre licencias, permisos, situaciones

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administrativas, provisión de puestos de trabajo, ayuda familiar y derechos pasivos, encuentra legítimo acomodo en la competencia establecida en el art. 49.1 b) LORAFNA, sin que con ello resulten afectados los derechos y obligaciones esenciales de los funcionarios públicos establecidos en la legislación básica del Estado. Por lo demás, tampoco se produce la vulneración de los arts. 14 y 9.3 CE, a los que se remiten los recurrentes en su argumentación respecto al capítulo II, argumentación que ya ha sido rechazada en el fundamento jurídico 11 a), cuyos razonamientos debemos dar aquí por reproducidos. Nos queda por atender la impugnación por vulneración del art. 10.1 CE que, como ya se ha señalado, al ser dirigida por los recurrentes contra todo el contenido de la Ley, nos obliga a examinar ahora bajo ese prisma los preceptos del capítulo III. El art. 11 introduce ciertas modificaciones en tres Leyes de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra, referidas al régimen sucesorio. El apartado 1 añade un párrafo a la ley 253 equiparando a la situación del cónyuge viudo al miembro sobreviviente de una pareja estable a efectos del usufructo de fidelidad sobre todos los bienes y derechos que pertenecían al fallecido en el momento de su muerte. Por su parte, el apartado 2 modifica la ley 304.5 incluyendo a la pareja estable junto con el cónyuge viudo en el orden de llamamientos de la sucesión legal en bienes no troncales. Finalmente, el apartado 3 modifica la ley 341, disponiendo que el miembro sobreviviente no puede ser contador-partidor, al igual que el heredero, el legatario de parte alícuota y el cónyuge viudo. Pues bien, las dos primeras modificaciones de leyes de la Compilación no se limitan a prever la posibilidad de que al miembro sobreviviente de la pareja estable se le reconozcan determinados derechos sucesorios, lo que hubiera dotado a la regulación de un carácter dispositivo, sino que establecen preceptivamente tales derechos, prescindiendo de la voluntad de los integrantes de la pareja, únicos legitimados para regular sus relaciones personales y patrimoniales y, en consecuencia, para acordar entre ellos los derechos que pueden corresponder a cada uno en la sucesión del otro. Si la constitución de una unión estable se encuentra fundada en la absoluta libertad de sus integrantes, que han decidido voluntariamente no someter su relación de convivencia a la regulación aparejada ex lege a la celebración del matrimonio, no resulta razonable que esa situación de hecho sea sometida a un régimen sucesorio imperativo, al margen de su concreta aceptación o no por los miembros de la pareja. Máxime cuando la Compilación de Derecho civil foral de Navarra ofrece una amplia regulación que permite instrumentar la sucesión de los integrantes de la pareja que, partiendo de la libertad de disposición declarada en la ley 149, cuentan con las opciones que les ofrecen las donaciones mortis causa (leyes 165 a 171), los pactos o contratos sucesorios regulados en el título IV del libro II o, finalmente, el testamento de hermandad a que se refieren las leyes 199 y siguientes. Por tal razón, los apartados 1 y 2 del art. 11, al desconocer la libertad de decisión de los componentes de la pareja estable, incurren en inconstitucionalidad por vulneración del art. 10.1 CE. Igual declaración ha de efectuarse en cuanto al apartado 3, por su directa conexión con aquéllos, ya que viene a establecer una consecuencia inherente a los derechos sucesorios reconocidos, que es la

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incapacidad para ser contador-partidor, debido al evidente conflicto de intereses existente. En el caso del art. 12, referido al régimen fiscal, debemos limitar nuestro examen al apartado 1, ya que, como señalamos en el fundamento jurídico 2, el apartado 2 fue derogado por el Decreto Foral Legislativo 250/2002, de 16 de diciembre, y el apartado 3 ha de considerarse derogado por el Decreto Foral Legislativo 4/2008, de 2 de junio. El apartado 1 establece de manera imperativa que los miembros de una pareja estable “serán considerados como cónyuges a los efectos previstos en la legislación fiscal de Navarra a la hora de computar rendimientos y de aplicar deducciones o exenciones”. No se concede, pues, a los miembros de las parejas estables la opción de suscribirse o no a dicho régimen, sino que se les impone con todas sus consecuencias, sean beneficiosas o perjudiciales. Lo cual supone, una vez más, que la Ley Foral ha prescindido de la libre voluntad de los integrantes de la pareja para decidir sobre un aspecto que afecta a su relación, produciendo nuevamente una infracción del art. 10.1 CE. Quedan por examinar, desde la perspectiva que ahora tratamos, los apartados 1 y 2 del art. 13 (ya que el apartado 3 ha de considerarse derogado), relativo al régimen de la función pública. El primero de ellos determina que los miembros de una pareja estable serán considerados como cónyuges a los efectos previstos en el estatuto del personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra en todo lo relativo a licencias, permisos, situaciones administrativas, provisión de puestos de trabajo, ayuda familiar y derechos pasivos. El apartado 2 modifica el art. 50.1 a) del citado estatuto de personal previendo que se pueda abonar una ayuda familiar a los funcionarios por la pareja estable que no perciba ingresos. Pues bien, en ninguno de los dos casos puede apreciarse vulneración del art. 10.1 CE, pues, a pesar de la formulación imperativa del tenor normativo, su aplicación requiere de la expresa solicitud del integrante de la pareja que esté sometido al régimen funcionarial navarro, de tal manera que su disfrute dependerá en todo caso de su voluntad de acogerse o no a la previsión legal. 14. Nos resta por determinar, finalmente, el alcance en el tiempo de nuestra declaración de inconstitucionalidad, a cuyo efecto no podemos soslayar la existencia de situaciones personales y patrimoniales de distinta índole consolidadas al amparo de la Ley Foral impugnada durante el tiempo transcurrido en la sustanciación del presente recurso de inconstitucionalidad. Dotar de eficacia ex tunc a nuestra declaración de inconstitucionalidad podría producir importantes perjuicios a las parejas estables cuya relación se haya desarrollado durante este tiempo de conformidad con las previsiones de dicha Ley, por lo que hemos de seguir la doctrina recogida, entre otras, en las SSTC 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9, 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7, en las que declaramos que, en supuestos como el que ahora nos ocupa, y atendiendo a la pluralidad de valores constitucionales que concurren, se ha de traer a colación el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Conforme a este precepto las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes “no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”, en los que se haya

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hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, como establecimos en la STC 365/2006, en su fundamento jurídico 8 “la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que —en el asunto que nos ocupa— esta declaración de inconstitucionalidad sólo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme”, puesto que “el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes”.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA.

2. RECURS DE CASACIÓ. Requisits per a l'obertura de la cassació civil a l'empara de la Llei de Cassació de Catalunya. (TSJ)

A.T.S.J. de Cataluña, Sec. 1ª, de 03/12/2012, Recurs 122/2012. Ponent: José Francisco Valls Gombau. Razonamientos Jurídicos I.- Requisitos para la apertura de la

casación civil al amparo de la Ley de Casación de Cataluña.

1.- Los requisitos para la apertura de la casación por interés casacional, conforme a lo dispuesto en la Ley 4/2012, de 5 de marzo (en adelante LCCat), son: A) Se trate de una resolución recurrible, a tenor de lo dispuesto en el art. 2. 1 de la citada Ley, es decir, sentencias civiles que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales con sede en Cataluña en los asuntos que se rijan por el ordenamiento civil catalán. B) Se cite el precepto legal o la norma que se considere infringida, en los términos señalados por el art. 2. 2 y 3 LCCat, en concordancia con el Acuerdo de 22 de marzo de 2012 del Pleno de esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y C) El recurso presente interés casacional, conforme lo establecido en el art. 3 LCCat, bien sea por contradicción con la jurisprudencia que resulte de sentencias reiteradas del Tribunal de Cassació o del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (indicando cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado la jurisprudencia) o en la falta de jurisprudencia, con independencia del tiempo en que la norma se encuentre en vigor. No obstante, excepcionalmente, podrá admitirse el recurso cuando se justifique debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. 2.- A dichos efectos, el recurso de interés casacional, al amparo del art. 3 LCCat debe reunir los siguientes requisitos:

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(A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris referido a normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con lo dispuesto en el art. 111.1 del Código Civil de Cataluña (en adelante, CCCat), o sea, se trate de disposiciones del citado Código, las demás Leyes del Parlamento catalán en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales de derecho propio siempre que tenga rango de Ley, pudiendo ser tanto de carácter sustantivo o procesal derivado de las especialidades propias derivadas del derecho civil catalán, por lo cual, dichas especialidades deberán ser alegadas como motivo de casación y no por el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal. Con la necesaria precisión, aunque sea sintética, también será necesario señalar: (aŽ) cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, (bŽ) cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y (cŽ) en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos; siendo insuficiente la simple cita de la infracción legal. (B)Es carga del recurrente justificar el interés casacional en el escrito de interposición que no podrá ser alterado o modificado posteriormente en el escrito de alegaciones del art. 483. 3 LEC, puesto que al tiempo de la interposición debe necesariamente quedar justificada dicho interés, y entender otra cosa sería convertir en mero formulismo el interés casacional, desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la Ley y trascendente para las partes, con la finalidad posterior de ordenar un debate contradictorio en igualdad de armas. La subsanación de defectos puede referirse a determinados aspectos formales, pero no resulta posible extenderla al contenido del núcleo jurídico que conforma el interés casacional en que se fundamenta el recurso de casación interpuesto en tanto constituye su sustrato material. Ello trastocaría los principios generales del proceso y las garantías de su seguridad jurídica, que podrían quedar dañados si se abriera la posibilidad de ser introducidos ex novo posteriormente a la interposición del recurso, como el TC ha declarado reiteradamente ( AATS 25 Julio 2006 y 7 Enero 2008 ). (C)Esta carga de justificar el interés casacional del recurso de casación interpuesto es algo distinto y diferente a razonar que existe la vulneración de un precepto legal del ordenamiento civil catalán. La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, con carácter general, que se exprese en el encabezamiento o en la formulación del motivo, de manera destacada la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida, y todo ello en forma independiente de las infracciones legales o el breve resumen que ha de realizarse necesariamente en cada motivo del recurso de casación, pues, como hemos referido, se trata de dos cosas distintas y diferenciadas. Nótese que como declaramos en el ATSJC 47/2012, de 26 de marzo, reiterado posteriormente en el ATSJC 158/2012, de 12 de noviembre, respecto al modo de hacer efectiva dicha carga si bien no existe un modelo rígido al que ajustarse es

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necesario que se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación - art. 481 LEC - y que, en todo caso, en el recurso de casación se disocie adecuadamente la argumentación tendente a evidenciar le existencia de la vulneración del precepto legal infringido y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el recurso presente interés casacional. Y todo ello para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, siendo que la función nomofiláctica de la casación no puede ser utilizada como una tercera instancia ni como una vía para plantear consultas genéricas o para la resolución de dudas jurídicas, y (D) La ratio legis del recurso de casación por interés casacional no es la decisión del caso concreto, sino precisamente fijar la doctrina a seguir sobre una determinada cuestión jurídica sobre la cual exista jurisprudencia contradictoria del Tribunal Superior de Justicia, en la forma señalada, o no haya recaído jurisprudencia; sin que pueda configurarse como una tercera instancia pues la Sala no puede entrar a valorar de nuevo la prueba - a salvo de que se haya interpuesto recurso extraordinario de infracción procesal y se admita previamente el recurso por interés casacional que es condicionante del anterior-- en tanto que debe partirse de aquellos hechos que hayan sido declarados justificados como medio de apertura de la casación, en ésta fase de admisión, pues, en definitiva, sirve para conformar doctrina legal que resulte de aplicación a casos iguales. Asimismo, hemos de tener presente que cuando se trata de un interés casacional por oposición a jurisprudencia de este Tribunal se requiere (AATSJC 8/2011, de 20 de enero, 68/2011, de 26 de mayo y 143/2012, de 187 de octubre, entre otras) : (a) La mención de dos sentencias (o una dictada por el Pleno de la Sala), razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas siendo rechazable cuando no se entra en contradicción con la jurisprudencia o doctrina del TSJC si no se contempla una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Por tanto, resulta insuficiente el hecho de mencionar simplemente unas sentencias sin una mínima referencia al núcleo de contradicción con la que es objeto del recurso, ya que será necesario recoger el contenido de las sentencias, con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce. Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, y (b) A tenor de lo señalado en los AATSJC 8 /2011, de 20 de enero y 143/2012, de 18 octubre, recogiendo reiterada doctrina de este Tribunal (AATSJC 23 Octubre 2003, 6 noviembre. 2003, 13 septiembre 2004, 21 noviembre 2008 y 31 Mayo 2010, entre otras) "... Esta exigencia comporta no sólo que se trate de supuestos fácticos homologables, sino también que, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias citadas haga especial contemplación de uno o más aspectos de tales supuestos para la aplicación o para la inaplicación del precepto citado como infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categoría jurídica a fin de justificar la revisión nomofiláctica que la casación implica, y, por otro, que, más allá de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en

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cada caso, puedan considerarse aquéllos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que por ello se produzca ninguna alteración de la coherencia de sus respectivos razonamientos jurídicos...". II.- La recurrente interpone recurso extraordinario de infracción procesal y de casación -por tres motivos-, el primero por infracción del art. 531. 1 del Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat) citando como jurisprudencia contradictoria las SSTSJC 23/2004, de 19 de julio y 40/2008 ; la segunda por infracción del art. 38 Ley Hipotecaria en concordancia con el art. 531. 1 CCCat, y la tercera, por vulneración del art. 552. 11 CCCat, en los siguientes y lacónicos términos " Es evidente que si no ha hi ha una propietat indivisa, no es por establir la divisió dels béns..": En el trámite de alegaciones, la recurrente afirma que no concurren las causas de inadmisibilidad puestas de relieve en la providencia de 9 de noviembre de 2012 y reitera la cita de la STSJC 23/2004, de 19 de junio, entre otras y, añade, que la expresión de la doctrina que se solicita se declare que conforma el núcleo jurídico por interés casacional no es un requisito exigido por la Ley 4/2012, de 4 de marzo. III.- El recurso de casación por interés casacional por oposición a jurisprudencia planteado por la recurrente, no reúne los requisitos para su admisibilidad, tal como expusimos en la providencia de 9 de noviembre, puesto que: (a) En ninguno de los tres motivos se menciona el núcleo jurídico que conforma el interés casacional, ni (b) Se menciona la jurisprudencia o doctrina que se solicita se declare, tal como ha sido expuesto en el primero de los fundamentos de la presente resolución y declaramos en los AATSJC 158/2012, de 12 de noviembre y 143/2012, de 18 de octubre, entre otros, añadiéndose en el ATSJC 153/2012, de 8 de noviembre (FJ. 4º), que es motivo de inadmisibilidad no establecer o fijar con la suficiente claridad y concisión en el encabezamiento o en la formulación del motivo la jurisprudencia que se solicite establezca la Sala se declare infringida o desconocida ( art. 483. 2. 2 en relación con el art. 481. 1 LEC ), sin obligar a adentrarse en los fundamentos para comprobar la concurrencia de los requisitos legales pues, en otro caso, el trámite de admisión carecería de sentido. Asimismo, la jurisprudencia de esta Sala no se opone a lo declarado por la sentencia recurrida. Nótese que la jurisprudencia contradictoria que aporta el recurrente no resulta aplicable en el caso litigioso, en tanto que la STC 23/2004, de 19 de julio, se refiere a un supuesto de convenio de separación judicial que no fue ratificado a presencia judicial en que se atribuía a la esposa una pensión mensual a cargo del marido y fue este hecho el que determinó el señalamiento de una pensión en cuantía muy superior a la establecida en el convenio de separación, pronunciamiento que revocó la de segunda instancia en el sentido de atribuir a la esposa una pensión por el mismo importe fijado en el convenio, lo que en nada se asemeja ni asimila al supuesto de autos: atribución del domicilio conyugal a la esposa en el que se declara que es propiedad por mitades indivisas -siendo este último extremo el que es el objeto del litigio- Por otra parte, es jurisprudencia reiterada de este Tribunal en relación con las declaraciones formuladas en convenio regulador conforme la STSJC 14/2012, de 9 de febrero, que con cita de otras anteriores - SSTJC 23/2004, 26/2006 y 32/2008, de 18 de septiembre (FD2), declara que de la regulación del CF - arts. 76.3.a, 77 y 83.1 CF - se desprende que en las materias de inequívoca naturaleza patrimonial

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los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 CC y art. 11 CF ) que solo se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, supuesto en el que la aprobación judicial podrá -deberá- ser denegada ( art. 78 CF y art. 777 LEC ), pero no en cualquier otra eventualidad, ni siquiera cuando se advirtieran " consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges ", razón por la cual hemos venido admitiendo reiteradamente la validez y la eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pactos privados entre los cónyuges no ratificados judicialmente - SSTSJC 26/2001, 20/2003 y 29/2006 -, a los que reconocimos validez "siempre que se trate de materias... sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1.255 C.c.), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1.261 C.C.)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1.278 C.c. en relación con el art. 1.280 C.C.), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, STS 1ª 30 oct. 2001... sin perjuicio del derecho de alimentos cuando proceda " ( STSJC 29/2006 de 10 jul. FD4). En la misma ocasión terminamos afirmando que " el pacto por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación, entre ellas la atribución del uso de la vivienda copropiedad de los dos, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato,... salvo en lo que pueda afectar a los hijos comunes " ( STSJC 32/2008 de 18 sep. FD2). Con posterioridad, las SSTSJC 34/2010, de 10 de septiembre, y 25/2011 de 3 de junio, han venido a incidir en la misma línea, declarando, por un lado, que es perfectamente válido el pacto de subrogación de uno de los ex cónyuges en las obligaciones del otro derivadas de un crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda que fue familiar, de las que le exonera por completo aunque continúe usándola por tiempo determinado, sin perjuicio del consentimiento del acreedor hipotecario ( STSJC 34/2010 FFDD 2 y 3); y por otro, que, con base en el art. 76.3.c) CF y en la subsistencia de las obligaciones derivadas de la filiación ( art. 143 CF ), es igualmente válido y eficaz entre las partes el pacto por virtud del cual el progenitor que, tras la ruptura matrimonial, no convive con los hijos menores en la que fuera vivienda familiar asume en exclusiva el abono de los gastos derivados de su uso, al tratarse de una materia disponible y no advertirse en ello perjuicio alguno para los hijos ( STSJC 25/2011 FD6). Por otra parte, la otra sentencia citada por el recurrente en su escrito de interposición ( STSJC 40/2008, se refiere a un supuesto de controversia en materia de sucesiones) y la doctrina que pretende mantener, al parecer, pues no la aporta con su escrito de interposición, es la contenida en la 4/2009, de 2 de febrero, que tampoco guarda una relación similar o análoga al supuesto de autos en que la esposa suscribió un documento anterior al divorcio en el que se comprometió a renunciar a la pensión compensatoria y estimamos que ello no comportaba una voluntad de renunciar de forma clara y categórica a la pensión compensatoria. En su consecuencia, procede la inadmisión a trámite de todo el recurso de casación pues no concurren los presupuestos para su admisibilidad anteriormente señalados en ninguno de los tres motivos alegados por el recurrente (por falta de núcleo jurídico que conforme el interés casacional y no

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señalamiento de la doctrina que se pretende se declare) ni la jurisprudencia citada por el recurrente resulta aplicable ni contradictoria con la sentencia recurrida. IV.- La Disposición Final Decimosexta.1. 5ª.II LEC establece que cuando el recurso se hubiera formulado fundando exclusivamente su procedencia por el núm. 3 del apartado segundo del art. 477, la Sala resolverá si procede la admisión o la inadmisión del recurso de casación, y si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso de infracción procesal. No admitido el recurso de casación por interés casacional resulta procedente la inadmisión del recurso extraordinario de infracción procesal.

3. DIVISIÓ DE COSA COMUNA. ALIMENTS. Al procediment de família no es pot enjudiciar la titularitat dels béns i tampoc es pot fixar una pensió alimentària de més quantia per al moment en que es liquidin els béns. (TSJ)

S.T.S.J. de Cataluña, Sec. 1ª, 57/2012, de 08/10/2012, Recurs 55/2012. Ponent: José Francisco Valls Gombau. Fonaments de Dret II.- Recurso extraordinario de infracción

procesal.

1.- Por razones sistemáticas, analizaremos, en primer lugar, la infracción del art. 43 CF, cuya naturaleza es evidentemente procesal. La división de los bienes en común dentro del proceso matrimonial, cuando los cónyuges han contraído matrimonio en régimen de separación de bienes, pretende el reconocimiento, por parte del CF, de una realidad socioeconómica que no era otra que aún existiendo un régimen de separación de bienes, no se producía una absoluta separación de patrimonios, sino que dicho régimen coexistía y coexiste, con otra masa de bienes adquiridos en común en los que la vivienda familiar o, incluso, la segunda residencia, era y es una de las cuestiones que responden a una normalidad en la realidad actual dentro del régimen económico de separación de bienes. Por tanto, conforme la voluntad del legislador catalán se pretendía introducir un sistema eficaz y rápido de distribución de bienes comunes, tras la separación, nulidad o divorcio. Sin embargo, dicha acción de división de la cosa común para que resultara procedente su acumulación en un proceso matrimonial, conforme lo dispuesto, en el art. 43 CF, aplicable por una cuestión de derecho intertemporal en el presente proceso, no siéndolo el vigente Código Civil de Catalunya -art. 232-12 CCCat. -, no debe ser utilizado, como se señalaba por la resolución recurrida, aun cuando posteriormente no lo lleva hasta sus últimas consecuencias, para debatir controversias complejas como la naturaleza de los bienes (si es privativa o común), la inclusión o exclusión de los bienes en el inventario, o su proporcionalidad, extremos que quedaban extramuros del proceso matrimonial, conforme la ordenación normativa del CF ( art. 43 CF ). A pesar de ello, la sentencia recurrida, obviando dicha cuestión no solo procede a la división sino que entra a analizar y resolver sobre las titularidades de los mismos, o sea, si el Unit Linked del Credit Andorra, es de ambos o no, o si el

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depósito del Deutsche Bank que se reparte al 50 % debe apoyarse o no en la titularidad formal, frente a la petición modificada, por la Sra. XX, que ha de efectuarse en cuotas distintas conforme se solicitaba en sede de recurso de apelación. Por tanto, debe apreciarse una aplicación indebida del art. 43 CF a una masa de bienes en común, cuya propia naturaleza se discute en el proceso matrimonial (y así se ha efectuado en la litis), lo que resulta ajeno a lo pretendido por la norma. Por otra parte, ha de añadirse, que la STC 21/2012, de 16 de febrero, declaró la inconstitucionalidad del art. 43.1 CF, puesto que, como se establece en la citada resolución, no tiene cabida en la habilitación competencial del art. 149. 1. 6 CE las normas procesales cuya razón de ser es introducir lo que el legislador autonómico plantea como una mejora de la legislación procesal de la Comunidad Autónoma, sin que responda a las "necesarias especialidades" del citado precepto constitucional. Esta declaración de inconstitucionalidad tiene como límite la cosa juzgada, a salvo de lo dispuesto en el art. 40. 1 LOTC, siendo su nulidad pro-futuro, es decir, no puede aplicarse ni a situaciones ejecutadas ni aquellas que teniendo su origen con anterioridad a dicha sentencia no son todavía firmes, conforme se deduce e infiere de lo establecido en el art. 39 LOTC. En su consecuencia, procede la estimación de dicho motivo sin que exista óbice alguno de admisibilidad al plantearse por vía adecuada y en función de la infracción de un precepto procesal que no resulta aplicable en el presente proceso, conforme se ha motivado, y, que ha sido declarado inconstitucional. Cuestión extraña y ajena al recurso es la nueva normativa introducida en el art. 438.3 LEC que establece una excepción (4ª) a la inviabilidad de la acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales que es el cauce pertinente para sustanciar los procesos matrimoniales - art. 770 LEC -, posibilitándose en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, la acumulación de la acción de división de cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Tampoco resultan aplicables ni son objeto del recurso, por mor de la aplicación del derecho intertemporal, la extensión que deba darse al contenido del proceso liquidatorio, conforme los artos. 232-12 CCCat. así como las medidas que deban adoptarse en dicha liquidación de las masas comunes en los procesos matrimoniales contenciosos como en los de mutuo acuerdo -artos. 232.2. 3 y 233.4. 2 CCCat- así como en los procedimientos de ruptura de las parejas estables - D. Ad. 5ª y art. 234. 6 CCCat -, cuya ordenación normativa no había entrado en vigor al momento de presentarse la demanda y deducirse la oportuna solicitud de liquidación, en el presente proceso. Por lo expuesto, las partes litigantes, deberán acudir al declarativo correspondiente, en el presente caso, para dilucidar sus pretensiones respecto a la titularidad y reparto de las cuentas y productos financieros controvertidos. Ha de estimarse el motivo cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal, sin necesidad de examinar el resto de los motivos planteados. III.- Recurso de casación. 1.- Asiste la razón a la Sra. YY cuando afirma que el primer motivo del de casación duplica el extraordinario de infracción procesal y la infracción del art. 43. 1 CF,

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norma de naturaleza procesal, que no procede ser examinada en casación. Sin embargo, su inadmisibilidad, siendo notoria, debe ser matizada conforme lo precedentemente resuelto, al estimarse el motivo cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal deducido. 2.- También asiste la razón al Sr. XX cuando en el motivo segundo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 267. 1 CF, al introducir una condicionalidad a la prestación alimenticia de las hijas, en relación con la futura liquidación de los bienes comunes, fijándose en 600 euros hasta el momento anterior a la liquidación, y en 400 euros, posterioremente a dicha liquidación. El derecho de alimentos de las hijas no puede quedar condicionada a un evento futuro cuyo resultado es incierto respecto a los patrimonios resultantes de dicha liquidación, sin perjuicio de instar una modificación de medidas en función de que un futuro proceso de liquidación incremente el patrimonio de alguno de los obligados a prestar alimentos. En cambio, ha de desestimarse la petición que la cuantía de alimentos quede reducida a 400 euros en lugar de los 600 euros, inicialmente fijados, en tanto que no modificados los hechos probados, la proporcionalidad establecida en la sentencia recurrida resulta adecuada, sin que se hayan aportado elementos para su cambio. No lo es la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia recurrida, pues como resuelve, acertadamente, en sus fundamentos octavo a décimo, la situación de guarda compartida no implica que cada progenitor deba hacerse cargo en forma paritaria de los gastos de las hijas, por lo cual, siendo la capacidad económica del Sr. YY (hecho probado no combatido por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal) sensiblemente superior (analizada en el fundamento noveno), procede que su contribución sea también mayor y, todo ello, sin establecer condicionalidad alguna relacionada con la liquidación de los bienes comunes, sin que ello suponga una refformatio in peius, pues, en primer lugar, no resulta aplicable en estos pronunciamientos relativos a los alimentos de los hijos que son y tienen una naturaleza de orden público, y, en segundo lugar, la base para la modificación del pronunciamiento G) de la sentencia recurrida, son los mismos argumentos esgrimidos por el recurrente en el segundo motivo del recurso de casación planteado. Igualmente, hemos de confirmar el reparto proporcional de los gastos extraordinarios, conforme la extensión que se da en los fundamentos octavo y décimo de la resolución recurrida. Por lo expuesto, ha de estimarse el recurso de casación.

TRIBUNAL SUPREM.

4. GUARDA COMPARTIDA. Pressupòsits que han de concórrer perquè pugui adoptar-se en interès del menor (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 257/2013, de 29/04/2013, Recurs 2525/2011. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana.

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Fundamento de Derecho IV.-El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

5. AVIS I NETS. Les males relacions de la mare i l'àvia no són motiu per impedir les visites. El Tribunal ratifica el seu criteri a favor que es produeixi aquest tipus de relacions partint de la regla que no és possible impedir el dret dels néts al contacte amb els seus avis (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 359/2013, de 24/05/2013, Recurs 732/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamento de Derecho II.-…La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la STS 20 de octubre 2011, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas las relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Partes se comprometen a respetar el

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derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley(...)". Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre. Pues bien, la sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nada se dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el como y el porque estas malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. La justa causa para negar esta relación se establece de una forma simplemente especulativa puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor. Y a la vista de ello, debe concluirse que en la valoración de este hecho, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, sino en abstracto, este interés, primando por el contrario el de su madre, lo que contradice la jurisprudencia citada.

6. PRESTACIÓ COMPENSAÒRIA. NATURALESA. L'atenció a la família no li va impedir treballar a la dona. Si tots dos cònjuges treballen no procedeix la pensió compensatòria encara que els ingressos siguin diferents si la desigualtat d'ingressos no és conseqüència de la major dedicació a la família d'un d'ells (TS)

S.T.S. Sec. 1ª, 355/2013, de 17/05/2013, Recurs 419/2011. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamento de Derecho I.-… El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

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b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre. Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia porque "la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado ". Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación y que en el caso es el de gananciales en el que los mayores ingresos del esposo durante el matrimonio se podrán de manifiesto en el momento de la liquidación de la sociedad. Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa, nacida el NUM003 de 1965, que lo sigue haciendo, ni le privó de expectativas laborales, como reconoce la sentencia, lo que supone que tiene suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico. Tampoco se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado del hijo común, mayor de edad, independiente y con trabajo, ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia. El matrimonio, en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa, que sigue trabajando, como antes de casarse y durante el matrimonio, con el plus de la adjudicación del uso de la vivienda, además del beneficio próximo de sus derechos en la sociedad de gananciales, y la situación de cada uno al término de su relación más tiene que ver con su trabajo que con la pérdida de su capacidad laboral o el sacrificio que hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. La sentencia no respeta la doctrina de esta Sala, antes al contrario, convierte la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, desatendiendo los parámetros básicos establecidos en dicha doctrina. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a

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salvo los casos previstos en el art. 97 CC (SSTS 25 de noviembre 2011, 4 de diciembre 2012).

7. CONVENI REGULADOR. HIPOTECA. Modificació en el conveni de divorci de les mesures adoptades en conveni de separació sobre hipoteca i aliments a fills. Valor vinculant del conveni quant al pagament de les quotes hipotecàries (TS)

S.T.S. Sec. 1ª, 250/2013, de 30/04/2013, Recurs 988/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamento de Derecho II.-…Es cierto lo que dice el motivo sobre la consideración de la hipoteca como deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio y así resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala expresiva de que se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( SSTS 29 de abril de 2011 ; 26 de noviembre 2012, entre otras). Ahora bien, no es este el caso. La obligación contraída por el esposo se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial siendo doctrina reiterada de esta Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación (STS de 4 noviembre de 2011 ), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ( SSTS 31 de marzo 2011 ; 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C, permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando a este le precede aquel, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. De un lado, porque que sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. De otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto.

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8. PRECARI. ÚS DE L'HABITATGE CONJUGAL. Habitatge propietat de tercers que quan adquiriren la propietat sabien que era ocupada en virtut de sentència de de divorci que atribuia l'ús (TS).

S.T.S., Sec. 1ª, 160/2013, de 14/03/2013, Recurs 1959/2010. Ponent: D Román García Varela. Fundamento de Derecho II.-...La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia» . Como sienta la sentencia del pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios» . Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 » . Por demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000 ). En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que se examina exige la desestimación del recurso de casación. La sentencia recurrida ha rechazado que exista indicio alguno para considerar que entre la propietaria y la parte recurrente hubiera un contrato de comodato; la audiencia ha valorado que, aunque el marido de la demandante permitió que sus padres y hermanos vivieran en la casa objeto del litigio hasta el año 2003, fecha

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en que la actora adquiere en exclusiva la propiedad del inmueble, y toleró que continuara el uso a los actuales ocupantes, no se ha acreditado que existiera contrato alguno del que pueda deducirse que de la estancia de los recurrentes se sustente en la figura del comodato, sino que entiende que de la prueba practicada esa posesión consentida resulta ser de precario. En verdad, la circunstancia de que la actora conociera la ocupación del inmueble cuando adquirió la propiedad, supone que otorgó su consentimiento para que los demandados usaran gratuitamente la casa. La sentencia citada por la parte recurrente de 13 de abril de 2009, no recoge la misma situación que la de este litigio, como plantea la parte recurrente, sino que esta resolución, en consonancia con la jurisprudencia ya citada, declara que la audiencia, tras valorar la prueba practicada, señala que entre las partes se concertó un contrato de comodato, en relación a una vivienda sobre la que el esposo de la allí demandada resultaba ser el nudo propietario, situación muy distinta en la que es objeto de este pleito.

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

9. GUARDA DEL MENOR. COMPATIBILITAT HORÀRIA EN ELS HÀBITS DEL FILL. No s'amplien les estades en tant l'horari laboral del progenitor amb els hàbits en els hàbits i horaris del menor (APB).

S.A.P. Barcelona, Sec. 12ª, 70/2013, de 6/02/2013, Recurs 120/2012. Ponent: Jose Pascual Ortuño Muñoz. Fundamentos de Derecho II.- Por razones sistemáticas se ha de analizar en primer lugar la pretensión paterna del incremento de las estancias de los hijos con el padre, pues lo que se decida al respecto influye en los gastos que cada progenitor ha de atender para la atención y las necesidades de los mismos. Esta cuestión ha sido analizada y resuelta por la sentencia de primera instancia en el fundamento quinto con argumentos que son compartidos plenamente por este tribunal. Las estancias durante el curso escolar en fines de semana alternos más un día intersemanal, más la mitad de los periodos vacacionales ha venido cumpliéndose y es satisfactoria para los hijos. Habida cuenta de la edad con la que cuentan no se considera justificado ampliar el régimen puesto que el horario laboral paterno al tener que atender un negocio con varios establecimientos complica la necesaria regularidad en los hábitos y horarios, sin perjuicio de que según los hijos vayan teniendo otras necesidades puedan pactar con el padre unas estancias más adecuadas a sus necesidades escolares, de estudios y deportivas. ..."

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10. GUARDA COMPARTIDA. REBUIG DELS FILLS. Denega la guarda compartida pel rebuig de les filles a ampliar les estades amb el seu pare, l'escassa atenció que ell els mostra quan està amb elles i la mala qualificació que les menors fan del sistema d'organització. Encara que no és la seva voluntat la que s'ha d’imposar, sí que cal valorar-la (APT).

S.A.P. Tarragona, Sec. 1.ª, 25/2013, de 18/01/2013, Recurs 437/2012. Ponent: Antonio Carril Pan. Fundamentos de Derecho IV.- Aun partiendo de la conclusión de la Juez a quo de que ambos progenitores son igualmente capaces y aptos para la guarda de las niñas, y aun teniendo en consideración lo ya manifestado por este Tribunal en resoluciones anteriores respecto de la compatibilidad de la guarda compartida con cierto grado de conflictividad de los progenitores, lo cierto es que en el caso de autos el rechazo de las hijas a la ampliación de su estancia con su padre, unido a la edad de las mismas, 12 y 15 años en la actualidad, a su enfrentamiento "histórico" con su hija mayor, teniendo en consideración la mayor vinculación de ambas menores con su madre, más justificable en la etapa de la vida en la que se encuentran las niñas, y atendiendo a la escasa atención que el padre les muestra en el tiempo en que permanecen juntos, dedicándose a trabajar en el ordenador o a hablar por el teléfono, al tiempo que los fines de semana normalmente lo pasan en la casa de la abuela paterna, lo que las aparta de sus amigas, todo lo que revela su escasa comprensión y adaptación al objeto y razón de ser de la guarda en cualquiera de sus modalidades, unido a que el informe técnico confirma lo que denomina una mala gestión de la relación con sus hijas, ya que sus "amplios intereses le mantienen vinculado a sus numerosas actividades y grupos sociales" más que a sus hijas, pues en otro caso su comportamiento hubiera sido de mayor atención a las mismas y menos preocupación por un mero reparto salomónico del tiempo, que ni es esencial ni determinante de la custodia, dependiendo ésta en su fin y aplicación de la dedicación de atención y no de la permanencia temporal, y siendo que ese mismo informe refiere como el régimen de organización establecido conlleva a lo que las menores califican de "un poco de jaleo" y él de muy desquiciado, lo que es consecuencia de la priorización de sus intereses, en términos del informe, priorización que se traduce en el sacrificio de los intereses de la menores, que se subordinan a sus necesidades, como se deriva del régimen que pretende establecer aun en la custodia semanal, pues parte de que las niñas coman todos los días con la madre, las recoja y reintegre ésta en el colegio, con el que pretende adaptar el régimen a esos intereses o a su falta de disponibilidad o comodidad, lo que efectúa sin contar con la aquiescencia materna, como de una posible imposición se tratase, y atendiendo a sus intereses que no a los de sus hijas, a las que por su edad, debe oír y atender en lo posible, ya que si bien la necesidad de que los menores sean oídos no puede traducirse en que sea su voluntad la que haya de imponerse en todo caso, si es cierto que cuando su edad les permite fijar criterio es preciso la valoración y consideración del mismo, por exigirlo así el respecto de su personalidad, ya que el ejercicio de la potestad parental, obligación personal del progenitor con el que se encuentren los hijos, ha de ser en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitarle su

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pleno desarrollo, tal y como se deriva del art. 133 del C de F o del vigente 236.2 del CCC. Por lo referido no procede acceder al establecimiento de un régimen de guarda compartida modificando la conferida a la madre a favor del incremento del tiempo de permanencia con el padre.

11. GUARDA DEL MENOR. MODIFICACIÓ DE LES CIRCUMSTÀNCIES. NEIXEMENT D’UN NOU GERMÀ. La necessitat de contacte del menor amb el seu pare i la nova germana no pot suposar el canvi de guarda i si un increment del temps d’estades (APG).

S.A.P. Girona, Sec. 1.ª, 75/2013, de 27/02/2013, Recurs 719/2012. Ponent: Fernando Ferrero Hidalgo Fundamentos de Derecho IV.-... si realmente lo que necesita el menor es un mayor contacto con el padre y con la hermana, no se estima que la solución sea la de un cambio de guarda, sino un nuevo régimen de guarda más adaptado a la nueva legislación catalana, sin embargo, sorprendentemente nada se solicita, ni siquiera una ampliación del régimen de visitas. Y desde luego no se aprecia en absoluto que el niño no esté bien atendido por su madre y que sea conveniente el cambio de guarda y se atribuya al padre. Tampoco se estima relevante y también se comparten los argumentos del perito del EATAF respecto del hecho de que el menor tengo una nueva hermana con la pareja de su padre, dado que, ante su corta edad es difícil que pueda interactuar con la misma y no se trata de un hermano con el cual ha convivido y tras la separación de los padres se le separa de él, en cuyo caso, ello si le sería perjudicial y a ello se refiere la Ley cuando aconseja no separar a los hermanos, pero no cuando los padre tiene hijos con sus nuevas parejas, situación cada vez más habitual y que en absoluto conlleva una situación de cambio de guarda. Para concluir, esta Sala no puede más que hacer mención a la ignorancia del padre en cuanto al alcance de sus funciones en el ejercicio de la potestad parental. Que la madre tenga la guarda y custodia no quiere decir que sea la única que ejerce dichas funciones parentales, pues estas son compartidas y el padre no sólo puede, sino que debe implicarse en todo lo que afecte al menor, por ejemplo, decidir que realice actividades extraescolares, pues la decisión sobre las mismas no es facultad del progenitor que ejerce la guarda, sino que es facultad de los dos, y si no se ponen de acuerdo, decidirá el Juez en atención al interés del menor. Ello no hace mas que confirmar que las valoración que hizo el perito del SATAV son correctas y que cuando el padre realmente se implique en todas las necesidades, actividades, intereses del hijo, podrá entonces llegarse a constituir una guarda compartida en los términos que se regulan en la actual legislación, pero desde luego, no se aprecia en absoluto que sea beneficioso para el hijo que ahora se produzca una modificación de la guarda y custodia según el régimen tradicional."

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12. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. S'aprecien en el divorci circumstàncies excepcionals que justifiquen no fixar límit temporal a la pensió, que es va fixar així en la separació, l'edat de l'esposa, els 32 anys de dedicació a la família i la seva nul·la experiència laboral (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 25/2013, de 15/01/2013, Recurs 1159/2011., Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho III.- En cuanto al límite temporal solicitado por la parte actora cabe señalar que no procede establecer un límite temporal a la pensión, pero no porque nos sea posible temporalizar dicha prestación una vez establecida. El CCC permite la modificación ulterior de la cantidad, su reducción o extinción, si se produce una alteración de las circunstancias que acrediten la disminución o el cese del desequilibrio económico inicialmente valorado, y dicha modificación contempla asimismo la posibilidad de limitar en el tiempo el derecho a percibirla si se producen nuevas circunstancias. Ahora bien, pese a dicha consideración, en el caso de autos no procede establecer ningún límite temporal. La sentencia del TSJC de fecha 27 de septiembre de 2012 ha señalado que "La reiterada jurisprudencia de esta Sala -SSTSJC 43/2003, de 1 de diciembre, 20/2004, de 21 de junio, 12/2005, de 24 de febrero, 7 y 8/2006, de 27 de febrero, 8/2008, de 8 de mayo, 38/2008, de 10 de noviembre, 11/2010, de 11 de marzo, 19/2011, de 4 de abril, entre otras- con anterioridad a la entrada en vigor del CCCat, declaraba que la pensión compensatoria, actualmente, la prestación compensatoria tenía una " ... vocación inequívoca de caducidad, si bien la fijación de un plazo o la limitación temporal para su pago resulta una facultad y no una obligación del órgano decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una u otra solución, por lo que se viene admitiendo la limitación temporal siempre que puedan determinarse en dicho momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 CF..". Al amparo del régimen normativo del CCCat, la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales que lo justifiquen." La pensión compensatoria se fijó al amparo de la legislación anterior y no se fijó límite temporal. Y en el procedimiento de divorcio se aprecian por la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican la no determinación de límite temporal, como son, la edad de la esposa -actualmente 62 años-, las limitaciones personales de acceder a un empleo que le permita el sustento adecuado, limitaciones que se derivan de la edad y también de la dedicación durante 32 años al cuidado de la familia, siendo nula su experiencia o preparación, constando asimismo que tiene una depresión que ha requerido medicación. Fijar un límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria implicaría dejar a la Sra. YY en una situación de total desprotección que no viene justificada por la situación económica del Sra. XX, persistiendo el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial, aunque este haya disminuido por un empeoramiento en la situación económica del Sr. XX que ha sido

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apreciado en el fundamento jurídico anterior y que ha determinado la reducción de la cantidad de la pensión. Concluyendo, procede la desestimación de ambos recursos.

13. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. Declara la prestació de 150 euros per sis anys, tenint en compte la temporalitat de l'ús de l'habitatge (APB)

S.A.P. Barcelona, Sec. 12ª, 65/2013, de 31/01/2013, Recurs 158/2012. Ponent: Joaquín Bayo Delgado. Fundamentos de Derecho VI.- Los ingresos netos para necesidades propias de la apelante, según los hechos probados, son de 577,15 euros al mes y los del apelado de 999,66 euros mensuales. A ello debe añadirse el valor de la atribución del uso del 65% del domicilio, según el artículo 233-20.7 CCC, que prudencialmente podemos calcular en unos 250 euros mensuales. La pensión pretendida por la apelante es desproporcionada y desequilibraría la situación en perjuicio del apelado. La de 150 euros mensuales fijados en la sentencia apelada respeta la proporcionalidad prevista en el artículo 233-15 CCC, según las circunstancias ya señaladas a propósito del uso. La temporalización de la pensión, de tres años, coincidiendo con la atribución del uso del domicilio, es escasa, porque una vez cesada esa atribución el desequilibrio reaparecerá, rebus sic stantibus. Por ello, debe fijarse el plazo en 6 años desde la sentencia de primera instancia, atendida la duración del matrimonio.

14. ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR. PAGAMENT DE LA HIPOTECA Atribució de l'ús sense atendre l'interès més necessitat: contribució a la hipoteca desigual (APG).

S.A.P. Girona, Sec. 1.ª, 60/2013, de 12/02/2013, Recurs 723/2012. Ponent: Nuria Lefort Ruiz de Aguiar. Fundamentos de Derecho III.- Atribución del uso del domicilio y pago de la cuota del préstamo hipotecario. Establece el Artículo 233-20 del CCC que, en defecto de acuerdo, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en supuestos en que los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. El elemento esencial para la atribución del uso del domicilio es en este caso la necesidad. Como hemos señalado ya en diversas resoluciones, lo primero que hay que aclarar es que, cuando el domicilio es de titularidad conjunta, el juez no necesariamente debe atribuir el uso a uno u a otro de los litigantes. Por el contrario, la regla general debería ser la no atribución del uso a ninguno de los dos, de modo que ambos pudieran disfrutar del bien de su propiedad, sea por la venta del mismo, el alquiler a un tercero o el uso temporal a favor de uno de ellos que vendría obligado a satisfacer al otro la cantidad que ambos estipularan en concepto de alquiler de la parte del inmueble que no es de su propiedad.

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La atribución del uso a uno sólo de los litigantes encuentra su fundamento en la situación de necesidad que a éste afecta y tendrá carácter temporal mientras duren las circunstancias que la justifican. La situación de necesidad deberá ser valorada en cada caso concreto, no siendo bastante a tal fin que uno de los cónyuges esté en peor situación económica, sino que requiere que quien así lo pretenda no pueda por las circunstancias que sean (enfermedad, precariedad económica, situación profesional) procurarse una vivienda. Tal como tiene sentado esta Sala en sentencia de 16 de junio de 2005 "tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad". La atribución del uso del domicilio deberá ser temporal, fijando el plazo en que previsiblemente deberá haber desaparecido la causa en que la necesidad se funda, el plazo será en todo caso susceptible de prórroga si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución. En el presente supuesto la atribución del uso del domicilio al apelante por 4 años no se hace en atención a la mayor necesidad por parte de éste, sino al acuerdo de las partes sobre dicha atribución. Junto con dicha atribución se impone al apelante la obligación de satisfacer íntegramente las cuotas hipotecarias, en contra de lo que establece el título constitutivo de la obligación en el que ambos litigantes aparecen como deudores solidarios. El apelante se alza contra ese pronunciamiento y solicita que se imponga a la apelada la obligación de pagar su parte de la cuota hipotecaria o bien se atribuya al apelante íntegramente la propiedad de la finca. No razona ni una cosa ni la otra, limitándose nuevamente a consignar tal petición en el suplico del escrito de recurso. Obviamente no cabe atribuir la titularidad de la vivienda al apelante sin contraprestación alguna, máxime cuando no ha ejercitado la acción de división de cosa común. Cuestión distinta es si debe imponerse a la demandada la obligación de satisfacer la mitad de la cuota hipotecaria. La cuestión ha venido siendo resuelta en el sentido de no alterar lo dispuesto en el título constitutivo de la obligación y así lo ha recogido el legislador en el artículo Artículo 233-23 del CCCat . que establece "En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución" a la vez que impone al propietario al que se atribuya el uso en exclusiva la obligación de satisfacer íntegramente "Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual". En consonancia con cuanto se ha expuesto este Tribunal entiende que en supuestos como el presente, en que la atribución del uso del domicilio no se ha hecho con base en la concurrencia de una mayor necesidad en el cónyuge beneficiario de la misma, debe distinguirse, en analogía con lo dispuesto en la ley, entre propiedad y valor de uso. Con base en el título de propiedad y de conformidad con el precepto transcrito, no cabe duda que la apelada debería contribuir al pago de la cuota hipotecaria en

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la medida y modo que resulte del título constitutivo de la obligación. Pero si tenemos en cuenta que la atribución del uso a su esposo y copropietario le priva a ella, no sólo del uso de la vivienda de la que también es propietaria, sino también de la posibilidad de cederlo a un tercero y obtener un rendimiento económico, no puede negarse que dicha privación y correlativa atribución a su esposo, debe compensarse de algún modo. Es por ello que no resultaría adecuado imponerle la obligación de pago del 50% de la cuota de la hipoteca, como pretende el recurrente, pero tampoco es justo imponer al apelante la obligación de hacer frente en solitario a dicha cuota, en contra de lo que resulta del título constitutivo de la obligación y de la cuota de copropiedad. Por el contrario y a fin de compensar el valor de uso del que se ve privada la apelada, este Tribunal entiende que los litigantes deben contribuir en forma desigual al pago de la cuota hipotecaria, concretamente, el recurrente debe hacer frente al 75% de su importe y la apelada al 25% restante.

15. ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. DIVISIÓ DE BÉNS COMUNS. A les mesures de la separació de la parella no pot atribuir-se la propietat de l'habitatge (APG).

S.A.P. Girona, Sec. 1.ª, 5/2013, de 15/01/2013, Recurs 561/2012. Ponent: Frenando Ferrero Hidalgo. Fundamentos de Derecho II.-La sentencia deniega la medida relativa al domicilio familiar, y frente a dicha denegación se alza la parte demandante, y a dicho recurso se adhiere el Ministerio Fiscal. En primer lugar, en cuanto a la atribución del uso, no cabe duda que debe concederse a la demandante, dado que a ella se le ha atribuido la guarda y custodia de la hija, por lo que, de conformidad 233-20-2 del CCC así debe acordarse. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso. Por lo tanto, las cuotas hipotecarias deben pagarse por ambos titulares y si el Sr. Rosendo no lo hace podrá instarse la ejecución de sentencia y embargarse su cuota o la cantidad que le corresponda si se disuelve efectivamente la comunidad. Sin embargo, no puede aceptarse la pretensión de que se le atribuya la propiedad de dicho domicilio, pues ni este es el procedimiento adecuado para ello, ni resulta ajustado a Derecho, pues lo que debe acordarse es la disolución del condominio conforme a las reglas legales y, desde luego, no se encuentra entre dichas reglas la forma en que pretende hacerlo la demandante. Además no queda acreditado que haya pagado cantidad alguna en concepto de hipoteca, ni este es el procedimiento adecuado para reclamar cuotas hipotecarias pagadas con anterioridad a decretarse la disolución del condominio, que deberán reclamarse en el procedimiento declarativo correspondiente. En este procedimiento únicamente puede acordarse la disolución de la comunidad, tasando el valor y tras la deducción del valor de las cargas deberá repartirse el sobrante entre ambos

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propietarios, sin perjuicio de que la Sra. María Antonieta opte por su adjudicación, pagando la cantidad correspondiente al Sr. Rosendo , de la cual podrá deducirse el importe de las cuotas no pagadas de acuerdo con lo decidido en esta resolución y si opta por interponer una demanda reclamando las cuotas no pagadas con anterioridad y obtiene una sentencia favorable, la cantidad correspondiente.

16. EXPEDIENT DE PROTECCIO DE MENOR: Estudia si es tracta realment d’un un menor d'edat i la procedència de la seva protecció. El passaport de l'interessat no té la naturalesa de document públic com a conseqüència de la manca de conveni internacional amb el país que ho expedeix no donen per probada l’edat ja que les proves mèdiques acrediten que es tracta d'un major de divuit anys (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 582/2012, de 01/10/2012, Recurs 49/2012, Ponent: Anna Mª García Esquius. Fundamentos de Derecho I.-… Pero en el caso concreto ante el que nos hallamos y, aun partiendo de que no se aporta por el apelante prueba médica alguna que desvirtué la que obra en autos, lo cierto es que son varios los factores que llevan a considerar procedente la confirmación de la resolución apelada. En primer lugar, nos encontramos con un pasaporte emitido con posterioridad a haberse producido la intervención de la administración, tal y como resulta de los informes del expediente. El recurrente se ampara en la validez de este documento que según su criterio hace prueba plena de los hechos actos y estados que documenta, pero no es éste el procedimiento oportuno en el que deba decidirse sobre la validez, nulidad, o falsedad del documento aportado, sino que ha de servir únicamente como documental a efectos de probar la edad del menor, susceptible de ser desvirtuado por otros medios probatorios. A este respecto hemos de indicar que el artículo 323 de la LEC dice que "se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los

requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el

documento haga prueba plena en juicio.

2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos

necesarios para su autenticidad en España."

No existiendo tratado o convenio internacional con la República de Mali, se

requiere para que el documento tenga la consideración de público la

correspondiente legalización. Por otro lado, tal y como se alega por el Ministerio

Fiscal, cabe hacer referencia el informe de la UNICEF "la inscripción de

nacimiento: un derecho para comenzar" emitido por el Centro de Investigación

"Innocenti" y que trata de los problemas de la concordancia entre el Registro Civil

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y la realidad. De ahí que se concluya que se desprende que el certificado de

nacimiento expedido en Mali no tiene la consideración de documento público,

pues no hay Convenio y no está legalizado, y en consecuencia carece de la fuerza

probatoria que a los documentos públicos atribuye el artículo 319 de la LEC - no

hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten -.

A la misma conclusión se llega en aplicación de lo dispuesto en el artículo 752,2,

de la LEC según el cual, el tribunal no está vinculado, en los procesos a que se

refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria

de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

Ante esta situación se procedió a la realización de la prueba pericial médica para

comprobar si la edad declarada se ajustaba a la edad real pues la normativa del

Registro Civil - artículo 90 del Reglamento - y la Ley de Enjuiciamiento Criminal

en su artículo 375 se remiten a los informes médicos para determinar la edad

cuando no está inscrito el nacimiento en el Registro Civil.

Las pruebas médicas son concluyentes. Se practican no sólo radiografía de

muñeca, sino que ésta se complementa con la radiografía dental y con el examen

físico del interesado, de modo que se están cumpliendo las recomendaciones de

toda la literatura científica existente en la materia, incluida la que aporta y en la

que se ampara el recurrente. La evaluación de la edad de XX se lleva a cabo tanto

a través del estudio radiológico, extrayendo la denominada "edad osea" como a

través del estudio de maduración dental y el examen físico, cumpliéndose las

recomendaciones del de la Jornada de Trabajo sobre determinación forense de la

edad de los menores extranjeros no acompañados que tuvo lugar en el año 2010, y

siempre teniendo en cuenta que la fijación de la edad se efectúe dentro de una

horquilla que permita un margen de aproximación mayor. No se han aportado

otras pruebas que desvirtúen la eficacia de las existente en autos ni se han

solicitado pruebas contradictorias, por lo que no puede estimarse que se haya

ocasionado indefensión al demandante por dicho motivo, teniendo a su

disposición todo el expediente administrativo lo que le ha permitido conocer los

motivos del archivo de las medidas de protección.

Como ya ha señalado esta Sala en recientes resoluciones, entre estas sentencias

de 19 y 21 de junio del presente año, si bien es cierto que en las pruebas médicas

que se efectúan para la determinación de la edad existe margen de error, tal como

puso de relieve y consta en el Informe elaborado por el Defensor del Pueblo de

España con importantes consecuencias legales, existe consenso en combinar el

resultado de todas ellas para sustentar un diagnóstico fiable. Por ello se acude a la

exploración física, la maduración ósea (exploración radiológica de la muñeca)

examen de la dentición con ayuda de la ortopantomografía y estudio de la

clavícula en su caso.

Y si los informes médicos, como ocurre en el presente caso, determinan el

margen de error o porcentaje de incertidumbre o desviación respecto a la pauta

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estándar y aun así resulta que está por encima de los dieciocho años, la

conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la sentencia apelada que

confirma la resolución de la entidad pública de cierre y archivo del expediente de

protección de menores. Cabe destacar asimismo que en tanto no se emitió el

informe médico, el interesado fue objeto de protección, atendido en un centro, de

tal manera que en ningún caso se ha infringido la normativa de protección de

menores en tanto fue considerado como tal, aplicando mientras duró la

incertidumbre el principio de favor minoris, pero dicha protección no puede

hacerse extensiva a personas que ya no gozan de dicha condición.

Aun partiendo de que siempre es de aplicación el principio del interés del menor

que ha de prevalecer frente a cualquier otro y que aparece consagrado en nuestro

ordenamiento jurídico en numerosas leyes (CE, LOPJM, CC, CC de Catalunya,

LEC, Ley 14/2010, de 27 de Mayo, de los derechos y las oportunidades en la

infancia y la adolescencia, entre otras) y en tratados internacionales (Declaración

Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, el Convenio

Europeo de Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos del Niño

ratificada por la Asamblea de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989, el

Convenio Europeo de 1980 y el de la Haya del mismo año), este principio exige

también que en los centros de acogida de menores no tengan ingreso personas

mayores de edad para dar la debida protección a los menores que se ya

encuentran ingresados.

Por consiguiente y en base a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

DIRECCIÓ GENERAL DE TRIBUTS.

17. TAXA JUDICIAL. Subjecció a la taxa judicial de les sol·licituds de divisió judicial d'herència (DGT).

Consulta DGT V0782-13, de 13 de març de 2013. Vinculant. En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo

siguiente: El artículo 4.1.i) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se

regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del

Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en su redacción por el Real

Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas

en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica

gratuita, establece la exención objetiva en la tasa por el ejercicio de la potestad

jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social de "los

procedimientos de división judicial de patrimonios, salvo en los supuestos en que

se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de

bienes, devengando la tasa por el juicio verbal y por la cuantía que se discuta o la

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derivada de la impugnación del cuaderno particional a cargo del opositor, y si

ambos se opusieren a cargo de cada uno por su respectiva cuantía".Lo que

comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1

del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

18. TAXA JUDICIAL. Si escau l'exempció per la taxa judicial prevista en la Llei i si és necessari en tal cas, La presentació del model. Quantificació de no procedir l'exempció. Si les execucions de títols judicials en general i de mesures adoptades en matèria de família estan exemptes del pagament (DGT).

Consulta DGT V0959-13, de 25 de març de 2013. Vinculant.

En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo

siguiente: En la medida que la modificación de las medidas adoptadas en la

sentencia de divorcio se tramita como una nueva demanda del artículo 770 de la

LEC, procedería la exigencia de la tasa por el ejercicio de la potestad

jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social a que se

refiere la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, siempre que la petición de

modificación no sea de mutuo acuerdo. La tasa aplicable a este proceso es la del

proceso verbal, de 150 euros, considerándose que es un procedimiento de cuantía

indeterminada a los efectos de la aplicación de la parte variable de la tasa, lo que

significaría una cuantía adicional de 18 euros, debiendo presentarse el modelo

696, tal y como supone el escrito de consulta.Por último, se grava la ejecución de

aquellos títulos que no hayan pagado previamente una tasa, que son todos menos

las sentencias y autos. El que ya pagó una tasa le cubre también la ejecución y el

que llega con un título no conformado en un proceso sí tiene que pagar la tasa

correspondiente. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo

dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,

General Tributaria.

19. TAXA JUDICIAL. Si els procediments de mutu acord estan subjectes a taxa judicial i aplicabilitat, en tal cas, dels articles 2, 4 i 7 de la Llei 10/2012 per a la determinació de la quota fixa de la taxa i de l'art. 6 per determinar la quota variable, així com de l'art. 3 per a determinació del subjecte passiu. Formulació de consulta vinculant i suspensió del termini de presentació i pagament de l'autoliquidació del model 696 (DGT).

Consulta DGT V0964-13, de 25 de març de 2013. Vinculant.

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En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo

siguiente: De acuerdo con lo previsto en el artículo 4.1.a) de la Ley 10/2012, de 20

de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la

Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias

Forenses, en su redacción por el Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el

que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de

Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, los procedimientos de mutuo

acuerdo del artículo 777 de la LEC están exentos. No existe fundamento legal

alguno para que la presentación de consulta vinculante lleve consigo la

suspensión del plazo de presentación y pago. Si como consecuencia de la consulta

se modifica la cuantía o el criterio de pago, sería de aplicación lo dispuesto en el

artículo 8.3 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Lo que comunico a Vd. con

efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la

Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.