Upload
others
View
4
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
. '
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS HARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente
SP16816-2014 Radicación No 43.959 Aprobado acta No 428
Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce
(2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia anticipada (producto de un
acuerdo) del 20 de enero de 2014, el Juez Penal del Circuito
de Fusagasugá declaró a ,Juan Ricardo Silva Quintero
coautor penalmente responsable de la conducta punible de
hurto calificado. Le impuso 96 meses de prisión y de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución
de la pena y la prisión domiciliaria.
,,
Casación 43.959~ JUAN RICARDO SILVA QUINTERO-\
El defensor apeló la decisión reclamando la concesión
del descuento punitivo del artículo 269 del Código Penal. El -9 de abril siguiente el Tribunal Superior de Cundinamarca
1a ratificó, pero modificó la pena que dejó en 88,9 meses.
El apoderado interpuso casación.
En auto del pasado 13 de junio se admitió la demanda
:respectiva.
Realizada la audiencia de sustentación, la Sala
resuelve el fondo del asunto.
HECHOS
Aproxirnadamente a las 9:35 de la mañana del 14 de
agosto de 2013 el sefior John Mauricio Gallego Ruiz solicitó
la colaboración de la Policía para que se revisara su camión
de placas TTX-521, avaluado en$ 110.000.000, por cuanto
la información por el sistema G PS indicaba que se
transportaba por la vía de Melgar a Fusagasugá, conducido
por su progenitor (de 60 años de edad) quien no contestaba
:las llamadas realizadas.
Agentes del orden esperaron el automotor en el sitio El
Indio, vereda Cucharal de Fusagasugá y observaron que no
era conducido por el sefior descrito, razón por la cual lo
siguieron e interceptaron en el centro de Fusagasugá,
bajándose dos hombres que emprendieron la huida, siendo
2
Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO· u\
capturado el copiloto Juan Ricardo Silva Quintero.
ACTUACIÓN PROCESAL
l. El 15 de agosto de 2013, ante el Juez 2° Penal
:Municipal de Control de Garantías de Fusagasugá, la
Fiscalía formuló imputación en contra del sindicado como
coautor del delito de hurto calificado agravado, previsto en
los artículos 239, 240 inciso 4° (se cometió sobre medio
Jtnotorizado) y 241.1 O (se ejecutó por dos personas) del
Código Penal.
2. El 7 de octubre siguiente la Fiscalía radicó escrito
de acusación en los términos señalados.
3. El 11 del mismo mes la Fiscalía, el procesado y su
defensor suscriben un acta de preacuerdo, en la cual el
acusado acepta los cargos y como único beneficio se
acuerda descartar la agravante del artículo 241.1 O del
Código Penal. Se agrega que mediante dictamen pericial
(que se acompaña) se estableció en$ 2.475.000 el monto de
los perjuicios causados al ofendido, "cuyo pago se garantiza
por parte del acusado a favor de la víctima mediante
consignación de depósito judicial realizada el 11 de octubre .....
de 2013".
Al acta, además del aludido dictamen, se anexó copia
del título de depósito judicial.
3
Casación 43.959 ~." JUAN RICARDO SILVA QUINTERO~\
4. En la audiencia de verificación del acuerdo, las
víctimas se hicieron presentes y explicaron que lo
consignado solo constituía una indemnización parcial (lo
1nismo afirmó la Fiscalía), por cuanto no se incluyeron dos
teléfonos celulares y la herramienta que no aparecieron, así
cotno las incapacidades.., decretadas al conductor, por
cuanto el hecho afectó su salud.
En escrito, que tiene presentación personal del 20 de
enero de 20 14, las dos víctimas manifestaron "que hemos
.sido reparados integralmente por parte del acusado".
5. Luego fueron emitidas las sentencias reseñadas.
LADl~MANDA
El defensor fonnula dos cargos, así:
Primero. Violación directa por falta de aplicación del
artículo 269 del Código Penal, en tanto quedó demostrado
que antes de emitirse la sentencia de primera instancia el
acusado restituyó el objeto material (fue incautado) e
indemnizó los perjuicios, pues esto lo hizo en el acta del
preacuerdo, por voluntad propia, el 16 de diciembre
consignó una suma adicional y el 20 de enero de 20 14 las
víctimas expresaron haber sido indemnizadas de manera
integral.
4
.· (
\
Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTEROQ~\
El Tribunal erró al redosificar la pena para reconocer
un descuento adicional por aceptación del cargo, cuando ha
debido limitarse a lo convenido.
Segundo. Violación indirecta por falta de aplicación de
los artículos 269 penal y 348 y 349 procesales, producto de
un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión,
en tanto el Tribunal no tuvo en cuenta el contenido del
preacuerdo n1 sus anexos, especialmente el dictamen
pericial que tasó los daños causados, como tampoco la
posterior consignación hecha por el acusado n1 la
manifestación de las víctimas, con lo cual supuso que la
inde1nnización fue posterior al fallo.
Solicita se case la sentencia y se emita la sustitutiva
de rigor.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
l. El defensor reiteró lo expuesto en su demanda.
2. Los delegados de las Fiscalía y del Ministerio
Público postularon no se case la sentencia por cuanto no
hubo restitución del bien, dado que el carro fue recuperado
por las autoridades y no se devolvieron los teléfonos y la
herramienta, luego lo establecido en el acuerdo era una
indemnización parcial y el escrito de las víctimas, del 20 de
enero del 20 14, fue posterior al fallo de primera instancia,
5
Casación 43.959~ JUAN RICARDO SILVA QUINTERO\
sin que el juzgador hubiese podido verificar la voluntad de
las víctimas al suscribir el documento ni escucharlas para
determinar si fueron reparadas en su totalidad, luego
resultaba inaplicable el artículo 269 penal.
Los jueces aplicaron en forma de bid a los artículos 348
y 349 de la Ley 906 del 2004.
La Procuraduría agregó que en el acuerdo no fue
escuchada la víctima y, por ello, dejaron de considerarse
bienes no devueltos (celulares y herramientas), lo cual hacía
que el convenio no fuera vinculante para el juez (no debió
:::tprobarlo). En ese supuesto no debía avalarse que la
víctirna no fuera escuchada y se suplantara con un perito,
lo cual solo es viable cuando aquella se niegue a
cmnparecer o no exista consenso sobre los daños.
El Tribunal se equivocó al reconocer un descuento
adicional al acordado como único por las partes, pero la
defensa carece de legitimidad para proponerlo y no se puede ...
corregir por la prohibición de reforma perjudicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala casará la sentencia del Tribunal. Las razones
son las siguientes:
l. En pnnc1p1o, debe reiterarse que, admitida la
6
' '·
Casación 43.959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
demanda de casación, se tienen por superados los defectos
técnicos de que pueda adolecer, razón por la cual la Corte
no se ocupará de ellos, para adentrarse en el fondo de la
propuestas que radica en si es procedente o no reconocer el
descuento punitivo de que trata el artículo 269 del Código
:F>enal.
2. La Corte, atendiendo la postulación del Ministerio
Público, encuentra necesario llamar la atención de fiscales y
jueces respecto de lo necesario que se torna que, previo a
realizar acuerdos y avalar los mismos, la víctima del delito
sea escuchada.
'
Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la
jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos
lustros sobre las condiciones especiales de que debe
rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de
su protección y el restablecimiento de sus derechos a la
verdad, justicia, reparación integral y garantía de no
repetición. En modo algu1.10 pueden desconocerse esas
potestades irrenunciables, que, por el contrario, deben
consolidarse y reforzarse cada día.
De ello deriva que, tratándose de situaciones de
terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la
carga ineludible de contar con la participación activa del
sujeto pasivo del delito en las actas de preacuerdo y dejar
expresa constancia de sus pretensiones.
En modo alguno se trata de que el convenio quede
supeditado a la voluntad de la víctima, sino que se cumpla
7
Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO '~:u\
con el deber de escucharla y dejar plasmadas sus
pretensiones.
Lo anterior se torna más exigente cuando se trata de
:situaciones en donde las partes convienen pedir al juez
conceda descuentos punitivos relacionados con la
reparación integral de las víctimas, como que tal
estipulación debe partir de la acreditación necesana
precisamente de que aquellas hm1. sido indemnizadas por
todos los daf:tos y perjuicios, materiales y morales, causados
con. la infracción.
3. En el caso en estqdio, se observa que en el acta de
preacuerdo del 11 de octubre de 20 13 no existe constancia
alguna de que se hubiese convocado a la víctima, como
tarnpoco de las razones de su inasistencia, pero todo indica
que no fueron buscadas y que en modo alguno eligieron no
asistir.
Los registros reflejan que los ofendidos no eludieron la
cmnparecenc1a al proceso. Por el contrario, tanto
personalmente como por escrito dejaron expresa constancia
de su interés por aceptar la indemnización, de relacionar los
daños reales causados, tener lo estipulado en el convenio
co1no una indemnización parcial y finalmente acordar con el
acusado la totalidad de la reparación y recibirla.
En esas condiciones, parece que la Fiscalía no ha
debido pactar, en tanto, previo a ello no adelantó las
obligatorias gestiones para escuchar a las víctimas y, como
8
. ..
':--, Casación 43.959
JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
consecuencia de lo mismo, no resultaba legítimo que se
procediera a designar un perito y que este fijara el monto de
los daños y perjuicios causados con el delito, cuyo pago es
el que se alega para que se conceda el descuento del
artículo 269 del Código Penal.
Ese proceder no resultaba legítimo, porque para
determinar la cuantía de los daños y perjuicios el primer
llamado a hacerlo es el directo perjudicado con el delito. El
deber ser imponía a la Fiscalía la carga de escuchar a las
víctimas, saber sus pretensiones indemnizatorias, con el
aporte de los respectivos elementos de juicio que soportaran
las mismas.
Solo en el supuesto de que, debidamente informada, la
víctima eludiese comparecer, o que, haciéndolo, sus "'-
pretensiones se mostrasen totalmente irreconciliables con
las del acusado, cabía acudir al mecanismo de designar el
perito que, así, se convierte en una medida supletoria de
aquella que debe tenerse corno principal.
Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía no ha
debido lograr el convenio y, como lo hizo, al juez se le
iinponía no convalidarlo.
4. Dicho lo anterior, se observa que, no obstante esa
irregular situación, de parte de acusado y ofendidos se
presentó una actividad :Qrolija que concluyó en que
finalmente se pusieron de acuerdo respecto de la
indemnización de los daños y perjuicios, que aquellas
recibieron a satisfacción.
9
,,,
Casación 43.959 \ ~ . JUAN RICARDO SILVA QUINTERO'\
Así, en el acta de preacuerdo el perito designado
estableció un monto, que fue consignado por el acusado,
pero en la audiencia de preacuerdo las víctimas y la
Fiscalía, al relacionar aquellas que faltaban hechos por
considerar (no se devolvieron ni cuantificaron dos teléfonos
1nóviles, una herramienta, ni la incapacidad fijada al
conductor), explicaron que esa consignación se admitía
solarnente a título de indemnización parcial.
Todo indica que el acusado aceptó esa postura, pues el
16 de diciembre consignó en la cuenta de uno de los
afectados la suma de $ l.t500.000 y en escrito que tiene
presentación personal del 20 de enero de 2014 los dos
perjudicados admitieron que con esa cifra y la recibida con
antelación tenían por "reparados todos los daños y
perjuicios de orden material y morar'.
Para responder a la Fiscalía, dígase que desde la
buena fe, además de que los dos afectados entregaron
personalmente el escrito en el juzgado y que el último
dinero fue consignado en la cuenta de uno de ellos, se
infiere que el acto lo realizaron voluntariamente.
En esas condiciones, si bien el preacuerdo parece
haberse celebrado sin cumplir las exigencias formales ya
reseñadas, todo indica que el actuar posterior de víctimas y
;acusado, hoy por hoy, habría convalidado el yerro, desde
donde se impone dar prevalencia a lo sustancial sobre las
formas y, así, tener como válido el acuerdo, en tanto en la
actualidad los perjudicados con el delito, que no fueron
10
.. .
. . 1',,
Casación 43.959~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO~ u1\
escuchados previamente, se han hecho oír, pudieron
expresar sus pretensiones y acordar y recibir el pago de las
nnsn1as.
5. La aplicación del artículo 269 del Código Penal, esto
es, disminuir la pena fijada de la 1/2 a las 3
/4 partes, exige
que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el
responsable restituya el objeto material del delito o su valor,
(II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se
haga "antes de dictarse sentencia de primera o única
instancia'.
5.1. Respecto del pnm.er presupuesto, en el caso del
automotor, es evidente que el mismo no fue devuelto por el
acusado, como que fue incautado por las autoridades,
supuesto en el cual la exigencia debe tenerse por suplida,
en tanto nadie puede ser obligado a lo imposible (no se
puede devolver lo que fue quitado por la fuerza), ni tampoco
acudirse a entregar "su valor', porque ello comportaría un
enriquecimiento sin causa para la víctima que, así, recibiría
el carro y su valor.
Lo mismo no sucede con los restantes objetos puestos ....
de presente por las víctimas (como consecuencia de su no
convocatoria). En efecto, en el acta de acuerdo solo se
relacionó el carro, pero con posterioridad los ofendidos
seüalaron como objetos del hurto la herramienta del
vehículo y dos teléfonos móviles, que no se reintegraron y
su valor tampoco fue considerado en ese convenio.
11
.,.
Casación 43.959~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO ·v
1\
Sucede, no obstante, que luego de hacer expresas esas
pretensiones, los ofendidos aceptaron un dinero entregado
por el procesado y de manera expresa manifestaron que con
el mismo se tenían por reparados integralmente por todos
]os daños y perjuicios materiales y morales ocasionados con
el delito. Si ello es así, dentro de esos conceptos globales
:surge incuestionable que está comprendido el valor de los
objetos no relacionados en un comienzo y, con ello, se
cumple con la exigencia de que se trata. """
5.2. Las consignaciones hechas por el acusado y
recibidas a satisfacción por las víctimas, unidas a las
expresas alusiones de estas en documento entregado
personalmente por ellas, respecto a sentirse plenamente
reparadas por los daños y perjuicios materiales y morales
causados con la infracción, permite concluir que se cumple
el segundo requisito de que trata la disposición penal.
5.3. Sobre la última exigencia, no admite discusión
que, para hacerse acreedor a la rebaja punitiva, el acusado
de be cumplir sus actos -de reparación "antes de dictarse
.sentencia de primera instancid'.
Del acta de lectura de fallo se entiende que este se
profirió entre las 11:03 y las 11:36 de la mañana del 20 de
enero de 2014, de donde surge que, para cumplir el
lineamiento legal, el acusado ha debido realizar sus actos
de indemnización antes de ese día y hora.
Ahora, lo que dice la norma es que el procesado
i.ndetnnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo
12
.. .
.. •
Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTER0\0\
trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima
se la repare en ese momento, con independencia de que ello
le sea comunicado al juzgador en fecha posterior.
Es claro que si al juez no se lo entera con la debida
antelación, mal puede cargarse en su contra el que no
:reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado,
no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el
acto de indemnización fue"' previo al proferimiento de la
decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes
necesanos.
En el presente evento, no parece que se esté ante
alguna maniobra llamada a ubicarse estratégicamente
dentro de la norma, pues obra el recibo de consignación del
dinero admitido por los ofendidos y que ingresó a la cuenta
de unos de ellos, lo cual se hizo a las 12:36 horas del 16 de
diciembre de 2013.
Con la suma consignaaa en esa fecha, finalmente los
afectados se dieron reparados integralmente, desde donde
se infiere que el acto resarcitorio acaeció en ese momento,
16 de diciembre de 2013, esto es, con antelación al fallo de
primer grado, que es del 20 de enero de 2014.
Por lo demás, en el documento por medio del cual las
víctimas expresamente refieren haber sido indemnizadas de
Inanera integral, no aparece tan claro que realmente
hubiese sido entregado con posterioridad a la emisión del
fallo, pues si bien es cierto que obra un sello que señala la
13
~~ Casación 43.959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO~
hora de las 12:10 p. 1n. del 20 de enero, lo cierto es que este
solo alude a una "Mónica Herrera", en tanto que las
presentaciones personales que realizaron los ofendidos
aparecen en sendos sellos en los que no se fijó la hora.
Independientemente de ello, la Sala reitera que no
admite discusión que los actos admitidos como de
iindetnnización fueron llevados a cabo días anteriores a la
errlisión de la sentencia de primera instancia y esta es la
exigencia que se debe cumplir de conformidad con el
artículo 269 del Código Penal.
6. En las condiciones señaladas, cumplidos sus
presupuestos ha debido aplicarse el artículo 269 de la Ley
:399 del 2000. Como el Tribunal no lo hizo, se impone casar
su fallo para hacer la reclasificación respectiva.
La norma penal genera al sentenciado el derecho de
u.r1a rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas
partes (entre el 50 y el 75o/o). La jurisprudencia ha
decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno
que se presenta con posterioridad a la comisión del delito,
no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de
dosificada la sanción ql1e corresponde a la conducta
ejecutada.
El descuento debe ser establecido por el juzgador de
lll<Ul.era discrecional, que no arbitraria, en atención al
interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o
lejanamente, total o parcialrnente, con los fines perseguidos
14
. .
' . 1
Casación 43.959 ~ · JUAN RICARDO SILVA QUINTERO·~/\
por la disposición penal, que no son otros que velar por la
:reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.
En el caso estudiado se observa que si bien el acusado
ha sido reiterativo en su postura de indemnizar, lo cierto es ""
que esperó a que se radicara en su contra escrito
acusatorio, luego de lo cual celebró el preacuerdo, pero
previo a este no se evidencia de su parte diligencia para
buscar a las víctimas y conocer sus reales expectativas,
además de que desde un comienzo no reintegró la totalidad
de los bienes sustraídos, o su valor, lo cual solo hizo
cuando estaba próximo a e:mitirse el fallo de primer nivel,
Jtnomento en el cual, a su vez, hizo la reparación total.
Esas circunstancias significaron un mayor desgaste
para los perjudicados, que hubieron de trasladarse hasta ....
los estrados judiciales para hacer conocer su inconformidad
y lo parcial de lo que se reparaba, lo cual significa que el
acto de contrición total esperó a los instantes previos a la
sentencia (tope máximo legal), habiéndose alejado de la
época de la comisión del delito, en detrimento de los
afectados, por lo cual resulta prudente conceder la rebaja
alejándose del marco inferior, quedando el mismo en el
60°/o, que debe aplicarse al castigo señalado por los jueces
de instancia, cuyos lineamientos se impone respetar.
El fallo del Tribunal f:Uó la pena de pnsion en 88.9 ""
1neses (por igual lapso quedó la de inhabilitación para el
eJercicio de derechos y funciones públicas), los cuales,
aplicado el descuento del 60°/o (53,34 meses) quedan en
15
Casación 43.959 i
JUAN RICARDO SILVA QUINTERO\"],' .,\
.35,56 meses (41 meses 22 días), que en definitiva será la
sanción que debe cumplir el acusado.
7. Como lo resalta el demandante, el Tribunal se
equivocó en el proceso de dosificación punitiva, por cuanto """
de manera oficiosa (el asunto no fue objeto de apelación), en
virtud del "principio de favorabilidad", aplicó "la diminuente
punitiva por aceptación':' del cargo, en los términos del
artículo 352 procesal.
De una parte, al parecer la Corporación tiene una
ilnteligencia equivocada sobre el pnnc1p1o y derecho
fundan1ental de la favorabilidad, como que, en los términos
de sus argumentos, no se estaba ante un conflicto de leyes
en el tie1npo que impusiera el deber de realizar un juicio
para establecer aquella que resultara benéfica al acusado, """
:sino de un simple olvido del a qua al no aplicar ese
descuento.
De otra, el Tribunal dejó de lado el mandato expreso
del inciso 2° del artículo 351 del Código de Procedimiento
J=>enal, conforme con el cual, si las partes pactan un cambio
sobre los hechos y sus consecuencias, que resulte favorable
para al acusado en relación con la pena a imponer, "esto
constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo".
Y sucede que en el nurneral 6 o del acta de acuerdo las ~-
partes señalaron esa disposición y en forma resaltada
estipularon que "acuerdan eliminar de la acusación el delito
16
. .
' . 1
Casación 43.959 . JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
de I-IURTO AGRAVADO consagrado en el artículo 241
numeral 1 O del C. P., constituyendo esta la única rebaja".
El yerro surge evidente (el Tribunal reconoció doble
descuento), pero también lo es que la defensa carece de
legitimidad en la causa postulada, porque su interés
jurídico para pretender se enmiende la equivocación parte
del supuesto necesario de que esta le hubiese ocasionado
un perjuicio real y el mismo,no solo no existe, sino que, por
el contrario, su patrocinado resultó beneficiado.
Si a ello se agrega que cuando se trate, como en el
presente evento, de que el condenado sea apelante único, se
irnpone dar cabida a la prohibición de reforma en perjuicio
suyo, en términos del artículo 31 de la Constitución Política
de Colombia, deriva que la Corte queda impedida para
intervenir.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar parciabnente la sentencia del 9 de abril de
2014, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca,
exclusivamente para fijar en 41 meses 22 días de
prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
17
l\
Casación 43.959~ , JUAN RICARDO SILVA QUINTERO- ~-\
funciones públicas las penas que debe cumplir Juan
Ricardo Silva Quintero como coautor del delito de hurto
calificado por el que fue condenado.
En todo lo demás, el fallo del Tribunal permanece
vigente.
Esta decisión no admite recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
CAMACHO
JOSÉLEONID ¡ ~
USTOS MARTINEZ
18
. '
1\
Casación 43.959~ · JUAN RICARDO SILVA QUINTERO\'!\
Új/¿t;I!J) h ¿;1-/ Yt-MARÍA D~ ROSA~Jb GOOZÁLEZ MUÑOZ
RIQVE MALO F.AJ ........... /'
..... ---) / . ,''/' )J / 1 -----""\
// ·4~ / \, l_ . f~DEAIÑO CABRERA
" ..__ ---- .~-
~¿-~ PATRICIA SA~~
~:e~~¿~ Nif'BIA YdLANDA NOWGARCÍA Secretaria
19
CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por los
planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por
las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en
cuanto considero que se debió casar el fallo para excluir
de la dosificación punitiva el descuento punitivo previsto en
el artículo 352 procesal, cuyo reconocimiento en este caso
vulnera la prohibición prevista en el 1nc1so segundo del
artículo 351 conforme al cual ((si hubiere un cambio
favorable para el imputado con relación a la pena por
Ílnponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el
ac_uerdo" (subraya fuera de texto), dado que para los
n~:ismos fines ya se había pactado a favor del procesado la
supresión de la circunstancia de agravación punitiva del
inciso cuarto del artículo 240 del Código Penal, en
aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de
la non reformatio in pejus.
Lo anteriormente expresado por cuanto no comparto la
postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al
de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares
:fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible
sin su concurso asegurar la realización de sus fines
esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2° de la
Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está
llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado
..
2 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
clemocráticamente organizado, sino a evitar el caos y la
arbitrariedad.
En otras palabras, el pnnCipto de legalidad garantiza
la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener
confianza en que los funcionarios actuarán siempre con
sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades
públicas, está consagrado en los artículos 1 o, 6°, 121 y 123
de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha
dicho la Corte Constitucional:
"Así las cosas, encontramos que el artículo 1 o
constitucional señala que Colombia es un Estado Social
de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia
del principio de legalidad, como la necesaria adecuación
de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos
jurídicos y de n1anera preferente a los que tienen una
vinculación más directa con el principio democrático,
como es el caso de la ley.
"En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6° de la
Constitución Política que, al referirse a la
responsabilidad de los servidores públicos aporta
mayores datos sobre el principio de legalidad, pues
señala expresamente que: «Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son
3 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
por la misma causa y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones)). Dicha disposición
establece la vinculación positiva de los servidores
públicos a la Constitución y la ley, en tanto se
determina que en el Estado colombiano rige un sistema
de responsabilidad que impide a sus funcionarios
actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
"Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el
contenido del principio de legalidad, al señalar que
«ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la
ley)), y el artículo 123 estipula que existe un sistema de
legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a
todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley,
srno que la extiende al reglamento, ello para poner de
presente que las autoridades administrativas de todo
orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar,
además de la Constitución y la ley, los actos
administrativos producidos por autoridades
administrativas ubicadas en el nivel superiot' 1.
La función judicial no constituye una excepción al
mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello,
en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:
"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
al imperio de la ley".
t Sentencia C-028 de 2006.
"' 4 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
Para la trascendente función de administrar justicia el
constituyente quiso reiterar en la norma citada el
sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones,
a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la
arbitrariedad.
En materia punitiva, el pnnc1p1o de legalidad está
consagrado en el inciso s._egundo del artículo 29 de la
Constitución Política. Conforme a esa disposición, "Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de las formas propias de cada juicio".
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a
las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que
para condenar a una persona se requiere de la definición
previa de la conducta como delito y, de la misma manera,
qu.e sólo pueda imponérsele la pena previamente
establecida en la ley. .....
El reconocimiento universal del pnnc1p1o de legalidad
no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le
de be en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en
el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de
la rrtonarquía, postuló el apotegma (mullum crimen, nulla
poena srne lege,,, cuyo fin estaba dirigido a propender
porque se eng1eran corrto delito solamente aquellas
conductas que produjeran daño social, sin que pudiese
existir persecución por los denominados vicios o pecados,
5 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
según las definiciones de ~arácter meramente moral que los
gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa
naturaleza2.
Buscaba también que las sanciones no fuesen
inhumanas3 y que se aplicaran, además, en forma
proporcional al delito cometido4 •
El pensamiento de Beccaria se inspiró en el
contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.
Conforme a esa concepc1on, los hombres v1v1an en un
estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían
ür1 posible la convivencia pacífica. Por eso decidieron
celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un
tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin
en1bargo, no entregaron el poder total, "sino la porción
necesaria para <<mantener el buen orden!?' S. De ahí que "con
quien ha realizado un cornportamiento que se considera
violatorio de las normas Ílnpuestas en una determinada
sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana"6.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la
ÜrLposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su
control opera a través de las leyes que, en el campo
~! BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. " Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. 4 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja" (pág. 20 ob. cit.). 5 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. ¡, BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.
6 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
punitivo, presupone definir en éstas que acciones son
constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su
realización.
Las ideas de los ilumir~istas constituyeron motor de la
Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la
proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5°
y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente
es el texto de esas disposiciones:
"Artículo 5: La ley puede prohibir las accwnes
perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté
prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está
obligado a hacer lo que la ley no ordena".
"Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad
general. Todos los ciudadanos tienen derecho a
participar en su elaboración, personalmente o por medio
de sus representantes. La ley debe ser igual para todos,
tanto para proteger como para castigar. Puesto que
todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada
cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y
cargos públicos, según su capacidad y sin más
distinción que la de sus virtudes y talentos".
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y
de las penas quedó expresado en los artículos 7o y 8° de la
Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:
7 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
"Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido nl
encarcelado fuera de los casos determinados por la ley
y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán
castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar ....
órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o
requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante;
de no hacerlo, seria culpable de resistir a la ley".
"Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que
las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada legalmente".
La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde
se instauró posteriormente el modelo del Estado de -Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó
a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.
A tono con esa concepc1on, la Corte Constitucional
colotnbiana ha expresado que el referido principio tiene una
posición central en la configuración del Estado de Derecho,
en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite
del derecho sancionador7.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los
Estados de Derecho y tanjn1portante para la convivencia de
los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es
7 Cfr. Sentencias C-71 O de 2001 y C-530 de 2003.
8 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
posible su suspens1on. Así J.o tiene previsto la Convención
An1ericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Ricas, que forma parte del denominado bloque de
constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93
ele la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada
Convención dispone:
"Suspensión de garantías.
"l. En caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencra que amenace la independencia o
seguridad del Estado "parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.
""" "2. La disposición precedente no autoriza la
suspensión de los derechos determinados en los
.siguientes artícu.los: 3 (Derecho al Reconocimiento
de la Personalidad Juridica); 4 (Derecho a la Vida);
5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición
8 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
9 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (.Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de
Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la
Familia); 18 (Derecho al Nombre); 1 9 (Derechos del
Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23
(Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales
derechos" (subraya fuera de texto).
De tal manera que corresponde a las autoridades
públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se
desconozcan. Esa función, como servidores públicos que
son, recae también en los jueces de la República. Por ello,
cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su
jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad,
su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno,
erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación
constitucional la prohibición de la reformatio in pejus
consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.
La veda de la refornrra en peor no constituye un
derecho absoluto9 , de modo que si entra en tensión con el
pnnc1p1o de legalidad es necesano ponderarlos para
determinar cuál de los dos tiene prevalencia.
Entonces, considero que es necesano ponderar en
caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no
9 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.
10 CASACIÓN No 43959 .-. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
re.formatio in pejus, sin que la aplicación de este último
in-:tplique desconocer el prin1ero, de manera que cuando la
pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior
restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el
único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la
decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por
consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo
contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los
funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo
fotnenta su vulneración. Tal antinomia resulta
constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer
otros principios esenciales para la convivencia ciudadana,
como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los
lírnites que presupone el principio de legalidad, cada juez
adoptaría sus decisiones sin otro control que sus
consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de
igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal "'-
recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que
se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y
jurídicas.
En suma, debe entenderse que la Constitución Política
presupone, para la aplicación del principio de la no
reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber
de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando
quiera que la sanción no respete los parámetros
establecidos, en aplicación del principio de la non reformatio
11 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO
-in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el
principio de legalidad.
En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento
parcial de voto.
Con toda atención,
~r,o~ MARÍA ~EL ROSA~'&abN~ÁLEZ MUÑOZ
Ma¡~istrada
Fecha ut supra.
...