AnSt.sall'51AC,C.•;.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE JUSTICIA DECANTABRIAAvda Pedro San Martin SINSantanderTeléfono: 9 4 2 3 4 6 9 6 9Fax.: 9 4 2 3 3 0 8 0 1Modelo: TX004Despidos / Ceses en general 0000243/2013 - 00JUZGADO DE LO SOCIAL 6 de Santander

Intervención: inferviniente:Fiscal MINISTERIO FISCAL MINISTERIO

F I S C A LRecurrente 1 M A R I A EVA VILAR VEGARecurrente 1 MUTUALIDAD DE FUTBOLISTAS

1 ESPAÑOLES A PRIMA FIJA J1 D E L E G A C I O N CANTARRIA

SENTENCIA n° 000084/2014

En Santander, a 4 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (Ponente)MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Da. Mercedes Sancha SazIlma. Sra. Da. Ma. Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres.citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

Proc.: RECURSOS DE SUPLICACIÓNKr: 0000765/2013N1G: 3907544420130001572Resolución: S e n t e n c i a 000084/2014

Procurador:

En los recursos de suplicación interpuestos por Da. María Eva Vilar

Vega y por la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españolas aPrima Fija, Delegación d e Cantabria contra la sentencia dictada por elJuzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido nombrado Ponente

el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer dela Sala.

1

t

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda porDa. María Eva Vilar Vega, siendo demandada la Mutualidad de FutbolistasEspañoles a Prima Fija, Delegación d e Cantabria, sobre Despido, y queen su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia porel Juzgado de referencia en fecha 9 de Agosto de 2013, en los términosque se recogen en su parte dispositiva. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:11').- La actora, Dña. Ma Eva Vilar Vega, ha venido prestando sus

servicios profesionales para la empresa demandada, MUTUALIDAD DEPREVISIÓN SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES A PRIMA FIJA,

DELEGACIÓN CANTABRIA, desde el 2 de mayo de 1997, ostentando la

categoría profesional de Jefe Superior y percibiendo un salario diario, conprorrata de pagas extraordinarias, de 168,93 E.

La actora ha estado en situación de alta en la empresa demandadadesde el 2 de mayo de 1997 hasta el 30 de abril de 2010, y desde el 1 deabril de 2011 hasta la actualidad.

2c1.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta

de aplicación e l Convenio Colectivo General Estatal de Entidades deSeguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE de 16 dejulio de 2013).

3c1.- Mediante carta de fecha 11 de marzo de 2013, la empresademandada comunicó a la actora lo siguiente:

Muy Sra. mía:11.03.13

Al haber rehusado acudir a la reunión a la que fue convocadafehacientemente a celebrar en la sede de esta Mutualidad el pasado día 7de Febrero de 2013 a fin de facilitar las explicaciones oportunas respecto

las especiales circunstancias de su contratación, de su baja laboral y de sucondición sindical, por la presente se le hace saber que, de la investigaciónrealizada, se llega a la conclusión del carácter fraudulento o simulado desu contratación, al carecer aquella de objeto y no contar con causa algunao, al menos, lícita, conforme a la definición, requisitos y elementos que se

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A0kGOST

regulan en el Estatuto de los Trabajadores y en el Código Civil, por lo queconcurre una evidente nulidad de pleno derecho.

Al efecto, se ha de significar que el primer y único contrato suscritocon Ud. por esta entidad data del 2 de Mayo de 1997, habiendo siendoregistrado en la correspondiente Oficina de Empleo el siguiente día 7.

En su suscripción y en representación de esta Empresa intervino

Don Fernando Ouijano García quien, por desconocidas razones, se irrogóel inexistente cargo de "Presidente Delegado", cuando dicho Señor era

Secretario de la Federación Cántabra de Fútbol, de la que su padre, DonAlberto Vilar Mendiguchia, ostentaba la Presidencia, junto con la de laDelegación de la Mutualidad de Futbolistas de Cantabria hasta fechasrecientes.

Es evidente que careciendo aquel d e toda facultad para s ucontratación (al ostentarla, con exclusividad, el Presidente de la Delegaciónde la Mutualidad), hubo de ordenar aquella su mencionado progenitor.

Por otro lado y analizando el contrato de referencia se observa que,contando Ud. con el Curso de Orientación Universitaria (COU), l e fueinicialmente asignada la categoría profesional de Auxiliar Administrativo(Gmpo 07), con jornada laboral de 40 horas semanales distribuidas deLunes a Viernes, y retribución conforme a las tablas salarial* del ConvenioColectivo aplicable.

Del historial de sus retribuciones observamos que, en menos de un

año (de Mayo de 1997 a Febrero de 1998), presentaron aquellas unincremento del 67,18%, al pasar de los 555,63 E, percibidos inicialmente, alos 928,95 E recibidos en el ya citado mes de Febrero de 1998.

Llama d e igual manera l a atención e l ascenso profesionalconstatado en e l siguiente mes d e Abril de 1998, a l asignársela l adesconocida, e inexistente, categoría d e "Operadora d e Consola"correspondiente al Grupo 5 de cotización, sin que mencionado cambiofuera comunicado a los organismos competentes ni se hiciera constar en elpertinente "Libro Matricula".

Continuando con el análisis de su histórico laboral y salarial seconstata como en Agosto de 1998 se la asigna la categoría profesional de''Jefe de Negociado"

3 1

g.JWILLITIAL,o0'.•-;DE Y-% IrrIA

Pues bien, pese a que la indicada categoría está integrada en el mismo

Grupo profesional 5 que, hasta e l momento, venía ostentado, l e esincrementada su retribución salarial en un 17%, al pasar de los 928,95 E

que, en aquel entonces, recibía a los 1.089 E que, por todos los conceptos,comienza a percibir.

Continuando e l análisis d e s u incesable escalada profesional-

contributiva observamos como en el mes de Mayo de 1999, le es asignada

la categoría de "Jefe Superior" (inexistente categoría profesional que esintegrada en el Grupo profesional 1) comenzando a percibir la suma de1.688,36 E y experimentado, por tanto, un incremento salarial porcentualdel 55,03 %.

Concluimos, por fin, haciéndola ver que, en la actualidad, su salariobruto mensual asciende a la cantidad de 5.067,89 E, con prorrata de pagasextraordinarias incluida.

Es decir, que a lo largo de su vida laboral se ha constatado suascenso desde el Vpuesto de trabajo de "Auxiliar Administrativa" integrado

en el Grupo 7o, hasta el de "Jefe Superior", adscrito al Grupo lo y, además,un incremento salarial que supone el 921 %.

Y todo ello sin variación alguna en la titulación ostentada por Ud.

desde el inicio de la relación laboral, sin su comunicación a los organismos

competentes, ni su constancia en el Libro de Matricula, que de ser cierta suocupación hubiera sido una relación laboral de carácter especial.

De las investigaciones practicadas para esclarecer lo anterior se haconstatado era su padre quien ordenaba las sumas salariales a percibir por

Ud. y quien imponía igual manera, la confección de sus nóminasLos claros indicios de fraudulencia hasta el momento narrados se

corroboran por el comprobado hecho de su inactividad laboral en estaMutualidad, a la que, únicamente, acudía de forma esporádica, siendo su

plena o verdadera dedicación la actividad como empresaria individual de laventa de bisutería, al por menor, en el establecimiento abierto al público enesta Ciudad de Santander y que gira en e l tráfico comercial bajo ladenominación de "AVALORIOS CON UVE".

Por otro lado es de significar que, desde el nombramiento del nuevoPresidente de la Federación Cántabra de Fútbol y de la Delegación de la

Mutualidad (cargos que, durante 21 años, desempeñó su padre, Don4

AC,t'UTIACK51.1b•••:1,25V.CSA

Alberto Vilar) no ha comparecido ni un solo día al centro de trabajo,justificando su ausencia, bien por una desconocida licencia por asuntospropios (desde el día 1 al 31 de Agosto de 2012), bien por el proceso de

Incapacidad Temporal en el que se encuentra desde el 1 de Septiembrepasado, situación, ésta que se mantiene al día de la fecha.

Por fin, llama la atención el interés representativo mostrado por Ud,en el mes de Abril de 2012 (esto es, a escasas fechas de la celebración delas correspondientes elecciones al cargo de Presidente de la Federación

Cántabra de Fútbol y de la Delegación de la Mutualidad) y su absolutainactividad sindical observada desde entonces lo que evidencia su caráctertambién fraudulento, a l haber sido buscada a los solos efectos de su"blindaje" laboral,

En atención a lo anterior, a su simulada contratación guiada por lasola finalidad de favorecer sus intereses económicos en perjuicio de estaDelegación, y a los efectos derivados de su radical nulidad, se la comunicaque, desde la fecha de recepción de la presente, se ha ordenado su BAJAINMEDIATA en la plantilla de esta Empresa, la que será inmediatamente

comunicada a l os organismos competentes (T.G.S.S. e InspecciónProvincial de Trabajo).

*T De igual manera por medio de la presente se la requiere lainmediata DEVOLUCIÓN de ia totalidad de las percepciones salariales

obtenidas fraudulentamente bajo apercibimiento de que, de no hacerlo así,

se procederá a l ejercicio d e las acciones legales (penales, civiles ylaborales) que asisten a esta E m p r e s a , las que serán dirigidas no solofrente a Ud_ sino, además, contra todos aquellos que hubieran cooperadoen el fraudulento comportamiento narrado.

49.- Con fecha de 2 de mayo de 1997, D. Fernando Quijano García,en calidad de Presidente-Delegado de la empresa demandada suscribió un

contrato de trabajo por tiempo indefinido con la actora, para la prestaciónde servicios como Auxiliar Administrativo. El nivel de estudios terminadosexpresados en el contrato fue C.O.U.

Las categorías profesionales d e l a actora, expresadas e n las

nominas han sido de Auxiliar administrativo hasta marzo de 1998; deOperadora de consola, desde abril de 1998 hasta julio de 1998; de Jefe de

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crtrno. -(01) s•-• Negociado, desde agosto de 1998 hasta abril de 1999; y de Jefe Superior,desde mayo de 1999.

5c).- La actora es hija de D. Alberto Villar Mendiguchía, Presidente dela Federación Cántabra de Futbol desde el 19 de julio de 1990 hasta el 10

de julio de 2012 y de la Mutualidad de Previsión Social de FutbolistasEspañoles a Prima Fija, Delegación Cantabria, y en dicha condición, era lapersona encargada de la contratación y el despido de los trabajadores dela empresa demandada.

Durante el mandato de D. Alberto Villar Mendiguchía, D. Fernando

Quijano García y O. Carlos Toledo Fernández han sido Secretarios de laFederación Cántabra de Futbol, y Presidentes-Delegados.

6'.- El 31 de julio de 2012, el Director General de Deporte D. Javier

Solee-Espiauba Gallo procedió al nombramiento de D. José Ángel PaláezMontes, como Presidente de la Federación Cántabra de Futbol.

73•- El horario del centro de trabajo es de mañana y tarde. La actora

no acudía todos los días a su centro de trabajo, y cuando lo hacía, no

permanecía toda la jornada. Las funciones encomendadas a la actora eranla supervisión de la actividad del resto de sus compañeros, médicos (hastaque el servicio médico fue externalizado) y administrativos.

La actora, al igual que el resto de sus compañeros, debía fichar. Enocasiones, Dña. Josefina Ferreras ha fichado por la actora.

8'3.- Los cambios en la categoría profesional y salarios de la actora

eran decididos por O. Alberto Villar Mendiguchía, quien los comunicaba aDña. Josefina Ferreras Guridi (Jefa de Negociado y encargada de la

contabilidad y nóminas de la empresa demandada).9'3.- En el expediente para tramitar baja y alta de oficio seguido por

la Tesorería General de la Seguridad Social en Cantabria se acordó que en

el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2010 al 1 de abril de 2011,la actora disfrutó de una excedencia voluntaria, no de un permiso noretribuido por asuntos propios.

tr.- Con fecha de 18 de julio de 2012, la actora solicitó y disfrutóuna licencia no retribuida en el periodo comprendido entre el 1 a l 31 de

agosto de 2012.11c>.- La actora figura en situación de alta en el Régimen General de

Trabajadores Autónomos, desde el año 2008, en la actividad de comercio6

Al>1511,STACIC,4

al por menor de artículos de menaje, ferretería, adorno, regalo o reclamo(incluyendo bisutería y pequeños electrodomésticos).

12°.- La actora se encuentra en situación de incapacidad temporaldesde el 3 de septiembre de 2012, con e l diagnostico de Trastorno

adaptativo mixto con ansiedad y estado depresivo, derivado de problemalaboral. (Informe de Salud Mental Puertochico, de fecha 30 de noviembrede 2012).

13'3.- Con fecha de 2 de abril de 2013, la actora presentó ante el

INSS solicitud de pago directo de la prestación de incapacidad temporalpor incumplimiento de la empresa en relación con la baja médica de 3 deseptiembre de 2012.

14°.- Con fecha de 18 de abril de 2013 la empresa demandadapresentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Santander frentea Dña. María Eva Vilar Vega, solicitando que se declare la nulidad del

contrato de trabajo suscrito entre las partes el día 2 de Mayo de 1997,condenando a l a demandada a l a devolución d e l a s cantidadesindebidamente cobradas de dicha relación contractual con los intereseslegales.

Dicha demandada ha dado lugar a los autos no 282 del Juzgado delo Social n° 2 de Santander, estando señalado el acto del juicio verbal parael mes de septiembre de 2013,

193.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los

recortes de periódicos, reproducciones de foros y entrevistas, aportadospor la parte actora. D. José Ángel Peláez Montes ha manifestado en losmedios de comunicación la existencia de irregularidades en la actuación deO. Alberto Villar Mengiguchía, cuando el mismo ostentaba la Presidencia

de la Federación Cántabra de Futbol y de la empresa demanda, y en laactuación y contratación de la actora.

16°.- Consta e n las actuaciones y se d a por reproducida l a

Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Santander (autos n° 979/2011),confirmada por la Sentencia del TSJ d e Cantabria d e fecha 2 0 d eseptiembre de 2012.

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17).- La actora es representante de los trabajadores, habiendo

resultado elegida en las elecciones sindicales celebradas en la empresademandada con fecha de 3 de abril de 2012.

18'3.- Con fecha de 15 de abril de 2013 se celebró el preceptivo acto

de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos d e

suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados porla parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen yresolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO,- E l primero de los motivos del recurso denuncia, al

amparo del apartado "a" del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social,la existencia de indefensión material que pudiera justificar una reposiciónde actuaciones, ya que, según se expone, la sentencia de instancia carecede motivación y presenta incongruencia omisiva, si no ofrece solución a

alguna de las cuestiones suscitadas, tal es como la falta de legitimaciónpasiva de la demandada, la carencia de respuesta en relación con laprescripción y caducidad, la "válida' extinción de la acción de nulidad o lafalta de ratificación de la comunicación extintiva, requisito de forma de lacomunicación de despido.

No pueden estar más lejos de la realidad l a s manifestaciones. En

primer lugar la indefensión ha de ser material (y no sólo formal), es decir,que haya resultado trascendente para los intereses de la parte.

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar

como nul idad d e actuaciones procesales constituye u n remedioextraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoriaconmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el

principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de lasmetas de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfaceradecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccionalse hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda

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A.Ohls•J•ZMAZT,17".JOZ,

condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que hande ser analizados en el caso concreto y no de forma general.

La indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que seconcreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que laspartes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer

valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" (SS.TC 156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83.

El concepto constitucional d e indefensión t iene u n contenidoeminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de

la CE, cuando, por circunstancias del caso, pueda deducirse que e lafectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos"(SS TC 215/89 y 15.2.93) y que "para que exista vulneración del derecho

reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimientoformal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidadprocesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha dederivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una

repercusión rea l sobre s u s posibilidades efectivas d e defensa ycontradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometidapor los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación odiscriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en elproceso", según STC 124/94.

En este supuesto, ninguna indefensión se ha producido, ni formal ni

material, ni tampoco la incongruencia alegada, ya que, al margen de la

mayor consistencia de las cuestiones de fondo, la caducidad, por ejemplo,o menor, la ratificación de la comunicación de cese, que no es exigidalegalmente, la sentencia rechaza tales alegaciones,

La frontera entre algunas formas de la denominada incongruenciaomisiva y la falta de motivación es a veces difícil de trazar, en especialcuando nos encontramos con un fallo desestimatorio que, a l ser total,supone el rechazo de todas las pretensiones deducidas en la demanda, deacuerdo con el criterio tradicional, según el cual la sentencia que desestimatotalmente la demanda no es incongruente, al menos formalmente.

La incongruencia extra petita, que s e alega, supone que e lpronunciamiento judicial recae sobre una cuestión no incluida en las

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'lítvw:—

ot

pretensiones procesales. S e resuelve, cuando a s í sucede, sob recuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implicauna invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los

litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo queestimen conveniente a sus legítimos intereses (SSTC 86/86, 156/88,172/94, 91/95 y 9/98).

No es éste e l caso. Siquiera referido tal vicio respecto a l a s

alegaciones de la demandada, y n o de la actora, según expresa ésta, laapreciación de la simulación relativa como vicio de la contratación seencuentra, sin embargo, dentro d e los parámetros d e l a carta quecomunica l a extinción, y e s l a Magistrada, dentro d e s u cometidocalificador, quien debe precisar, como hace, el alcance del vicio imputado ala contratación. Lo que pretende la parte recurrente es, ni más ni menos,

que la sentencia, para mantener la congruencia, deba acoger l a mismaargumentación, ya no de quien alega tal vicio, sino de la parte demandada,cuya pretensión desestimatoria se asume en realidad, a l desestimar lademanda de despido, aunque no se aprecie la existencia de una causa denulidad absoluta sino relativa. E l principio d e congruencia no queda

vulnerado por el hecho de q u e l o s tribunales basen sus fallos en

argumentos o normativa distinta de la alegada po r las partes (Sentenciade este Tribunal). No queda entonces vulnerada por el hecho de que losfundamentos jurídicos sean distintos de los aducidos (STS de 17 de juliode 2003.

Se alegan, además, cuestiones d e fondo, q u e deberán s e rresueltos a la hora de abordar el tercero de los motivos del recurso.

En realidad, en este procedimiento suscita la parte demandada la

nulidad del contrato y esta calificación va a ser acogida por la Sala, sin

perjuicio d e q u e l a sentencia d e instancia considerase q u e n o sencontramos sólo ante un supuesto de anulabilidad-simulación relativa ycon cierta contradicción, sin embargo, considere justificada la extinción.Tales cuestiones de calificación encuentran su marco natural, como objeto

principal, en el otro procedimiento iniciado que pretende la nulidad delcontrato y el reintegro de las cantidades abonadas. La congruencia en elactual ha de valorarse respecto a concreto objeto enjuiciado, relacionadocon un despido, en cuanto se considera que tal circunstancia de despido

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no se ofrece y que no puede considerarse, por ello nulo o improcedente.

Siquiera calificada como "válida" la extinción contractual, sí constituye unexceso que se exprese en la parte dispositiva, ya que se trata de unacuestión que debe valorarse incidentalmente pero sin plasmación en elfallo, de forma que, tal como se expondrá, ésta ha de reconducirse a sus

justos términos, los que corresponden a una demanda de despido que sedesestima, único pronunciamiento posible, pese a que en el cuerpo de laargumentación se considera que es válida la causa de extinción a partir deuna simulación relativa, lo que no compartimos.

Pero en cualquier caso, este motivo del recurso, como el siguientejustifican una censura global y extendida de la argumentación de instancia,sin aquietarse a las exigencias propias de un recurso de suplicación.Según establecido e l Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia ri()93/1.997, de 8 de mayo) el recurso de suplicación no es un recurso deapelación n i una segunda instancia, s ino u n recurso d e naturaleza

extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puedevalorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el todo derecho

aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas

por las partes (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/93 y 294/93);Aunque debe hacerse una interpretación flexibilizadora y finalista de lasnormas disciplinadoras del recurso, sin que proceda rechazar "ad limine" el

examen de la pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas,cuando e l escrito correspondiente suministra datos suficientes paraconocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( Sentencia del

Tribunal Constitucional 18/93) , no puede la Sala distraerse, siguiendo laoscilante línea argumenta' de la actora recurrente a lo largo de cincuenta

y siete páginas, sino abordar los principales motivos de hecho y dederecho.

SEGUNDO.- Las revisiones solicitadas de los hechos probados,deducidas al amparo del apartado "b" del artículo 191 de la Ley de laJurisdicción Social, no pueden ser estimadas por diversas razones. L a

realidad de la contratación de la actora es un hecho no controvertido,conforme se expresa en el ordinal cuya modificación se expone y, como seexpondrá, e n e l siguiente fundamento d e derecho, ninguna falta d e

ALPA7N11.7.1J,,C1C"

legitimación puede atribuirse a la parte demandada a la hora de tomar sudecisión extintiva. Además, a lgunas de las pruebas que se citan pararevisión, como el acta de juicio o el soporte videográfico, s o n tan solo lamera constancia fidedigna de lo sucedido en referido momento procesal.

La modificación solicitada del ordinal séptimo para hacer constar la

reciprocidad en la actuación de la actora y de otra compañera, a la hora defichar la una por la otra, carece de relevancia para el signo del fallo y sebasa, como en el caso anterior, en el soporte videográfico y acta de juicio,

que reiteramos n o constituyen prueba documental, as í e n como l acalificada interpretación "parcial y sesgada" de la prueba testifical. Ésta,corno sabemos, contrae su valor a la instancia con las garantías deoralidad e inmediación que le son propias. Menos aun cuando el hecho

pretendido se basa en criterios probabliísticos y una sugerida pruebaindiciaria que se funda en una peculiar regla de inferencia. Como dice larecurrente: "cuando la conducta objeto de análisis en dichos hechos parece

se daba lugar entre todos los trabajadores; n o siendo tampoco d e

importancia al no haber dado lugar a ningún despido disciplinario porabandono o falta de asistencia al puesto de trabajo de ninguno de los

trabajadores de la empresa".

TERCERO.- Expresada la falta de legitimación de la demandada, la

Delegación de Cantabria de la Mutualidad de Futbolistas Españoles aPrima Fija porque, entre otras razones, la actora fue contratada por laMutualidad de Futbolistas Españoles y es ésta la que ha venido pagando elsalarios de la actora. Cita a tal efecto determinados artículos de losestatutos de esta última que, según la recurrente, niegan a los consejosterritoriales la adopción de una medida como la adoptada, de tal forma quesólo correspondería a l consejo d e administración. Afirma e l caráctercoordinado y subordinado de las funciones de cada consejo territorial con

respecto a l a Asamblea General y Consejo de Administración d e l aMutualidad.

Sin embargo, como bien expresa la mutualidad impugnante, talescircunstancias no impiden que se califique a la delegación de Cantabriacomo formal "empleadora" de la demandante, ya que como tal delegación

ejerce de forma descentralizada las funciones que le corresponden (art. 2612

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de los Estatutos) y entre tales cometidos s e encuentra además l aorganización de los servicios asistenciales y administrativos dentro de suterritorio (art. 28.a), en cuyo ámbito se encuentra la decisión extintivaadoptada.

CUARTO.- Ins is te el recurso en la caducidad de la acción de

nulidad, que, a tenor del artículo 1301 del Código Civil, tiene un plazo decuatro años. Pero, además de que nos encontramos ante un supuesto denulidad radical, como tal no sometido a referido plazo, el análisis de la

operatividad de esa excepción no surge en este caso del ejercicio de unaacción de tales características, lo que es objeto de otro proceso específico,sino de la apreciación de unos de los vicios esenciales que sustentan lacontratación, ni más ni menos, que la falta de causa, para considerar, concarácter estrictamente incidental, q u e n o h a existido u n a decisióndisciplinaria sino la comunicación por la nueva junta d e l final de una

situación fraudulenta e insostenible. Durante la mayor parte de la vigenciade referido contrato, de los dieciséis años referidos, f u e el padre de laactora el presidente de la institución, por l o que es lógico que no seadoptara una decisión de tales características.

Ninguna subsanación del contrato de nulidad se ha producido por eltranscurso de un plazo que, dada referida causa de nulidad, impideconvalidar una relación con simulación absoluta, como ahora se reconoce.Ni las aparentes funciones representativas de los compañeros, ni el abonode un "salario" o las cotizaciones a la Seguridad Social permiten entender

que la relación se había convalidado como tal relación de trabajo cuando,además, era e l padre de la actora quien decidía los cambios en lacategoría profesional y salarios (hecho probado octavo).

Entresacando argumentos más trascendentes d e los extensas

consideraciones del recurso, con significado puramente valorativo, comoantes hemos expuesto (referencias a las causas d e l a incapacidadtemporal, po r ejemplo, o aludiendo a una situación d e acoso), l ademandada, siquiera cuando pudiera entenderse que existen indicios de

vulneración d e derechos fundamentales e incluso d e l a garantía d eindemnidad que aporta a la actora su condición de representante de los

trabajadores, justifica una motivación objetiva o real, ajena a cualquier

.3

propósito de retorsión o vindicativo, cual es la inexistencia de causa en elcontrato y la simulación contractual absoluta.

Relacionado con lo anterior, tampoco era exigible el expediente

contradictorio, a la hora de adoptar la decisión extintiva, pese a tratarse de

una representante d e los trabajadores. Éste representa u n p lus d eprotección, un procedimiento sancionador más garantista que el reguladopara los trabajadores ordinarios, porque en el expediente son oídos elinteresado y e l resto d e los representantes (miembros de l comité,delegados de personal o delegados sindicales). Pero sólo es requerido elexpediente cuando se trata de la imposición de faltas muy graves o graves,que no leves. No, por ejemplo, en la extinción por causas económicascomo tampoco si se trata de la extinción de un contrato temporal [STS deCantabria de 10-5-1995 (Rec. 454/1995)]. Con menor sentido en un caso

en el que, como ahora sucede, no se alega motivación disciplinaria algunasino la extinción por considerar que nos encontramos ante un contratoradicalmente nulo.

Sin justificación la referencia a las causas del despido disciplinario, ala aplicación d e l a l lamada doctrina gradualista, porque n o n o sencontramos ante un supuesto de despido disciplinario. Tampoco a laeventual efectividad d e la presunción d e laboralidad que contiene e lartículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando ésta, en realidad una

definición, exige la concurrencia de todos los requisitos que cita y la faltade causa, falta d e desempeño d e las tareas asignadas, excluye l a

presencia de tales rasgos. No puede ser más expresiva la resolución deinstancia al respecto: su función, teórica, era revisar lo que habían sus

compañeros, tanto el personal médico como administrativo, y, sin embargo,no se concreta acto alguno de revisión ni de actividad efectiva proporcional

a la categoría con la que constaba a lo largo de todo este tiempo, jefasuperior, dato que no empaña la mera presencia irregular en el centro.

Resulta cierto que l a mera alta en el Régimen de Autónomos nodesvirtúa, en cuanto dato formal, la eventual realidad laboral del vínculo

pero en este caso tal alta lo es por una actividad distinta, de venta deabalorios, ajena a la controvertida y respecto a la que se dice laboral, no se

justifica, en cambio, la prestación de servicios.

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ACIAIN16TqACC)Z JU.51

Impropio de este recurso el amplio comentario de la prueba testificalcuya valoración es tarea judicial de la Magistrada de instancia, incluso lo

que el recurso llama "tacha legal" o las consideraciones del tipo; "Porcierto, ¿que estudio tienen las dos personas anteriores que incluso hacen

por delegación facultades prop ias del Presidente de la Mutualidad ysuperiores por ello a las de ningún otro empleado?

También inadecuada de la suplicación es la cita de la doctrinageneral referida a l a interpretación d e l os contratos cuando debe

prevalecer la de instancia salvo conclusiones i lógicas, irracionales odisparatadas, que aquí no concurren, si la sentencia de instancia contiene

un análisis ponderado pese a nuestra discrepancia respecto a la existencia

de una mera simulación relativa que, de por sí, no podría justificar laextinción.

QUINTO,- La última cuestión, referida a la infracción de los artículos

1.1, 4.2 b), 8 y 9 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con losartículos 1089, 1258, 1261 del Código Civ i l , y 1278, 1281, 1282, delmismo texto legal, así como de los artículos 14 y 24 de la Constitución

Española, es abordada, a propósito del recurso de la contraparte. Encualquier caso, no cabe la conservación del contrato, ya que existe unaapariencia contraria a la realidad porque no hay contrato en absoluto

(simulación absoluta) y no porque el contrato sea distinto de aquel que semuestra al exterior (simulación relativa). Se trata de nulidad completa,propia de la simulación absoluta, nulidad ciertamente radical por falta decausa y tan sólo se puede mantener la validez del negocio disimuladocuando éste obedece a una causa verdadera y lícita, pues "no hay contratodonde no hay causa".

Como ha expresado la Sala de lo Social del TSJ d e Madrid,siguiendo al profesor Rodríguez-Sañudo (sentencia núm. 10562/2007 de

10 diciembre. AS 2008\398 y sentencia núm. 579/2007 de 24 septiembre.AS 2007\3020 "es exigible, por otra parte, por aplicación de la teoríageneral del negocio jurídico, la perfecta coincidencia entre la base real dela prestación y l a nomenclatura acuñada para dotarla del adecuado

régimen jurídico, pues las cosas (los contratos) son lo que son y no lo quelos negociadores dicen (formalmente) que son. En e l negocio jurídico

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r r r . r . 1-

- -

AC.4.41, ARAt 10.•Z

simulado concurre u n a declaración d e voluntad n o verdadera, d e

relumbrón, que se hace para que nazca la apariencia de un contrato,encubriéndose con la creación de una apariencia falsa, (negocio simulado)

el propósito real de los contratantes, esto es, e l verdadero negocio onegocio disimulado (...,). Distinguiéndose en la doctrina tradicional entresimulación absoluta y relativa, aplicable en sus propios términos al contrato

de trabajo. La simulación absoluta supone la creación de la apariencia deun contrato de esta naturaleza que los sujetos no tienen intención decelebrar: se simula la constitución de una relación laboral como mera

apariencia externa que no contiene ningún otro negocio distinto; la finalidadque normalmente se persigue con esta operación es la de lograr que elpretendido trabajador consiga determinadas ventajas de la condición deasalariado (...) En la simulación relativa, por su parte, dos variantes sonposibles: en la primera, e l contrato de trabajo aparece como contratosimulado, ocultando otro negocio distinto que se quiere ocultar o disimular;

con toda probabilidad, el objetivo perseguido en este caso coincide con elde la simulación absoluta, con la diferencia importante de que ahora sí

existe un negocio real, el disimulado tras la apariencia del contrato de

trabajo, que los sujetos sí quieren celebrar y que será normalmente uncontrato de actividad (mandato, arrendamiento de servicios, contrato de

obra, por ejemplo) próximo al de trabajo, aunque también puede ser deotro tipo diferente (sociedad, arrendamiento de industria, entre otros). En lasegunda variante, la situación es precisamente la contraría: el contrato detrabajo es ahora el disimulado, mientras que el negocio que se simulaoculta ese propósito real; los contratantes han procedido en este caso amanipular y deformar los rasgos externos del negocio, de forma que éstosparezcan coincidir con los de otra figura contractual (civil o mercantil), en lageneralidad de los supuestos); lo que ahora se intenta se encuentra en elpolo opuesto de la primera variante de la simulación relativa, esto es, evitarla aplicación de la normativa laboral yio de Seguridad Social a una relaciónjurídica sometida a ella por definición".

En lo que aquí nos interesa, el negocio "aparentemente laboral" queconcertaron las partes estaba afectado de simulación absoluta (simulatio

nuda) en el que se crea la apariencia de un contrato y en verdad no sequiso dar vida a tal contrato, sino tan solo a su aspecto exterior, ocultando

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AOSI•CIA

la carencia de causa. Tal hecho origina la consecuencia de la inexistencia

o nulidad del negocio jurídico - artículos 1261 y 1275 del Código Civil—,corno algo que, en realidad no se ha realizado" ("nullum est negotium; nihilest actum" (en este sentido, sentencias del extinto Tribunal Central de

Trabajo de 13 de mayo de 1981 Ar. 3236 y 24 de septiembre de 1981 Al'.5400 o sentencia núm. 1333/2001, de 2 octubre, de la Sala de lo Social deCastila la Mancha, JUR 2002\63472).

Y, como sucedía en ésta última resolución, y también en nuestro

caso, n o impiden ta l consideración las circunstancias d e que a l ademandante se le extendieran nóminas mensuales o que se le diera dealta en la Seguridad Social, porque tales datos constituyen en el presentecaso meros instrumentos de la simulación, pero no acreditan la existenciareal de una relación laboral.

Por ello, lo que se ha producido, insistimos, es una simulación

absoluta de contrato, que lleva aparejada su radical nulidad e ineficacia, y,al n o poder considerarse que haya existido relación laboral, comoentendemos con fundamento en la existencia de tal contrato simulado, nohay tampoco despido.

SEXTO,- Parte el recurso de la demandada de las consideraciones

que, con valor de hecho probado, dispone la sentencia de instancia, parallegar a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto decontrato sin causa o con causa ilícita.

No puede estimarse una falta de "gravamen" en este recurso,basada en que, c o m o l a sentencia de instancia ha desestimado la

demanda de despido, esta parte carecería de legitimación para recurrirEn e l apartado 5 del artículo 17, d e la LRJS, dedicado a la

legitimación, s e señala que, contra las resoluciones que les afectendesfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos establecidos

en esta Ley, pero continuación se enuncian una serie de supuestos queconcretan el ámbito de la legitimación y, entre ellos, el siguiente: por habervisto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones. En estecaso se opuso la existencia de nu l idad del contrato por simulaciónabsoluta y la Magistrada considera que tan s ó l o la simulación ha sidorelativa.

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e.

, 11 5 '

Finalmente, dice el artículo 17.5 LRJS, por la posible eficacia de

cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores. En estecaso, existiendo u proceso pendiente, ya que la empresa demandada

presentó demanda solicitando q u e se declarase la nulidad del contratosuscrito entre las partes el día d o s de mayo de 1997, condenando a laactora a la devolución de las cantidades que se dice infringidas, con ladevolución de intereses, parece c l a r o que la calificación del contrato,efectuada con carácter incidental, a los efectos de considerar o descartarla existencia de un despido, justifica l a eventual eficacia, e n e l otro

proceso, del efecto positivo de la cosa juzgada del artículo 222.4 LEC.El negocio simulado se definió ya en la Sentencia de la Sala 1 a del

Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1956 (RJ 1956\3421), como aquel

que tiene una apariencia contraria a la realidad porque no existe enabsoluto (simulación absoluta) o porque es distinto de aquel que semuestra al exterior (simulación relativa). D e ahí que los efectos de lasimulación sean distintos e n atención a l a modalidad simulatoriaconcurrente: mientras que l a nulidad e s completa e n l a simulaciónabsoluta, en la relativa se limita al negocio aparente, pudiendo mantenersela eficacia del negocio verdadero si éste reúne los requisitos necesarios.

Así la Sentencia de la Sala 1. ' de 22 de diciembre de 1987 (RJ

1987\9648), señala que la simulación relativa permite en aplicación delartículo 1276 del Código Civil declarar la nulidad del negocio simulado

(nulidad ciertamente radical por falta de consentimiento o de causa) ymantener la validez del negocio disimulado cuando éste obedece a una

causa verdadera y lícita, pues ''no hay contrato donde no hay causa" y "enel contrato con simulación relativa no existe el contrato que se aparenta,

sino que tan sólo existe el que se encubre".La acción frente a la simulación puede, por tanto, ejercitarse, como

ha destacado la doctrina científica, "por quienes tengan un justificado

interés jurídico en su declaración" y entre ellos, incluso, " los mismos queacordaron la simulación", sin que pueda oponerse la regla jurídica que

prohíbe la conducta contradictoria con los propios actos, pues para queéstos sean vinculantes han de ser eficaces y carece de cualquier eficacia

el negocio aparente considerado en sí mismo.

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En el caso que se enjuiciaba, entonces, en el que se efectuabantales consideraciones, sentencia de 18 abril 1990. RJ 1990\34751990, alcombatir el despido, se reivindicaba el negocio aparente para reivindicar la

validez del real; era, por tanto, aplicable la doctrina expuesta, que es la quepermite restablecer tanto l as exigencias d e l a seguridad jurídica -deshaciendo la apariencia engañosa- como las de la justicia, impidiendoque se perpetúe un fraude.

No nos encontramos ante una fórmula de constitución anormal de larelación laboral, en cuanto mera ocultación de otra también laboral de

distinta naturaleza, u otro alcance, sino ante la creación aparente de unarelación laboral basada en estrictas razones familiares, de "nepotismo" enel estricto sentido de la palabra.

En nuestro supuesto el debate se está centrando, como indicamos,a tenor de las circunstancias acreditadas, en la calificación de la simulacióncomo absoluta o relativa. La resolución de instancia destaca los hechos

que acreditan l a primera cuando dice que "la causa y objeto d e lacontratación no tenían su origen en su prestación laboral, sino en larelación de parentesco con e l anterior presidente con la finalidad de

beneficiar a la actora por su relación familiar con el representante dedemandada." La propia fundamentación jurídica está también referida adatos fácticos, en los que no se ha concretado ninguno acerca de las

tareas de revisión de las labores de personal médico o administrativo, niotra actividad efectiva correspondiente a la categoría de jefe superior,categoría a la que accedió la actora con inusitada rapidez y q u e es laformalmente ostentada desde mayo de 1999, sin que se hayan concretadotampoco, y con la necesaria precisión, las actividades que en su condiciónde jefe superior debía realizar fuera del centro.

Pudo solicitarse la revisión de cuanto tiene contenido fáctico y obra,sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de lasentencia, pero no se ha intentado. Las afirmaciones fácticas efectuadas

en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados(SSTS 17 -10-1989 [RJ 1989, 7284], 9-12-1989 [RJ 1989, 9195], 19-12-1989 [RJ 1989, 9049], 30-1-1990 [RJ 1990, 236], 2-3-1990 [RJ 1990,1748], 27-7-1992 [RJ 1992, 5664], 14-12-1998 [RJ 1999, 1010] y 23-2-1999 [RJ 1999, 2018]), circunstancia que, de no favorecer a la parte actora,

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obligaba a que ésta, y no l a demandada, como se le imputa, procediera asolicitar su revisión al amparo del apartado "b" del artículo 193 de la Ley dela Jurisdicción Social.

En efecto, partiendo, de tales hechos, corrobora tal simulación quela actora, unos días acudirá al centro y otros no, sin que cuando lo hacía

permaneciera toda la jornada y sin que se precisara tampoco qué es lo quehacía. Incluso se justifica que otra persona fichaba por ella. Tampocoexiste, por parte de la empresa, acto de requerimiento alguno para elcumplimiento de la jornada laboral, lo que excluye la dependencia d e lamutualidad como rasgo consustancial de la relación laboral: en el ámbito

de organización y dirección de un empresario.El objeto del negocio ha de ser necesariamente, sin embargo, un

servicio retribuido y su causa o función económico-social es la realizaciónde un trabajo productivo, lo que no se prueba. No se trata, como en otrossupuestos, d e dilucidar s i l a prestación d e servicios reúne o n o losrequisitos de laboralidad, o, por el contrario, pertenece al ámbito civil omercantil, comprometida nuestra propia jurisdicción, como es común,

porque en este caso que resolvemos, o existe laboralidad o no existe nada.Analicemos los rasgos que definen el contrato de trabajo en relación conel caso actual.

1) Voluntariedad: que ha de presurnirse salvo prueba en contrario.2) Trabajo personal: entendido aquí como insustituibilidad del prestadorde servicio. 3) P o r cuenta ajena: es decir "ajeniciad" que en este caso

presente, al no justificarse prestación, tampoco se acreditan dos de susmanifestaciones más características. Por un lado, no hay "ajenidad en los

medios" y por otro tampoco "ajenidad en los frutos". Ni los medios fueronutilizados, no se prueba, ni los frutos obtenidos en cuanto estos derivan del

trabajo. 4 . Retribución: entendida incluso en el amplio sentido con que sedefine el salario en el a r t . 26 E T pero con significado sinalagmático,

trabajo a cambio de salario. Sólo pago se acredita pero no es salario sinopago sin causa. Dependencia: enumerada en último lugar pero con unaimportancia trascendental. C o m o indicábamos, s i n requerimientoempresarial a lguno abocado a l cumplimiento d e l a s obligacionescontractuales ni ejercicio aparente de facultades directivas.

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ADisi-415.7RACION

Durante el año de excedencia, tampoco fue sustituida la actora porotra persona que cumpliera con las funciones que a dicha señora le habíansido asignadas. De la misma forma, resulta expresiva una retribución,salario aparente, que no correspondía con sus eventuales cometidos. Los

cambios de categoría profesional, y de salarios, no se correspondíantampoco con el ejercicio de un verdadero "ius novandi" empresarial, quemotivara, por cambio de funciones o de titulación, la justificación de unincremento retributivo.

Justificado además que la actora se encuentra de alta en el RETAdesde el año 2008 en la actividad de comercio al menor de artículos de

menaje, ferretería, adorno, regalo o reclamo, lo que incluye bisutería ypequeños electrodomésticos.

Por lo tanto, en este caso no se trata de que exista un contrato detrabajo bajo la apariencia de otro, o que se simulen algunos de suscaracterísticas, sino que la carencia de algunos de los rasgos que defineneste tipo de vínculo laboral (art. 1 y 8,1 ET) impiden calificar como laboralla única relación "formarexistente.

Como señala la STS 8-10-03 (RJ 2003, 7224) , y es plenamenteaplicable en el caso, el fraude de ley "supone un acto humano por el quese trata de obtener la tutela de una norma jurídica que está dada para unconcreto fin y que el causante del fraude pone en juego los mediossuficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad, o como recogieronlos precedentes de 6 de febrero de 1957 (RJ 1957, 387) y 1 de abril de1965 (RJ 1965, 2111) , exige una serie de actos que, pese a su aparienciade legalidad, violan e l contenido ético del precepto legal en que seamparan". Y ponemos una especial significación e n e l concepto d eeticidad, al que apela el preciso recurso de la demandada.

Tales circunstancias obligan a estimar el recurso de la mutualidad,

de forma íntegra, por los mismos argumentos que viene a exponer y,correlativamente, en conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, elrecurso de la trabajadora ha de ser desestimado. Sin embargo, n o nosencontramos ante un proceso en el que se ha de dilucidar como cuestión

principal si el contrato adolece de simulación absoluta o relativa, y encuanto objeto del recurso, deba expresarse en el fallo de forma directa

nuestra conclusión conforme al suplico, sino ante un proceso de despido

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cuya calificación de improcedencia ya se ha descartado en la instanciadesestimando la demanda, de tal forma que la distinta calificación, la Sala,nulidad absoluta, l a sentencia de instancia, nulidad relativa, n o incideformalmente en una calificación distinta porque referida resolución ya esdesestimatoria. Pero tal fallo era incorrecto, al dilucidarse un despido, y nola corrección de la extinción del contrato con carácter principal, de forma

que ha de ser modificado en e l sentido de desestimar tan sólo laspretensiones de la actora a partir de los argumentos de la mutualidad:existe una simulación absoluta, vicio de nulidad radical, que justifica lacomunicada extinción del contrato (no lo estaría, en realidad, en el caso de

la relativa) y, por l o tanto dicha comunicación no supone la existencia deun despido improcedente.

E ALI_ A M O S

Que desestimamos el recurso interpuesto por Da María Eva Vilar

Vega y estimamos el deducido por Mutualidad de Previsión Social deFutbolistas Españoles a Prima Fija contra sentencia del Juzgado de loSocial n° seis, con fecha 9 de agosto de 2013, proceso 243/2013, dictadaen virtud d e demanda seguida por Da María Eva Vilar Vega contraMutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija,

revocando en parte dicha resolución a los efectos de desestimar l ademanda de despido deducida por Da María Eva Vilar Vega contraMutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a l a Fiscalía d e l aComunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la

misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en losartículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladorade la Jurisdicción Social, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez díashábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de

procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificaciónen el rollo a archivar en este Tribunal.

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At»NITIRP,ZIOti

Así, por esta nuestra Sentencia, l o pronunciamos, mandamos yfirmamos.

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