Sentencias consejo de estado Alumbrado Público - Bibiana García

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PUBLICO

ANTECEDENTES LEGALES DEL IMPUESTO

,

Ley 97 de 1913 art. 1 literal d) Declarada constitucional por la sentencia C 504 de 2002 y C 1055 de 2004. Ley 84 de 1915 Resolución CREG 043 de 1995: Definición del servicio de alumbrado público y fija límites frente al recaudo. Decreto 2424 de 2006 Ley del Plan: Contribución de alumbrado publico

POSICION EXPUESTA POR EL CONSEJO DE ESTADO ANTES DEL AÑO 2006

, Desde el año 1998 hasta el año 2004, el Consejo de Estado profirió muy pocas sentencias relativas al impuesto de alumbrado público. La primera sentencia expedida el 13 de noviembre de 1998 con ponencia del doctor Julio Correa Sarmiento, expediente 9124, por demanda presentada contra el Acuerdo expedido por el Concejo de Ibague. En esta caso el demandante consideró que la base gravable establecida en el acuerdo (consumo de energía eléctrica) no coincidia con el hecho gravable autorizado por la Ley.

POSICION EXPUESTA POR EL CONSEJO DE ESTADO ANTES DEL AÑO 2006

, En esta sentencia se precisó que en el evento de que la ley no se hubiere ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen, corresponde a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. Igualmente se consideró que los consumos de energia electrica son un parámetro valido para determinar la base gravable del impuesto de alumbrado publico.

POSICION EXPUESTA POR EL CONSEJO DE ESTADO EN LOS AÑOS 2006 -2009

Posición jurisprudencial expuesta en las sentencias por las cuales se declaró la nulidad de los Acuerdos Municipales expedidos por los Concejos Municipales expedidos por los Municipios de Puerto Nare, Saravena, Calima Darien y Zipaquira. Sentencia de 11 de septiembre de 2006, M.P. Ligia López, Exp. 15344 Sentencia de 17 de julio de 2008, M.P. Ligia López Díaz, Exp. 16170. Sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Ligia López Díaz, Exp. 16850. Sentencia de 11 de diciembre de 2008, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16243,

POSICION EXPUESTA POR EL CONSEJO DE ESTADO HASTA EL AÑO 2009

1- Si se considera que el hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado publico, las disposiciones que definieron tal servicio no tienen fuerza de ley pues fueron expedidas por la rama ejecutiva del poder público y el hecho generador debe haber sido definido en la ley. 2- Las definiciones contenidas en la Resolución CREG 043 de 1995 y en el Decreto 2424 de 2006, relativas al servicio de alumbrado público, no permiten identificar el objeto del tributo.

POSICION EXPUESTA POR EL CONSEJO DE ESTADO HASTA EL AÑO 2009

3- Las definiciones contenidas en la Resolución CREG 043 de 1995 y en el Decreto 2424 de 2006, relativas al servicio de alumbrado, no permiten identificar el vinculo que une al objeto del tributo con el sujeto pasivo. 4- Tal indeterminación del hecho generador conduce a que los municipios fijen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva de manera disímil, lo cual es violatorio de los principios de unidad económica, generalidad, equidad del sistema tributario y de legalidad del tributo, pues, en últimas, cada municipio determina, a su arbitrio y sin limitación legal alguna, todos los elementos esenciales del impuesto

5- Por lo tanto el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario, dado que no sería la ley la que crearía el Tributo, sino cada Acuerdo municipal ejerciendo una autonomía fiscal que no está prevista, pues las potestades impositivas de los concejos están limitadas por la Constitución y la Ley.

Sentencia de 6 de agosto de 2009 Consejero Ponente: Bastidas Bárcenas, Hugo Fernando Expediente:16315 Demandante: Electrificadora del Caribe E.S.P Demandado: Acuerdo 11 de 2000 art. 5 del Municipio de Soledad; Acuerdo 11 de 2000 art. 6 del Municipio de Soledad

CAMBIO JURISPRUDENCIAL

Jurisprudencia del Consejo de Estado Alumbrado público

El Consejo de Estado recogió la jurisprudencia expuesta en las sentencias de 17 de julio de 2008, M.P. Ligia López Díaz, Exp. 16170; de 4 de septiembre de 2008, M.P. Ligia López Díaz, Exp. 16850 y de diciembre 11 de 2008, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16243, y consideró: 1. Que los Concejos Municipales tienen la facultad de determinar los elementos estructurales del impuesto alumbrado público. 2. Que el impuesto es equitativo porque la forma en que se estableció este gravamen a las actividades de generación y transmisión corresponden a la dimensión propia del hecho imponible, pues de la definición del servicio de Alumbrado público, este hecho lo constituye la iluminación de vías, parques , espacios de libre circulación, etc.

Alumbrado público

3. Que la actividad de generación y transmisión de energía eléctrica, es un hecho que está directamente relacionado con el impuesto de Alumbrado Público, razón por la cual es viable fijar el impuesto a las Empresas que desarrollan esta actividad. Así mismo, estima que si bien no tiene relación directa con el servicio de Alumbrado Público, es evidente que son referentes idóneos para determinar la tarifa del impuesto

Alumbrado público

Salvamento de voto del doctor Héctor Romero Díaz: - Los Concejos Municipales no tienen la potestad de determinar los elementos estructurales de los impuestos y mucho menos el hecho generador de los tributos. - Si bien en virtud de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 los municipios están autorizados para crear "el impuesto sobre el servicio de alumbrado público" y, en la actualidad la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG y el Decreto Reglamentario 2424 de 2006, definen el servicio de alumbrado público, no es posible determinar con certeza el hecho generador del tributo.

Alumbrado público

Salvamento de voto del doctor Héctor Romero Díaz: - Tal indeterminación del hecho generador conduce a que los municipios fijen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva de manera disímil, lo cual es violatorio de los principios de unidad económica, generalidad, equidad del sistema tributario y de legalidad del tributo, pues, en últimas, cada municipio determina, a su arbitrio y sin limitación legal alguna, todos los elementos esenciales del impuesto.

Alumbrado público

Salvamento de voto del doctor Héctor Romero Díaz: -  Como en este caso, los artículos 5 y 6 del Acuerdo 11 de 2000 fijaron las tarifas del impuesto de alumbrado público, en función de la capacidad de generación de energía y de la capacidad en voltajes de la líneas de transmisión, lo cual no puede tener relación alguna con un hecho generador que es indeterminado, se imponía mantener la decisión del a quo de anular las normas en mención, pues tales tarifas se fijaron sin fundamento legal.


El Consejo de Estado ha declarado la legalidad de cerca de 52 acuerdos municipales expedidos p o r d i f e r e n t e s C o n c e j o s Municipales.


Los Concejos Municipales se encuentran facultados para determinar los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público, siempre que tengan una relación ínsita con el hecho generador, que se configura por la prestación del servicio de alumbrado público y por ser usuario potencial del servicio.

HECHO GENERADOR

No es hecho generador del impuesto de alumbrado publico el ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, ni es parámetro válido de determinación de la base gravable. Sentencias que anularon apartes de los acuerdos proferidos por los concejos de Yumbo (Sentencia de 7 de mayo de 2014, expediente 19928, M.P. Jorge Octavio Ramírez) y Sogamoso (Sentencia de 2 de agosto de 2012 expediente 18562, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez)

HECHO GENERADOR

No es hecho generador del impuesto de alumbrado publico el ser propietario, poseedor o tenedor de bienes inmuebles en la jurisdicción del Municipio. Tal previsión podría implicar una doble tributación, por coincidir con el hecho generador del impuesto predial. Sentencias que anularon apartes de los acuerdos expedidos por los concejos de Sogamoso (Sentencia de 2 de agosto de 2012 expediente 18562, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), Mutatá (Sentencia de 26 de enero de 2012, expediente 18629, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).

HECHO GENERADOR Posición contraria expuesta en sentencia de 23 de julio de 2011, expediente 18523 M.P. Hugo Bastidas Bárcenas que declaró la legalidad del Acuerdo de Sahagún en le cual se había señalado como hecho generador la propiedad y posesión de predios, Concluyó el Consejo de Estado que si bien no constituye el hecho generador del impuesto, son formas concretas de referirse al usuario potencial del servicio en cuanto se benefician de la iluminación de los predios de los cuales son propietarios.

Esta misma posición fue expuesta en la sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 19033. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez que declaró la legalidad del Acuerdo de San Andrés de Sotavento y en la Sentencia de 19 de febrero de 2015 que declaró la legalidad parcial del Acuerdo de Chimichagua.

NATURALEZA DEL TRIBUTO En cuanto a la naturaleza del tributo, el Consejo de Estado ha considerado que se trata de un impuesto. Por lo tanto, ha concluido que el tributo no es tasa ni tampoco contribución. De hecho los Acuerdos Municipales que han reglamentado el tributo como contribución o tasa y que han sido demandados ante el Consejo de Estado por haber rebasado la autorización legal, la sección IV del Consejo ha “mutado” la naturaleza del tributo.

NATURALEZA

En ese sentido ha declarado la legalidad condicionada de los acuerdos demandados bajo el entendido de que es impuesto a pesar de que en el acuerdo se hace referencia a la tasa de alumbrado publico o a la contribución de alumbrado publico, dándole prevalencia a la realidad sobre las formas. Sentencias que declararon la legalidad de los siguientes acuerdos municipales: El Copey, el Guamo, Girardot, Soledad, Fundación, El Colegio, Ciénaga de Oro, Santa Marta y Quibdó.

NATURALEZA Por el contrario la sección Primera del Consejo de Estado anuló el tributo de alumbrado publico creado por el Concejo de Pasto, pues creó la tasa de alumbrado público y no el impuesto de alumbrado público. Consideró la Sección Primera que el Concejo Municipal había rebasado la autorización legal otorgada en la ley 97 de 1913 y 84 de 1915. Sentencia de 27 de mayo de 2010 expediente 01064, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianetta

ESTRUCTURA DEL TRIBUTO En cuanto a los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público el Consejo de Estado ha reiterado: (i)  El Hecho imponible (elemento objetivo) es el servicio de alumbrado público como tal definido en el Decreto 2424 de 2006 y en la Resolución Creg 043 de 1995.

(ii)  El ser usuario potencial del servicio (elemento subjetivo del hecho imponible). Es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción. Por tal razón el Consejo de Estado determinó en la sentencia que declaró la legalidad condicionada del Acuerdo expedido por el Municipio de El Copey que el usuario potencial debe residir o tener un establecimiento dentro de la jurisdicción del Municipio. Reiterado en sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente 19546 contra el Municipio de Maicao, en sentencia de 19 de Febrero de 2015 expediente 20148 en el proceso contra el Municipio de Chimichagua y en sentencia de 26 de febrero de 2015 en el proceso contra el Municipio de Zona Bananera expediente 19173)

ELEMENTOS ESTRUCTURALES (iii) El contenido económico del hecho generador y la capacidad contributiva del usuario potencial no son evidentes. Por ello se justifican la disparidad de formulas que han adoptado los Concejos Municipales en la determinación de las bases gravables y de las tarifas. En ese sentido se ha declarado conforme a la ley la creación de tarifas en UVT o en salarios mínimos sin ninguna referencia a base gravable, dependiendo de la actividad económica desarrollada (Sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 19302 que declaró la legalidad del Acuerdo proferido por el Concejo de Toluviejo, en la sentencia de 19 de febrero de 2015 en el proceso contra el Municipio de Chimichagua y en la sentencia de 5 de marzo de 2015 en el proceso contra el Municipio de Restrepo)

ELEMENTOS ESTRUCTURALES Es válido establecer una tarifa de alumbrado tomando como base, el valor total del avalúo catastral que se cobrará a los propietarios o poseedores de predios sin construcción. No es pertinente interpretar que se esté gravando la propiedad inmueble o se está gravando dos veces con el impuesto predial.

Sentencias que declaró la legalidad de los acuerdos expedidos por los concejos de Buga (Sentencia de 23 de enero de 2014, expediente 18690, C.P. Hugo Bastidas Bárcenas) y de Girardot (Sentencia de 25 de julio 2013, expediente 19383, C.P. Martha Briceño de Valencia)

ELEMENTOS ESTRUCTURALES No No es admisible que tratándose de los servicios de televisión por cable o el servicio domiciliario de telefonía local por red o inalámbrica se fije como base gravable del impuesto de alumbrado público, un monto en pesos por cada servicio atendido y/o matriculado y/o facturado, pues tales valores son base gravable de otros impuestos y son ajenos al servicio de alumbrado publico. Sentencia de 4 de septiembre de 2014, expediente 19448, y en sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 20664 en el proceso contra el Municipio de Turbo,

HAY OBLIGACION DE PAGAR EL IMPUESTO SI EL SERVICIO NO SE PRESTA

La Sección Cuarta ha considerado que como el servicio es indivisible y se presta en general a toda la comunidad no es necesario que el Municipio demuestre que el sujeto pasivo se beneficia de la prestación del servicio. La Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia de 7 de abril de 2011 con ponencia de la doctora María Elizabeth García González a propósito de la acción popular interpuesta contra el Municipio de Teruel, consideró que “En razón a que el servicio de alumbrado público en la vereda el Almorzadero se está prestando, pero en condiciones deficientes, lo cual, sin lugar a dudas vulnera el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, la Sala considera que no le es dable al Municipio cobrar, a través de la Electrificadora del Huila, dicho impuesto.”


Para concluir la Sala considera que el pago del tributo no es viable, toda vez que el Municipio está vulnerando, de manera flagrante el derecho colectivo, por tanto resulta atentatorio del principio de justicia exigir un pago por un servicio que no se presta. La Sala hace la claridad de que no se puede realizar el cobro del impuesto de alumbrado público hasta tanto no se preste adecuadamente el servicio, de lo cual dará ́ constancia el Comité ́ de Verificación que para el efecto conformó el a quo con ocasión del amparo a los derechos colectivos que otorgó.”

Recaudo del Impuesto

No es viable jurídicamente designar como agentes retenedores del impuesto de alumbrado público a las empresas prestadoras del servicio publico domiciliario de energía, teniendo en cuenta que el recaudo de tal tributo debe encontrarse regulado en un acuerdo o contrato. Por lo lo tanto no es posible imponerle a esas empresas el régimen procedimental de los agentes retenedores. Teniendo en cuenta que las leyes creadoras del tributo no establecieron el régimen sancionatorio de los agentes retenedores para los responsables del recaudo, los municipios, que son corporaciones administrativas, no pueden calificar o tipificar esa sanción porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador Sentencia de 12 de agosto de 2014, expediente 20303 en el proceso contra el Municipio de Bucaramanga

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LIMITES TARIFARIOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 parágrafo 2 de la Resolución CREG 043 de 1995, los Municipios no podrán recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento. En todos los casos la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha considerado que le corresponde al demandante la carga de probar tal circunstancia por la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos demandados.(Sentencia de 25 de julio de 2013, expediente 19383. Girardot).

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De hecho en sentencia de 4 de abril de 2013, expediente 19183 por la cual se declaró ajustado a la ley el Acuerdo del Municipio de Malambo, se precisó que no era necesario que el Municipio hubiere realizado estudios previos. Esta misma posición jurisprudencial fue expuesta en la sentencia de 19 de julio de 2012, expediente 18806, en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo proferido por el Municipio de Neiva.

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En sentencia de 30 de enero de 2014, expediente 18630, que analizó la legalidad del Acuerdo expedido por el Municipio de Arboletes, precisó que era necesario que los Acuerdos Municipales estuvieren motivados. En este caso obraba la constancia de que el Alcalde Municipal no habia remitido la exposición de motivos del Acuerdo, y que tal motivación la habia realizado en forma oral. El Consejo consideró que tanto el proyecto de acuerdo como la exposición deben ser presentados por escrito

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Y publicado en la gaceta judicial del Concejo para entender satisfecho el principio de publicidad que tambien rige para las actuaciones administrativas municipales.

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