SER O NO SER DERECHO - …files.librosyrevistasaz.webnode.es/200000006-4a9654b911/SER O NO... · 3 SER O NO SER DERECHO DIRECCION: Dr. RODOLFO DE AMAT QUIROZ Presidente de la Corte

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SER O NO SER DERECHO

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNAComisión para la Edición de la Revista Judicial

Unidad de Capacitación Académica

SER O NO SER DERECHORevista en reconocimiento a la labor de los Jueces

Director:Dr. RODOLFO DE AMAT QUIROZPresidente de la Corte Superior de Justicia de Tacna

Responsable de Edición y publicación:Dr. ALEX R. ZAMBRANO TORRES

Estudio y análisisCEPDRJ-CSJTUCA-CSJT

Serie:Pensando Derecho

Agosto, 2005

Tacna - Perú

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DIRECCION:

Dr. RODOLFO DE AMAT QUIROZPresidente de la Corte Superior de Justicia de Tacna

Dr. GONZALO ZEGARRA RAMIREZPresidente de la Comisión para la Edición y publicación dela Revista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Tacna 2006

Dr. JORGE ANTONIO ARMAZA GALDOSPresidente de la Unidad de Capacitación Académica de la Corte Superior de Justicia deTacna – 2005

RESPONSABLE DE EDICION:

Abog. ALEX RICARDO ZAMBRANO TORRESAsesor Legal de la Corte Superior de Justicia de Tacna

COLABORADORES:Abog. N. Ernesto Turpo CoapazaAbog. C. Eliana Peña Carbajal

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CONTENIDO

Sección I:- Presentación: Elogio a los Jueces escrito por un magistrado / Rodolfo De Amat

Quiróz- Arquitectura Judicial. Discurso por el aniversario de la reinstalación de la Corte

Superior de Justicia de Tacna / Rodolfo de Amat Quiróz

Sección II: ARTICULOS- Independencia Judicial / José Felipe de la Barra Barrera- Deberes, facultades y responsabilidades de los jueces en el proceso / Jorge Antonio

Armaza Galdos- Labor de interpretación jurídica del juez. Derogación tácita de la institución jurídica

de la caducidad de medidas cautelares, ejecutadas bajo la vigencia del CódigoProcesal Civil / Raúl Caballero Laura

- La Misión del Juez / Juan Carlos Benavides Del Carpio- La Función Judicial / Juan Carlos Benavides Del Carpio- Sentido y función del sistema de derecho penal (artículo escrito en consideración a la

ardua labor de los magistrados) / Hugo Ortega Risso- La composición del juez: entre la razón y el sentimiento (Comentarios imperfectos

sobre la categoría jurídica del Juez y la administración de justicia) / MáximoBelisario Torres Cruz / Alex Ricardo Zambrano Torres

Sección III: Invitados y Compilaciones Clásicas- Innovaciones y Deficiencias del Código Procesal Constitucional / Roberto Alfaro

Pinillos- Los permisos de salida y las competencias de los jueces de vigilancia / Francisco

Bueno Arús- El buen Juez / Azorín

Sección IV: Normas Legales, referentes a la función del magistrado- Constitución Política de la República del Perú- El Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

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PRESENTACION(Elogio de los Jueces escrito por un magistrado)

RODOLFO DE AMAT QUIROZPresidente de la Corte Superior de Justicia de Tacna

Pocos se atreverían a escribir un texto como el presente, en el que la ovación yagradecimiento a los magistrados sea directa y sin ambages; y es que hablar bien de losjueces es siempre mirado con recelo y desconfianza; sin embargo es precisamente esamala costumbre de no reconocer la labor de los jueces lo que hace necesario mostrar ellado contrario, el lado que no se dice de los magistrados: Vocales y Jueces. Por eso, deforma diferente pero con el mismo espíritu que Piero Calamandrei en su libro “Elogio delos Jueces escrito por un abogado”, quiero hoy rendir homenaje a la labor del magistrado,pues he sido testigo “en carne propia” de su ardua tarea, de las dificultades de su labor,de la complejidad y casi siempre difícil situación en la que se encuentra al sentenciar.

Quiero agregar que este texto se elaboró como un proyecto por el día del Juez, porqueesta fecha revela un mensaje muy sugerente: la existencia de investir a un ser humanode cierto poder y método técnico jurídico para lograr la paz social y el bienestar de lacomunidad. El día del Juez siempre es una fecha importante porque nos hace recordar lafunción social que cumple el Juez, su poder para administrar justicia a nombre de lanación, es decir en nombre de todos nosotros y para bien de todos, pero desde laindependencia.

El día del Juez es el momento en donde el magistrado se pregunta: ¿lo estaré haciendobien? ¿Serán mis sentencias conformes al Derecho y a la Justicia? Y, al Juez sólo lequeda tener fe en sus facultades de sentenciador, virtudes aprendidas con el estudio, laexperiencia y la sabia combinación de las mismas. Así sólo el tiempo reconocerá lasvirtudes o defectos de la magistratura.

Y es que ser Juez hoy es un acto público, sometido al análisis de la sociedad. Ser Juez esrepresentación de una enorme y vital necesidad: darle potestad a un tercero para otorgargarantía y seguridad jurídica, para decidir quién es acreedor de la función tuitiva delEstado, para administrar justicia, a nombre de la Nación, del Estado, de la sociedad.

Es por ello la trascendencia de los Magistrados, porque tienen en sus decisiones elrumbo de la sociedad. Grande es pues su poder y función, y a la vez delicada y compleja.No puede pedírsele, sin embargo, que haga milagros, porque de ello se encarga la fe. ElJuez hace lo que humanamente puede hacer: “sentencias humanas”, no matemáticas.

Las diatribas a las que se hallan expuestos los hacen merecedores de elogio, porque hayque tener una coraza de hierro para soportar las injusticias que con ellos se comentenpor simplemente cumplir su función.

¿Quién puede, pues, darnos la seguridad del orden en una sociedad? Pues el Juez, quecon su actuar representa el orden. Y más en una sociedad como la actual, donde amenudo se abusa de la libertad, donde todo acto grupal, colectivo cree tener sus razonesfundamentadas para opinar y proponer un tipo de justicia. No puede haber algo tanpeligroso como el hecho de pensar que el derecho es antes que el deber. Y es que estamosacostumbrados a exigir derechos, pero no a cumplir deberes. El deber es unaconsecuencia directa del derecho; o como dijera Norberto Bobbio, en una relación jurídica

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no existe más que un derecho-deber; y el Derecho es en esencia: “relación jurídica”, underecho-deber.

Así el Magistrado tiene también derechos deberes. Su primer deber es administrarjusticia a nombre de la Nación; y su primer derecho es que se respete su dignidad yhonorabilidad.

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ARQUITECTURA JUDICIALDiscurso por el Aniversario de la Reinstalación de la Corte Superior de Justicia de Tacna

“El fundamento vital de la administración de justicia está en saber hastaque punto un proceso jurídico, un juicio, al dar el derecho a quien se lomerece, selecciona y conserva la especie; favorece y conserva la vida.”

EL PODER JUDICIAL QUE TENEMOS Y QUEREMOS

Es realmente un gran honor para mi dirigirme a tan selecto grupo de autoridades ypersonas, que esta mañana se han congregado a un humilde pero magno evento: elAniversario de la Reinstalación de la Corte Superior de Justicia de Tacna. La grandezade este acontecimiento está en el hecho de llevar en sus entrañas el sentimiento dereincorporación de un pueblo. La “Reincorporación” como una conmoción tan enigmática,como importante, cual es el de “pertenecer nuevamente” y por “justicia” a una sociedadtan llena de tradición y gloria histórica como es el Perú. No olvidemos que Tacna,representa a una sociedad nacida de la reincorporación de su pueblo a tierra patria.Somos, pues, una civilización construida sobre las bases culturales de nuestrosantepasados que quisieron pertenecer y regresar al Perú, después de la guerra delPacífico. Somos la secuencia, la perpetuidad y la continuación de una estirpe: la de losperuanos. Y la continuidad, como dijera Basadre, “es más que un recordar y uncomprender y un valorizar formando la única prueba acaso de la significación de laduración de una existencia histórica... es una afirmación de la vida”. Así, este evento setorna trascendental y significa en esencia dos fenómenos: pertenencia y regreso a lapatria; y pertenencia y regreso al sistema judicial peruano.

Constituimos, pues, una sociedad en donde confluyen todas las razas, todos los tiempos,todas las almas. Creados y engendrados, en principio, por la mixtura, nacida delencuentro entre dos pueblos, la incaica y la española, que dieron producto a una nuevasociedad, o como dijera Trazegnies: “No es, entonces, que el mundo incaico se españolizóo fue españolizado a la fuerza, sino que la interacción entre las dos civilizaciones dioorigen a una cultura diferente, heredera pero distinta de las dos anteriores. Un nuevopaís fue inventado, un país mestizo. El Perú no es el Tahuantinsuyo, como no es tampocola extensión de España. El Perú nace recién con el encuentro de las dos culturas. Antesde ello, el Perú no existía.”. Existía el Tahuantinsuyo, o España, pero aún no el Perúcomo producto del mestizaje. Somos, pues, una nueva sociedad, que debe llevarinteriorizado, no el rencor por el pasado, sino el amor al presente, a lo que somos, unnuevo país.

Somos el producto de todas las historias. De aquellas de los Incas, que proclaman suscreencias sagradas del origen de la existencia de la vida, como narrara FernandoCabieses, hablando de los incas, “Viracocha, el Creador de todos los hombres, habíamezclado la roca negra con la tierra amarillenta creando la carne cobriza para moldearlaen forma humana.”.

O de la otra historia, la de España, traída por Cristóbal Colón, la de nuestro diosCristiano. Porque según Uslar Pietri, el nombre de Cristóbal Colón significa “el que llevaa Cristo”. Y Colón lleva el Cristo de España a tierras americanas, y también el Derecho.

Somos un país con mucha historia. Y Tacna está dentro de esa historia, de ese Perú dehoy y se ubica geográficamente en un medio estratégico; puesto que puede representarsecomo la línea donde termina nuestro Perú; y a la vez como la línea donde comienza elmundo. Tacna es frontera, pero no como un signo de división o confrontación con losdemás países, sino como la afirmación del principio de autonomía, soberanía eindependencia. Tacna tiene, pues otro gran designio: abrir caminos, ser la puerta al

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mundo, ser la confirmación de nuestra soberanía y libertad. Y esta autonomía ysoberanía es reconfirmada por el sistema judicial del que gozamos. Tener nuestra propiamanera de administrar justicia nos hace libres. El Poder Judicial asegura, pues, nuestraindependencia y le da la categoría necesaria que necesita una sociedad para constituirseen soberana e independiente. Nuestro Sistema Judicial, entonces, nos hace soberanos,libres, independientes y autónomos; y circunscritos jurídica, política, cultural ygeográficamente a un Estado determinado: El Estado Peruano.

Con estas previas reflexiones, esta mañana, a través del misterio de la palabra, delsonido y de los gestos, quiero expresarles la más grande y afectuosa bienvenida alpresente evento: la Celebración por la Reinstalación de la Corte Superior de Justicia deTacna. Y de entrada, desearía compartir con ustedes una tentación benigna: la deafirmar nuestra convicción en la justicia peruana, la de demostrar que aún en los casosmás variopintos y diversos, hay dentro del Poder Judicial la fascinante capacidad pararesolver con éxito los conflictos de intereses; y es por esta fe en la justicia peruana, en elderecho peruano, que les pido participación para que juntos logremos apuntalar laesperanza en una institución como la nuestra, que cada día se esfuerza enormemente enelevarse al nivel de los requerimientos sociales. Y sé que lograr revalorizar a nuestrosistema judicial no será tarea fácil, puesto que, como todos sabemos, el Poder Judicial esuna institución para la que no se ha escatimado injuria alguna. Algo injusto realmente,porque como decía un gran doctrinario peruano. “Es verdad que en casi todos los paísesdel mundo la administración de justicia es objeto de crítica y que en América Latina esobjeto –agregaría- de dura crítica. Hay algo en los sistemas de administración de justiciaen general que los hacen decepcionantes para el ciudadano común: posiblemente elhecho de razonar en una forma ininteligible para las masas... Si a ello agregamos que entodo juicio hay una parte que gana y otra que pierde, encontramos que el 50% de laspersonas que se acercan al Poder Judicial tiene- en cualquier parte del mundo- motivosde queja por los resultados que obtiene.”. El Poder Judicial es una institución conmatices múltiples, en donde las sentencias, por ejemplo, establecen el derecho de una delas partes, dándoles la tutela jurisdiccional. Y es esta condición de “dar el derecho”, porla cual muchas veces se desliza el prejuicio y la maledicencia, como rumores corrosivos ypeligrosos, en contra de nuestro Poder Judicial. Estos rumores y prejuicios, les aseguro,son injustos. Y son dichos sólo desde el exterior, desde los ojos de los profanos, y no desdela mirada real de quienes trabajamos en el Poder Judicial. No hay mayor injusticia,señores, para con una institución tan noble como la nuestra, que por hacer justicia se letilde de injusta. Porque, nosotros estamos, más bien, empeñados en lograr “un PoderJudicial Sano y eficiente”.

Además, cabe anotar, que en realidad, la verdadera función del Poder Judicial es serintermediario entre los individuos; acto que les permite a estos solucionar sus conflictosde intereses en forma pacífica y segura; dejando atrás las siniestras historias devenganza y guerra, que antaño eran tan comunes. Esta es la real importancia y funcióndel Poder Judicial: canalizar la violencia de las partes, de los litigantes, y a través delfiltro de los procesos, lograr convertir los instintos primarios de venganza, guerra, etc.,en pacíficas peticiones de derecho a través de textos o escritos. Así, la gran virtualidaddel Poder Judicial es haber logrado que la guerra se haga pacífica, cambiar la espada, lapistola, el cañón, por los escritos, la computadora y la ley. Es por todo esto que el PoderJudicial es un lugar honorable y magnificente, resuelto a conseguir pacíficamente, pormedio de sus sentencias, y actos procesales, “darle a cada cual lo que le corresponde”,como dijera Ulpiano.

Cabe decir, además, que a pesar de todas las injustas injurias en contra del PoderJudicial la sociedad, la gente, los litigantes, los abogados, etc., no dejan de asistir anuestros juzgados, no dejan de solicitar justicia por medio de nuestros tribunales. Esosignifica que aún queda la esperanza en la justicia y/o efectividad de las Cortes. Y es quetal vez se presiente que en realidad existe una ética judicial que está más allá de losmalos rumores, o las maledicencias sobre nuestra honorable institución. Lo que pasa esque los verdaderos hombres o mujeres de derecho, que trabajamos en el Poder Judicial,

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tenemos una extraordinaria relación entre la ética y la juridicidad. Y esto deberíapresentirse en los litigantes, abogados y público en general. Porque se entiende, al finalde cuentas, que el Poder Judicial es la institución que nos permite la autonomía, y,potencia enormemente nuestra libertad. Dicho en otros términos, el Poder Judicialpermite y potencia lo que nos hace libres: la justicia.

Por eso, señores y señoras, con ayuda de nuestros tribunales, tenemos la grave, peronecesaria responsabilidad de decidir nuestro destino judicial, y el primer paso para ello,es reconociendo aquello que hace posible nuestros derechos: al mismo Poder Judicial, ysu autonomía.

Cabe recordar, referente a la autonomía e independencia del Poder Judicial, que incluso“El propio San Martín, a pesar de la situación de emergencia que vivía el país, reconocióla independencia absoluta del Poder Judicial. Al proclamar el Estatuto Provisional el 8de octubre de 1821, dijo el Protector: “Mientras existan enemigos en el país y hasta queel pueblo forme las primeras nociones del gobierno de sí mismo, yo administraré el poderdirectivo del Estado cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son análogas a las del PoderLegislativo y Ejecutivo. Pero me abstendré de mezclarme jamás en el solemne ejerciciode las funciones judiciales, porque su independencia es la única y verdaderasalvaguardia de la libertad del pueblo. Y unos años más tarde, don José SánchezCarrión, al instalar la primera Corte Suprema de Justicia, declaró ‘... de hoy en adelantequeda levantado un muro entre la potestad directiva del Estado y la que va apronunciarse sobre los desagravios de la justicia’.

El Poder Judicial, como representante de la soberanía de la sociedad, debe ser siempreprotegida, por los que claman justicia, porque de no existir nuestra sociedad seconvertiría en caótica. Eso es lo que tiene que interiorizarse. Baste recordar, que comoejemplo de este respaldo a la soberanía e independencia del Poder Judicial, que significadotar y asegurar los “derechos de los ciudadanos”, en 1854, el General don RamónCastilla, como simple comandante en Jefe del Ejército Revolucionario, intentó destituir avarios magistrados de la Corte Suprema; pero la protesta cívica fue tan rotunda que elJefe revolucionario tuvo que dar marcha atrás”. Preguntémonos: ¿por qué en ese tiempola sociedad civil no permitió la destitución de los magistrados? Pues se trata, enrealidad, de que la independencia y defensa del Poder Judicial, es también la defensa dela libertad y de los derechos de todos los ciudadanos.

Por todos los hechos narrados, esta celebración por el Aniversario de Reinstalación de laCorte Superior de Justicia de Tacna, se convierte en una fecha jurídica más que social;es la representación de un modo de vida, de un estilo y de una posibilidad de vida: la deuna sociedad donde la justicia está debidamente garantizada por cada uno de nosotros.Porque hemos de saber que la justicia no es una resolución del Poder Judicial. El PoderJudicial, entendámoslo, es sólo un puente, un crisol donde se concentran los interesesindividuales y sociales. El Poder Judicial lo único que hace, es darle las garantías aaquellos que debidamente fundamentados, tienen el derecho. La justicia pues no está enmanos del Poder Judicial, sino de cada uno de los ciudadanos. Adviértase, señores yseñoras, que acabo de trasladarles la responsabilidad de la justicia a cada uno devosotros ciudadanos; porque sólo será justo un Poder Judicial si cuenta con personas,Magistrados, Vocales, Jueces, Fiscales, personal jurisdiccional y administrativo, yademás, abogados, litigantes, etc., JUSTOS. Para que exista justicia es necesario quetodas las partes sean justas. Hechas a la medida de sus derechos, no más ni menos, sinoJUSTOS.

Por lo demás, en la historia de nuestros Tribunales, se resalta la máxima de “dar lajusticia a los demás”, como el principio rector de máximo nivel. Por eso “resolver losconflictos de intereses” es el lema relevante; llevar una proba y oportuna administraciónde la justicia es la consigna a seguir, es el paradigma. Y en todo ello, también se engarzael sentido humanitario, a través del sentido de equidad.

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Por otro lado, recordemos que el Poder Judicial utiliza un método infranqueable: el usode los procesos jurídicos, mediante los cuales se intenta lograr la certeza de losresultados, la inmutabilidad de los mismos, que aseguren los derechos y libertades de losindividuos. El Derecho dentro de una institución como la nuestra se muestra atemporal,fundado en la oralidad y la escritura, para hacerse efectivo, pero sin cambiar unafinalidad: la de “dar a cada cual lo suyo”, y/o posibilitar el reconocimiento de losderechos.

Asimismo, la historia de la administración de justicia, en nuestra sociedad,culturalmente, nos viene ya de la época preincaica, e incaica, donde el sistema denormatividad de las gentes, a pesar de todo lo que se cree, existía efectivamente. Así,tenemos noticias de la clásica normatividad del sistema Inca, donde la justicia estabadeterminada por el Zapa Inca, por el Dios Sol. Era una justicia divina, religiosa, puestoque el delito se consideraba como un acto sacrílego. La justicia, la administración de lajusticia la hacía, pues, el Zapa Inca.

Más tarde con la Conquista, momento del encuentro de dos culturas, la justicia estabatambién presente, mediante la administración de la justicia de los conquistadores, de lascostumbres, de las leyes de la metrópoli, de las Bulas papales, etc. Era un mundo dondeconfluían todo tipo de normas, no había la jerarquía normativa creada por Kelsen, era elescenario perfecto para la creación de una teoría dinámica o multidimensional delderecho. Con la Independencia, la administración de justicia toma otra dirección, la de lalibertad de los individuos, la de la participación en la vida de todos. Fue después dedeclarada la Independencia del Perú. Donde el hombre hace su destino a “imagen ysemejanza suya. La Independencia fue construida desde la intelectualidad, con lospensamientos de Rousseau, Voltaire, Diderot, D’Alember, etc. Y se llega, conMontesquieu a la clásica división de Poderes, donde está ya inserto el Poder Judicial,como un poder existente e independiente de los otros poderes, el ejecutivo y el legislativo.

En el Perú, fueron grandes los juristas que hicieron del Poder Judicial una decisión dejusticia y autonomía como Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien, citando a Basadre, en“1810 escribió el libro Plan del Perú, que con dedicatoria a Bolívar publicó en 1823 enFiladelfia. Fue además, Vidaurre, autor de unas Cartas Americanas, rusonianaconfesión de sus amores adúlteros.”. Vidaurre profesaba que para garantizar la libertady la independencia, “nunca se confiase a un individuo aislado más poder que el necesarioal fin para el cual su autoridad fue instituida, que a mayor poder hubiese menor tiempoen su ejercicio, que no existieran ejércitos permanentes sino en tiempo de guerra, y queésta fuera evitada mediante el orden interior.”. Vidaurre, cuenta Basadre, denominó enuna de sus cartas a Bolívar “el general Simón el Peruano”.

También debemos recordar a un Francisco de Paula Gonzales Vigil, que predicaba que“los males sufridos durante la adversidad suscitan entre nosotros provechosas lecciones,mientras que los acontecimientos felices generan vanidad y altanería.”

Francisco de Paula González Vigil, quiso en 1819 dar su primera misa; y por iniciativasuya, el Congreso dio la ley del 21 de mayo de 1828, otorgándole a la ciudad de Tacna eltítulo de heroica. Y tras el terremoto del 31 consiguió que toda la región quedara libredel pago de contribuciones por cuatro años.

Estos fueron los hombres que hicieron de la historia del Perú, y por ende de laadministración de justicia, un destino grandioso y singular.

Fueron muchos los intelectuales que hicieron posible Tacna, Tacna vista no sólo desde lademarcación geográfica, sino desde su concepción cultural, es decir, desde las personas ysus valores.

Tacna es una ciudad de grandes antecedentes, donde el genio tuvo un grave y fuerteefervescente. Así tenemos a un Hipólito Unanue. Si recordamos la historia, fue Hipólito

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Unanue quien permitió dar una nueva concepción del Perú. Antes de él, se habíaesparcido la superstición de que las tierras peruanas no eran adecuadas para la vida delos hombres, pues deformaban el rostro, y el cuerpo.

Y por último, tenemos a un Jorge Basadre Grohmann, quien escribió su historia de larepública y nos dejó el más grande de los legados en la historia de la administración dejusticia sus libros de Derecho.

Por otro lado, cabe decir, que cada cierto tiempo, ya como una costumbre urbana, quepasa por presumirse de técnicas de avanzada, se hace una reforma judicial. Estassiempre traen el matiz político del nuevo gobernante, que con esta acción pretende einsinúa un traslado a otro estadio, a un estado gubernativo más moderno o mejor que elanterior. Y este tipo de reformas siempre son aceptadas, al principio, porque se tiene unaparadójica concepción del Poder Judicial y su eficacia. En concreto, siempre habránreformas judiciales, pero nunca cambiará el sentido de estas: la administración dejusticia eficaz y justa.

Sin embargo la esencia del Derecho ha sido ya resumida formidablemente por el DerechoRomano que Justiniano organizó, y son los principios enunciados por las Institutas. Así,citando a Arturo Uslar Pietri, “Dicen las Institutas: ‘Las reglas del derecho son tres:vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada quien su derecho’. Es todo y no senecesita más. En estos tres principios cabe todo cuanto forma la base de la cienciajurídica, de las leyes y de toda la vasta estructura del derecho en la sociedad moderna.”.

RECONOCIMIENTO A LOS QUE HICIERON POSIBLE LA CONSTRUCCION DE LACORTE

Por otro lado, quiero agradecer, desde aquí, la participación de todos los que hicieronposible la construcción de este magno edificio, hoy denominado “Corte Superior deJusticia de Tacna”. Porque en la construcción del mismo intervinieron muchasautoridades, desde Presidentes de la Corte, Congresistas, Decano del Colegio deAbogados, hasta los propios abogados.

Y me ha tocado el orgullo de dar a conocer a vuestra colectividad de la finalización de laconstrucción de la Tercera Etapa de la Corte Superior de Justicia de Tacna, construcciónque completará las expectativas estructurales de una sociedad hábida de justicia, y deunos trabajadores que podrán realizar su labor en forma digna.

Quiero agradecer, por ello al actual Presidente del Poder Judicial, Dr. Walter VásquezBejarano, por asistir al Aniversario de la Reinstalación de la Corte, y a la vez, a lainauguración de la Tercera Etapa del Edificio de la Corte Superior de Justicia de Tacna,que como podrán apreciar ha quedado impresionante e imponente, y que contará conlaboriosos trabajadores por el bien de la justicia en nuestra localidad y para bien ygrandeza del Perú, porque, como lo dije anteriormente, somos la puerta al mundo, y laimagen de un Poder Judicial bien constituido nos da la categoría y el respeto que todo elPerú tiene y merece.

ENTRONIZACION DEL CUADRO DEL SEÑOR DE LAS SENTENCIAS

Quiero agradecer, asimismo, la donación del Cuadro del Señor de las Sentencias, quequedará entronizado en los interiores de la entrada principal a nuestra Corte, a fin deque nunca se olvide, que el espíritu religioso debe siempre estar presente cuando se llevaun proceso. No olvidemos que la Corte es donde se lleva a cabo la construcción de lajusticia de los hombres, pero tenemos, más grande aún, la justicia de Dios. Eso es lo querepresenta el cuadro del Señor de las Sentencias.

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La donación se la debemos a Elsa Gonzáles de Díaz Valverde, a quien agradecemossobremanera, y tendremos siempre muy presente, por la generosidad de darle a estaCorte el símbolo de la justicia divina que ya teníamos en nuestro interior, pero quequeda muy representado por el cuadro del Señor de las Sentencias.

Por último sólo me queda agradecerles su presencia y audiencia, y los felicito por ser unasociedad progresista y vital, que lleva en sus entrañas la estirpe del ser humanocreativo. Y les aseguro que estamos trabajando para lograr estar a la altura de lasnecesidades de justicia de esta sociedad tan honorable.

Gracias, señoras y señores.

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INDEPENDENCIA JUDICIAL

Por: Dr. José Felipe de la Barra Barrera

INTRODUCCIÓN

La vigencia del Estado de Derecho requiere de una administración de justiciaindependiente, sin un Poder Judicial independiente no puede haber democracia, sólo lademocracia y el Estado de Derecho puede garantizarnos la plena vigencia de los derechosfundamentales del hombre y del ciudadano.

La independencia es el pilar de la función jurisdiccional, por ello la Constitución señalacomo principio básico de la función jurisdiccional "la independencia en su ejercicio".También establece a los magistrados judiciales "su independencia. Sólo están sometidosa la Constitución y la Ley".

Nuestro ordenamiento establece que la independencia debe ser analizada bajo dosaspectos: a) La independencia institucional; es decir, la independencia del Poder Judicial(y también del Ministerio Público) frente a los poderes políticos, que se entiende como laautonomía funcional; y, b) la independencia personal de quienes ejercen el cargo deadministradores de justicia.

La autonomía funcional del Poder Judicial, permite diseñar su política institucional,organización de gobierno y administración, presupuesto y uso de recursos. Si bienmediante la independencia, el Poder Judicial puede y debe realizar la administración dejusticia sin presiones e interferencias de ningún otro poder o institución estatal,mediante la autonomía se consagra su funcionamiento institucional de modo pleno. Deesta forma, el concepto de autonomía alude a la capacidad de autoregulación que tieneuna institución, y el de independencia hace referencia a la facultad de realización de susfunciones sin interferencia de otras instituciones.

La independencia, autonomía e imparcialidad del Poder Judicial vienen a ser elementosprimordiales conducentes al equilibrio de poderes, que caracteriza a las sociedadesdemocráticas, sin embargo uno de los problemas mas graves que ha enfrentado el PoderJudicial ha sido su falta de autonomía frente al poder político, a pesar de serconstitucionalmente el primer poder del Estado, por que tiene la facultad de revisar losactos de los otros dos Poderes y, en su caso, declararlos nulos o simplemente noaplicarlos; no cabe duda que las múltiples oportunidades en que se ha interferido lalabor judicial, se ha afectado su capacidad de administrar justicia y su legitimidadinstitucional.

La autonomía es un atributo del Poder Judicial, si la decisión justa exige un Juezindependiente, la obediencia de sus mandatos requiere de un órgano judicial capaz dehacerlas cumplir, es obligación del Presidente de la República cumplir y hacer cumplirlas sentencias y resoluciones judiciales y es obligación del Poder Ejecutivo prestar lacolaboración que se le requiere en los procesos judiciales.

La falta de recursos económicos y las inadecuadas condiciones de trabajo, derivados de lafalta de atención presupuestal, constituye uno de los factores que ha afectado laadministración de justicia y refleja la ausencia de un compromiso de parte del PoderPolítico de fortalecer al Poder Judicial, pese a que existe el consenso de que sin un PoderJudicial independiente y eficiente no hay Democracia.

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO VALOR Y COMO GARANTÍA.

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¿Cómo se mide la independencia judicial? , la respuesta a esta interrogante es compleja,advertimos sin embargo que la Independencia Judicial se vincula estrechamente con laidea de Estado de Derecho, donde impartir justicia no debe estar supeditada a losórganos del poder político.

La idea de independencia judicial, implica una doble concepción; por una parte, laindependencia funcional, que refiere a la concepción valorativa de la independenciajudicial y, por la otra, la independencia como garantía.

La primera de las acepciones se refiere a una regla básica de cualquier ordenamiento, envirtud de la cual el juez, en el ejercicio de su función, debe estar sometido únicamente ala legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigentes en el sistema jurídico alque pertenece. Por el contrario, la independencia judicial, entendida como garantía, esun conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar ese valor.

La legitimidad democrática del Poder Judicial, va a provenir de la propia independenciade cada unidad jurisdiccional, la que ejercerá sus atribuciones y facultades con lasuficiente distancia de presiones políticas, económicas o de cualquier otro tipo, cada juezresume en su integridad el sistema mismo y cualquier afectación de este principio en uncaso en particular, reflejará la deslegitimación democrática del Poder Judicial. Por ellola responsabilidad funcional de los magistrados es enorme.

El Juez es parte esencial de la existencia de un verdadero Estado Democrático, en dondelas fuerzas vivas de la sociedad le exigen su sometimiento a la ley, que no sean susmeros aplicadores, sino que tengan una función creadora de derecho; en una sociedadmoderna y democrática ya no se concibe al juez aplicador mecánico de la ley, aséptico yneutral que utiliza el material legalista que le es dado, sin preocuparse de las decisionessociales de su decisión.

La independencia significa que los Jueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional yen el cumplimiento de su función, se encuentran sometidos única y exclusivamente a laConstitución y a la ley, no a cualquier ley, sino a la Ley constitucional; en el ejercicio dela potestad jurisdiccional los jueces son independientes respecto a todos los órganosjerárquicos, en razón que el juez al aplicar la ley no tiene superiores ni inferiores, cadauno tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad jurisdiccional, sólo vinculadaa la ley.

El Juez constituye la piedra angular de la administración de justicia, pues de suscualidades personales y morales, de su profunda vocación por la justicia, depende elnombre, el honor, la propiedad y en ciertos casos hasta la vida de los ciudadanos; suejercicio imparcial e independiente contribuye a consolidar el Estado de Derecho y laindependencia del Poder Judicial.

El Juez es siempre honrado y honesto, por que quien dejara de serlo, deja en el acto deser Juez, sin embargo, uno de los mayores problemas de la administración de justicia, esel fenómeno de la corrupción, que ha afectado gravemente la moral de los magistrados,produciendo desconfianza en la ciudadanía, situación que es necesario revertir.

“De la dignidad del Juez depende la dignidad del derecho. El derecho valdrá en un Paísen un momento histórico determinado, lo que valgan los jueces como hombres. El día quelos jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo” afirma EduardoCouture.

La sociedad aún no ha comprendido el verdadero rol que en su seno cumple el PoderJudicial, se ha formado en la conciencia de los justiciables una captación equivocada dela realidad social, al extremo de considerar a la problemática judicial, un problema que

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solo le compete a los componentes del Poder Judicial, se ha llegado a formar una imagendel juez corrupto e inmoral que ha traído como consecuencia el temor, miedo,desconfianza y rechazo al Poder Judicial, equivocadamente se piensa que es un problemade hombres o de leyes, cuando en realidad la problemática judicial es un problema decarácter sistémico, por cuanto es un problema de formación de la conciencia de loshombres (jueces, abogados y litigantes), estructura económica, organización de poder yleyes sustantivas y procesales.

La educación jurídica que se imparte en las facultades de derecho, es por lo generaldeficiente, en las que básicamente se enseña todo el contenido de la ideología jurídicadominante, se forman abogados litigantes con concepciones jus filosóficas marcadamentenaturalistas, positivistas y formalistas que al incorporarse al Poder Judicial secomportan frente a los demás actores políticos con una tendencia por la generalformalista, sumisa y autolimitativa.

Hay que resaltar la grandeza del magistrado anónimo y honrado, que procura realizarsu labor de la mejor manera, quitarle tiempo al sueño, al descanso y a la familiatratando de rescatar conocimientos básicos de derecho para procurarle darle a cadaquien lo que en su leal saber y entender cree que le corresponde, en una desesperadabúsqueda del acierto judicial.

EXIGENCIAS DE LA FUNCION JURISDICCIONAL.

Legitimidad de la designación de magistrados

La Constitución de 1993 confiere al Consejo Nacional de la Magistratura, la potestad deseleccionar, nombrar, promover, ratificar y destituir a los magistrados de todos losniveles del Poder Judicial y del Ministerio Público, excluyendo, por primera vez en lahistoria de toda participación de éstas funciones a los órganos políticos, quienes tampocointervienen en la designación del los miembros del referido Consejo.

De otro lado, la Constitución de 1993 confiere a la Academia de la Magistratura laformación y capacitación de jueces y fiscales en todos los niveles, para los efectos de suselección, bajo este contexto la Academia de la Magistratura desarrolla tres tipos deprogramas específicos de formación y capacitación: El Programa de Actualización yPerfeccionamiento, el Programa de Formación de Aspirantes y el Programa deCapacitación para el Ascenso.

La designación y ascenso de Magistrados debe recaer preferentemente entre aquellaspersonas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición dejusticia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentesprofesionales en el ejercicio de la actividad jurídica; además de los requisitos legales serequiere de requisitos morales e intelectuales, considerando que para ser juez senecesita tener vocación, desprendimiento, serenidad, honestidad.

Todo magistrado debe contar con virtudes que le permitan desempeñarse con éxito, éstasvirtudes son actitudes, las que deben transformarse en hábitos de conducta y de acción,en éste sentido no puede ser un excelente magistrado quien no posea una conductacaracterizada por la lealtad, la verdad, la probidad, la independencia de criterio, laimparcialidad, la diligencia, el decoro y la rectitud o firmeza, sin olvidar que la justicia

representa la síntesis de todas las virtudes.1

Estabilidad en el cargo.

1 Virtudes y Principios del Magistrado, Revista de la Academia de la Magistratura, año 2003, pág. 79.

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El Juez deberá de gozar de estabilidad laboral y seguridad económica, al respecto el art.146º de la Constitución precisa que el Estado garantiza a los magistrados lainamovilidad en sus cargos, su permanencia mientras observen conducta e idoneidadpropia de su función y una remuneración que le asegure un nivel de vida digno de sumisión y jerarquía.

La inamovilidad de los cargos constituye un requisito indispensable para laindependencia, una importante garantía de la independencia judicial, sin embargo elinciso 2 del referido artículo constitucional, atribuye al Consejo Nacional de laMagistratura, la función de Ratificar a los Jueces y Fiscales de todos los niveles cadasiete años.

A lo largo de la historia las ratificaciones judiciales sin una debida motivación y sinderecho a la instancia plural, sirvieron de instrumento político para someter a losintegrantes del Poder Judicial; la ratificación judicial así entendida, implica dejar sinbase material una de las condiciones de independencia de los jueces para el ejercicio dela función jurisdiccional, esto es, su estabilidad laboral, de lo que deriva inseguridadeconómica.

Es así que haciendo un recuento histórico de las ratificaciones judiciales, advertimos queéstas nacen con un acto de ruptura constitucional, la primera ratificación judicial en lahistoria se dio a raíz del Golpe de Estado de Augusto B. Leguía en contra del PresidenteConstitucional José Pardo y Barreda ocurrido el 4 de julio de 1919, así lo dispuso laConstitución de 1920, al amparo de esa norma el oncenio de Leguía hizo y deshizo en elPoder Judicial, colocando a sus adeptos y sacando a los que no tenías esa condición,posteriormente la Constitución de 1933, incorporó por segunda vez en nuestra historiajudicial, las ratificaciones judiciales, en base a este dispositivo se promulgó la ley 8508disponiendo que la Corte Suprema ratificase cada cinco años a los Jueces de primera ysegunda instancia, situación similar se dio durante el gobierno del General Odría, asícomo en el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada tanto en su primera como ensu segunda fase, el sometimiento del poder judicial fue casi absoluto, bajo el pretexto demoralización.

Considerando que las ratificaciones judiciales siempre estuvieron ligadas a lasdictaduras y a los gobiernos de corte autoritario, la Constituyente de 1979 abrogó talprocedimiento, reconociendo el derecho del magistrado a la inamovilidad mientrasobserve conducta e idoneidad propias de su función y estableció la necesidad de unaevaluación permanente y obligatoria de la conducta funcional de los jueces, a cargo delTribunal Supremo, previo proceso disciplinario, por lo que las ratificaciones judiciales de1982 fueron de naturaleza extraordinaria, ante la necesidad de legitimar losnombramientos producidos durante los doce años de Gobierno Militar, al margen de laCarta de 1933.

El principal problema práctico que presenta la independencia personal del juez se refierea garantizar su inamovilidad, a protegerlo de los vaivenes políticos o de otra índole, quepudieran afectar su función.

Otra garantía, constituye la exigencia constitucional de garantizar a los Jueces unsalario decoroso que le permita condiciones de subsistencia dignas y adecuadas a lafunción que ejerce; sin embargo ello, no siempre ocurre, debido a la inestabilidadeconómica del País.

Sistema de responsabilidades.

Ninguna garantía de independencia es suficiente si no se cuenta con un sistemaadecuado de responsabilidades que hiciera compatible el concepto de inamovilidad. La

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independencia personal del juez no puede apoyarse de ninguna manera sobre lairresponsabilidad; pero resulta complicado compatibilizar responsabilidad eindependencia.

La responsabilidad debe basarse en una suficiente tipificación de infracciones ysanciones en todos los ámbitos de responsabilidad en que el funcionario judicial puedaincurrir (penal, civil, administrativa o disciplinaria ), en la fecha la responsabilidaddisciplinaria ha adquirido gran importancia, a pesar de las críticas al sistema y esmotivo de un intenso debate determinar cuál debe ser el órgano encargado de exigir esaresponsabilidad.

La responsabilidad funcional del Juez se determina en un proceso permanente deinvestigación, destinado a calificar su conducta y a sustentar la decisión de sancionarjustificadamente su falta.

REFORMA JUDICIAL

La llamada Reforma Judicial través del tiempo, no ha buscado otra cosa que legitimarla intervención política del órgano judicial. La primera de estas intervencionesarbitrarias por motivos de reforma judicial, se efectuó durante el gobierno de RamónCastilla, cuando por decreto del 31 de marzo de 1855, se invocó la urgencia de reducirplazas en la Corte Suprema, destinado precisamente a la destitución de cuatro Vocalesde dicha Corte por ser afines a su rival político (Echenique), sin seguirse los procesos deley y violentándose la cláusula de inamobilidad entonces vigente

Otro proceso similar se vivió luego del oncenio de Leguía, cuando por Decreto Ley 6875del 4 de setiembre de 1930, se declararon incapacitados para continuar desempeñandofunciones a los miembros de la Corte Suprema que hubieren desempeñado la funciónministerial durante el período pasado, así como a vocales o fiscales que hubiesenocupado función política o administrativa y a quienes fueron Presidentes de la Cortedesde 1922. De esta forma, se cesó a siete magistrados del alto tribunal y se le encargó lafunción de depuración de las instancias inferiores.

Otro proceso de intromisión política se efectuó durante el gobierno revolucionario de laFuerza Armada, por medio del cual por el Decreto Ley N° 18060, del 23 de diciembre de1969, se declaró en reorganización al Poder Judicial y se cesó a los vocales y fiscales dela Corte Suprema, instaurándose una espada de Damocles a la independenciajurisdiccional a través del Consejo Nacional de Justicia, organizado por el Decreto LeyN° 18831. El proceso siguiente fue efectuado al restaurarse la democracia encumplimiento de lo dispuesto por la Décimo Tercera Disposición General y Transitoriade la Constitución de 1979, que encargó al Senado la ratificación de los Vocales de laCorte Suprema y a ésta la de los demás magistrados de la República. Finalmente, elproceso de ceses masivo de magistrados de todas las instancias, se efectuó luego delautogolpe del 5 de abril de 1992.

La reforma del servicio de impartición de justicia es más que un mero cambio del PoderJudicial, no es posible encaminar ninguna Reforma al margen de los Jueces que son losprotagonistas del cambio. Esta reforma, para ser integral y real, debe comprender atodas las instituciones vinculadas al servicio de la justicia y a la sociedad civil, entreellos al Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, el TribunalConstitucional, la Academia de la Magistratura, la Policía, las facultades de Derecho, losColegios de Abogados, las organizaciones de derechos humanos y las instituciones de lasociedad civil que trabajan por el cambio en el sistema judicial o en defensa de losusuarios.

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Se requiere de un mejor sistema de formación de los abogados y de los futuros jueces,mejores criterios para la selección y promoción de magistrados, mayores incentivos ymecanismos para la capacitación y actualización de las autoridades judiciales, tanto demagistrados como de Auxiliares Jurisdiccionales y Personal Administrativo, sistemaseficientes de control disciplinario y sanción de la corrupción, en la que incurren no sólojueces, sino también muchos abogados.

CONCLUSIONES

La independencia de los Jueces es un atributo esencial del Estado de Derecho, lasdecisiones del Juez son independientes de los otros poderes públicos, la únicadependencia posible es con la justicia y con la ley.

La libertad sin responsabilidad es anarquía y la responsabilidad sin libertad es opresión,en esta breve sentencia radica el fundamento del Estado Democrático y la justificaciónde la independencia de los jueces en la Administración de Justicia.

Cualquier Reforma Judicial, debe partir de la afirmación de independencia y autonomíadel Poder Judicial, no siendo aceptable ninguna intromisión de tipo político.

La seguridad jurídica garantiza la estabilidad política y el desarrollo económico del País,por lo que es un objetivo del Estado de Derecho mejorar la calidad de la administraciónde justicia, respetando la independencia y autonomía del Poder Judicial.

Debe fomentarse la participación ciudadana en la lucha contra la inmoralidaddenunciando a los malos elementos, a efecto de enfrentar con éxito el problema de lacorrupción que se da en todos los niveles.

La formación ética y profesional de los magistrados, debe comenzar desde las facultadesde Derecho, por tanto es un reto de éstas Universidades contribuir con la formación demagistrados probos y eficientes.

La misión del Juez es contribuir a perfeccionar el derecho, es el creador del derecho y dela jurisprudencia, que es finalmente la que da vida al derecho como fuente supletoria dela ley

Desarrollar una permanente evaluación de los magistrados, fortaleciendo el sistema decontrol disciplinario, para de esa manera poder sacar al magistrado incompetente ocorrupto, sin cometer injusticias y con las garantías del caso.

Regular la carrera judicial, como parte de una política integral de recursos humanos,que gire fundamentalmente alrededor del principio de la “meritocracia”.

Establecer criterios técnicos y objetivos en la evaluación de los magistrados, por partedel Consejo Nacional de la Magistratura, en lugar de la figura de la ratificación

Implementar talleres de capacitación tanto para los magistrados como para losauxiliares jurisdiccionales, plenos jurisdiccionales, becas de estudio, promoción enfunción de los méritos a efecto de lograr un cambio de la cultura judicial.

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DEBERES, FACULTADES Y RESPONSABILIDADESDE LOS JUECES EN EL PROCESO*

Jorge Antonio Armaza GaldosVocal Titular de la Sala Penal de la CSJT

ARTICULO 50. DEBERES. Son deberes de los Jueces en el proceso:

1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes paraimpedir su paralización y procurar la economía procesal;

2. Hacer efectiva La igualdad de Las partes en el proceso, empleando las facultades queeste Código les otorga;

3. Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en elorden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada;

4. Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los casos de vacíoo defecto de La ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del derecho, ladoctrina y La jurisprudencia;

5. Sancionar al Abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude;

6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando losprincipios de jerarquía de las normas y el de congruencia.

El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuerapromovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso. pero puede ordena’; enresolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, silo consideraindispensable.

DEBER DE DIRECCIÓN. La solución de los conflictos no interesa exclusivamente a susprotagonistas; hay un verdadero interés público por que esto ocurra, ya que no se trataúnicamente de restablecer un desequilibrio patrimonial individual (cuando el deudor semuestra reacio a cumplir con su deber de prestación), declarar un estado, o eliminar unaincertidumbre jurídica, etc. (situaciones que atienden a un interés particular); elrestablecimiento del derecho vulnerado o la declaración de certeza, importa para elciudadano la seguridad de que en casos similares él mismo alcanzará tutela,reafirmando su confianza en el ordenamiento. Esta es la razón por la que el Estadoprohíbe, en general, la autotutela, arrogándose él mismo (con carácter exclusivo) elpoder de impartir justicia, la misma que es ejercida por funcionarios especialmenteautorizados. Si esto es así, a la par que ese poder, surge el deber, a cargo del Estado, deponer en movimiento el aparato estatal para prestar tutela jurisdiccional e impartirjusticia. Es dentro de tal contexto que surgen deberes específicos cuyo cumplimientohace posible alcanzar los fines del proceso, uno de los cuales es el de dirección delproceso (consecuencia del principio del procedimiento del mismo nombre)424. Laexistencia de intereses sociales en juego (junto a los estrictamente privados) crea lanecesidad de resolver con prontitud y de la mejor manera posible los procesos, esta es larazón por la que debe hacer uso de las facultades y poderes, uno de los cuales es,precisamente el contenido en el inciso 1 del presente artículo.

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La dirección del proceso puede ser material o formal. El contenido de la direcciónmaterial es bastante limitado, ya que el juez no puede aportar hechos; puede disponer laactuación de medios probatorios, pero únicamente bajo ciertas circunstanciasextraordinarias425 debiendo, sí, aplicar el derecho que corresponda. En cuanto a ladirección formal, corresponde por excelencia al magistrado, quien debe velar por laconcurrencia de los presupuestos procesales para que surja. se desarrolle y concluyaválidamente (capacidad jurídica y procesal de las partes, adecuada representación,demanda en forma, correcto emplazamiento, no-caducidad del derecho), impulsar elproceso, asegurando la regularidad formal de los actos procesales para posibilitar unpronunciamiento de fondo (declarando nulidades insanables, integrando correctamentela relación procesal, sancionando conductas dilatorias, maliciosas, etc.

DEBER DE IMPULSIÓN. Si bien no se halla expresamente consignado en el numeralque comentamos, el impulso oficial constituye una manifestación esencial del principiode dirección426. En sentido amplio el impulso procesal consiste en poner en movimientoy mantener en actividad el proceso; conforme nuestro sistema, merced al principio deiniciativa de parte, corresponde a ésta provocar la actividad procesal, quienvoluntariamente acude al órgano jurisdiccional solicitando tutela. Es papel del juez, encambio, el “mantener en actividad el proceso” mediante actos de impulsión y trámite (esdecir, mediante actos procesales que permiten la marcha del proceso a través de lasdistintas etapas que la ley procesal establece e impedir su paralización, hasta suconclusión. Visto desde esta perspectiva, y considerada siempre la tendencia publicistade nuestro ordenamiento, el impulso procesal oficioso constituye una verdaderaatenuación del principio dispositivo.

Un tema algo espinoso, estrechamente vinculado al deber de impulsión es el relativo alabandono: existiendo este deber ¿cómo puede operar el abandono? Lo que ocurre es quela impulsión del proceso tiene una naturaleza mixta; desde la perspectiva del magistradoes un poder-deber, en tanto que para la parte constituye una verdadera carga procesal,de allí que su inercia acarree como consecuencia el abandono (sea de la instancia, sea delproceso).

IGUALDAD DE LAS PARTES. Otro deber fundamental del magistrado es hacer efectivoel principio general de la igualdad entre las partes. Significa que el juez debe asegurarque a todas ellas los mismos derechos, posibilidades y cargas, evitando cualquier tipo deprivilegio en favor de una de ellas. Se trata, en realidad de una manifestación específicade aquel genérico derecho a la igualdad ante la ley, constitucionalmente reconocido, yque constituye un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del EstadoDemocrático de Derecho al tiempo que un verdadero derecho constitucional subjetivo,por tanto individualmente exigible427. Desde el punto de vista procesal resultaimprescindible para ejercer el derecho de contradicción (ambas partes debe tener lamisma oportunidad de alegar y probar para conformar la resolución). Se discute, sinembargo, si en los procesos de ejecución (toda vez que en ellos nada habría para discutirni probar, ya que las cuestiones relativas al derecho cuestionado fueron planteadas yresueltas en el proceso de declaración, no siendo posible que vuelvan a tocarse en su faseejecutiva) hay una verdadera igualdad entre las partes428. Se confunde, creemos, lanaturaleza de ambos tipos de procesos: procesalmente uno está destinado a lograr ladeclaración de certeza y el otro a hacer efectivo el derecho declarado. En ambos, laspartes conservan íntegramente sus derechos procesales (recuérdese, por ejemplo, que enlos procesos de ejecución de resoluciones, el ejecutado puede observar la liquidacióncontenida en el mandato de ejecución -art. 717 del C.P.C.-; así mismo puede contradeciréste último art. 718 del C.P.C.-).

SOLUCIÓN DEL CONFLICTO Y DEBER DE INTEGRACIÓN DEL SISTEMA. Losdeberes de dirección del proceso, asegurando que nazca, se desarrolle y concluyaválidamente (mediante el control de los presupuestos procesales de la acción, de lademanda y del procedimiento, velando por que las partes actúen respetando los deberesde probidad. lealtad. buena fe procesales. sancionando a los abogados o a las partes que

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se conducen dolosa o fraudulentamente) de impulsión del mismo. etc. no tienen otrafinalidad resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, de allí que cuandojunto a los presupuestos procesales concurren los materiales necesarios para unpronunciamiento de fondo es obligación del magistrado pronunciarse, aun cuando hayavacío o defecto legal, señala el precepto que comentamos. Se trata, en rigor, de recurrir aprocedimientos de integración del sistema. Recordemos que para el formalismo jurídicohay dos notas que caracterizan todo sistema: la “coherencia” y “plenitud” delordenamiento jurídico; que no son otra cosa que el postulado de la autosuficiencia delsistema para resolver unívocamente cualquier caso concreto, al no existir en su interiorni vacíos ni contradicciones.

Si entendemos por coherencia, en sentido jurídico, la exclusión de toda situación en quedos normas que se contradigan pertenezcan al mismo sistema jurídico, y por plenitud laexclusión de toda situación en la cual no pertenezcan al sistema ninguna de las dosnormas que se contradigan429 (vacío normativo), fácilmente advertiremos que elsistema jurídico no está exento de tales indeterminaciones (es decir, incoherencias,lagunas, e incluso vaguedad y ambigüedades lingüísticas)’34>.

En realidad, lo importante no es buscar un sistema carente de antinomias ni vacíos,pues estos son inevitables en tanto resultan inherentes a la propia dinámica del ordenjurídico y a la diversidad de poderes normativos que coexisten en su interior.

El problema no debe enfocarse negativamente, es decir corno el de la inexistencia deincoherencias y vacíos normativos: sino positivamente, como de la existencia al interiordel propio sistema de principios que hagan posible la solución de colisiones normativas yla determinación del derecho aplicable en caso de vacíos normativos”31. Dicho en otraspalabras, es preciso enfocar el tema como uno acerca de la previsión por el sistema demecanismos de unificación e integración, que permitan eliminar incoherencias o vacíosal momento de la aplicación del derecho. En tal línea de ideas, el texto procesal prevécomo mecanismos de integración los siguientes: a) principios generales del derecho(debiendo entenderse que lo son del derecho procesal, conforme prescribe en art. III delTit. Prel.), b) la doctrina y c) la jurisprudencia.

VACÍOS NORMATIVOS. Nuestro ordenamiento procesal hace una referencia genérica ala existencia de vacíos o defectos en sus disposiciones, por lo que consideramos oportunoprecisar cuáles son los supuestos que puedan presentarse: a) Los casos más simples sonaquellos en que el vacío normativo se refiere a la ausencia interna de la norma, siendo elcaso paradigmático en que debe recurrirse a procedimientos de integración; b) Otroscasos más complejos de vacíos normativos son aquellos que se refieren al contenidomaterial de la norma; es decir cuando, siendo congruente con los principios delordenamiento, la norma debería extenderse a supuestos no expresamente previstos en lamisma, y no puede hacerlo. Son las denominadas “lagunas materiales”, en oposición alas primeras, denominadas “lagunas técnicas”. Tales vacíos pueden ocurrir, por ejemplo,con la instauración de un nuevo orden constitucional, que da lugar a la derogación o“inconstitucionalidad” de parte de la legislación preconstitucional 432 e) Aquellossupuestos en que la propia ley resulta incompleta, necesitando para ello sercomplementada por otra que no contradiga aquella (complemento que, a decir deLARENZ, debe entenderse tanto en sentido positivo como negativo, pues la norma acomplementar puede requerir una orden positiva exigida por el fin de la regulación, oprecisar una limitación; es decir una orden negativa de validez respecto de una normavigente)433 y, d) Cuando existiendo un conflicto normativo, no existe un criterio pararesolverlo, lo cuál importa la anulación recíproca de la eficacia de las dos normas.

FUNCIÓN INTEGRADORA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. Sea que concibamoslos principios en sentido ontológico (principio del ser), sea que lo hagamos en sentidológico (principio del conocer), resulta evidente que su importancia práctica trasciendecon mucho el valor meramente teórico que se le asignó antaño. Hoy se admite suimportancia no sólo en la creación del derecho (en tanto ideas base de un conjunto de

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normas), sino también como mecanismo de interpretación y autointegración34 delderecho, de allí que se hayan “constitucionalizado” muchos de los principios queinforman el derecho procesal. Interesa resaltar que el codificador, ha privilegiado losprincipios generales como mecanismos de autointegración, en desmedro de la analogía(tendencia recogida por el texto constitucional en el inc. 8 de su art. 139) (435 ).Consideramos acertada tal postura en cuanto la objetividad de los principios permite,por un lado, que los procedimientos de autointegración no se sujeten a criteriossubjetivos, que con mucha frecuencia suelen ser arbitrarios436 y, por el otro, permitedeterminar el haz de garantías procesales que permitirán cerrar el sistema, establecidaspara cada proceso437.

PRINCIPIOS PROCESALES. Es pacífica la doctrina respecto de la existencia de dostipos de principios: aquellos que se refieren al proceso (principios del proceso) y los quecorresponden al procedimiento (principios del procedimiento); no hay acuerdo, sinembargo, en cuanto cuáles sean éstos. Hay quienes llegan a multiplicar, nos pareceindebidamente, la cantidad de los mismos confundiéndose en algunos casos lo que sonreglas conformadoras o garantías procesales con principios.

PRINCIPIOS DEL PROCESO. Los principios del proceso, son aquellos que atienden a suesencia, son consustanciales con la idea misma de proceso; es decir, aquellos sin loscuales éste no podría considerarse tal438. Así tenemos el principio de dualidad deposiciones (para que pueda hablarse de proceso deben haber, cuanto menos dos partes),nótese que no se habla de dualidad de partes, y es que este último concepto (tradicionalentre nosotros) no permite explicar aquellos casos en que existan más de dos partes en laposición de demandante o de demandado. las cuales pueden actuar con plena autonomíaen la defensa de sus derechos39 contradicción, principio fundamental que importa lanecesidad de ser oído (oportunidad de alegar y probar), así como el conocimiento de todoel material de hecho y derecho relevante al momento de sentenciar; igualdad de partes,traducido en la necesidad no solo de conceder a las partes los mismos derechos,posibilidades y cargas, sino fundamentalmente darles durante el proceso la mismaoportunidad para su defensa440. En cuanto a la capacidad integradora de losdenominados principios de la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional,independencia de los órganos jurisdiccionales, imparcialidad, obligatoriedad de losprocedimientos, motivación de las resoluciones judiciales o de la cosa juzgada, creemosque deben mirarse con reserva, toda vez que más bien constituyen reglas conformadoras,en unos casos (como la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional) y, enotros, manifestaciones de aquellos principios (como el deber de motivar para poderejercer defensa, manifestación del principio de contradicción; o el de imparcialidad,necesario para lograr la igualdad entre las partes).

FUNCIÓN INTEGRADORA DE LA DOCTRINA. En segundo lugar, se atribuye a ladoctrina procesal fuerza integradora. Creemos, por nuestra parte que lo es de maneraindirecta441, esto es en la medida que descubre y sistematiza los principios generalesdel derecho procesal, sin referencia a rama particular alguna (en la medida queconstituyen los fundamentos esenciales comunes a todas ellas). Así, los principios a losque hemos hecho referencia, son producto, precisamente de esta construccióndoctrinaria.

FUNCIÓN INTEGRADORA DE LA JURISPRUDENCIA. Aunque la diferencia es sutil,la jurisprudencia cumple tanto una función integradora, como de fuente normativa. Paracomprender a cabalidad el aserto, debemos diferenciar los casos sometidos a la decisiónjudicial que no se hallan previstos legalmente, o cuya previsión es insuficiente pararesolverlo, de aquellos otros en que, existiendo norma, es preciso realizar una labor deinterpretación para aplicarla. Según se trate de un o u otro supuesto, la laborjurisprudencial cumple un doble papel: a) constructivo frente a situaciones no reguladasy b) interpretativo de la ley.

Es un hecho incuestionable que la diversidad de órganos jurisdiccionales conlleva

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implícita la posibilidad de que las interpretaciones, al momento de aplicar la norma,sean contradictorias, o cuanto menos diferentes entre sí. Para unificar la interpretacióny aplicación de una norma, el ordenamiento procesal ha creado un órgano especial: elPleno Casatorio, cuya decisión constituye doctrina jurisprudencial, la cual es vinculantepara los órganos jurisdiccionales del Estado hasta que sea modificada por otro PlenoCasatorio (art. 400 del C.P.C).

Se discute en la doctrina (en nuestra realidad judicial, la Corte Suprema se ha mostradomás que tímida al momento de convocar un Pleno, lo que ha impedido ver laproblemática que plantea el caso concreto) si la obligatoriedad de tales fallos plenarios seextiende a los particulares y si, frente a la concurrencia de dos interpretaciones, lanueva debe aplicarse, con efecto retroactivo, a las situaciones jurídicas nacidas bajo la vi-gencia de la primera interpretación442. Creemos, por nuestra parte, que el propio art.400 le reconoce fuerza normativa y, en consecuencia, obliga no sólo a los tribunales sinotambién a los particulares (no debe perderse de vista que la doctrina jurisprudencial vamás allá de la resolución del problema particular planteado, fijando un criterio deinterpretación a partir del momento de su vigencia, no teniendo por tanto efectosretroactivos.

Además de la doctrina jurisprudencial, nuestro ordenamiento jurídico atribuye fuerzavinculante a los Principios Jurisprudenciales contenidos en las ejecutorias supremas(art. 22 de la L.O. del P.J.) en este caso, no se trata de fijar criterios interpretativos sinode plasmar principios que, además de su valor como criterio de interpretación, tengancapacidad integradora, siendo éste el tipo de jurisprudencia a que se refiere la normacuando se trata de resolver un conflicto que no ha sido regulado o lo ha sidoinsuficientemente.

DEBER DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES. Salvo aquellas resolucionesmeramente impulsivas del proceso (que en esencia no son resolutivas), cuando el juezpronuncia una decisión, está obligado a expresar las razones por las cuales lo hace en unsentido y no en otro. El deber de motivación constituye una exigencia fundamental (y portanto imprescindible) para el ejercicio pleno del derecho de defensa; en consecuencia suinfracción, al privar a la parte de éste, importa una infracción grave al debido proceso. Yes que resulta materialmente imposible impugnar una decisión judicial cuando se ignorasus motivaciones, los argumentos en que sustenta el magistrado para decidir en elsentido que lo hace. En rigor habrá de ser el razonamiento empleado por el funcionariojudicial lo que tendrá que cuestionarse y lo que, en su momento, será materia de análisispor el órgano de revisión.

La exigencia de motivación, indudablemente, protege contra la arbitrariedad delmagistrado443, quien no sólo está obligado exponer los motivos de su fallo, sino tambiénlo está de hacerlo razonable y coherentemente; es decir, el por qué de una decisión, por sísolo no es suficiente para satisfacer esta deber: la argumentación, en principio, deberáser formalmente correcta y su contenido razonable. La existencia de contradicciones in-ternas, arbitrariedades o errores lógicos significará una falta de motivación444. Lamotivación por remisión no está permitida (si bien el art. 12 de la L.O. del P.J. autorizaa la segunda instancia, al momento de absolver el grado, “reproducir”, en todo o enparte, la motivación contenida en la resolución recurrida; por mandato constitucional, eldebe de motivación escrita se extiende a todas las instancias), por lo que fórmulas talescomo “por sus fundamentos pertinentes” para “fundamentar” una resolución de vistaparece de dudosa legalidad.

La motivación comprende tanto los hechos como el derecho (art. 122 inc. 3 del C.P.C.), nobastando, en relación a este último, con la mera cita legal, siendo imprescindibleanalizar las razones por las cuales el precepto normativo es adecuado al supuesto dehecho (y en caso de desestimarse un pedido, por qué no).

JURISPRUDENCIA

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(Cas. Nro. 20-94 Ayacucho. Lima 21 de noviembre de 1994) El juzgador puede verificaruna correcta calificación de los hechos denunciados. En tal sentido, el demandado en elfondo ha deducido la excepción de representación defectuosa o insuficiente deldemandante y no la de incapacidad del demandante445.

(Exp. Nro. 904 - 95 - Sala 2. Lima 30 de junio de 1995) Procede apercibirse al magistradoque se pronuncia jurisdiccionalmente con descuido, ocasionando retardo en la solucióndel conflicto, con el consiguiente perjuicio económico a la accionante446.

(Cas. Nro. 3034-02-La Libertad. Lima, 21 de febrero de 2003) Que, el legislador producela ley, que es una norma abstracta, a partir de la cual el Juez, en la sentencia, produceuna norma concreta aplicable a las partes en el proceso. Por eso es fundamental conocercuál es la norma que el Juez aplica, y por eso mismo tal obligación del Juzgador se haelevado al rango de garantía constitucional.

Que, la doctrina reconoce como fines de la motivación: a) que el juzgador ponga demanifiesto las razones de su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de lacomunidad en conocerlas; b) que se pueda comprobar que la decisión judicial adoptadaresponde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho; e) que las partes, yaun la comunidad, tengan la información necesaria para recurrir, en su caso, la decisión;d) que los Tribunales de Revisión tengan información necesaria para vigilar la correctainterpretación y aplicación del Derecho447

(Exp. Nro. 97 - 65 - 04 - 0401 - JXC Sala Mixta de Camaná, 11 de diciembre de 1998. Sinentrar al fondo del asunto, es necesario indicar que toda resolución judicial (salvo losdecretos de mero trámite) está sujeta a la exigencia de motivación por imperativoconstitucional (declarado en el inciso 5 del artículo 139 de la Carta Magna). Motivarsignifica indicar las razones (de hecho y derecho) por las cuales el órgano jurisdiccionalresuelve en un sentido u otro; pero el deber no se agota con la sola indicación deaquellas, es menester también que fluya de él el procedimiento que s utiliza para poderllegar a las mismas.

La única forma de asegurar un adecuado ejercicio del derecho de defensa essatisfaciendo estrictamente la exigencia constitucional, pues con ello no sólo se justificala decisión que emite el órgano jurisdiccional, sino que también permite a las partesprocesales saber cuál exactamente es la razón que origina su pronunciamiento y para locual no basta con el enunciado del supuesto para que se de la consecuencia. Así, porejemplo, será insuficiente indicar que “existiendo una transacción entre las partes, debedeclararse fundada la excepción de transacción”, sin analizar por qué razón, luego deuna evaluación general acerca de la procedencia de este tipo de excepciones, se atribuyelas mismas consecuencias a la transacción judicial y extrajudicial. Este análisis permiteno sólo a la parte saber exactamente de qué se esta recurriendo (en caso de no estarconforme con la decisión), sino que también posibilita un examen del órgano revisor (elobjeto de la apelación, señala literalmente el artículo 364 del Código Procesal Civil esque el Superior “examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución quele produzca agravio”). El análisis debe comprender, pues, no sólo la decisión judicial, sinosobre todo los fundamentos de ésta, asegurándose así a las partes no solamente unefectivo derecho de defensa sino también un real ejercicio del derecho a la pluralidad deinstancias.

Del mismo modo, no se satisface suficientemente el deber de motivación cuando, aldeclararse fundada la excepción de prescripción de la acción, en casos de responsabilidadextra-contractual, al realizarse el cómputo por el juzgado, no se ex-plica por qué razón, derivándose el daño de un ilícito penal, no son aplicables las normascontenidas en el Código Penal, al respecto.

Finalmente, tampoco se motiva suficientemente, cuando advirtiéndose que existe una

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transacción extrajudicial, se indica que éste despoja al perjudicado con el daño, deinterés para obrar; es decir, resulta necesario, para poder evaluar la validez de laconclusión, exponer el razonamiento que el a quo hace y que lo lleva a ese resultado.

Este deber es fundamental no sólo para justificar a las partes una decisión judicial; sino,sobre todo, para posibilitar un adecuado derecho de defensa, pues quien se sienteafectado por ella, tiene derecho a saber qué aspecto de la misma debe ser revisado,pudiendo ejercer adecuadamente su facultad ante la instancia revisora. En este sentido,una resolución inmotivada deja, objetivamente, sin materia la revisión.

Por otro lado, íntimamente vinculado al deber de motivación se halla el deber de sujeciónal mérito de lo actuado y al derecho, en el sentido de tenerse que resolver en atención nosólo del supuesto jurídico previsto para la consecuencia, sino también de sucorrespondencia con los supuestos de hecho que tienen que adecuarse a aquel y viceversa(es decir, el supuesto de hecho debe corresponder al supuesto jurídico que le antece-de)448.

(Exp. Nro. 98 - 154 - 04 - 0401 - JXC. Sala Mixta de Camaná, 30 de diciembre de 1998)La motivación de las resoluciones constituye un elemento intelectual, de contenidocrítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y dederecho en los cuales el juez apoya su decisión. Su exigencia es una garantía de justicia ala que, como se ha referido en el primer considerando, se le ha reconocido jerarquíaconstitucional como consecuencia del principio de la inviolabilidad de la defensa enjuicio. Por la motivación, además, se asegura la publicidad de la conducta de los jueces yel control popular sobre el desempeño de sus funciones, esencial en un régimenrepublicano. Por ella también los interesados pueden conocer las razones que justificanel fallo y decidir su aceptación o impugnación.

Para que la motivación sea válida debe ser completa. Que la motivación deba sercompleta, significa que abarque tanto los hechos como el derecho. Respecto de los hechosno es suficiente que el Juez se expida sobre el sentido del fallo, sino que debe expresarlas razones o fundamentos que lo determinan. Así no puede dejar de señalar las pruebasutilizadas ni soslayar su análisis critico mediante alusiones generales a los elementosprobatorios reunidos o por un resumen meramente descriptivo de ellos sin explicar elvalor que les atribuye, el criterio selectivo utilizado y las conclusiones a las que arriba.En síntesis, para motivar la sentencia en los hechos, el Juez debe demostrarlos, parafundarla en derecho, debe describirlos, par luego calificarlos, ubicándolos en las normasjurídicas. Los conceptos jurídicos, en cuanto describen en forma hipotética y abstractauna conducta humana, precisan corresponderse con la realidad … por tal razón,carecería de motivación la sentencia que para establecer su conclusión fáctica se limitaraa utilizar el mismo concepto abstracto de la norma449.

CONCORDANCIAS

Const. Art. 139 inc.3, 5; C.P.C. Arts. II, III. V. VI. VII, 109, 119, 121, 122 inc. 3, 124, 125,127, 141, 145, 203, 400; L.O.P.J. Arts. 12, 22, 154, 184, 187, 289 inc. 7, 202.

Artículo 51.- FACULTADES GENÉRICAS. Los Jueces están facultados para:

1. Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que seafactible su adaptación;

2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechoscontrovertidos, respetando el derecho de defensa de las partes;

3. Ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin deinterrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus Abogados;

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4. Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante ypor la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, éste pudo seralegado al promoverse el anterior;

5. Ordenar, si lo estiman procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, lapublicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación por éldesignado, si con ello se puede contribuir a reparar el agravio derivado de la publicidadque se le hubiere dado al proceso;

6. Ejercer la libertad de expresión prevista en el Artículo 2, inciso 4., de la ConstituciónPolítica del Perú, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y

7. Ejercer las demás atribuciones que establecen este Código y la Ley Orgánica del PoderJudicial.

Además del cumplimiento de aquellos deberes tendientes al logro de los fines delproceso, el ordenamiento confiere al magistrado ciertas facultades; las cuales, vistasdesde la perspectiva subjetiva (en favor de quien se otorgan) constituyen verdaderasposibilidades de obrar válidamente dentro de ciertos parámetros y que, objetivamente,entrañan la posibilidad de exigir su cumplimiento450. El ordenamiento concede al juezuna gran variedad de facultades eminentemente procesales, las cuales puedenclasificarse del siguiente modo: a) facultades ordenatorias, b) facultades instructorias, c)facultades disciplinarias, d) facultades coercitivas y e) facultades sancionatorias45m. Elpresente artículo, bajo la rótula de “facultades genéricas” regula las dos primeras:

a) FACULTADES ORDENATORIAS. Son aquellas tendientes a una mejor conformacióndel proceso. En primer lugar tenemos la adaptación de la vía procedimental queconsidere apropiada. Dicha facultad no se ejerce discrecionalmente por el juez(libérrimamente, sin sujeción a ciertas reglas o pautas), sino en consideración a ciertoscriterios, como la complejidad del asunto, su urgencia e incluso, bajo ciertos supuestos, laconexidad (como cuando la demanda de cumplimiento de obligación se admite en la víade conocimiento, reconviniéndose para que se pague de la penalidad contemplada en elmismo acto jurídico, pero cuyo monto no alcanza la cuantía requerida. Resulta ostensiblela vinculación de las pretensiones debatidas, ya que ambas partes reclaman elincumplimiento del mismo contrato, debiendo adecuarse la reconvención a la vía corres-pondiente). No procede la adecuación de la vía procedimental, sin embargo, cuando estaviene atribuida legalmente, y. gr. la pretensión relativa a la invalidez del matrimonio,que se ti-a-mita como proceso de conocimiento (art. 281 del C.C.) o la demanda depresentación de cuentas y balances de la fundación, cuyo trámite es el del procesoabreviado (Art. 106 5to. párrafo). También constituye facultad ordenatoria el rechazoliminar de pedidos reiterativos. Creemos que el juez debe actuar, en este tema, conmucha prudencia; en principio, es preciso que recuerde que se trata de una facultad y noun deber (no estando obligado siempre a hacer uso de él): así mismo, nos pareceextremado el rigorismo de la norma cuando permite rechazar un segundo pedido, a pesarde fundarse en razón distinta, si pudo ser alegado al promoverse el primero. Piénsese,por ejemplo, en el pedido de interrupción del proceso que formula uno de los cónyugesdemandados, alegando haber sufrido, “junto a su cónyuge”, un accidente que le haimpedido llegar oportunamente a la audiencia de actuación de pruebas; hechointerruptivo que no acredita, por lo que se desestima el pedido. Posteriormente el otrocónyuge, luego de recuperarse de las lesiones, formula el mismo pedido (fundado en elmismo hecho y que ya fue alegado en cuanto a él le compete), presentando losdocumentos que acreditan el hecho. En tal caso, seria gravemente atentatorio delderecho de defensa que se rechazase el pedido por que ya fue formulado. Por otro lado,tampoco caen bajo el supuesto normativo las nulidades insanables (Ejemplo. X deduce lanulidad de lo actuado por que no se le ha emplazado válidamente, pedido que esrechazado al haberse acreditado que no hubo vicio en la notificación. Posteriormente, elmismo demandado vuelve a deducir la nulidad de lo actuado denunciando laincompetencia la incompetencia del órgano jurisdiccional por razón de la materia: se

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demanda ante Juez Civil una pretensión de naturaleza eminentemente laboral). Aunqueno se encuentra contemplada en la norma que comentamos, la convocatoria a las partespara intentar una conciliación (art. 324 C.P.C.) también constituye una facultadordenatoria del juez, así como la corrección de errores, las aclaraciones, etc.452

b) FACULTADES INSTRUCTORIAS. Se refiere a la posibilidad de que el juez ordeneactos procesales necesarios tendientes a esclarecer los hechos controvertidos (lo queincluye la comparecencia de las partes con el objeto de que sean interrogados sobre losmismos). Se trata de lo que doctrinariamente se conoce como diligencias para mejorproveer y se vincula generalmente al tema de la prueba, debiendo aplicarse en rigurosaconcordancia con el art. 194 del C.P.C., toda vez que la facultad instructoria no debeconfundirse con la inquisitorial (propia de un sistema publicista puro o inquisitivo),debiendo usar-se en la medida necesaria para completar su información o aclarar algunasituación que de otro modo le impediría pronunciarse453. Al igual que las facultadesordenatorias, está sujeta a ciertas pautas, procediendo únicamente cuando hayaimposibilidad de formarse convicción (el juez no puede pronunciarse ni estimando nirechazando la pretensión debido a una insuficiencia probatoria). Tómese nota de que noresulta procedente disponer, de oficio, la actuación de medios probatorios cuando setrata de situaciones “dudosas”. no debiendo confundirse el “estado de duda” (que encualquier caso debe merecer un pronunciamiento negativo, desestimatorio) con la impo-sibilidad de formar “convicción”. Por otro lado, esta facultad debe ejercerseespontáneamente, hecha abstracción de las partes (sin pensar a cual de ellas sefavorecerá), pues de todas formas una de ellas saldrá perjudicada: dudar importaconocer de antemano a qué parte se beneficiará con la prueba, de allí que no sea legalhacerlo en tales casos. En definitiva, no debe olvidarse que si el actor no pruebasuficientemente los hechos en que funda su pretensión, la demanda debe declararse in-fundada (art. 200 del C.P.C.), lo cual deberá ocurrir siempre que haya duda, pues habrásignificado que los medios probatorios no alcanzaron su finalidad, ya que incluso en laduda hay un principio de convicción que debe respetarse.

JURISPRUDENCIA

(Cas. Nro. 1342 - 98 - Chincha. Lima 30 de octubre de 1998) no existe contravención alas normas que garantizan el derecho a un debido proceso si el juez al admitir lademanda de nulidad de acto jurídico lo hizo en la vía del proceso de conocimiento; sinembargo, posteriormente, a petición del demandado, contenida en el escrito decontestación de la demanda, el mismo juez adopta la vía de proceso abreviado al amparode la facultad prevista en el inciso primero del artículo 51 del Código Procesal Civil454

(Exp. Nro. 1647 - 95 4ta Sala. Lima, 4 de setiembre de 1995) Si bien el juez estáfacultado para adaptar las demandas a las vías procedimentales que considereapropiadas, tal potestad no puede ser ejercida arbitrariamente, porque al margen de suobligación de fundamentar las decisiones, la ley le obliga a considerar la factibilidad dela adaptación.

Tratándose de asociaciones, toda impugnación se sujeta al trámite de menor cuantía,hoy proceso abreviado (455).

(Cas. Nro. 867 - 98 - Cuzco. Lima 10 de diciembre de j998) el articulo 194 del CódigoAdjetivo establece que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes seaninsuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable puedeordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente.

Encontrándose la escritura pública de reconocimiento de paternidad en el ArchivoDepartamental del Cusco, debe ordenarse su exhibición, a fin de que otros peritospractiquen su examen y cotejando con firmas puestas en documentos originalescoetáneos emitan un informe sustentado 456.

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(Cas. Nro. 316 - 95 - Piura. Lima 6 de setiembre de 1996) Cuando el Código ProcesalCivil, en su articulo 194 e inc. 2 del artículo 51, faculta al juez para actuar pruebas deoficio y ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechoscontrovertidos, lo hace para que se fije con precisión cuáles son los medios probatoriosadicionales que deben actuarse, pero no como lo ha hecho la resolución de vista, que noseñala ninguna prueba complementaria, sino que lo hace en forma genérica’ 457.

CONCORDAN CIASConst. Art. 2 inc. 4: C.P.C. Arts. 50, 52, 53. 194. 202, 276, 281; L.O.P.J Art. 185.

ARTICULO 52: FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL JUEZ. A fin de conservar unaconducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, losJueces deben:

1. Ordena, que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términosofensivos o vejatorios;

2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de laspartes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de nohaber asistido a la actuación; y

3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras normas establezcan.

ALCANCES. Tanto las partes como sus abogados están obligados a guardar unaconducta adecuada a la majestad del órgano jurisdiccional, absteniéndose de usarexpresiones descomedidas o agraviantes, guardando el debido respeto al juez, a laspartes y a los auxiliares de justicia (art. 109 incs. 3 y 4 del C.P.C.); los abogados quepatrocinan, en particular, deben actuar con moderación y guardar el debido respeto ensus intervenciones y en los escritos que autoricen (art. 288 de la L.O. del P.J.). De allíque junto a las facultades ordenatorias e instructorias el Código Adjetivo prevéfacultades disciplinarias. Muchas veces el ardor del debate judicial o las pasiones que seesconden tras él, llevan a las partes a proferir frases o expresiones inadecuadas(ofensivas o vejatorias) e incluso a adoptar posturas que alteran el normal desarrollo delproceso (como realizar muestras de censura o aprobación en el recinto de la Sala). Entales casos el magistrado puede disciplinar a la parte que incurre en falta, seaordenando la supresión de la frase o expresión ofensiva, sea expulsando a la parte queperdió la compostura. Se persigue con ello, en primer lugar, mantener el decoro deldespacho y de las partes, así como la buena marcha del proceso458. Además de talesmedidas el juez está autorizado, en cualquier caso de conducta inapropiada, llamar laatención, apercibir e incluso formular pedidos de suspensión o destitución (art. 9 de laL.O. del P.J.) para quien incurre en tales conductas.

CONCORDANCIASC.P.C. Arts. 50, 51, 53, 109 incs. 2 y 3; L.O.P.J. Arts. 9, 135, 184 inc. 12, 185 inc. 3, 288.

Artículo 53. FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ.En atención al fin promovido y buscado en el Artículo 52, el Juez puede:

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda,cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión.La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites, que fija esteCódigo, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia hatenido o tiene justificación; y

2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sinjustificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.

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En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidirá la aplicaciónsucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este Artículo.

Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato.

COERCIÓN Y SANCIÓN. Ha señalado KELSEN que lo característico de la sanción es laposibilidad de su aplicación frente a una eventual resistencia del destinatario de lanorma a su cumplimiento459, encontrando en la coercibilidad un rasgo distintivo de lasanción. En verdad, se trata de conceptos, si bien distintos, complementarios, toda vezque la coerción importa constreñir al destinatario de la norma a cumplir con su deber deacatamiento, en tanto que la sanción es la consecuencia del incumplimiento. En un planoposterior, si el obligado no acata la sanción, ésta será ejecutada coactivamente460. Elartículo que comentamos recoge tal estructura, debiendo entenderse que la facultadcoercitiva consiste en la posibilidad de aplicar cualquiera de las sanciones descritas en lanorma con el objeto de persuadir a las partes procesales que se abstengan de proferirfrases o expresiones ofensivas o vejatorias o alteren el normal desarrollo de lasactuaciones; dicho en otros términos, la facultad coercitiva no consiste en una actividadjudicial, sino en la posibilidad de que se imponga una sanción a la parte que incurre eninconducta: la coercibilidad es una nota intrínseca de la norma, necesaria para motivarconductas de acatamiento, en tanto que la sanción es una consecuencia de la infracciónde aquel deber y cuya aplicación se ordena por el magistrado.

SANCIONES. Queda claro, entonces, que la facultad coercitiva no es más que laexpresión formal de la coercibilidad de la norma, necesaria para motivar conductas deacatamiento. Pues bien, cuando la parte es reacia a conducirse conforme exige la normapuede sufrir cualquiera de estas consecuencias:a) que se le llame la atención (a pesar de que la L.O. del P.J. la prevé en el art. 9, no laconsidera sanción. Por nuestra parte sostenemos que constituye una verdaderaamonestación verbal y no solamente una advertencia que de persistir el desacato sesufrirá aquella); b) apercibimiento (amonestación escrita y que, tratándose de abogados,conlleva la comunicación y anotación respectiva en la Presidencia de la Corte Superior yel Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo); c) multa (sanción pecuniariaque, dependiendo de la gravedad de la falta, puede alcanzar hasta las 50 unidades dereferencia procesal); d) suspensión (cuando el infractor es abogado, a tenor de loprescrito por el art. 292 de la L.O. del P.J.)461 y e) detención (la sanción más grave, porcuanto significa una privación de la libertad que puede extenderse hasta por 24 horas).

El numeral 53 contempla dos sanciones específicas, con el propósito de asegurar elcumplimiento de los mandatos del juez dictados en ejercicio de sus facultadesdisciplinarias (así, por ejemplo, el demandado se niega a suprimir la frase donde ma-nifiesta que existe connivencia entre demandante y magistrado: o. no obstante lodispuesto por éste, permanece en el salón de audiencias vociferando). A pesar de quenada impide la aplicación de la sanción cuando se incurre en cualquiera de estasconductas, deben observarse los principios de progresividad y proporcionalidad, desuerte que se de oportunidad a los justiciable a corregir su conducta (el magistrado debeestar atento a nuestra propia idiosincrasia, no debiendo olvidar que el proceso es uninstrumento de paz y que, ante todo, la respetabilidad no siempre es fruto de una actituddraconiana. No es infrecuente que las medidas disciplinarias sean manifestación de unaescondida pasión o, lo que es peor, de una rencilla). Si bien el Código no lo prevé, seriamucho mejor aplicar las sanciones gradualmente (en definitiva el texto procesal noseñala que inexorablemente deban imponerse multa o sanción, sino que pueden serlo),desde la llamada de atención, el apercibimiento, para luego aplicar la multa y ladetención si fuere el caso (lo que acabamos de manifestar no enerva la posibilidad deque, atendiendo a la gravedad de la falta, se aplique la sanción más drástica. Decualquier manera el magistrado está obligado a usar con mucha prudencia el poder deque está investido)462.

JURISPRUDENCIA

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(Exp. Nro. 077-97-P/Cam. Sala Mixta de Camaná, 4 de febrero de 1998) Conforme alartículo 288 incisos 1, 2, 3 .5, y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son deberes delabogado patrocinante, actuar con sujeción a los principios de lealtad, probidad,veracidad, honradez y buena fe; el defender con sujeción a las leyes. la verdad de loshechos y las normas del Código de Ética Profesional; actuar con moderación y guardar eldebido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice; así como instruir yexhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los magistrados y guarden eldebido a los mismos y a todas las personas que intervengan en el proceso.

Que la temeridad y mala fe se tipifican y describen en los incisos 1 y 2 del artículo 112del Código Procesal Civil, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico delmedio impugnatorio y cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. Enel caso de autos la solicitud de nulidad resulta manifiestamente carente de fundamentojurídico, primero porque, como se ha expresado anteriormente, hace una referenciagenérica a las “normas penales vigentes’, sin indicar qué norma en concreto ha sidoinobservada; se pretende recurrir de una resolución que por voluntad de la ley es irrecu-rrible, haciendo uso de razones que no pueden, en ningún caso, además de carecer deprueba, sustentar una pretensión de nulidad de actuados; en la misma solicitud asabiendas se alegan hechos contrarios a la realidad, así, sin prueba alguna, las de: “elánimo intencional de proteger los interese de los sentenciados delincuentes”, afirmaciónfalsa e irrespetuosa463.

(Exp. Nro. 4 10-95 lera. Sala. Lima, 30 de mayo de 1995) La multa a imponerse debe sercalculada prudencialmente por el juez, en función a la cuantía de la suma ejecutada46.

CONCORDANCIAS

C.P.C. Arts.50, 51, 52. Sobre multas en el C.P. C. Arts.4, 13, 46, 65, 109, 110, 165, 178,186, 187, 232, 241, 247, 261, 270, 304, 316, 326, 398, 404, 422, 441,, 502, 518, 538, 621,624, 728, 741, 805; L.O.P.J. Arta. 8, 9, 135, 185 inc. 5, 288 inca. 5, 7, 292.

______________________________________NOTAS A FINAL DE PAGINA

* Sección extraída del libro “Código Procesal Civil, Comentarios. Tomo I, Autor: JorgeAntonio Armaza Galdos. Editada por Dianota. 1ra. Edición, 2004.

424. Que, en opinión de MONROY GÁLVEZ, es el que mejor caracteriza el sistemapublicista, y donde se privilegia la función pública como el medio para hacer efectivo elderecho objetivo y concretar la paz social en justicia (Cfr. JUAN MONROY GÁLVEZ,Introducción al Proceso Civil T 1. Ed. Temis, Santa Fe de Bogota - Colombia, 1996, pág.92.

425. El art. 194 lo permite, pero bajo el supuesto de que los medios probatorios ofrecidospor la partes sean insuficientes para formar convicción. La existencia de ‘autosdiminutos” (fórmula que frecuentemente emplean nuestros magistrados). no es unarazón legal para la aplicación del artículo. En cualquier caso el Juez está obligado ajustificar por qué la deficiencia probatoria no le permite formar convicción; para ellodebe tener presente que no se trata de formar convicción para amparar la demanda(pues de lo contrario estaría sustituyéndose a la parte), sino simplemente de formarla demanera genérica (sea para amparar, sea para desestimar la demanda. No se olvide, porlo demás, que si el actor no prueba los hechos de su pretensión, tendrá que desestimarsela demanda)

426. En el mismo sentido JUAN MONROY GÁLVEZ, Introducción al Proceso Civil. T. 1.De. Temis, Santa Fe de Bogota - Colombia, 1996, pág. 93. Por su parte, HERNANDODEVIS ECHANDÍA (Teoría General del Proceso T 1. Buenos Aires - Argentina, 1984,

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pág.35), coincidiendo en lo sustancial, lo asocia directamente con el principio inquisitivo,que precisamente confiere al Juez la facultad de dirección e investigación de la verdad.

427. FRANCISCO EGUIGUREN PRAELI, Estudios Constitucionales. Ed. Ara Editores,Lima, 2002. pág 96.

428. Sobre este tema cfr. JUAN MONTERO AROCA, Introducción al Derechojurisdiccional Peruano. Ed. ENMARCE EIR.L. 1era. Edición, Lima - Perú. 1999. págs.220 y 221.

429. NORBERTO BOBBIO. Teoría General del Derecho. 2da edición. Ed. Temis. Bogotá- Colombia, 1999. pág. 209.

430. Esclarecedoras al respecto son las investigaciones de Ross, HART, CARRIÓ,ALCHOURRON y BULYGIN; quienes precisamente señala CARLOS SANTIAGO NINO(Introducción al Análisis del Derecho. 2da -edición. Ed. Asnea. Buenos Aires - Argentina.1988. pág 37) han demostrado que el Derecho no es un sistema autosuficiente de solu-ciones. lo que hace que los jueces no tengan más remedio muchas veces que justificar susdecisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos.

431. En este sentido. resulta ilustrativo el pensamiento de FRANCISCO BALAGUERCALLEJÓN. Fuentes del derecho. 1 Principios del Ordenamiento constitucional. Ed.Tecnos. Madrid - España, 1991, pág. 142.

432. Cfr. FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del derecho. 1 Principios delOrdenamiento Constitucional. Ed. Tecnos; Madrid - España, 1991, pág. 166.

433. Citado por FRANCISCO BAI.AGUER CALLEJÓN. Fuentes del derecho. 1Principios del Ordenamiento Constitucional. Ed. Tecnos. Madrid - España, 1991, pág.166.

434. La doctrina reconoce dos métodos de integración del sistema:a) la heterointegración y la autointegración. El primero se lleva a cabo por medio de dosvías: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de ladominante; el segundo se lleva a cabo en el ámbito de la misma fuente dominante, sin re-currir a otros ordenamientos, o recurriendo minimamente a fuentes distintas de ladominante (Cfr. NORBERTO B0BBI0. Teoría General del Derecho. 2da edición. Ed.Temis, Bogotá - Colombia. 1999, págs. 23O - 231.

435. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones como el C.C. Italiano, en cuyoart. 12 de las Disposiciones Preliminares se establece que “sí una controversia mio puededecidirse con una disposición precisa, se hará de acuerdo con las disposiciones que regu-lan casos similares o material análogas”, sólo el en caso que aún existan “dudas”, elmismo texto legal contempla la posibilidad de recurrir a los principios generales delordenamiento jurídico del Estado. Algo parecido ocurre en España, lo que lleva a decir aMONTERO AROCA - ORTELLS RAMOS - GÓMEZ COLOMER (Derecho Jurisdiccional1. Parte General. 2da edición. Ed. Bosch, Barcelona - España, 1991), que los principiosgenerales sirven como elementos integradores de la analogía, para los supuestos delagunas legales (pág. 490)

436. HERNÁN VALENCIA RESTRESPO (Nomoárquica, Principalística Jurídica o losPrincipios Generales del Derecho. Ed. Temis, Bogotá -Colombia, 1993), ha destacado quetal arbitrariedad se da no sólo en el integrador del derecho, sino también en su creador ysu intérprete, definiendo los principios como aquellos patrones objetivos, que son losvalores bilaterales vigentes en una sociedad o que deben regir en ella (pág. 87).

437. Cfr. IÑAKI ESPARZA LEIBAR, El principio del Debido Proceso. Ed. Bosch,Barcelona - España. 1995, pág. 27, quien, señala expresamente, al referirse al tema que

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“dados unos principios, tendremos la posibilidad de instaurar unas u otras garantíasprocesales”.

438. “hasta el extremo que si alguno de ellos se desvirtúa, en una regulación concreta dederecho positivo, esa regulación no da lugar realmente a un proceso’ (JUAN MONTEROAROCA, Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano, ed. ENMARCE, Lima - Perú,1999, pág. 212): “aquellos indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos estecarecería de elementos esenciales para ser admitido como tal” (JUAN MONROYGÁLVEZ, Introducción al proceso civil 1. Ed. Temis, Bogotá - Colombia, 1996, pág 81).

439. Seguimos, en el tema de la sistematización de los principios a JUAN MONTEROAROCA, Introducción al Derecho .Jurisdiccional Peruano, ed. ENMARCE, Lima - Perú,1999, págs. 211 a 253; y a éste mismo, ORTELLS RAMOS y GÓMEZ COLOMER,Derecho Jurisdiccional 1, Parte General. 2da edición. Ed. Bosch, Barcelona - España,1991, págs. 489 a 550.

440. Cfr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, Teoría General del Proceso T 1. BuenosAires - Argentina, 1984, pág. 23.

441. A decir de Hugo ALSINA, la doctrina ha perdido la influencia decisiva que tenia enausencia de textos legales, teniendo ahora sólo un carácter supletorio Tratado TeóricoPráctico de Derecho Procesal Civil y comercial T 1. Parte General, 2da. edición. Ed.Ediar, Buenos Aires - Argentina, 1963, pág. 297.

442. Sobre este punto cfr. HUGO ALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho ProcesalCivil y Comercial T 1. Parte General, 2da. edición. Ed. Ediar, Buenos Aires - Argentina,1963.

443. Está diseñada “para impedir que la autoridad del Estado se convierta en dictadura,es decir, para que los derechos del ciudadano no sean burlados por el ejercicio arbitrariodel imperio del Estado en sede judicial” (JUAN MONROY GÁLVEZ, Introducción alProceso Civil 1. Ed. Temis, Bogotá - Colombia, 1996, pág 85).

444. Resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nro. 199 del28 de octubre de 1991, donde se precisa que para considerar cumplido el requisito demotivación es necesario que se lleve a cabo la doble finalidad de exteriorizar, de un lado,el fundamento de la decisión adoptado, haciendo explícito que este responde a unadeterminada interpretación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual controljurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos” (IÑAKI ESPARZA LEIBAR,El principio del debido proceso. Ed. Bosch, Barcelona - España, 1995, pág. 224).

445. FLORA BOLIVAR ARTEAGA - CARLOS ARIAS LAZARTE. La Casación Civil 1994- 1995, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1996, pág. 120.

446 MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ, Ejecutorias T II. Ed. Cultural Cuzco, Lima1995, pág 188.

447. Revista Peruana de Jurisprudencia. Nro. 28. Ed. Normas Legales, Trujillo Junio,2003, págs. 95 y 96.

448. JORGE ARMAZA - FERNANDO ZAVALA, La Decisión judicial. Ed. GacetaJurídica, Lima, Perú, 1999, págs. 450 y 451. Subrayado en la resolución original).

449. JORGE ARMAA – FERNANDO ZAVALA, La Decisión judicial. Ed. GacetaJurídica, Lima, Perú, 1999, págs. 484 y 485.

450. BENIGNO MANTILLA PINEDA, Filosofía del Derecho. Ed. Temis, Bogotá -Colombia, 1996, pág. 172.

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451 Cfr. LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de Derecho Procesal Civil. T. 1, 10ma.Edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires - Argentina, 1993, págs 193 y 194.

452 De la misma opinión LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de Derecho Procesal CivilT 1, 10ma. edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires - Argentina, 1993, pág 193.

453. No compartimos el punto de vista de HUGO ALSINA (Tratado Teórico Práctico deDerecho Procesal Civil y Comercial T. II, 2da. edición. Ed. Ediar, Buenos Aires -Argentina, 1957, pág. 235), en cuanto considera que también sirve para aclararsituaciones dudosas, por las razones que exponemos en lo que sigue del comentario.

454. VICTOR TICONA POSTIGO, La Reconvención en el Proceso Civil. Ed. Rodhas.Lima, 1999, págs. 378 a 381.

455. MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ. Ejecutorias. T. III. Ed. Cultural Cuzco.Lima 1996, pág 122.

456. VICTOR TICONA POSTIGO. La Reconvención en el Proceso Civil. Rodhas. Lima,1999. págs. 213 y 214.

457. Normas Legales, T. 251. Trujillo. 1997. pág. A-18.

458 Cfr. al respecto LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de Derecho Procesal Civil T. 1,10ma edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires - Argentina, 1993, pág. 193 y HUGOALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial T. II, 2da.edición. Ed. Ediar, Buenos Aires - Argentina, 1957, pág. 265.

459. Sobre la concepción kelseniana véase CARLOS SANTIAGO NINO. Introducción alAnálisis del Derecho. 2da edición. Ed. Astrea, Buenos Aires - Argentina, 1988, págs. 168y 169.

460 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, Ed. Temis, Bogotá -Colombia 2001, pág. 197.

461 Salvo el caso especial de suspensión cuando se trata del abogado patrocinante, engeneral, el magistrado sólo puede formular pedidos de suspensión o destitución ante losorganismos e instancias pertinentes.

462 Con mucho tino ha señalado FERNANDO DE LA RÚA (Teoría General del Proceso,Ed. Depalma, Buenos Aires -Argentina, 1991. págs. 23 a 26) que el juez-debecorresponder a las virtudes que se le exige al abogado con las que se espera de él comosujeto imparcial del proceso ... si el abogado debe ser prudente, el juez ha de ser discreto,discreción que implica diligencia ... el juez debe ser sereno, equilibrado, pero a la vez lobastante sensible para comprender el significado de su justicia. Por eso hacen faltajueces humanos.

463 JORGE ARMAZA - FERNANDO ZAVALA, La Decisión judicial. Gaceta Jurídica,Lima, Perú, 1999, pág. 25. Subrayado en el original.

464 MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ, Ejecutorias T. II. Ed. Cultural Cuzco, Lima1995, págs.270 -271.

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LABOR DE INTERPRETACION JURIDICA DEL JUEZ

Derogación tácita de la institución jurídica de la caducidad de medidas cautelares,ejecutadas bajo la vigencia del Código Procesal Civil.

Raúl Caballero LauraJuez del Primer Juzgado de Paz Letrado de Tacna

Inicialmente el Código de Procedimientos Civiles de 1912 regulaba en parte lasinstituciones jurídicas, de lo que ahora conocemos como “medidas cautelares” con lasdenominaciones de embargos preventivos que se “trababan” antes de la sentencia, y conlos embargos definitivos si es que se contaba con sentencia favorable. No regulando dichoCódigo derogado, forma alguna de caducidad de dichas formas de embargo. Es por ello,que los Magistrados muchas veces nos vemos en la necesidad de interpretar el textoambiguo de la ley.

Luego, el TUO de Código Procesal Civil, aprobado por D. Leg. 768, con vigencia desde el28 de julio del año 1993, en su artículo 625 regulaba lo siguiente:

Artículo 625.- Caducidad de la medida cautelar.-Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión queamparó la pretensión garantizada con ésta (la ley al referirse a la “decisión”, se refería ala sentencia favorable que había obtenido el demandante). La caducidad opera de plenoderecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. En esteaspecto, “de pleno derecho”, significaba que no se requería resolución judicial paradeclarar la caducidad; sin embargo, en la práctica judicial, a fin de garantizar derechosde terceros en los correspondientes Registros Públicos, por ejemplo se emitía unaresolución (auto) que declaraba la caducidad.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a loscinco años contados desde la fecha de su ejecución (Este supuesto se refería, al caso enque el proceso no concluía con sentencia transcurridos los 5 años). Si el proceso principalno hubiera concluido, (se entiende dentro de los cinco años) puede el Juez, a pedido departe, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nuevaejecución cuando implica inscripción registral.

Nótese que inicialmente este artículo se refería a las medidas cautelares ejecutados bajola vigencia del Código Procesal Civil, sin referirse a los embargos del Código deProcedimientos Civiles.

Luego de conformidad con la Ley Nº 26639, publicada el 27-06-96, se precisa laaplicación del plazo de caducidad previsto en este artículo, indicándose:

Artículo 1.- El plazo de caducidad previsto en el Artículo 625 del Código Procesal Civil seaplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial oadministrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Código y ya sea quese trate de procesos concluidos o en trámite.

Tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instanciadel interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada porFedatario o Notario Público, en la que se indique la fecha del asiento de presentaciónque originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido.

El Registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempotranscurrido.

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Quienes presenten declaraciones falsas serán pasibles de las responsabilidades civiles ypenales previstas en la ley.

Este artículo se refiere sólo a las medidas cautelares ejecutadas bajo la vigencia delCódigo Procesal Civil, sin referirse a los embargos del Código de Procedimientos Civiles.

Artículo 2.- Los embargos definitivos y otras medidas de ejecución trabados bajo lasnormas del Código de Procedimientos Civiles, caducarán en el plazo de 5 años contadosdesde la fecha de su ejecución, salvo que sean renovados.

Si se trata de medidas inscritas, se aplicará lo dispuesto por el segundo párrafo delArtículo 1.

Es claro que este supuesto, no se refiere a las medidas cautelares del Código ProcesalCivil.

Artículo 3.- Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones alas facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otrasresoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, seextinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes quegarantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del créditogarantizado.

Este artículo también se refiere sólo a las medidas cautelares ejecutados bajo la vigenciadel Código Procesal Civil, sin referirse a los embargos del Código de ProcedimientosCiviles.

Posteriormente, se emite la Ley N° 28473, publicada el 18 Marzo 2005, cuyo texto es elsiguiente:

Artículo 625.- Extinción de la medida cautelar concedida con el Código Derogado

En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medidacautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si elproceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer lareactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implicauna inscripción registral.”

Al emitirse esta normatividad, crea un problema de vigencia o no de las medidascautelares ejecutados bajo la vigencia del Código Procesal Civil.

En efecto, lo dispuesto por la ley N° 28473, modifica la caducidad de las medidascautelares trabados bajo la vigencia del Código Procesal Civil, y ahora sólo se refiere alas trabadas, bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles, razón por la cual seha producido una derogación tácita de la institución jurídica de las “medidas cautelares”que fueron ejecutadas bajo la vigencia del Código Procesal Civil, por interpretación delCódigo Civil, Título Preliminar, artículo I(2).

Asimismo, esta Ley 28473 deroga tácitamente lo dispuesto por la ley 26636, respecto alartículo 1º de la precisión al plazo de caducidad del artículo 625 del Código ProcesalCivil; en cuanto al artículo 2 de esta norma, en lo que se refiere a los embargos

2 El Código Civil, en su Título Preliminar, artículo I prescribe: “La ley se deroga sólo por otra ley. Laderogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior ocuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley norecobran vigencia las que ella hubiere derogado”.

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definitivos del Código de Procedimientos Civiles , también lo deroga tácitamente; asícomo también deroga el artículo 3, en cuanto se refiere a las inscripciones de lashipotecas y gravámenes realizados bajo la vigencia del Código Procesal Civil.

CONCLUSION: las medidas cautelares trabadas bajo la vigencia del Código ProcesalCivil, no caducan, y para dejarlas sin efecto, debe acreditarse el pago de la obligaciónprincipal u otra forma de extinción de la obligación.

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LA MISIÓN DEL JUEZ

Juan Carlos Benavides Del CarpioJuez del Cuarto Juzgado Penal de Tacna

Junto a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, surge la función jurisdiccional del Estado enla que se realiza la misión del Juez. Pero ¿cuál será la justicia que administra el juez?Será necesariamente la que está establecida en la ley. Consiguientemente el PoderJudicial está condicionado necesariamente a la naturaleza y forma de las leyesexistentes en el país, que hayan sido promulgadas por un determinado Estado. No setrata pues de la búsqueda y administración de una justicia abstracta. No es el ideal dejusticia el que busca el Juez. El Juez administra justicia de acuerdo con la normavigente. No podrá invocar el derecho derogado ni el derecho inexistente. Debe apoyarseen el derecho vigente de determinado Estado.

La ley es indudablemente el lindero principal, pero no es todo el lindero delimitante dela función del Juez. El Juez tiene además la equidad y la prudencia, como factores deacuerdo con los cuales ha de aplicar el derecho. El derecho no puede en modo alguno seraplicado, sin consideración al hombre que es su destinatario. El derecho entonces através del Juez, adquiere especiales caracteres para realizar la justicia. No se trata dedeformar el derecho para adaptarlo. Se trata de aplicar la ley a cada caso, que es distintode otro. El derecho, sin el hombre no es derecho. Y son estas cualidades humanas, lasque servirán asimismo para la aplicación de la ley. El Juez no sólo será el técnico queconoce el derecho, debe ser además, celoso defensor de la dignidad y la libertad delhombre. Y defender la dignidad humana significa conocer que el hombre no podrá enmodo alguno realizar sus propósitos vitales, sino actúa con libertad y sino es depositariode la dignidad.

La ley, la dignidad y la libertad, serán pues, los límites dentro los cuales actúa el Juez.No se podrá conocer un caso si no está comprendido en la ley, y si la ley fuese corta parala interpretación del caso, tendrá que aplicar los principios generales del derecho querecomiendan fundamentalmente el respeto a la dignidad y a la libertad. El Juez nopuede dejar de administrar justicia por falta de ley. Su misión es resolver el caso y si nohay ley, por vacío, oscuridad o contradicción habrá de resolverlos con los principiosgenerales del derecho que aconsejan que el hombre es el titular del derecho.

Pero sobre todas las cosas, los principios generales del derecho brotarán de las propiasrelaciones sociales que se juzga. Ahí será de donde la conciencia del Juez extraerá lasolución de justicia, de la propia entraña de los hechos, aplicando a su interpretación laesencia de los hechos sociales. Entonces el juzgador sale de su marco de mero aplacadorde la norma, de subordinado del legislador, a ser creador de la norma o del principio quese ha de aplicar para resolver el caso. Ante el vacío, insuficiencia u oscuridad de la leyacudirá a la analogía (con excepción del derecho penal, in malam partem) y después a losprincipios generales del derecho y como no existe una tabla de principios que aplicar,deberá buscar la justicia en las profundidades de las propias relaciones sociales quejuzga, en la esencia misma de los intereses en pugna.

La misión del Juez es permanentemente creadora del derecho. Si el derecho está enpugna con la justicia, es lógico que el buen Juez deberá adoptar la decisión de justicia. El

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Juez deberá utilizar la analogía. No está entre los principios generales del derecho, peroserá una medida útil para resolver en justicia. También la utilización de la costumbreserá otra fuente de razón justiciera. La costumbre es importante sobre todo para un paíscomo el nuestro en el que existen etnias gobernadas por un derecho consuetudinario, enel que más vale la palabra de los ancianos que las normas de la constitución, o delCódigo Civil. Será indudablemente mucho más justa la sentencia que se pronuncieestimando la costumbre de la sociedad marginada -mucha de la cual ha sidotransportada en el éxodo del campesinado-, que la aplicación de la ley, que a vecesresulta injusta para normar la conducta y las relaciones de los grupos autóctonos.

Tampoco ha dicho nada nuestra ley, excepto el Código Procesal Civil de la jurisprudenciade los tribunales, como fuente supletoria de la ley. Y debe serlo. ¿No es cierto que en laformación de la jurisprudencia intervino la búsqueda científica del abogado, lapreocupación y estudio del Juez? ¿No es verdad que se trata de casos que ya han pasadopor el tamiz del juzgamiento, en el que se han utilizado ya los principios generales delderecho? La jurisprudencia es la vida del derecho. Su aplicación al caso particular, sudecisión creadora. Consiguientemente las lecciones de la jurisprudencia son importantespara el juzgamiento de casos semejantes. Debe pues ser tomada en cuenta como fuentesupletoria de la ley.

Pero además de su fidelidad a la ley, el Juez también tiene la equidad y la prudenciapara actuar. La equidad es la justicia humana; aquella disposición de ánimo, queconduce al juzgador a mirar humanamente el caso y darle solución de justicia. Laequidad, es pues, virtud fundamental del Juez. Con ella podrá dejarse llevar por elsentimiento del deber y la conciencia de lo justo, para mirar el caso en debate. Significaevaluar el caso, en su contenido humano, estimando los factores favorables ydesfavorables, atenuando el rigor de la ley. La equidad debe ser utilizadafundamentalmente para interpretar los hechos mas que el derecho.

Pero además el juez ha de ser prudente. Prudente para examinar los hechos sinexagerarlos. Prudente para aplicar la norma sin magnificarla. Prudente paracomprender que el derecho no es el resultado frío de los hechos, y que estos tienen comotodo lo humano, sentimiento y en muchos casos pasión. La prudencia aconsejará al juezdiscernir con buen juicio lo malo, exaltando lo bueno. Esto es que la prudencia llevará aljuez a un juicio equilibrado y sereno. No será suficiente que el juez tenga conocimientode la ley y sus principios doctrinales; será importante que su ciencia se ponga al serviciodel hombre y que el Juez mire con claridad el problema del hombre.

Pero por encima de ley, la equidad y la prudencia, el juez ha de ser necesariamente unservidor de la libertad, que sin ella, ninguna justicia es justa.

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LA FUNCIÓN JUDICIAL

Juan Carlos Benavides Del CarpioJuez del Cuarto Juzgado Penal de Tacna

Respecto de la función que realizan los Jueces en una sociedad como la nuestra, setienen las siguientes ideas:

a) Los Jueces resuelven los conflictos sociales de todo tipo y nivel, en nombre de laNación y por encargo del Estado.b) Los Jueces aplican un cuerpo de normas, contenido principalmente en las leyesdadas por el Poder Legislativo.c) En esa tarea los Jueces tienen que ser imparciales, es decir, se limitan aexpresar, para el caso concreto que se les somete, lo que la ley ha previsto en abstractopara un problema de ese tipo.d) A través de tal tarea, los Jueces remedian los excesos de poder en los que puedanincurrir los otros poderes -el ejecutivo y el legislativo-, es decir, las autoridades civilescuyo origen es de naturaleza directamente política,

En el caso latinoamericano, la distancia entre la versión dada por la ideología jurídicaacerca de la función judicial y lo que ocurre en la práctica con la judicatura, es enorme.Una serie de elementos factuales relativizan tales postulados y empequeñecensignificativamente su validez. Veamos:

En primer lugar, la administración de justicia formal no constituye el ámbito donde seresuelven la mayor parte de conflictos sociales, ni los más importantes. Una porción delos conflictos que se dan entre pequeños o grandes actores sociales es desviada delconocimiento judicial, a menudo por decisión de los interesados, para ser llevados aterrenos alternativos donde esperan encontrar una solución más adecuada a susnecesidades y expectativas. Tales terrenos incluyen desde el arbitraje para las empresashasta el puesto Policial para vecinos. A tal estrechamiento de la jurisdicción, decididapor las partes involucradas, hay que agregar los casos en los cuales la ley misma haencargado la solución de determinados problemas a una entidad distinta del PoderJudicial. Básicamente, esto se refiere al sinnúmero de atribuciones jurisdiccionales queestán en manos de la administración pública - en su nivel estatal y local -, y que legal oprácticamente son resueltas allí con carácter definitivo. Por esas dos vías, se ha logradodisminuir apreciablemente el número de conflictos que los Jueces conocen. Sin embargo,lo que importa no es la reducción del volumen de su tarea sino las consecuencias teóricasque tales desgajamientos arrastran. De allí que un primer juego de preguntas empíricasa plantearse es: ¿qué es lo que efectivamente resuelven los jueces?, ¿cuál es el campo desu competencia para solucionar conflictos? y ¿qué significación o relevancia social tienenlos problemas que son conocidos y solucionados por los Jueces?

Otra relativización de la versión provista por la ideología jurídica vigente acerca de lafunción judicial, se configura en torno a la presunta atribución que los Jueces ejerceríanpara limitar y sancionar el exceso en el uso del poder por las autoridades. En ciertamedida, tal concepción corresponde a la ubicación efectiva de la judicatura en losEstados Unidos. A través del control de la constitucionalidad de los actos de la ramaejecutiva y la rama legislativa, la Corte Suprema de ese país se ha reservado ese rol, deuna manera significativamente dinámica, que le ha permitido innovar en materia de

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política social. Asumiendo por la vía de la interpretación constitucional, que hace políticalegítimamente, la judicatura norteamericana se ha constituido en un espacio donde eluso del poder por los otros órganos del Estado es sometido a discusión, examen ysanción. No es tal la experiencia latinoamericana.

Los elementos de relativización antes descritos son útiles para proponer una visiónparadigmática alternativa. En la cual los principales rasgos del Juez serían:

a. Los jueces resuelven ciertos conflictos sociales, confiados a ellos por las leyesy la práctica de los ciudadanos.b. Para resolver tales conflictos, los jueces utilizan un cuerpo normativo quemanejan legalista y estrechamente, procurando apegarse al texto de la norma.

Por tanto la función del Juez no es una mera "aplicación de la ley”. Tal como hanenseñado los principales representantes de las escuelas sociológica y realista, lalegalidad no es un conjunto de casilleros en los cuales cada caso pueda y deba serinequívocamente colocado. Tanto la norma como los hechos son susceptibles deinterpretaciones, que son elegidas por quien interpreta de acuerdo a un conjunto dedeterminantes, en culturales y en parte personales. De modo que el Juez, no se limita aexpresar la solución legalmente prevista para el caso; su tarea incluye un trabajo deelaboración y de decisión, que implica siempre optar entre diversas posibilidades y por laque opta es la que considera como la única legalmente posible. Si resolver casosjudiciales fuera colocarlos adecuadamente bajo el único supuesto normativo posible, taltarea podría ser adecuadamente desempeñada por una computadora y, a falta derecursos para costearla, puede ser encargada a un individuo cuya principal virtud debeser la honestidad y no necesariamente la inteligencia. Se equipararía la tarea del Juez ala de limitarse a comprobar que el caso cumpla los requisitos de hecho previstos por lanorma y expedir entonces la consecuencia jurídica, a través de un proceso automáticocuya única dilación procede del número de causas que deben ser atendidas.

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SENTIDO Y FUNCIÓN DEL SISTEMA DE DERECHO PENAL(Artículo escrito en consideración a la ardua labor de los magistrados)

Abog. Hugo Ortega Risso

El Derecho Penal nace con el Estado Moderno, antes sólo había leyes penales. Lapresentación sistemática y ordenada de los delitos y de los principios que los rigen surgeen contraposición a lo que existía en el Antiguo Régimen, en el cual el soberano se regíapor sus propias decisiones y por consiguiente de manera arbitraria, sin consideraciónalguna a la dignidad de la persona. Con el Estado Moderno se le reconocen los derechosal ciudadano frente al Estado y es a partir de este reconocimiento que se elabora lanueva situación en materia penal, desde ese momento el tema penal estará enmarcadopor el Derecho y no consistirá en un simple acto de voluntad arbitrario. Toda vez queel Poder Judicial, por intermedio de los Jueces - Magistrados tienen por objetola prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y lasociedad (Art. 1 del C.P.)

Ahora bien, estos principios hay que entenderlos en el sentido que no sólo abarcan elDerecho Penal en un criterio estricto, esto es, el de carácter material, sino a todo elsistema. Prueba de ello es que con el inicio del Estado Moderno surge el DerechoProcesal Penal, que significa el cambio del llamado sistema procesal inquisitivo, alacusatorio. Es decir, se pasa del dominio total y absoluto del Estado sobre elprocedimiento y los intervinientes en él, a un sistema en que las partes recobran sudignidad y en que la sociedad tiene derecho a conocer el juicio que se lleva acabo. Enotras palabras el derecho también entra en el proceso. Del mismo modo se produce unarevisión del sistema penitenciario y de la configuración de la policía. En otras palabras,el Derecho Penal como sistema abarca desde la policía hasta el tema de aplicación de lassanciones, pasando por los aspectos materiales y procesales.

Pero no sólo eso, el sistema está regido por una determinada finalidad respecto de laorganización social, es decir, por la policía criminal. La policía criminal del AntiguoRégimen desconocía al ciudadano, sólo regía la autoridad del soberano, cuya legitimidadentonces no estaba dada por el pueblo, sino por Dios. Las leyes tenían por consiguientesu origen en la voluntad del soberano y en último término en Dios, luego los ciudadanosno tenían participación alguna en ellas y sólo debían obedecerlas. El Nuevo Régimen encambio surge desde la voluntad del pueblo y en consecuencia las leyes tenían su origenen su participación, por eso para que ella sea efectiva, el proceso de generación de la leyy el de su aplicación han de estar regidas por el conocimiento del ciudadano. De allísurge el principio político criminal de legalidad y de las penas, pues el hecho que losdelitos y las penas sólo puedan imponerse por la ley posibilita que los ciudadanos através de sus representantes en el Parlamento puedan conocer y por consiguienteparticipar en la decisión al respecto. El que la ley sea determinada y taxativa, permiteque en su ejecución el ciudadano pueda conocer con claridad su ámbito de aplicación. Uncorolario de ello es que la ley penal no puede ser retroactiva, pues de ese modo elconocimiento del ciudadano y por consiguiente su participación sería completamenteilusorios, constituiría una simple ficción. Pero para la policía criminal no han sidosuficientes los principios de carácter formal, sino que ha considerado indispensables losde carácter material, es así como desde los inicios se plantearon los principios dedignidad de la persona y de necesidad de la pena, a los que posteriormente se haagregado el de bien jurídico.

Ahora bien, el establecer una determinada forma de organización en materia criminal,requiere saber como surgen los procesos criminales, esto es, el saber criminológico. Lapolítica criminal del Nuevo Régimen se basó en la investigación del estado de lascárceles, de la autoridad y de las leyes en el Antiguo régimen, era ese estado de cosas lasque generaban el proceso criminal. Por consiguiente, a partir de ese saber se establecióla nueva organización en relación a la cuestión criminal. Pero ciertamente sería una

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visión sesgada de la política criminal y de la criminología, sino considerara en formaintegral el contexto en que ellas tienen lugar. Es necesario fortalecer el rol del Estado, dela autoridad institucionalizada, en cuanto ya no hay Dios que la legitime, por eso no sóloha de reprimir, sino fundamentalmente prevenir, debe ampliar su ámbito de acción. Elobjetivo es disciplinar a las masas del campo y la ciudad en una visión elitista de lasociedad, sólo algunos son ciudadanos, no caben dentro de esa categoría los hombres sinposesión ni tampoco mujeres. De ahí en adelante estos lucharán por sus derechos. Lalegitimidad social del nuevo orden es por consiguiente sumamente restringida y débil, loque motivará cruentas luchas durante el siglo XIX, que serán sofocadas por la fuerza delas armas. Por otra parte, esas masas de la ciudad y el campo deben aprender laimportancia de la libertad en el mercado de trabajo. Desde siempre, desde un puntopolítico criminal, ha sido borrosa la línea en relación a la desidencia social política. Esesta situación a la que ha llevado a unos teóricos a generalizar de modo absoluto,considerando siempre al delincuente como revolucionario.

Desde el punto de vista criminológico, los procesos de criminalización se pretendeneliminar influyendo sobre la mente y no sobre los cuerpos como el antiguo régimen, en latortura y el tormento eran las formas predilectas. Es por eso que el miedo o el temorconstituirán una herramienta eficaz con que dotar al sistema. La idea del Estado como elgran ojo que observa y vigila todo está presente y con mucha claridad, en definitiva solouna forma terrenal de sustituir la omnipresencia de Dios del antiguo régimen. El Estadono sólo debe ser respetado; sino temido, no es de extrañar entonces que ya en los iniciossurgiera en lo que se estima la cuna del nuevo Estado, en Francia la época del terror yde Napoleón Bonaparte. Si la política criminal y la criminología se entendierandesgajadas de sus contextos, no se entendería, por ejemplo, porqué los códigos penalespusieron en primer lugar de importancia los delitos contra el Estado, ni porqué la penaprivativa de la libertad adquirió total predominio o porqué la prevención general fuemayoritariamente acogida.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, hay que rescatar y valorar que el Nuevo Régimendeslegitimó la pena, el sistema en su conjunto, al revitalizarlo, al considerarlo solo unacuestión de la sociedad y por consiguiente de los delitos; los delincuentes y las penas, noeran sino una cuestión de definición por parte de la sociedad a través de las autoridadeselegidas, de ese modo también estableció la lucha por los límites a esas autoridades ysus definiciones.

Es por eso que se puede predicar que el sentido del sistema jurídico-penal es elreconocimiento de los derechos de las personas y su función consiste en establecergarantías al ciudadano y límites al poder penal del Estado.

El poder penal del Estado existente en forma ilimitada en el antiguo régimen permaneceen el Estado Moderno sujeto a un conjunto de límites. Por ello significa a su vez que elderecho penal como sistema tiene a partir de esta realidad de la existencia del poderpenal del estado, y asumirla en sus planteamientos. De alguna manera el sistema dederecho penal es como el Dios Jano, con dos caras diferentes y quizás más bien. Sellandoa través del derecho la caja de Pandora para que no se abra y se retorne al AntiguoRégimen.

Sin embargo, la historia del sistema del derecho penal no ha tenido una evolución lineal,pues si bien ha habido un enorme desarrollo de los principios garantistas desde el puntode vista teórico, ello no se ha plasmado de la misma manera en todos los ámbitos, y esasí como la policía y la ejecución de las sanciones han sido las mas resistentes al cambio,pero no es solo eso, sino que además el sistema tanto en la práctica como en lo teórico haestado constantemente sometido a involuciones en las garantías y por consiguiente arestricciones en el reconocimiento de los derechos de las personas lo cual ha significadoampliar el poder penal del Estado y demostrar los limites establecidos. Ha habido unatendencia a absolutizar el Estado, a autonomizar a la ley del ciudadano y a retornarfundamentos basados en la naturaleza de las cosas, en el derecho natural. El Positivismo

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jurídico de la segunda mitad del siglo XIX, llevó a cabo el proceso más fuerte defortalecimiento autoritario, atemorizó el saber, el sistema jurídico penal quedó reducidoa la ley la policía criminal y la criminología eran algo ajeno, con lo cual se desmontabaen gran medida las garantías materiales surgidas con el nacimiento del sistema jurídicoindispensables para establecer límites al poder del Estado. Dentro de esa línea elpositivismo naturalista completó la tarea, desmontando también las garantías formalesy posibilitando la utilización de los instrumentos más inhumanos para contener a lasmasas de la ciudad y el campo que exigían el reconocimiento de sus derechos, con lo cualextremó la ambigüedad con la desidencia social y política y en forma determinante son elantecedente claro de lo que en el siglo XX fue el GULAG.

A su vez la escuela de Kiel en la Alemania Nazi en la primera mitad del siglo XX llevó acabo el más perfecto retorno al antiguo régimen, con la construcción de un Estadoabsoluto, regido por un soberano cuya autoridad se legitimaba por la naturaleza de lascosas, por ser la voz o el oráculo del pueblo. De ese modo se desmontaba tanto lasgarantías formales y materiales al mismo tiempo y se establecía un orden único desde lavoluntad del soberano. Las dictaduras tan frecuentes en diferentes países constituyenun simple remedo de esta concepción teórica sofisticada de la escuela de Kiel y por esosiempre aluden a que intervienen por petición del pueblo, de la sociedad toda, por lasalvación de la humanidad, etc.

Pero más allá de estos extremos, también la historia teórica del derecho penal muestraque ha habido una constante oscilación entre el fortalecimiento de las garantías y sudebilitamiento. Las posiciones doctrinarias no logran centrarse en el sentido y funcióndel sistema de derecho penal y en consecuencia su planteamiento son de dulce y agrazpor una parte limitan el poder penal, el Estado por otra parte lo fortalecen. Así ladogmática que predominó desde fines del siglo XIX hasta la década del 70, se basó enplanteamientos categoriales u ontológicos, esto es, de alguna manera concibió el delito yla pena como cuestiones ligadas a la naturaleza del saber, absolutas y sin posibilidad dediscusión. De esa manera había un distanciamiento con la consideración relativa decuestión criminal al mismo tiempo había un alejamiento del ciudadano pues para talescategorías era diferente su participación. Así, la dogmática causalista, bajo la influenciadel Positivismo, puso su acento en la causalidad, como categoría científica del ser, y porconsiguiente en la base consentiva del delito había un elemento respecto el cual no habíadiscusión posible, era ajeno a cualquier definición social y por consiguiente a procesos deargumentación. Por eso mismo el causalismo puso su acento en lo objetivo en laconfiguración del delito, permitiendo es verdad una gran profundización del principio elsistema se configura como un derecho penal del hecho, pero tendió a dejar sinconsideración el aspecto subjetivo o humano que recorre el sistema.

Por su parte el finalismo basó su teoría del delito en una categoría ontológica, lafinalidad de modo entonces nuevamente absolutizó el sistema, se alienó respecto de la yde los procesos de definición. Por eso mismo puso su acento en el aspecto personal, en lavirtud de hacer claridad que el delito era algo humano, pero al mismo tiempo hizoprimar lo subjetivo sobre el objetivo, con lo cual quedó totalmente relegada laconsideración del delito como un hecho de significación en el ámbito social. Todo ellopermitió siempre al Estado ampliar su poder penal, ya sea porque en el caso bastaba conla existencia en el resultado para sancionar y en el otro caso era suficiente la presenciadel subjetivo. En definitiva, la dogmática categorial o bien antológico, posibilitaba lanegación del carácter relativo del sistema jurídico penal y su configuración a través deprocesos de definición social.

Por otra parte, la dogmática de fines del siglo XX y de los inicios del presente, decarácter político criminal, si bien puso su acento en el carácter relativo del sistema, hanposibilitado un refortalecimiento del poder penal estatal, del mismo modo que sucedió enel momento originario y por consiguiente con tendencias tanto de huida al derecho penal– esto es pretender solucionar penalmente cuestiones sociales sustituyendo la políticacriminal a las políticas sociales y económicas como aún determinado terror penal

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expresado en leyes especiales que desmontan todas las garantías. Es así, como lasposiciones político criminales de carácter preventivo general integrador permitejustificar y fortalecer el poder penal en si mismo, lo cual entonces tiene efectos sobretodo el sistema de derecho penal.

A su vez, así como el finalismo constituyó la cúspide de la dogmática tradicional , laposición penal funcionalista sistemática representa llevar a sus últimasconsecuencias el postulado integrador , al reducir el sistema a lo jurídico, como unapropiedad formal procesal justificante y, por consiguiente, no como un contenido dereconocimiento de derechos de la persona, en que ésta se constituye en el centro delsistema. Con lo cual entonces el poder penal prescinde de la persona yconsecuentemente de sus derechos y, por lo tanto, las garantías carecen de función .Es por eso, por ejemplo, que se prescinde del bien jurídico y basta parafundamentar el sistema la validez de la norma . Pero más aún, la dogmática en suconjunto , sea la tradicional de carácter ontológico o categorial como la preventivogeneral integradora de carácter político criminal , bastan sus planteamientos endos elementos que son antiéticos entre sí y que además carecen de unafundamentación racional demostrable. El sistema penal, por una parte, tiene uncarácter instrumental, está para ser aplicado, sea por la policía, por el juez o por elejecutor sancionador , luego necesariamente requiere ser probado en forma concreta ydeterminada, de otro modo se retorna a la arbitrariedad de la autoridad .Peroademás no puede incluir elementos contradictorios entre sí, pues ello entoncesnuevamente da espacio a la arbitrariedad. Pues bien se ha aceptado por toda ladogmática tanto la culpabilidad como la peligrosidad. El primer concepto conduce allibre albedrío o a algo muy semejante como es el caso de los planteamientos políticocriminal preventivo generales de motivabilidad o diribilidad, es decir a un conceptoque no permite comprobación, sino que sólo es un acto de fe, es decir permite sancionaren nombre de la fe o de una abstracción indemostrable. Por su parte la peligrosidad,en cualquiera de sus formas, esto es, peligrosidad social o criminal, esta asentada en eldeterminismo , que tampoco es demostrable y el que a su vez también constituyeun acto de fe. De modo entonces que ambos conceptos permiten a la autoridad puniren nombre de la fe, sin dar por consiguiente prueba respecto a sus actos. Pero a su vez,como ambos conceptos son contradictorios entre si, ya que uno parte de la libertad comodada en forma absoluta a la persona y el otro, por el contrario, es decir, que laspersonas no son libres, sino que están determinadas a actuar de cierta manera, permitena la autoridad elegir sin mayor problematicidad el ámbito en que va a colocar la puniciónde modo totalmente discriminatorio y arbitrario. Con eso, además se profundiza elcarácter selectivo del sistema penal, pues se distingue entre personas libres, que van atener un determinado tratamiento punitivo, y otras que no han llegado a ese estadio oque no van a poder salir del estado en que se encuentran, y por consiguiente requierenotras formas de sanción.

A todo ello, se suma también la razón de Estado, sancionar en el nombre del Estado. Enel último tiempo se acrecientan las llamadas leyes especiales y procedimientosespeciales. En todos estos casos se trata de desmontar las garantías, de restringir elreconocimiento de derechos de la persona y aumentar el poder penal del Estado. Paraellos se ha utilizado el concepto de seguridad, que no se utiliza como en los orígenes comoconjunto de circunstancias y condiciones que posibilitan el desarrollo de los de la personay de ahí que siempre se consideró como un concepto ineludiblemente unido al de lalibertad, esto es seguridad para la libertad de las personas, sino como un concepto quedice relación con la mantención del estado de cosas que interesa para fortalecer el poderdel Estado. De ahí entonces que se trata más bien del concepto de seguridad nacional,de la división entre amigos y enemigos. Por eso mismo se habla de un combate interno yen consecuencia se justifica cualquier medio: Los jueces o testigos sin rostro, al secretode las actuaciones, etc. La seguridad así entendida es en verdad la inseguridad de lalibertad. Así ha sucedido con las leyes antiterroristas y las de tráfico de drogas. Enambas desde una perspectiva del derecho penal material se ha producido una ampliaciónextraordinaria de la punibilidad sobre la base de sancionar actos preparatorios

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sumamente difusos y además, haciendo predominar aspectos subjetivos desprendidos detoda objetividad. En lo que se refiere al derecho procesal penal se han introducidodiferentes formas delatorías, restricción de la libertad provisional, testigos secretos,largos plazos de detención, etc. En cuanto al cumplimiento de las penas, se excluyenformas sustitutivas y alternativas, se establece las cárceles de alta seguridad o en otraspalabras de eliminación de derechos de los internos.

En suma, mediante el argumento que se trata de leyes especiales, es decir que sólo sevan a aplicar a ciertas personas – lo cual es falso, pues siempre la ley tiene unaaplicación general - desmontan las garantías del ciudadano y se fortalece el poder penaldel Estado.

Sentido y función del sistema de derecho penal no es pues algo obvio, a pesar que así loentendieron los pensadores de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX; como entodos los ámbitos de los derechos es un programa de lucha. Es decir, se trata de lograrque aquí y ahora se reconozca la dignidad de la persona, su autonomía ética, y de estemodo establecer en forma permanente y constante un avance en los límites alpoder penal del Estado en la medida que se pierde de vista el sentido y función delSistema de Derecho Penal se agranda el poder penal del Estado y hay un retornoen mayor o menor medida al antiguo régimen. De ahí la justificación de unSistema de Derecho Penal mínimo , en el sentido de la intencionalidad de ampliar yprofundizar las garantías al ciudadano en lo máximo posible y, por consiguientelimitar al mínimo la arbitrariedad del poder penal estatal. En otras palabras, no setrata de un Estado Mínimo, en el sentido que quede reducido en su deber deprotección de los derechos de las personas , y en consecuencia de bienes jurídicos,sino todo lo contrario, esto en el reconocimiento que éstos están en constante evolucióny desarrollo, de acuerdo a las necesidades que surgen de las relaciones sociales,como es el caso en el último tiempo del medio ambiente de la calidad del consumo, etc.De modo que no necesariamente un programa mínimo es sinónimo dedescriminalización o despenalización, sino de un aumento y extensión de lasgarantías, sin perjuicio que lleve consigo tales efectos. Pero lo que si es evidente, queun Sistema de Derecho Penal mínimo, es contradictorio con un planteamiento derecrudecimiento del poder penal del Estado, esto es la llamada huida hacia elderecho penal, sobre la base de pretender hacer creer a la sociedad que aumentandolas penas, aumentando los delitos y ampliando el ámbito de punibilidad de éstos,se van a resolver las cuestiones sociales, económicas o culturales, no es admisible lapretensión que la política criminal pueda sustituir las demás políticas básicas yelementales respecto de las cuales el Estado tiene el deber de propiciar ydesarrollar .La Política Criminal y el Sistema de Derecho Penal que la concreta essiempre el extremo recurso que ha de emplear el Estado , pues de otra manera dejade ser un Estado de Derecho, esto es que reconoce los derechos de las personas.

Bibliografía :

Revista Peruana de Ciencias Penales, José Urquizo O - Lima - Perú Pág 53 y ss.

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LA COMPOSICION DEL JUEZ: ENTRE LA RAZON Y EL SENTIMIENTO( Comentarios imperfectos sobre la categoría jurídica del Juez y la administración de

justicia )

Máximo Belisario Torres CruzAlex Ricardo Zambrano Torres

“Tantos días en el vapor del olvido, entre las nebulosas cortinas de mispasos. Caminando hacia la nada. Con excusas y sin ganas de decir, ni desentir nada. Sólo caminando entre esquirlas y recuerdos que me hacendudar de la necesidad de existir”. (Hank Bandini)

INTRODUCCIÓN

El Juez está compuesto por lo que todo ser humano tiene: razón y sentimiento; pero ladiferencia del resto de mortales estriba en que esa parte racional ha sido educada paradecidir sobre conflictos de intereses, para resolver, a través de sentencias, los asuntosmás complejos y delicados que los seres humanos no pueden decidir por su evidente ynatural subjetivización. El Juez es ese ser humano que investido de la razón, y de ciertatécnica, tiene la potestad de administrar justicia. Función altamente compleja eincomprendida por el mismo hecho que las partes intervinientes, en conflicto, siempreson racionalmente subjetivas, es decir racionalizan la justicia de sus pretensiones. Poreso, el Juez, quien también racionaliza sus decisiones, es atacado por la subjetividad delas partes en conflicto. Hay como ven más de un frente fundamentado, aparentemente,por “razones”.

LA CONCEPCIÓN DEL JUEZ:

Cada vez más el Juez tiene mejor delimitado su campo de acción, su función social; esoimplica que se ha formulado también un nuevo concepto del Juez, una nuevaconformación de la función. Por eso empezaremos este discurso citando a FrancescoCarnelutti, quien escribía: «Y el Juez, cuando escruta en el rostro del acusado la verdadde su vida para saber lo que la sociedad debe hacer de él, no hace más que adivinar. (...)Adivinar indica la necesidad y la imposibilidad del hombre de ver lo que ve solamenteDios.». Partimos de esta impecable apreciación para luego preguntarnos: ¿Qué es unJuez?

Si leemos un diccionario cualquiera este nos dirá que Juez es el “Magistrado encargadode hacer justicia aplicando con autoridad las leyes del Estado”. Hay en esaconceptualización muchos elementos que analizar, y por analizar entendemos laseparación y distinción de las partes de un todo para examinarlas cuidadosamente; ladescomposición de un cuerpo (el todo) para luego recomponerlo en una síntesis detextura diáfana y consistente. (Carnelutti)

Entonces, ¿qué se entiende por «magistrado»?; después ¿qué se entiende por «justicia»?;más tarde, ¿qué quiere decir eso de «aplicar las leyes del Estado»? El asunto, al parecertrivial se muestra realmente complejo; primero porque el término Magistrado, Juez esun concepto demasiado abstracto, que tiene, eso sí, elementos definidos, pero radio deacción, o facultades, siempre en construcción. Y luego la Justicia es un fenómenodemasiado gaseoso, poco o nada aprehensible y siempre discutible. Y por último,entender lo que es el Estado es también muy complejo, además, ¿cómo resolver lacondición contradictoria existente entre él y el individuo (al Estado se lo observa siempre

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como opuesto al individuo)?; y luego este Estado distante, este «ogro filantrópico», este«devorador» y monopolizador de las fuerzas, este «monstruo que miente en todos losidiomas» ¡da leyes para el individuo!

Veamos las cosas por orden. Lo primero es, entonces, saber qué se entiende porMagistrado, Juez.

Juez y Estado en esta época están muy entrelazados. Así el Derecho de cada Estado leha otorgado al Juez ciertos límites de acción; pero el término Juez no es un vocablo local,sino universal, aunque el radio de acción de sus facultades sean delimitadas en cadasociedad.

En las culturas primitivas -y hablo de primitivas en el sentido primario de su acepción,es decir primitivas histórica y mentalmente - el hombre frente a un hecho determinado,(que alguien le quitara su comida, mujer, u otra cosa, por ejemplo) reaccionabadirectamente, hacía justicia por su propia cuenta, esto es lo que Juan Monroy Gálvezdenominó La acción directa. Lo interesante de ese estado histórico y mental, es que elhombre calificaba su pretensión (según Mario Alzamora Valdez, citado por Juan MonroyGálvez). Esta acción directa llevaría, si no se restringía, al caos, y a la destrucción deunos y otros. Juan Monroy Gálvez, nos dice que en el momento en que el hombre se diocuenta de esto y decidió ceder la potestad de hacer justicia a otro fue el inicio de la accióncivil, y por lo tanto de la civilización. Nosotros más bien sospecho que este dejarle a untercero que decida sobre una determinada pretensión supuso más un acto desubordinación y sometimiento al más fuerte. No fue, a nuestro parecer, un actovoluntario, sino un proceso de dominio, dominio de ese tercero al cual se le dio lapotestad de decidir qué era justo, y quién de las partes confrontadas tenía razón;sospecho, además, que esta cesión (que el tercero decida qué es justo) la plantearon losmás débiles (¿por qué un individuo fuerte, que podía hacer valer su pretensión por lafuerza, hacerse justicia por cuenta propia le daría a un tercero la potestad de decidir ycalificar su pretensión?). Además existe otro fenómeno curioso, en el mismo momento enque el hombre cede a otro la potestad de decidir qué es justo o no, le cede también lacalificación de la validez de su pretensión. Es decir, deja de ser sujeto instintivo, movidopor sus motivaciones interiores e instintivas para pasar a ser qué. Al dejar que estetercero califique la validez de la pretensión, está pervirtiendo su instinto y se convierteen civil -pero también en reprimido-, en un sujeto racional, es decir, en un sujeto que secontrola y/o es controlado, y todo control supone amoldamiento a los mandamientosestablecidos, pero no significa que esos sentimientos primarios, primitivos hayandesaparecido.

El Juez es entonces un hombre que «decide». Esta es su máxima atribución, «poder». Sufunción trascendental es la de ser «protagonista principal del acto de resolver conflictos»(Juan Monroy Galvez).

Pero el Juez es, además, una especie de adivino porque no utiliza solamente elementosracionales para tomar una decisión, una decisión con consecuencias jurídicas, el juez seve expuesto a «factores endógenos -emociones, afectos, odios, etc.», (Juan MonroyGálvez).

Para el positivismo, el juez, desde la perspectiva de la razón, era un mero aplicador de lanorma positiva. «Una deficiente visión histórica nos ha entregado el mito del juezcondicionado desde siempre al cumplimiento de su función como un exclusivo aplicadorde la norma escrita. Este mito se completa con el infundio de que es la única maneracomo el juez puede desempeñar su función sin claudicar ni excederse.». Este es elrazonamiento que -expuesto por Juan Monroy Gálvez- intenta racionalizar, positivizar laactividad del Juez, dotarlo de certeza frente a los demás. Dotar de certidumbre yobjetividad sus decisiones. Darle parámetros, «la historia nos enseña que el juez sinparámetros legales ha significado siempre un peligro, casi tanto como el juez sometido ala literalidad de la norma. Las distintas culturas se han deslizado siempre entre estas

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dos opciones extremas, entre Escila y Caribdis. Sin embargo, advertimos que latendencia actual es privilegiar al juez creador del derecho».

Por otro lado, el Juez ha estado siempre adherido a un concepto, el de Estado. De allíparte su poder, se dice. Por ejemplo, «el Código de Hammurabi concibe el servicio dejusticia como una función del Estado.», pero ¿debe ser esto así, considerando que elPoder debe estar dividido y contar con autonomía para ser eficaz?

El segundo elemento a explorar es el de la Justicia; y el concepto más extendido es la deUlpiano que proponía a la Justicia como la voluntad permanente de «dar a cada cual losuyo». Concepción contradicha por Kant, quien argumenta que «a nadie se le puede darlo que ya tiene», lo que es suyo. Kant propone más bien «entrar en un estado en que cadauno pueda conservar lo suyo contra los demás (lex justitice)».

El tercer elemento es el Estado. Ese artificio creado por el hombre para contradecir a lanaturaleza salvaje. Remozado y pulido con el pensamiento de la modernidad, el Estadomoderno es ya un monopolizador de la fuerza, un decisor. Y ¿quién es el Estado? «Elpueblo», se nos responde. Nietzsche grita que ésa es una de las más grandes mentirasque sale de boca del Estado. Y Bobbio dice que el Estado moderno «aparece como unaforma de organización del poder históricamente determinado». Y mucho tiempo atrásLuis XIV dictaminaba: «El Estado soy yo». Lo que queda claro de todo esto, es que, enefecto el Estado son «ellos», casi nunca «nosotros». El Estado no soy yo, y ese Estado queno es uno, diseña, viabiliza y conviene la existencia del Juez.

Bien, pero finalizando abruptamente, hemos de decir que El Juez, hombre envestido delpoder de decisión sobre los demás -los que entran en su esfera- en cierta forma «adivina»,como lo diría Francesco Carnelutti; y por más que se le intente dar un viso deobjetividad, es de alguna forma arbitrario (en el sentido de subjetivo) al decidir, como losugeriría Simone de Beauvoir. Y bastaría analizar bien las palabras que nos deja estaautora de la peculiaridad del Juez, que aún no muchos creen, pero que en realidad tieneun sustrato muy sólido, dada la incapacidad del hombre para ser objetivo. La objetividades una creación del hombre para afirmar sus conocimientos y para intentar darlecoherencia, no es una cosa consustancial al hombre, sino una construcción.

* * *«Las pretensiones del juez son más arrogantes aún que las del tirano, pues éste limítasea coincidir consigo mismo mientras que el otro pretende erigir sus opiniones en leyuniversal. Su tentativa reposa sobre una mentira, pues cada uno está encerrado dentrode su propia piel y no sabría transformarse en mediador entre individuos apartados,tanto como él mismo de ellos.» (Simone de Beauvoir)

Simone de Beauvoir habría escrito las palabras arriba enunciadas en un hermoso,curioso e interesante libro: El marqués de Sade. Libro suculento y radical, del que sepueden extraer muchas apreciaciones jurídicas. Beauvoir echa en cara la insolenciaculpable de los Jueces en sus sentencias. Los asemeja a los tiranos, de los cuales sediferencian -apuntala- sólo por su arrogancia. El tirano es coherente consigo mismo -dice-, lo que lo haría menos peligroso. El Juez no es ni siquiera consecuente consigomismo porque cree que bajo el sombrero de la «objetividad», está siendo justo, imparcial,correcto. ¿Cómo puede el Juez creer en la objetividad de sus razonamientos si el hombrenunca será objetivo, sino exclusivamente subjetivo?, se pregunta Beauvoir. Para serobjetivo habría que ser el otro, ponerse en el lugar del otro, o de los demás, y eso esimposible, porque «uno está atrapado en su propia piel». No puede juzgar desde otra piel«desde la posición del otro», por más que quiera o crea estar haciéndolo. Por el simplehecho de que somos personas únicas, exclusivas, distintas e «irrepetibles». Por eso,cuando el Juez suelta orgulloso sus sentencias, y, para calmar su conciencia ha utilizadotodos los instrumentos de la objetividad (ley, principios generales del derecho, doctrina,etc., para motivar su sentencia), creyendo con esto haber escapado a su subjetivismo,comete un desliz cognoscitivo. Porque lo que ha hecho es usar los instrumentos parahacer la sentencia, pero es «él» quien los acomoda de tal o cual manera, es «él» quien

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«razona», y es «él», y no otro, quien «sentencia». La sentencia no es más que unaresolución arbitraria revestida con visos de objetividad y justicia. Se trata simplementede una arbitrariedad legitimada, es decir, aceptada por todos.

Es arbitraria porque al hacer la sentencia entra en juego los valores del hombre quehace la sentencia, no los valores de los demás. El juez es un hombre que valora (da lamedida del valor) de tal o cual acto, desde su profundo yo interno, desde su cosmovisión,no desde la cosmovisión del otro.

No se quiere decir que el Juez es una sabandija encubierta, sino que hay en su funciónuna inherente e incluso inconsciente actitud arbitraria. Díganme sino cómo ir contra laopinión de un Juez. Su opinión es sentencia, es ley. Hay entonces en el juez más desubjetivo que de objetivo. Hay menos de racional que de sentimiento en una sentencia.Parece que esta última idea habría sido olida ya por el gran jurista Piero Calamandrei.Según cuenta Mauro Cappelletti: «Un tema de estudio que Piero Calamandrei gustabade sugerir a sus alumnos, entre ellos a mí, era el del «sentimiento en la sentencia». Eséste un tema que ninguno de nosotros ha querido tratar: conscientes quizá de que sólo él,con aquella humanísima sensibilidad e irrepetible finura de estilo que le eran propias yque le permitían penetrar en los más recónditos matices de la psicología humana, habríasabido tratarlo adecuadamente. El solía recordar que la misma palabra sentencia vienede sentir, igual que la palabra sentimiento. Pero aún prescindiendo de etimologías más omenos significativas, queda el hecho innegable de que en muchas ocasiones la que es lamotivación verdaderamente real y efectiva de una sentencia no está expresada enabsoluto en la llamada «parte motiva» del pronunciamiento del juez, sino que seencuentra más bien en los pliegues ocultos -más o menos ocultos- del ánimo del quejuzga. El sentimiento del Juez: la simpatía, la antipatía por una parte o por un testigo; elinterés, el desinterés por una cuestión o argumentación jurídica; la apertura hacia untipo evolutivo, histórico, sociológico de interpretación de las leyes, antes que hacia unainterpretación rígidamente formal; el interés o el fastidio frente a una compleja vicisituddel hecho; y así sucesivamente discurriendo. Sentimientos; afectos, tendencias, odios,rencores, convicciones, fanatismo; todas las variaciones de esa realidad misteriosa,maravillosa y terrible que es el espíritu humano, reflejadas con o sin verlo en las líneasfrías, ordenadas, compuestas, de los repertorios de la jurisprudencia: pasionesdesencadenadas, pasiones recogidas, ternuras, temblores; en los estantes enmohecidosde las secretarías de los tribunales.».

Esta nueva forma de ver al Juez en sus sentencias, como expresión de su sentimiento, lahemos leído también en otro estilo -el estilo narrativo- de Azorín; quien en un cuentollamado El buen Juez explica exactamente esta nueva concepción de lo que debería ser elJuez. Y Narra «...no sucede otra cosa sino que yo he dictado hoy una sentenciaapartándome de la ley, pero con arreglo a mi conciencia, a lo que yo creía justo en estecaso. Yo no sé si vosotras entenderéis esto; pero el espíritu de la Justicia es tan sutil, tanondulante, que al cabo de cierto tiempo los moldes que los hombres han fabricado paraencerrarlo, es decir, las leyes, resultan estrechos, anticuados, y entonces, mientras otrosmoldes no son fabricados por los legisladores, un buen juez debe fabricar para su usoparticular, provisionalmente, unos moldes chiquititos y modestos en la fábrica de suconciencia…»

EL CRITERIO DE CONCIENCIA DEL JUEZ Y EL DERECHO PENAL

“¿Qué es la conciencia? Al igual que Freud, Nietzsche piensa que la conciencia es laregión del yo afectada por el mundo exterior. (…) La conciencia no es nunca concienciade sí mismo, sino la conciencia de un yo en relación a ello (yo de otro), este último noconsciente. No es conciencia del señor sino conciencia de un esclavo en relación a unseñor que no se preocupa de ser consciente….La conciencia: testimonia únicamente ‘laformación de un cuerpo superior.’ ”.

Guilles Deleuze

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Es necesario determinar aquí lo que se entiende por el Criterio de Conciencia comofacultad del juez, en el ejercicio del Derecho Penal, puesto que este como criterio dedecisión en la práctica judicial, determina ciertos tipos de dominios de saber (usando laterminología de Foucault) que validan el derecho. Todos sabemos que en el Derechopenal el Juez, el que administra justicia, tiene como uno de los instrumentos de decisiónel famoso “criterio de conciencia”. Sin embargo éste se ha observado con un lentedesviado del principio rector del Derecho mismo. Veamos cual es el problema, y en quémárgenes el uso de este criterio ha sido mal entendido.

El Criterio de conciencia, como institución jurídica, usado en los procesos judiciales, seexpone literalmente en la siguiente proposición: “Por lo expuesto: administrando justiciaa nombre de la nación, con criterio de conciencia que la ley autoriza, Fallo: ”.

¿Qué se quiere decir con ello?, ¿cuál es la extensión que tiene?, ¿cómo se determina en elDerecho? Hay que aclarar primero que la conciencia no es la relación de uno consigomismo, sino de uno con los demás. Es relación externa más que interna. Objetiva antesque subjetiva; aunque la tradición y la molicie hayan hecho creer todo lo contrario,aunque hasta ahora se le haya dado una significación contraria, diversa, opuesta, ypeligrosamente personal, individual, subjetiva. El criterio del Juez puede ser subjetivopero éste subjetivismo no se puede convertir en arbitrario, tiene que darse razones delporqué de una determinada decisión o sentencia; y estas razones son objetivas y sociales.El criterio de conciencia es por ello relación con el ello, con el otro (o los otros), más querelación con uno mismo. No se puede argumentar: “fallé en mérito a mis convicciones yprincipios sobre lo que es justo”, aunque lo haya hecho de muy buena fe.

El criterio de conciencia no es desentendimiento de la función social que embarga uncargo en la magistratura, sino “percepción de la existencia como magistrado; es decir,percepción de que el cargo (de juez) relaciona a éste con la existencia de los otros, y de losdeberes para con estos otros como sociedad. Se trata, pues, de “conciencia de nuestracondición social”, de nuestra relación social “y lo social significa vinculación entrehombres” 3 . Así, en el Derecho penal el criterio de conciencia es una relaciónobligacional. El asunto se traslada siempre al cosmos del todo. Es el todo y no elindividuo; la relación, los efectos de la relación, lo importante.

Así, el criterio de conciencia en Derecho no es la relación de uno consigo mismo, sino larelación de uno con el otro, puesto que “La conciencia es la región del yo afectada por elmundo exterior”4, es siempre conciencia de esa “relación”. Puede ser interna porqueparte de uno, pero su sentido está en la relación con los demás, lo que la hace externa ysocial.

La conciencia, en Derecho, se define más en términos de “relación de subordinación”,existencia de superioridad de valores; más que en términos de exterioridad, comofenómeno social, en términos de “superioridad”, como categorización y subordinación dela voluntad y capacidad de decisión. Eso indica “siempre conciencia de un inferior enrelación al superior, al cual se subordina o se ‘incorpora”(5) un acto jurídico. El deber,por tanto, no responde a una conciencia moral, sino jurídica, es decir, subordinada oincorporada a un superior llamado Derecho, y este a sus fines (resolver conflictos deintereses que constituyan exigencias sociales de solución).

En efecto, el juez debe responder, o subordinarse a una fuerza superior que le indica yhace recordar su deber. Y el deber, en Derecho, es siempre un deber para con los demás(la sociedad), no para consigo mismo. En conclusión, criterio de conciencia y deber paracon los demás son lo mismo. Por lo tanto no acuerdo con uno mismo sino con los demás, ycon la función que se cumple, es lo que determina el uso del criterio de conciencia.Contradicción, pues, en el enfoque y operatividad y no sólo en la forma.

3. BULLARD, Alfredo. La relación jurídica patrimonial. Lluvia editores. 1990. Lima. Pág. 59.4 DELEUZE, Gilles. Nietzsche y la Filosofía. Editorial Anagrama, Barcelona. Quinta edición, 1998. Pp. 59.5 DELEUZE, Gilles. Nietzsche y la Filosofía. Editorial Anagrama, Barcelona. Quinta edición, 1998. Pp. 60.

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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIALRevista del Poder Judicial nº 2. Junio 1986

Bueno Arús,FranciscoLetrado del Estado

LOS PERMISOS DE SALIDA Y LAS COMPETENCIAS DE LOS JUECES DEVIGILANCIA

EstudiosSerie: Penal

VOCES: JUECES DE VIGILANCIA PENITENCIARIA. SISTEMAPENITENCIARIO. RECOMPENSA. DERECHO SUBJETIVO. CUMPLIMIENTO DECONDENA. PROCEDIMIENTO JUDICIAL. TRAMITACION. RESOLUCIONESJUDICIALES. INFRACCIONES. FACULTAD JURIDICA.

ÍNDICE

I. IntroducciónII. NaturalezaIII. ProcedimientoIV. Facultades judiciales

TEXTO

I. INTRODUCCION

Los permisos de salida de los internos en los establecimientos penitenciariosconstituyen una de las más interesantes novedades del Derecho de ejecución de laspenas privativas de libertad en la segunda mitad del siglo XX, aunque sus precedenteshistóricos se remonten a la tercera fase (libertad intermedia o intermediaria) del sistemaprogresivo irlandés de Crofton y a las experiencias humanitarias de Montesinos (1).

En el ordenamiento español, los permisos por razón de enfermedad muy grave oenfermedad de un pariente próximo aparecen en el artículo 375.9 del Reglamento de losServicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956, cuyo artículo 109 es modificado por RealDecreto 2273/1977, de 29 de julio, para incluir entre las recompensas la concesión depermisos a los internos en domingos y días festivos o permisos de veinticuatro a setentay dos horas y, excepcionalmente, de una semana, «con la finalidad de que puedan llevara cabo visitas familiares».

La Circular de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 4 de octubrede 1978 (publicada en el Boletín de Información del Ministerio de justicia de 5 dediciembre) distingue tres clases de permisos: ordinarios (los permisos de fin de semanaque se concedan a los penados clasificados en tercer grado que se encuentran enestablecimientos o secciones de carácter abierto o salen a trabajar al exterior), especiales

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(los permisos de veinticuatro horas a siete días que las juntas de Régimen yAdministración concedan a título de recompensa por buen comportamiento y como mediode reforzar los efectos beneficiosos del tratamiento penitenciario) y extraordinarios (losque se concedan por razón de circunstancias familiares o para resolver situaciones deespecial gravedad o importancia susceptibles de incidir sobre su situación económica oprofesional futura), y establece los requisitos y trámites necesarios para la concesión delos mismos.

La Ley Orgánica General Penitenciaria núm. 1/1979, de 26 de septiembre, y elReglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo, dedican alos permisos de salida los artículos 47 y 48, y 254 y 255, respectivamente, excluyéndolosde la lista de recompensas y vinculándolos al régimen general de los establecimientos yal tratamiento, en cuanto se conceden «como preparación para la vida en libertad».

II. NATURALEZA

Las opiniones doctrinales y los criterios expresados en las normas positivas de losdiversos países respecto de la naturaleza jurídica de los permisos de salida de losinternos son muy diferentes: recompensa, preparación para la vida libre, última fase delsistema progresivo y procedimiento de reinserción social.

A) En relación con el sistema penitenciario

Los permisos de salida responden bien a una finalidad meramente humanitaria, biena la de contribuir a las finalidades esenciales de la pena de prisión, que son lareeducación y la reinserción social (art. 25.2 de la Constitución), integrándose inclusodentro de las actividades constitutivas del tratamiento penitenciario.

Responden a una finalidad humanitaria los permisos que la Circular de la DGIP de 4de octubre de 1978 llamaba extraordinarios (en caso de fallecimiento o enfermedad gravede los parientes y personas íntimamente vinculadas con los internos, de alumbramientode la esposa y por otros importantes y comprobados motivos: art. 47.1 LOGP)(2), asícomo los especiales, cuando éstos se conciben como lenitivos de las tensiones propias delos establecimientos penitenciarios, remedio del problema sexual de los internos (cfr. art.53 LOGP), reforzamiento de los lazos familiares o vacaciones de los reclusostrabajadores (art. 205.3 RP).

Ahora bien, en cuanto «preparación para la vida en libertad» (art. 47.2 LOGP), lospermisos especiales rebasan la finalidad indicada y aparecen concebidos por la ley comoelementos integradores del sistema progresivo o individualizador, en el cual escaracterístico que «la progresión entrañará un acrecentamiento de la confianzadepositada en el interno y la atribución de responsabilidades cada vez más importantes,que implicarán una mayor libertad» (art. 65.2 LOGP). Los permisos ordinarios aparecenclaramente integrados en el sistema progresivo, en cuanto que la norma (art. 45.7 RP)los concibe como una consecuencia propia del régimen abierto, que constituye el gradomás avanzado del sistema anterior a la libertad condicional (art. 72.2 LOGP) y que enotros países recibe el nombre de fase o régimen de prelibertad o de confianza.

No obstante lo dicho, todos los permisos cooperan en realidad a la preparación de lavida en libertad, que es tanto como decir a las finalidades de reeducación y reinserciónsocial (prevención especial) que el repetido artículo 25.2 de la Constitución españolaatribuye a las penas y medidas de seguridad de privación de la libertad. Porque tambiénse favorece la reinserción social cuando se fortalecen los vínculos familiares del interno ose reducen o mitigan las tensiones propias del internamiento y las consecuencias de laprisonización.

En la dirección indicada los permisos de salida son recomendables y por ello cuentancon el favor de la doctrina, porque constituyen un estímulo para la buena conducta (cfr.art. 54 RP respecto de los establecimientos de jóvenes), contribuyen al sentido de lapropia responsabilidad y con ello al desarrollo de la personalidad del interno (que es underecho fundamental, según el art. 10.1 de la Constitución), proporcionan a aquél unainformación sobre el medio ambiente indispensable para programar su futuro y a los

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funcionarios una información también esencial sobre las actitudes del recluso enlibertad, ayudan a buscar trabajo o a seguir tratamientos médicos o a «iniciar contactoscon alguna asociación o institución pública o privada de protección Y tutela para suapoyo o acogida en el momento de su salida en libertad» (artículo 43.2 RP), y por todoello y en definitiva representan la culminación, juntamente con el régimen de prisiónabierta, de la fase inmediatamente anterior a la reintegración plena en la sociedad.

No tiene, pues, nada de extraño que los permisos de salida se hayan conectado con eltratamiento penitenciario(3) y que dicha vinculación haya sido criticada por los autoresque se oponen a la filosofía del tratamiento(4). Rectificando un criterio mío anterior(5),pienso que esa vinculación no es indispensable. Primero, porque también los presospreventivos pueden disfrutar de permisos de salida (art. 48 LOGP) y respecto de ellos nocabe hablar de tratamiento, que sólo se aplica a los penados (art. 59.1 LOGP). Segundo,porque aunque con notoria imprecisión el legislador haya regulado el sistemapenitenciario (art. 72 LOGP) dentro del título relativo al tratamiento, el sistema es unacategoría previa y más amplia que integra las otras dos de régimen y tratamiento(6) porlo cual cabe progresividad aunque no haya tratamiento científico (art. 239.3 RP) y es a laprogresividad a la que deben vincularse la clasificación en grados, la aplicación de uno uotro régimen y la atribución creciente de responsabilidades y libertades(7).

En consecuencia, si al interno se le aplica un tratamiento penitenciario, laclasificación y con ella la posibilidad de disfrute de permisos dependerá de la evolucióndel tratamiento (art. 43.2 RP), que para la Ley Orgánica General Penitenciaria tienecarácter preferente (art. 71). Si no hay tratamiento, la clasificación y los permisosdependen de la valoración realizada por otros medios de la personalidad del interno (art.239.3 RP), y con ella de los indicios de socialización o de peligrosidad que presente. Demanera que los permisos de salida son una institución de prevención especial vinculadaal sistema progresivo y a la preparación del interno para su reinserción social, pero nonecesariamente un elemento del tratamiento o favorecedor de éste.

Los permisos de salida deben ser consentidos por el beneficiario. Cuando seanelementos del tratamiento, porque este último no puede ser impuesto (arts. 4.2 y 61.2LOGP). En otro caso, porque carecería de lógica una liberación temporal que desde elprincipio aparecería como un peligro para el interesado y para la sociedad.

B) Recompensa o derecho subjetivo

El artículo 109 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, modificado en1977, regulaba los permisos de salida como recompensas, y en el mismo sentido sepronunciaban las Circulares de la DGIP de 21 de abril y 4 de octubre de 1978,rechazando, además, expresamente esta última la «acusada tendencia entre los internosa considerar estos permisos como un derecho subjetivo de concesión automática que lasjuntas de Régimen y Administración han parecido apoyar en algunos casos ... ».

En nuestra normativa vigente ya no sería correcto sostener aquella calificación por elargumento material de que las medidas de reinserción social y de tratamiento no sonrecompensas (aunque también éstas debieran tener un sentido educativo) y por elargumento formal de que los permisos no aparecen ya enumerados en la lista de posiblesrecompensas (art. 105 RP), y el Reglamento Penitenciario se refiere en preceptosdistintos a la competencia de las juntas de Régimen y Administración para concederaquéllas [art. 263.f)] y para conceder permisos de salida [art. 263.j)] a los internos.

Sin embargo, lo dicho no esclarece totalmente la cuestión de la naturaleza jurídica delos permisos, al no contar nuestra legislación con un precepto similar al parágrafo 23 dela Ley alemana de ejecución de penas de 16 de marzo de 1976, según el cual «el reclusotiene derecho, en el marco de las disposiciones de esta Ley, a relacionarse con personasde fuera de la prisión», siendo una de las modalidades de tales relaciones los permisos desalida del establecimiento (parágrafo 35).

La utilización de la expresión «se podrán conceder» en los artículos 47.2 y 48 de laLOGP y 254.2 y 255 del RP, a diferencia del categórico «se concederán» en los artículos47.1 de la LOGP y 254,1 del RP para los permisos extraordinarios y «disfrutarán» paralos fines de semana ordinarios (art. 45.7 RP), puede inducir a pensar que el legislador

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español concibió los llamados permisos especiales como una concesión graciosa de laAdministración. También se valora el argumento de no estar aquéllos citados en elartículo 3 de la LOGP, que enumera los derechos de los internos(8). Pero estos datos nome parecen concluyentes, porque la palabra «concesión» es equívoca, los «poderes» de laAdministración pueden estar limitados por la letra o el espíritu de la ley y porque elcitado artículo 3 de la LOGP no es, ni mucho menos, omnicomprensivo(9).

La doctrina tiende a considerar que los permisos de salida constituyen un derechosubjetivo de los interesados, basándose en que la comunicación humana es unanecesidad que tiene su origen en la propia dignidad de la persona (la cual es un derechofundamental, según el artículo 10.1 de la Constitución) y en que sería incongruente conla resocialización como meta de las instituciones penitenciarias restringir al recluso porrazones ajenas a dicha meta las posibilidades de entablar relaciones con el mundo libre,cuando además el artículo 4 del RP declara expresamente que «el interno no se hallaexcluido de la sociedad, sino que continúa formando parte de la misma»(11).

Comparto estos argumentos. Entiendo que el contenido de una sentenciacondenatoria constituye un derecho y un deber para las partes afectadas, que en nuestrocaso son el Estado y el interno. El penado tiene no solamente el deber de cumplir lacondena impuesta, sino además el derecho de hacerlo de acuerdo con las leyes, que en talsentido condicionan la actividad penitenciaria (art. 2 LOGP). La Ley Orgánica GeneralPenitenciaria regula la concesión de permisos con arreglo a determinados requisitos(estar en segundo o tercer grado, haber cumplido la cuarta parte de la condena, noobservar mala conducta) y para una finalidad determinada (preparación para la vida enlibertad), directamente vinculada con un mandato de la Constitución, de tal manera quenegar a un penado un permiso cuando reúna los expresados requisitos y no se hayancubierto los topes máximos legales constituiría una arbitrariedad claramenteconculcadora de un principio constitucional. (Por supuesto, si es razonable pensar que elinterno aprovecharía el permiso para volver a delinquir, no se puede decir que éstecontribuiría a la preparación para la vida en libertad.) A la inversa, la concesión de unpermiso con desprecio de los requisitos legales sería un acto nulo o anulable (arts. 6.3 delCódigo Civil, 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 2.2 del RP). Y tantouna como otra arbitrariedad podrían dar lugar, en caso de dolo o imprudenciainexcusable, a un delito de prevaricación (arts. 356 y 358 del Código Penal).

Por lo expuesto, los permisos de salida constituyen, a mi juicio, un derecho subjetivode los internos, pero no automático, sino condicionado a la existencia de los requisitosque la ley establece, cuya apreciación requiere un juicio de valor de componentesobjetivos y subjetivos, realizado con arreglo al espíritu de la norma y susceptible decontrol jurídico.

C) Suspensión o cumplimiento de la condena

En general, los países que conceden permisos de salida a los reclusos los imputan alcumplimiento de la pena (por ejemplo, parágrafo 13.5 de la Ley alemana de ejecución depenas de 1976), con algunas excepciones (cuando concurran «razones especiales»:artículo 35 de la Ley sueca sobre tratamiento correccional de 19 de abril de 1974).

En el ordenamiento español, a falta de una declaración expresa en contrario similara la de los artículos 82 y 99, in fine, del Código Penal, hay que concluir que el sentido dela norma es aquí el más favorable al reo, con mayor razón si se piensa que cumplir unapena de prisión no significa necesariamente estar encerrado en un establecimientopenitenciario, sino encontrarse en alguna de las situaciones que la legislaciónpenitenciaria determina como integrantes del sistema.

Confirma este criterio la Consulta núm. 1/1978, de 6 de abril, de la Fiscalía Generaldel Estado, al declarar que «el periodo de permiso es legalmente abonable para elcumplimiento de la condena, pues la obligación de reintegrarse a la prisión sólo le eraexigible al finalizar el permiso y en el día y hora que se le había señalado y que elinterno se había comprometido a realizarlo» 11.

Precisamente el mantenimiento de la relación jurídica penitenciaria entre el Estadoy el interno durante los permisos es lo que justifica la atribución de responsabilidad

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disciplinaria por los ataques, amenazas o coacciones llevadas a cabo por el recluso contraautoridades o funcionarios, «tanto dentro como fuera del establecimiento penitenciario síel interno hubiera salido con causa justificada» [cfr. arts. 108.b), 109.a) y 110.a) del RP],no obstante que el artículo 4.c) LOGP y 7.c) RP prescriban un deber de respeto yconsideración con autoridades y funcionarios, «tanto dentro de los establecimientos comofuera de ellos con ocasión de traslado, conducciones o prácticas de diligencias», deber quenaturalmente no se circunscribe a sólo estos casos.

Una vez rebasado el tiempo de permiso concedido sin reintegrarse al establecimiento,el interesado incurriría en quebrantamiento de condena o de prisión (art. 334 del CP), yni los días sucesivos se podrían imputar al cumplimiento de la pena quebrantada ni losactos realizados en ellos por el interno evadido podrían llevar consigo responsabilidaddisciplinaria.

III. PROCEDIMIENTO

A) Tramitación

1. Los permisos ordinarios no requieren de ninguna tramitación específica. Una vezclasificado el interno en tercer grado (régimen de semilibertad) y destinado a unestablecimiento o sección de régimen abierto por decisión de la Dirección General apropuesta del Equipo de Observación o de Tratamiento (arts. 41, 43.2, 242 y 243 del RP),tal situación lleva consigo que aquél disfrute, «como norma general», de permisos de finde semana (art. 45.7 RP) con carácter automático, a menos que la junta de Régimen yAdministración establezca «distintas fases o modalidades en el sistema de vida de losinternos» y restrinja la posibilidad de salidas al exterior de los mismos «si la peculiartrayectoria delictiva, personalidad anómala, imposibilidad de desempeñar un trabajo enel exterior, condiciones personales diversas del penado o indicaciones de su tratamientopenitenciario así lo aconsejan» (arts. 45.4 y 43.2 del RP).

2. Los permisos especiales, previo informe o propuesta de los Equipos de Observacióno de Tratamiento (arts. 47.2 de la LOGP y 254.2, 267.3, 270.7 y 274.1 del RP), habrán deser concedidos por la Junta de Régimen y Administración del establecimientopenitenciario [arts. 254.2 y 263.j) del RP]. El acuerdo de concesión está sujeto a: a)aprobación de la autoridad judicial, cuando se trate de internos preventivos (arts 48LOGP y 255 RP); b) autorización del juez de Vigilancia cuando los permisos seansuperiores a dos días, excepto de los clasificados en tercer grado [art. 76.2.i) LOPG], o c)autorización de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en los demás casos[art. 263.j) del RP].

3. Respecto de los permisos extraordinarios, el artículo 276.13 del ReglamentoPenitenciario dispone que corresponde al Director del establecimiento «autorizar, previaaprobación de la autoridad judicial o de la Dirección General, la salida y desplazamientode los internos al domicilio familiar o centro hospitalario en los supuestos previstos en elnúm. 1 del artículo 47 de la LOGP, sin perjuicio de las funciones que puedancorresponder a la junta de Régimen y Administración».

Este precepto se interpreta en la práctica administrativa en el sentido de que, encasos de urgencia, es el Director quien puede autorizar el permiso(12), con aprobaciónoral o telefónica de la autoridad judicial o del Centro Directivo, procediéndoseposteriormente a una confirmación o convalidación del mismo por la junta de Régimen yAdministración y a su tramitación por escrito. Sin embargo, en puridad de principios, nosería admisible una convalidación administrativa de un acto que ya ha sido aprobadojudicialmente.

La aprobación del permiso extraordinario corresponde al Juez de Vigilancia cuandose trate de penados clasificados en primer grado (art. 254.1 RP) y a la autoridad judicialcorrespondiente cuando el beneficiario sea un preventivo (arts. 48 LOGP y 255 RP). Enlos demás casos la aprobación corresponde a la Dirección General, que puede revocar losacuerdos del establecimiento cuando no haya habido intervención judicial (art. 275.4RP).

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4. En el supuesto de «concurso», es decir, cuando concurran simultáneamente losrequisitos para la concesión de permiso especial y extraordinario, se concederá elespecial (art. 254.3 RP.).

5. «La frecuencia con que deban proponerse y concederse permisos de salida, dentrode los límites cuantitativos establecidos por la LOGP, es competencia de laAdministración Penitenciaria, por afectar al régimen y tratamiento penitenciarios,teniendo en cuenta la voluntad del interno»(13).

6. En todo caso, la salida material del interno del establecimiento penitenciariohabrá de ser autorizada por el Director del mismo (art. 276.11 del RP), practicándose lasoportunas medidas de identificación y registro del interesado por los funcionariosencargados de los servicios de acceso [artículo 305.3.c)], rastrillo [art. 306.2.d)] o ingresosy salidas [art. 319.2.b) del RP]. El artículo 340.a) del mismo Reglamento exige «laimpresión dactilar del pulgar derecho en el expediente del interno a su ingreso y salida,cualquiera que sea el motivo». El interno que salga al exterior deberá vestir ropas«adecuadas», procurándole el establecimiento las necesarias si aquél careciera de ellas(arts, 20.2 LOGP y 230.2 RP).

B) Naturaleza de la resolución

1. La Ley y el Reglamento penitenciarios emplean, para referirse a las resolucionesque permiten disfrutar de permisos de salida, los términos concesión, autorización yaprobación. Las juntas de Régimen y Administración conceden las autoridades judicialeso el Centro Directivo autorizan o aprueban y el Director autoriza la salida.

Las voces indicadas no tienen un sentido preciso en el lenguaje coloquial, y fácil esver que los Diccionarios al uso definen unas con utilización de las otras. Pero tampoco ellenguaje técnico deja de ofrecer dificultades, si bien la doctrina suele considerar queconcesión es el acto jurídico por el que se atribuye a una persona un derecho que antesno tenía, en tanto que autorización o licencia es el acto por el que se remueven losobstáculos para el ejercicio de un derecho preexistente, bien valorando la oportunidad detal ejercicio, bien comprobando la concurrencia de los requisitos previstos por la ley comocondicionamientos del mismo. La aprobación es un acto de fiscalización a posteriori deun acto de otro ente que condiciona la eficacia del acto fiscalizado, el cual, aunque en símismo es perfecto y válido, no produce efectos en tanto no sea aprobado por la autoridadsuperior (art. 45.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo)(14).

No obstante la nitidez de tales definiciones, es de lamentar el «escaso rigorismotécnico con que nuestra legislación y la misma jurisprudencia manejan estos términos,con frecuencia confundidos o desvirtuados con erróneas calificaciones»(15). Así sucedecon la normativa penitenciaria, que emplea el término concesión para las recompensas ylos permisos de salida (arts. 47 y 48 LOGP y 106 y 15 RP); autorización para lascomunicaciones (arts. 51 LOGP y 89 y sigs. RP), que responden a la misma ratio iurisque los permisos; autorización y aprobación para unos mismos actos judiciales o de laDirección General [arts. 263.j) y 276.13 del RP], y aprobar como sinónimo de fiscalizar[art. 76.2.c) y d) LOGP] o como equivalente a adopción de un acuerdo por el órganocompetente [arts. 264.1.b) y 268.1 del RP], etc.

Por lo que se refiere al acuerdo que permite disfrutar de un permiso de salida, sipartimos de la tesis de que dicho disfrute constituye, como se dijo, un derecho subjetivodel interno, condicionado a la existencia de determinados requisitos, habremos deconcluir que la junta de Régimen y Administración autoriza la salida del interno y quetal acuerdo precisa de la aprobación judicial o del Centro Directivo, según los casos, paraser eficaz, y en este sentido habrían de unificarse los términos empleados por lalegislación.

2. Se trata de un acto reglado y no discrecional. Pese a la también aquí diversaterminología legal («se concederán» en los arts. 47.1 LOGP y 254.1 RP; «se podránconceder» en los arts. 47.2 y 48 LOGP y 254.2 y 255 RP), la actividad de la junta deRégimen y Administración y, en segundo término, de los órganos fiscalizadores consisteen comprobar la existencia de los condicionamientos legales, sin que la misma pueda sermarginada por razones puramente subjetivas del órgano competente.

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3. Por lo mismo, es un acto motivado. La autorización debe basarse en laclasificación, la buena conducta, la parte de condena extinguida, las circunstanciasfamiliares y la preparación para la vida en libertad (arts. 47 LOGP y 254 RP), así comotambién, en su caso, las necesidades sexuales del interno (art. 168 RP) o el derecho deaquél a disfrutar de vacaciones laborales (artículo 205.3 RP).

La negativa a autorizar un permiso debe motivarse en la carencia de los requisitosobjetivos mencionados, el agotamiento del número de permisos anuales que la leyconcede, la mala conducta, las «circunstancias excepcionales» (art. 47.1 LOGP y 254.1RP)(16), la consideración de que «es probable el quebrantamiento de la condena, lacomisión de nuevos delitos o que el permiso repercutirá perjudicialmente sobre elinteresado desde el punto de vista de si, preparación para la vida en libertad» (art. 254.2RP) o «la peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala, imposibilidad dedesempeñar un trabajo en el exterior, condiciones personales diversas del penado oindicaciones de su tratamiento penitenciario» respecto de los permisos ordinarios (art.43.2 RP). También motivará una negativa haber aprovechado un permiso para fugarse ocometer un nuevo delito en los dos o tres años anteriores (art. 254.6 RP) o la imposiciónde una sanción disciplinaria aún no cumplida de privación de permisos de salida,conforme a los artículos 42.c) de la LOGP y 113 del RP(17).

4. Los condicionamientos previstos por la normativa penitenciaria para el disfrute depermisos de salida por los internos requieren en una serie de casos (personalidadanómala, riesgo de reincidencia, circunstancias excepcionales...) una valoración de losórganos competentes que supone conocimientos extrajurídicos y que no está exenta delriesgo de una amplia subjetividad por parte de aquéllos. También sería éste el caso de lamala conducta, salvo que objetiváramos la misma aceptando que coincide con laexistencia de anotaciones desfavorables en el expediente del interno no canceladas porinfracciones disciplinarias(18).

En todos los supuestos indicados nos encontramos ante una actividad de naturalezatécnica que, sin embargo, no es discrecional, por cuanto la resolución justa solamentepuede ser una, aunque resulte de difícil control por la peculiaridad de los datosenjuiciados. Insisto, no obstante, en que se trata de una actividad reglada y, por lomismo, susceptible de recurso, que debe prosperar cuando se lleve al ánimo del órganoad quem el convencimiento de que el órgano a quo actuó de modo absolutamentesubjetivo y notoriamente arbitrario(19). Por supuesto, cuando se hubieran tenidorealmente en cuenta motivaciones diferentes a las previstas por las normas, como lanaturaleza del delito cometido o la ideología política del delincuente, estaríamos enpresencia de una auténtica desviación de poder.

C) Consecuencias de la infracción

El incumplimiento de las condiciones de los permisos, aprovechando los mismos parafugarse o cometer un nuevo delito, impide volver a disfrutar de estos beneficios (salvo losextraordinarios) durante un periodo de dos años, o tres si el nuevo delito estuvieracastigado con pena grave (art. 254.6 RP). No constituye fuga o quebrantamiento decondena el retraso en la reincorporación voluntaria del interno al establecimientopenitenciario, y sólo podría ser considerado como falta disciplinaria leve de«incumplimiento de los deberes y obligaciones del interno» [art. 110.f) RP], en relacióncon los artículos 4. 1. a) de la LOGP y 7. a) del RP.

Además, «si un interno clasificado en tercer grado aprovechase el disfrute de unpermiso para fugarse, se le pasará provisionalmente a segundo grado en espera de lareclasificación correspondiente» (art. 253 RP). Tal retroceso de grado no operaríaautomáticamente si el interesado estuviera clasificado en segundo grado, porque el paseal primero siempre ha de ser excepcional (artículos 10 LOGP y 42.3 RP).

IV. FACULTADES JUDICIALES

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1. Como hemos visto anteriormente, compete al juez de Vigilancia autorizar lospermisos extraordinarios concedidos a los penados clasificados en primer grado (art.254.1 RP) y todos los permisos «cuya duración sea superior a dos días, excepto de losclasificados en tercer grado» [arts. 76.2.i) LOGP y 263.j) RP], y a la «autoridad judicialcorrespondiente», la aprobación de cualesquiera permisos concedidos a internospreventivos (arts. 48 LOGP y 255 RP). El artículo 263.j) del RP habla sólo deautorización del juez de Vigilancia, y el 276.13, de aprobación de la autoridad judicial enlos supuestos del artículo 47.1 de la LOGP, sin distinguir entre penados ypreventivos(20). Conforme a los criterios doctrinales expuestos anteriormente, tanto unacomo otra autoridad judicial llevan a cabo propiamente un acto de aprobación, que recaesobre un acto resolutorio, y no una mera propuesta, como decían equivocadamente losCriterios expuestos en la reunión de Jueces de Vigilancia celebrada en Madrid los días26 y 27 de abril de 1982, apartado C, 5(21), fiscalizando su motivación y, por tanto,condicionando su eficacia.

Al tratarse de una aprobación a posteriori no cabe ni que el órgano judicial acuerdeun permiso sin la existencia de una concesión (en realidad, autorización) por la junta deRégimen y Administración del establecimiento(22) ni que el órgano judicial se pronuncieantes que el órgano administrativo. Aunque el artículo 276.13 del RP atribuya a losDirectores de los establecimientos competencia para «autorizar, previa aprobación de laautoridad judicial, la salida y desplazamiento de los internos al domicilio familiar ocentro hospitalario en los supuestos previstos en el núm. 1 del artículo 47 de la LOGP»,realmente hay una autorización oral previa a una aprobación judicial, también oral en lapráctica, y ambas previas naturalmente a la salida material del interno delestablecimiento penitenciario.

Es claro que el Juez puede aprobar o no aprobar el acto de concesión (autorización)de permiso emanado de la junta de Régimen y Administración, impidiendo en el segundocaso que el mismo adquiera eficacia y, por tanto, imposibilitando el disfrute del permisopor el beneficiario. Pero ¿cabría igualmente que el Juez fiscalizara un acuerdoadministrativo denegatorio del permiso, aprobándolo o desaprobándolo, y que en elsegundo caso la desaprobación de una denegación equivaliese a una concesión(autorización) positiva? A mi juicio, no. Lo que la Ley somete a la aprobación judicial enlos artículos citados son los permisos concedidos (autorizados) y no las denegaciones delos mismos(23), las cuales no han de ser comunicadas por las juntas a los jueces deVigilancia o autoridades judiciales correspondientes. Ahora bien, si el interesado acudeante el juez en queja por la denegación administrativa del permiso, el juez «acordará loque proceda» [art. 76.2.g) LOGP], pero lo que procede, en mi opinión, no es convertir laqueja en un recurso de alzada no previsto expresamente por la LOGP y enmendar elacuerdo denegatorio de la junta, sino atenerse a lo que indican los Criterios expuestos enlas reuniones de los jueces de Vigilancia de 26 y 27 de abril de 1982 y 23 y 24 de mayo de1983, es decir, «pedir información a la junta de Régimen y Administración» o «instar laactividad administrativa omitida y que constituye presupuesto indispensable de supropia resolución»(24). De modo contrario se han manifestado, sin embargo, los jueces deVigilancia en su tercera reunión, celebrada del 9 al 11 de octubre de 1985, al adoptar porunanimidad el siguiente criterio: «En el supuesto de denegación de un permiso por laAdministración Penitenciaria, concurriendo todos los requisitos exigidos por la Ley y elReglamento, los Jueces de Vigilancia podrán dejar sin efecto tal acuerdo y autorizar elpermiso correspondiente por la vía de resolución de la queja presentada por el internointeresado, conforme al artículo 76.2.g) de la Ley Orgánica General Penitenciaria»(25).

A mi juicio, entender que la expresión «acordar lo que proceda» se refiere a «lo queproceda en justicia según el criterio del Juez» y no «lo que proceda de acuerdo con lasleyes» constituye un caso de voluntarismo jurídico tal vez muy acorde con nuestra épocapero que roza peligrosamente el principio de legalidad judicial (arts. 9 y 117.1 de laConstitución, 1 de la Ley Orgánica del Poder judicial, 2 de la LOGP y 2 del RP). Noobstante, si se rechaza que el Juez de Vigilancia pueda autorizar por vía de queja unpermiso denegado, la lógica jurídica habría de encomendar la defensa de tal derecho delinterno a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que representaría unacomplicación indefendible y nada satisfactoria.

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Por supuesto, los actos de aprobación judicial de permisos de salida estánrigurosamente condicionados por el citado principio de legalidad, y el juez no podráignorar, como no puede hacerlo la Administración Pública (artículo 103.1 de laConstitución), los requisitos establecidos por la Ley y el Reglamento penitenciarios parael disfrute de permisos: clasificación, pena cumplida, duración máxima de cada permiso,número de días que se pueden conceder por año, etc. También, por supuesto, el juez estáobligado por las normas reglamentarias, como lo está por las leyes en sentido estricto.Una cosa es que los reglamentos no puedan dictar normas de competencia yprocedimiento dirigidas a los jueces (art. 117.3 de la Constitución) y otra cosa es que losreglamentos (normas jurídicas que emanan de un órgano con poder nomogenético ergaonmes) no puedan contener las normas de Derecho sustantivo que los Jueces han deaplicar o vigilar su aplicación. En este sentido, únicamente los reglamentos contrarios ala Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa podrán (y deberán) serinaplicados por los jueces (art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Una decisión deljuez de Vigilancia contraria a lo establecido en las normas positivas sería nula oanulable por imperativo del artículo 6.3 del Código Civil.

2. Un problema interesante consistiría en dilucidar si la actividad del juez deVigilancia Penitenciaria es de naturaleza jurisdiccional o administrativa y, por tanto, silas competencias que a aquél atribuye la LOGP significan la creación de una ramanueva del Derecho procesal (que habría de concebirse como un sector especializado de lajurisdicción contencioso-administrativa); si, por el contrario, convierten al juez deVigilancia en un órgano de la Administración penitenciaria sometido a la legislaciónadministrativa, aunque con independencia, o, tercera posibilidad, si la actividad del juezde Vigilancia es mixta, jurisdiccional en unos casos y administrativa en otros(26).

Personalmente, prefiero la primera de las hipótesis planteadas, y creo queprecisamente la jurisdicionalización de la materia penitenciaria es la vía que mejorpuede garantizar la legalidad en la ejecución de las penas de prisión y el respeto de losderechos fundamentales de los internos, y que formalmente ello viene corroborado por elartículo 78 de la LOGP y la regulación que a los jueces de Vigilancia dedica la recienteLey Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. El Reglamento Penitenciario nointegra a los Jueces de Vigilancia en la organización administrativa penitenciaria y poreso no disciplina su modo de actuar, sino únicamente el modo de actuar de los órganosadministrativos para con los Jueces de Vigilancia.

3. La falta de normas procesales específicas para los jueces de Vigilancia (dada lainsuficiencia de lo establecido en la disposición transitoria primera de la LOGP) fueinterpretada por la Presidencia del Tribunal Supremo en el sentido de que dichos juecespodrían «encauzar formalmente su actividad dentro de una libertad de trámitesimpuesta por la propia carencia de regulación legal, atendiendo a los principiosgenerales del Derecho, y más concretamente a los del Derecho procesal»(27).

En materia de permisos, la tramitación no puede ser lógicamente más sencilla:recibido el testimonio del acuerdo de la junta de Régimen y Administración delestablecimiento penitenciario y la documentación complementaria pertinente(28), elJuez aprobará o no aprobará el mismo mediante auto fundado, dictado a la mayorbrevedad posible y notificado al interesado, al Ministerio Fiscal y a la junta dereferencia, por analogía con lo establecido en los artículos 245, 248.2, 253 y 27o de laLOPJ de 1 de julio de 1985. Naturalmente, el juez, antes de resolver, podrá solicitarampliación de informes o dar audiencia al interno interesado. La intervención delMinisterio Fiscal está reconocida por la Consulta núm. 2/1981, de 22 de octubre, de laFiscalía General del Estado(29) y por los Criterios expuestos en las reuniones de losjueces de Vigilancia de 1982 (C, 4) y 1983 (B, 5) respecto de las quejas o peticiones de losinternos, por lo que el acto de aprobación o desaprobación del permiso anterior a unaposible queja no está condicionado por la necesidad de dar audiencia al Ministerio Fiscal.No obstante, los criterios aprobados por los Jueces de Vigilancia en su reunión deoctubre de 1985 señalan que, «como regla general, se considera procedente el dictamenprevio del Ministerio Fiscal, tanto antes de la aprobación o desaprobación de un permisoconcedido como antes de la resolución de una queja en el supuesto de denegación delpermiso por la Administración Penitenciaria. Se exceptúan los permisos extraordinarios

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urgentes, sin perjuicio de la notificación posterior de su concesión al MinisterioFiscal»(30).

4. La laguna legal en relación con los recursos procedentes contra las decisiones delos Jueces de Vigilancia también se hizo sentir desde el primer momento. LasPrevenciones de la Presidencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1981 atribuíancompetencia a los Tribunales sentenciadores para resolver los recursos jurisdiccionalescontra las decisiones emitidas por el juez de Vigilancia(31). En el mismo sentido sepronunciaba el artículo 603 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de1981, y el 600 del Anteproyecto de 1982 se refería al «Juez o Tribunal al que correspondela ejecución». Diversos informes del Consejo del Poder judicial y los Criterios expuestosen las dos primeras reuniones de los Jueces de Vigilancia sostuvieron la necesidad dedistinguir supuestos diferentes para darles una solución asimismo diversa, y estesentido es el que ha orientado la disposición adicional quinta de la nueva LOPJ, quedistingue entre las resoluciones del juez de Vigilancia en materia de ejecución de penas ylas referentes al régimen penitenciario y demás materias.

En consecuencia, los autos judiciales relativos a la aprobación o no aprobación depermisos de salida, por tratarse de materia de régimen penitenciario y no de ejecuciónde penas(32), serán recurribles en apelación o queja ante «la Audiencia provincial quecorresponda por estar situado dentro de su demarcación el establecimientopenitenciario» (disp. adic. quinta citada, ap. 3). En cualquier caso, «el recurso de reformapodrá interponerse contra todos los autos del Juez de Vigilancia Penitenciaria» (ídem,ap. 1). Los recursos se sustanciarán conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, «sibien sólo podrán recurrir el Ministerio Fiscal y el interno» (idem, ap. 5). Aunque elartículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indique que el recurso de apelación«se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando la Ley lo disponga expresamente», lanaturaleza de las cosas impone que en materia de permisos de salida haya de serlo enambos efectos, por lo absurdo de las consecuencias a que conduciría la solución contraria.Y me pregunto si la expresión «el juez admitirá [el recurso de apelación] en uno o enambos efectos, según sea procedente» (art. 223 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)admitiría también una interpretación sustancial y voluntarista, como por lo demás llevóya a cabo el citado Auto de la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional de12 de febrero de 1985. La indudable remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigeque el recurso haya de interponerse ante el juez a quo (art. 223 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal), habiendo desaparecido la «laguna legal que suponedesconocimiento, desconcierto y nebulosa para las partes interesadas y legitimadas», quellevó a la Audiencia Nacional en el Auto de referencia a admitir insólitamente lainterposición del recurso ante el juez ad quem.

También ha clarificado la LOPJ el tema de la legitimación para recurrir, la cualcorresponde solamente al Ministerio Fiscal y al interno. La legitimación de este últimoes clara, puesto que son sus derechos e intereses directos los que están en juego. La delMinisterio Fiscal está fundada, a mi juicio, bien en la defensa de los derechos de aquélante su pasividad o bien en la defensa de la legalidad y del interés público tutelado porla Ley (cfr. art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 30 de diciembre de 1981)cuando estime que el permiso concedido y aprobado no se ajusta a las normas positivas.

Con ello resulta asimismo indudable desde la promulgación de la LOPJ lainexistencia de legitimación de las partes procesales, con cuya supuesta indefensión, a lavista del artículo 24 del texto constitucional, argumentaba la Audiencia Nacional en elrepetido Auto de 12 de febrero de 1985. Y es que, aparte de que no parece fácilcomprender porqué la mencionada garantía constitucional ha de exigir prescindir de lodispuesto en el artículo 233 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no ha sidotachado ante el Tribunal Constitucional, las partes procesales no tienen interés legítimo,personal y directo (art. 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo) en una cuestiónque no es «una incidencia derivada de un proceso penal en fase de ejecución», sino unacuestión de régimen o, en su caso, de tratamiento penitenciario (razón por la cual lacompetencia inicial para resolver corresponde a los órganos directivos de losestablecimientos), y que, por lo mismo, únicamente afecta a las dos partes de la relaciónjurídica penitenciaria, el Estado (representado por la Administración penitenciaria o porel Ministerio Fiscal) y el administrado, es decir, el interno. Los intereses de terceros tan

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sólo pueden consistir en el interés general en que se cumpla la ley, y promoverlo esprecisamente función específica del Ministerio Fiscal, sin que los particulares puedaninterferir en la Administración de justicia fuera de las vías que les permite el artículo125 de la Constitución española, entre las cuales no se encuentra una especie de acciónpopular ni ante ni contra los jueces de Vigilancia Penitenciaria.

NOTAS:

(*) Texto reelaborado de la Ponencia expuesta en la III Reunión de Jueces de Vigilancia, celebrada en la Escuela judicial(Madrid) los días 9 a 11 de octubre de 1985.

(1)Sobre los permisos de salida y su evolución histórica y doctrinal, cfr.: ANCEL-CHEMITHE, «Les systèmes pénitentiairesen Europe Occidentale», Notes et Etudes Documentaires, 4645-4646, París, 10 diciembre 1981; CARMONA SALGADO,Comunicación a las I Jornadas Penitenciarias de Castilla-La Mancha (Ciudad Real, 21 a 24 de febrero de 1985); CUELLOCALON, La moderna Penología, Barcelona, 1958; DOLEISCH, «L'interruption de l'isolement par la prison au moyen despermissions de sortir (Les tendances dans les Etats membres du Conseil de l'Europe)», Revue de Science Criminelle et DroitPénal Comparé, julio-septiembre 1978, págs. 601 y sigs.; GARCIA BASALO, «Salidas transitorias de los reclusos delestablecimiento penitenciario», Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 160, enero-marzo 1963, págs, 179 y sigs.; GARCIAVALDES, Comentarios a la legislación penitenciaria, Madrid, 1982 (2.ª edición); GARRIDO GUZMAN, Manual de CienciaPenitenciaria, Madrid, 1983; HUGUENEY-DONNEDIEU DE VABRES-ANCEL, Les grands systèmes pénitentiaires actuels, 2vols., París, 1950-1955; «Los sistemas penitenciarios contemporáneos», número monográfico de la Revista de EstudiosPenitenciarios, núms. 169-171, abril-diciembre 1965; LUISIER, «Les congés dans les établissements pénitentiaires», RevueInternationale de Criminologie et Police Technique, abril-julio 1953, págs. 89 y sigs.; MAPELLI CAFFARENA, Principiosfundamentales del sistema penitenciario español, Barcelona, 1983; ZIWIE, Droits du détenu et droits de la défense, París,1979.

(2)Los permisos extraordinarios responden a la misma finalidad humanitaria (respeto de los vínculos familiares yafectivos) que las informaciones y, comunicaciones a que se refiere el artículo 52 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

(3)Como también se considera un «elemento fundamental del tratamiento» el trabajo penitenciario, cuya finalidad esasimismo «preparar a los internos para las condiciones normales del trabajo libre» (art. 26 LOGP).

(4)Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Principios fundamentales..., págs. 204 y sigs.(5)BUENO ARUS, estudio preliminar al libro de GARCIA VALDES La reforma penitenciaria española, Instituto de

Criminología, Madrid, 1981, pág. 32.(6)Cfr. GARCIA BASALO, «En torno al concepto de régimen penitenciario», Revista de la Escuela de Estudios

Penitenciarios, núm. 117, julio-agosto 1955, págs. 28 y sigs.(7)Cfr. ALARCON-ORDOÑEZ, «El tratamiento en instituciones penitenciarias», en el libro colectivo Tratamiento

penitenciario: su práctica. Primeras Jornadas de Tratamiento Penitenciario, Ministerio de justicia y Escuela de EstudiosPenitenciarios, Madrid, 1985, págs. 207 y sigs.

(8)MAPELLI CAFFARENA, Principios fundamentales.... págs. 199-200.(9)Cfr. BUENO ARUS, «Los derechos y deberes del recluso en la Ley General Penitenciaria», Revista de Estudios

Penitenciarios, núms. 224-227, 1979, págs. 7 y sigs.(10)Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Principios fundamentales.... págs. 200-201.(11)Memoria elevada al Gobierno de S. M. en la Solemne Apertura de los Tribunales el día 15 de septiembre de 1979 por el

Fiscal General del Estado Exmo. Sr. D. Juan Manuel Fanjul Sedeño, Madrid, 1979, págs. 237.(12)En el mismo sentido las «Conclusiones de la III Reunión de jueces de Vigilancia Penitenciaria» (Madrid, 9-11 de octubre

de 1985), publicadas en el Boletín de Información del Consejo General del Poder judicial, número 42, diciembre 1985, pág. 60.(13)Cfr. Boletín y página citados en la nota anterior.(14)Cfr. GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ RODRIGUEZ, Curso de Derecho administrativo, I, Madrid, 1983 (4.ª

edición), pág. 538; GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, I, Madrid, 1982 (8.ª edición), págs. 476, 484 y sigs.;PAULA PEREZ, Licencia judicial, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo XV, Barcelona, 1981, pág. 606; VILLAR PALASI,Concesiones administrativas, idem, tomo IV, 1981, págs. 684 y sigs.

(15)VILLAR PALASI, Concesiones..., pág. 697.(16)MAPELLI CAFFARENA considera que son circunstancias excepcionales «aquellas que tienen su origen fuera del

establecimiento (guerra, estados de sitio, etc.) o las que, originándose en el interior, alteran de manera grave el normaldesenvolvimiento del centro (epidemias, incendios, etc.)» (Principios fundamentales..., pág. 206).

(17)«Es absurdo que si la concesión de permisos de salida ha dejado de ser recompensa se mantenga como sancióndisciplinaria la privación de tales permisos, lo que parece dar a entender que, terminado el cumplimiento de la sanción (dosmeses como máximo), el penado tiene derecho a disfrutar de nuevo tales permisos, cuando su vinculación con el tratamiento nopuede hacer que tal concesión sea automática» (BUENO ARUS, Estudio preliminar.... pág. 32).

(18)Véase en el sentido sugerido el artículo 65.3.b) del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, modificado en1968 y 1977, relativo a la redención de penas por el trabajo.

(19)La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo admite sin vacilaciones el control judicial de la «discrecionalidadtécnica». Cfr. COCA VITA, «También la discrecionalidad técnica bajo el control último de los Tribunales», Revista deAdministración Pública, núm. 108, septiembre-diciembre 1985, págs. 205 y sigs.

(20)La Circular de la DGIP de 17 de noviembre de 1982 dando normas con motivo de haber asumido sus competencias losjueces de Vigilancia era de la opinión que también correspondía al Juez de Vigilancia la autorización de los permisos demotivación especial y urgente de los internos pendientes de clasificación y, asimismo, que resultaba «aconsejable» que elprimer permiso de los clasificados en segundo grado fuera también autorizado judicialmente.

(21)Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, núm. 4, junio 1982, pág. 50.(22)En el mismo sentido, MANZANARES SAMANIEGO, «Relaciones entre la Administración Penitenciaria y los Jueces de

Vigilancia», Anuario de Derecho Penal, enero-abril 1984, pág. 99, y quinto considerando del Auto de la Sección Primera de loPenal de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 1985.

(23)Cfr. el quinto considerando del Auto citado en la nota anterior.(24)Criterios C, 5, de 1982 y B, 6, de 1983 en el Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, núms. 4,

junio 1982, pág. 50, y 16, julio 1983, pág. 38, respectivamente.(25)Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, núm. 42, diciembre 1985, pág. 60.(26)Cfr.: MANZANARES SAMANIEGO, «La problemática actual del Juez de Vigilancia», Revista de Estudios

Penitenciarios, núms. 232-235, 1981, págs. 7 y sigs.; Relaciones... y El Juez de Vigilancia, en el libro colectivo Lecciones deDerecho penitenciario, Universidad de Alcalá de Henares, 1985, págs. 175 y sigs.; ALONSO DE ESCAMILLA, El Juez deVigilancia Penitenciaria, Madrid, 1985, págs. 29 y sigs.

(27)Prevenciones de 8 de octubre de 1981, publicadas en el núm. 1 de Poder Judicial, diciembre 198 1, pág. 72.

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(28)«Las Juntas de Régimen y Administración de los establecimientos penitenciarios deben conceder los permisos ysometer la concesión a la aprobación posterior del Juez de Vigilancia, acompañando los correspondientes informes o propuestasde los Equipos de Observación y Tratamiento» (Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, núm. 42,diciembre 1985, pág. 60).

(29)Memoria elevada al Gobierno de S. M. en la Solemne Apertura de los Tribunales el día 15 de septiembre de 1982 por elFiscal General del Estado Excmo. Sr. D. osé María Gil-Albert y Velarde, Madrid, 1982, págs. 167 y, sigs. La consulta se refiereal ejercicio de las funciones del Ministerio Fiscal en los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria.

(30)Cfr. Boletín y página citados en la nota 25.(31)Poder Judicial, núm. 1, diciembre 1981, pág. 74.(32)En el mismo sentido, el Auto de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 1986 modificando el criterio

de 19 de octubre de 1985.

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EL BUEN JUEZ

Por: Azorín

“Azorín, ¿quiere usted decir algo de las Sentencias del presidenteMagnaud?”

I

Diré con mucho gusto algo; pero no sé si voy a escribir una página subversiva.Ello es que la casa editorial Carbonell y Esteva, de Barcelona, cuya dirección literariatiene el poeta Marquina, ha publicado la traducción española de los fallos y veredictosdel juez Magnaud. Un ejemplar de este volumen, desde la librería barcelonesa, hapasado a la capital de una provincia manchega; aquí ha estado seis, ocho, diez díaspuesto en el escaparate de una tienda, entre una escribanía de termómetro y una agendacon las tapas rojas. El polvo había puesto ya una sutil capa sobre la cubierta de estepequeño volumen; el sol ardiente de la estepa comenzaba ya a hacer palidecer loscaracteres de su título. ¿No había nadie en la ciudad que comprase este diminuto libro?¿Tendría que volver este diminuto libro a Barcelona, después de haber visto desde elescaparate polvoriento, entre la agenda y la escribanía, el desfile lento, silencioso, de lasdevotas, de los clérigos, de las lindas mozas, de los viejos que tosen y hacen sonar susbastones sobre la acera? No, no; un alto, un extraordinario destino le está reservado aeste volumen. Ante el escaparate acaba de pararse un señor grueso, bajo, con ojueloschiquitos y una recia cadena de plata que luce en la negrura del chaleco. Este señor miralos cachivaches expuestos en la vitrina y lee los títulos de los libros; estos títulos él los haleído cien veces; pero el título de este diminuto libro es la primera vez que entra en suespíritu.

“!Caramba! -piensa el señor desconocido-. ¡Caramba: las Sentencias delpresidente Magnaud, ese juez tan raro de que hablaba el otro día el periódico!”

Después que ha pensado tal cosa el señor grueso sonríe con una sonrisa especial,única, y luego transpone los umbrales de la librería. Tenga en cuenta el lector que en lavida no hay nada que no revista una trascendencia incalculable, y que estos pasos queacaba de dar el señor grueso para penetrar en la tienda son pasos históricos, pasos deuna importancia extraordinaria, terrible. Porque este señor va a comprar el libro, yporque este libro ha de ir a parar al despacho de don Alonso, y porque don Alonso,leyendo las páginas de este libro, a de sentir abrirse ante él un mundo desconocido. Perono anticipemos los acontecimientos. Cuando el señor grueso e irónico ha salido de lalibrería aún llevaba en su cabeza el mismo pensamiento que llevaba al entrar: “Se loregalaré a don Alonso”, pensaba él, metiéndose en el bolsillo el libro. Después, llegado ala fonda, ha puesto el volumen en la maleta -admirad los destinos de los libros-, entre unqueso de bola y un señuelo para las codornices. Y luego, a la tarde, él y la maleta se hanmarchado en la diligencia hacia un pueblo de la provincia.En todos los pueblos, bien sean de esa provincia manchega, o bien de otra cualquiera,por las noches -y también por las mañanas y por las tardes- hay que ir al Casino. Elseñor grueso ha cumplido la misma noche de su llegada con este requisito; en el Casinole esperaban los señores que forman la tertulia cotidiana; él los ha saludado a todos,todos han charlado de varias y amenas cosas, y al fin el señor grueso ha sacado su libro yle ha dicho a don Alonso:

- Don Alonso, he comprado esto esta mañana en Ciudad Real para regalárselo austed.

Don Alonso ha dicho:- ¡Hombre, muchas gracias!

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Y ha tomado en sus manos el diminuto volumen. Otra vez vuelvo a recordar allector que considere con detención el gesto de don Alonso al coger el libro, puesto que esde suma trascendencia para la historia contemporánea de nuestra patria. El gesto dedon Alonso ha sido de una vaga curiosidad; acaso en el fondo no sentía curiosidadninguna, y este tenue gesto era sólo una deferencia por el presente que se le hacía.Después don Alonso ha leído el título: Novísimas sentencias del presidente Magnaud, yeste título tampoco le ha dicho nada a don Alonso. Pero el señor grueso que ha traído ellibro ha dicho:

- Este Magnaud es un juez muy raro que ha hecho en Francia algunas cosasextrañas.

- Sí, sí - ha replicado don Alonso, que no conocía a Magnaud-; sí, sí; he oídohablar mucho de este juez.

Y después que han hablado otro poco se ha separado. Don Alonso, cuando hallegado a su casa, ha puesto el libro en la mesa de su despacho. Un vidente del alma delas cosas hubiera podido observar que entre este libro y los demás que había sobre lamesa se ha establecido súbitamente una corriente sorda y formidable de hostilidad. Losdemás libros eran -tendré que decirlo -el Código civil, el Código penal, los Procedimientosjudiciales, la ley Hipotecaria, comentarios a los Códigos, volúmenes de revistas jurídicas,colecciones de sentencias del Tribunal Supremo. Pero si una antipatía mutua ha nacidoentre estos libros terribles, inexorables, y este diminuto libro, en cambio en el estante deenfrente hay otros volúmenes que le han enviado un saludo cariñoso, efusivo, al pequeñovolumen. Son todos historias locas, fantásticas, poesías sentimentales, novelas, ensueñosde arbitristas, planes y proyectos de gentes que ansían renovar la haz del planeta. Yentre todos estos volúmenes aparece uno que es el que más contento y satisfacción haexperimentado cocn la llegada del nuevo compañero: se titula El ingenioso hidalgo donQuijote de la Mancha, y diríase que, durante el breve momento que el diminuto volumenha estado sobre la mesa, un coloquio entusiasta, cordialísimo, se ha entablado entre él yel libro de Cervantes, y que el espíritu de Sancho Panza, nuestro juzgador insigne, dabasus parabienes al espíritu de su ilustre sucedáneo el juez Magnaud.

Pero no divaguemos. Don Alonso, que había salido del despacho con un periódicoen una mano y una bujía en la otra, ha tornando a entrar. Y ya en él se ha parado antela mesa y ha cogido de ella un gran cuaderno de pliegos timbrados -que es un pleito queha de fallar al día siguiente- y el pequeño volumen. Luego ha subido unas escaleras, hagritado al pasar por delante de una alcoba: “¡María, mañana a las ocho!”, y se ha metidoen su cuarto. Y don Alonso ha comenzado a desnudarse. Nuestro amigo es alto, cenceño,enjuto de carnes; su edad frisa ene los cincuenta años…

Ya está acostado don Alonso; entonces coge un momento los anchos folios delpleito y los va hojeando; pero debe de ser un pleito fácil de decidir, porque el buencaballero deja al punto de nuevo sobre la mesilla los papelotes. El diminuto volumenestá aguardando; don Alonso alarga la mano, lo atrapa y comienza su lectura. De lasvarias emociones que se han ido reflejando en el rostro avellanado del caballero,mientras iba leyendo el libro, no hablará el cronista por miedo de dar excesivasproporciones a este relato. Pero sí ha de quedar consignado, para que llegue alconocimiento de los siglos venideros, que ya quebraba el alba cuando don Alonso haterminado la lectura de este libro maravilloso, y que, luego de cerrado y colocado contiento en la adjunta mesilla, el buen caballero -.caso extraordinario- ha vuelto a coger elpleito repasado antes ligeramente y con descuido, y lo ha estado estudiando de nuevo,con suma detención, hasta que una voz se ha oído en la puerta, que gritaba: “¡Alonso, sonlas ocho!”

Y aquí, lector amigo, pondremos punto a la primera parte de esta nunca oída ypasmosa historia.

I I

Apenas los matinales y ambulantes vendedores de la ciudad manchegacomenzaban a lanzar al aire con sus lenguas incansables sus pintorescos gritos, talescomo “¡Carbón!”, “¡El panadero!”, cuando don Alonso, ya vestido y compuesto, bajó al

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corredor en busca del cotidiano chocolate. Pero don Alonso no bajó hoy como otros días.Doña María observa en él algo indefinible, extraño, y le pregunta:

- Alonso, ¿has dormido mal?Lola, la cuñada, le mira también y dice:- Parece que has dormido mal, Alonso.Y Carmencita observa, así mismo, el rostro cenceño del buen caballero, y afirma

en redondo:- Papá, tú has dormido mal.Don Alonso, que va mojando pausadamente los dorados picatostes en la

aromática mixtura, se detiene un momento, mira cariñosamente a las tres mujeres ysonríe. Esta sonrisa de don Alonso es maravillosa; es una sonrisa henchida de una luzdesconocida, magnética; es una de esas sonrisas históricas que sólo le es dablecontemplar a la humanidad cada dos o tres siglos. Y cuando don Alonso ha acabado desonreír se ha metido en la boca la suculenta torrija que durante un momento ha estadosuspensa en el aire. Mas ni doña María, ni Lola ni Carmencita quedan satisfechas con lasonrisa de don Alonso; ellas no han visto la trascendencia incalculable de esta sonrisa;ellas son sencillas, ingenuas, amorosas, y no pueden sospechas que este chocolate, queesta mañana están ellas tomando en familia, figurará en los fastos de la humanidad.Pero don Alonso baja la cabeza sobre la jícara con un gesto de profunda meditación.Doña María comienza a consternarse; Lola se pone triste; Carmencita mueve su rubia ylinda cabeza y no sabe qué pensar.

- Alonso -dice doña María-, a ti te pasa algo.- Sé franco con nosotras, Alonso -añade Lola.- Papá -grita Carmencita-, dinos lo que te sucede.Don Alonso levanta la cabeza y las envuelve a las tres en una de esas miradas

largas, sedosa, con las que, en los trances difíciles de la vida, parece que acariciamos alas personas que queremos.

- No os preocupéis -les dice, sonriendo de nuevo-, no os preocupéis: no me sucedenada…

Y el buen caballero se levanta y coge el bastón. Doña María, Lola y Carmencitapermanecen desconcertadas por una fuerza misteriosa, por un efluvio que ellas noaciertan a explicar, en tanto que don Alonso, erguido, gallardo, sale del comedor yaparece luego en la calle.

Don Juan está en su puerta con las manos cruzadas sobre el chaleco.- Buenos días, don Juan -le dice don Alonso.- Buenos no los dé Dios - grita don Juan.Don Antonio está más allá, en su portal, columbrando una nubecilla que asoma

por el horizonte.- Buenos días, don Antonio - le dice también don Alonso.- A la noche lo diremos - contesta don Antonio, que es algo observador de los

fenómenos naturales y, por lo tanto, un poco escéptico.Don Pedro aparece inmóvil en su acera, observando una moza que pasa con su

cesta.- Buenos días, don Pedro -dice por tercera vez don Alonso.- No sería malo, no sería malo - contesta don Pedro mirando a la mozuela y

dando a entender con esto que con ella no pasaría él mal día.Y ya está don Alonso -después de haber saludado también a don Rafael, a don

Luis, a don Leandro, a don Crisanto y a don Mateo, de los cuales no hablaremos por nofatigar al lector-, ya está don Alonso sentado ante una mesa en que hay una escribaníade plata y varios rimeros de folios blancos. Detrás de don Alonso, bajo un dosel, destacaun Cristo. Todo esto quiere decir -ya se habrá comprendido- que don Alonso se halla yaen unciones, o sea, que ha llegado el momento en que el buen caballero va a administraresta osa sutilísima, invisible, casi fantástica, que se llama Justicia y que los hombresaseguran que no existe sobre la tierra. Mas por esta vez yo afirmo que esta cosa delicaday formidable va a hacer su aparición en esta sala. Don Alonso está decidido a ello, y éstees el motivo de aquella sonrisa estupenda que ni doña María, ni Lola, ni Carmencita hancomprendido. ¿Añadiré que don Alonso ha dictado ya sentencia en el pleito queexaminaba anoche? ¿Podré pintar la estupefacción, el asombro inaudito que se ha

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apoderado de todo el pequeño mundo judicial al conocer esta sentencia? ¿Cómo haré yopara que os figuréis la cara que ha puesto don Fructuroso, el abogado más listo de laciudad manchega, y el ruido peculiar que ha hecho al contraer los labios don Joaquín, elprocurador más antiguo?

Por la tarde, después de comer, en el Casino, un breve silencio se ha hecho a lallegada de don Alonso. Ya conocéis estos silencios que se producen cuando se acerca a ungrupo un hombre de quien a la sazón se ocupan todas las lenguas; estos silencios, o sonun homenaje involuntario, o son una reprobación discreta. Pero, de todos modos, elsilencio es prontamente roto y la charla torna a surgir entusiasta u opaca, según se tratede uno o del otro caso citado. ¿De cuál se trata ahora? En realidad no hay motivo paraabominar de don Alonso por la sentencia dictada esta mañana. Don fructuoso y donJoaquín, que han perdido el pleito, afirman que es un disparate mayúsculo; pero en elCasino nadie llega hasta sentirse tan tremendamente indignado.

- Es una sentencia rara -dice don Luis.- No existe precedente ninguno que la justifique -añade don Rodolfo, un viejo que

estudió el año 54 Derecho civil en la Central con don Juan Manuel Montalbán yHerranz.

- Sin embargo -se atreve a decir Paco, un abogado joven que es un poco orador yque ha leído dos o tres discursos de Santa María de Paredes-, sin embargo, si atendemosa un interés social, colectivo, un interés superior que se remonte sobre laspersonalidades, sobre el derecho individual, para…

Pero los señores graves no le dejan seguir.- ¡Hombre, Paco, hombre! -grita don Leopoldo, un poco indignado-. Usted saca de

quicio la cuestión…- ¡Caramba, Paco! -dice don Pedro-. Está usted hoy verdaderamente terrible.- ¡Pero, por Dios, Paco! -observa con voz meliflua don Juan-. Usted pretende

destruir los fundamentos del orden social…Sin embargo. Paco no pretende destruir nada; Paco es una excelente persona. Y

después de discutir un rato, Paco, que va casarse dentro de un mes con la hija de donLuis, conviene con éste en que es una sentencia rara la dictada por don Alonso, y aunllega a afirmar con don Rodolfo que no es posible encontrarle precedentes.

¿Necesitaré decir después de esto qué género de silencio se ha producido en latertulia a la llegada de don Alonso? ¿Diré que era algo así como un silencio entre irónicoy compasivo? ¿Tendré que añadir que luego, en el curso de la conversación, hanabundado las alusiones discretas, veladas, a la famosa sentencia? Pero don Alonso no haperdido su bella y noble tranquilidad. “El verdadero hombre honrado -dice LaRochefoucauld en una de sus máximas- es aquel que no se pica por nada.” El buencaballero ha dejado que hablasen todos; él sonreía afable y satisfecho; después, a mediatarde, ha dado su paseo por la huerta.

Más, entretanto que discurría por los escondidos senderos, apartado de la ciudad,la ciudad se iba llenando del asombro y de la extrañeza que la sentencia de por lamañana produjera primeramente entre los leguleyos. Y al anochecer el buen caballeroha regresado a su hogar. Ya las criadas habían traído a la casa los ruidos y hablillas dela calle. Durante la cena doña María, Lola y Carmencita han guardado silencio; pero alfinal doña María no ha podido contenerse y ha dicho:

- Alonso, ¿qué es eso que dicen por ahí que has hecho?Lola ha insinuado:- Las muchachas nos han contado…Y Carmencita, poniendo unos ojos tristes, ha suplicado:- Papá, cuéntanos lo que ha sucedido.Don Alonso ha contestado.- No ha sucedido nada.Pero doña María ha insistido:- Alonso, algo será cuando murmura la gente.- No nos ocultas nada, Alonso -ha tornado a decir Lola.- Papá -ha exclamado Carmencita-, papá, no nos tengas así.Y don Alonso ha sonreído y ha dicho:

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- No ha sucedido nada. Esta mañana, cuando me habéis preguntado, yo me hehecho un poco el interesante, y vosotros habéis llenado de preocupaciones; y no habíamás sino que yo, en vez de pasar la noche durmiendo, la había pasado trabajando. Ahoraos veo también alarmadas, y no sucede otra cosa sino que yo he dictado hoy unasentencia apartándome de la ley, pero con arreglo a mi conciencia, a lo que yo creía justoen este caso. Yo no sé si vosotras entenderéis esto; pero el espíritu de la Justicia es tansutil, tan ondulante, que al cabo de cierto tiempo los moldes que los hombres hanfabricado para encerrarlo, es decir, las leyes, resultan estrechos, anticuados, y entonces,mientras otros moldes no son fabricados por los legisladores, un buen juez debe fabricarpara su uso particular, provisionalmente, unos moldes chiquititos y modestos en lafábrica de su conciencia…

Doña María, Lola y Carmencita han tratado de sonreír; pero algo les quedabaallá dentro.

- Ya sé -ha continuado don Alonso-, ya sé que a vosotras os preocupa lo que lasgentes van diciendo. No se me oculta que la ciudad está alborotada; pero esto no esextraño. Sobre la tierra hay dos cosas grandes: la Justicia y la Belleza. La Belleza nos laofrece espontáneamente la Naturaleza y la vemos también en el ser humano; mas laJusticia, si observamos todos los seres grandes y pequeños que pueblan la tierra, laveremos perpetuamente negada por la lucha formidable que todas las criaturas, aves,peces y mamíferos, mantienen entre sí. Por esto la Justicia, la Justicia pura, limpia deegoísmos, es una cosa tan rara, tan espléndida, tan divina, que cuando un átomo de elladesciende sobre el mundo los hombres se llenan de asombro y se alborotan. Ese es elmotivo por lo que yo encuentro natural que si hoy ha bajado acaso sobre esta ciudadmanchega una partícula de esta Justicia, anden sus habitantes escandalizados ytrastornados.

- Y don Alonso ha sonreído, por última vez, con esa sonrisa extraordinaria,inmensa, que sólo le es dable contemplar a la humanidad cada dos o tres siglos…

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NORMAS LEGALES PERTINENTES_______________________________________

La actividad de los magistrados está regulada en principio por la Constitución y por elTexto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, seguida de otras normascomplementarias varias. Aquí reseñaremos sólo las más importantes a fin de dar unaidea general de la normatividad pertinente.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ________________________________________________________________

CAPITULO VIII

PODER JUDICIAL

Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial através de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y unanorma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobretoda otra norma de rango inferior.

CONCORDANCIAS: R.ADM. N° 095-2004-P-TC, Reg. Normativo del T.C., Art. 7

Artículo 139.- Principios de la Administración de JusticiaSon principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de lamilitar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional niinterferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resolucionesque han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, nimodificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derechode gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sinembargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccionalalguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, nisometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por

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órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,cualquiera sea su denominación.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitoscometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentalesgarantizados por la Constitución, son siempre públicos.

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de losfundamentos de hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.

7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judicialesen los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de laresponsabilidad a que hubiere lugar.

CONCORDANCIA LEY N° 24973 (Indemnización por errores judiciales ydetenciones arbitrarias)

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derechoconsuetudinario.

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas querestrinjan derechos.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o deconflicto entre leyes penales.

12. El principio de no ser condenado en ausencia.

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Laamnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos decosa juzgada.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado delproceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o lasrazones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensorde su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquierautoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y porescrito, de las causas o razones de su detención.

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensagratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la leyseñala.

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación demagistrados, conforme a ley.

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18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en losprocesos le sea requerida.

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado enla forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no puedendarle posesión del cargo, bajo responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de lasresoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientosadecuados.

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

Artículo 140.- Pena de muerte

La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de Traición a la Patria en caso deguerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú esparte obligada.

Artículo 141.- Casación

Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando laacción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones queestablece el artículo 173.

Artículo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial

No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones enmateria electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia deevaluación y ratificación de jueces.

Artículo 143.- Organos Jurisdiccionales

El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia ennombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Losórganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgadosque determine su ley orgánica.

Artículo 144.- Presidencia del Poder Judicial. Sala Plena

El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. La Sala Plena de laCorte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial.

Artículo 145.- Presupuesto del Poder Judicial

El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustentaante el Congreso.

Artículo 146.- Exclusividad de la Función Jurisdiccional

La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública oprivada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.

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Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y lasprovenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin suconsentimiento.

3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidadpropias de su función.Y

4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión yjerarquía.

Artículo 147.- Requisitos para ser Magistrado de la Corte Suprema

Para ser Magistrado de la Corte Suprema se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento;

2. Ser ciudadano en ejercicio;

3. Ser mayor de cuarenta y cinco años;

4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diezaños, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durantequince años.

Artículo 148.- Acción contencioso-administrativa

Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnaciónmediante la acción contencioso-administrativa.

CONCORDANCIA: LEY Nº 27584

Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas ynativas

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las RondasCampesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorialde conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechosfundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dichajurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del PoderJudicial.

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TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

Decreto Supremo N° 017-93-JUS

(…)SECCION CUARTAREGIMEN DE LOS MAGISTRADOS

TITULO I

CAPITULO UNICOREQUISITOS COMUNES

Artículo 177.- Requisitos comunes para ser MagistradoSon requisitos comunes para ser Magistrado:

1.- Ser peruano de nacimiento;2.- Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles;3.- Tener título de Abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de

los Jueces de Paz;4.- Tener conducta intachable;5.- No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad

física permanente, que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria;6.- No haber sido condenado ni hallarse procesado, por delito doloso común;7.- No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta;8.- No haber sido destituido de la Carrera Judicial o del Ministerio Público o de

la Administración Pública o de empresas estatales, por medida disciplinaria, ni de laactividad privada, por causa o falta grave laboral;

9.- Tener el grado de especialista en Administración de Justicia, especialidadjudicial otorgada por la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia y encada caso haber cursado estudios de segunda y ulterior especialización; y, (1)(2)

10.- No tener ninguna de las otras incompatibilidades señaladas por ley.

(1) Según el Artículo 151 de la Constitución de Política de 1993 es la Academia de laMagistratura.

(2) De conformidad con la Única Disposición Final de la Ley N° 28149, publicada el 06-01-2004, en el caso de los Colegios de Abogados del país así como de las Facultades deDerecho de las Universidades públicas y privadas, éstos deberán cumplir con losrequisitos comunes para ser magistrados establecidos en el presente artículo, conexcepción del inciso 9).

TITULO II

CAPITULO UNICOREQUISITOS ESPECIALES

Artículo 178º.- Vocal Supremo.Para ser nombrado Vocal de la Corte Suprema se requiere:

1.- Ser mayor de cuarenticinco años;2.- Haber sido Vocal de la Corte Superior, Fiscal Supremo Adjunto o Fiscal

Superior, cuando menos diez años o haber ejercido la abogacía o desempeñado cátedrauniversitaria en disciplina jurídica por un período no menor de veinte años; y,

3.- No estar incurso en alguna incompatibilidad establecida por ley.

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Para los magistrados de carrera, se les exigirá, además de los requisitos señalados en losincisos precedentes, haber cursado satisfactoriamente estudios de ulteriorespecialización judicial en la Academia de Altos Estudios en Administración de Justiciao un post-grado en el extranjero en materia relacionada con la especialización escogida, yla publicación de una obra jurídica relacionada con los estudios realizados.

Artículo 179.- Vocal SuperiorPara ser nombrado Vocal de la Corte Superior se requiere:

1.- Ser mayor de treintidos años;2.- Haber sido Juez Especializado o Mixto, Fiscal Superior Adjunto, o Fiscal

Provincial, durante cinco años o haber ejercido la abogacía o desempeñado cátedrauniversitaria en disciplina jurídica, por un período no menor de siete años; y,

3.- No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida por ley.Para los magistrados de carrera, se les exigirá, además de los requisitos señalados en losincisos precedentes, haber cursado satisfactoriamente estudios de ulteriorespecialización judicial en la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia.

Artículo 180.- Juez Especializado o Mixto.Para ser nombrado Juez Especializado o Mixto se requiere:

1.- Ser mayor de veintiocho años;2.- Haberse desempeñado como Juez de Paz Letrado durante más de dos años; o

como Secretario o Relator de Sala o Fiscal Provincial Adjunto por más de tres años, ohaber ejercido la abogacía o desempeñado docencia universitaria en materia jurídica pormás de cinco años;

3.- No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida por ley; y,4.- Haber cursado satisfactoriamente estudios superiores de post-grado en el

Programa de Especialización Judicial y estudios de segunda especialización judicial de laAcademia de Altos Estudios en Administración de Justicia.

Artículo 180-AEl tiempo dedicado al ejercicio de la abogacía, desempeño de la docencia universitaria endisciplina jurídica o en la carrera judicial, son acumulables para los efectos de lodispuesto en la última parte del numeral 2) de los Artículos 179º y 180º, siempre que nose hubieran ejercicio en forma simultánea.(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26717, publicada el 27.12.96.

Artículo 181.- Juez de FamiliaPara ser nombrado Juez de Familia se requieren los mismos requisitos señalados en elArtículo 180º.(*)

(*) Artículo sustituido por el Artículo 1 de la Ley Nº26765, publicada el 08.04.97.

Artículo 182.- Juez de Paz Letrado.Para ser nombrado Juez de Paz Letrado se requiere:

1.- Ser mayor de veinticinco años;2.- Haberse desempeñado como Secretario o Relator de Sala por más de dos años

o como Secretario de Juzgado por más de cuatro años; o haber ejercido la abogacía odesempeñado docencia universitaria por más de cuatro años;

3.- No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida por ley; y,4.- Haber cursado satisfactoriamente estudios superiores de post-grado en el

Programa de Especialización Judicial de la Academia de Altos Estudios enAdministración de Justicia.

Artículo 183.- Juez de Paz.Para ser nombrado Juez de Paz se requiere:

1.- Ser mayor de treinta años;2.- Ser vecino del lugar donde a de ejercer el cargo;

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3.- Haber cursado, cuando menos, instrucción primaria completa;4.- Tener profesión u oficio conocidos; y,5.- Conocer además del castellano, el idioma quechua o aymara o cualquier otro

dialecto, si en el lugar donde va a actuar, predomina uno de ellos.El Consejo Ejecutivo Distrital puede disponer que se prescinda de los requisitosseñalados en los incisos 3) y 5), en caso de no encontrarse persona que los reúna.

TITULO IIIDEBERES Y DERECHOS

CAPITULO IDEBERES DE LOS MAGISTRADOS

Artículo 184.- Deberes.Son deberes de los Magistrados:

1.- Resolver con celeridad y con sujeción a las garantías constitucionales deldebido proceso;

2.- Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no hayasido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente;

3.- A falta de norma jurídica pertinente, los Magistrados deben resolveraplicando los principios generales del Derecho y preferentemente los que inspiran elDerecho Peruano;

4.- Convalidar los actos procesales verificados con inobservancia de formalidadesno esenciales, si han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del tercerodía, por la parte a quien pueda afectar;

5.- Sanear en materia civil, agraria y laboral las irregularidades y nulidades delproceso, dictando el auto de saneamiento procesal correspondiente, conforme a ley;

6.- Guardar absoluta reserva sobre los asuntos en los que interviene;7.- Observar estrictamente el horario de trabajo establecido, así como el fijado

para los informes orales y otras diligencias. Su incumplimiento injustificado constituyeinconducta funcional;

8.- Dedicarse exclusivamente a la función judicial. No obstante, puede ejercer ladocencia universitaria en materias jurídicas, a tiempo parcial, hasta por ocho horassemanales de dictado de clases y en horas distintas de las que corresponden al despachojudicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, puede realizar labor de investigaciónjurídica, fuera de las horas del despacho judicial, e intervenir a título personal enCongresos y Conferencias;

9.- Residir en el lugar donde ejerce el cargo, o en otro lugar cercano de fácil einmediata comunicación. Para este último caso se requiere autorización previa delConsejo Ejecutivo respectivo;

10.- Exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de lacontestación o de la reconvención, en su caso, se advierten deficiencias o confusiones;

11.- Rechazar de plano la demanda o reconvención, cuando estén sujetas a untérmino de caducidad y se advierte que éste ha vencido;

12.- Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así comotodos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez ybuena fe;

13.- Denegar de plano los pedidos maliciosos y rechazar los escritos yexposiciones que sean contrarios a la decencia o la respetabilidad de las personas,haciendo testar las frases inconvenientes, sin perjuicio de la respectiva sanción;

14.- Denunciar ante el Ministerio Público los casos de ejercicio ilegal de laabogacía;

15.- Presentar su respectiva declaración jurada al asumir y al dejar el cargo,trianualmente, y cada vez que su patrimonio y rentas varíen significativamente; y

16.- Cumplir con las demás obligaciones señaladas por ley.

Artículo 185.- Facultades.Son facultades de los Magistrados:

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1.- Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquierestado del juicio. Si la conciliación se realiza en forma total se sienta acta indicando conprecisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indica en el acta lospuntos en los que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformesy que quedan pendientes para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto delacta, con asistencia de su respectivo Abogado, proceden a firmarla, en cuyo caso losacuerdos que se hayan concertado son exigibles en vía de ejecución de sentencia,formando cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial.No es de aplicación esta facultad, cuando la naturaleza del proceso no lo permita;

2.- Solicitar el o los expedientes fenecidos que ofrezcan las partes en prueba, o deoficio para mejor resolver, cuando la causa que conocen se halle en estado de sentencia.Los expedientes en trámite sólo pueden ser excepcionalmente pedidos de oficio, porresolución debidamente fundamentada. En caso de existir diligencia pendiente con díaseñalado, ésta se actúa antes de remitir el expediente. En cualquier otro caso, laremisión del expediente se efectúa al día siguiente de recibido el oficio que lo solicita y sudevolución se hace en el plazo perentorio de cinco días después de recibido;

3.- Ordenar la detención, hasta por veinticuatro horas, de quienes, en sudespacho o con ocasión de las actuaciones judiciales, los injurien, agravien, amenacen ocoaccionen por escrito o de palabra, o que promuevan desórdenes, pudiendo denunciar elhecho ante el Ministerio Público;

4.- Solicitar de cualquier persona, autoridad o entidad pública o privada losinformes que consideren pertinentes, para el esclarecimiento del proceso bajo sujurisdicción. El incumplimiento al mandato del Juez se sanciona con multa no mayor del5% de la Unidad de Referencia Procesal, sin perjuicio de la acción penal quecorresponda;

5.- Dictar las medidas disciplinarias que establecen las leyes y reglamentos; y,6.- Solicitar rectificaciones a través de los medios de comunicación social, en

defensa de su honorabilidad, cuando ésta haya sido cuestionada, dando cuenta a susuperior jerárquico, sin perjuicio de formular la denuncia que corresponda.

CAPITULO IIDERECHOS

Artículo 186.- Derechos.Son derechos de los Magistrados:

1.- La independencia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales;2.- La estabilidad en el cargo, de acuerdo a la Constitución y las leyes;3.- A ser trasladados, a su solicitud y previa evaluación, cuando por razones de

salud o de seguridad debidamente comprobadas, no sea posible continuar en el cargo;4.- La protección y seguridad de su integridad física y la de sus familiares;5.- Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que

no puede ser disminuída de manera alguna. Para estos fines se toma en cuenta losiguiente:

a) El haber ordinario de los Vocales de la Corte Suprema, es siempre igual al queperciben los Senadores o Diputados. La homologación funciona automáticamente, paracuyo efecto los Tesoreros de las Cámaras, producido cualquier reajuste en los haberes,bonificaciones y asignaciones de los Parlamentarios, comunican de inmediato alPresidente de la Corte Suprema, quien dicta la resolución de homologacióncorrespondiente. La resolución antes señalada es puesta en conocimiento del Director delTesoro Público para su debido cumplimiento.

b) El haber de los Vocales Superiores es del 90% del total que perciban los Vocales de laCorte Suprema; el de los Jueces Especializados o Mixtos es del 80%; el de los Jueces dePaz Letrados es del 70%, y 55% el de los Secretarios y Relatores de Sala, referidostambién los tres últimos porcentajes al haber total de los Vocales de la Corte Suprema;

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c) Los Magistrados titulares comprendidos en la carrera judicial, perciben 16 haberesmensuales al año, siendo uno por vacaciones, otro por Navidad, otro por escolaridad yotro por Fiestas Patrias;

d) Los Magistrados Supremos al jubilarse siguen gozando de los demás derechosadquiridos y los que les corresponda con arreglo a ley; y,

e) Los Magistrados que queden inhabilitados para el trabajo, con ocasión del serviciojudicial, perciben como pensión el íntegro de la remuneración que les corresponde. Encaso de muerte el cónyuge e hijos perciben como pensión el haber que corresponde algrado inmediato superior;

6.- Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial titulares y suplentes quehubieran desempeñado o desempeñen judicaturas provisionalmente, percibiendoremuneraciones correspondientes al cargo titular, tienen derecho a que su tiempo deservicios sea reconocido y considerado para el cómputo de la antigüedad en el cargo;

7.- Gozar de la cobertura de un seguro de vida cuando trabajan en zonas deemergencia;

8.- La Corte Suprema, promueve y apoya el estudio y ejecución de planesdestinados a dotar progresivamente de viviendas a los Magistrados y demástrabajadores del Poder Judicial; y,

9.- Los demás que señalen las leyes.

Artículo 187.- Bonificaciones por tiempo de servicios

Los Magistrados, con excepción de los Vocales de la Corte Suprema, perciben unabonificación equivalente al 25% de su remuneración básica, al cumplir diez años en elcargo sin haber sido promovidos. Esta bonificación no es computable al ascender,requiriéndose nuevamente diez años en el nuevo grado para percibirla.Los Magistrados de la Corte Suprema que permanezcan más de cinco años en el ejerciciodel cargo, perciben una bonificación adicional, equivalente a un 25% de su remuneraciónbásica, sin considerar bonificaciones ni asignaciones especiales. Esta bonificación espensionable sólo después que el Vocal cumpla treinta años de servicios al Estado, diez delos cuales deben corresponder al Poder Judicial.

Artículo 188.- Pensión de cesantes y jubilados

Los Magistrados cesantes y jubilados perciben como pensión las mismasremuneraciones, bonificaciones y demás beneficios que se otorga a los titulares de igualcategoría, de acuerdo a los años de servicios con que cesan en el cargo, siempre quetengan más de diez años de servicios en el Poder Judicial.La nivelación se ejecuta de oficio y en forma automática, bajo responsabilidad delpersonal encargado de acuerdo a ley.

Artículo 189.- Cómputo de años de formación profesional.

Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial, que cuenten con quince años deservicios al Estado, computan de abono cuatro años de formación profesional, auncuando éstos hayan sido simultáneos con servicios efectivos prestados. Este beneficio seotorga de oficio, bajo responsabilidad de la Oficina de Personal o la que haga las veces deésta.

Artículo 190.- Determinación de la especialidad. Criterios

La especialidad de los Magistrados se mantiene durante el ejercicio del cargo. El ingresoa una función especializada no impide postular a distinta especialidad.

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El Magistrado puede recuperar su especialidad solamente cuando se produzca lavacante.La especialidad se determina por:

1.- La antigüedad en el ejercicio de la Magistratura;2.- El ejercicio de cátedra universitaria;3.- Las publicaciones sobre materia jurídica especializada;4.- Los grados académicos de la especialidad; y,5.- Los trabajos desempeñados en cargos afines.(*)(**)(***)

(*) Vigencia suspendida hasta el 31 de diciembre de 1998 de conformidad con el Artículo4 de la Ley Nº 26695, publicada el 03.12.96

(**) Artículo suspendido durante la vigencia de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial,hasta el 31 de diciembre del 2000, de conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 27009,publicada el 05-12-98.

(****) De conformidad con el Artículo 1 de la Ley Nº 27367, publicada el 06-11-2000, sedispone la desactivación de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial.

Artículo 191.- Detención de Magistrados.Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial, sólo pueden ser detenidos pororden del Juez competente o en caso de flagrante delito si la ley lo determina. En esteúltimo supuesto debe ser conducido de inmediato a la Fiscalía competente, conconocimiento del Presidente de la Corte respectiva, por la vía más rápida y bajoresponsabilidad.

Artículo 192.- Responsabilidad penal y civil de Magistrados.Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial, responden penal o civilmente enlos casos y en la forma determinada en las leyes y administrativamente de conformidadcon lo establecido en esta ley.

Artículo 193.- Derechos y beneficios intangibles.Los derechos y beneficios que esta ley reconoce a los Magistrados y, en general al PoderJudicial, no pueden ser recortados, modificados ni dejados sin efecto por ningunadisposición legal que no sea la modificación de esta Ley Orgánica, según lasdisposiciones constitucionales vigentes.

Artículo 194.- Régimen laboral. Pensiones y compensacionesLos Magistrados incluídos en la carrera judicial, sin excepción están comprendidos en elrégimen de pensiones y compensaciones que establece el Decreto Ley Nº 20530 y susnormas complementarias, siempre que hubieran laborado en el Poder Judicial por lomenos diez años. La compensación por tiempo de servicios, en todos los casos, se calculaagregando a la remuneración principal toda otra cantidad que perciban en formapermanente, salvo las que tienen aplicación a un determinado gasto que no sea de libredisposición.

Artículo 195.- Sepelio.El sepelio de los Magistrados del Poder Judicial, en actividad, cesantes o jubilados, correpor cuenta del Estado. El pago se efectúa con la sola presentación de los documentosrespectivos.

CONCORDANCIA: R.A. Nº 087-2001-P-CT-PJ

CAPITULO IIIPROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

Artículo 196.- Prohibiciones.

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Es prohibido a los Magistrados:1.- Defender o asesorar pública o privadamente, salvo en causa propia, de su

cónyuge, concubino, ascendiente o descendiente y hermanos.(*)2.- Aceptar de los litigantes o sus abogados o por cuenta de ellos, donaciones,

obsequios, atenciones, agasajos o sucesión testamentaria a su favor o en favor de sucónyuge, concubino, ascendientes, descendientes o hermanos.(*)

3.- Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucrativapersonalmente o como gestor, asesor, empleado, funcionario o miembro o consejero dejuntas, directorios o de cualquier organismo de entidad dedicada a actividad lucrativa;

4.- Admitir o formular recomendaciones en procesos judiciales;5.- Ausentarse del lugar donde ejerce el cargo, salvo el caso de vacaciones,

licencia o autorización del Consejo Ejecutivo; (*)

(*) Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28219, publicada el 07-05-2004, cuyotexto es el siguiente:

"5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo durante el horario de despacho,salvo el caso de realización de diligencias propias de su función fuera del mismo,vacaciones, licencia o autorización del Consejo Ejecutivo correspondiente."

6.- Ejercer labores relacionadas con su función fuera del recinto judicial con lasexcepciones de ley. Esta prohibición es extensiva a todos los servidores del PoderJudicial; y,

7.- Conocer un proceso cuando él, su cónyuge o concubino, tenga o hubiera tenidointerés o relación laboral con alguna de las partes. Exceptúase de la prohibición a que serefiere el presente inciso los procesos en los que fuera parte el Poder Judicial.(*)

8.- Realizar otras actividades expresamente prohibidas por ley.(**)

(*) Incisos vigentes conforme a la modificaciones establecidas por el Artículo 1 de la LeyNº 27197, publicada el 08-11-99.

(**) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27197, publicada el 08-11-99.

Artículo 197.- Incompatibilidad por razón del cargo.No pueden ser propuestos para ningún cargo judicial, el Presidente de la República, losVice- Presidentes, los Representantes al Congreso y a las Asambleas Regionales, elContralor General de la República, los Ministros de Estado, los Miembros del ConsejoNacional de la Magistratura, el SubContralor General de la República, los ViceMinistros y Directores Generales de los Ministerios, los funcionarios que ejercenautoridad política, los Alcaldes y los demás impedidos por ley, mientras están enejercicio de sus funciones y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo.

Artículo 198.- Incompatibilidad por razón del parentesco.Hay incompatibilidad por razón del parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,segundo de afinidad y por matrimonio:

1. Entre Vocales de la Corte Suprema, entre éstos y los Vocales Superiores yJueces de los Distritos Judiciales de la República; así como, con los Secretarios yRelatores de Sala de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de la República y conlos Secretarios de Juzgados de los Distritos Judiciales de la República.

2. En el mismo Distrito Judicial entre Vocales Superiores y entre éstos y losJueces, Secretarios y Relatores de Sala y Secretarios de Juzgado; entre Jueces y entreéstos y los Secretarios y Relatores de Sala y Secretarios de Juzgado; y, los Secretatios yRelatores de Sala y Secretarios de Juzgado entre sí.

3. Entre el personal administrativo y entre éstos y el personal jurisdiccional,perteneciente al mismo Distrito Judicial.(**)

(*) Artículo sustituido por el Artículo 1 de la Ley Nº 26567, publicada el 31.12.95.

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(**) Artículo sustituido por el Artículo 1 de la Ley Nº 26766, publicada el 08.04.97.

CAPITULO IVASOCIACIONES DE MAGISTRADOS

Artículo 199.- Libertad de asociación.De conformidad con la Constitución y las leyes, se reconoce el derecho de libre asociaciónde los Magistrados.Las Asociaciones de Magistrados se constituyen y desarrollan sus actividades, conformea las normas establecidas en el Código Civil, y se regulan conforme a sus disposicionesestatutarias.

CAPITULO VRESPONSABILIDADES

Artículo 200.- Responsabilidad civil y penal.Los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los daños y perjuiciosque causan, con arreglo a las leyes de la materia.Son igualmente responsables por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones.Las acciones derivadas de estas responsabilidades se rigen por las normas respectivas.

Artículo 201.- Responsabilidad disciplinaria.Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos:

1.- Por infracción a los deberes y prohibiciones establecidas en esta Ley;2.- Cuando se atente públicamente contra la respetabilidad del Poder Judicial o

se instigue o aliente reacciones públicas contra el mismo;3.- Por injuriar a los superiores jerárquicos, sea de palabra, por escrito o por

medios de comunicación social;4.- Cuando se abusa de las facultades que la ley señala respecto a sus

subalternos o las personas que intervienen de cualquier manera en un proceso;5.- Por no guardar consideración y respeto a los abogados;6.- Por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro

y respetabilidad del cargo;7.- Cuando valiéndose de la autoridad de su cargo, ejerce influencia ante otros

miembros del Poder Judicial, para la tramitación o resolución de algún asunto judicial;8.- Por inobservancia del horario de despacho y de los plazos legales para proveer

escritos o expedir resoluciones o por no emitir los informes solicitados dentro de losplazos fijados;

9.- Por no ejercitar control permanente sobre sus auxiliares y subalternos y porno imponer las sanciones pertinentes cuando el caso lo justifique; y,

10.- En los demás que señalen las leyes.

Artículo 202.- Responsabilidad disciplinaria.Los miembros del Poder Judicial son responsables disciplinariamente por lasirregularidades que cometan en el ejercicio de sus funciones.Las sanciones se aplican por los siguientes Organos Disciplinarios:

1.- La Sala Plena de la Corte Suprema;2.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;3.- La Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial; y,4.- La Oficina Distrital de Control de la Magistratura del Poder Judicial, donde

hubiere.La ley y los reglamentos establecen sus competencias.

Artículo 203.- Quejas e investigaciones. Tramitación y Resolución.Las quejas e investigaciones de carácter disciplinario formuladas contra los Magistrados,se tramitan y resuelven por el Poder Judicial a través de los organismos que esta leyseñala. Cuando las mismas se refieran a un Vocal de la Corte Suprema, se procede de

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acuerdo al artículo 249 de la Constitución y los reglamentos pertinentes.(*) Se inician deoficio por el Ministerio Público o a instancia de parte, en la forma señalada por la ley.En todos los casos debe correrse traslado de la queja y oirse al Magistrado quejado, antesde cualquier pronunciamiento o resolución de fondo, del órgano disciplinario competente.Es nula toda resolución que infrinja la garantía de defensa y del debido proceso.

(*) Ver inciso 3º del Artículo 154 de la Constitución Política de 1993

Artículo 204.- Plazo para interponer queja administrativa.El plazo para interponer la queja administrativa contra los magistrados caduca a lostreinta días útiles de ocurrido el hecho. Interpuesta la queja, prescribe, de oficio a los dosaños.Cumplida la sanción impuesta, el Magistrado sancionado queda rehabilitadoautomáticamente al año de haberse impuesto la misma.

Artículo 205.- Queja maliciosa. Responsabilidad y Sanción.En caso de declararse infundada, improcedente o inadmisible la queja, por sermanifiestamente maliciosa, quien la formuló, solidariamente con el abogado que lepatrocinó en la queja, paga una multa no mayor al 10% del haber total mensual delMagistrado quejado, sin perjuicio de las otras responsabilidades a que hubiere lugar. Elhecho es comunicado al Colegio de Abogados respectivo.

CAPITULO VISANCIONES DISCIPLINARIAS

Artículo 206.- Sanciones y medidas disciplinarias.Las sanciones y medidas disciplinarias son:

1.- Apercibimiento;2.- Multa no mayor al 10% de la remuneración total del magistrado;3.- Suspensión;4.- Separación; y,5.- Destitución.(*)

(*) Ver el inciso c) del Artículo 21 de la Ley Nº26397, publicada el 07.12.94.

Artículo 207.- Proceso previo. Registro.Las sanciones se imponen previo proceso disciplinario, con excepción de las establecidasen los artículos 213 y 214 de esta ley. Las sanciones y medidas disciplinarias se anotanen el registro de medidas disciplinarias y en su legajo personal.

Artículo 208.- Apercibimiento.El apercibimiento se aplica en los casos de omisión, retraso, o descuido en la tramitaciónde los procesos. Es dictado por el superior inmediato.

Artículo 209.- Multa.La multa se aplica en caso de negligencia inexcusable o cuando se hayan impuesto dosmedidas de apercibimiento en el Año Judicial. Se impone por el superior inmediato y seejecuta por la Dirección General de Administración.

Artículo 210.- Suspensión.La suspensión se aplica al Magistrado o funcionario contra quien se dicta orden dedetención, o se formula acusación con pedido de pena privativa de la libertad, en procesopor delito doloso.Se aplica también al Magistrado que comete un hecho grave que sin ser delitocompromete la dignidad del cargo o lo desmerezca en el concepto público o cuando seincurre en nueva infracción grave, después de haber sido sancionado tres veces conmulta.

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La suspensión se acuerda por los organismos que esta ley establece. Es sin goce de habery no puede ser mayor de dos meses.

Artículo 211.- Destitución.La destitución es impuesta por los organismos que dispone esta ley, requiriéndose el votosancionatorio de más de la mitad del número total de integrantes del organismorespectivo.(*)

Procede aplicarse la destitución al Magistrado que atente gravemente contra larespetabilidad del Poder Judicial; al que ha cometido hecho grave que sin ser delito,compromete la dignidad del cargo y desmerezca en el concepto público, siempre que hayasido sancionado con suspensión anteriormente; al que se le ha condenado por delitocontra la libertad sexual; al que actúa legalmente impedido, sabiendo esa circunstancia;al que es sentenciado a pena privativa de libertad por delito doloso; al que reincide enhecho que dé lugar a la suspensión y en los demás casos que señala la ley.

(*) Ver el inciso c) del Artículo 21 de la Ley Nº26397, publicada el 07.12.94.

Artículo 212.- Inaplicabilidad de sanción.No da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de losprocesos.

Artículo 213.- Sanciones por irregularidades en tramitación de procesos.Los Magistrados, en el conocimiento de los procesos o medios impugnatorios, estánobligados a aplicar las sanciones de apercibimiento o multa cuando adviertenirregularidades o deficiencias en la tramitación de los procesos, no siendo necesariotrámite previo. En la resolución se menciona el motivo de la sanción, la que es notificadaal infractor y anotada en el registro de medidas disciplinarias y en su legajo personal.

Artículo 214.- Separación del Cargo.La separación procede cuando se comprueba que el Magistrado, funcionario o auxiliar,no tiene los requisitos exigidos para el cargo. El Presidente de la Corte respectiva, daaviso inmediato al órgano encargado de aplicar la sanción.

Artículo 215.- Infracción anterior a promoción.El Magistrado que haya sido promovido no puede ser sancionado por infracción cometidaanteriormente, salvo que por la gravedad de ésta, merezca la separación o la destitución.

Artículo 216.- Recurso de revisión y reconsideración.Contra todas las medidas disciplinarias impuestas, procede recurso de revisión. Contrala separación y destitución procede además la reconsideración.(…)

INSIGNIAS

Artículo 234.- Insignias.Las insignias de los Magistrados del Poder Judicial son las siguientes:

1.- Los Vocales de la Corte Suprema llevan pendiente del cuello una cinta debicolor nacional de cinco centímetros de ancho, con una medalla dorada en forma deelíptica, de cinco centímetros en su diámetro mayor, con la figura a medio relieve de laJusticia;

2.- Los Vocales de las Cortes Superiores usan la misma insignia con cinta decolor rojo;

3.- Los Jueces Especializados o Mixtos usan la misma insignia con cinta blanca;4.- Los Jueces de Paz Letrados usan medalla igual, pendiente de una cinta color

blanca en la solapa izquierda; y,

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5.- Los Jueces de Paz usan la misma medalla plateada con cinta blanca,pendiente en la solapa izquierda.

Artículo 235.- Vestimenta.Los Magistrados usan obligatoriamente sus insignias en el ejercicio público de susfunciones y en ceremonias oficiales.En todas las ceremonias oficiales a las que concurran los Magistrados, deben hacerlo conterno oscuro y las insignias respectivas.Las insignias de los Magistrados del Poder Judicial son de uso exclusivo de éstos.

(…)

CAPITULO VIIITERMINACION DEL CARGO DE MAGISTRADO

Artículo 245.- Casos.Termina el cargo de Magistrado:

1.- Por muerte;2.- Por cesantía o jubilación;3.- Por renuncia, desde que es aceptada;4.- Por destitución dictada en el correspondiente procedimiento;5.- Por la separación de cargo;6.- Por incurrir en incompatibilidad; y7.- Por inhabilitación física o mental comprobada.

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