İ s lam Hukuku Araşt ı rmalar ı Dergis i , sy. 24 , 2014 , s . 285-296 .

İSLAM HUKUKUNDA KİŞİSEL VE TOPLUMSAL HAK İHLALLERİ KARŞILIĞINDA ÖNGÖRÜLEN CEZALAR İLE İBADET KAPSAMINDAKİ CEZALARIN MUKAYESESİ

Dr. Suat ERDOĞAN*

Özet: Bu çalışmada İslam hukukunda toplumsal ve kişisel hak ihlalleri karşılığında ön-görülen cezalar ile ibadetler kapsamındaki cezalar mukayese edilmekte, benzer ve farklı yönler ortaya konulmaktadır. Kur’an ve Sünnet’te ayrıntılı olarak açıklanan, kasten adam öldürme, zina, iffete iftira, hırsızlık, (serika) terör, (hırâbe) sarhoşluk verici maddeleri kul-lanma suç ve cezaları ile oruç ve hac ibadetlerindeki ihlaller karşılığında öngörülen ceza-lar inceleme konusu yapılmaktadır. Birinci grupta yer alan cezalardaki suça göre farklılık gösteren ceza yapısına karşılık, ibadetlerle ilgili cezalarda failin gücüne göre değişen seçimlik cezaların nedenleri araştırılmaktadır. Anahtar Kelimeler: İslam, Hukuk, İbadet, Ceza, Kefaret.

A Comparison Between Punishments Prescribed Against Civil Injuries and Public Offenses With Devotional Punishments in Islamic Law

Abstract: In this work, the punishments in Islamic Law which are prescribed against civil in-juries and public offenses are compared with devotional punishments. Similar and different points are presented. The crimes and punishments that are explained in Quran and Sunnah with detail such as murder, adultery, false accusation of adultery, theft (serika), offenses aga-inst public safety (hırâbe) and usage of intoxicants are compared with devotional punish-ments prescribed against violations during pilgrimage and fasting. The reasons behind the punishment system which predicts a variation in punishment according to the qualities of crimes in the first group are investigated together with the reasons behind the punishment system which offers alternatives according to the capacity of the wrongdoer in cases of the second group.Keywords: Islam, Law, Worship, Punishment, Expiation.

GİRİŞ

Genel olarak, kamu hukukunun bir dalı olan ceza hukukuyla, devletin toplumun temsilcisi olarak toplumun huzurunu koruma ve hukuka olan güveni sağlama amacına yönelik cezalandırma gücünü kullandığı kabul edilmektedir. Bu anlayışın bir sonucu olarak her ne kadar suç kişiler arasında gerçekleşmiş bir olay gibi görünse de her suçta gerçek mağdurun devlet olduğu ifade edilmektedir.1 İslam hukukunda ise suç olarak kabul edilen fiillerin bir kısmı toplumsal ve kişisel hak ihlalleri ile ilgili iken, diğer bir kısmı Allah hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Herhangi

* MEB. Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi Öğretmeni, s.erdogan33@hotmail.com.1 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitapevi, İstanbul 1992, s. 15-18.

286 | Dr. Suat ERDOĞAN

bir suç, sadece Allah hakkı kapsamında bir ihlal olabileceği gibi, bazen her üç hak ihlaline yol açan bir yapıda olabilmektedir. Bu bağlamda kasten adam öldürme ve asılsız zina isnadı (kazf) suçunda olduğu gibi, bazen bu haklar birlikte bulunmakla beraber hangisinin daha baskın olduğu konusunda farklı değerlendirmelere de yer verilmektedir.2

Toplumsal maslahatı korumaya yönelik ve sınırları Allah tarafından çizilen suç ve cezalar fıkıh literatüründe “hukûkullâh” olarak nitelendirilmekle birlikte, bu kapsamdaki suçların Allah’a karşı itaatsizlik olmasının yanında, topluma karşı da bir hak ihlali anlamı taşıdığı kabul edilmektedir. Bu kapsamdaki cezaların din, can, mal, akıl ve nesil gibi maslahatları koruma ve toplumsal zararları yok etme hedefine matuf olduğu genel kabul olarak ortaya konulmaktadır.3 Bu yönüyle “hukûkullâh” tan kastın toplum hakları olduğu ve ihlal edilen toplum hakları kapsamında dünyevî anlamda bir cezalandırmanın söz konusu edildiği anlaşılmaktadır.4 Tüm bunlarla birlikte, işlenen suçun kişisel ve toplumsal hak ihlallerine yol açmasının yanında, Allah’ın koyduğu sınırları çiğnemek anlamına gelmesi nedeniyle dünyevi cezanın yanı sıra uhrevi cezalandırmanın da söz konusu olacağı çok sayıdaki ayet ve hadisten anlaşılmaktadır.5

2 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Mâverdî, Ebu’l-Hasan Ali b. Muhammed b. Habîb, el-Hâvi’l-kebîr, thk. Ali Muhammed Muavvad-Âdil Ahmed Abdülmevcûd, I- XVIII, Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1414/1994, XIII, 260; Şîrâzî, Ebû İshak İbrahim b. Ali, b. Yusuf el-Fîrûzâbâdî, el-Mühezzeb fî fıkhi’l-imâm eş-Şâfiî, I-III, Dâru’l-kütübü’l-ilmiyye, Beyrut 1416/1995, III, 349; Kâsânî, Alâuddîn Ebû Bekir b. Mesûd, Beda’i‘u’s-sanâ’i‘ fî tertîbi’ş-şerâi‘, I-VII, II. Baskı, Dâru’l-kütübü’l-ilmiyye, Beyrut 1394/1974, VII, 56; Merğînânî, Burhâneddîn Ebü’l-Hasan Ali b. Ebî Bekir, el-Hidâye şerhu bidâyeti’l-mübtedî, I-VIII, (Abdu’l-Hay Leknevî’nin şerhiyle birlikte), İdâretü’l-Kur’an ve’l-ulûmü’l-İslâmiyye, Pakistan 1417, IV, 141 vd. ; İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el-Hâfid, Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesid, I-II, VI. Baskı, Dâru’l-ma‘rife, byy., ts., II, 442; Mevsılî, Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd, el-İhtiyar, li ta‘lîli’l-muhtâr, I-V, Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut, ts., IV, 96; İbn-i Kudâme, Ab-dullah Ahmed b. Muhammed, el-Muğnî, I-XV, Dâru âlemi’l-kütüb, Riyad, ts., XII, 386; Derdîr, Ebu’l-Berekât Ah-med b. Muhammed b. Ahmed, eş-Şerhu’s-sagîr alâ akrabi’l-mesâlik ilâ mezhebi’l-İmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-meârif, Kahire 1986, IV, 462; Uleyş, Muhammed, Şerhu minahi’l-celîl alâ muhtasarı’l-allâmeti’l-halîl, I-IV, Dersaâdet ts., IV, 215; Bilmen, Ömer Nasûhî, Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, I-VIII, Bilmen Yayınevi, İstanbul ts., III, 239; Uleyş, Muhammed, a.g.e,. IV, 215; Udeh, Abdulkadir, Teşrîü‘l-cinâiyyil-İslamî, I-II, Dârü’l-kâtibi’l-Arabî, Beyrut ts., II, 21, 485 vd. ; Ebû Zehrâ, Muhammed, el-Ukûbe, Dâru’l-fikri’l-Arabî, Kahire ts., s. 75; Dağcı, Şamil, “Kısas”, DİA, XXV, Ankara 2002, s. 489; Hamza, Aktan, “Kazf ”, DİA, XXV, Ankara 2002, s. 149.

3 Bkz. Mâverdî, el-Ahkâmu’s-sultâniyye, s. 290; Merğînânî, el-Hidâye, IV, 78; İbn Teymiyye, Takuyyi’d-dîn, es-Siyâsetü’ş-şer‘iyye, Dâru’l-âfâkı’l-cedîde, Beyrut 1983, s. 57; Avvâ, Muhammed Selim, fî-Usûlü’n-nizâmi’l-İslâmî, Nehdatü-Mısr, Kahire 2006, s. 179; Câd, el-Huseynî Süleyman, el-Ukûbâtü’l-bedeniyye fi’l-fıkhi’l-İslam, Dârü’ş-şurûk, Beyrut 1991, s. 22 vd. ; İbn Âşûr, Muhammed Tâhir, Makâsid’uş-şerîati’l-İslamiyye, II. Baskı, Dâru’n-nefâis, Ürdün 2001, s. 515 vd. ; Abdülkerim Zeydan, el-Mufassal, fî-ahkâmi’l-mer’e ve’l-beyti’l-müslim fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, I-XI, Müessesetü’r-risâle, Beyrut 1412/1992, V, 25; Ebû Zehrâ, el-Ukûbe, s. 76 vd. ; Bardakoğlu, Ali, “Ceza”, DİA, VII, İstanbul 1993, s. 472.

4 Mesela Abdul Kerim Zeydan ve Zuhaylî “hakkullah” ifadesine “yani toplum hakkı” şeklinde açıklama getirmek-tedir. Bkz. Zeydan, Abdü’l-Kerim, el-Medhal li-dirâsti’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Kahire 2001, s. 399; Zuhaylî, Vehbe, el-Fıkhu’l-İslam ve edilletühû, I-VIII, II. Baskı, Dâru’l-fikr, Dımeşk 1405/1985, VI, 12; Ebû Zehrâ, el-Ukûbe, s. 76.

5 Bkz. en-Nisâ, 4/14, 29, 30, 93; el-Mâide, 5/33; et-Tevbe, 9/63; en-Nur, 24/23; el-Furkan 25/68; İbn Mace, “Eşribe” , 2; Ebû Dâvud, “Eşribe” , 5; Nesâi, “Eşribe” , 45, 46; Muvattâ, “Eşribe”, 4; Ahmed b. Hanbel, II, 22, 98, 106, 123; Dün-yada cezası infaz edilen bir suçtan dolayı uhrevi olarak ayrıca cezanın söz konusu olup olmayacağı konusundaki farklı değerlendirmeler için bkz. Sabri, Erturhan, “Cezası İnfaz Edilen Bir Suçun Uhrevî Boyutu”, s. 197-216, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı, I, Yıl 2003; Hüseyin Esen, “İslâm Hukuku ve Uhrevî Sorumluluk”, s. 99-112, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, VIII, 2006, 110 vd. ; Cezîrî, Abdurrahman, Kitâbü’l-fıkh ale’l-mezâbi’l-erbea, I-V, Çağrı Yayınları, İstanbul 1404/1984, V, 256.

İslam Hukukunda Kişisel ve Toplumsal Hak İhlalleri Karşılığında Öngörülen Cezalar... | 287

Çalışmamızda Allah’a karşı kulluk görevi olarak yerine getirilen ibadetlerle ilgili ihlaller karşılığında ne tür yaptırımların öngörüldüğü konu edilmekte, ibadetlerin dışındaki cezalar ile karşılaştırmalar yapılmakta, benzer ve farklı yönler ortaya konulmaktadır. Her iki gruptaki cezalarla ilgili ilke ve esasların belirlenmesinin, özellikle hak sahibinin/mağdurun hakları ile ilgili tasarruf yetkisi ve sınırlarının belirlenmesi açısından önemli olacağı düşünülmektedir. Bu konuda sağlıklı bir mukayese yapabilmek için, öncelikle toplumsal ve kişisel hak ihlalleri kapsamında “had” olarak bilinen suç ve cezalar üzerinde durmak yerinde olacaktır.

1. KUR’AN VE SÜNNETTE AYRINTILI OLARAK AÇIKLANAN SUÇ VE CEZALAR

Kur’an ve Sünnet’te kişisel ve toplumsal hak ihlallerine yol açan bir kısım suçlar ve bu suçların cezaları ayrıntılı olarak açıklanmaktadır. Aynı şekilde Allah’a kulluğun tezahürü olan ibadetler konusunda da bir kısım cezalara yer verilmektedir. Öncelikle her iki gruptaki suç ve cezalar konusunda genel bilgi verdikten sonra mukayese yapmanın daha doğru olacağını düşünüyoruz.

1.1. Kişisel ve Toplumsal Hak İhlalleri İle İlgili Suç ve Cezalar

İslâm hukukunda suç ve cezalar genellikle cezaları belirleme yetkisi üzerinden bir sınıflandırmaya tabi tutulmakta ve sınırları kanun koyucu (Şâri‘) tarafından çizilen belli sayıdaki suçlar “had”, bunların dışında takdir yetkisi yönetime bırakılan suçların cezaları “ta‘zir” olarak ifade edilmektedir.6 Hanefiler diğer fıkıh ekollerinden farklı olarak, kul hakkı kapsamında af ve sulhun geçerli olması sebebiyle, kasten adam öldürme suçunu hadlerin dışında ayrı bir başlık olarak ele almaktadırlar.7

1.1.1. Kasten Adam Öldürme

Kasten adam öldürme suçu için öngörülen kısas cezası nihaî ve zorunlu olarak uygulanması gerekli bir ceza değildir. Mağdurun yakınlarına af, sulh gibi seçenekler sunularak, ölüm cezası (kısas) ihtiyarî hale getirilmiştir.8 Suçtan birinci derecede etkilenen maktul yakınlarına tercih hakkı/yetki verilmesi9 diğerlerinden farklı olarak, söz konusu suça özel hukuk kapsamında uzlaşmaya açık bir hüviyet kazandırmaktadır.

6 Bkz. Mâverdî, el-Ahkâmu’s-sultâniyye, s. 285; İbn Teymiyye, es-Siyâsetü’ş-şer‘iyye, s. 123; ‘Ûdeh, et-Teşrîü‘l-cinâiyyil-İslamî, I, 78-81; Muhammed Ebû Zehrâ, el-Ukûbe, s. 53-72; Bardakoğlu, “Had”, DİA, XIV, İstanbul 1996, s. 547 vd.

7 Bkz. Serahsî, Şemsü’l-eimme Muhammed Ahmed b Ebû Sehl, el-Mebsût, I-XXXI, Dâru’l-ma‘rife, Beyrut ts., XXIV, s. 9 vd. ; Kâsânî, a.g.e., VII, 233; Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, VI, 221-224.

8 Bakara, 2/178.9 İsrâ, 17/33.

288 | Dr. Suat ERDOĞAN

Kasten adam öldüren kişinin, kısas kapsamında hayatının sonlandırılmasının suç- ceza uygunluğu açısından yerinde bir yaptırım olduğu ortadadır. Zira fail işlediği fiilin aynısıyla cezalandırılmakta, suç ile ceza birbiriyle tam olarak örtüşmektedir. Bu durum, kısas kelimesinin anlamıyla da paralellik arz etmektedir.10

1.1.2. Zina Suçu ve Cezası

Zina toplumun temelini oluşturan aile düzenine yönelik bir tehdit olması sebebiyle, söz konusu fiilin etkisini suça konu olan kişilerle sınırlamak mümkün değildir. Zina aile kurumuna zarar vermekte, toplumun ahlâken bozulması, soy bağının karışması ve zaman içerisinde neslin kısmen yok olması gibi olumsuzluklara yol açmaktadır. Bu noktadan hareketle zinanın toplumun varlığını hedef alan bir hak ihlaline yol açtığını söyleyebiliriz.11 Kur’an’da suç kapsamındaki gayri meşru bedensel hazzın karşılığında öngörülen ve bir grubun nezaretinde infaz edilmesi gereken, bedensel acı muhtevalı kırbaç (celde) cezasını12 neslin varlığını hedef alan ihlalin karşılığı olarak değerlendirmek mümkündür. Buna ilave olarak, karşı cinslerin birlikteliğinin ve yeni nesillerin oluşmasının en nezih yolu olan iffetli yaşam ve aile onurunun ihlal edilmesi karşılığında, evlilik konusundaki hak mahrumiyeti cezası,13 aynı şekilde suç-ceza uygunluğunun sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.

Çoğunluğu oluşturan fukaha zina suçuyla ilgili olarak bazı rivayetlerden hareketle14 recm cezasından söz etmektedirler. Şia ve Haricilerin dışındaki fıkıh ekolleri, kırbaç (celde) cezasını bekârlarla sınırlandırırken, evlilerin cezasını recm olarak açıklamaktadırlar.15 Erken dönemlere kadar uzanan ve günümüzde de devam eden recm tartışmasında lehte görüş beyan edenler, Peygamber (a.s.) ve sahabe uygulamalarını dayanak olarak gösterirken, aksi görüş sahipleri çeşitli gerekçeler üzerinden recm cezasının hilafına görüş belirtmektedirler.16

10 Nitekim kısas şöyle tarif edilmiştir: القصــاص هــو أن يفعــل بــه مثــل مــا فعــل بــه “kısas kişinin yaptığının aynısının kendisine yapılmasıdır.” Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali er-Râzî, Ahkâmu’l-Kur’ân, thk. Muhammed es-Sâdık Kamhâvî, I-V, Dâru’l-ihyâi’t-turasi’l-Arabî, Beyrut 1996, I, 164; İbn Manzûr, Muhammed b. Mükerrem, Lisânü’l-Arab, I-XV, Dâru sâdır, Beyrut 1410/1990, V, 76, ka-sa-sa, md. ; Ebu Zehrâ, el-Ukûbe, s. 301; Dağcı, “Kısas”, DİA, XXV, s. 488.

11 Bkz. Avvâ, fî-Usûlü’n-nizâmi’l-cinâî, s. 274 vd. ; Udeh, et-Teşrîü’l-cinâiyyil-İslâmî, II, 347; Ebû Zehrâ, el-Ukûbe, s. 77. 12 en-Nûr, 24/2. 13 Zina eden kişilerle ilgili evlilik yasağı tartışmaları için bkz. Şâfiî, Muhammed b. İdris, Ahkâmu’l-Kur’an, thk. Abdu’l-

Gani Abdulhalık, Mektebetü’l-hâncî, Kahire 1414/1994, 178 vd. ; Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’an, V, 108; Zemahşerî, Cârullah Ebu’l-Kâsım Mahmud b. Ömer, el-Keşşâf, thk. Adil Ahmed Abdulmevcud, Ali Muhammed Muavvad, I-VI, Mektebetü’l-abikan, Riyad 1998, IV, 265 vd. ; Kurtubî, Ebû Abdullah Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekir, el-Câmiu li-Ahkâmi’l-Kur’an, I-XXIV, Beyrut 2006, XV, 118, 119; İbn Âşûr, Ebû Abdillâh Muhammed et-Tâhir b. Muhammed b. Muhammed eş-Şâzelî b. Abdilkadir b. Muhammed, Tefsirü’t-tahrîr ve’t-tenvîr, I-XXX, Tunus 1984, XVIII,155; Gözübenli, Beşir, “İslâm Hukukunda “ihsan” Kavramı Hakkında Bazı Mülâhazalar”, İHAD, XI, 2008, s. 26; Erdoğan, a.g.e., s. 140-143.

14 Bkz. Buhârî, “Hudûd” 21,24, 28, 37, “Ahkâm”, 21; Müslim, “Hudûd”, 13, 26, 28, 29; İbn-i Mâce, “Diyât”, 36; Tirmizî, “Hudûd” 8, 10, 22; Ebu Dâvud, “Hudûd” , 7, 23, 24,26, 27; Dârimî, “Hudûd” , 12; Muvattâ, “Hudûd”,1, 11.

15 Bkz. Serahsî, el-Mebsut, IX, 36 vd. ; Kurtubî, el-Câmiu li-Ahkâmi’l-Kur’an, VI, 140; Sâbûnî, Muhammed Ali, Ravâiu’l-beyan tefsîrü âyâti’l-ahkâm mine’l-Kur’an, I-II, II. Baskı, Mektebetü’l-gazal/Müesseset-ü menâhili’l-irfan, Beyrut 1980, II, 61 vd.

16 Örnek olarak bkz. Bayındır, Abdülaziz, Kur’an’a Göre Doğru Bildiğimiz Yanlışlar, II. Baskı, Süleymaniye Vakfı Yayın-ları, İstanbul 2007, s. 285-294, Hüseyin Tekin Gökmenoğlu, “Kur’an’da Olmayan ve Onunla Çelişen Ceza Recm”,

İslam Hukukunda Kişisel ve Toplumsal Hak İhlalleri Karşılığında Öngörülen Cezalar... | 289

1.1.3. Asılsız Zina İsnadı Suçu ve Cezası

Asılsız zina isnadı (kazf) suçunda müfteri fiili ispat edemediğinden normalde zani için öngörülen kırbaç (celde) cezasıyla cezalandırılmakta, ayrıca ispat edemediği beyanlarının karşılığında, şahitliğinin kabul edilmemesi şeklinde bir yaptırımla da karşı karşıya kalmaktadır.17 Müfterinin ispat edemediği zina isnadı sebebiyle, zina suçunda olduğu gibi kırbaç (celde) cezasıyla cezalandırılması, suç-ceza uygunluğu anlamına gelmektedir. Asılsız beyanların karşılığında failin “fâsık” olarak nitelendirilmesi, mağduru toplum nazarında tezkiye eden, iade-i itibar kazandıran ve manevî zararının manevî olarak tazmini, ayrıca mağduru toplum nazarında itibarsızlaştırma suçuna karşılık, itibar kaybı demek olan “şahitliğin kabul edilmemesi” suçun bünyesindeki unsurların karşılığının cezada yer alması anlamına gelmektedir.

1.1.4. Hırsızlık (Serika) Suçu ve Cezası

Mal varlığına yönelik suçların belli şartlar dâhilinde gerçekleşmesi, haksız fiilin doğrudan kişinin suça konu olan mal üzerindeki mülkiyet hakkına yönelik bir saldırı niteliğine dönüşmesine sebebiyet vermektedir. Kur’an’da bu kapsamda başkasının mülkiyet hakkını ihlal etmenin karşılığında öngörülen el kesme cezasının, temsili olarak mülkiyet hakkının yok edilmesi anlamında, suça uygun (mümâsil) bir ceza olduğunu söyleyebiliriz. Söz konusu suçta yeterli şartları taşımaması sebebiyle el kesme cezasının söz konusu olmaktan çıktığı durumlarda Hz. Peygamber (a.s.) tarafından uygulanan18 çalınan malı misli ile ödetme, diğer bir ifadeyle ekonomik suça ekonomik ceza, suça göre ceza prensibinin bir göstergesi olarak değerlendirilebilir.

1.1.5. Toplumsal Barışı Tehdit Eden Terör (Hırâbe) Suçu

Kur’an’da can ve mal emniyeti konusunda toplumun huzurunu bozmaya yönelik terör (hırâbe) suçu karşılığında suçun niteliğine göre değişen çeşitli yaptırımlar öngörülmektedir.19 Başkasının yaşam hakkını ihlal yaşam hakkından mahrumiyet, mülkiyet hakkı ihlali -hırsızlık (serika) suçunda olduğu gibi- organ kesme,20 suçun can ve mal varlığı ihlali olmaksızın sadece toplumsal huzuru bozma seviyesinde

s. 117-129, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı, 2, Konya 2003; Hayri Kırbaşoğlu, “İslâm’a Yamanan Sanal Şiddet: Recm ve İrtidat Meselesi”, s. 125-132, İslâmiyât, cild, V, sayı 1, Ocak-Mart, Ankara 2000; Hamza Aktan, “Recm Cezası Örneğinde Sosyal Değişim Olgusu ve Kur’an”, s. 414-426, Çağımızda Sosyal Değişme ve İslâm, Ankara, Türkiye Diyanet Vakfı, 2007, (2002, Yılı Kutlu Doğum Sempozyumu Tebliğ ve Müzakereleri).

17 en-Nûr, 24/4.18 Bkz. Ebû Dâvud, “Hudûd”, 12, “Lukata”, 1; Nesâî, “Sârık”, 11, 12; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, IV, 258, hadis no: 7641,

VI, 312, hadis no: 12077, VIII, 483, hadis no: 17286; Hâkim en-Nîsâbûrî, el-Müstedrek, IV, 535, hadis no: 8231; Abdurrezzâk, Ebû Bekr b. Hümâm es-San‘ânî, el-Musannef, thk. Habîbürrahmân el-A‘zamî, Meclisü’l-ilmî, Beyrut 1390/1970, X, 129, hadis no: 18599.

19 Bkz. el-Mâide, 5/33. 20 Terör (hırâbe) suçunda faklı olarak el ve ayağın çapraz olarak kesilmesinin öngörülmesi, suçun fesat kapsamında

gerçekleştirilmesi, dolayısıyla suçun değişmesi ve ağırlaşmasının bir sonucudur.

290 | Dr. Suat ERDOĞAN

kalması durumunda ise, başkalarına bulunduğu yeri yaşanmaz hale getiren kişinin suça konu olan yerde yaşama hakkından mahrum bırakılması, (sürgün/nefiy) suç ceza uygunluğu açısından olması gereken bir sonuçtur.21

1.1.6. Sarhoşluk Verici Maddeleri Kullanma Suçu ve Cezası

Kur’an, sarhoşluk verici maddeleri kesin bir ifadeyle yasaklamakla birlikte, bu yasağı ihlal eden kişiler hakkında nasıl bir ceza uygulanacağı konusunda zina, hırsızlık, asılsız zina isnadı, (kazf) kasıtlı adam öldürme suçlarında olduğu gibi bir açıklama getirmemiştir. Sarhoşluk verici maddeleri kullananlara karşı Peygamber (a.s.) ve Hulefâyı Râşidîn dönemi uygulamalarında farklılıklar olmakla birlikte konuyla ilgili tüm rivayetlerin22 ortak özelliği yaptırımın bedensel bir ceza olmasıdır. Zihnî meleke kaybına yol açan ve bu yönüyle bulunduğu toplum içerisinde muhtemel suçlara açık hale gelen kişinin çoğu zaman keyif ve haz, bazen de hayatın gerçeklerinden kaçma gayesiyle işlenen bedensel suça karşılık bedenî acı ile uyarılması, (kırbaç/celde cezası) suçun mahiyetinden kaynaklanan bir ceza anlamına gelmektedir.

1.2. İbadetler Kapsamındaki Cezalar

İslam düşüncesinde mükellefin Allah’ın hoşnutluğunu kazanmak için yaptığı her fiil ibadet olarak değerlendirilmekle birlikte, fıkıh literatüründe ibadet kavramı genel olarak namaz, oruç, zekât, hac, kurban, itikâf vs. şeklinde daha dar anlamda kullanılmaktadır.23 Bu kapsamdaki ibadetleri, belli şart ve kurallar çerçevesinde yerine getirilen, Allah’a karşı kulluğun nişanesi olan davranışlar olarak tanımlamak mümkündür. İbadetler ve dinin belirli yasaklarını ihlal eden kimseler için -kasıt unsuru dikkate alınmaksızın- hem ceza hem de Allah’tan mağfiret anlamında çeşitli yükümlülüklere yer verilmektedir. Köle azat etme, oruç tutma, fakir doyurma ve giydirme gibi mali veya bedeni nitelikli yükümlülükler kefaret olarak adlandırılmakta ve katl, yemin, zıhar, oruç ve ihram yasaklarıyla ilgili olmak üzere beş grupta mütalaa edilmektedir.24

21 Terör (hırâbe) suçunda fıkıh ekollerinin çoğunluğu, -ayrıntıda küçük farklar olmakla birlikte- genel olarak öldüren için ölüm cezası, mal varlığına yönelik ihlallerde organ kesimi, sadece halkı korku ve endişeye sevk durumunda ise faile sürgün (nefiy) cezası verileceği kanaatindedir. Malikiler ise devlet başkanına terör (hırâbe) suçu kapsamındaki cezalar arasında tercih hakkı tanımaktadırlar. Değerlendirmemiz cumhurun görüşü esas alınarak yapılmaktadır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şâfiî, Muhammed b. İdris, el-Ümm, thk. Rifat Fevzi Abdulmuttalib, I-XI, Dâru’l-vefâ, byy., 2001, VII, 385; Sahnûn, b Saîd et-Tenûhî, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, I-IV, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1994, IV, 552; Serahsî, el-Mebsut, IX, 195; Kâsânî, Bedai‘, VII, 93; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 455, 456; İbn Kudâme, el-Muğnî, XII, 475 vd. ; İbn Teymiyye, es-Siyasetü’ş-şer’iyye, 68; Bilmen, Hukûk-ı İslâmiyye, III, 292; Ebu Zehra, el-Ukûbe, 136; Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, VI, 135 vd.; Erdoğan, a.g.e, s.193-199

22 Rivayetlerle ilgili olarak bkz. Buhârî, “Hudûd”, 2, 3, 4;Müslim, “Hudûd”, 8; Ebû Dâvud, “Hudûd” , 35,36, 37; Şevkânî, Ebû Abdullah Muhammed b Ali, Neylü’l-evtâr şerhu münteka’l-ahbâr, I-VIII, Mısır ts., VII, 163

23 Ferhat Koca, “İbadet”, DİA, XIX, İstanbul 1999, s. 24024 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hasan Güleç, “İslam’da Kefaretler”, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi

Dergisi, sayı, VI, İzmir 1989, s. 451; Rahmi Yaran, “Kefaret”, DİA, XXV, s. 179-182, Ankara 2002; Mevsûatü’l-fıkhiyye, “Kefaret”, XXXV, s. 37-105, II. Baskı, Vizâratü’l-evkâf ve’ş-şuûni’1-İslâmiyye, Kuveyt 1404/1983.

İslam Hukukunda Kişisel ve Toplumsal Hak İhlalleri Karşılığında Öngörülen Cezalar... | 291

Zorunluluk hâli sebebiyle ihram yasağının ihlal edilmesi ve hatâen adam öldürmede, suçun unsurlarından olan kastın olmaması sebebiyle, bu kapsamdaki yaptırımları cezadan ziyade; ihram yasaklarını ihlalde ibadetteki kusur ve eksikliğin giderilmesi, hataen öldürmede ise zararın telafisi ve tazmini olarak değerlendirmek daha doğrudur. Benzer şekilde Hz. Peygamber’in (a.s.) uygulamalarında yer alan namazla ilgili hatalı davranışlar sebebiyle yapılması istenen sehiv secdesi25 de ibadette meydana gelen noksanlığın telafisi olarak açıklanabilir. Nitekim kasıtlı davranışlar sebebiyle ihram yasağının çiğnenmesi durumunda yapılması gerekenlerin جزاء ceza,26 buna karşılık ihlalin elde olmayan sebeplerle gerçekleşmesi durumunda ise nitelemenin فديــة fidye27 şeklinde olması bu anlayışın doğruluğunu desteklemektedir.

Benzer şekilde hatâen adam öldürmede öngörülen, bir kölenin özgürlüğüne kavuşturulması, (tahrîr-u rakabe) özgür olmaması sebebiyle manevî şahsiyetten yoksun olan kişiye bu hakkın verilmesi, diğer bir ifadeyle toplumdan eksilen manevî bir şahsiyetin hükmen yerine konulması, yakınlarına verilmesi gereken diyet28 ise kişisel hakların telafisi olarak değerlendirilebilir. Adam öldürme fiili ile ilgili uhrevi cezanın kasıt şartına bağlanması29 katl kefareti kapsamındaki yaptırımların cezadan ziyade telafi/tazmin anlamını güçlendirmektedir. Dolayısıyla bu kapsamdaki yaptırımların kusurlu davranışı örtme, telafi etme şeklinde lügat anlamıyla kefaret30 olarak isimlendirilmesinde bir mahzur olmasa da, ceza olarak nitelendirilmesinin doğru olmayacağı anlaşılmaktadır. Zira kastın olmadığı fiilin suç olarak nitelendirilmesi esasen mümkün değildir.

Allah adına verilen sözün tutulmaması sebebiyle gündeme gelen yemin kefareti31 ve boşanma (talak) konusunda sınırın (hudûdullâh) aşılması anlamına gelen zıhar sebebiyle öngörülen kefaret32 yukarıda ifade edildiği üzere dar anlamda ibadet kapsamı dışında olması sebebiyle çalışmamızın dışında tutulmuştur. Bu sebeple sadece ibadet kapsamında oruç ve ihram yasakları ile ilgili kasıtlı davranışların cezaları inceleme konusu yapılacaktır.

1.2.1. Oruç İbadeti

Kur’an’da orucun herhangi bir mazeret olmaksızın kasıtlı olarak bozulması durumunda ceza gerektirip gerektirmediği konusunda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte Hz. Peygamber’in bu durumda orucunu bozan

25 Bkz. Buhârî, “Salât”, 31, “Sehiv”, 6, 7; Dârimî, “Salât”, 195; İbn Mâce, “İkâme”, 196; Ahmed b. Hanbel, V, 280.26 el-Mâide, 5/95.27 el-Bakara, 2/196 فديــة fidye kelimesinin aynı anlamdaki diğer kullanılışları için bkz. el-Bakara, 2/184, 196; en-Nisa,

4/92; el-Hadid, 57/15.28 Bkz. en-Nisâ, 4/92. 29 Bkz. en-Nisâ, 4/93.30 Kefaret kelimesinin lügat ve ıstılahî anlamları için 24 nolu dipnotta verilen kaynaklara bakılabilir.31 Bkz. el-Mâide, 5/89.32 el-Mücâdele, 58/3, 4.

292 | Dr. Suat ERDOĞAN

bir sahabî hakkında kefarete hükmettiğine dair rivayetler bulunmaktadır.33 Buna göre oruç kefaretinin; “imkân varsa bir köle azat etmek, buna güç yetirilemiyorsa, iki ay aralıksız oruç tutmak, eğer güç yetirilemiyorsa, altmış fakiri doyurmak” şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

Oruç kefaretini açıklayan söz konusu rivayetin yorumunda görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Hanefi ve Malikiler geçerli bir sebep olmaksızın cinsel ilişki ve kasıtlı olarak yeme içmenin kefareti gerekli kılacağı kanaatini ortaya koyarken, Şâfiîler başta olmak üzere diğer bir grup fakih, kefareti Ramazan orucunun cinsî münasebetle bozulmasıyla sınırlandırmaktadırlar. Birinci grup, kasten cinsî münasebetle kasten yeme içmenin aynı ortak illete sahip olması sebebiyle ikisinin de orucun kasten bozulması anlamında olduğunu belirtirken, ikinci grup hadiste yeme içme geçmediği, dolayısıyla kıyas yoluyla yeme içmenin de kefaret kapsamına dâhil edilmesinin doğru olmayacağı gerekçesiyle, kefareti cinsi münasebet şartına bağlamaktadırlar.34 Bu iki görüşün dışında söz konusu rivayetin oruçla değil zıhar kefareti ile ilgili olduğuna dair değerlendirmeler de bulunmaktadır.35

Konuya ilkesel olarak bakıldığında; toplumsal, kişisel ve Allah hakkı kapsamındaki kasıtlı her ihlalin ceza konusu olacağı, dolayısıyla Allah hakkı kapsamında bir ibadet olan Ramazan ve orucun saygınlığını ihlal eden (انتهاك حرمة yeme içme dâhil her fiilin ceza ile sonuçlanması gerektiğini söyleyebiliriz. Bu (الصومyaklaşım, Şâfiî’lerin kıyas konusundaki çekincelerini de ortadan kaldırmaktadır.36

1.2.2. Hac İbadeti

Hac veya umre için ihrama girenlere bazı yasaklar getirilmiştir. Kur’an’da ihram yasakları kapsamında biri hastalık sebebiyle zamanından önce tıraş olmak,37 diğeri kasıtlı olarak avlanma olmak üzere iki ihlalden söz edilmektedir. Geçerli bir mazeret sebebiyle ortaya çıkan ihlali cezadan ziyade tazmin/telafi olarak değerlendirmenin daha doğru olacağından yukarıda söz etmiştik. Bu sebeple sadece kasıtlı olarak

33 Buhârî, “Savm”, 30, “Hibe”, 20, “Nafakât”, 13, 45, “Keffârât”, 2-4; Müslim, “Sıyam”, 81; Ebû Dâvud, “Tahâret”, 123, “Savm”, 37; Tirmîzî, “Savm”, 28, “Tefsîrü sûre”, 2, 27; İbn Mâce, “Sıyam”, 14; Dârimî, “Savm”, 14; Ahmed b. Hanbel, I, 297, II, 241, 281, 516, V, 146.

34 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şîrâzî, el-Mühezzeb, I, 336, 337; Serahsî, el-Mebsût, III, 71; Kâsânî, Bedai‘, II, 98 vd.; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, I, 302, 303; Zuhaylî, II, 682 vd.; Yaran, “Kefaret”, DİA, XXV, s. 181; Şaban, Zekiyyüddîn, İslâm Hukuk İlminin Esasları, çev. İbrahim K. Dönmez, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara 1990, s. 147, 148.

35 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Bigiyef, Musa Cârullah, Kitâbü’s-sünne, Kur’an Sünnet İlişkisine Farklı Bir Yaklaşım, çev. Mehmet Görmez, Ankara Okulu Yayınları, Ankara 2000, s, 114, 115; Yunus Macıt, “Kasten Oruç Bozmanın Cezası İle İlgili Rivayetlerin Tahlili”, Din Bilimleri Akademik Araştırma Dergisi, cilt, V, 2005, Sayı: 3, s. 121-157; ; Çolak, Abdullah, “Oruç Kefaretinin Dayandığı Hadislerin Tahlili”, EKEV Akademi Dergisi, 2005, cilt, IX, sayı, 23, s. 135-156.

36 Şâfiî, el-Ümm, III, 252; Kâsânî, a.g.e., II, 98; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, I, 303; Şirbînî, Şemsüddîn Muhammed b. el-Hatîb, Muğni’l-muhtâç ilâ ma‘rifeti meâni’l-elfâzi’l-Minhâc, I-IV, Dârü’l-marife, Beyrut 1418/1997, I, 648; Şa-ban, a,g.e, s. 148.

37 el-Bakara, 2/196.

İslam Hukukunda Kişisel ve Toplumsal Hak İhlalleri Karşılığında Öngörülen Cezalar... | 293

ihram yasağı ihlali üzerinde duracağız. Bir ayette ihram yasağının ihlali durumunda yapılması gerekenler şöyle açıklanmaktadır:

“Ey iman edenler! İhramlı iken (karada) av hayvanı öldürmeyin. Kim (ihramlı iken) onu kasten öldürürse (kendisine) bir ceza vardır. (Bu ceza), Kâbe’ye ulaştırılmak üzere, öldürdüğünün dengi olup, içinizden iki âdil kimsenin takdir edeceği bir kurbanlık hayvan veya yoksulları yedirmek suretiyle kefaret yahut onun dengi oruç tutmaktır.”38

İhramlı iken avlanma yasağı ihlali ile ilgili kefaret konusunda fıkıh ekolleri farklı yaklaşımlar sergilemektedirler. Hanefilere göre, avlanan hayvanın kıymeti takdir edilir. Takdir edilen meblağ, her birine bir fıtır sadakası olmak üzere yoksullara dağıtılır veya her fıtır sadakası miktarı için bir gün oruç tutulur. Ya da eğer avlanan hayvan için takdir edilen meblağ ile bir kurban satın alınabiliyorsa, Harem bölgesinde bir kurban kesilir.39 Hanefilerin dışındaki fukaha (cumhur) ise söz konusu kefaretle ilgili avlanan hayvanın kıymeti yerine mislini esas alan bir anlayış ortaya koymaktadırlar.40

Fıkıh literatüründe avlanma dışındaki ihram yasaklarıyla ilgili ihlaller “cinayet” olarak adlandırılmakta, yasağın ve ihlalin ağırlık derecesine göre bedenî ve malî yaptırımlar öngörülmektedir. Bir kısım hac menasikinin terki veya ihram yasaklarıyla ilgili söz konusu yükümlükler bazen fidye, bedene, dem, tasadduk gibi adlarla bazen da yapılış amacı gözetilerek kefaret adıyla anılmaktadır.41

Sonuç olarak hac ve oruçla ilgili ihlaller karşılığında öngörülen mali ve bedenî ibadet türündeki yükümlülükler, yapılan hatalı davranışı affettirmeye yönelik olduğu gibi, aynı zamanda sosyal dayanışmaya da katkı sağlamaktadır. Bu aynı zamanda Allah hakkı kapsamında yer alan söz konusu ihlallerle ilgili cezalandırmanın kriterlerini de ortaya koymaktadır. Yemin, zıhar kefareti ve avlanma dışında ihram yasaklarıyla ilgili aynı türden yaptırımlar da aynı ilkelerin sonucu olarak değerlendirilebilir. Kur’an’da yasaklanan42 ve Hz. Peygamber tarafından yasağın çiğnenmesi durumunda ödenmesi istenen hayızlı eşle cinsel ilişki konusundaki kefareti43 de de aynı kapsamda değerlendirmek mümkündür.

38 el-Mâide, 5/95.39 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, IV, 82 vd.; Merğînânî, el-Hidâye, II, 427; Mevsılî, el-İhtiyâr, I, 166; İlmihal I, İman ve İba-

detler, (komisyon) Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, XVII. Baskı, Ankara 2011, 562.40 Bkz.; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, I, 358 vd.; İbn-i Kudâme, el-Muğnî, V, 133 vd.; Şirbînî, Muğni’l-muhtâç I, 761.41 Bkz. Merğînânî, el-Hidâye, II, 392-411; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, I, 358; Şirbînî, Muğni’l-muhtâç, I, 752-779;

İbn Nüceym, Zeynüddîn b. İbrahim b. Muhammed, el-Bahru’r-râik şerh-u kenzi’d-dekâik, I-VI, Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1418/1997, III, 3-24; Salim Öğüt, “İhram”, DİA, XXI, İstanbul 2000, s. 542; Yaran, “Kefaret”, DİA, XXV, 181; Rahmi Yaran, “Dem”, DİA, IX, İstanbul 1994, s. 148; Abdulaziz Bayındır, “Bedene”, DİA, V, İstanbul 1992, s. 302.

42 Bakara, 2/222.43 Tirmizî, “Tahâre”, 102, 103; Ebû Dâvud, “Tahâre”, 105, “Nikâh”, 47; İbn Mâce, “Tahâre”, 129; Dârimî, “Vudû‘”, 112.

294 | Dr. Suat ERDOĞAN

2. KİŞİSEL VE TOPLUMSAL HAK İHLALLERİ KAPSAMINDAKİ CEZALAR İLE İBADETLER KONUSUNDAKİ CEZALARIN MUKAYESESİ

Kur’an’da uhrevî cezalar, geçmiş ümmetlerin işledikleri çeşitli suçlar sebebiyle karşılaştıkları cezalar ve belli sayıdaki suçlar için öngörülen dünyevî cezaların dışında ibadetlerle ilgili cezalar olmak üzere farklı kategorilerde cezalara yer verilmektedir. Bu kategorilerden dünyevi ceza kapsamında, kişisel ve toplumsal hak ihlallerine yol açan suçların cezaları ile ibadetlerle ilgili cezaların karşılaştırması yapılarak benzer ve farklı tarafları üzerinde durulacaktır.

Kur’an’da belli sayıdaki suç ve cezaları ayrıntılı olarak açıklayan ayetlerin yanında, cezalandırma kriterlerini ortaya koyan genel ilke olarak nitelendirilebilecek ayetler de bulunmaktadır. Mesela konuyla ilgili bir ayetteki şu ifadeler suç ile ceza arasındaki ilişkinin ölçüsünü belirlediğini söyleyebiliriz: “Bir suçun karşılığı ona uygun (mümâsil) bir cezadır.”44 Fahreddin Razî’nin (ö. 606/1210) ifadesiyle konuyla ilgili diğer ayetlerle birlikte düşünüldüğünde, ayetin ceza hukukunun temelini teşkil eden genel bir ilke olduğu anlaşılmaktadır.45 Bu bağlamda kasten adam öldürme, zina, asılsız zina isnadı (kazf), hırsızlık (serika), toplumsal barışı tehdit eden terör (hırâbe), sarhoşluk verici maddeleri kullanma suçlarının her biri için öngörülen farklı yaptırımları, söz konusu ilkenin sonucu örnek çözümler olarak değerlendirmek mümkündür. Suça göre ceza veya suç ceza uygunluğu olarak ifade edebileceğimiz bu yapıda, ihlal edilen haklar, failin amacı, sıfatı, suçun ağırlığı ve işleniş şekli vb. birden çok kriter cezanın belirlenmesinde etkili olmakta, Kur’an ve Sünnet’te örnekleri görüldüğü üzere, farklı suçlar için farklı cezalar ortaya çıkmaktadır.

Kasten adam öldürmede, başkasının yaşam hakkına karşılık kişinin kendi yaşam hakkını yitirmekle karşı karşıya kalması, zinada gayri meşru bedensel hazza karşılık bedensel acı muhtevalı ceza, asılsız zina isnadında mağdur için önerilen cezanın, -isnadın ispat edilememesi sebebiyle- müfteriye geri dönmesi, hırsızlıkta (serika) ihlal edilen mülkiyet hakkına karşılık temsili olarak mülkiyet hakkının yok edilmesi anlamında el kesme cezası, terörde (hırâbe) suçun niteliğine göre değişen farklı cezalar, sarhoşluk verici maddeleri kullanmada, bedensel suça karşılık bedensel cezalar, suç-ceza arasında sıkı bir ilişkinin varlığını ortaya koymaktadır. Bu yönüyle suç-ceza uygunluğu, (mümâselet) her bir suç için olması gereken cezaların dışında farklı ceza ya da cezaları devre dışı bırakan bir yapı arz etmektedir. Kasten adam öldürme suçu diğerlerinden farklı olarak özel hukuk/kişisel haklar kapsamında, af ve uzlaşmaya açık bir nitelikte olması sebebiyle istisna46 edildiğinde, zina, asılsız zina isnadı, hırsızlık (serika), terör (hırâbe) ve sarhoşluk verici maddeleri kullanma

44 eş-Şûrâ, 42/40. Konu hakkındaki diğer ayetler için bkz. Yûnus, 10/27; el-Mü’min, 40/40; el-En‘âm, 6/160; el-Kasas, 28/84; en-Neml, 27/90.

45 Bkz. Râzî, Ebû Abdullah Fahrüddîn Muhammed b. Ömer, Mefâtîhu’l-gayb, I-XXX, Dâru’l-fikr, Beyrut 1981, XXVII, 179 vd. ; Benzer bir değerlendirme için ayrıca bkz. Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, I-X, Eser Neşriyat, İstanbul 1982, VI, 4250.

46 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Erdoğan, a,g,e, s.100-104.

İslam Hukukunda Kişisel ve Toplumsal Hak İhlalleri Karşılığında Öngörülen Cezalar... | 295

suçlarında, suçun yapısına göre değişen farklı cezalar öngörülmekle birlikte, bir suç için seçimlik cezalar söz konusu edilmemektedir.

Belli şartlarla yerine getirilmesi gereken ibadetlerdeki ihlallerle ilgili olarak Allah hakkı kapsamında çeşitli yaptırımlara yer verilmektedir. Bu yaptırımlarda dikkat çeken en önemli husus, toplumsal ve kişisel hak ihlalleri kapsamındaki cezalardan farklı olarak, failin gücüne göre değişen, alternatif cezaların varlığıdır. Bu kapsamdaki yaptırımlarda, toplumsal ve kişisel hak ihlallerinde olduğu düzeyde cezanın belirlenmesine etki eden suç-ceza ilişkisinin varlığından söz etmek zordur. Nitekim farklı konular olmasına rağmen oruç ve ihram yasaklarıyla ilgili aynı yaptırımların öngörülmesi, hatta nitelik açısından birbirinden çok farklı olan zıhar ve yemin kefaretinde de aynı türden cezaların varlığı bu yaklaşımın doğruluğunu desteklemektedir. Konuya kişisel ve toplumsal hak ihlalleri kapsamındaki suç-ceza karşılaştırmasında sıklıkla dile getirile اجلزاء من جنس العمل “ceza amelin cinsindedir”47 ilkesi açısından bakıldığında, ibadetlerle ilgili yaptırımların yine ibadet cinsinden olması bakımından sınırlı bir benzerlikten söz edilebilir.

Bununla birlikte, ibadetlerle ilgili yaptırımlarda yer alan sayı ve sürelerin hiçbir anlamının olmadığı söylemek de mümkün değildir. Mesela kasten oruç bozmanın cezası/kefareti olan iki ay arka arkaya oruç tutmanın ilk ayını -suç Ramazan ayının saygınlığını ihlal olarak kabul edildiğinde- telafi, ikinci ayı ise aynı cins ve oranda ceza olarak yorumlamak mümkündür. Bu yaklaşım, Evzaî (ö. 157/774) ve Şâfiî’den (ö. 204/768) bir rivayete göre48 Hz. Peygamber’in kefaretin dışında ayrıca kazaya hükmetmediği, dolayısıyla kefaretin dışında bozulan orucun ayrıca tutulması gerekmediği düşüncesiyle de paralellik arz etmektedir. Aynı kapsamdaki seçimlik cezalardan her biri failin gücüne göre değişen ve diğerinin yerine ikame edilen yaptırımlar olduğu hesaba katıldığında, fakirlerin doyurulmasının altmış ile sınırlanması da bu anlayışın doğruluğunu desteklemektedir.

İbadetlerin Allah ile kul arasında bir ilişki olduğu hesaba katıldığında, bu kapsamındaki cezaların toplum ve failin yararına hizmet eden ibadet türünden ve seçimlik olması, hak sahibinin inisiyatifi olarak yorumlanabilir. Bu durum, yukarıda kişisel ve toplumsal hak ihlalleri karşılığında suçun gereği olan cezanın öngörülmesinin istisnası olarak verilen kasten adam öldürme suçunda maktul

47 Örnek olarak bkz. İbn Kesîr, Ebü’l-Fidâ İmâdüddîn İsmâîl b. Şihâbiddîn Ömer, ed-Dımeşkî, Tefsirü’l-Kur’ani’l-azîm, thk. Mustafa es-Seyyîd Muhammed, I-XV, Müesseset-ü Kurtuba, Kahire 1421/2000, II, 27, VII, 250, IX, 379, XIV, 312; İbn Hacer, Ebü’l-Fazl Şihâbüddîn Ahmed b. Ali b. Muhammed el-Askalânî, Fethu’l-bâri bi-şerhi Sahîhi’l-Buhârî, I-XVII, Dâr-u tayyibe, Riyad 2005, XIII, 127; Münâvî, Zeynüddîn Muhammed Abdürraûf b. Tâcularifin b. Nureddîn Ali el-Haddâdî, Feyzu’l-kadîr, şerhu’l-Câmiu‘s-sağîr, I-VI, II. Baskı, Dâru’l-marife, Beyrut 1391/1972, IV, 33; Azîm Âbâdî, Ebû Tayyib Muhammed, Avnül’l-Ma‘bûd, şerh-i süneni Ebî Dâvûd, thk. Abdurrahman Muhammed Osman, I-XIV, II. Baskı, Mektebü’s-selefiyye, Medine 1388/1968, XII, 273; Mubârekfûrî, Ebu’l-Aliyyi Muhammed Abdurrahmân b. Abdurrahîm, Tuhfetü’l-ahvezî bi şerh-i Câmii’t-Tirmizî, I-X, Dâru’l-fikr, byy., ts., III, 42; es-Seyyîd Muhammed Reşîd Rıza, Tefsîrü’l-Kur’ani’l-hakîm: Tefsîrü’l-menâr, I-XXII, II. Baskı, Dâru’l-menâr, Kahire 1947, (Tefsîrü’l-menâr), VIII, 440; Seyyid Kutub, fî-Zılâli’l-Kur’an, I-XVI, trc. M. Emin Saraç, Bekir Karlığa, İ. Hakkı Şengüler, Hikmet Yayınları, İstanbul ts., VII, 348; İbn Âşûr, Ebû Abdillâh Muhammed et-Tâhir b. Muhammed b. Muhammed eş-Şâzelî b. Abdilkadir b. Muhammed, Tefsirü’t-tahrîr ve’t-tenvîr, I-XXX, Tunus 1984, XXIX, 446.

48 Bkz. Kâsânî, a.g.e., II, 98; İbn-i Kudâme, el-Muğnî, IV, 372.

296 | Dr. Suat ERDOĞAN

yakınlarına tanınan kısas, bedelli ya da bedelsiz af yetkisiyle de benzerlik arz etmektedir. İbadetlerde affın söz konusu edilmemesini49 diğerinden farklı olarak yaptırımların ibadet cinsinden olması, dolayısıyla her hâlükârda toplumsal ve kişisel maslahata hizmet etmesiyle açıklamak mümkündür.

İbadetlerle ilgili cezaların yine ibadet cinsinden olmasına karşılık, toplumsal ve kişisel hak ihlalleri kapsamındaki cezalar ilgili ayetlerde سيئة “kötülük” olarak nitelendirilmektedir.50 Bu durum suçun mağduru açısından bir kötülük olduğu gibi, suçun karşılığında öngörülen yaptırım da fail açısından suçun karşılığı olan bir kötülük anlamına gelmektedir. Zina, asılsız zina isnadı (kazf), hırsızlık (serika), terör (hırâbe), ve sarhoşluk verici maddeleri kullanma suçları, toplum ya da kişisel mağdurlar açısından bir kötülük olduğu gibi, bu suçlar için öngörülen cezalar da aynı şekilde fail açısından benzer (mümâsil) bir kötülüktür. Cezayı hak ihlaline karşı bir reaksiyon olarak ifade edecek olursak, fail adına kötülüğün olmadığı ya da suçla orantılı bir karşılığının bulunmadığı durumda, ya cezadan hiç söz edilemeyecek51 veya eksik cezalandırma söz konusu olacaktır.

İbadetlerle ilgili orucun kasıtlı olarak bozulması ve ihram yasağı ihlali, Allah’ın söz konusu ibadetler için çizdiği sınırın aşılması açısından سيئة “kötülük” olarak değerlendirilebilir. Ancak içerisinde her ne kadar fail açısından zorluk, meşakkat ve mahrumiyet barındırsa da bu kapsamdaki toplumsal ve kişisel maslahata hizmet eden ibadet nitelikli yaptırımların سيئة “kötülük” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu sebeple her iki gruptaki cezaları aynı kategoride ele almanın doğru olmadığı açıktır. Klasik kaynaklarımızda toplumsal ve kişisel hak ihlalleri karşılığında öngörülen yaptırımlar ceza ve ukubet kavramlarıyla ifade edilirken, ibadetler konusunda daha çok kefaret kavramının kullanılmasının bu tür bir ayrımı gözetmeye yönelik olduğunu söylemek mümkündür.

SONUÇ

Kur’an ve Sünnet’te kişisel ve toplumsal hak ihlalleri karşılığında öngörülen cezalarla, ibadet kapsamındaki cezaların suç-ceza ilişkisi ve nitelik açısından birbirinden farklı olduğu görülmektedir. Kişisel ve toplumsal hak ihlalleri kapsamındaki cezaların suçun yapısına göre değişiklik gösteren ve fail açısından çeşitli mahrumiyetlere sebebiyet veren “kötülük” niteliğine karşılık, ibadetlerle ilgili ihlallerde fail ve toplumun yararına ve kişinin gücüne göre değişen seçimlik cezalar söz konusu olmaktadır. Kişisel ve toplumsal hak ihlallerinde bulunmayan, ibadetlerdeki seçimlik cezaların varlığını hak sahibinin tasarrufu olarak açıklamak mümkündür.

49 Oruç kefareti ile ilgili rivayetteki sahabenin kendi ailesine infakı o sahabeye mahsus bir istisna olarak değerlendi-rilmektedir. Bkz. Serahsî, el-Mebsût, III, 71.

50 İlgili ayetler için bkz. en-Nisâ,4/123; Yunus, 10/27; eş-Şûra, 42/40; el-Mü’min, 40/40; el-Enâm, 6/160; el-Kasas, 28/84; en-Neml, 27/90.

51 Bkz. Önder, a.g.e, s. 484.