Sucesiones -Resumen- Efip II - 2013

DERECHO PRIVADO VII (SUCESIONES)

Resumen en base al Manual de Derechos Sucesorios de Zannoni

EFIP II - 2013

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DERECHO PRIVADO VII

(DERECHO DE LAS SUCESIONES)

EN BASE AL MANUAL DE DERECHO DE LAS SUCESIONES DE ZANNONI

MARCOS IBARRA

2013



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Contenido POSESIÓN HEREDITARIA ............................................................................................................... 5

NATURALEZA JURÍDICA. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL..................................................... 5

CARACTERES. EFECTOS ............................................................................................................ 7

DECLARATORIA DE HEREDEROS O APROBACIÓN JUDICIAL DEL TESTAMENTO.

NOCIONES GENERALES Y EFECTOS ....................................................................................... 9

ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA ....................................................................................... 12

SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO ................................................................................... 13

JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

.................................................................................................................................................... 15

PRESCRIPCIÓN ....................................................................................................................... 15

ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA .......................................................................................... 17

HEREDERO APARENTE ................................................................................................................. 18

CONCEPTO GENERAL. .......................................................................................................... 18

RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE Y EL HEREDERO REAL RESPECTO

DE LAS OBLIGACIONES RESTITUTORIAS ....................................................................... 18

EFECTOS DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DEL HEREDERO

APARENTE ............................................................................................................................... 20

ACTOS DE ADMINISTRACIÓN: EFECTOS ......................................................................... 21

ACTOS DE DISPOSICIÓN: DETERMINACIÓN Y CONDICIONES DE SU VALIDEZ ..... 21

DIVISIÓN DE LA HERENCIA ........................................................................................................ 30

PRINCIPIOS GENERALES. REQUISITOS ............................................................................ 30

BIENES EXCLUIDOS DE LA PARTICIÓN ................................................................................ 37

LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA SOLICITARLA: LEY SUSTANTIVA Y LEY ADJETIVA ... 39

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ............................................................................................... 40

MODOS DE DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES ................................................ 41

FORMAS DE PARTICIÓN: REGLAS PROPIAS DE CADA UNA ............................................ 42

PROCEDIMIENTO DE PARTICIÓN JUDICIAL: DILIGENCIAS PREVIAS: INVENTARIO,

AVALÚO Y RETASA .................................................................................................................... 45

SUCESIÓN INTESTADA ................................................................................................................. 74

CONCEPTO ................................................................................................................................... 74

PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESIÓN LEGÍTIMA. ENUNCIACIÓN ...... 75

JERARQUÍA DE ÓRDENES HEREDITARIOS ...................................................................... 76

PROXIMIDAD DE GRADO DENTRO DE CADA ORDEN .................................................. 77

INDISTINCIÓN DEL ORIGEN Y NATURALEZA DE LOS BIENES ................................... 77



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EL DERECHODE REPRESENTACIÓN. CONCEPTO. REGULACIÓN LEGAL. EFECTOS

.................................................................................................................................................... 78

SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES POR NATURALEZA Y POR ADOPCIÓN .............. 86

SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES POR NATURALEZA Y POR ADOPCIÓN ................. 88

SUCESCIÓN DEL CÓNYUGE. CAUSAS DE EXCLUSIÓN. SUS CONCURRENCIAS ........ 90

SUCESIÓN DE LOS COLATERALES ........................................................................................ 94

SUCESIÓN DE LA NUERA VIUDA ........................................................................................... 95

DERECHOS DEL FISCO: HERENCIA VACANTE .................................................................... 97

LEGÍTIMA. CONCEPTO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTO. CARÁCTER JURÍDICO .. 100

LEGITIMARIOS. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA .............................................................. 104

CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA .................................................................................................. 105

IMPUTACIÓN DE LAS DEUDAS Y CARGAS DE LA SUCESIÓN. .................................. 106

CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS............................................................................... 106

PORCIONES ASIGNADAS.................................................................................................... 107

PORCIÓN DISPONIBLE ........................................................................................................ 107

MEJORA .................................................................................................................................. 108

ACCIONES DE PROTECCIÓN A LA LEGÍTIMA ................................................................... 108

ACCIÓN DE PRETERICIÓN ................................................................................................. 109

ACCIONES DE COMPLEMENTO Y REDUCCIÓN ................................................................ 112

FRAUDES A LA LEGÍTIMA.................................................................................................. 118

RENTA VITALICIA O CON RESERVA DE USUFRUCTO ...................................................... 121

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CONCEPTO. REQUISITOS ............................................. 123

CARÁCTER Y FACULTADES DEL HEREDERO INSTITUIDO ........................................ 126

INSTITUCIÓN EN COSA CIERTA, EN LA NUDA PROPIEDAD, EN EL USUFRUCTO, EN

EL REMANENTE ................................................................................................................... 126

COEXISTENCIA DE HEREDEROS TESTAMENTARIOS Y LEGITIMARIOS ................. 128

SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CONCEPTO. CLASES. FORMAS AUTORIZADAS.

EFECTOS ................................................................................................................................ 129

MODALIDADES EN LAS DISPOSICÍONES TESTAMENTARIAS ....................................... 133

CONTENIDO DEL TESTAMENTO....................................................................................... 133

MODALIDADES: CONDICION, PLAZO, CARGO. REGULACIÓN LEGAL Y EFECTOS

.................................................................................................................................................. 133

LEGADOS ................................................................................................................................... 144

CONCEPTO. CARACTERES. SUJETOS DEL LEGADO. OBJETO ................................... 144

SUJETOS DEL LEGADO ....................................................................................................... 145



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OBJETO DE LOS LEGADOS ................................................................................................ 151

LEGADO DE COSA AJENA .................................................................................................. 157

LEGADO DE UN BIEN GANANCIAL ................................................................................. 159

LEGADO DE GÉNERO .......................................................................................................... 160

LEGADOS ALTERNATIVOS ................................................................................................. 163

LEGADO DE LIBERACIÓN .................................................................................................. 164

DERECHO DE ACRECER ......................................................................................................... 166

EL DERECHO DE ACRECER DEL HEREDERO Y DEL LEGATARIO ............................. 167

INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS .............................. 170



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POSESIÓN HEREDITARIA

Esta materia no se vincula a los derechos u obligaciones del heredero, sino con los medios jurídicos

de oponer, frente a terceros, la adquisición hereditaria.

POSESIÓN HEREDITARIA

NATURALEZA JURÍDICA. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL

EL PROBLEMA. - En virtud de la aceptación, el llamado adquiere la herencia. Esa adquisición es atribuida

por la ley desde el momento mismo de la muerte del causante, sin solución de continuidad (art. 3344). Pero,

¿puede ejercer desde ese mismo instante los derechos que la ley le atribuye como heredero? ¿Pueden los

terceros, a su vez, exigirle el cumplimiento de las obligaciones que como heredero le corresponden?, ¿basta

la aceptación de la herencia para que el heredero sea, ipso iure, considerado en el pleno ejercicio de los

derechos y responsable del cumplimiento de las obligaciones que la herencia contiene?

OPONIBILIDAD DE LA ADQUISICIÓN HEREDITARIA. - La cuestión radica en determinar de qué

modo y con qué recaudos el heredero opone su carácter de tal. Cuando se trata del dominio de cosas

singularmente consideradas el ejercicio de los derechos reales que sobre ellas exige la posesión. En

algunos casos la sola posesión no basta; es menester que la adquisición del derecho real conste o

surja de un título (en sentido formal), ello es un instrumento con las solemnidades exigidas por la

ley. Tal es el caso, por ejemplo, de los derechos reales sobre inmuebles que deben constar en

escritura pública (art. 1184, inc. 1), inscripta en los registros públicos (art. 2505, según ley 17.711).

Lo que el heredero adquiere es el todo o una parte alícuota de una universalidad del patrimonio del

causante. Sucede al de cujus y, para los terceros, debe ser considerado, en lo sucesivo, como el

titular de las relaciones jurídicas de que él era titular. ¿Requiere para ello de un título o instrumento

en el que conste que es heredero? En caso afirmativo, ¿quién otorga ese título?

OPONIBILIDAD DE PLENO DERECHO o PREVIO RECONOCIMIENTO DE LA CALIDAD DE

HEREDERO. - A estas preguntas se dan, fuera de todo marco legislativo, dos posibles respuestas:

a) Una posibilidad es que cuando la vocación o llamamiento a la herencia es atribuida directamente

por la ley en razón de un vínculo de parentesco con el causante (p.ej., el caso de los hijos), se

considere que la prueba de ese vínculo -mediante el título de estado correspondiente- es suficiente

para que el llamado sea considerado, sin otro trámite, heredero.



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b) Otra posibilidad es que la ley exija al llamado el reconocimiento previo de su vocación ante un

juez o un oficial público competente para que éstos declaren que el llamado es heredero. En este

caso el juez o el oficial público competente examinarán el vínculo de parentesco de quien se

considera llamado a la herencia con el causante o, si se tratara de instituidos en el testamento de

éste, analizarán ese testamento; además, se cerciorarán, mediante un adecuado sistema de

publicidad, que no hay otros llamados preferentemente (o sea, titulares de una vocación hereditaria

actual). Finalmente, declararán quiénes son los herederos, y sólo a partir de ese momento, ellos

podrán ejercer como tales los derechos hereditarios.

En el primer caso, el título de heredero deriva del título de estado que acredita el vínculo de

parentesco del llamado con el causante.

En el segundo, el título está constituido por el instrumento que contiene la declaración

efectuada por el juez u oficial público, en el sentido de que determinadas personas son

herederos del causante.

El peso de la tradición jurídica ha provocado que se considere que el título de heredero atribuye la

posesión de la herencia. Así como respecto de las cosas singularmente consideradas, el ejercicio de

los derechos reales sobre ellas exige su posesión, se ha pretendido utilizar la figura de la posesión

de la herencia, para significar que ella es necesaria para el ejercicio de los derechos que resultan de

la calidad de heredero. Pero bien se ve que el término posesión así utilizado es poco menos que

metafórico, pues no alude al corpus, sino a un título formalmente idóneo para oponer la

adquisición hereditaria, aun sin existir por parte del heredero la posesión física, corporal, de las

cosas que la herencia comprende (y que no agotan su posible contenido).

LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL. - Vélez Sársfield en el art. 3410 dispuso que ascendientes y

descendientes entran en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin

ninguna formalidad o intervención de los jueces e, incluso, aunque ignorasen la apertura de la sucesión y su

llamamiento.

La ley 17.711 colocó al cónyuge supérstite en igual situación.

El art. 3410 dispone: "Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cónyuge, el

heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna

formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la

herencia".

En cambio, "los otros parientes llamados por la ley a la sucesión -es decir, los parientes colaterales hasta el

cuarto grado inclusive; art. 3585, ley 17.711- no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los

jueces y justificar su título a la sucesión" (art. 3412). Del mismo modo, "los que fuesen instituidos en un

testamento sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el

testamento en que fuesen instituidos" (art. 3413).

Estas disposiciones se refieren, no a la adquisición de la herencia por la aceptación, sino a la oponibilidad de

la adquisición erga omnes. En un caso, el del art. 3410, los ascendientes y descendientes y el cónyuge del

causante gozan de título oponible sin necesidad de declaración judicial alguna. En los demás, los de los arts.

3412 y 3413, los herederos tienen que pedir al juez competente (que será el del último domicilio del causante



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-art. 3284-) que los declare herederos previa justificación del título a la sucesión, como dice el art. 3412

infine.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN HEREDITARIA. - La posesión hereditaria otorga al heredero un título

oponible respecto de la adquisición de la herencia, puesto que implica, simultáneamente que el heredero

puede ejercer: a) las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los

objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto (art. 3418),

y b) que el heredero puede ejercer todas las acciones que dependen de la sucesión, demandar a los deudores

y detentadores de los bienes hereditarios, pudiendo ser demandado por los acreedores hereditarios y otros

interesados en la sucesión (art. 3414).

La adquisición de la posesión hereditaria supone que el heredero es reputado tal frente a terceros, a quienes,

en ese carácter, puede oponer su adquisición, y por quienes puede, también, ser requerido o demandado.

CARACTERES. EFECTOS

POSESIÓN HEREDITARIA DE PLENO DERECHO. - Tratándose de descendientes y ascendientes y del

cónyuge, éstos no necesitan un reconocimiento judicial del llamamiento hereditario. Teóricamente su vínculo

con el causante es suficiente título que acredita la adquisición hereditaria.

Pero no debemos olvidar que la transmisión hereditaria opera en dos niveles: el de la adquisición de la

herencia, como universalidad y, más adelante, el de la adquisición a título singular de determinados bienes o

derechos adjudicados mediante la partición.

Obsérvese que la posesión hereditaria de pleno derecho, si bien puede permitir un reconocimiento de la

calidad de heredero respecto de la universalidad, no es suficiente para atribuir título oponible respecto de

cada uno de los bienes que la integran, singularmente considerados.

Así, por ejemplo, siguiendo lo dispuesto por la actual ley de registro de la propiedad inmueble -ley 17.801-,

toda transmisión de derechos reales sobre inmuebles para ser inscripta y anotada en el registro, tiene que

resultar de instrumentos constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa (arts. 2, inc.

a, y 3, inc. a). Según el art. 2505 del Cód. Civil "la adquisición o transmisión de derechos reales sobre

inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los

registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda", no siendo oponibles tales adquisiciones o

transmisiones mientras no estén registradas. Todo esto supone que el heredero, a despecho de las normas

generales sobre propiedad y posesión de la herencia -como universalidad-, para poder oponer y hacer

efectiva la adquisición de los bienes inmuebles que comprenda la sucesión - a título singular- será menester

peticionar judicialmente el reconocimiento de su calidad de heredero para que, previa adjudicación, el juez

ordene a los registros la anotación o inscripción del dominio. Otro tanto ocurrirá en todos los casos que

interesen bienes registrables (automotores, p.ej., según los arts. 1 y 14, decr. ley 6582/58, texto ordenado

según decr. 1114/ 97), o si se pretende gravar dichos bienes (para el caso de hipoteca, art. 3128, Cód. Civil),

o constituir derechos reales de usufructo, servidumbre, etc. (art. 1184).

Esto explica la insuficiencia de la posesión hereditaria de pleno derecho como título a la adquisición a título

singular de los bienes comprendidos en la universalidad hereditaria. Pero permite a los herederos que gozan

de ella, oponer, sin necesidad de intervención judicial previa, los derechos y acciones dependientes de la

universalidad como tal.



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POSESIÓN HEREDITARIA CONFERIDA JUDICIALMENTE. - Los demás herederos legítimos que no sean

ascendientes o descendientes del causante, o el cónyuge, y los herederos instituidos, tienen que pedir al juez

la posesión hereditaria, justificando su título a la sucesión (arts. 3412 y 3413).

Ello implica que "mientras no esté dada la posesión judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla

no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesión, ni demandar a los deudores, ni a

los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden -tampoco- ser demandados por los acreedores

hereditarios u otros interesados en la sucesión" (art. 3414).

A lo que tiende la posesión judicial de la herencia es a otorgar al heredero un título que le permita

oponer los derechos y las acciones dependientes de la universalidad y someterlo a las demandas que contra él

como heredero dirijan los terceros. Y este título es dado judicialmente mediante la declaratoria de herederos

o, en su caso, la aprobación del testamento respecto de los herederos instituidos en él.

Los herederos que gozan de la posesión hereditaria de pleno derecho, no necesitaban estrictamente esa

declaratoria. Pero ocurre que antes de ella, los regímenes de publicidad registral no permiten inscribir,

registrar, la adquisición del dominio u otros derechos reales sin un previo control de legalidad y en su caso de

mérito, judicial. La declaratoria de herederos ha venido a constituirse así, mediante las normas de

publicidad registral, en el título requerido para acreditar, frente a terceros, la adquisición de los derechos

registrables. En tal sentido se la exige para todos los herederos sin distinción.

EFECTOS DE LA POSESIÓN HEREDITARIA. - Establece el art. 3417 que "el heredero que ha entrado en la

posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y

es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con

excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia

le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al

difunto". El art. 3417 no debe interpretarse literalmente, cual si por efecto de la posesión hereditaria el

heredero continuara la persona del difunto y fuera propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto

era propietario, acreedor o deudor, o, similarmente, que los frutos y productos de la herencia le pertenezcan o

se le transmitan los derechos eventuales que pudieran corresponder al causante, porque está en posesión de la

herencia. En realidad este artículo, correctamente interpretado, supone, a la luz del verdadero alcance del

instituto, que el heredero es reputado propietario, acreedor o deudor, etc., en consideración a la vocación que

el vínculo de parentesco con el causante públicamente le confiere, a los efectos de la oponibilidad de la

transmisión hereditaria que tiene como consecuencia un título, al menos provisional, para ejercitar acciones

respecto de terceros o enajenar válidamente. El verdadero contenido jurídico de la saisine está plasmado en

los arts. 3414 y 3418, el primero interpretado a contrario sensu.

Ya se trate de herederos que tengan de pleno derecho la posesión de la herencia o se trate de los que la

obtengan mediante la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento, el contenido de su título es

idéntico, y en ambos casos también su efecto relativo operará desde el día de la muerte del causante, es decir,

desde la apertura de la sucesión (conf. art. 3415).

LA INDIVISIBILIDAD DE LA POSESIÓN HEREDITARIA. -Dispone el art. 3416 que "cuando muchas

personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una manera

indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión".

Explicaban al respecto Aubry y Rau que la limitación que significa la cuota parte del coposeedor se refiere

exclusivamente a las relaciones entre los herederos, pero no respecto de los terceros, frente a quienes cada

cual goza y padece la situación del poseedor del todo. Sin embargo, la indivisibilidad es también relativa,



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debido al principio de la división ipso iure de los créditos y deudas divisibles de la herencia.

DECLARATORIA DE HEREDEROS O APROBACIÓN JUDICIAL DEL TESTAMENTO. NOCIONES

GENERALES Y EFECTOS

DECLARATORIA DE HEREDEROS. CONCEPTO. - La declaratoria de herederos es el pronunciamiento

judicial mediante el cual se reconoce el carácter de herederos legítimos.

Se trata de una sentencia declarativa, ya que tiene por objeto declarar la existencia de los presupuestos que

son el fundamento del derecho a heredar por parte de quienes se incluyen en ella, y en esa declaración agota

su contenido.

La declaratoria de herederos importa la culminación del control de legalidad y de mérito que realiza el juez

en el proceso sucesorio. Este tiene por fin fundamental asegurar que la transmisión hereditaria se opera a la

persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento válido del causante. En este último

supuesto, el juez, al aprobar en cuanto a sus formas el testamento, otorga título a los instituidos en él.

CARACTERES FUNDAMENTALES DEL PROCESO SUCESORIO.- El proceso sucesorio es un proceso de

jurisdicción voluntaria. Con esta denominación la doctrina procesalista comprende todos aquellos procesos

en que la intervención judicial se requiere, no para dirimir un conflicto litigioso, sino para legitimar,

determinar o constituir ciertas relaciones jurídicas, conforme a la ley.

La función del juez en el proceso sucesorio no es la de dirimir -o componer- un conflicto de intereses basado

en la pretensión de uno de los interesados frente a la resistencia del otro.

Ello no significa que, abierta la instancia judicial del proceso sucesorio, no puedan presentarse -y

frecuentemente ocurre- controversias o litigios que se suscitan de la invocación de derechos que importan

verdaderos conflictos de intereses y de voluntades, propios del proceso contencioso. Así, por ejemplo,

piénsese en el caso del hijo extramarrimonial del causante no reconocido por éste que reclama la filiación

sobre la base de lo dispuesto en el art. 254 del Cód. Civil, para poder, una vez obtenida la sentencia que lo

constituye en el estado de hijo, oponer su vocación hereditaria a los otros coherederos con quienes concurrirá

o a quienes excluirá. O piénsese igualmente en una demanda de colación ejercida por uno de los herederos legitimarios contra el que recibió en vida del

causante una donación que deba reputarse como anticipo de herencia (arts. 3476 y 3483, Cód. Civil). Del mismo modo, supóngase que algún acreedor reclama contra los

herederos el pago de una deuda del causante que ellos no reconocen como tal, o que se opone a la adjudicación de los bienes por no estar satisfecho ese crédito (art. 3475,

Cód. Civil), etcétera. En todos estos casos el juez que entiende en el proceso sucesorio habrá de dirimir el conflicto de intereses planteado para poder asegurar la

legitimidad de la relación sucesoria.

En hipótesis como las planteadas, no es que el proceso sucesorio deje de constituir una instancia de jurisdicción voluntaria, sino que (en virtud del fuero de atracción -art.

3284, Cód. Civil-) la ley impone al mismo juez la obligación de dirimir litigios que interesen a la mejor satisfacción del derecho hereditario, pero que por su naturaleza

importan una contienda o litis.

DILIGENCIAS PREVIAS A LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O A LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL

TESTAMENTO. - Las diligencias previas no son comunes. Cuando el causante no ha testado, o en su

testamento no ha instituido herederos (conf. art. 699, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), se aplican

normas referentes a la sucesión ab intestato (sin testamento). Cuando el causante testó se aplican las normas

de la sucesión testamentaria. La primera culmina en la declaratoria de herederos, la segunda en la

aprobación del testamento o declaración de validez formal de éste.

a) TRÁMITES PREVIOS A LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. El Código Civil no contiene

disposiciones de fondo sobre la declaratoria de herederos. Si bien el art. 3412 se refiere a la posesión de la

herencia otorgada judicialmente, no se alude a la declaratoria como tal. En esta materia, los códigos de



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procedimiento de las provincias han mantenido la institución y han reglamentado los trámites procesales para

su dictado.

Promovido el proceso sucesorio ante el juez competente (art. 3284), éste dicta una resolución que se

denomina providencia de apertura de la sucesión -o auto de apertura de la sucesión- (art. 699, Cód. Proc.

Civil y Com. de la Nación). Esta providencia ordena la citación de todos los que se consideren con derecho a

los bienes dejados por el causante, para que en el término de treinta días lo acrediten. A este efecto, el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación manda al juez que ordene la notificación por cédula, oficio o

exhorto, a los herederos denunciados por el que promovió el proceso sucesorio, si su domicilio fuere

conocido. Además, dispone que se publiquen edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del

lugar del proceso, en los cuales se haga saber la existencia de él y se cite por el término de treinta días a

herederos y acreedores para que comparezcan a hacer valer sus derechos. Cumplido el término -que se

computa en días hábiles desde el último de publicación edictal- el juez de la sucesión, a petición de parte

interesada, analizará el vínculo de quienes han comparecido haciendo valer su vocación hereditaria y dictará

la declaratoria de herederos en favor de quienes la hubieren acreditado satisfactoriamente. El juez analiza en

estos casos la prueba del parentesco que es fuente de la vocación legítima y que confiere, según los órdenes

establecidos por la ley (art. 3565 y ss.), los llamamientos a la herencia del causante. La prueba del parentesco

ha de producirse según los medios establecidos por el Código Civil, del mismo modo que la prueba del

vínculo conyugal si fuese del caso. Sin perjuicio de ello, los códigos de procedimientos suelen admitir el

reconocimiento de coherederos que no pudiesen justificar su vínculo. Este reconocimiento, al solo efecto de

intervenir en el proceso sucesorio, debe ser otorgado por unanimidad de los herederos mayores de edad que

han acreditado su vocación (conf. art. 701, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

b) TRÁMITES PREVIOS A LA APROBACIÓN FORMAL DE TESTAMENTOS. Cuando el causante ha testado

y en el testamento ha instituido herederos, los trámites previos deben lograr acreditar la autenticidad del

instrumento que contiene el testamento. El Código Civil admite tres formas ordinarias de testar: el

testamento por acto público (art. 3651 y ss.), el testamento ológrafo (art. 3639 y ss.) y el testamento cerrado

(art. 3665 y siguientes). Además admite una serie de testamentos especiales (art. 3672 y siguientes).

Cuando el causante ha testado por acto público, el testamento está protocolizado, incorporado al protocolo

del escribano público interviniente (art. 3654, Cód. Civil). La escritura pública y sus testimonios hacen plena

fe (art. 1010, Cód. Civil) de la celebración del acto, no sólo entre las partes, sino también respecto de

terceros (arts. 994 y 995, Cód. Civil). De modo que la sola presentación del testamento ante el juez bastará

para acreditar el llamamiento.

Distinta es la situación tratándose de testamento ológrafo, cerrado o especial, cuya protocolización debe

ordenar el juez del último domicilio del testador (art. 3691, Cód. Civil). Respecto del testamento ológrafo, el

art. 3692 del Cód. Civil dispone que, si estuviese cerrado, será abierto por el juez y se procederá al examen

de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad a juicio de los testigos, el juez

deberá rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandará que se entregue con todas las

diligencias hechas, al escribano actuario y que se den copias a los interesados. Cuando se trate de un

testamento cerrado, cualquier interesado podrá pedir al juez su apertura (art. 3693, Cód. Civil), pero el juez

la ordenará previo reconocimiento que el escribano y los testigos intervinientes hicieren de sus firmas y de la

del testador. Si no pueden comparecer todos los testigos que firmaron la cubierta -cinco, de acuerdo con lo

dispuesto por el art. 3666, Cód. Civil-, ya fuere por muerte o ausencia, bastará el reconocimiento de la mayor

parte de ellos y del escribano. Si por iguales causas no pudieron comparecer la mayor parte de los testigos, o

todos ellos, o el escribano, el juez debe hacerlo constar así y admitir la prueba de objeto de letra. Cumplido

ello, el juez rubricará el principio y fin de cada página del testamento y ordenará su protocolización (arts.



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3694 y 3695, Cód. Civil).

En las hipótesis de testamentos especiales, hay que distinguir: cuando se trate de testamentos otorgados por

acto público ante jueces de paz o ante oficiales municipales, en la campaña (en que resulta imposible para el

testador acudir ante un escribano público), se los debe mandar a "protocolizar a solicitud de parte, sin

ninguna otra diligencia previa" (art. 3690, Cód. Civil). El criterio de la ley es razonable puesto que el

testamento consta en instrumento público y constituye un acto auténtico. Si se tratare de un testamento

consular -es decir, otorgado en el extranjero por el causante ante el cónsul-, el mismo lo "remitirá al juez del

último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano

del mismo domicilio" (art. 3637, párr. 2, Cód. Civil). Tratándose de un testamento militar -otorgado en las

circunstancias que prevé el art. 3672 del Cód. Civil, en tiempo de guerra- una vez fallecido el testador, debe

ser remitido por intermedio del cuartel general y con el visto bueno del jefe del Estado Mayor, al Ministerio

de Defensa, debiendo el ministro remitirlo al juez del último domicilio del testador para que lo haga

protocolizar. Si no se conociere el último domicilio del testador, corresponderá remitir el testamento a uno de

los jueces de la Capital Federal, para que éste lo haga protocolizar (art. 3677). El testamento militar sólo se

protocolizará en caso de fallecimiento del testador, por cuanto sólo conserva validez durante la acción bélica

o hasta noventa días después. Si el testador sobreviviere, el testamento caduca de pleno derecho (art. 3676,

Cód. Civil). Igual norma se aplica para los testamentos marítimos (art. 3684, Cód. Civil).

CARACTERES Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. - La declaratoria es una sentencia -

aunque pronunciada en un proceso voluntario- en la que el juez, relacionando el hecho del fallecimiento del

causante, el vínculo acreditado de quienes se pretenden sucesores y las disposiciones legales que regulan la

transmisión hereditaria, declara herederos legítimos a los titulares del llamamiento que les defiere la

herencia. Por su propio carácter, la declaratoria no hace cosa juzgada, a pesar de tratarse de una sentencia. Y

ello es así por cuanto es dictada en un juicio no contencioso y por ende no perjudica a terceros. Así, por

ejemplo, nada impide que la declaratoria sea modificada aun cuando esté ejecutoriada, si con posterioridad

otro heredero no incluido en ella y no denunciado en su oportunidad acreditase el vínculo; del mismo modo

un heredero incluido en la declaratoria puede ser desplazado por el titular de una vocación preferente -

mediante, v.gr., la acción de petición de herencia que actualizó su llamamiento a la sucesión del causante.

Al afirmarse que la declaratoria no perjudica a terceros, no quiere decirse que no sea plenamente oponible a

terceros. Son dos conceptos distintos: no perjudica a terceros en cuanto, todo aquel que invoque derechos

hereditarios podrá hacerlos valer y obtener la modificación de la sentencia aun cuando ésta estuviese firme.

Pero, en tanto, es plenamente oponible a terceros en el sentido de que constituye el título que acredita la

adquisición hereditaria y permitirá oponer esa adquisición erga omnes. En este sentido debe entenderse que

la declaratoria hace cosa juzgada contra terceros o con relación a terceros como lo ha sostenido la

jurisprudencia dominante.

CARACTERES Y EFECTOS DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO. - El auto aprobatorio del

testamento -cuando el proceso sucesorio ha sido abierto con base en el testamento- cumple la virtualidad de

conferir la posesión hereditaria a los herederos instituidos (art. 3413, Cód. Civil), y el auto aprobatorio, con

los mismos alcances que la declaratoria respecto de los titulares de la vocación legítima, confiere título

oponible a la adquisición hereditaria.

Si el testamento acompañado no agotara los llamamientos -por comprender, v.gr., sólo legados de cosa cierta

o de cuota-, es evidente que por aplicación del art. 3280 in fine del Cód. Civil, corresponderá tramitar la

sucesión intestada en la parte en que el testador no dispuso de sus bienes, y, a tales efectos,



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independientemente del auto aprobatorio del testamento el juez deberá dictar la declaratoria de herederos

incluyendo a los titulares de vocaciones legítimas que hayan comparecido acreditando el llamamiento ab

intestato. En estos casos los trámites de apertura y protocolización del testamento, no interferirán en los

trámites de la sucesión intestada, y los titulares del llamamiento legítimo podrán obtener declaratoria aun

cuando el testamento en cuestión esté pendiente de aprobación. Ello así, sin perjuicio de que los legatarios

instituidos - o herederos concurrentes con los legítimos, en su caso- soliciten y obtengan las medidas de

seguridad o precautorias que garanticen sus derechos.

INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA DECLARATORIA O DE LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL

TESTAMENTO. - La publicidad registral de la declaratoria de herederos o de la aprobación judicial del

testamento no importa un requisito para su oponibilidad. La legislación registral inmobiliaria prevé en

algunos casos la registración de ellas, en tanto inciden "sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los

inmuebles" (art. 30, inc. B, ley 17.801). En tal caso, la inscripción registral de la declaratoria o del auto

aprobatorio del testamento deben relacionarse con el folio de los inmuebles que corresponda (art. 31), y

permite a los herederos disponer de ellos, aun durante el estado de indivisión, mediante el trámite del

denominado tracto abreviado (art. 16, inc. b).

La inscripción de la declaratoria si bien le otorga una publicidad distinta de la que resulta del expediente

sucesorio, sometida al principio de la fe pública registral, no altera el carácter jurídico en que se encuentran

los bienes en razón del fallecimiento de su titular ni puede considerarse como trámite suficiente para la

cesación de la comunidad hereditaria por la constitución de condominio entre quienes aparecen en la

declaratoria.

Tampoco puede reputarse que la inscripción registral de la declaratoria o de la aprobación judicial del

testamento sea requisito para reputar de buena fe a los terceros que contratan con el que después resulta ser

heredero aparente. El art. 3430 sólo exige la declaratoria o el auto aprobatorio de la validez del testamento

que hacen a la constitución del título oponible a terceros, el cual no está sujeto a inscripción ni le es aplicable

el art. 2505 del Cód. Civil, aunque el acto de disposición

interese inmuebles. El título acredita el llamamiento a la herencia como universalidad. El art. 2505 dispone

sobre la publicidad registral de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles

singularmente considerados y la erige como modo de oponer, frente a terceros, esa adquisición o transmisión.

ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA

CONCEPTO. - A la muerte del causante, pueden sobrevivirle titulares de vocación actual, y de vocación

eventual. Así, por ejemplo, el difunto puede haber dejado hijos y simultáneamente sobrevivirle también sus

hermanos. Estos últimos integran el orden de los colaterales y son excluidos por aquéllos (arts. 3565 y 3585).

Puede ocurrir también que el difunto haya dejado uno o más hijos no reconocidos espontáneamente, que a la

muerte de su pretendido padre o madre intentan una acción de reclamación de la filiación (art. 254, Cód.

Civil), en tanto los herederos rehusan reconocerle el carácter de hijos, controvirtiendo su llamamiento a la

herencia. También pudiera ocurrir que el causante no hubiera dejado herederos forzosos, sino sólo parientes

colaterales hasta el cuarto grado -p.ej., hermanos- y que, en consecuencia, dispuso por testamento instituir

como sus herederos a terceros.

En casos como los propuestos -que, ciertamente, no son los únicos- puede plantearse un conflicto relativo al



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carácter excluyente o concurrente de la vocación hereditaria de unos frente a la de los otros. ¿Qué ocurriría si

los hermanos del causante, justificando su vínculo con él, hubiesen obtenido declaratoria de herederos en su

favor, y más tarde los hijos reclamasen para sí, excluyéndolos, el título de herederos? ¿Qué sucedería si aquel

hijo no reconocido triunfase en la acción de reclamación de la filiación y pretendiese concurrir a la sucesión

con otros hijos del causante? ¿Qué pasaría si los herederos testamentarios opusiesen a los hermanos del

causante su llamamiento preferencial derivado del testamento?

Puede ocurrir que ante la pretensión de quienes se consideran con llamamiento preferente o concurrente a

adquirir la herencia, los que han gozado hasta entonces del título hereditario se allanen a ella. En ese caso el

conflicto se resuelve modificando la declaratoria de herederos, si la hubo, o reconociendo el derecho

preferente del pretensor, sin perjuicio de la obligación de restituir que pesará sobre aquéllos. Pero también

puede acontecer que, por diversas circunstancias, quienes gozan de la posesión hereditaria, del título de

herederos, nieguen reconocer al peticionante su vocación preferente o concurrente. En tal caso éste se verá

en la necesidad de plantear una acción típica del derecho hereditario contra quienes gozan de la posesión de

la herencia. Es la llamada acción de petición de herencia.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. - La acción de petición de herencia controvierte el carácter

excluyeme o concurrente de la vocación hereditaria.

El art. 3423 alude a ella diciendo que "la acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado

más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o

bien, contra un pariente del mismo grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser

también llamado a la sucesión en concurrencia con él".

Dos observaciones en relación a esta norma. La primera, atinente a la redacción de su última parte. Dice que

la acción se da contra un pariente del mismo grado que rehusa reconocer al accionante "la calidad de

heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él". Así redactada la

disposición, pareciera conferir la acción a quien no está en posesión de la herencia y pretende obtenerla. La

fuente, Aubry y Rau, aluden en realidad al pariente que rehusa reconocer al accionante la calidad de heredero

a quien pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él. Y éste es el auténtico sentido de

la disposición, pues la petición de herencia no puede darse sino contra quienes oponen al accionante la

posesión de la herencia y controvierten su llamamiento preferente o concurrente.

La segunda observación es acerca de los alcances de la norma. De su lectura pareciera desprenderse que sólo

se da contra los parientes que, en razón de la vocación legítima, han obtenido la posesión de la herencia. No

es así. También puede darse contra un heredero instituido en el testamento aprobado judicialmente. Por

ejemplo, si se aduce la nulidad o revocación del testamento aprobado judicialmente (art. 3826 y ss.), o

porque el instituido es incapaz para recibir por testamento (arts. 3734, 3736, 3739 y ss.), o por haber

incurrido en la comisión de hechos que lo hiciesen indigno, con posterioridad a la confección del testamento

(art. 3297), etcétera. También estaremos en presencia de heredero aparente, si el instituido ha perdido su

vocación por revocación del testamento por otro de fecha posterior (art. 3828); o si el instituido lo ha sido en

testamento posterior declarado nulo (art. 3830), o retractado en la hipótesis del art. 3831, etcétera.

SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

A QUIÉNES SE OTORGA LA ACCIÓN (SUJETOS ACTIVOS). Los sujetos a quienes se otorga el ejercicio de

la acción de petición de herencia:

a) Al titular de una vocación legítima actual contra quien le niega llamamiento preferente y ha obtenido



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posesión de la herencia. Por ejemplo, al hijo extramatrimonial no reconocido que pretende excluir a los

parientes colaterales del causante, quienes, a su vez, le niegan el carácter de hijo del causante. En este caso

deberá acumular a la acción de petición de herencia la de reclamación de la filiación extramatrimonial (art.

254, Cód. Civil).

b) Al titular de una vocación legítima actual contra quien le niega llamamiento concurrente. En el caso

anterior se daría este supuesto si, por ejemplo, la vocación del hijo extramatrimonial fuere controvertida por

los hijos matrimoniales del causante con quienes aquél concurre (art. 3565).

c) Al titular de una vocación testamentaria contra quien opone una vocación legítima insubsistente. Es el

caso de los herederos instituidos en el testamento del causante que hacen valer su llamamiento contra los

parientes colaterales que no son herederos forzosos y que, por lo tanto, son excluidos por aquéllos.

EJERCICIO DE LA ACCIÓN POR EL TITULAR DE UNA VOCACIÓN EVENTUAL ANTE LA INACCIÓN

DEL LLAMADO PREFERENTEMENTE. - Respecto de los sujetos de la acción, el art. 3424 plantea y

resuelve la hipótesis en que el titular de la vocación actual no ejerciera la petición de la herencia contra quien

ha obtenido título hereditario. Para tal situación, prevé: "En caso de inacción del heredero legítimo o

testamentario, la acción corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la

intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes más próximos".

La ley legitima para peticionar al titular de una vocación eventual, no actualizada por renuncia o

fallecimiento de quien goza de vocación actual, cuando éste permanezca inactivo y niega al demandado el

derecho a oponer como defensa la eventualidad de esa vocación.

La interpretación literal de la norma, lleva a concluir que el demandado por petición de herencia no puede

alegar que el actor ostenta una mera vocación eventual. Ante una alegación de esa naturaleza, corresponderá

citar a quienes gozan de llamamiento actual pese a su inacción, a los efectos de hacerles conocer la existencia

del pleito. Si a pesar de ello, mantienen su inacción, la acción de petición de herencia proseguirá y el juez

hará lugar a ella en favor de los titulares de un llamamiento eventual. Lo cual no impedirá que éstos deban

restituir los bienes a los titulares del llamamiento actual, siempre que no los hubieren adquirido por

prescripción.

OTROS TITULARES DE LA ACCIÓN. - También gozan de la acción de petición de herencia:

a) Los cesionarios de quienes tienen vocación excluyente o concurrente contra quienes han obtenido

posesión de la herencia. La cesión de los derechos hereditarios implica aceptación de la herencia (art. 3322,

Cód. Civil), y coloca al o a los cesionarios en la misma situación jurídica que los herederos cedentes en lo

atinente a los derechos patrimoniales comprendidos en la cesión. Pero, en tal caso, el accionante deberá

probar el llamamiento preferente o concurrente de su cedente, y, además, el título de la cesión.

b) Los acreedores del titular de una vocación preferente o concurrente que no acciona; por ejercicio de la

acción subrogatoria que les otorga el art. 1196 del Cód. Civil.

c) Los legatarios de cuota, respecto a su llamamiento a una parte alícuota de la universalidad, si éste fuera

controvertido por los herederos o por el albacea.

CONTRA QUIÉNES SE OTORGA LA ACCIÓN (SUJETOS PASIVOS). -Según lo que surge del art. 3423 la

petición de herencia se confiere contra quien niega al accionante su vocación preferente o concurrente. La

acción se confiere también contra quien tiene vocación suficiente en lo exterior, pero insuficiente en lo

esencial (caso, p.ej., del titular de una vocación legítima no legitimaria frente a quien ha sido instituido

heredero en el testamento del causante).



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LA ACCIÓN CONTRA EL POSEEDOR DE BIENES QUE NO INVOCA TÍTULO HEREDITARIO. - El art.

3422, después de disponer que el heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias

poseídas por otros como sucesores universales del difunto -es decir, invocando su carácter de sucesores

universales- añade que la acción también se da contra "los que tengan de ellas la posesión con los aumentos

que haya tenido la herencia; y también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero

tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños".

El primer problema a dilucidar es si la acción se otorga sólo contra quien detenta la herencia invocando un

título hereditario (pro herede) o, si la petición de herencia se da contra quien posee bienes u objetos de la

herencia, por cualquier título, incluso, al simple poseedor (pro possessores). Aparentemente, el art. 3422

comprendería a ambos, o sea, a quienes invocan título universal a la posesión "como sucesores universales

del difunto" y, a quienes tienen la posesión de las cosas hereditarias -"de ellas", en la terminología del art.

3422- por cualquier título.

CONCLUSIÓN. - La hermenéutica adecuada enseña, que la acción puede dirigirse contra quienes poseen la

herencia como sucesores universales del difunto -invocando vocación o llamamiento actual a la adquisición-

reclamando la restitución de las cosas hereditarias, y también contra quienes de ellos, hubieren recibido la

posesión. Aubry y Rau aludían a los causahabientes de los sucesores universales, es decir, que la posesión de

las cosas u objetos de la herencia derive de una adquisición a título universal. Éstos son los cesionarios de

los derechos sucesorios, que, si bien no adquieren por la cesión la calidad de herederos, son sucesores

universales por el objeto de su adquisición: en el "todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona"

(conf. art. 3263).

JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

Se suelen distinguir dos supuestos, según que la demanda se interponga en dos momentos distintos del

proceso.

a) PROCESO SUCESORIO EN TRÁMITE. Mientras subsista la indivisión entre los herederos, es competente

para entender en la petición el juez de la sucesión por aplicación del art. 3284, inc. 1. Dispone la norma que

ante ese juez deben entablarse "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición

inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos". Entre

estos juicios está la demanda por excelencia que concierne a todo acervo y que es la petición hereditaria.

b) PROCESO SUCESORIO CONCLUIDO. Una vez terminado el proceso sucesorio, cesa el fuero de

atracción dispuesto por el art. 3284; aquí la solución no es pacífica. En algunos fallos se reputó que era

competente el juez de la sucesión, pero en otros se consideró que correspondía entender al juez del domicilio

del demandado.

PRESCRIPCIÓN

EL PROBLEMA DE LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN.- ¿Es prescriptible la acción del titular de la

vocación hereditaria que pretende controvertir su llamamiento preferente o concurrente a quien o quienes

han obtenido título hereditario?

a) TESIS DE LA PRESCRIPTIBILIDAD. Según esta tesis debe partirse del principio general de que todas las

acciones son prescriptibles salvo las enumeradas en el art. 4019 del Cód. Civil. Debe vincularse los arts.

4023 y 4024. El primero establece la prescripción de las acciones personales, y el segundo prevé la

prescripción de la acción de los hijos y demás descendientes del ausente con presunción de fallecimiento



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para hacer valer sus derechos. En la redacción dispuesta por la ley 17.711, el término de la prescripción es de

diez años para todas las hipótesis. La norma del art. 4024 estableció la prescripción para que los hijos y

descendientes del ausente con presunción de fallecimiento pudieran ejercer -o "hacer valer", como dice

textualmente- sus derechos, que son los emergentes del llamamiento hereditario contra quienes hubiesen

obtenido la posesión definitiva de los bienes de aquél. Hoy no se alude a la posesión definitiva, pero debe

acotarse que al quedar sin efecto el período de prenotación del art. 30 de la ley 14.394, el dominio adquirido

por los sucesores del ausente sería pleno. Pues bien, si Vélez Sársfield previo la prescripción de la acción de

petición de herencia en ese supuesto especial, sería porque para él la imprescriptibilidad no era de la esencia

de la acción.

b) TESIS DE LA PRESCRIPTIBIUDAD ENTRE COHEREDEROS. Esta posición considera que la acción

sería prescriptible en los supuestos previstos por los arts. 3460 y 4020. Si bien ambas normas

aluden a la prescripción de la acción de partición contra el coheredero que ha poseído a nombre propio (art.

4020), obrando como único propietario (art. 3460), se estaría en realidad ante supuestos de petición de

herencia. Se ha dicho, en relación con el precepto del citado art. 3460 que la verdad es que, cuando la

indivisión cesa de hecho, el poseedor pretende ser el único heredero y que el excluido no puede intentar la

acción de partición que supone el reconocimiento de su calidad hereditaria y que es imprescriptible, sino que

debe intentar la acción de petición, que supone el desconocimiento de su calidad hereditaria y que en este

caso es prescriptible. Se añade que la petición de herencia es prescriptible, por aplicación de los arts. 3460,

3461 y 4020, entre coherederos, o entre un poseedor con vocación eventual (virtual) y un heredero con

vocación preferente, pero sería imprescriptible entre un poseedor sin vocación sucesoria y quien, como

heredero, la tiene suficiente.

Como matiz, en esta posición, se sostiene que en principio la acción es imprescriptible, ésta queda aniquilada

por la aplicación de otras normas que hacen a la insubsistencia de la vocación hereditaria. Por interpretación

del art. 3313 y su nota, el titular de la vocación que, ante la aceptación de otros llamados, no ejerció el

derecho de opción durante el término de veinte años, pierde el derecho a la herencia y, por lo tanto, la acción

de petición de herencia. Del mismo modo, y por aplicación de la misma norma, quedaría insubsistente la

vocación del llamado si, en el mismo término, otros poseyeron los bienes como sucesores universales del

coheredero o sí la herencia hubiese sido declarada vacante. Tampoco podría ejercerse contra el llamado

indigno si poseyó la herencia durante tres años como lo prevé el art. 3298. Finalmente prescribiría durante el

término de la usucapión la adquisición efectuada por titulares de un llamamiento eventual que poseyeron los

bienes hereditarios intervirtiendo su título (art. 4016, Cód. Civil).

c) TESIS DE LA IMPPESCPIPTIBILIDAD. Es sostenida por la mayoría de la doctrina. Fue planteada

inicialmente, considerando que la petición de herencia es la reivindicación de un patrimonio, y que no está

sujeta a extinguirse por el mero transcurso del tiempo, aunque pudiera operarse la prescripción adquisitiva

con respecto a cada uno de los bienes particulares. Es decir que el poseedor no podría oponer al actor la

prescripción de la acción de petición de herencia, como tal, pero sí podría oponer, en su caso, la prescripción

adquisitiva de los bienes singularmente poseídos.

d) NUESTRA OPINIÓN. Las dificultades se presentan al no distinguir cabalmente los dos niveles en que

opera la adquisición hereditaria. Por un lado el titular de la vocación hereditaria tiene llamamiento a la

universalidad del patrimonio del causante, sin consideración a su contenido particular y al objeto singular de

los derechos contenidos en ella (art. 3263). Por otro lado, el heredero es considerado sucesor singular

respecto de los bienes que se le adjudiquen mediante la partición (art. 3503). La petición de herencia tiene

sustento en el llamamiento a la herencia, no en la propiedad singular de cada bien o derecho particularmente

considerado. De modo que la petición podría prescribir sólo si ese llamamiento se extinguiera por el



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transcurso del tiempo. Si ese llamamiento no se extingue, la petición de herencia tampoco, aunque el

poseedor de los bienes hereditarios pudiese oponer, una vez transcurrido el término de la usucapión, la

prescripción adquisitiva de ellos operada en su favor. Tal es lo que ocurre en los supuestos de los arts. 3460 y

4020. De esas normas no se puede extraer que ha prescripto la acción para reclamar el título hereditario. Lo

que ha prescripto es la acción para pretender, a título singular, y por partición, la atribución de los bienes

poseídos por otros coherederos como dueños exclusivos o "a nombre propio", como dice el art. 4020.

Nos adherimos a la tesis que juzga imprescriptible la acción, con las excepciones previstas expresamente en

el art. 4024,cuando la acción pretende ser intentada por los hijos y descendientes del ausente con presunción

de fallecimiento y cuando la ejercen los herederos instituidos en testamento del cual no se tenía

conocimiento. Concordamos con la doctrina mayoritaria en que estos supuestos rompen el esquema de la

imprescriptibilidad absoluta, pero de lege lata no cabe otra interpretación. Es que cabría sostener que, en

estos casos, lo que ocurre es que se extingue el llamamiento y no la acción petitoria hereditaria.

ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA

CONCEPTO. - El art. 3421, después de otorgar al heredero la acción de petición de herencia para "que se le

entreguen todos los objetos que la componen"', alude a una acción posesoria "para ser mantenido o

reintegrado en la posesión de la herencia". La disposición, a primera vista, se nos muestra como

inexplicable. Este texto -se ha dicho, con razón- es una de las expresiones más notorias de la confusión de

ideas imperante en torno a la posesión hereditaria. Dejándose llevar por la fuerza de las palabras el

codificador creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindicatoria) una acción posesoria

(equivalente a las posesorias comunes), entendiendo que en la primera sólo está en juego el título a la

herencia y en la segunda la posesión de ella. Pero olvida que la posesión hereditaria es precisamente el título,

la investidura.

Constituiría un despropósito suponer que sobre la herencia -como universalidad- puede el heredero ejercer

corpus de la posesión de las cosas particulares. Una universalidad jurídica -decían Aubry y Rau- no es

susceptible como tal, es decir, como expresión de la idea de unidad de los bienes de una persona, ni de

posesión, ni de cuasiposesión. Es que el patrimonio como unidad, como conjunto de bienes singulares, no es

susceptible de derecho real. Las universalidades de bienes no pueden ser poseídas como un todo, sino que la

posesión recae sobre cada cosa por separado.

El único modo en que puede entenderse el artículo es atribuyendo a la protección posesoria un sentido

específicamente diferente del que surge de la propia nota. El heredero, que goza de las acciones posesorias

que hubiesen correspondido al autor de la sucesión si estuviese vivo, goza, además, de tutela posesoria

personal respecto de las cosas de la herencia, consideradas a título singular. Pero esto no era necesario

decirlo, pues queda perfectamente claro en el contexto de la adquisición hereditaria misma.

LAS ACCIONES DERIVADAS DEL DOMINIO O POSESIÓN DE LOS BIENES A TÍTULO SINGULAR. - En

virtud de la posesión de la herencia, el heredero es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto

era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión

(conf. art. 3417).

El heredero no sucede sólo en la propiedad, sino también en la posesión del difunto. "La posesión que éste

tenía -reza el art. 3418- se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las



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acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios,

sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto".

El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por medio de las acciones posesorias o petitorias

que corresponderían al causante si estuviese vivo (art. 3421).

EFECTOS. -Por aplicación de los arts. 3417, 3418 y 3421, el heredero goza de la protección posesoria: la

posesión del sucesor universal -dice el art. 2475- "se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y

participa de las calidades que ésta tenga". El heredero estará legitimado para intentar las acciones de

restitución (art. 2487) y, para establecer su posesión anual (art. 2473), "puede unir su posesión [su posesión

es la que confiere el art. 3418] a la de la persona de quien la tiene, sea a título universal, sea a título

particular" (art. 2474). En cuanto a la acción de despojo (art. 2490), competerá al heredero del mismo modo

que hubiese competido al difunto si viviese; para aquél la desposesión violenta o clandestina, no habiendo

transcurrido el año desde el despojo (art. 2493) de la posesión del causante, lo legitima en el ejercicio de la

acción y, por supuesto, aunque la posesión en la que sucede no fuese anual, pública, continua, pacífica, etc.,

según se desprende de los arts. 2373 a 2481. Pero, igualmente, el heredero podrá ser demandado

directamente por despojo, si la posesión del causante no fue anual y se obtuvo violenta o clandestinamente o

por restitución, en los casos que procediere.

HEREDERO APARENTE

CONCEPTO GENERAL.

Nuestro Código no define al heredero aparente. Es posible proponer la definición que surge del art. 3423 al

mencionar al sujeto pasivo de la acción de petición de herencia. Según este artículo, asume el carácter de

heredero aparente el pariente de grado más remoto que ha entrado en posesión de la herencia por ausencia o

inacción de los parientes más próximos, o un pariente del mismo grado que rehusa reconocerle la calidad de

heredero pretendiendo ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él.

RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE Y EL HEREDERO REAL RESPECTO DE LAS

OBLIGACIONES RESTITUTORIAS

PRINCIPIO GENERAL. - Como la petición de herencia controvierte el título de heredero, tiende a lograr el

reconocimiento de la vocación preferente o concurrente respecto de quien obtuvo una investidura oponible a

la adquisición hereditaria. Desplazado de la posesión, o debiendo compartir su llamamiento, el vencido en la

petición de herencia está obligado, siguiendo la letra del art. 3425, a entregar todos los objetos hereditarios

que estén en su poder, con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por su propio

hecho. Quedan comprendidas las cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,

etc., y que no hubiese devuelto a sus dueños (art. 3422 in fine).

BUENA O MALA FE DEL HEREDERO APARENTE. - En la regulación de los efectos que, entre las partes,

produce la petición de herencia, y vinculada a la obligación de restitución, la buena o mala fe del poseedor de

la herencia desempeña un papel fundamental. Los arts. 3426 y 3427 distinguen el elemento intencional, con

base en la norma general del art. 3428. "El poseedor de la herencia es de buena fe -dice- cuando por error de



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hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más

lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe,

por tener conocimiento de que la sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando

conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión

porque ignoraba que le fuese deferida".

ALEGABILIDAD DEL ERROR. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO. - La preceptiva en cuestión se

aparta de los principios generales. A los efectos de la prescripción adquisitiva, el art. 4006 define la buena fe

como "la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo señor de la cosa". Y como se aplican las

disposiciones relativas a la buena fe de la posesión de las cosas, la norma remite, obligadamente, al art. 2356.

Sin embargo, resulta que, según ella, "la posesión es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error

de hecho, se persuadiere de su legitimidad". El art. 3428 admite, además, la alegación del error de derecho.

Aun cuando se admita el error o la ignorancia del derecho, deberíamos preguntar con qué latitud opera su

excusabilidad. El art. 929 -referido al error de hecho- exige que exista razón para errar, no admitiendo su

alegación "cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".

Borda propugna la distinción entre error de derecho excusable e inexcusable para el caso. Si el heredero

instituido en un testamento por acto público -ejemplifica- hubiera entrado en posesión de la herencia y más

tarde se declara la nulidad del testamento por un defecto formal (p.ej., falta del número de testigos exigidos

por la ley), el heredero puede muy bien ser considerado poseedor de buena fe, no obstante que su creencia de

ser legítimo heredero se basa en un error de derecho.

CARACTERIZACIÓN DE LA MALA FE. - La buena fe del poseedor de la herencia debe presumirse (art.

2362). Éste es el principio general. Los titulares de una vocación eventual, o sea llamados en segundo o

ulterior grado, no son de mala fe porque conozcan, al obtener u oponer su investidura, que existen titulares

de un llamamiento preferente o, en su caso, concurrente.

La mala fe sólo se juzga cuando aquéllos saben que éstos no se han presentado a ejercer sus derechos porque

ignoraban que la sucesión se les defería.

RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA O DETERIORO DE BIENES HEREDITARIOS. - Los efectos de la

buena o mala fe se proyectan con vinculación a la obligación de restitución que pesa sobre el heredero

aparente:

a) El poseedor de buena fe no debe ninguna indemnización por la pérdida o el deterioro que hubiese causado

a las cosas hereditarias, a menos que se hubiese aprovechado del deterioro, y, en este caso, sólo es

responsable hasta el provecho que hubiese obtenido. Sería el caso del heredero que hace demoler un edificio

construido sobre un inmueble de la herencia y vende los materiales de la demolición. No será responsable

por el hecho sino hasta el valor del provecho que obtuvo de la venta, el precio percibido por los materiales

(art. 3426, parte 1).

b) El poseedor de mala fe está obligado a reparar todo daño que se hubiese causado por su hecho; responde

de la pérdida o deterioro de los objetos hereditarios aun cuando ocurran por caso fortuito, salvo que la

pérdida o deterioro hubiesen tenido igualmente lugar si esos objetos se hubiesen encontrado en poder del

heredero (art. 3426, parte 2a).

RESTITUCIÓN DE FRUTOS. - Como resulta del art. 3427, que reenvía a las normas generales sobre

posesión, el poseedor de buena fe sólo es responsable de los frutos percibidos a partir de la notificación de la



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demanda por petición de herencia (art. 2433).

En cambio, "el poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese

percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha, o

extracción de los frutos" (art. 2438). Del mismo modo, "está igualmente obligado a indemnizar al

propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese

podido sacar un beneficio de ella" (art. 2439).

GASTOS Y MEJORAS REALIZADAS. -En cuanto a las mejoras, el art. 3427 también remite a los principios

generales. Así "los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe" (art. 2427). El mismo

art. 2427 aclara: "Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas

que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o

útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa". Pero "los gastos hechos por el poseedor de

buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos

y no puede cobrarlos" (art. 2430).

En este sentido, se ha resuelto que los gravámenes municipales y la contribución territorial son impuestos

ordinarios o de carácter general, comprendidos entre los gastos de conservación a cargo del poseedor de

buena fe que goza del inmueble hasta que lo restituye a su propietario. En cambio, "el gasto de pavimento es

una mejora necesaria que valoriza de modo permanente el inmueble; no puede incluirse dentro de los gastos

de conservación que el art. 2430 permite compensar con los frutos percibidos. Están comprendidos en lo que

el art. 2427 conceptúa como impuestos extraordinarios y cuyo importe tiene derecho a reclamar el poseedor

de buena fe".

En cambio, el poseedor de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en

la cosa y goza del derecho de retención hasta ser pagado de ellos (art. 2440).

Debemos atender al concepto de mejora necesaria que resulta del art. 591, en tanto proporciona un criterio

general de interpretación.

EFECTOS DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DEL HEREDERO APARENTE

INTRODUCCIÓN. - Analizar los efectos de la petición de herencia respecto de los actos de administración o

disposición que hubiere ejecutado el heredero aparente, mientras gozó de título hereditario. Aquí es forzoso

que destaquemos que juega el llamado derecho aparente, que de un modo u otro rompe el antiguo aforismo

incorporado con jerarquía de principio, según el cual "nadie puede transmitir un derecho mejor o más

perfecto que el que tiene". Respecto de terceros, los actos del heredero aparente, de quien gozó del

reconocimiento de la posesión de la herencia, deben escapar a la rígida concepción subjetivista del principio.

Está en juego la estabilidad de las relaciones jurídicas, lo que modernamente se ha dado en llamar la

seguridad de tráfico.

NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL.-La materia está expresamente regulada en nuestro Código Civil, en los arts.

3429 y 3430. El primero se refiere a los actos de administración realizados por el poseedor de la herencia -

heredero aparente-, respecto de su oponibilidad al titular de la vocación hereditaria, ello es al heredero real.

El segundo se refiere a los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso.

En la consideración de tales actos y como se trata de la tutela de la apariencia y la buena fe respecto de

terceros, carece de trascendencia la buena o la mala fe del heredero aparente: en las condiciones establecidas

por la ley, serán oponibles al heredero real tenga o no buena fe, y ésta, independientemente de que hubiese



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obtenido declaratoria de herederos o aprobación judicial del testamento. La buena o la mala fe será juzgada

entre heredero aparente y heredero real, a efectos de regular la obligación de restitución, conforme las pautas

del art. 3428.

ACTOS DE ADMINISTRACIÓN: EFECTOS

Dispone el art. 3429 que "el heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado

el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Entender por actos de

administración, los que, importando o no una enajenación, implican la conservación del capital de un

patrimonio haciéndole producir los beneficios de que ellos son susceptibles de acuerdo con su naturaleza y

destino.

Por ejemplo, la administración de un viñedo importa la enajenación del fruto. El capital del patrimonio

permanece inalterado, pero su fruto, la uva, es enajenado después de la cosecha en virtud de un acto típico de

administración.

El art. 3429 establece la oponibilidad, en cuanto a los terceros, de los actos de administración, y ello no

obstante, a las obligaciones que existan entre el heredero aparente y el real, respecto de la restitución. Así,

por ejemplo, en el caso de los frutos del viñedo, la oponibilidad y validez del acto no impedirán la aplicación

del art. 3427. Ahora bien: ¿se requiere, para la oponibilidad del acto, la buena fe del tercero"? El art. 3429

está concebido en términos amplios. Sin embargo, la doctrina entiende que por aplicación de los principios

generales debe exigirse la buena fe, sobre todo a la vista del art. 953 que invalida genéricamente los actos

jurídicos cuyo objeto perjudique los derechos de un tercero.

ACTOS DE DISPOSICIÓN: DETERMINACIÓN Y CONDICIONES DE SU VALIDEZ

Aun cuando la ley no ha definido qué se entiende por actos de administración y por actos de disposición, se

ha aceptado tal distinción conceptual, de acuerdo con un criterio económico básico: el acto de administración

(también llamado de administración ordinaria) es el que tiene por finalidad la conservación del capital de un

patrimonio, o la obtención de sus utilidades o rentas de acuerdo con su destino económico. En cambio, los

actos de disposición (o actos de administración extraordinaria) provocan una alteración, un cambio

sustancial en el capital del patrimonio. Desde esta perspectiva, ha de comprenderse el art. 3430. En él se

alude a los actos de disposición de inmuebles realizados por el heredero aparente. Tales actos pueden

constituir enajenaciones o no. Por ejemplo, la constitución de servidumbre es un acto de disposición, como lo

es también el usufructo (conf. notas a los arts. 2807 y 3002). Tales actos de disposición quedan

comprendidos en el ámbito del art. 3430 aunque no sean propiamente enajenaciones del inmueble. En esto la

reforma de la ley 17.711 ha ampliado el ámbito de la norma.

CONDICIONES EN QUE SON OPONIBLES AL HEREDERO REAL. - Requisitos establecidos por el art.

3430 para que funcione la oponibilidad del acto de disposición: "Los actos de disposición de bienes

inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente

válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la

aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena

fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de

mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado



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tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del

heredero aparente estaban judicialmente controvertidos".

REFERENCIA EXCLUSIVA A INMUEBLES. - El acto de disposición tiene que referirse a bienes inmuebles.

Respecto de los muebles rige la presunción de propiedad que emerge de la posesión (art. 2412), no

imperando, el principio del nemo plus iuris que enuncia el art. 3270 (art. 3271). De modo que los actos de

disposición que afecten a bienes muebles gozan de la tutela mobiliaria específica que garantiza el derecho de

los terceros.

Quedan excluidos de esta disposición los muebles registrables, en la medida en que el dominio sobre ellos

sólo se constituye mediante su registro, como el caso de los automotores. Es censurable que la ley 17.711 no

haya incluido estos bienes en la preceptiva del artículo que consideramos. No obstante, por la importancia

que estos bienes asumen en el tráfico económico y, aunque su carácter -frente a la distinción entre muebles e

inmuebles- no se ha precisado jurídicamente, entendemos que corresponde aplicar analógicamente el art.

3430 en las condiciones que él presupone.

ONEROSIDAD. - El acto de disposición debe ser a título oneroso. Tal es la solución tradicional. Entre quien

quiere evitarse un perjuicio -el verdadero heredero- y el que quiere conservar un lucro -el donatario-, la ley

opta por proteger al primero. Si la oponibilidad de los actos del heredero aparente se basa en la tutela de la

buena fe y salvaguardando la seguridad de tráfico, esa seguridad no se justifica, en detrimento de las

expectativas del heredero real, cuando los terceros se han beneficiado gratuitamente sin prestación alguna de

su parte.

EXIGENCIA DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O APROBACIÓN DEL TESTAMENTO. - La ley

17.711, exige que el heredero haya obtenido en su favor "declaratoria de heredero o aprobación judicial de

un testamento". Con el nuevo texto legal quedan aclarados dos problemas:

a) En primer término, el relativo a la extensión que debe darse al concepto de heredero aparente. El art. 3430

sustituido parecía restringir la noción apenas al "pariente del difunto en grado sucesible". Todo aquel que

goza de un título oponible a la adquisición puede asumir frente a terceros carácter de heredero aparente. Con

ello involucra al heredero instituido en testamento que ha sido aprobado judicialmente.

b) En segundo término, se exige la posesión de la herencia conferida por los jueces. Aquella posesión

"pública y pacífica", que comprendía incluso a los parientes que gozan de la saisine, sólo prefigura un título

hábil para el ejercicio de actos de disposición si se ha dictado declaratoria o aprobación del testamento.

Siendo así, se restringe el ámbito del art. 3410 y sus correlativos: la posesión de pleno derecho sólo tendrá

utilidad en materia de actos de administración, pagos de deudas de la sucesión, percepción de créditos,

legitimación contractual activa o pasiva, y aun para configurar con mayor nitidez la buena fe del tercero que

concurre con el heredero aparente a celebrar actos de administración de la herencia.

BUENA FE DEL ADQUIRENTE. - Se exige la buena fe del tercero contratante. La reforma ha precisado las

pautas para evaluar esa buena fe, exigiendo que el tercero ignore la existencia de titulares de una vocación

preferente; o, aun cuando la ignorase, que los derechos sucesorios del poseedor de la herencia no se

encuentran judicialmente controvertidos.

CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. CONCEPTO



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CONCEPTO. - A partir de la aceptación de la herencia y hasta la partición, cada heredero es titular de una cuota o parte alícuota de la herencia aun

cuando tenga llamamiento o vocación potencial al todo. Durante ese lapso, el de la herencia indivisa, los bienes y derechos que la componen no son

atribuidos singularmente en el patrimonio de cada coheredero.

La cuota es la medida aritmética del derecho que recae sobre la universalidad sin consideración a su contenido particular (art. 3281). Esta cuota tiene

un contenido económico referido a la cuantía de los bienes hereditarios y si bien no se ejerce sobre cada uno de ellos a título singular atribuye

expectativas para recibir, por partición de la herencia, los valores que satisfagan esa cuota. Ésta como todo derecho de contenido patrimonial es

susceptible de cesión.

El art. 1444 del Cód. Civil establece que "todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden

ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito". La cesión de

derechos hereditarios, de la cuota hereditaria en todo o en parte, es una especie dentro de la figura genérica de la cesión de derechos de la que la

cesión de créditos es también una especie.

Constituyendo una especie de la cesión de derechos, la cesión de derechos hereditarios es un contrato por el cual el titular del todo o una parte

alícuota de la herencia, transfiere a otro el contenido patrimonial de aquélla, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran.

NORMAS LEGALES APLICABLES

FALTA DE REGULACIÓN LEGAL DE LA CESIÓN. NORMAS QUE SE REFIEREN A ELLA. - Vélez Sársfield en la nota a del art. 1484 dijo que

juzgaba impropio regular en el título de la cesión de créditos lo relativo a la cesión de las herencias y anunció que reservaba esa materia para el Libro

Cuarto. Pero no lo hizo.

Sólo existen normas aisladas sobre el instituto. El art. 1175, que prohibe los contratos sobre herencias futuras; el art. 1449, que prohibe ceder las

esperanzas de sucesión; el art. 1184, inc. 6, que alude a la forma en que debe ser concluida la cesión de herencias; los arts. 2160 a 2163, que regulan la

garantía de evicción debida por el cedente de derechos hereditarios; el art. 3322, que reputa aceptación tácita la cesión; el art. 3732 en forma indirecta,

al considerar sin valor las disposiciones del testador que establezcan la inenajenabilidad de todo o parte de la herencia.

CARACTERES DEL CONTRATO DE CESIÓN

CARACTERES DE LA CESIÓN. - Se trata de un contrato traslativo, formal, gratuito u oneroso y aleatorio.

Es traslativo porque, al igual que la cesión de créditos (art. 1457), transmite los derechos en ella comprendidos por la sola fuerza del contrato. No es

un contrato consensual que obliga a transferir los derechos como parecería surgir de la definición del art. 1434. La cesión produce, por sí, la

transmisión de los derechos hereditarios al cesionario.

Es formal porque exige la escritura pública (art. 1184, inc. 6).

Puede ser gratuito u oneroso, si la cesión se hace por un precio cierto en dinero se equipara a la compraventa (art. 1435), y si se la hace a cambio de

otra cesión o de una cosa, se regirá por las normas de la permuta (art. 1434). Si la cesión es a título gratuito, se le aplicarán las normas sobre la

donación (art. 1437).

Es aleatorio porque su contenido es variable e incierto, en concreto, hasta el momento de la partición. Se ha sostenido que en lo atinente a la

existencia de la herencia y a la parte cedida,

la cesión es conmutativa, pero que en cuanto al contenido o consistencia de ella existe un factor de riesgo, económicamente se ganará más o menos

según cuál sea la composición de la herencia transmitida.

OBJETO DE LA CESIÓN. - El objeto de la cesión no son los bienes o derechos a título singular contenidos en la herencia cedida, sino el todo o una

parte alícuota en su consideración a título universal.

Si el contenido de la sucesión universal recae en el todo o en una parte alícuota del patrimonio del causante, lo que se cede es ese contenido o una

cuota de él, sin consideración a su contenido particular.

La cesión sólo puede hacerse, con estos caracteres, a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición de los bienes que integran el caudal

relicto. Antes de la apertura de la sucesión, rige la prohibición de ceder derechos hereditarios futuros (art. 1449), de hacérsela, sería nula y de nulidad



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absoluta (art. 1047, Cód. Civil) por constituir un pacto sucesorio proscripto por nuestro derecho positivo. Después de la partición tampoco cabe la

cesión de derechos hereditarios, pues por efecto de la adjudicación se han asignado a cada heredero bienes singularmente considerados. A partir de

entonces el heredero hace suyos los bienes que se le han adjudicado (art. 3503), y entonces podrá transferirlos según los modos típicos de disponer las

cosas o los derechos a título singular.

Durante la indivisión hereditaria, si hay pluralidad de herederos, uno de ellos no puede ceder sino el todo o parte de su cuota abstracta en la

universalidad. No puede comprender, singularmente, un bien o un derecho en particular porque el propio cedente no lo ha incorporado a su

patrimonio, sino que depende de aquella universalidad.

Distinto es si el conjunto de los herederos disponen por unanimidad (art. 3451) la venta o la transferencia de un bien, porque entonces concurren al

acto la totalidad de los llamados a la universalidad. En nuestro derecho positivo, respecto de inmuebles, la legislación registral autoriza esa

transferencia y la inscripción del dominio del bien al adquirente por el trámite del llamado tracto abreviado (art. 16, incs. a y b, ley 17.801).

NO COMPRENDE LA CALIDAD DE HEREDERO DEL CEDENTE. - Si quien cede el todo o una parte alícuota es el heredero, la cesión comprende

sólo el contenido patrimonial de la herencia, pero no la calidad de heredero del cedente. Por la aceptación de la herencia el titular de la vocación

consolidó su llamamiento, que es irrevocable (art. 3341). Lo único que puede transmitir, ceder, es el contenido de su adquisición, que está sujeta al

resultado de la partición, pero no su carácter de sucesor del causante.

LA CESIÓN Y LAS DEUDAS DE LA SUCESIÓN. - La cesión de derechos hereditarios, comprende la universalidad de los derechos activos y pasivos

que componen la herencia de una persona muerta (art. 3279), contiene también el pasivo hereditario. Los acreedores hereditarios tengan acción directa

contra el cesionario. No llega a ser deudor personal como puede serlo el heredero aceptante puro y simple en razón de la responsabilidad ultra vires

hereditatis. Como lo cedido no es la calidad de heredero, éste continúa siendo responsable ultra vires por las deudas y los acreedores de la sucesión

pueden ejecutar contra él sus créditos.

En las relaciones entre el heredero cedente que pagó las deudas y el cesionario, obligado a contribuir en ellas en la medida de su adquisición, se

actualizará la acción de repetición.

CALIDAD DEL CESIONARIO. - La cesión es traslativa de los derechos que, sobre la universalidad hereditaria, tiene el heredero cedente. El

cesionario es adquirente en una universalidad. Sucede al cedente en la universalidad cedida, y es un sucesor universal de aquél.

Parte de la doctrina y algunos fallos sostienen que el cesionario de derechos hereditarios es un sucesor a título particular del cedente. El error de base

es no distinguir el objeto cedido. Cabría sostener que la cesión ubica al cesionario como sucesor particular si el negocio fuese declarativo entre las

partes -negocio de obligación, no traslativo- que obliga al cedente a transferir singularmente todos y cada uno de los bienes que reciba de la herencia.

El cesionario, acreedor del cedente, tendría sólo un título para exigir de su deudor la transmisión de los bienes de acuerdo con el modo que, a título

singular, se requiere para cada uno de ellos (tradición de los inmuebles, inscripción registral en su caso -art. 2505-, transferencia del crédito

adjudicado por partición, etcétera). Las cosas no ocurren así en la cesión de derechos hereditarios.

El cesionario sucede en la posición jurídica del cedente, respecto de la herencia, y no en los bienes singularmente comprendidos en ella. El objeto de

la cesión es la universalidad y el cesionario tiene título a ella: en el aspecto activo recibe la misma posesión indivisible que tenía el heredero (arts.

3416 y 3449), y en igual calidad puede reivindicar los inmuebles de la sucesión o proseguir la reivindicación iniciada por aquél (art. 3450), puede ser

demandado por las deudas de la sucesión (art. 3490; aun cuando no asuma responsabilidad ultra vires hereditatis), está obligado a contribuir en ellas,

puede ser demandado por petición de herencia (art. 3422), etcétera.

La resistencia a reputar al cesionario de derechos hereditarios como sucesor universal proviene de confundir el objeto con la causa de la sucesión. En

relación al objeto, la sucesión es a título particular o a título universal, según que comprenda un objeto particular del que transmite, o el todo o la parte

alícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263). En relación con la causa de la sucesión, ella puede ser entre vivos o por causa de muerte.

Considerar que sólo puede haber sucesión universal mortis causa implica confundir el objeto de la sucesión con la causa del suceder. Si puede haber

sucesión universal o particular mortis causa, ¿por qué no puede haberla también entre vivos? No puede argumentarse en contra, diciendo que el art.

3280 proscribe la sucesión universal por contratos, porque el sentido de esa nota es explicar los alcances de la norma que alude

a las fuentes de la sucesión mortis causa. Lo que esa nota aclara, con relación al artículo, es que no existe, en nuestro derecho, vocación hereditaria

contractual mortis causa, o que no puede contratarse con una persona su futura sucesión. Nada más.

Por el objeto de su adquisición, el cesionario de derechos hereditarios adquiere el todo o la parte alícuota del acervo hereditario sub specie

universitatis, que, en el patrimonio del cedente, existe también sub specie universitatis. Es forzoso concordar en que el cesionario adquiere lo mismo



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que el cedente transfiere.

EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN RESPECTO DEL CESIONARIO. - La discusión incide en el carácter o efecto declarativo de la

partición.

Según el art. 3503, se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los objetos que se le adjudiquen en la partición y que el derecho

a esos bienes cada cual lo tiene "exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos".

Los autores que afirman que el cesionario es sucesor particular del cedente se ven constreñidos a sostener que la cesión es sólo un título que requiere

del modo para que la transferencia o enajenación se efectivice. El modo es necesario para que se opere la transmisión de cada bien, y se cumplirá en

forma diferente según la naturaleza de cada objeto (tradición o inscripción según la naturaleza de los bienes). Ello significa negar, explícita o

implícitamente, el carácter traslativo de la cesión, y confundir el objeto sobre el cual recae. Porque lo que el cesionario reciba a título singular no lo

será por la tradición del cedente, sino por partición, como todo sucesor universal. Pero ¿operan respecto del cesionario los efectos declarativos de la

partición en los términos del art. 3503?

El art. 2160 en el cual se establece que "El cedente sólo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que

la herencia se componía". Se ve que legalmente no se reputa al cedente como tradens a título singular, si lo fuese, no se explicaría por qué razón

queda liberado de responder por la evicción de los bienes que reciba por partición el cesionario. El cedente responde de su llamamiento a la herencia

(su calidad de heredero dice la norma), pero no de la composición patrimonial del acervo. Al ceder el todo o una parte alícuota en la universalidad,

sustituye en otro, el cesionario, la relación jurídica que crea la transmisión de bienes mortis causa y aunque no transfiere su título (el de heredero, que

no es cesible), la cesión constituye un título para adquirir los bienes por partición en el contexto de esa relación jurídica creada por la transmisión

mortis causa. Ello explica que, para el cesionario, la partición sea también declarativa en los términos del art. 2503 y que a su respecto jueguen las

normas de evicción entre copartícipes (arts. 3505 a 3510).

FORMA

FORMA DE LA CESIÓN. - Establece el art. 1184, inc. 6, que deben hacerse por escritura pública "La cesión, repudiación o renuncia de derechos

hereditarios".

ANTECONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS.- El art. 1184 del Cód. Civil enumera contratos -o actos jurídicos- que deben ser

celebrados en escritura pública. Ante lo dispuesto por el art. 1185 y ss., la inobservancia de esta forma (la escritura pública), no provoca la nulidad

del acto, como tal, en los términos del art. 1044, y con los efectos de los arts. 1050 y 1052. La ineficacia del acto atañe a la producción de sus efectos

propios lo cual no obsta a que la ley le reconozca validez para que las partes intervinientes exijan el cumplimiento de la forma.

La forma no obsta a que la cesión realizada en instrumento privado estuviese sujeta a las disposiciones generales del art. 1185. Constituiría un

precontrato o antecontrato de cesión que faculta a las partes a exigir su otorgamiento en forma.

CAPACIDAD

CAPACIDAD. - Se aplicarán las normas referentes al contrato. Si la cesión es onerosa, se requerirá la capacidad para vender o para permutar en el

cedente y la capacidad para comprar o para adquirir por permuta para el cesionario (arts. 1357 y ss., y 1439). Si la cesión es gratuita, el cedente

requerirá la capacidad para donar y el cesionario capacidad para aceptar donaciones (art. 1804 y siguientes).

Los menores emancipados no pueden ceder los derechos hereditarios sin asentimiento del cónyuge mayor de edad, o en su caso sin autorización

judicial (art. 135, Cód. Civil). Los inhabilitados judicialmente requieren el asentimiento del curador (art. 152 bis).

Rigen las prohibiciones establecidas por el art. 1442 en cuanto fueren aplicables. La prohibición de ceder "a los abogados o procuradores judiciales

de acciones de cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios; ni a los demás funcionarios de la

administración de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen".

EFECTOS ENTRE PARTES Y RESPECTO DE TERCEROS



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OPONIBILIDAD DE LA CESIÓN. - Cuando se trate de la cesión de créditos, la ley ha previsto la notificación al deudor cedido como condición de

oponibilidad de la cesión a su respecto y respecto de terceros que tengan interés en impugnar la cesión (art. 1459), sin que a esa notificación equivalga

el conocimiento indirecto de la cesión por el deudor cedido (art. 1461). Cuando se trata de la cesión de derechos hereditarios, ¿se requiere alguna

publicidad o notificación? y, en su caso, ¿a quién?

La oponibilidad de la cesión interesa al cesionario, respecto de los demás herederos, para hacer valer su derecho a intervenir en el proceso sucesorio

hasta la partición, respecto de terceros que pudieran contratar, hacer pagos, etc., al cedente, considerándolo aún titular de su parte en la herencia, y,

también respecto de otro eventual cesionario en caso de cesiones sucesivas.

CRITERIOS EN PUNTO A LA NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN. - Ha suscitado divergencias la cuestión respecto de saber si la cesión de derechos

hereditarios requiere notificación:

a) Ciertos fallos han reputado que la publicidad de la cesión se obtiene en razón de su forma: la escritura pública. No requeriría otra formalidad: la

cesión de acciones y derechos hereditarios realizada en documento auténtico, produce efectos contra terceros desde la fecha del mismo y no desde su

presentación al juicio sucesorio. Se sostiene que no es mediante la presentación de la cesión al juicio sucesorio, en el que no son parte los acreedores

personales del heredero cedente, que éstos han de impedir el fraude a sus derechos, pues ya tienen por la ley otras acciones -la de simulación o la

pauliana- para obtener el amparo de sus derechos.

b) Otra posición aplica la publicidad concerniente a la transferencia de cada uno de los bienes que componen el acervo hereditario. Si en la herencia

hay inmuebles, debería inscribirse la cesión en el Registro de la Propiedad (art. 2505), si hay automotores, en el Registro Nacional de la Propiedad del

Automotor (arts. 1 y 14, decr. ley 6582/58, t.o. Decr. 1114/97 y sus modificatorias), etcétera. Pero ello es un despropósito, la cesión no abarca ciertos

y determinados bienes, a título singular, sino una cuota de la herencia.

Este criterio fue el que prevaleció en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de 1979.

c) La jurisprudencia tradicional y la doctrina mayoritaria de los autores, han considerado que la escritura pública de cesión debe ser agregada al

expediente sucesorio que constituye el medio más apropiado de su publicidad. En el proceso

sucesorio se concentra todo lo relativo a la existencia, cuantía y extensión de los derechos hereditarios, la agregación a él del testimonio de la escritura

pública de la cesión coloca a todos los interesados en la posibilidad de conocerla e impugnarla.

Al no contener el Código Civil normas específicas que regulen la materia, la cesión no requiere inscripciones regístrales para que surta efectos

respecto de terceros, pero es menester que su publicidad resulte de la presentación del testimonio de la escritura en el juicio sucesorio.

Esta publicidad ha sido considerada suficiente para preferir al cesionario ante conflictos con terceros, y eventuales cesionarios sucesivos de la misma

parte de la herencia.

CASO EN QUE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O LA APROBACIÓN DEL TESTAMENTO HUBIERA SIDO INSCRIPTA. - La inscripción de

la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad no pone fin a la indivisión hereditaria, y esa inscripción cumple una función de publicidad

que no es imperativa según el derecho vigente, pero que, de hacerse, goza del beneficio de la fe pública registral. Según el art. 29 de la ley 17.801,

todo asiento sirve como prueba de la existencia de la documentación que lo originara. En este caso, de la declaratoria de herederos o del auto de

aprobación formal del testamento.

algunos fallos han entendido que inscripta la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad, la cesión de los derechos hereditarios es

inoponible a los terceros si no es también inscripta en ese registro. No siendo obligatoria esta inscripción, ni la de la declaratoria, la solución resulta

discutible si el testimonio de la cesión se hubiera oportunamente agregado a los autos sucesorios, aunque no se hubiese inscripto.

INTERVENCIÓN DE LOS CESIONARIOS EN EL PROCESO SUCESORIO. - El cesionario, por la naturaleza del llamamiento, no adquiere el carácter

de heredero, sino sólo el de sucesor del cedente.

Según el contenido de su adquisición, es titular del todo o una parte alícuota del patrimonio hereditario.

La cesión puede ser total -es decir, de todo el contenido patrimonial de derechos y obligaciones hereditarias que correspondían al cedente- o parcial.

En el primer caso se ha juzgado por la jurisprudencia que el cesionario queda colocado en el lugar del cedente y adquiere el derecho de intervenir en

el juicio sucesorio respectivo para hacer efectiva la cesión de derechos hereditarios que invoca.

Cuando la cesión es parcial -si el heredero, v.gr., cediese un quinto o un tercio de sus derechos hereditarios- el cedente conservará el derecho de

continuar interviniendo en el juicio, continúa siendo propietario de la porción de la herencia no cedida.



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El cesionario parcial de derechos hereditarios debiera tener idénticos derechos por la parte de su alícuota. Invocando razones de orden procesal y para

evitar el conflicto entre el heredero y los cesionarios parciales, la jurisprudencia ha entendido que no es parte en el proceso por tratarse de un simple

acreedor. Puede, en el carácter expresado y en ejercicio de la acción subrogatoria, solicitar las medidas de vigilancia tendientes a suplir las omisiones

o negligencias de los herederos y, como cualquier acreedor del heredero, solicitar la partición.

CONTENIDO

CONTENIDO DE LA CESIÓN. - Lo transmitido mediante la cesión de derechos hereditarios es el contenido de la adquisición patrimonial a título

universal del cedente. La determinación de ese contenido, salvo exclusiones expresas previstas en el contrato, debe referirse al momento de la

apertura de la sucesión que es el instante en que se produce la adquisición mortis causa, y a los acrecentamientos, frutos, productos, etc., que el acervo

hereditario incorporara antes de la partición de los bienes.

Si no ha habido exclusión de ningún bien o derecho comprendido en la alícuota del cedente, la doctrina es unánime en el sentido de que el cedente

deberá al cesionario el precio obtenido por la venta de un bien hereditario antes de la cesión. Ese precio se subroga en el lugar del bien dispuesto y si

el cedente lo ha hecho suyo, lo debe al cesionario. Otro tanto ocurrirá si un bien de la sucesión fue permutado. Se deberá al cesionario el valor del

bien recibido a cambio y no el bien mismo, puesto que él no está en la universalidad hereditaria.

Si el cedente, antes de la cesión hubiese dispuesto a título gratuito de un bien hereditario, hay quienes sostienen que nada se debe al cesionario,

puesto que la liberalidad no aprovechó patrimonialmente a aquél. Otros entienden que si el cesionario ignoraba a la época de la cesión ese

acto de disposición, el valor del bien dispuesto se deberá en todo caso al cesionario, pues de lo contrario se podría estar amparando un obrar de mala

fe que aprovechó al cedente, permitiéndole realizar una liberalidad sin emplear bienes de su patrimonio personal. Si el cesionario sabía que el bien

había salido del acervo gratuitamente antes de la cesión, no podrá pretender ningún valor en el reemplazo. Adherimos a esta solución.

En cuanto a los frutos obtenidos antes de la cesión por el cesionario, algunos autores entienden que se aplican los arts. 1416 y 583 del Cód. Civil.

Antes de la cesión (que por su carácter traslativo se equipararía a la tradición), al cedente pertenecerían todos los frutos percibidos, naturales o civiles,

salvo los pendientes al momento de la cesión que pertenecerían al cesionario. Discrepamos de este criterio porque si la cesión de derechos hereditarios

transmite el contenido patrimonial de la alícuota

hereditaria con referencia a la apertura de la sucesión, los frutos o rentas devengados a partir de entonces se deben entender percibidos en razón de la

comunidad hereditaria subsistente al momento de la cesión, salvo que se los hubiera excluido expresamente en el contrato.

La pérdida o deterioro de los bienes hereditarios habrá de soportarlos el cesionario, en su parte, del mismo modo que la soportaría el cedente, salvo

que éste hubiera obtenido provecho, caso en el cual deberá su valor por el principio de la subrogación real.

LA CESIÓN Y EL DERECHO DE ACRECER. - La cesión sólo transmite al cesionario el contenido patrimonial de la adquisición hereditaria, no la

calidad de heredero

del cedente. Éste sigue manteniendo el llamamiento legítimo o testamentario en todo lo que no sea materia de la cesión.

Puede ocurrir que el cedente acrezca, con posterioridad a la cesión, su porción hereditaria por la muerte de un coheredero sin quien lo represente, o

por la resolución de su llamamiento por indignidad, etcétera. Puede ocurrir que el cedente acrezca en razón de una adquisición, posterior a la cesión,

en carácter de sustituto (en la sustitución vulgar), o por un llamamiento testamentario ignorado en la época en que se hizo la cesión.

Estos acrecentamientos son posteriores a la cesión ya realizada y reconocen su fundamento en el llamamiento hereditario que, no obstante la referida

cesión, conserva el cedente. Los aumentos hubieran de pertenecer al heredero (cedente), pues su causa radica en la calidad de heredero, que no es

transmisible. Pero ocurre que todo acrecentamiento opera en relación al momento de la apertura de la sucesión al cual refiere toda adquisición

patrimonial a título hereditario. La cesión transmite el contenido patrimonial de la adquisición como universalidad sin consideración a su contenido

particular (art. 3281).

No pueden proponerse soluciones uniformes a priori. Si la cesión comprendió la totalidad del contenido de la adquisición, sin reserva, los

acrecentamientos posteriores que experimente el llamamiento del heredero cedente a título hereditario, pertenecerán al cesionario. Si el

acrecentamiento -que no es estrictamente tal- se obtuviese por otro título, como, por ejemplo, por una mejora o por un legado, pertenecerán al

cedente, ya que él cedió el contenido patrimonial de su adquisición hereditaria, o sea a título de heredero. Lo mismo ocurrirá si la cesión se hizo con

exclusión expresa de los acrecentamientos posteriores que pudieren beneficiar al cedente por cualquier título. Regirán aquí las cláusulas contractuales

con base en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197).



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BIENES EXCLUIDOS DE LA CESIÓN. - De la cesión de derechos hereditarios quedan excluidos los llamados por el codificador títulos o cosas

comunes a toda la herencia, como los diplomas, premios, medallas, correspondencia, manuscritos, fotografías, recuerdos de familia (nota al art.

3473). Estas cosas no están sujetas estrictamente a partición, ni se adjudican, sino que quedan en depósito de los herederos que los interesados elijan

para su conservación.

La cesión puede excluir también algún bien o ciertos bienes de la universalidad o cuota que comprende. Regirá también aquí la autonomía de la

voluntad (art. 1197).

RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS. - El cesionario deberá contribuir al pago de las deudas y cargas hereditarias, y podrá ejercer su derecho a

concurrir a la partición sobre el activo líquido una vez deducidas esas deudas y cargas (conf. art. 3474).

Los acreedores hereditarios conservarán su acción contra el heredero cedente, pero también podrían dirigir su acción contra el cesionario como, para

un caso análogo -el de los legatarios de cuota- lo prevé el art. 3499. Pero como el cesionario no asume responsabilidad ultra vires hereditatis, ya que

ella es consustancial del título hereditario cuando la herencia fue aceptada pura y simplemente, y ese título no es transmisible, no podrán ejecutarse

bienes particulares del cesionario. Su responsabilidad se limita a la contribución en el pago en proporción de la alícuota cedida mediante deducción

proporcional del activo. Pero si el heredero cedente hubiese pagado con bienes propios

la deuda, tendrá derecho a repetir contra el cesionario, que de lo contrario se vería beneficiado por la circunstancia de que esa deuda no se imputa

sobre el caudal relicto. Para que el cedente pueda ser ejecutado en sus bienes propios, tiene que haber perdido previamente el beneficio de inventario

o haber asumido voluntariamente el pago. En este segundo caso, se coloca como cualquier tercero, en carácter de subrogado en los derechos del

acreedor a quien pagó, como lo establece el art. 3374, pudiendo en consecuencia repetir el pago contra los herederos.

GARANTÍAS DEBIDAS AL CESIONARIO. - El principio general está contenido en el art. 2160, que dispone: "En la cesión de herencia el cedente

sólo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se componía. Su responsabilidad será

juzgada como la del vendedor".

Se alude a la evicción, en los términos del art. 2091, y se debe considerar que si el cedente, después de la cesión, resolviese el llamamiento hereditario

-v.gr., por indignidad- responderá ante el cesionario que perderá todo contenido patrimonial de la cesión.

Ésta es la única evicción reconocida por la ley, quedando excluida la de los bienes particularmente considerados, ya que la cesión comprende la

adquisición a título universal.

La evicción, después de la partición, operará entre el cesionario y los demás herederos conforme las normas del art. 3505 y siguientes.

En cuanto a las normas aplicables, el art. 2091 establece que serán las que regulan la evicción entre comprador y vendedor. La norma prevé el caso de

la cesión onerosa, pues si fuese gratuita, aun cuando no hay norma expresa, deberán aplicarse las disposiciones que regulan la evicción entre donante

y donatario (conf. arts. 1437, 2145 y siguientes).

No existirá o se restringirá la garantía de evicción a cargo del cedente:

a) CUANDO LOS DERECHOS CEDIDOS FUESEN LITIGIOSOS O DUDOSOS. Ello está contemplado en el art. 2161. Por ejemplo, si el demandado

por indignidad cediese sus derechos hereditarios sujetos a resolución, no responderá al cesionario de la extinción de su llamamiento, pues, al

momento de la cesión, su vocación era dudosa y había litigio sobre ella. El art. 2162 deja a

salvo el caso en que el cedente "sabía positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque la cesión de sus derechos fuere como inciertos o

dudosos". En este caso, "la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de él hubiere recibido, y a indemnizarlo de

todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado". Constituye esta previsión una aplicación del principio de la buena fe contractual (art. 1198)

y sanciona a quien, de acuerdo con las circunstancias del caso, no podía dudar razonablemente de la inexistencia de su llamamiento o de la causa de

su resolución.

b) CUANDO LA GARANTÍA POR EVICCIÓN SE HUBIESE EXCLUIDO EXPRESAMENTE ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO. En este caso, el

cesionario sólo tendrá derecho a repetir lo que pagó al cedente y éste queda exonerado de pagar daños y perjuicios (art. 2163). Pero esta norma se

aplicará sólo en los casos en que la cesión no se haya hecho sobre derechos litigiosos o dudosos, pues en ese caso rige el art. 2161, con la salvedad del

art. 2162. La exclusión de la garantía operará siempre que el cedente no haya obrado de mala fe (conf. art. 2099).



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LIMITACIONES A LA INVOCABILIDAD DEL ALEA DE LA CESIÓN. - El contrato de cesión de derechos hereditarios es aleatorio.

Por el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden modificar el alea natural del contrato. Por ejemplo, podría convenirse que el

cedente no asume garantía de evicción ante la eventual resolución de su llamamiento hereditario, aun cuando no existiese todavía litigio sobre ella

(caso del heredero que es demandado por indignidad con posterioridad a la cesión). Si ya hubiera litigio la limitación surge del art. 2161, como vimos.

Inversamente, el cedente puede garantizar al cesionario la transmisión de bienes específicamente determinados, que integran el acervo hereditario, con

lo que se disminuye el alea normal de la cesión. En este caso, cabría preguntarse si el cedente no responde también de evicción respecto de esos

bienes. La respuesta afirmativa se impone.

La invocabilidad del alea por las partes encuentra ciertos límites derivados de la buena fe negocial. Por ejemplo, no podría el cesionario invocar el

alea de la cesión, si ésta se hubiera obtenido a título oneroso en supuestos de lesión (art. 954, Cód. Civil), o si ha mediado dolo, error o violencia, es

decir, vicios del consentimiento, etcétera.

CASO DE DISMINUCIÓN DEL ACERVO HEREDITARIO. - El alea natural o propia de la cesión supone un factor de riesgo o incertidumbre acerca

de la composición -y cuantía- de la alícuota cedida. Como esa alícuota puede acrecer en beneficio del cesionario , también podría ocurrir que se viera

disminuida por circunstancias desconocidas al tiempo de la cesión. Si ello ocurre por la necesidad de soportar deudas del causante, y no hubiese

mediado por parte del cedente dolo que invalide la cesión, la necesidad de satisfacer esas deudas con el activo (que se ve correlativamente menguado)

integra el alea normal de la cesión.

Distinto sería si, con posterioridad a la cesión, apareciese un testamento, desconocido por el heredero cedente, en el cual el causante hubiese dispuesto

de su herencia de modo que disminuyera sustancialmente la cuantía del llamamiento de aquél. Distinguiremos tres posibles supuestos:

a) Que el heredero cedente fuese titular de una vocación no legitimaria -v.gr., un hermano del causante- y que, en razón del testamento, queda sin

efecto su vocación legítima porque en él se instituye a otras personas. En este caso, funcionará la garantía de evicción del art. 2160 si la cesión

hubiere sido onerosa, pues el cedente ha quedado excluido de su calidad de heredero. Si la cesión hubiere sido gratuita, es aplicable el art. 2145 que

descarta recurso alguno contra el cedente.

b) Que el heredero cedente conservase su vocación legítima no legitimaria, pero que en el testamento el causante hubiese hecho disposiciones que

disminuyeran notablemente la cuantía

de su adquisición. En principio esta disminución es intrínseca al alea del contrato de cesión, y, en la medida que no quede excluida la calidad de

heredero del cedente (conf. art. 2160), la composición final del acervo a partir no incide en la validez de la cesión. Pero si en la cesión se hubiese

garantizado al cesionario la adquisición de algún bien concreto que luego aparece legado en el testamento del causante, funcionará la evicción pues

deberá interpretarse que no integró el alea aceptada por las partes la posibilidad de no recibir ese bien (arg. Art. 1197, Cód. Civil).

Alguna duda ha suscitado el caso en que, en virtud del testamento desconocido al tiempo de la cesión, la herencia "se encuentra disminuida en más de

la mitad" (art. 3338). Para ese caso, la norma citada admite al heredero demandar la nulidad de la aceptación de la herencia. El supuesto se aplica

sólo cuando la herencia hubiese sido aceptada pura y simplemente. Siendo que el cesionario de derechos hereditarios no responde ultra vires

hereditatis no le está dado demandar la nulidad de la aceptación del heredero cedente. El cesionario no puede por sí accionar para dejar sin efecto la

vocación hereditaria de aquél, pues no es la calidad de heredero lo cedido. Tampoco podrá plantear la nulidad de la cesión, ya que no hay vicio

constitutivo -excluido el caso de dolo o de error que hagan anulable el acto por supuesto- en el acto jurídico.

La disminución de la herencia deberá soportarla el cesionario, quien toma a su cargo el alea natural del contrato y dentro de esa alea está la

posibilidad de que el causante haya dispuesto de parte de sus bienes que se sustraen a la adquisición del heredero cedente.

c) Si se tratase de un heredero legitimario, cedente de su alícuota hereditaria, el testamento del causante no puede afectar a la porción legítima que le

corresponde. Si la afectara, fuere en razón de legados inoficiosos, o incluso por existir donaciones de tal carácter sujetas a la acción de reducción (art.

3600), entendemos que el cesionario puede ejercer dicha acción para reducir los legados o las donaciones como titular de la acción subrogatoria que le

confiere el art. 1196 del Cód. Civil. Si la cesión transmitió, por el carácter traslativo, los derechos en ella comprendidos, la acción de reducción debe

poder ser ejercida subrogatoriamente, pues tiene por objeto dejar incólume la cuantía y extensión de esos derechos que, en este caso, comprenden la

adquisición en razón de la porción legítima del heredero cedente.



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PARTICION HEREDITARIA

DIVISIÓN DE LA HERENCIA

PARTICIÓN HEREDITARIA

CONCEPTO. - El contenido de la adquisición a título universal, representado por el todo o una parte alícuota

de la herencia, obtiene, mediante la partición o división existiendo pluralidad de sucesores, una atribución

concreta entre ellos de las titularidades comprendidas en la herencia. La abstracción representada por la

cuota en la universalidad -como objeto de adquisición distinto de cada uno de los bienes singulares que

componen la herencia- se concreta en derechos exclusivos sobre determinados objetos de adquisición que se

incorporan al patrimonio del sucesor a título singular. Aunque habitualmente la partición está precedida por

una situación de herencia indivisa -comunidad hereditaria-, y le pone fin, la resuelve, mediante la

adjudicación de determinadas titularidades a cada sucesor, no es forzoso que ello ocurra. A la muerte del

causante, una partición hecha por el ascendiente entre sus descendientes en su testamento puede impedir ab

initio, la relación de comunidad o indivisión hereditaria, sin perjuicio de los trámites que se requieren para la

aprobación judicial del testamento y la inscripción de los bienes así divididos (conf. art. 3533). Por eso se ha

definido la partición como el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la

distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia.

PRINCIPIOS GENERALES. REQUISITOS

EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN FORZOSA. - Toda situación de comunidad hereditaria prevé un fin

próximo en la partición. En el art. 3452, Vélez Sársfield impuso el principio de la división forzosa: "Los

herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes,

pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del

testador, o convenciones en contrario". Principio inconculcable en la letra, tiene sus importantes

limitaciones, aun denotando el prius que informa la preceptiva.

SUPUESTOS DE INDIVISIÓN TEMPORAL

ESPÍRITU DEL CÓDIGO CIVIL. - El art. 3452 legitima a los herederos, sus acreedores y a todos los que

tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, a pedir "en cualquier tiempo la partición de la

herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario". El art. 3453

admitirá a su turno la denominada partición parcial cuando una parte de los bienes hereditarios no fuese



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susceptible de división inmediata, pudiéndose, en este caso, "demandar la partición de aquellos que son

actualmente partibles". El alcance de la norma se circunscribe exclusivamente a la indivisión hereditaria. En

materia de condominio lo único que prohíbe el Código Civil es la renuncia de una manera indefinida al

derecho de los condóminos para pedir la división, "pero les es permitido convenir en la suspensión de la

división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo

juzguen conveniente" (art. 2693). Resulta sugestivo que, incorporado aquí el principio del art. 815 del Cód.

Civil francés, y extendido en el art. 2694 al caso en que la copropiedad se hubiere constituido por donación o

testamento, nuestro codificador lo negase en el art. 3452.

LOS CASOS DE INDIVISIÓN TEMPORAL EN LA LEY 14.394. - La ley 14.394 constituye el hito más

importante en la materia. De la conjugación de las normas sobre el bien de familia (arts. 34 a 50) y las

atinentes a diversos casos de indivisión de bienes hereditarios (arts. 51 a 56), se colige un decidido embate

contra el principio rector del art. 3452.

En este sentido la ley prevé diversos casos en que la indivisión sobre ciertos bienes integrantes del acervo

hereditario puede prorrogarse temporalmente. Son ellos: a) la indivisión impuesta por el causante; b) la

indivisión pactada por los herederos, y c) la indivisión impuesta por el cónyuge supérstite.

INDIVISIÓN IMPUESTA POR EL CAUSANTE. - El art. 51 de la ley 14.394, establece que "toda

persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por

un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento

comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad

económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la

mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al

máximo permitido, se entenderá reducido a éste".

Esta norma constituye una importante excepción al principio del art. 3452, y al del art. 3598, según el cual el

causante no puede imponer gravámenes ni condiciones a la porción legítima de los legitimarios. El art. 51

permite al causante imponer la indivisión aun a los herederos forzosos, con lo cual ella puede afectar bienes

que se computan en la legítima hereditaria.

Dos son los supuestos contenidos en el precepto:

A) La indivisión de los bienes hereditarios, en general. Cuando se alude a la indivisión impuesta por el

causante de los bienes hereditarios. Puede tratarse de bienes determinados e individualizados por él, o de

todos los que componen el acervo (salvo los que se dividen de pleno derecho, como los créditos divisibles -

art. 3485-). Esta indivisión se torna, entonces, en forzosa, aun cuando los bienes afectados a ella se

adjudiquen e inscriban a nombre de los herederos, pues deberá serlo en condominio (conf. art. 2715). Pero la

indivisión forzosa es temporaria y no podrá exceder de diez años desde la apertura de la sucesión -que es

desde cuando opera la disposición del causante que la impone-. Si excediera, la indivisión sólo será oponible

a los herederos durante ese lapso máximo.

B) La indivisión de un bien determinado. Puede tratarse de un establecimiento de cualquier índole -la

enumeración legal es ejemplificativa de un bien que constituya una unidad económica. Es evidente que la

finalidad es evitar los perjuicios que acarrea la partición de bienes que integran un complejo comercial,

industrial, agrícola, etc., que funciona como unidad económica. La ley no establece si el causante debe ser el



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único propietario de ella o si puede imponer la indivisión de bienes en los cuales a él sólo corresponde una

parte como socio, condómino, etcétera. Creemos que en estos últimos casos, la indivisión no podrá ser

opuesta a terceros si contraría normas contractuales o societarias que permiten a los restantes socios o

condóminos dividir el bien o liquidar la sociedad. En tal supuesto será operante el párr. último del art. 51.

Término máximo de la indivisión. - El causante puede imponer esta indivisión por un plazo máximo de diez

años desde su fallecimiento, y, en el caso de que la disponga respecto de un establecimiento comercial,

industrial, agrícola, ganadero, minero, etc., podrá hacerlo, existiendo herederos menores hasta que todos

ellos alcancen la mayoría de edad, aun cuando el término exceda de diez años.

Partición anticipada. - Sin embargo, "el juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte

interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o

razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero" (art. 51, párr. 2). Quedan involucrados todos los

casos en que pudiera ser conveniente o necesario proceder a la partición anticipada de los bienes indivisos.

Los terceros podrán invocar un interés legítimo para hacer cesar la indivisión. Tratándose de una sociedad

colectiva, en comandita simple o de capital e industria, el socio fallecido hubiese impuesto la indivisión de la

cuota social que a él correspondía. Los restantes socios podrán, no obstante, peticionar la liquidación de la

sociedad debido a la resolución parcial como lo prevé el art. 90 de la ley 19.550.

Forma de imponer la indivisión. - el causante sólo puede imponer esta indivisión en testamento válido y no

por otros actos entre vivos. Pues la indivisión constituye una cláusula sobre el modo de operarse la

transmisión hereditaria que no puede ser objeto de actos entre vivos, sino sólo del testamento (conf. art.

3607).

INDIVISIÓN PACTADA POR LOS HEREDEROS. - El art. 52 de la ley 14.394 dispone que "los

herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo

que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes

entre los copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes

legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al

término del lapso establecido. Cualesquiera de los herederos podrá pedir la división antes del

vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas".

La suspensión de la partición de todos o algunos bienes hereditarios integra el poder dispositivo de los

herederos. Pero, aunque no resulta en forma expresa del art. 52, debe ser resuelta por la unanimidad de ellos,

por aplicación del principio del art. 3451. Se trata de modificar una expectativa a la división de los bienes de

la comunidad hereditaria respecto de la cual la decisión del mayor número no podría obligar a los que no han

prestado su consentimiento. La naturaleza del acto excede los marcos de una administración ordinaria que

autorizase al juez a decidir las diferencias entre los coherederos.

Partición temporaria del uso y goce de los bienes indivisos. Remisión. - La disposición permite que los

herederos, aun cuando convengan permanecer en indivisión respecto a los bienes, dispongan la partición

temporaria del uso y goce de ellos. Se trata de lo que en la doctrina se conoce como partición provisional,

prevista por el art. 3464.



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Existencia de herederos incapaces. - Como la indivisión debe ser acordada por la unanimidad de ellos (art.

3451), en caso de existir entre éstos incapaces, deberá intervenir su representante legal y se exige

homologación judicial. Esta norma es concordante con el principio general del art. 3465, a contrario sensu.

Si habiendo herederos menores o incapaces las particiones deben ser judiciales, parece razonable que

también sea judicial el pacto de indivisión. El art. 52 no impone que el convenio sea judicial, sino que sea

homologado por el juez. Es decir que podrá ser concluido extrajudicialmente con intervención de sus

representantes, pero deberá ser presentado al juez de la sucesión para su homologación, con intervención del

ministerio de menores o incapaces, para valorar su conveniencia.

Partición anticipada. - cualquiera de los herederos puede solicitar judicialmente la división siempre que

mediaren causas justificadas. Deberá tratarse de razones que hagan al interés patrimonial comprometido en la

indivisión, sobrevinientes al convenio que lo dispuso.

INDIVISIÓN IMPUESTA POR EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. La ley 14.394 prevé dos supuestos

en los cuales el cónyuge supérstite puede oponerse a la partición de determinados bienes indivisos en

razón del fallecimiento de su esposo o esposa, por un plazo máximo de diez años:

Siempre que "en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola,

ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica", siempre que el

cónyuge supérstite "lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte". Esta última alusión no

exige que el establecimiento sea calificado de ganancial. Puede ser propio del cónyuge premuerto,

pero en el cual el supérstite realizó inversiones, ampliaciones, etc., que eventualmente pueden dar

lugar al reclamo por recompensas. Lo que se exige es que de un modo u otro el cónyuge supérstite

haya contribuido a su formación, acrecentamiento o evolución económica, para poder exigir su

indivisión. Por esa razón la misma norma establece que "durante la indivisión, la administración del

establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente". Se parte del supuesto de que ya en vida de

ambos esposos, el supérstite intervenía de un modo u otro en la gestión del establecimiento y es por

eso que, dispuesta la indivisión, será él quien retendrá la administración. Pero, como en el caso de

los arts. 51 y 52, "a instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la

indivisión antes del término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica

que justificasen la decisión".

El cónyuge supérstite puede pedir la indivisión, durante diez años, de "la casa habitación construida

o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia

habitual de los esposos" (art. 53 in fine). Se requiere que se trate de inmueble ganancial y que, a la

época del fallecimiento, fuese la residencia habitual de los esposos. Esta previsión tiende a proteger

el hogar conyugal, como tal, más allá del valor patrimonial del inmueble en que asienta la casa

habitación. Esta previsión se complementa actualmente con el derecho de habitación conferido al

cónyuge supérstite, en las condiciones previstas por el art. 3573 bis del Cód. Civil, que introdujo la

ley 20.798.

Exigencia de la inscripción registral de estas indivisiones. - El art. 54 establece: "la indivisión hereditaria

no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el registro respectivo". Ello significa que

toda medida de embargo sobre los derechos de los copartícipes anotada antes de la inscripción permitirá el



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procedimiento ejecutivo consiguiente y el ejercicio de la acción de partición por vía subrogatoria para la

percepción del crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 3452. La indivisión es inoponible a terceros antes

de la inscripción de ella en relación a los bienes que comprende.

Situación de los acreedores personales de los herederos. - Siéndoles oponible la indivisión a partir de su

inscripción, "los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una

porción ideal del mismos pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación

correspondiente a su respectivo deudor" (art. 55, ley 14.394).

Constitución de sociedades en los casos de indivisión. - El art. 28 de la ley 19.550 dispone que "cuando en

los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán

ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la

sucesión". La redacción de esta norma es confusa, pues parece partir del supuesto de que en los casos de

indivisión de establecimientos comerciales, industriales, etc., los herederos deben constituir una sociedad

para su explotación y giro cuando entre ellos hay menores y éstos deben ser siempre socios con

responsabilidad limitada.

No es necesario que se constituya tal sociedad cuando la indivisión recae sobre bienes susceptibles de

permanecer en condominio. Los herederos pueden permanecer simplemente en condominio y se estará, en lo

que atañe a los bienes, a un condominio de indivisión forzosa temporal (art. 2715). Si los herederos

resolviesen constituir una sociedad (lo que se exigirá si se trata de un establecimiento o fondo de comercio)

aportando sus partes alícuotas, podrán hacerlo; pero existiendo entre ellos herederos menores, el tipo social

deberá asegurar que éstos sean socios con responsabilidad limitada (sociedad de responsabilidad limitada,

sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, siendo los herederos menores comanditarios,

etcétera). Y si en la sociedad interviniere el representante legal del menor y se planteare un conflicto de

intereses entre ambos, deberá designarse al menor un tutor especial para la celebración del contrato y para el

contralor de la administración de la sociedad si dicha administración fuere ejercida por aquél (art. 28, párr. 2,

ley 19.550).

En caso de que se constituya una sociedad que no asegure la responsabilidad limitada del o de los herederos

menores, la ley dispone que deberá transformarse y que los socios mayores de edad serán solidaria e

ilimitadamente responsables por el perjuicio que sufran aquéllos (art. 29, párr. 2).

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Concepto. - La ley nacional 20.798, regula el derecho de sucesión entre cónyuges. Este artículo nuevo

dispone textualmente: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante

del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el

indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras

personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de

habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas

nupcias".

Fundamento. - El texto incorporado por la ley 20.798 no importa impedir la adjudicación del inmueble que

constituyó el hogar conyugal. El derecho real de habitación que se acordará al cónyuge supérstite, dándose

las circunstancias o presupuestos previstos por la norma legal, no impide la adjudicación o atribución a título



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singular del bien como medio de hacer cesar la indivisión hereditaria. El art. 3573 bis no impide la

adjudicación del inmueble, sin perjuicio de acordar al cónyuge supérstite el derecho real de habitación

vitalicio en tanto no contraiga nuevas nupcias. Pero como se dijo al fundar el proyecto de ley, se pretende

impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud

de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que -se apunta-, exigen

su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite sin

habitación.

La inspiración del legislador tiene motivaciones asistenciales que protegen la vivienda del cónyuge

supérstite. Se ha ideado para ello la previsión -ex lege y, por lo tanto, importando una excepción al principio

del art. 2949, Cód. Civil de una desmembración del dominio que pudiera corresponder, mediante acto

particional, a otro u otros sucesores (herederos o legatarios) o a éstos y al propio cónyuge, en condominio,

según el caso.

Esa desmembración no afecta a las relaciones jurídicas en cuanto a la nuda propiedad, la que podría ser

objeto de actos de disposición o gravamen. Pero al conferir el derecho real de habitación asegurará al

cónyuge supérstite el ejercicio de las facultades acordadas al habitador (arts. 2948, 2950 y ss., Cód. Civil),

oponibles a terceros si la constitución del derecho ha sido debidamente registrada (conf. art. 2505, Cód.

Civil, y art. 2, inc. a, ley 17.801).

Condiciones en que opera el derecho. - Para que el cónyuge supérstite pueda oponer el derecho se requiere:

que el acervo sucesorio esté integrado por un solo inmueble habitable. Ello no obsta a que existan

otros bienes, como los muebles del ajuar, que son accesorios (conf. art. 3763), en su caso dinero, e,

incluso, otros bienes de escaso valor siempre que no permitan al cónyuge supérstite satisfacer sus

necesidades de habitación. El art. 3573 bis sólo exige que el acervo esté integrado por un solo

inmueble habitable; no que esté constituido por un solo inmueble habitable.

que el inmueble integre en su totalidad el acervo, sea propio del cónyuge premuerto o ganancial. Sin

que partes alícuotas del mismo correspondan a terceros, parientes o no, extraños a la relación de

comunidad determinada por la sucesión universal. Si así fuese, el derecho acordado al cónyuge

supérstite por el art. 3753 bis sería inoponible a esos terceros, ajenos a la relación jurídica sucesoria

y a quienes no se les puede obligar a soportar la desmembración del dominio en la totalidad del bien

en el que participan en una parte indivisa. Así ocurriría, por ejemplo, si el inmueble se encontraba en

condominio entre el causante y terceros que no concurren a recibir por sucesión universal.

que en el inmueble haya radicado el hogar conyugal, al tiempo de la apertura de la sucesión.

Conforme el art. 3282 y su nota, ésta se produce desde la muerte del autor de la sucesión.

que el valor del inmueble no sobrepase o exceda el que autoriza a constituirlo como bien de familia.

Para ello habrá que atenerse a lo dispuesto por el art. 34 de la ley 14.394 y a las reglamentaciones

locales (arts. 34 infine, y 42, ley 14.394). A tal efecto deberán tenerse en cuenta los avalúos a la

época de la apertura de la sucesión y podrá aceptarse la valuación fiscal del bien si las

reglamentaciones locales remiten a ella para establecer el límite a la constitución del bien de familia.

que el cónyuge concurra con otros herederos o legatarios. Si fuese el único heredero o excluyese a

los parientes colaterales (art. 3572), evidentemente el art. 3573 bis carecería de virtualidad puesto



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que recibiría el dominio pleno y exclusivo del inmueble. Lo mismo ocurrirá si, no obstante concurrir

con otros coherederos, el bien le es adjudicado al cónyuge supérstite por partición con exclusividad -

lo cual supone que a los restantes coherederos se les asignan otros bienes que integran el acervo ya

que, no obstante esa concurrencia, no requiere oponer a aquéllos el derecho real de habitación

acordado por la norma legal.

que se trate de sucesiones abiertas a partir de la entrada en vigencia del artículo 3573 "bis".

Respecto de las sucesiones abiertas con anterioridad, y aunque la partición de la herencia se realizase

luego, el derecho de habitación no operará. Sea cual fuere la naturaleza material del derecho

acordado al cónyuge supérstite, éste debe considerarse contenido en la transmisión de las

titularidades transmisibles del causante. Como el derecho aplicable es el vigente al día del

fallecimiento y como nuestra ley, con anterioridad, no preveía esta desmembración del dominio, es

forzoso considerar que se trata de una situación jurídica consumada (conf. art. 3o, Cód. Civil) al

momento de entrar en vigor el art. 3573 bis.

Invocación. - El derecho real de habitación no opera ipso iure. Requerirá invocación expresa del cónyuge

supérstite oponiendo su derecho a coherederos y legatarios antes de consentir en el proceso sucesorio

cualquier acto que suponga incompatibilidad con la conservación del mismo. Normalmente lo será antes de

consentir la partición o venta del bien (conf. art. 3475 bis, Cód. Civil), o su adjudicación en plena propiedad

a los herederos (art. 3503, Cód. Civil), o a alguno de ellos, etcétera. No es ineludiblemente oponerse con la

aceptación de la herencia o antes de la designación de administrador.

Facultades del habitador. - El derecho de habitación permitirá al cónyuge supérstite habitar el inmueble

juntamente con su familia (conf. arts. 2953 y 2963), pero no podrá ceder el derecho de habitación ni

alquilarlo (art. 2963 in fine). En este caso los coherederos, en su calidad de nudos propietarios, quedan

liberados del pago de las cargas, de las contribuciones y reparaciones de conservación del inmueble, que

competen al habitador (art. 2968). El cónyuge goza de las acciones posesorias (art. 2876), incluso contra los

herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de habitación (conf. art. 2489). También de las acciones

reales, si es condómino (art. 2679) o, antes de la partición, en carácter de coheredero (art. 3450).

Extinción. - El derecho de habitación está sujeto a las causales de extinción establecidas respecto del

usufructo (conf. art. 2969). Además, el art. 3573 bis incorpora otra causal de extinción específica: el nuevo

matrimonio del cónyuge habitador. Crítica: este nuevo matrimonio no tiene por qué hacer presumir la

cesación de las necesidades del habitador, sobre todo cuando el supérstite es el viudo y no la viuda.

Indirectamente, favorece la unión concubinaria como un modo de eludir la prohibición legal.

Oponibilidad a terceros. - Se trata de una norma que regula las relaciones que genera la comunidad

hereditaria, respecto del cónyuge supérstite beneficiario de una carga legal que pesa sobre herederos y

legatarios. Pero el inmueble no deja de integrar la universalidad "sin consideración a su contenido particular"

(conf. art. 3281), sin perjuicio de que entre coherederos o legatarios el cónyuge supérstite pueda oponer el

derecho real de habitación como circunstancia impeditiva de la partición en especie o la venta (conf. art.

3475 bis), que importe privarle de habitar el inmueble. En tanto, para los acreedores hereditarios esta opción

es inoponible en la medida en que antes de la partición, la herencia como universalidad es la garantía de

solvencia de sus créditos y que para proceder a dicha partición deben separarse bienes suficientes para el



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pago de las deudas (art. 3474). En tanto, para los acreedores de los herederos la opción efectuada por el

cónyuge supérstite que importa la desmembración del dominio, confiriendo a éste el derecho de habitación y

a aquéllos sólo la nuda propiedad, es plenamente oponible: la partición sólo comprenderá esa nuda propiedad

para los herederos y, por ende, los acreedores no pueden embargar el derecho de habitación que se ha

desmembrado.

La inscripción registral del derecho de habitación que hace a su oponibilidad a terceros (conf. art. 2505,

Cód. Civil, y art. 2, inc. A, ley 17.801) interesará luego de la partición. Mientras subsiste la comunidad

hereditaria, para los acreedores de la sucesión es inoponible; para los acreedores de los herederos, como

éstos sólo podrán ejecutar sus créditos sobre los bienes o valores que se adjudiquen a su deudor, la

desmembración del dominio que confiere al cónyuge supérstite el derecho de habitación, les será oponible al

constituirse antes de la partición o aprobarse ésta judicialmente. En lo sucesivo, la inscripción registral será

necesaria para que la desmembración del dominio sea oponible a terceros de conformidad con lo dispuesto

por el citado art. 2505 del Cód. Civil.

BIENES EXCLUIDOS DE LA PARTICIÓN

Cargas y derechos no susceptibles de división como relaciones jurídicas. - Todos los bienes que componen

el caudal relicto, y que forman la comunidad hereditaria, son susceptibles de partición. A pesar de la

amplitud del precepto, existen ciertos casos de indivisibilidad -más allá de los casos de previsión de

indivisiones temporales- por la naturaleza de la cosa o del derecho. Vélez Sársfield advierte en la nota al art.

3452 que el principio de la división forzosa no tiene aplicación respecto de las cosas indivisibles, como las

servidumbres prediales. He aquí un caso: el art. 3007 establece que "las servidumbres reales son indivisibles

como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los

propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad

sirviente".

Se trata de asignar a la servidumbre real "como carga y como derecho" el carácter impropio de cosa, cuando

lo correcto sería advertir que es insusceptible de integrar la comunidad de bienes. "No es condominio -dice el

art. 2674- la comunión de bienes que no sean cosas". La indivisibilidad se basa en la naturaleza misma de la

relación jurídica, inadecuada para ejecutarse por partes, siendo clásico el ejemplo de la servidumbre de paso.

Hechas estas precisiones, conviene destacar que no porque la cosa sea indivisible está excluida de la

partición. Las cosas indivisibles también son atribuibles porque por partición debe entenderse la cesación de

la comunidad hereditaria, mediante la adjudicación a título singular de los bienes a los coherederos. Que no

sean susceptibles de división material no empece a que puedan atribuirse en condominio singular, o que la

adjudicación se resuelva en la venta del bien y la distribución proporcional de su producido entre los

comuneros (conf. art. 3475 bis). En el ejemplo propuesto de la indivisibilidad de las servidumbres reales,

ésta se refiere al ejercicio del derecho, en la medida en que no son susceptibles de goce parcial, o por partes

alícuotas. Se trata de una relación, no de un bien, que pesa o se disfruta en cabeza de todos los sujetos de

modo indivisible.

Las llamadas cosas comunes a la herencia. - En ciertos casos priva la indivisibilidad o la exclusión de

algunos bienes de la partición en cuanto para los herederos no asumen un valor económico -aun cuando

objetivamente lo tuviesen- sino afectivo o espiritual. Son los llamados títulos o cosas comunes a toda la



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herencia como los diplomas, premios o medallas, correspondencia, manuscritos, etc., del causante, o retratos

de familia, a que hace mención el codificador en la nota al art. 3473. Esos "títulos o cosas comunes a toda la

herencia, deben quedar -dice el artículo citado- depositadas en poder del heredero o herederos que los

interesados elijan". Representan una unidad basada en criterios que escapan a lo patrimonial teniéndose en

cuenta su valor afectivo. Por eso, tampoco se adjudican, sino que se depositan para su conservación. Si los

herederos no conviniesen entre ellos quién o quiénes conservarán en su poder tales objetos "el juez designará

al heredero o herederos que deban guardarlos" (art. 3473 in fine).

Sepulcros. - El vacío de nuestra legislación de fondo sobre la materia ha provocado polémicas en torno de su

naturaleza. A partir de la secularización de los cementerios, éstos han quedado como bienes del dominio de

los municipios. El cementerio constituye un servicio público que puede definirse como la prestación

obligatoria de sepultura, gratuita o remunerada, temporal o perpetua, sometida a la policía municipal,

reglamentariamente establecida. Es del caso preguntarse si el terreno destinado a cementerios corresponde al

dominio público o privado de las municipalidades.

El art. 2344 se limita a establecer que "son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto

bajo el dominio de las municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo

prescriban". Las normas municipales no ofrecen criterios que permitan afirmar el dominio público o privado

de los cementerios. En general, se alude a ellos sólo como fuente de recursos.

Reconocido que los sepulcros constituyen un valor económico y forman parte del patrimonio de su titular, la

jurisprudencia ha concluido que cuando se conceden a perpetuidad son bienes que no se encuentran fuera del

comercio, siendo enajenables aun cuando estén sujetos a restricciones impuestas por el destino particular que

los caracteriza. Lo cual no empece a su transmisión hereditaria, tanto a herederos como a legatarios. Sin

embargo, cuando la transmisión hereditaria crea la cotitularidad del bien en dos o más sucesores del

causante, por su naturaleza, el sepulcro, bóveda o panteón no pueden dividirse materialmente. En este

sentido, la jurisprudencia es uniforme: "El condominio sobre sepulcros está sometido a indivisión forzosa, a

menos de mediar razones graves o especiales -como, p.ej., encontrarse desocupado- o estar de acuerdo todos

los interesados".

Partición provisional: casos. - El art. 3464 establece que "la partición se reputará meramente provisional,

cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando

subsistir la indivisón en cuanto a la propiedad. Tal partición -añade el artículo-, bajo cualesquiera cláusulas

que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos".

Caracterizar esta partición como partición de frutos o productos, o del uso particular de los bienes. Un caso

especial lo tenemos en la previsión del art. 52 de la ley 14.394 que, luego de admitir la communio prorrógala

entre los herederos por un plazo máximo -aun cuando prorrogable- de diez años, deja a salvo el derecho de

partir entre ellos el uso y goce de los bienes. Si bien, por efecto de esta partición cada coheredero se conduce

como si fuese propietario exclusivo, percibiendo para sí los frutos e intereses, la indivisión, concluida en

cuanto al disfrute, subsiste en cuanto a la propiedad; podría caracterizarse a cada coheredero como mero

poseedor precarista, cuya atribución de uso y goce puede modificarse totalmente cuando sobrevenga la

partición definitiva en cuanto a la propiedad de los bienes. Por eso, la doctrina reputa que la partición

provisional constituye un acto de administración.

Distinto es el caso de la llamada partición provisional respecto del heredero condicional, a que se refiere el

art. 3458: "Los herederos bajo condición -reza la norma-, no pueden pedir la partición de la herencia hasta

que la condición se cumpla; pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero



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condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la condición, la partición se entenderá provisional". Estamos

en presencia de una partición condicional, sujeta a las normas generales que admiten la institución bajo

condición suspensiva. El derecho condicional, dice el artículo, deberá ser asegurado por los demás

coherederos, con lo que se admitirán las medidas de seguridad que el art. 546 prevé respecto del acreedor

cuya prestación está sujeta a condición suspensiva.

LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA SOLICITARLA: LEY SUSTANTIVA Y LEY ADJETIVA

TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Principio general. - La partición puede ser pedida -dice el art. 3452- por "los herederos, sus acreedores y

todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes".

1. Herederos. - Los primeros legitimados para solicitar la partición son los herederos. "La comunidad

hereditaria deja a cada uno con toda su independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus

intereses particulares" (nota al art. 3451). Dentro de las ideas que presiden la communio incidens se trata

de un estado puramente pasivo que debe resolverse en la materialización concreta que resulta de la

adjudicación. La partición satisface esa expectativa individual, y, por eso, el art. 3452 la prevé "en

cualquier tiempo".

2. Acreedores de los herederos. - Puede ser pedida la partición por los acreedores de los herederos. Para

poder perseguir los bienes de su deudor, ejecutando la obligación, requieren de la previa partición,

puesto que sólo entonces quedan individualizados o determinados los que corresponden al obligado en

pleno dominio. Durante la indivisión no les es dado, como a los acreedores del causante, oponer su

título a la comunidad exigiendo que se separen bienes suficientes para el pago de la deuda (art. 3474), ni

tampoco oponerse a la entrega de los bienes hasta quedar satisfecho su crédito (art. 3475). Mientras los

acreedores de la herencia ejecutan su acreencia directamente sobre bienes de la comunidad indivisa

puesto que toda ella es garantía de solvencia del crédito -sin perjuicio de la divisibilidad entre los

herederos: art. 3488 y concs.-, y hasta pueden hacer efectiva su preferencia, sobre los acreedores

personales de los herederos, para cobrar sobre tales bienes mediante la separación de patrimonios (art.

3433 y ss.), el acreedor del heredero necesita determinar qué bienes se adjudicarán a su deudor. No le

sería dado embargar parte del activo indiviso que pertenece en común a dos o más coherederos.

Se ha caracterizado la acción de partición demandada por los acreedores del heredero, como un caso de

subrogación, a los términos del art. 1196, por cuanto ejercen un derecho de su deudor de contenido

patrimonial. Para su procedenciaes menester que el acreedor actúe en nombre de su deudor y no en el

propio, que tenga interés en actuar, que el deudor sea negligente en el ejercicio de su derecho y que el

crédito invocado sea cierto, exigible y líquido.

Se trata de un caso de sustitución procesal por la cual el acreedor comparece a juició "en nombre propio

por un derecho ajeno", ante la negligencia del heredero en provocar la partición. La jurisprudencia más

reciente no ha juzgado menester que el acreedor obtenga, como recaudo previo al ejercicio de la acción

oblicua, la subrogación judicial.

3. Herederos del heredero fallecido. - Entre los legitimados para pedir la partición debemos incluir a los

herederos del heredero fallecido durante la indivisión. En tal caso, "bastará que uno de éstos pida la



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partición: pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán

obrar bajo una sola representación" (art. 3459).

4. Legatario de cuota. - El legatario de cuota se encuentra entre quienes el art. 3452 ha legitimado para

provocar la partición, ya que, por la naturaleza de su adquisición, su expectativa depende de una

alícuota del patrimonio de la herencia. Los legatarios particulares, en cambio, no se encuentran en esta

situación porque el objeto de la liberalidad les pertenece a título singular desde la apertura de la

sucesión tratándose de cosas determinadas (art. 3766), pudiendo, incluso, reivindicarlo de terceros

detentadores (art. 3775). Su interés, pues, se agota en la demanda por entrega de la cosa legada (art.

3767), independientemente de la indivisión hereditaria.

5. Beneficiarios de cargos. Albaceas. -Los beneficiarios de cargos o mandas impuestas por el testador al

heredero y que dependen de la división de la herencia, tienen interés en demandar la partición. Se hallan

entre los que, según el art. 3452, tienen derecho declarado por la ley en la sucesión.

El albacea designado en el testamento, está legitimado a tenor de lo dispuesto en el art. 3851 y

concordantes.

6. Cesionarios. - Los cesionarios también instar la partición, dado que son titulares de una cuota parte de

la universalidad.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Imprescriptibilidad de la acción de partición. - Establece el art. 3460 que "la acción de partición de

herencia es imprescriptible, mientras que de hecho continúe la indivisión; pero es susceptible de

prescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único

propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene lugar a los

veinte años de comenzada la posesión".

Mientras subsiste el estado de indivisión no opera plazo alguno prescriptivo para pedir la partición. Es esto

consecuencia del principio de la indivisibilidad de la posesión (art. 3449) y la indivisibilidad de los derechos

que competen a los herederos (art. 3416).

La parte 2a del art. 3460 no alude a la prescriptibilidad de la acción de partición, sino a la prescripción

adquisitiva del heredero que intervirtió su título y poseyó el bien como propietario exclusivo, en los términos

del art. 4015. No siendo así, queda descartada la posesión pro suo, y exclusiva, ya que no se trata sino del

goce o disfrute de una parte separada de los bienes que puede interpretarse como el efecto de un

consentimiento expreso o tácito de los coherederos.

Si alguno de los coherederos hubiese usucapido pro suo, a título de propietario, un inmueble de la sucesión

(art. 4015), la obligación de partir subsiste respecto de los demás bienes comprendidos en la indivisión. Tal

es el sentido de la norma contenida en el art. 3460. El bien adquirido por prescripción adquisitiva por parte

del coheredero que lo poseyó a título de dueño deja de integrar, por eso, la comunidad hereditaria por lo que

no se le computará en la hijuela del adquirente. La prescripción es un modo originario de adquirir la

propiedad: no se la reputará derivada de la del causante; el modo es independiente del carácter de sucesor



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universal.

MODOS DE DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES

MODOS DE OPERARSE LA PARTICIÓN Principio de partición en especie. - La conclusión de la indivisión hereditaria atribuye a título singular, los

bienes o titularidades del causante en una cuantía y extensión que están determinadas por el monto de la

alícuota o cuota particionaria que resulta del llamamiento hereditario. Esta atribución singular de bienes o

derechos -exceptuados los créditos divisibles, que no son susceptibles de partición por cuanto se atribuyen

divididos de pleno derecho; art. 3485- puede hacerse de dos modos fundamentales: en especie, es decir,

adjudicando los bienes, o en valor, o sea, reduciendo los bienes a dinero mediante la venta de ellos. El primer

medio es el que resulta del contexto propio de la estructura del acto particional, si bien Vélez Sársfield no

previo expresamente el problema. La ley 17.711, supliendo el silencio del Código, introdujo el art. 3475 bis

que establece en su párr. 1: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá

exigir por los coherederos la venía de ellos".

El texto viene a convalidar con carácter normativo la jurisprudencia prácticamente unánime anterior a la

reforma, que estructuró ciertos principios básicos que pueden sintetizarse así:

Como regla general, todo heredero tiene derecho a exigir que su porción hereditaria le sea

adjudicada en especie, aun contra la voluntad de la mayoría de los coherederos.

La partición, de ser posible, debe ser hecha en especie, salvo que por la naturaleza de los bienes, su

cuantía, su calidad, etc., de su división resultare perjuicio para ellos o para los propios coherederos.

Pero, si existe imposibilidad de división material de los bienes, debiendo adjudicárselos en

condominio, cualquiera de los coherederos podría oponerse habida cuenta de que, por aplicación de

las normas del condominio, ninguno de los condóminos está obligado a permanecer en indivisión,

salvo que la cosa común se encontrase sometida a indivisión forzosa (art. 2692).

Por aplicación de estos principios se resolvió que si en la sucesión existe un negocio cuya división en especie

es imposible, corresponde su venta si cualquiera de los interesados lo solicita; o si el inmueble no es

susceptible de división material sin pérdida de su valor y para igualar la parte de cada condómino, es

necesario compensar su hijuela con crédito de uno en favor del otro; o tratándose de acciones de diverso

valor patrimonial, no susceptible de descomposición en partes, etcétera.

Partición en especie antieconómica. - Pero el art. 3475 bis, párr. 2, añade que "la división de bienes no

podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en

el art. 2326". Este último artículo, al calificar las cosas divisibles, establece que son tales las que "sin ser

destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo

homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma". La ley 17.711 agregó: "No podrán

dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades

locales podrán reglamentar, 1 en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica". Ello



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corresponde, en materia de inmuebles, a las autoridades locales respecto de los bienes situados en sus

respectivos territorios, debiendo entenderse que, tratándose de poderes no delegados a la Nación (conf. arts.

121 y 125, Const. Nacional), las provincias conservan la atribución de dictar las reglamentaciones que,

respetando la garantía constitucional de la propiedad (art. 17, Const. nacional), se desenvuelven en el ámbito

de sus poderes propios. Mientras tales reglamentaciones no se dicten la directiva del art. 3475 bis, sólo cobra

virtualidad como cuestión de hecho, sin perjuicio de las normas dictadas en ejercicio del poder de policía

municipal en materia de inmuebles urbanos. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que la interpretación

de la norma no conduce a sostener que, en los casos allí previstos, la adjudicación impone un condominio

forzoso o una indivisión forzosa. Al párr. 2 del art. 3475 bis, debió agregársele el término en especie (es

decir: "la división de bienes no podrá hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el

aprovechamiento..."), para indicar que, en esos casos, al ser imposible partir o dividir el bien, cabrá su

reducción a valor en caso de que cualquiera de los adjudicatarios se opusiese a la adjudicación en

condominio.

FORMAS DE PARTICIÓN: REGLAS PROPIAS DE CADA UNA

FORMAS DE LA PARTICIÓN

Concepto general. - En tanto que por modo de la partición debemos entender el contenido del acto

particional, por forma de la partición aludimos al conjunto de solemnidades que deben observarse en su

celebración o conclusión (conf. art. 973, Cód. Civil).

Desde este punto de vista, la partición es un acto formal, aun cuando los herederos la convengan

extrajudicialmente (conf. art. 3462). Pero las formas varían, insertando al acto particional dentro del proceso

sucesorio en los casos que prevé el art. 3465. Entonces la partición puede conceptuarse, a la vez, como acto

jurídico sustancial y como acto procesal, en la medida que se alcanza a través de diversas etapas procesales

que requieren actividad jurisdiccional. Ello, a su vez, significa la coordinación de varios actos autónomos

(inventario, avalúo, designación de peritos, etc.), con vistas a la producción de un efecto conjunto o final

como es la resolución que aprueba u homologa la cuenta particionaria.

Formas previstas. -Se han distinguido dos formas del acto particional: la partición realizada por los

herederos extrajudicialmente, y la partición judicial, en los casos previstos en el art. 3465. No son las dos

únicas formas. El art. 3514 y ss. Acoge la institución conocida como partición hecha por los ascendientes

entre sus descendientes. Esta partición puede ser hecha por donación o por testamento. También se

caracteriza una denominada partición mixta, en cuanto participa de los caracteres de la partición

extrajudicial, pero requiere la aprobación judicial. Es el caso del art. 3515, que autoriza a los ascendientes

que nombren tutores a sus descendientes menores, para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de

sus bienes extrajudicialmente presentándolas después a los jueces para su aprobación.

1. Partición extrajudicial o privada. - Dispone el art. 3462 "si todos los herederos están presentes y

son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen

convenientes".

La unanimidad a que se alude en la norma interesa tanto a la forma como al contenido del acto particional.



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Se requiere que los herederos, presentes y capaces, acuerden por unanimidad realizar la partición de la

herencia extrajudicialmente, y que también por unanimidad, acuerden el contenido del acto, o sea el modo de

efectuarla.

Solemnidades de la partición privada. La partición mixta. - En cuanto a la forma no son libres los herederos

- a pesar de lo que establece el artículo- para disponer sobre ella. El art. 1184, inc. 2, modificado por la ley

17.711, exige que sea hecha en escritura pública, "salvo que mediare convenio por instrumento privado

presentado al juez de la sucesión". En este caso, la partición es mixta, reconociendo un título judicial: el

auto homologatorio.

Además de la unanimidad, el art. 3462 exige que los herederos que convienen entre sí la partición, estén

presentes y sean capaces. Ello no impide que el acto sea concluido mediante la representación por mandato,

aun cuando se ha opinado que "el acto de apoderamiento debe ser especial si la partición implica celebrar

uno cualquiera de los negocios jurídicos patrimoniales previstos en el art. 1881". Tampoco impide la

ratificación de lo actuado por otros coherederos, obrando éstos como gestores: la ratificación tiene efecto

retroactivo.

Capacidad para acordarla. - La capacidad requerida plantea, luego de la ley 17.711, la situación de los

menores emancipados. Según el art. 3456, a los menores emancipados debía nombrárseles un curador "sea

para formar la demanda de partición, sea para responder a la que se entable contra ellos". Sin embargo, el

nuevo status de capacidad emergente de los arts. 1311, 134 y 135 del Cód. Civil, reformados en 1968, supone

la derogación tácita del art. 3456: los emancipados -por matrimonio o habilitación de edad- adquieren

capacidad de administración de los bienes adquiridos a título gratuito antes o después de la emancipación. La

naturaleza del acto particional no puede considerarse de disposición, por cuanto tiende sólo a fijar el

contenido particular de la adquisición hereditaria. La partición puede constituir una suerte de acto de

enajenación, cuando, al determinarse la cuota de cada heredero, se puede hacer sufrir a éste los perjuicios de

un genuino acto de disposición. Si de la partición surgiesen indicios de que se está disponiendo de bienes

hereditarios o de cualquier modo se instrumenta un acto de disposición, se requerirá, respecto del

emancipado, el asentimiento del cónyuge mayor de edad (conf. art. 135), o, en su defecto, autorización

judicial (conf. art. 135 in fine).

Partición anterior a la declaratoria de herederos. - Los acuerdos sobre la partición pueden concluirse, entre

los herederos, incluso con anterioridad a la declaratoria de herederos o a la aprobación judicial del

testamento, sin perjuicio de que su oponibilidad exija, por razones de publicidad registral, el reconocimiento

posterior del carácter hereditario. Por eso se ha resuelto que "los convenios entre herederos, adjudicando

bienes de la herencia, son plenamente eficaces aunque se formalicen con anterioridad a la declaratoria". Ello

no representa obstáculo para que los terceros, como los acreedores de la herencia, ejerciendo el derecho que

les confiere el art. 3475, formulasen oposición ante el juez del sucesorio, en cuyo caso corresponderá que la

partición se realice judicialmente (art. 3465).

1 L 26579 Artículo 131: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el

artículo 134.

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que

recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.



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Valor de la inscripción registral de la declaratoria. La inscripción de la declaratoria de herederos en los

registros públicos, no pone fin a la comunidad hereditaria.

Quienes así piensan, parten de considerar que la naturaleza de la indivisión hereditaria es la misma del

condominio, y que por tanto la inscripción de la declaratoria que constituye el título de heredero y el

reconocimiento de la transmisión hereditaria en los registros públicos, como el inmobiliario, pone fin a la

comunidad, transformándola en un condominio entre los coherederos respecto de los bienes determinados a

los que alude la inscripción. Pensamos que se parte de un error inicial: la comunidad hereditaria no es

asimilable al condominio a título singular en los bienes particulares. La inscripción de la declaratoria no

puede tener por efecto atribuir, singularmente, derechos exclusivos o por una parte indivisa sobre los bienes

registrables cuyo título obra en el registro de que se trate. De aceptarse esta tesitura, resultaría que si en el

acervo existen, a la vez, bienes registrables y no registrables, la declaratoria inscripta tendrá el efecto de

poner fin parcialmente a la comunidad respecto de los primeros; no así respecto de los segundos.

Por ello, participamos del criterio que entiende que la comunidad hereditaria permanece subsistente hasta

tanto no se efectúe la partición.

Contenido de la partición. - En lo relativo al contenido de la partición corresponderá considerar si el acuerdo

vulnera o no la esencia de la misma. Así, se ha considerado que la división no altera los principios que rigen

la partición hereditaria por el hecho de que en ella se asignen a los bienes valores distintos de los que le han

sido atribuidos en la tasación; tampoco se encontraría afectada por la desigualdad de los lotes, aun cuando

alguno de ellos no alcanzara a cubrir la legítima del adjudicatario; o porque se adjudiquen a un heredero las

sumas que le fueron adelantadas después del fallecimiento del causante, etcétera. Del mismo modo, la

unanimidad de los herederos puede disponer la venta de algunos o de todos los bienes de la sucesión a

efectos de distribuir su producido; hacer efectiva la colación que cualquiera de ellos debiese a los demás,

imputándosele en su hijuela los valores donados en vida por el causante; determinar los valores con que, de

conformidad con lo dispuesto en el art. 3474, deberán atenderse las deudas y cargas, etcétera.

La llamada "sucesión extrajudicial" en el código procesal. - Reglamentando la norma del art. 3462, el

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha incorporado la preceptiva referida a lo que denomina

sucesión extrajudicial. El art. 698 del citado Código establece que, aprobado el testamento o dictada la

declaratoria de herederos, si todos los herederos fuesen capaces y hubiere conformidad entre ellos, los

ulteriores trámites del proceso sucesorio podrán continuar extrajudicialmente a cargo del o de los

profesionales intervinientes. En tal supuesto, las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación

deben efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que corresponden. Se

trata de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, a cuyo efecto se requerirá la tramitación

administrativa de la liquidación del impuesto a la transmisión gratuita de bienes y demás impuestos

aplicables. Cumplidos estos recaudos, el art. 698 autoriza a los letrados de los sucesores a solicitar

directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos. Si durante la

tramitación extrajudicial, se suscitan desinteligencias entre los herederos, o entre éstos y los organismos

administrativos, corresponde resolver al juez de la sucesión.

Casos en que se exige partición judicial. - Establece el art. 3465 que las particiones deben ser judiciales:

Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya

existencia sea incierta;

cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada;



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cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente.

Es impropio hablar de herederos "mayores", siendo que corresponde aludir a los herederos "capaces".

Resulta anacrónico que se conserve la previsión de la partición judicial cuando entre los herederos haya

menores emancipados, pues, y salvo que la partición implique actos de disposición (que requerirán el

asentimiento del cónyuge mayor de edad, o, en su defecto, autorización judicial -conf. Art. 135-), el

emancipado tiene la libre administración de los bienes adquiridos a título gratuito. La exigencia de la

partición judicial existiendo incapaces interesados, constituye directiva general: "Toda partición en que los

menores estén interesados -dispone el art. 437, al legislar sobre la administración de la tutela-, sea de

muebles o de inmuebles, como la división de la propiedad en que tengan una parte proindiviso, debe ser

judicial". La norma, aplicable a la cúratela (art. 475), prohibe absolutamente al representante de los

incapaces, aunque el juez indebidamente lo autorizase, "hacer o consentir particiones privadas en que sus

pupilos sean interesados" (art. 450, inc. 7). Y, tanto el tutor como el curador, asumiendo la representación del

incapaz están obligados a "provocar... la división de la herencia en que [el menor o el incapaz] tuviese

alguna parte" (art. 436). Claro que "si el tutor o curador lo es de varios incapaces que tienen intereses

opuestos en la partición, se les debe dar a cada uno de ellos un tutor o curador que los represente en la

partición" (art. 3455). Si el propio tutor o curador tuviesen, en la partición -p.ej., en razón de haber sido

instituidos legatarios-, intereses contrapuestos a sus representados, se tornará aplicable la directiva general

del art. 61. Es decir, "dejarán éstos [los representantes] de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de

ellos, curadores especiales".

Supuesto en que existan herederos ausentes. - Si entre los titulares de la vocación existen ausentes, hay que

distinguir el caso de ausentes con presunción de fallecimiento (art. 26, ley 14.394), y de simples ausentes

(art. 19). En el primer caso, "la acción de partición corresponde a los parientes, a quienes se ha dado la

posesión de los bienes del ausente" (art. 3457, parte 1), de conformidad con lo que dispone el art. 28 de la

ley 14.394. En el segundo caso, "no habiendo el ausente constituido un representante, el juez nombrará la

persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo" (art. 3457, parte 2a). Pero la distinción es

importante por cuanto, tratándose de ausentes con presunción de fallecimiento, los representantes legales

ejercerán el derecho de opción (art. 3313) que correspondía a ellos. En cambio, respecto del simple ausente,

sólo se podrá representarlo con facultades para aceptar la herencia si se hubiera instado la declaración

judicial de ausencia (art. 15 y ss., ley 14.394), caso en el cual "las calidades personales, facultades y

obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y

curadores" (art. 20, ley 14.394). Si no es así, resultará aplicable el art. 3463 que al aludir a herederos

ausentes -es decir, a los titulares de la vocación denunciados, pero que no han comparecido al proceso

sucesorio-, se limita a exigir el nombramiento de un defensor que lo represente.

PROCEDIMIENTO DE PARTICIÓN JUDICIAL: DILIGENCIAS PREVIAS: INVENTARIO, AVALÚO Y RETASA

OPERACIONES QUE COMPRENDE LA PARTICIÓN JUDICIAL. - La partición judicial comprende tres

operaciones sucesivas: el inventario de los bienes que integran el acervo hereditario; su avalúo, y la partición

propiamente dicha, mediante la adjudicación. Las normas aplicables a este tipo de operaciones están

contenidas en el Código Civil y reglamentadas en el contexto del trámite sucesorio por los códigos de



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procedimientos.

INTERVENCIÓN DE PERITOS. - Tanto la tasación, como la partición, se hará -disponen los arts. 3466 y

3468- por peritos nombrados por las partes. La intervención de peritos aparece como de carácter necesario

en las hipótesis del art. 3465 cuando la partición requiere trámite judicial y aprobación u homologación. No

son idénticas las funciones del tasador a las del partidor. El primero se desempeña como un verdadero perito

en el sentido procesal, como auxiliar del juez en la función técnica de valuación de bienes. El partidor -aun

cuando pueda ser la misma persona- obra por delegación judicial, a tenor de las normas de fondo y

procesales, proponiendo el contenido del acto particional que aprobará u homologará el juez. También,

cumple la función de inventariador, pues "debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las

cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo

que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia" (art. 3469). En los códigos de procedimientos esta

función de inventariar se prevé simultáneamente con la de avaluar, pudiendo la partición efectuarse con

posterioridad, una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo. Pero el art. 3469 obliga a precisar la

composición de la masa hereditaria susceptible del inventario y avalúo.

FORMACIÓN DE LA MASA. DISTINTOS CONCEPTOS DE MASA. - Distinguir diversas acepciones o

alcances del concepto de masa: la masa hereditaria, comprende el conjunto de titularidades transmisibles del

causante cuyo conjunto forma la herencia. De esta masa hereditaria se excluyen en la partición los créditos

divisibles del causante, puesto que ellos se transmiten divididos ministerio legis (art. 3485). Aun cuando

estrictamente se excluyen de la partición, nada impide que se adjudiquen por entero a uno de los herederos,

entregándosele el título del crédito, como dispone y prevé el art. 3471.

La masa hereditaria, deducidas las deudas y cargas (conf. art. 3795), reducida al activo líquido constituido

por los bienes, e incrementada por los valores colacionables, que se imputan o computan como lo dispone el

art. 3477, forma la masa de cálculo de la porción legítima (art. 3602). El art. 3469 constituye una directiva

general para el inventariador y avaluador en la formación de la masa cualquiera fuese su alcance. La

formación de la masa hereditaria propiamente dicha, incluidos los créditos divisibles, servirá para

determinar, en el acto de la partición, los valores o bienes adjudicables a cada heredero, según las normas de

concurrencia (art. 3565 y siguientes.). Aunque los créditos estén excluidos por principio de la división, su

inclusión en la masa hereditaria es incontestable, pues constituyen valores patrimoniales que forman parte

del activo. Otra cosa es que, por estar de pleno derecho divididos, no se los incluya en la masa partible, es

decir, en las operaciones de partición. En la función de determinar tanto la legítima como la porción

disponible del causante, el art. 3469 exige que se compute lo que cada uno de los herederos debe colacionar a

la sucesión. Debiera haber agregado también las donaciones efectuadas a terceros, sujetas a reducción, de

acuerdo con la regla del art. 1830 y siguientes.

Para la determinación del activo líquido, así como también de la masa partible propiamente dicha, "deben

separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión" (art. 3474). De modo

que, de no existir dinero efectivo u otro tipo de solución con los acreedores hereditarios, habrá de formarse lo

que se ha dado en llamar hijuela de bajas integrada por los bienes o valores que se estimen suficientes para

atender a las deudas y cargas. Queda a los acreedores el derecho a exigir que no se entreguen a los herederos

sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos (art.

3475).

Una vez determinada la masa hereditaria -incluidos los legados-, efectuada la liquidación para la formación

del activo líquido (ya fuese mediante el pago a los acreedores hereditarios con dinero de la sucesión, o la



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venta de bienes, o mediante la formación de la hijuela de bajas), y computados los valores donados en vida

por el causante tanto a legitimarios (colación) como a terceros, se está en condiciones de calcular la legítima

y, por ende, la porción disponible. Si una vez calculadas resultase que el causante ha efectuado legados cuyo

valor (incluido en la masa) excede la porción disponible, deberán pagarse, en el orden que establece el art.

3795, previa deducción de las cargas e imputación de las cargas comunes (como gastos causídicos,

impuestos, edictos, honorarios, etc.) a la masa hereditaria y los gastos funerarios a la porción disponible. Si

determinada la porción disponible, resultara que ésta ha quedado cubierta con donaciones hechas en vida a

terceros, los legados se reputarán inoficiosos. Si las donaciones excedieran, a su vez, la porción disponible,

se reducirán de acuerdo con las reglas generales.

DESIGNACIÓN DE LOS PERITOS. - No contiene el Código Civil normas relativas a la designación de los

peritos. Esta materia la regulan los códigos de procedimientos.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la designación de perito inventariador, y avaluador

o tasador y partidor en audiencia que fija el juez de la sucesión una vez dictada la declaratoria de herederos o

aprobado el testamento (art. 697). El inventariador debe ser escribano (art. 719); el partidor debe tener título

de abogado (art. 727). En cuanto al perito avaluador, si bien el Código no es expreso, debe suponerse que

puede ser el mismo escribano, por cuanto el art. 722 determina que "siempre que fuere posible las diligencias

del inventario y avalúo se realizarán simultáneamente". Pueden nombrarse peritos tasadores -así, contadores,

ingenieros, etc.- según la naturaleza de los bienes a valuar.

Tanto para la designación del inventariador, del avaluador y del partidor, "bastará la conformidad de la

mayoría de los herederos presentes en el acto. En su defecto, el inventariador será nombrado por el juez" (art.

719, al cual remiten los arts. 722 y 727). El art. 719 sólo autoriza al juez a designar de oficio los peritos en

defecto de una propuesta mayoritaria, que debe entenderse computada por personas (al aludirse a los

presentes).

INVENTARIO Y AVALÚO. - El inventario constituye, en los términos del art. 3469, la reunión de las cosas

existentes en el acervo hereditario y los créditos en favor de la sucesión. Implica una descripción de los

bienes, y normas de buena práctica aconsejan proceder con la enumeración de los de mayor liquidez, como el

dinero, títulos y créditos, para proseguir luego con los muebles, semovientes e inmuebles. Este inventario

puede hacerse antes de la declaratoria de herederos o aprobación del testamento a petición de parte

interesada. Se lo denomina inventario provisional (art. 717, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Una vez

dictada la declaratoria o aprobado el testamento se hace el inventario definitivo -con citación por cédula a los

herederos, legatarios, acreedores y el representante del fisco; art. 721- aunque, con la conformidad de las

partes puede asignarse carácter de definitivo al inventario provisional (art. 718), o sustituirse por una

denuncia de los bienes.

El avalúo de los bienes inventariados debe hacerse tomándose en cuenta el valor a la fecha de la realización.

Pero si hubiere conformidad de las partes "se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal y para los

títulos y acciones, la cotización del mercado de valores" (art. 723). Tratándose de los bienes muebles de la

casa habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por declaración jurada de los

interesados (art. 723, párr. 2o).

OBSERVACIONES AL INVENTARIO Y AL AVALÚO. -Realizados el inventario y avalúo de los bienes y

agregados al expediente sucesorio, se los pondrá de manifiesto en secretaría del tribunal por cinco días,

notificándose a las partes por cédula. Si en ese lapso no se formulasen observaciones, el juez los aprobará sin



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más trámites (art. 724).

Pero, dentro del término señalado, los herederos o terceros interesados -acreedores hereditarios, legatarios, el

fisco, etc. pueden observarlos. Si se planteare la cuestión sobre la inclusión de bienes en el inventario o se

pretendiere la exclusión de alguno, el trámite se sustanciará por la vía incidental (art. 725, párr. 1). Si las

reclamaciones versan sobre el avalúo, el juez de la sucesión deberá convocar a las partes y al perito a una

audiencia para que se expidan. El juez resolverá luego de ella (art. 725, párr. 2o). Si quien impugnó el avalúo

no compareciere a la audiencia, se lo tendrá por desistido de la oposición, con costas. Si el inasistente fuese

el perito, perderá el derecho a cobrar honorarios, cualquiera que sea la resolución que se dicte al respecto

(art. 725, párr. 3).

Finalmente, trátese de la observación al inventario o al avalúo, si las cuestiones planteadas requirieran, por su

naturaleza, sustanciación más amplia, el juez podrá imprimirle en todo caso trámite de incidente o disponer

esa sustanciación por las normas del proceso sumario (art. 725, párr. 4).

RETASA. - El art. 3466, parte 2a, establece que "el juez puede ordenar una retasa particular o general,

cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes". El

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene previsiones sobre esta retasa que puede

comprender alguno o algunos bienes de la herencia, o todos ellos. El art. 725 se limita a disponer que, en

caso de que las partes (herederos, legatarios, acreedores hereditarios y representantes de la Dirección General

Impositiva -conf. Arts. 721 y 722-) reclamasen sobre el avalúo, se convocará a una audiencia a los

interesados y el perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que

correspondiere. Si las observaciones requiriesen, por su naturaleza, sustanciación más amplia, la cuestión

tramitará por juicio sumario o por incidente, siendo irrecurrible la decisión que dicte el juez. A pesar de la

poca práctica del procedimiento de la retasa, nada impide que las partes puedan pedirla, ya que la norma

procesal es amplia, y el juez que debe resolver "lo que correspondiere", puede hacer lugar a la solicitud.

LICITACIÓN. - Es otro procedimiento al cual puede acudir el heredero que no está conforme con la

avaluación, de uno o varios bienes hereditarios. El art. 3467 del Cód. Civil, derogado por la ley de reformas,

disponía: "Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar algunos de los bienes hereditarios, ofreciendo

tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal caso se le adjudicarán por el valor que resultare en la

licitación. De este derecho -concluía el artículo- no puede usarse, cuando los herederos, teniendo

conocimiento de la tasación, nada le han opuesto y la partición se ha hecho por el valor regulado de los

bienes".

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dictado con anterioridad a la ley 17.711, previo también

la licitación en los términos del art. 3467, disponiendo para su realización la convocatoria a una audiencia a

la que deben concurrir los herederos y el cónyuge. "En dicha audiencia -establecía la última parte del art.

752- se licitará entre los herederos que comparecieren y al mejor postor, el bien cuya adjudicación se hubiere

solicitado, de conformidad con las normas sobre división de la herencia". La ley 22.434 derogó esa norma.

Cabe preguntarse si los herederos pueden, después de la derogación del art. 3467 y del art. 752 del Cód.

Proc. Civil y Com. de la Nación, valerse de este procedimiento para el caso de observar el avalúo de alguno

o algunos bienes. La derogación conlleva el espíritu de eliminar la licitación. Con la supresión de la norma,

se ha imposibilitado que uno o algunos herederos puedan, como lo autorizaba el artículo, exigirla. El vacío, y

por aplicación del art. 3462, no impide que la unanimidad de los herederos presentes y capaces, a quienes se

autoriza a partir en la forma y por el acto que juzguen conveniente, resuelvan licitar algunos bienes de la

comunidad. Dicha licitación no deberá ser necesariamente judicial. Puede hacerse extrajudicialmente, del



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mismo modo que el avalúo de los bienes.

PERITO PARTIDOR: NATURALEZA DE SUS FUNCIONES Y FORMA EN QUE DEBE PROCEDER.

CUENTA PARTICIONARIA. LIQUIDACIÓN DEL PASIVO

CUENTA PARTICIÓNARIA. - La cuenta particionaria constituye la operación por la cual, luego del

inventario y avalúo, el perito partidor computa la masa contable a los fines de la partición de los bienes. Esa

masa, a los fines de la partición requiere, en su caso, la formación de la masa de cálculo de la porción

legítima y en su caso, la hijuela de bajas generalesDe modo que la cuenta particionaria se elabora en diversas

etapas, que son:

a) Constancia de los prenotados o supuestos, en que el partidor realiza una relación breve de las actuaciones

del expediente sucesorio en que consta la fecha de fallecimiento del causante, herederos declarados, cuota de

participación de ellos, etcétera.

b) El cuerpo general de bienes en que detallará, en partidas numeradas, los bienes que integran el acervo y su

valor, cuya suma determinará el valor total del cuerpo de bienes. En su caso deberá agregar a ese valor los

valores colacionables que imputará en la hijuela del heredero obligado a hacerlo.

c) Las bajas generales constituidas por las deudas a cargo de la sucesión, los legados y las cargas comunes

de la herencia, también detallados en partidas numeradas. El total de bajas generales, restado al valor del

cuerpo general de bienes permitirá establecer el saldo partible.

d) La adjudicación, finalmente, constituye la formación de las hijuelas o lotes de cada heredero, a partir del

monto que le corresponde en su haber mediante la atribución en su hijuela de bienes suficientes para cubrirla.

Si debe colacionar, se imputarán en ella los valores correspondientes y se atribuirán bienes por la diferencia.

PRESENTACIÓN Y APROBACIÓN DE LA CUENTA PARTICIONARIA. - Presentada la cuenta particionaria

al expediente de la sucesión, se pone de manifiesto por diez días en secretaría del tribunal notificándose a los

interesados por cédula. Si no hubiere observaciones, previa vista al ministerio pupilar, si hay menores

interesados, el juez aprobará la partición (art. 731, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Si se dedujesen oposiciones, el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio pupilar si correspondiese, y

al partidor para procurar un avenimiento. La audiencia se llevará a cabo cualquiera fuere el número de

interesados que concurriere, pero si no asiste quien impugnó la cuenta particionaria, se lo tendrá pordesistido

de la impugnación, con costas. Si el perito no asistiere, perderá su derecho a percibir honorarios. Si los

interesados no lograsen ponerse de acuerdo, el juez resolverá lo que corresponda dentro de los diez días (art.

732).

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICIÓN. CONSECUENCIAS

CARÁCTER DE LA PARTICIÓN. - La partición asigna o fija los derechos que, con exclusividad,

corresponden a cada coheredero por su participación en la comunidad hereditaria.

La asignación o fijación elimina la incerteza del contenido de la adquisición respecto de los bienes

singularmente considerados. La declaración de certeza, determina, en concreto, la parte que corresponde a

cada uno, eliminando el derecho abstracto que, sólo como cuota o alícuota de la universalidad, preside

durante la situación de herencia indivisa.

PRINCIPIO LEGAL. - El art. 3503 dispone que "se juzga que cada heredero ha sucedido solo e



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inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido

nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los

bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus

coherederos".

Esto obliga a vincular coherentemente la relación que existe entre la partición y la situación de herencia

indivisa. Porque desde la apertura de la sucesión hasta la partición, cada heredero fue titular de una alícuota

del todo y su situación jurídica de titularidad dependía de su calidad de comunero, de miembro de la

comunidad hereditaria. El objeto de la adquisición fue la cuota parte, que lo habilitó para participar de la

administración de la indivisión (art. 3451), ejerciendo, como cualquier otro coheredero, el ius prohibendi,

que le permitió aprovechar la posesión gozada por otro comunero (art. 3449), que, en fin, legitimó la

reivindicación por el todo de cualquier inmueble comprendido en la comunidad (art. 3450). Pero no actualizó

un derecho exclusivo, materialmente determinado, sobre ningún bien a título singular, pues, precisamente, su

adquisición lo era a título universal, "sin consideración a su contenido especial", como reza el art. 3281.

CARÁCTER DECLARATIVO O TRASLATIVO Y ATRIBUTIVO DE LA PARTICIÓN. - Ha planteado la

cuestión de saber si la partición es meramente declarativa como parece surgir del transcripto art. 3503, o si

es traslativa o atributiva por cuanto ella misma constituye en cabeza de cada sucesor universal el título de

adquisición singular de los bienes que se le adjudicaron.

NUESTRA OPINIÓN. - Lo que induce a confusión es que la partición origina o crea una situación jurídica

diversa de la existente durante la comunidad, que sustituye el régimen jurídico de la indivisión por el de

varias propiedades distintas y determinadas. Pero ello no invalida la naturaleza declarativa de la división de

la herencia: su causa justificadora se halla en la eliminación de la incerteza, como función económico-

jurídica. Lo que ocurre es que, sólo luego de la partición, cada heredero adquirirá derechos exclusivos sobre

los bienes considerados singularmente. Sólo a partir de la adjudicación quedará desvinculado (relativamente)

de la calidad de comunero. ¿Significa ello constituir un nuevo derecho? La respuesta negativa se impone: no

hay en la adjudicación la creación de un derecho distinto del que se justifica en la cuantía del llamamiento

hereditario; es sobre la base de ese derecho que la partición fija el contenido patrimonial de la adquisición

hereditaria a título singular. Antes de la partición, el contenido patrimonial era idéntico (ya que está dado por

la cuantía del llamamiento), aun cuando fuese diversa la situación jurídica por depender de la indivisión y

por recaer a título universal, sobre una alícuota del patrimonio transformado en objeto de la comunidad

hereditaria.

EVICCIÓN Y VICIOS REDHIBITORIOS. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES RESPECTIVAS

GARANTÍAS DEBIDAS ENTRE COHEREDEROS: EVICCIÓN Y VICIOS REDHIBITORIOS. - Los arts.

3505 y 3510, respectivamente, se refieren a la garantía de evicción y por vicios redhibitorios. Establece el

primero: "Los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda evicción de los objetos que les han

correspondido por la partición, y de toda turbación de derecho en el goce pacífico de los objetos mismos, o

de las servidumbres activas, cuando la causa de la evicción o turbación es de una época anterior a la

partición". El art. 3510 dispone a su vez: "Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los



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objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos una cuarta parte del precio de la

tasación".

Se ha sostenido que la consagración de estas garantías debidas entre coherederos, no se compadece con el

efecto declarativo de la partición, según el cual -siguiendo la letra del art. 3503- "se juzga que cada heredero

ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición".

Sin embargo, como se ha afirmado las garantías a que aluden los artículos en estudio no resultan de la

circunstancia de que haya una transferencia de dominio: se fundan en el principio de la igualdad que es de la

esencia de toda partición.

ÉPOCA EN LA QUE DEBE EXISTIR LA CAUSA DE LA EVICCIÓN. - Se exige que la evicción o la

turbación de derecho en el goce pacífico reconozca una causa anterior a la partición. Es interesante apuntar

que esta norma demuestra que el deber legal de recíproca garantía no podría nunca explicarse por el principio

de la declaratividad de la división, ya que en caso contrario, la apertura de la sucesión marcaría el momento

en que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente al causante: el período de indivisión resultaría

teóricamente irrelevante.

Otro tanto cabe acotar respecto de la garantía de solvencia de los créditos consagrada en el art. 3509.

Comprendiendo todo crédito, incluso el que ministerio legis debe reputarse dividido de pleno derecho desde

la apertura de la sucesión, no parece lógico que los coherederos estén obligados a garantizarse, no sólo la

existencia, en el día de la partición, de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también de la

solvencia, a esa época, de os deudores de esos créditos. Incluso, hasta pareciera quedar cuestionada la

división automática de esos créditos. Sin embargo, como "las deudas a favor de la sucesión, pueden

adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos" (art. 3471), esos valores

integran o pueden integrar el acto particional, quedando involucrados en la obligación de garantía recíproca.

EFECTOS DE LA GARANTÍA. - En términos generales, "la garantía de los coherederos es por el valor que

tenía la cosa al tiempo de la evicción" (art. 3506, parte 1). Se reedita aquí similar problema al que, antes de

la reforma del art. 3477 se había suscitado en torno del cómputo de los valores colacionables. Agrega el

artículo que "si a los coherederos no les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de

nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados".

Los demás artículos regulan específicamente los efectos de la prestación de la garantía, sin perjuicio de

remitir a las normas generales sobre evicción entre copartícipes (arts. 2140 a 2144). La obligación recíproca

entre los coherederos por la evicción -dispone el art. 3508- es en proporción de su haber hereditario,

comprendida la parte del que ha sufrido la evicción. Es decir que, en esa parte, todos los copartícipes

sufrirán, cada uno en la medida de su cuota, la mengua del valor. Pero si alguno de los herederos resultase

insolvente, la pérdida será soportada entre el garantizado y los restantes coherederos. El art. 3511 no permite

que los herederos convengan la exención de garantía recíproca respecto de la totalidad de los bienes

hereditarios, pero deja a salvo la renuncia respecto de un caso determinado de evicción. Se aplicarán, en esto,

las normas generales (art. 2099 y siguientes).

PRESCRIPCIÓN. -La acción de garantía prescribe

por el término de diez años contados desde el día en que la evicción ha tenido lugar (art. 3513). Respecto de

los vicios redhibitorios, al no existir otro término distinto, entendemos que rige el plazo de prescripción

establecido por el art. 4041.

REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICIÓN



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NULIDAD DE LA PARTICIÓN

PARTICIÓN PRIVADA. - Cuando la partición tiene lugar privadamente, sin intervención del juez de

la sucesión en los casos que la ley así lo autoriza (que son los del art. 3462), participa de los elementos

comunes de todo acto o negocio jurídico. Le serán aplicables las normas y principios generales relativos a la

invalidez e ineficacia de aquél.

PARTICIÓN JUDICIAL O PRIVADA HOMOLOGADA JUDICIALMENTE (MIXTA). - Cuando la partición es

judicial (art. 3465), o concluida por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art. 1184, inc. 2),

su naturaleza participa, de un acto jurídico sustancial y de un acto procesal en la medida en que se alcanza a

través de diversas etapas procesales que requieren actividad jurisdiccional. Ello significa la coordinación de

varios actos autónomos (inventario, avalúo, designación de peritos, etc.), con vistas a la producción de un

efecto conjunto o final como es la resolución que aprueba u homologa la cuenta particionaria.

NULIDADES PROCESALES. -El proceso partitivo, en sus distintas y sucesivas etapas, puede ser atacado de

nulidad en relación al acto procesal viciado y en las condiciones que prevén los códigos de procedimientos

(art. 169 y ss., Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). No deducida la nulidad del acto procesal, éste queda

consentido, y, salvo que en el término previsto por la ley el juez la declarase de oficio (conf. art. 1722), la

preclusión impedirá su ulterior impugnación. La resolución judicial que aprueba la partición adquiere, una

vez firme, carácter de cosa juzgada material, por lo que no será susceptible de impugnación procesal.

NULIDAD SUSTANCIAL. - Aunque hubiese adquirido la eficacia de la cosa juzgada como acto o negocio

procesal, y cuando es realizada privadamente entre los herederos (art. 3462), la partición puede estar

afectada por vicios que atañen a los presupuestos de validez sustancial.

Se considera que como la adjudicación es un acto jurídico comprendido dentro del concepto del art. 944 del

Cód. Civil, es susceptible de ser anulado con arreglo a los principios generales que lo gobiernan. En

consecuencia, no debe ignorarse que las hijuelas pueden haberse formado mediante una partición nula o

anulable (arts. 1040, 1044 y 1045, Cód. Civil).

El Código Civil no contiene normas específicas relativas a la nulidad de la partición (salvo la rescisión de la

partición por ascendientes), por lo que se debe acudir a la aplicación de las normas generales en punto a la

ineficacia. Supuestos:

a) PARTICIÓN NULA POR DEFECTO DE FORMA. En los casos en que la partición debe ser judicial (art.

3465). Podría ocurrir que los herederos mayores y capaces realizasen partición privada de los bienes, no

obstante haber mediado oposición judicial o extrajudicial de algún tercero interesado (v.gr., acreedores

hereditarios, legatarios, el mismo albacea, etcétera). En tal caso, como la escritura pública que contiene el

acto de partición (conf. art. 1184, inc. 2, Cód. Civil), implica el título en virtud del cual, formalmente, los

2 L 26618 Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado

personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o

de diferente sexo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de

buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.



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herederos oponen el dominio a título singular de los bienes adjudicados, deberá ser demandada su nulidad

por no ajustarse a la forma prevista por la ley. Otro tanto ocurriría si la partición se realizara privadamente no

obstante existir un heredero ausente que no está debidamente representado.

b) PARTICIÓN NULA POR RAZÓN DE INCAPACIDAD. Cuando la partición interesa a incapaces debe ser

judicial. Si fuese concluida privadamente, aun con la intervención del representante legal del incapaz, la

partición será nula por no respetarse el proceso partitivo. Otro tanto acaecerá si el incapaz interviene

directamente por sí. No ha de ser frecuente que ello ocurra, pero podría preverse el supuesto en que un

interdicto, no obstante la sentencia de interdicción, actuase en el proceso sucesorio sin que conste su

interdicción o que ella fuese ocultada maliciosamente por los restantes coherederos. La partición será nula

tanto fuere concluida judicialmente o en forma privada.

c) PARTICIÓN ANULABLE POR INCAPACIDAD ACCIDENTAL. En los supuestos del art. 1045 del Cód.

Civil, la partición podría ser anulada si cualquiera de los intervinientes en ella sufriese de incapacidad

accidental, es decir, se encontrase por cualquier causa privado de razón al tiempo de consentirla. Del mismo

modo si cualquiera de los intervinientes fuese, luego, declarado insano -interdicto-, la partición en que antes

intervino podrá ser anulada si la causa de interdicción existía públicamente en esa época (art. 473). En estos

casos se trata de aplicar las normas generales.

ANULABILIDAD POR VICIOS DE LA VOLUNTAD. - El interés que revisten los distintos casos de

anulabilidad por vicios de la voluntad, reside en que se aplican, indistintamente, a la partición privada como

a la judicial. En este último caso, y aunque la partición hubiese sido aprobada, homologada por el juez de la

sucesión, la cosa juzgada que esa homologación implica no enerva la alegación ulterior de vicios de la

voluntad que afectan la partición como acto jurídico.

a) ERROR. Puede ser el caso más frecuente, y en nuestro Código Civil no existe norma que excluya su

alegación. Admitida la alegación del error esencial, podría recaer sobre cualquiera de los presupuestos del

acto particional: el error sobre la naturaleza del acto mismo (art. 924), sobre las personas que intervienen en

él (art. 925), etcétera. Pero el más significativo ha de ser el error que recaiga sobre el contenido del acto

particional, sobre su objeto (art. 927). Debe tratarse de error esencial, y lo será siempre que afecte la esencia

misma de la partición. Por ejemplo, si en el inventario y avalúo de los bienes, algunos hubiesen sido tasados

de acuerdo con valores fiscales, y otros con valores reales, desconociéndolo el impugnante a quien se

adjudican en su hijuela valores inferiores a los que le corresponden de acuerdo con las normas de igualdad en

la partición. También se ha resuelto que corresponde anular la partición por error sobre la cualidad sustancial

del objeto sobre la que recae, si se describió al bien adjudicado como llano y apto para el pastoreo y la

agricultura, resultando, luego, que se trataba de tierra árida y montañosa, etcétera.

b) ERROR DE DERECHO. Se discute en la doctrina en qué casos es alegable el error de derecho. La

doctrina tradicional, por el juego de los arts. 20 y 923 del Cód. Civil, ha considerado que como consecuencia

de que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, no es alegable, salvo los casos en que la ley

expresamente lo prevé, este tipo de error.

Sin embargo, la doctrina más moderna ha considerado que los arts. 784, 858 y 3428 del Cód. Civil,

constituyen aplicaciones no taxativas de supuestos en que el error de derecho obsta a la formación de la

voluntad en el acto jurídico.

Siguiendo el pensamiento de Vélez Sársfield en la nota al art. 923, podrían admitirse todos aquellos

supuestos en que el error de derecho sea esencial, y siempre que con su invocación no se pretenda eludir el

cumplimiento de la ley.

Haciendo aplicación de estas premisas, la jurisprudencia ha admitido la nulidad de la partición basada en



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error esencial de derecho. Por ejemplo, en un caso, se resolvió en ese sentido cuando por error se

consideraron gananciales, bienes que eran propios del causante, resultando afectada la porción hereditaria de

los hijos legítimos.

c) DOLO. El dolo, como vicio del acto voluntario (art. 931 y ss., Cód. Civil), puede afectar el acto partitivo,

fuere que provenga de un coheredero o de un tercero y que mediante él logre aprovecharse del error o engaño

en perjuicio de otro coheredero. Deben darse las condiciones del art. 932. Por el carácter indivisible de la

partición, la anulabilidad fundada en el dolo de uno de los coherederos o de un tercero hará caer toda la

partición,como se ha señalado, resultaría contradictorio que un consentimiento nulo en sí pudiera ser válido

respecto de uno de los copartícipes e ineficaz respecto de otro.

d) VIOLENCIA. Respecto de la fuerza o intimidación (art. 936 y ss., Cód. Civil), se aplicarán, también, los

principios generales.

LESIÓN. - La ley 17.711 , al incorporar la anulabilidad de los actos jurídicos en caso de lesión (art. 954,

Cód. Civil), plantea su aplicabilidad a la partición hereditaria.

La doctrina ha entendido que la anulabilidad por lesión comprende los actos bilaterales onerosos, caso en el

cual la acción se dirige a proteger a cualquiera de las partes siempre que se haya encontrado en un estado de

inferioridad -necesidad, inexperiencia, ligereza- aprovechado por la otra parte.

La partición, si bien no es atributiva de derechos entre los coherederos, es un acto jurídico plurilateral

indivisible en el cual interviene la voluntad de cada uno de ellos en vistas al accertamento o fijación del

contenido a título singular en bienes o derechos, cuyo presupuesto es la

cuantía dada por la naturaleza del llamamiento. En estas condiciones si uno de los coherederos invocara la

lesión, con fundamento en el aprovechamiento de su necesidad, inexperiencia o ligereza, por parte de otro u

otros coherederos, sería viable la acción que prevé el art. 954, caso en el cual el accionante podrá demandar

la nulidad de la partición o su reajuste equitativo. En el primer caso, si sólo se demandase la nulidad, los

demandados podrán ofrecer el reajuste de la partición salvando, en ese caso, el interés del accionante.

PROTECCIÓN A LA IGUALDAD DE LOS LEGITIMARIOS

ACCIÓN DE COLACIÓN. CONCEPTO. ELEMENTOS. CARACTERES. OBJETO

COLACIÓN

PRINCIPIOS GENERALES

CONCEPTO. - La colación corresponde ser definida como la imputación de las donaciones realizadas en

vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesión, respecto de la parte o

porción que al beneficiario de la donación (donatario) corresponde en la herencia. En virtud de esta

imputación se añaden en la masa hereditaria todos los valores donados por el causante a cualquiera de los

legitimarios que tienen llamamiento a la herencia, los que se deben sumar al valor total constitutivo del

caudal relicto.

FUNDAMENTO. - La colación pretende mantener la igualdad entre los herederos legitimarios.

De allí, la entidad del llamado anticipo de herencia: "Toda donación entre vivos -dispone el art. 3476- hecha

a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su



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porción hereditaria". No se requiere, partir de una presunta voluntad del de cuius, según la cual las

donaciones que efectuó en vida no tuvieron por fin mejorar al heredero, sino sólo anticiparle los valores de la

futura sucesión. El fundamento de la colación debe hallarse en una directiva del derecho hereditario,

verdadero estándar jurídico, virtualizada en la ley que pretende mantener la igualdad entre los legitimarios

(sin perjuicio de que el testador pueda quebrarla mejorando a cualquiera de ellos en los límites de su porción

disponible). Dicha igualdad se obtendrá incorporando en primer lugar el valor colacionable al caudal relicto,

acreciendo la masa hereditaria como si el bien existiese realmente en el patrimonio del causante en el

momento de su muerte y adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da de menos,

figurando en su hijuela como ya recibido. Colacionar es poner o agrupar ciertas donaciones al relictum a fin

de formar la masa a dividir.

FORMAS: RÉGIMEN LEGAL. CÁLCULO DEL VALOR COLACIONABLE

FORMAS DE COLACIONAR. - Por definición la colación se realiza computando los valores entregados en

vida por el causante al heredero legitimario que concurre a la sucesión, adjudicándoselos como ya recibidos

en carácter de anticipo de herencia. En virtud de esta imputación se reúnen en la masa hereditaria, aunque tan

sólo sea en forma ficticia, todos los bienes donados por el causante a cualquiera de los herederos

legitimarios, los que se deben sumar al valor constitutivo del caudal relicto. Esta reunión en la masa

hereditaria de los bienes, puede hacerse de dos formas diferentes:

a) SISTEMA DE LA COLACIÓN REAL. "Colacionar", etimológicamente deriva del verbo "conferir"

(confero), que significa poner o agrupar ciertas donaciones al relictum a fin de formar la masa a dividir. El

sistema de la colación real propicia el aporte de los bienes in natura, devolviéndose o aportándose a la masa.

La colación se traduce en la obligación que pesa sobre el heredero de restituir, reponer, integrar, en la masa

partible la liberalidad recibida en especie: el bien será puesto realmente de nuevo en la masa partible y

sufrirá la suerte de la partición como si no hubiese salido del patrimonio del difunto. En tal caso, el donatario

-obligado a colacionar- no adquirió irrevocablemente la propiedad de la cosa donada, sujeta a su resolución

por fallecimiento del donante.

b) SISTEMA DE LA COLACIÓN DEL VALOR. Éste parte de la base de que el bien donado, el crédito

transferido, etc., se consideran definitivamente adquiridos por el beneficiario desde que el donatum se

verificó. Se trata de referirlo -en una reunión ficta con el caudal relicto- para computar su valor y acreditarlo

a la hijuela del heredero.

Se advierte que mientras el sistema de la colación real o en especie es el procedimiento que mejor respeta la

igualdad en la partición -ya que todos los herederos gozarán de idénticas expectativas para obtener el bien

sujeto a colación-, constituye en cambio un sistema económicamente perjudicial porque el beneficiario sabe

que estará obligado a devolver el bien y no goza de ningún derecho definitivamente adquirido sobre él. Y,

considerándose que no ha salido del patrimonio del difunto, la colación en especie además de hacer soportar

los riesgos a la sucesión -pérdida, deterioros, etc.-, es peligrosa para los terceros que hubiesen contratado

sobre el bien con el favorecido o beneficiario de la donación.

LA FORMA DE LA COLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. - Nuestro Código Civil exige la

reunión a la masa hereditaria de los valores dados en vida por el difunto (art. 3477 in fine). Adopta el sistema

de la colación ficticia o ad. "Designamos -dice Vélez Sársfield- los valores dados en vida por el difunto y no

las cosas mismas como lo dispone el Código francés. La donación fue un contrato que transfirió la propiedad

de las cosas al donatario, y éste ha podido disponer de ellas como dueño. Ese dominio no se revoca por la



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muerte del donante y los frutos de las cosas donadas deben pertenecer al donatario aun después de abierta la

sucesión. Lo mismo decimos -agrega la nota- cuando se ha dado dinero: el donatario no debe intereses a la

sucesión desde que ella se abra; porque ese dinero es suyo y sólo está obligado a tomarlo en cuenta de la

herencia que le corresponda".

VALOR COLACIÓNABLE. CRITERIOS. -El art. 3477, tal como fue concebido por el codificador, nada decía

sobre el momento al cual debía referirse el valor colacionable. La disyuntiva es clara: ¿debe hacerse según el

valor que el bien donado tenía cuando la donación se efectuó, o, en cambio, debe referirse al tiempo de la

apertura de la sucesión o al tiempo en que se realizan las operaciones particionales? Son tres momentos

distintos, en cada uno de los cuales los bienes pueden asumir valores económicos diversos.

LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. - Ninguna norma legal previo expresamente a qué momento debía

referirse el cálculo del valor colacionable. Doctrina y jurisprudencia acudieron a la directiva del art. 3602

relativo al modo de calcular el valor de la legítima. Dicha norma establecía que para calcular la legítima, "al

valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo

en que las hizo". Si para calcular la legítima se computaban las donaciones según su valor al tiempo en que

se hicieron, idéntico criterio debía imperar cuando las donaciones a un heredero legitimario se computaban

para establecer el valor a colacionar. La lógica interna de este principio parece evidente: el valor de la

donación que se imputará en la hijuela del coheredero donatario se calcula al momento de aquélla, pues

desde esa fecha lo donado se ha incorporado definitivamente al patrimonio del heredero, soportando él los

riesgos. Si la cosa o el bien donado se deteriora o pierde con posterioridad a la donación, o si aumenta de

valor, ello perjudica o beneficia al dueño: res perit domino, las cosas

acrecen o perecen para su dueño.

El problema habría de mostrar otra faceta. El aplicar la directiva del art. 3602 del Cód. Civil para determinar

el valor colacionable habría de provocar soluciones de flagrante injusticia cuando la diferencia de valores de

los bienes proviene de circunstancias extrínsecas y generales, como lo eran la depreciación monetaria y la

alteración de los valores de mercado de los bienes. Frente a esta realidad, conspira contra la tutela de la

igualdad de los herederos el hecho de que, mientras los bienes constitutivos del caudal relicto -quedados a la

muerte del causante- se avalúan a la época del

fallecimiento, los valores colacionables se computan al momento en que la donación se efectuó. Si existe un

lapso más o menos dilatado entre éste y el fallecimiento, acaecerá que coexisten dos criterios diversos de

valor, que puede beneficiar o perjudicar al favorecido por la donación del causante, ya que a su respecto se

imputarán en la hijuela valores inferiores o superiores a los reales, compitiendo con los que en la actualidad

deben ser considerados en la masa partible.

LA COLACIÓN COMO OBLIGACIÓN DE VALOR. -La doctrina y la jurisprudencia, recurrieron a la

consideración de las obligaciones de valor, reputándose que la que pesa sobre el coheredero forzoso que fue

beneficiado en vida por una donación del causante, lo es. Se argumentó que si bien el art. 3602 disponía que

las donaciones, a los efectos del cálculo de la legítima, debían hacerse considerando el valor al tiempo de la

donación, tal norma sólo excluía las variaciones intrínsecas del valor del bien donado alteración en los

elementos materiales de los bienes, como pueden ser mejoras introducidas o deterioros sufridos, o en su

contorno o contexto que la valorizan o deprecian). En cuanto a ellas rige la máxima res perit domino, no

ocurre lo mismo respecto de las variaciones extrínsecas del valor, provocadas por las fluctuaciones del poder

adquisitivo de la moneda, mediante la cual se cuantifica o calcula el valor de las cosas.



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Sobre esta base se consideró que si bien ha de tomarse el valor intrínseco que tenían las cosas al tiempo de la

donación, la liquidación de ese valor, en dinero, debe practicarse al momento de la partición y teniendo en

cuenta las alteraciones del poder de cambio de la moneda operada desde la donación hasta que se practica

esa liquidación. Se lograba así una solución razonable y equitativa en materia de colación, pues se

conjugaban las dos directivas fundamentales: en primer lugar, que toda variación intrínseca del valor de lo

donado beneficia o perjudica al donatario, ya que el bien se encuentra en su patrimonio en plena propiedad;

en segundo lugar, las variaciones extrínsecas del valor son adecuadamente computadas al momento de la

partición para evitar que coexistan criterios desiguales respecto de los bienes que integran el acervo o caudal

y a los que salieron del patrimonio del causante por causa de sus donaciones.

SISTEMA DE LA LEY 17.711. - El art. 3477 tiene dos párrafos dedicados al asunto. Los valores

colacionables "deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del

heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste

según las circunstancias del caso". Concordantemente, el art. 3602, a los efectos de la determinación de la

masa de cálculo de la legítima, respecto de las donaciones efectuadas en vida por el causante, remite al art.

3477. Los criterios se han unificado explícitamente.

CRÍTICAS QUE MERECE LA REFORMA. - En primer término, si bien es lógico que para calcular el valor

de la porción legítima de los herederos forzosos se tome en cuenta el valor de los bienes que integran el

caudal relicto al momento de la muerte del causante, y se calcule a ese momento el valor de las donaciones,

no lo cuando se trata de las donaciones cuyo valor debe ser colacionado entre coherederos. Si se trata de

donaciones a extraños, sujetas a eventual reducción, es lógico que la muerte del causante marque el momento

en que, junto a los bienes del caudal relicto, se establezcan los valores. Llevar esa avaluación al momento de

la partición de los bienes, que quizá

puede sobrevenir años más tarde, sería someter a los extraños a la relación sucesoria -donatarios extraños- a

contingencias que no tienen por qué soportar. En cambio, la obligación de colacionar, como que integra la

partición al imputarse el valor donado en la hijuela del coheredero forzoso donatario, forma parte de las

relaciones internas de comunidad. Parecería lógico que tanto los bienes constitutivos del caudal relicto como

los valores colacionables, destinados a integrar una sola cuenta particionaria, se calculen, como corresponde,

al tiempo de la partición. No ocurre así: estrictamente las donaciones colacionables se valúan al tiempo de la

apertura de la sucesión (art. 3477), en tanto que los bienes del caudal relicto se avaluarán al momento de la

partición.

A pesar de su propósito, la reforma no ha acertado a dar una directiva que permita la utilización de un único

criterio de valor en el contexto de las operaciones particionales en que se da el cálculo del valor colacionable.

Esto se salva, por supuesto en parte, recurriendo a la consideración de la obligación de valor -del mismo

modo que se hizo con anterioridad a la reforma- y reputando que si bien el valor colacionable se calcula al

tiempo de la apertura de la sucesión, es decir, al momento de la muerte del causante, este valor es

actualizable al momento de la partición. No obstante, los desajustes pueden sobrevenir en razón de no

aplicarse idénticos criterios para la liquidación de los valores.

EL CASO DE PÉRDIDA DE LA COSA DONADA ANTES O DESPUÉS DEL FALLECIMIENTO DEL

CAUSANTE. - Puede ocurrir que el bien donado al heredero forzoso se pierda o destruya totalmente antes del

momento de la apertura de la sucesión, o que, existiendo en poder del heredero la cosa en ese momento, se

pierda antes de la partición. El art. 3477 dispone que el valor de la cosa debe computarse sea que la cosa



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exista o no en poder del heredero.

El art. 3477 pareciera, en su letra, establecer una regla absoluta: si los valores deben computarse en todos los

casos, sea que la cosa exista o no en poder del heredero, éste deberá colacionar incluso en el caso de pérdida

de ella por caso fortuito que hubiese acaecido igualmente encontrándose en poder del donante.

Si se interpretara de este modo el precepto, la solución será injusta a la vista del fundamento de la obligación

de colacionar. Lo equitativo es considerar que si la cosa pereció por caso fortuito, no deberá ser colacionado

su valor (salvo que el heredero hubiese aprovechado de esa pérdida, como si hubiese cobrado una

indemnización en razón de un seguro). La disposición del art. 3477 se aplicará

cuando la cosa donada no exista en el patrimonio del coheredero donatario, por haberla enajenado, o por

haberla perdido por causas a él imputables, casos en los cuales la excepción al principio res perit domino

carecería de aplicación.

MEJORAS QUE DAN MAYOR VALOR A LA COSA. - Si las cosas acrecen para su dueño,el mayor valor que

ellas adquieran por mejoras realizadas por el coheredero donatario con posterioridad a la donación, no deben

aprovechar a la masa hereditaria.

Si bien el cómputo del valor del bien donado, a los fines de la colación, se hace en el momento de la apertura

de la sucesión, deberán deducirse las mejoras realizadas por el donatario, pues ellas han sido costeadas por su

patrimonio: lo contrario sería un despojo en contradicción con la garantía constitucional de la propiedad. Se

computarán los aumentos naturales que haya experimentado el bien (v.gr., aluvión o avulsión), pues

igualmente habrían ocurrido de encontrarse él en poder del donante.

DETERIOROS. - Como los valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, puede ocurrir

que con posterioridad a la donación y antes del fallecimiento del donante, la cosa haya disminuido su valor

en razón de deterioros -en sentido lato-, e, incluso por otras circunstancias. Por ejemplo, tratándose de una

explotación agropecuaria, puede ocurrir que el inmueble se haya desvalorizado por falta de adecuados

cultivos, sequías, explotaciones irracionales. En otro caso, por ejemplo, acciones de una sociedad anónima,

puede ocurrir que su valor haya disminuido en razón del concurso o la quiebra de ella, etcétera.

Aplicándose el mismo criterio que para el caso de pérdida de la cosa, la disminución del valor de la cosa en

el momento de la apertura de la sucesión perjudica al propietario de ella, salvo que se probare que tal

disminución hubiese ocurrido del mismo modo encontrándose en poder del donante, en los supuestos de caso

fortuito.

SUJETOS DE LA COLACIÓN: LEGITIMACIÓN ACTIVA, DERECHOS DE LOS ACREEDORES Y

LEGATARIOS, LEGITIMACIÓN PASIVA

OBLIGADOS A COLACIONAR

PRINCIPIO GENERAL. - Nuestro Código extiende la obligación de colacionar respecto de todo legitimario:

"Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la

herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida

por el difunto'" (art. 3477, parte 1).

CRITERIO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. El art. 3355 de nuestro Código extiende la obligación de

colacionar a todo heredero, el art. 3476 limita la obligación a los herederos forzosos, los legitimarios, en



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cuanto la ley les reserva una porción legítima en la herencia. Los ascendientes y descendientes legítimos y

naturales o extramatrimoniales. Quedan excluidos los parientes colaterales dentro del cuarto grado (art.

3585), quienes no tienen legítima, y sólo concurren ab intestato.

EL CASO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. - La omisión del cónyuge ha provocado vacilaciones y opiniones

encontradas en la doctrina. Quizá dicha omisión se funde en que, durante el matrimonio, los esposos no

pueden hacerse donaciones el uno al otro (art. 1807, inc. 1) y, en cuanto a las que pudieren comprender las

convenciones prematrimoniales (art. 1217, inc. 33), se afirma que al momento de estipularse, los contrayentes

no son cónyuges y por ende falta el elemento esencial, el carácter de heredero forzoso en el momento en que

se las ha efectuado. Todavía no se ha realizado el matrimonio; los que han de ser cónyuges, en ese momento,

son simples terceros en la relación jurídica. Aunque, quienes así sostienen, dejan a salvo la reducción, si

procediese.

Consideramos que si bien los esposos no pueden celebrar entre sí contrato de donación porque, de efectuarse,

al estar prohibido por el art. 1807, inc. 1, sería nulo, las donaciones que eventualmente pudiesen hacerse

mediante convención prematrimonial están condicionadas para su eficacia a la celebración del matrimonio

(art. 1288) y, entonces, tales liberalidades quedan consolidadas precisamente cuando los cónyuges asumen,

en ese carácter, la calidad de herederos legitimarios entre sí. Parece justo que el cónyuge supérstite,

beneficiario de las donaciones propter nuptias colacione su valor en concurrencia con los demás herederos.

COLACIÓN POR OTRO

COLACIÓN POR EL REPRESENTANTE. - La obligación de colacionar rige, además, en la hipótesis en que

un descendiente concurre a la sucesión representando a su padre o ascendiente premuerto o excluido que fue,

a su vez, beneficiario de una donación del causante. El art. 3482 dispone que "cuando los nietos sucedan al

abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación todo lo que

debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado".

Con esa solución, se mantiene la igualdad de los herederos a quienes no perjudicará la premoriencia de su

coheredero, representado en la sucesión por sus descendientes. Si bien es cierto que éstos se ven abocados a

imputar como recibido el valor colacionable, no lo es menos que dicho valor lo habrán de computar, en

definitiva, por derecho propio en la sucesión del representado a cuyo patrimonio se incorporó. La solución

contraria conduciría a que los representantes se beneficiasen doblemente: recibiendo el valor colacionable

por el representado en su sucesión, sin descontarlo cuando asumen la representación para ocupar el grado de

aquél en la sucesión del abuelo.

En cambio, "los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un

hijo por aquéllos" (art. 3481, parte 1). Estas personas no han recibido la liberalidad ni tampoco representan

al beneficiario: faltaría todo antecedente para exigirles la colación y ella no puede ser impuesta por el

testador, sino que ha de resultar de las relaciones legales. Tampoco están obligados a colacionar el esposo o

la esposa lo donado a su consorte por el suegro o la suegra; en todos los casos "aunque el donante disponga

expresamente lo contrario" (art. 3481, parte 2a).

MOMENTO EN QUE DEBE SER LEGITIMARIO EL BENEFICIARIO DE LA DONACIÓN. - El art. 3476

establece que son colacionables las donaciones hechas a todo heredero forzoso que concurre a la sucesión del

3 L 26618 Artículo 1217 inc. 3. Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.



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donante. Cabe preguntarse si el carácter de tal, de legitimario, debe existir a la época de la donación o a la

época de la apertura de la sucesión.

Porque bien puede ocurrir que el causante hiciese una donación a quien, en ese momento, no es su sucesible

legitimario, pero llega a serlo después. Los casos en que ello puede ocurrir son, en nuestro derecho, varios:

a) el de las donaciones hechas a la persona con la que el donante, luego, contrae matrimonio. En este caso el

donatario, con posterioridad a la donación queda emplazado como cónyuge del donante y, como sabemos, en

legitimario (art. 3595); b) aquel en que el donante de bienes a un menor, lo adoptaseluego -fuere por

adopción simple o plena-, hipótesis en la que el adoptado queda equiparado al hijo biológico en la sucesión

del adoptante, y en legitimario (art. 323, Cód. Civil, ley 24.779), y c) aquellos en que el causante hizo

donaciones a legitimarios sin vocación actual en el momento de la donación; por ejemplo, al nieto viviendo

su padre que luego prefallece.

Parecería que lo que se colaciona es el anticipo de herencia, y para que haya tal es menester que el

beneficiario sea heredero forzoso al tiempo en que se le hace la donación. El art. 3476 parece ser categórico:

"Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo

importa una anticipación de su porción hereditaria". Quien no es heredero forzoso - sucesible en carácter de

legitimario- a la época en que se le hizo la donación, parecería que no puede estar recibiendo un anticipo de

su legítima (porción hereditaria, dice el art. 3476), ya que no la tiene en ese momento.

Sin embargo, en la nota al art. 3478 dice el codificador que "la colación no se ordena sino para establecer la

igualdad entre los herederos". Y para preservar esa igualdad se impone considerar que colacionan quienes

son herederos forzosos al tiempo de la apertura de la sucesión, aun cuando no lo hubiesen sido a la época de

la donación. La colación entre legitimarios se funda en una concurrencia objetiva de intereses que, salvo

mejora fundada en la voluntad expresa del causante en su testamento, exige como estándar mantener la

igualdad de todos los legitimarios que actualizan su vocación en la sucesión del donante. Quienes recibieron

una donación de él, la colacionarán. Ese estándar sólo cede ante la potestad dispositiva del causante, que, en

el testamento y en los límites de su porción disponible, dispensa al donatario de colacionar.

LA COLACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. - Dispone el art. 3713: "Los herederos instituidos...

no están obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el testador".

Sin embargo, si por un testamento se instituyese a los propios legitimarios, no cabe duda de que estarían

obligados a colacionar las liberalidades, siéndoles exigida la colación por los coherederos conforme a los

principios generales y salvo mejora expresa dispuesta en el testamento. En la hipótesis, la obligación emerge

de la calidad de legitimarios que revisten los instituidos de conformidad con lo establecido en el art. 3476.

A QUIÉNES ES DEBIDA LA COLACIÓN

PRINCIPIO GENERAL. - Debe considerarse que todos los herederos que están obligados a colacionar, tienen

derecho de demandarla. Se trata de derechos y obligaciones recíprocos. Por eso dice el art. 3478 que "la

colación es debida por el coheredero a su coheredero". Esta norma supone:

a) Que la colación no opera de pleno derecho. En razón del interés que tutela el instituto -la igualdad entre

coherederos- la colación debe ser demandada por el coheredero en cuyo favor existe. Si no lo hace, nada

obsta a validar una verdadera renuncia de su derecho, que no está prohibida, y que, dados los términos del

art. 873 del Cód. Civil, puede ser tácita en la interpretación de los actos que induzcan a presumirla (art. 874).

b) Que la colación reviste naturaleza de acción personal, verdadero derecho de crédito -dado el sistema de

colación ad valorem; - existente en cabeza del coheredero.



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DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN. - La obligación de colacionar es divisible. Siendo un crédito en

valor, su prestación es susceptible de cumplimiento parcial (art. 667). Esto significa que, existiendo varios

herederos, y demandando algunos la colación y otros no, el partidor practicará distintas operaciones,

formando una masa con agregación de los valores colacionables para extraer de ella la hijuela o hijuelas del

o de los herederos reclamantes, y otra masa sin esta agregación para sacar el monto que toca a los demás. La

hijuela del heredero, parcialmente sometida a colacionar, se verá disminuida tan sólo en la parte en que

reciba aumento la del que formuló el reclamo.

¿PUEDEN DEMANDAR LA COLACIÓN LOS ACREEDORES Y LEGATARIOS? - Luego de establecer que

la obligación de colacionar es recíproca entre coherederos, el art. 3478 concluye diciendo que la colación "no

es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesión".

a) Respecto de los acreedores, la norma comprende a los acreedores de la sucesión, o sea, acreedores

hereditarios. En cuanto a los acreedores del heredero, pueden demandar la colación en nombre de su deudor,

legitimados en la acción subrogatoria por la cual les es permitido "ejercer todos los derechos y acciones de

su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona" (art. 1196). Así como esos mismos

acreedores pueden demandar la revocación de la aceptación cuando proviene de una connivencia fraudulenta

con los acreedores hereditarios respecto de una herencia gravosa para el heredero (art. 3340), o, en su caso,

la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos (art. 3351), nada impide que subrogándose

en los derechos del heredero remiso y en cuyo favor deben colacionar los demás coherederos, los acreedores

personales estén legitimados por vía de la acción oblicua para demandar la colación. Su interés residirá en el

acrecimiento de la hijuela de su deudor que, por la colación del coheredero obligado, habrá de producirse

necesariamente.

En cuanto a los acreedores del difunto -acreedores hereditarios-, a pesar de la norma genérica que contiene el

art. 3478, el 3483 los legitima para demandar la colación "cuando el heredero, a quien la colación es debida,

ha aceptado la sucesión pura y simplemente". En este caso, al producirse la confusión de patrimonios, las

deudas del causante -el pasivo hereditario- se comunican al pasivo del patrimonio del heredero. Los

acreedores hereditarios son, al mismo tiempo, acreedores del o de los herederos. El interés desaparece

cuando el heredero acepta con beneficio de inventario: para los acreedores del difunto los actos celebrados

por el causante en vida, aunque debiese colacionarlos, les son oponibles y válidos, y ese heredero "no está

obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos

entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga

derecho a hacer colacionar" (art. 3372). Desaparecen las expectativas patrimoniales en torno de los bienes

que salieron del patrimonio del difunto antes de su muerte.

b) El caso de los legatarios es distinto a pesar de lo que dispone el art. 3483. En primer lugar, habiendo el

causante instituido legatario -y existiendo herederos legitimarios-, resultará ineludible determinar si el legado

es oficioso, si comprende y no excede la porción disponible del testador. Esto significa que en todos los

casos será menester computar las donaciones sujetas a colación efectuadas por el causante. Es lo que dispone

el art. 3602, ya que para fijar la legítima -y la porción disponible- "al valor líquido de los bienes hereditarios

se agregará el que tenían las donaciones". Pero este cómputo a efectos de determinar la porción legítima, no

compromete la colación entre coherederos, aunque, respecto del legatario exista una computación como si la

colación hubiese existido a través de la reunión ficticia de relictum y donatum.

Se comprende cuál es el alcance del art. 3483. Sólo si los bienes quedados a la muerte del testador no

alcanzasen a cubrir el legado y el heredero ha aceptado puramente la herencia (ya que en este caso está



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obligado personalmente al pago del legado en proporción de su parte hereditaria; art. 3776), el legatario

como acreedor de la manda podrá demandar la colación en caso de inactividad del heredero ejerciendo una

acción subrogatoria. Se repite la situación ya considerada para los acreedores, a tenor de lo dispuesto en el

art. 1196. Por la colación del heredero obligado, la parte del coheredero acrecerá proporcionalmente en su

hijuela -condición para lograrse la igualdad- y, por tanto, esa medida responderá personalmente por el

cumplimiento de los legados o mandas.

Finalmente, cuando el causante, en su testamento, ha instituido legatario de parte alícuota -v.gr., legatario del

quinto- debe entenderse, salvo disposición en contra del testador, que se refiere a la alícuota de los valores

del patrimonio quedado a su muerte sin consideración a los anticipos hechos en vida a los legitimarios, que

no forman parte del caudal relicto en el momento de la apertura de la sucesión.

OBJETO DE LA COLACIÓN

PRINCIPIO GENERAL. - La colación comprende, siguiendo literalmente el art. 3476, toda donación entre

vivos hecha a heredero forzoso, todo contrato por el cual el causante hubiere transferido, a título gratuito, de

su libre voluntad, la propiedad de una cosa (art. 1796). De ahí resulta, como premisa de interpretación, que

sólo las liberalidades que tienen por objeto transmitir la propiedad de una cosa son colacionables. Premisa de

interpretación que muestra diversas excepciones, como en el caso de las sumas de dinero o créditos cedidos a

título gratuito por el causante. Pero "las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto

hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están sujetas a ser

colacionadas" (art. 3479).

COLACIÓN DE SUMAS DE DINERO Y COBRO DE CRÉDITOS. Deben puntualizarse algunos supuestos

que comprometen verdaderas liberalidades colacionables; tal el caso de las sumas de dinero -que no

comprendanlos regalos de costumbre; art. 3480-, cuya colación ha sido prevista expresamente en el art. 3477.

Del mismo modo si el causante hubiese cedido o transferido, a título gratuito, créditos que percibió el

legitimario. A dicha cesión, en tal carácter, se le aplicarán las normas de la donación (art. 1437). También

deberán ser colacionadas las sumas o valores que el causante haya donado en vida como rentas de su capital;

por ejemplo, los dividendos de acciones en sociedades comerciales y las acciones mismas si fueran

transferidas a título gratuito. En cambio no deben colacionarse los frutos percibidos de la cosa donada: la

donación transfirió el dominio y los accesorios como los frutos percibidos y aprovechados por el donatario se

incorporan a su patrimonio.

PERCEPCIÓN DE FRUTOS A TÍTULO GRATUITO. - Un caso particular plantea el supuesto en que el

causante haya permitido al heredero legitimario percibir los frutos, gratuitamente, que produce un bien de su

propiedad. Pareciera que el usufructo está excluido de la colación. El art. 1791, inc. 8, considera que no son

donaciones "todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con

el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas". El caso del comodato, por ejemplo. Aunque el

usufructo que se constituye por contrato a título gratuito (art. 2812, inc. 1) no comprende la enajenación de la

nuda propiedad de la cosa (art. 2814), no es menos cierto que el usufructuario percibe los frutos naturales,

industriales o civiles de los objetos sobre los que se establece el usufructo (art. 2863) y entonces esos frutos

constituyen

una donación colacionable, como Vélez Sársfield lo percibe en la nota al art. 2255. El art. 1791, inc. 8,

quedaría reservado a los actos de comodato o préstamo de uso que no comprenden los frutos percibidos por



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la cosa.

JURISPRUDENCIA. - El criterio jurisprudencial puede resumirse así: los actos de liberalidad que no

disminuyen el patrimonio, aunque sólo dejen de aumentarlo, no son donaciones.

Por ejemplo:

a) El abandono por parte del causante de un negocio por imposibilidad económica de continuar su

explotación y consiguiente aprovechamiento de los hijos que se hicieron cargo del mismo, no revisten

entidad de liberalidad colacionable.

b) Tampoco son colacionables las donaciones remuneratorias hechas a un legitimario sin perjuicio de que los

coherederos tengan derecho a investigar si hubo exceso en la remuneración del servicio, cuando perjudicase

sus legítimas, para reducirlas, en lo que excediere.

c) No son colacionables las sumas de dinero que el padre entregó a su hijo al emanciparlo para el ejercicio

del comercio.

d) No son colacionables los intereses del dinero.

Puesto que la colación y la donación son institutos paralelos aunque no iguales, el art. 3602 sólo puede

aplicarse a la colación en lo que no difiera de la donación.

GASTOS NO COLACIONABLES. -Dispone el art. 3480: "No están sujetos a ser colacionados los gastos de

alimentos, curación, por extraordinarios que sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios a

sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al ejercicio de algún arte, ni los regalos de

costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean regalo

de uso o de amistad".

Se trata de gastos que responden a imperativos asistenciales o responsabilidades procreacionales derivados

de la patria potestad o, como en los casos de los regalos de costumbre, situaciones que exceden el ámbito

estricto de la donación. Lo que puede plantear más dificultades es el criterio de interpretación con que debe

aprehendérselo según las directivas generales del artículo. Es aquí donde la decisión judicial se torna

dificultosa, puesto que no se trata sino de interpretar en concreto la pauta general normativamente brindada.

Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Buenos Aires resolvió un caso en el cual el padre había entregado una

suma de dinero a uno de sus hijos para habilitarlo en una sociedad. Se discutía si se trataba de un anticipo de

herencia. Hubo de argumentarse por el recurrente que la entrega del dinero encuadraba dentro de los "gastos

hechos por el padre para preparar al hijo a ejercer una profesión", su incorporación a la sociedad comercial.

La Corte entendió que se trataba de una liberalidad colacionable. "La ley ha querido excluir de la colación lo

que los padres han podido gastar en la alimentación, curación, educación y estudios (sentido lato) de sus

hijos; porque en verdad no se trata de una liberalidad sino del cumplimiento de un deber legal". Pero, en el

caso, se consideró que "ni se trata de gastos hechos para preparar al ejercicio de una profesión ni de expensas

que los padres, por otro concepto, tienen obligación de hacer en favor de sus descendientes (art. 270)".

GASTOS DE CURACIÓN Y ALIMENTACIÓN. - Un problema interpretativo se ha suscitado en derredor del

art. 3480, en cuanto dispone que "no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curación, por

extraordinarios que sean, y educación". La frase: "por extraordinarios que sean", ¿comprende sólo los

gastos de curación o también los de alimentación?

En un fallo de la Cámara Civil 2a de la Capital, se dijo que los términos "por extraordinarios que sean"

empleados por el art. 3480, no aluden solamente a las sumas entregadas al heredero forzoso para gastos de

curación, sino que tienen un alcance amplio y comprenden también las entregas por alimentos".



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Dijimos que el art. 3480 no ofrece dificultades en su interpretación general, en cuanto las exenciones que

formula a la obligación de colacionar tienen en cuenta que los gastos aludidos constituyen el cumplimiento

de una obligación legal derivada del vínculo jurídico de parentesco. He ahí la directiva o estándar jurídico

que debe motivar el criterio hermenéutico.

Conviene distinguir, dentro del concepto amplio de alimentos, aquello que se da como necesario para la

subsistencia, habitación y vestuario del heredero, de lo que se acuerda al mismo para la asistencia a las

enfermedades. "La prestación de alimentos, en sentido estricto, comprende lo necesario para la subsistencia,

habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la percibe, según se desprende del art. 372 del

Cód. Civil. En sentido amplio, también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (conf. art. 372

infine).

Pero Vélez Sársfield, en el art. 3480, distingue, concretamente, los gastos de alimentación y los de curación.

"¿Por qué esta discriminación?", "Porque en lo primero no se conciben gastos extraordinarios, gastos que

salgan del orden o regla natural o común. Entre personas de una misma condición, social o de fortuna, lo que

insumen unas en sustento, habitación y vestuario, guarda por lo general proporción con lo que gastan otras,

habituadas todas por costumbre o necesidad a un mismo régimen de vida. Tratándose de gastos de

enfermedad, ninguna proporción es concebible y no puede establecerse a priori un límite en los mismos

como natural o común, porque en ellos todo es imprevisible y extraordinario, y por excesivos que resulten,

siempre están dentro de la obligación de asistencia que la ley impone". "Si el codificador hubiese querido

equiparar unos y otros gastos y eximirlos de la colación 'por extraordinarios que sean', le hubiese bastado con

referirse simplemente a gastos de alimentación, sin distinción, ya que por la ley su prestación comprende a

unos y otros (arts. 267 y 372); pero desde el momento en que los diferencia, es con el fin de someterlos

a un distinto criterio de interpretación".

Fácil resultaría para el causante, en vida, beneficiar ilimitadamente a uno de los herederos legitimarios a

tenor de alimentos, realizando gastos en su favor que exceden en mucho la noción que involucra la

obligación asistencial y que debe presidi todo criterio de interpretación. Es que, en última instancia, el

concepto de alimentos en la ley es por naturaleza estricto: los gastos que los exceden, podrán, si se quiere,

interpretarse "como regalos de costumbre", pero jamás como alimentos, por lo menos si no se quiere

desnaturalizar los conceptos que se juegan en la utilización de la nomenclatura.

PAGO DE DEUDAS DEL DESCENDIENTE POR EL ASCENDIENTE. - El art. 3480 declara no sujetas a

colación las erogaciones que el ascendiente hubiese hecho para pagar las deudas de los descendientes, y

recíprocamente. No perder de vista un presupuesto fundamental de interpretación. Es cierto que la ley no

pone límite al pago de deudas de los ascendientes y descendientes, lo que induciría a creer que todo pago por

cuantioso que fuere queda comprendido entre los gastos no colacionables.

La jurisprudencia ha entendido que las deudas a que se refiere en el art. 3480 son las de poca importancia, las

que guardan una relación con la importancia de las demás excepciones a la colación mencionada en el mismo

artículo, pero en ningún caso puede aceptarse que entre ellas se admitan los gastos que excedan lo que,

normalmente, se interpreta como intención pietate debita ductus. O, como se ha sostenido, sólo el pago de

deudas menores asimilables a los gastos ordinarios de familia son las que admiten su caracterización de

típicos gastos no colacionables.

CASOS EN QUE NO PROCEDE

CASOS EN QUE NO TIENE LUGAR LA COLACIÓN. - Diversas situaciones nos muestran los casos en que



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no procede la colación:

a) Respecto del titular de la vocación que renuncia a la herencia. Dicha renuncia resuelve su llamamiento y,

según el art. 3355, "puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho". Se trata de una

excepción de los principios de la igualdad perfecta. Si esa donación entre vivos -que se imputa a la porción

disponible del causante, debido a la renuncia del beneficiario- supera la parte de libre disposición, estará

sujeta a reducción, según los principios generales.

b) Tampoco colaciona el declarado indigno, ni el desheredado, ni todo aquel que por resolver su vocación no

participa con los demás coherederos en la liquidación del caudal relicto. Todo lo cual sin perjuicio de que, si

el causante en vida hubiese intentado la revocación de la donación por ingratitud (art. 1958), los herederos

puedan continuarla (conf. arg. Art. 1099).

DISPENSA DE LA COLACIÓN

DISPENSA DE COLACIÓN. - Incluir el caso de mejora que se opera mediante la dispensa de colación

acordada por el causante. "La dispensa de la colación -establece el art. 3484- sólo puede ser acordada por el

testamento del donante, y en los límites de su porción disponible". Quiere decir que las donaciones que el

causante hubiese hecho en vida al legitimario que acepta la herencia se imputan en principio a su porción

hereditaria, como anticipo de herencia (art. 3476). Pero, si en el testamento del donante se le dispensase de

colacionar el valor de la donación, éste se imputará a la porción disponible a título de mejora.

Cuando hablamos de dispensa de la colación nos referimos siempre a una donación hecha en vida por el

testador, es decir, a una donación ya existente. Cuando el causante mejora en su testamento a cualquiera de

los legitimarios mediante un legado, no existe dispensa de colación, sino institución testamentaria en la

porción disponible. Por eso el art. 3355 establece que el heredero que renuncia a la sucesión puede "reclamar

el legado que [el testador] le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigne al

testador".

La dispensa sólo puede acordarse en el testamento del donante (conf. art. 3484). Debe establecerse o

formularse de modo tal que, claramente, no deje dudas sobre la intención de mejorar al donatario aun cuando

no se diga expresamente que se mejora al legitimario. Pero la dispensa no puede hacerse sino en el

testamento. Es revocable por testamento posterior a aquel en que se estableció la dispensa: la cláusula de

mejora participa de las características y naturaleza del testamento mismo.

EL CASO DEL ARTÍCULO 3604 DEL CÓDIGO CIVIL. REMISIÓN. - Como caso anómalo, el art. 3604

constituye una excepción al deber de colacionar la liberalidad presumida por la ley en las enajenaciones que

el causante hubiese efectuado en favor de los herederos forzosos, con carga de usufructo o de una renta

vitalicia. En las condiciones del artículo, el valor de los bienes enajenados en plena propiedad será imputado

-presumida la liberalidad- a la parte de libre disposición del enajenante y sólo el excedente será traído a la

masa a través dela colación. Se trata de un caso de mejora presumida por la ley, en abierta y franca oposición

al art. 3484.

COLACIÓN DE DEUDAS

CONCEPTO. - Al definir la colación, ésta constituye la imputación de las donaciones realizadas, en vida,

por el causante, en favor de cualquier legitimario, respecto de la parte o porción que a éste corresponde en la

herencia del donante. Tal es el concepto tradicional de colación. Sin embargo, en qué medida el art. 3477, al



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aludir a la reunión en la masa hereditaria de “los valores dados en vida por el difunto", no comprende

también las deudas del heredero legitimario para con el causante. Dichas deudas, debe entenderse, son

correlativas a un crédito que existía en cabeza del causante proveniente de "valores dados en vida" por él,

credendi causa y que el heredero está obligado, como deudor, a satisfacer.

La pregunta es: ¿corresponde imputar la deuda en la, hijuela del deudor heredero "compensando" dicha

deuda en la adjudicación en favor de los demás coherederos? El asunto es importante cuando el heredero

deudor es insolvente. De admitirse la colación de la deuda en la liquidación, los coherederos no soportarán su

eventual insolvencia; ello es, gozarán de un derecho de preferencia para satisfacer el crédito que adquieren

en su carácter de sucesores del causante acreedor, descontando en la hijuela del deudor el importe de la

deuda. Si la colación no fuere admitida, a los coherederos, en su calidad de acreedores del heredero deudor,

les será dado concurrir con los demás acreedores personales de éste a cobrar a prorrata o soportar su

insolvencia.

NORMAS LEGALES DE POSIBLE APLICACIÓN. - Nuestro Código no alude directamente a la colación de

las deudas en ningún dispositivo expreso.

En la nota al art. 3479 Vélez Sársfield manifiesta que "nosotros en esta parte seguimos las disposiciones de

las leyes que hasta ahora nos rigen, que sólo obligan a colacionar los bienes que han sido objeto de una

verdadera donación entre vivos". Explica la exclusión de las liberalidades no colacionables que enumera el

art. 1791 y que están excluidas de la imputación; no alude a la colación de las deudas: la nota al art. 3479

clarifica el sentido del art. 3470, y nada más.

Partiendo de una concepción amplia del concepto "valores" a que se refiere el art. 3477, que, según algunos

autores constituye una consagración directa y general de la colación de deudas, se ha afirmado que de la

hermenéutica adecuada de otras disposiciones del mismo Código es dable concluir la factibilidad de esa

imputación. Se acude a los arts. 3469 y 3494.

Según el primero, "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas

existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que

cada uno de éstos deba colacionar a la herencia". El art. 3494 añade: "La deuda que uno de los herederos

tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra ella, no se extinguen por

confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria". Para esta doctrina ambas normas constituirán

una consagración directa y particularizada de la colación de deudas: en la primera, al establecerse la

reconstitución de la masa partible mediante la inclusión de los créditos contra los herederos; en la segunda, al

disponerse la posibilidad de la imputación de la deuda del heredero en la parte hereditaria del mismo.

NUESTRA OPINIÓN. - Distinguirlas relaciones que provoca la comunidad hereditaria: relaciones internas y

relaciones externas.

a) Entre los coherederos, dentro del ámbito de las relaciones internas de comunidad, la colación de la deuda

es viable. Desde que el art. 3477 ordena colacionar todos los valores dados en vida al coheredero por el

causante y que el art. 3469 dispone la reunión en la masa hereditaria de los créditos a favor de la sucesión,

los demás pueden exigir que el deudor colacione su deuda y que se impute en su hijuela, como ya recibido, el

importe del crédito que contra él tiene aquélla.

Esta colación pueden resolverla, por unanimidad, los herederos y si son todos capaces y están presentes, no

obstará a la partición extrajudicial. Si no hay unanimidad (por oponerse, sea el caso, el heredero a quien se le

exige la colación), la partición deberá ser judicial (art. 3465), y el juez podrá aprobar la colación en la

medida que ella preserva la igualdad de todos los herederos forzosos.



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b) Pero si los acreedores personales del heredero insolvente que debería colacionar se oponen a este modo de

partir, en la medida que la colación supone adjudicar a ese heredero menos bienes que los que le

corresponderían de no hacerlo, los herederos no podrán imponerla y deberán concurrir con aquéllos y

soportar a prorrata la insuficiencia de los bienes que se le adjudiquen al deudor. Porque, en efecto, si bien la

colación es admisible entre coherederos como un modo de mantener la igualdad de la partición, no puede

trascender a las relaciones externas en perjuicio de los acreedores personales del heredero deudor, que son,

obviamente, extraños a las relaciones que crea la comunidad hereditaria.

PARTICIÓN POR ASCENDIENTE. FORMAS

NORMAS COMUNES Y REGLAS PARTICULARES PARA LA PARTICIÓN POR TESTAMENTO

PRINCIPIOS GENERALES

CONCEPTO Y FUNDAMENTO. - El art. 3514 y ss. del Cód. Civil prevén otra forma de partir los bienes: la

partición efectuada por los padres u otros ascendientes entre sus descendientes.

Esta modalidad, conocida como partición por ascendientes, resulta del acto por el cual un ascendiente

dispone por sí mismo la forma de dividir su herencia entre los descendientes, presuntos herederos forzosos o

legitimarios, estableciendo o asignando los bienes que a cada uno corresponderá en su lote.

El art. 3514 a este respecto dispone: "El padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación

entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes".

Al fundamento de esta previsión alude la nota del codificador al artículo. Dice allí Vélez Sársfield que "los

padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión de la suerte, puede decirse, para atribuir a cada uno de

sus hijos el bien que conviene a su carácter, a su profesión, o a

su posición pecuniaria". La ley ha considerado que el padre es el más habilitado para juzgar los

merecimientos o aptitudes de cada uno de sus hijos, y a ese efecto lo autoriza para hacer la partición de sus

bienes. Se argumenta en favor de este modo de partir, que evita conflictos futuros en cuanto a la partición

hereditaria, simplifica trámites y gastos causídicos, etcétera. Se ha señalado que, no obstante su escasa

aplicación en nuestras costumbres jurídicas, la institución de la partición por el ascendiente suele ser

vehículo del favoritismo de éste respecto de alguno o algunos de sus descendientes en desmedro de otros, lo

que resulta fuente de conflictos: la rescisión y la nulidad de la partición (especialmente cuando es por acto

entre vivos) conspiran contra la estabilidad de los derechos adquiridos y particularmente afectan el tráfico.

PARTICIÓN POR DONACIÓN Y POR TESTAMENTO: CARACTERES DISTINTIVOS FUNDAMENTALES.

- En un mismo capítulo, el Código Civil regula ambas formas de partir siendo que existen diferencias en la

naturaleza de cada una.

Cuando se trata de la partición por donación, estamos en presencia de un contrato (conf. art. 3523), que

"debe hacerse en las formas prescriptas para las demás donaciones de esa clase" y, por ende, requiere la

aceptación de los donatarios (art. 3516) y la entrega absoluta y transmisión del dominio de los bienes a ellos.

Como todo contrato, la partición por donación es irrevocable en principio (art. 3522), sin perjuicio de la

revocabilidad en caso de inejecución de cargas y condiciones impuestas por el donante o por causa de

ingratitud, a cuyo efecto se aplicarán las normas generales en materia de donación (conf. art. 1848 y

siguientes).

Cuando se trata de la partición por el testamento estamos en presencia de un acto de disposición mortis



EFIP II - 2013

68

causa que, unilateralmente, afecta el modo de operarse la transmisión hereditaria en favor de los

descendientes. Este modo encierra un carácter estructural dispositivo-atributivo, pudiendo sostenerse que la

herencia se defiere ya dividida entre los descendientes. Lo que ocurre es que el testador "sustituye

enteramente la propia actividad a la de los codivisionarios" o a la del partidor, pero ello no obsta para que a

partir de la apertura de la sucesión los herederos gocen de un llamamiento a la universalidad, en cuanto a la

propiedad y en cuanto a la posesión de la herencia, como lo establece el art. 3416 del Cód. Civil. De

sostenerse lo contrario, la partición por testamento implicaría sustituir la naturaleza del llamamiento de los

descendientes, transformándoselos en simples legatarios que reciben, a título singular, los bienes atribuidos

en la partición. Se trata de una partición vinculante entre los coherederos para la formación de los lotes o

hijuelas y un modo de impedir la comunidad.

De estas diferencias se coligen otras distinciones.

DISTINCIÓN EN CUANTO A LOS EFECTOS TRASLATIVOS. La partición por donación "sólo podrá

hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose irrevocablemente

la propiedad de ellos" (art. 3516). La donación del ascendiente tiene efectos traslativos respecto de los

descendientes, quienes adquieren definitivamente el dominio de los bienes donados, salvo revocación de la

donación en los casos previstos por el art. 3522. Dichos bienes no formarán la masa hereditaria al

fallecimiento del ascendiente.

En cambio, los bienes que el ascendiente parte entre sus descendientes mediante el testamento forman parte

de la herencia, sujetándose los herederos, durante la etapa de liquidación, a las normas generales sobre

gestión y administración (conf. art. 3449 y ss., Cód. Civil), pago de las deudas y cargas hereditarias, etcétera.

DISTINCIÓN EN CUANTO A LA EFICACIA DE UNA Y OTRA PARTICIÓN. - La partición por donación,

aceptada por los descendientes (conf. art. 3516 infine), no requiere que al fallecimiento del donante aquéllos

acepten la herencia; los donatarios podrán renunciar a la herencia del ascendiente. A tenor de lo dispuesto por

el art. 3355, en este caso la donación implicará una liberalidad-imputable sobre la porción disponible del

causante, sujeta a reducción en caso de exceso.

La partición por el testamento implica la aceptación de la herencia por los descendientes, ya que dicha

partición reconoce un llamamiento hereditario limitándose a atribuir los bienes. La renuncia

a la herencia resuelve el llamamiento, juzgándose al renunciante "como no habiendo sido nunca heredero",

según lo dispuesto por el art. 3353.

DISTINCIÓN EN CUANTO A LA DISPONIBILIDAD DE LOS BIENES POR EL ASCENDIENTE. - La

partición por donación transmite irrevocablemente los bienes a los donatarios.

La partición por testamento no supone, para el testador, quedar privado de la libre disponibilidad de los

bienes.

Esto resulta una consecuencia de la revocabilidad que encierra todo testamento y del hecho de que, como

acto de última voluntad (art. 947), su eficacia está diferida al fallecimiento del testador. De ahí que (y siendo

que "el testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte" -art. 3824, parte Ia, Cód. Civil-) "la

partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede

revocarla. La enajenación que él hiciera en vida, de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no

la anula si quedan salvas las legítimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas" (art.

3531).



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DISTINCIÓN EN CUANTO A LA PERFECCIÓN DEL ACTO PARTITIVO. - La partición por donación

requiere la aceptación de los donatarios, la partición por testamento es vinculante y obligatoria para los

descendientes en caso de que acepten la herencia. Por lo que aquéllos sólo podrían renunciar a la partición

renunciando a la herencia.

PARTICIÓN POR DONACIÓN

DIFERENCIACIÓN CON LAS SIMPLES DONACIONES. - Al reglar esta materia, nuestro codificador

advierte en la nota al art. 3514 que la facultad acordada a los ascendientes para dividir sus bienes no debe

confundirse con la facultad de disponer a título gratuito que la ley acuerda dentro de ciertos límites a todas

las personas capaces. Y añade: "esta prerrogativa... es ciertamente independiente de la facultad de disponer,

pues que ella se aplica aun a la porción de bienes no disponibles", refiriéndose a la legítima de los herederos

forzosos.

Ello obliga a distinguir la partición-donación de otras donaciones que pudiere efectuar el ascendiente a sus

descendientes y que, escapando a la estructura del acto particional, deberán ser reputadas como anticipo de

herencia(art. 3476). Esta última se configura frente a "toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso

que concurre a la sucesión legítima del donante", la que se imputa a su legítima, y su valor resultará

colacionable si los demás herederos legitimarios que concurren a la sucesión lo demandaren (conf. arts.

3477, 3478 y concordantes).

En cambio, la partición-donación constituye el acto por el cual el ascendiente impide, total o parcialmente,

que ciertos bienes integren la comunidad hereditaria, mediante su transferencia a los descendientes.

Para lograr la cabal distinción, debemos tener presente que en ambos casos nos encontramos frente a

donaciones. Esto es lo que tienen de común ambos supuestos. Pero, además, la partición donación, para ser

tal y producir sus efectos propios, debe configurarse en torno a los caracteres de todo acto particional.

DEBE COMPRENDER A TODOS LOS DESCENDIENTES. - Por ello establece el art. 3528: "Si la partición

no es hecha entre todos los hijos legítimos y naturales... y los descendientes de los que hubiesen fallecido...,

será de ningún efecto". Tratándose de una partición, estamos ante un acto plurilateral o colectivo que

comprende, unitariamente, a los hijos y descendientes de éstos, en caso de premoriencia de sus padres, que

concurren a recibir del ascendiente a título de donación. Como éstos deben, individualmente, aceptar la

partición mediante la donación que su ascendiente les hace, la falta de aceptación de cualquiera provocará la

nulidad del acto en tanto partición, aun cuando valgan la o las donaciones que otros descendientes hubiesen

aceptado. El acto ha perdido ya su carácter originario y no constituirá sino una yuxtaposición de donaciones

separadas que estarán sujetas a colación (art. 3476).

DEBE RESPETAR LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES. Se refiere a esta exigencia el art. 3536, al

prever la rescisión de la partición que "no salva la legítima de alguno de los herederos". La legítima a que

alude la ley es la legítima individual de cada coheredero conforme las normas de concurrencia. En cuanto a

la legítima global o cuota de legítima, las otras donaciones que pudieren afectarla estarán sujetas a reducción

de acuerdo con los principios generales (conf. art. 3600).

EL ASCENDIENTE DEBE COLACIONAR. - Corresponde que el ascendiente impute a la masa de sus bienes

-dice el art. 3530- las donaciones que hubiese hecho a sus descendientes observándose respecto de la



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colación lo dispuesto en el art. 3476 y siguientes. Se observan las normas generales en materia de colación,

puesto que la partición no puede hacerse en desmedro de la igualdad de todos los descendientes.

EN VIRTUD DE LA PARTICIÓN-DONACIÓN, NACE ENTRE LOS DESCENDIENTES LA GARANTÍA DE

EVICCIÓN. - Ésta tiende a preservarla igualdad de los lotes. Se aplicarán las normas generales (art. 3505 y

ss.).

RIGE EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN. - Conforme a lo dispuesto por el art. 3525. Según esta

norma, la partición (por donación o por testamento) "sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes

legítimos y naturales, observándose el derecho de representación".

LOS DESCENDIENTES ESTÁN OBLIGADOS AL PAGO DE LAS DEUDAS DEL ASCENDIENTE. - El art.

3519 consagra con esta disposición una diferencia sustancial de efectos entre la donación ordinaria y la

partición-donación. La responsabilidad es intra vires, y no tiene lugar "cuando los acreedores encuentran en

poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos" (art. 3520, Cód. Civil).

EL ASCENDIENTE PUEDE MEJORAR A UNO DE SUS DESCENDIENTES. - En este caso, conforme a lo

dispuesto por el art. 3524; pero dicha mejora no valdrá por cláusula hecha en el acto de la donación si, de

acuerdo con el art. 3484, el ascendiente no imputa el valor, a título de mejora, en cláusula expresa de su

testamento. Entendemos que de este modo se zanja la ardua cuestión interpretativa sobre la aparente

contradicción entre los dos términos del citado art. 3524. La partición-donación puede beneficiar a algún

descendiente sobre los demás con la porción disponible, pero no importará mejora la cláusula inserta en la

donación, si el testamento del ascendiente no dispensa de colacionar el valor recibido, de acuerdo con la

regla del art. 3484.

LA PARTICIÓN NO REQUIERE COMPRENDER TODOS LOS BIENES DEL ASCENDIENTE. - Según

establece el art. 3518, "los que el ascendiente adquiera después, y los que no hubiesen entrado en la

donación, se dividirán a su muerte, como está dispuesto para las particiones ordinarias". Respecto de esos

bienes, deberá tramitar el juicio sucesorio y realizarse la partición de acuerdo a las normas generales.

LA PARTICIÓN DEBE SER, EN PRINCIPIO, PURA Y SIMPLE. - Por cuanto transmite irrevocablemente la

propiedad de los bienes a los donatarios. El art. 3517 prohibe las condiciones que dependan de la sola

voluntad del disponente, o el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de

hacerla, o la reserva de disponer más tarde de las cosas comprendidas en la partición. La prohibición

conllevaría a la nulidad de la partición que incluyese tales condiciones (conf. art. 530, Cód. Civil), u otras no

enumeradas en el art. 3517 que impliquen desnaturalizar los efectos traslativos e irrevocables de la partición.

Podrían admitirse las cláusulas de indivisión (art. 51 y ss., ley 14.394).

FORMA DE LA PARTICIÓN. - En cuanto a ella dice el art. 3523 que "la partición por donación debe

hacerse en las formas prescriptas para las demás donaciones de esa clase".

Si la partición interesa bienes inmuebles la escritura pública es ineludible (conf. art. 1810, inc. 1). Pero aun

cuando no comprendiese inmuebles, el art. 1184, inc. 2, del Cód. Civil, exige la escritura pública a toda

partición extrajudicial de herencia. En cuanto a la salvedad que dicho artículo -según la ley 17.711-

establece respecto de los convenios particionales por instrumento privado presentados al juez de la sucesión

a los efectos de su homologación,no se aplica a la partición-donación por el ascendiente, por cuanto la causa



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de la transmisión es un contrato y no la sucesión del ascendiente. Si bien como donación podría no exigir la

escritura pública, como acto particional está sujeto a esa forma en virtud del citado art. 1184, inc. 2.

PROHIBICIÓN DE PARTIR SUBSISTIENDO LA SOCIEDAD CONYUGAL. - Dispone el art. 3526: "La

partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continúa de hecho

la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos". El precepto aparece justificado en que la

subsistencia de la sociedad conyugal impide

partir, de modo actual, bienes gananciales (a éstos se refiere la norma). Tampoco permitiría partir los propios

-sino por testamento y comprendiendo al cónyuge: conf. art. 3527- puesto que de esa forma se excluiría al

esposo o la esposa del ascendiente que dona de su derecho a heredar en concurrencia con los descendientes

(art. 3570), no siendo permitida la donación entre ellos durante la subsistencia de la sociedad conyugal (art.

1807, inc. 1).

Hay autores que han sostenido que si, subsistente la sociedad conyugal, ambos cónyuges conjuntamente

realizaran la partición por donación, ésta no sería atacable y no regirían las razones del art. 3526.

NUESTRA OPINIÓN. - Durante la sociedad conyugal, cada cónyuge administra y dispone de los bienes

gananciales por él adquiridos (conf. art. 1276, Cód. Civil); antes de la ley 17.711, dicha administración se

atribuía al marido, salvo los gananciales de administración "reservada" a la mujer (art. 2, ley 11.357) y los

propios de ella mediante revocación del mandato tácito.

De modo que la partición-donación no podría, en rigor, ser efectuada sino por el cónyuge a quien compete la

gestión (administración y disposición) del bien o los bienes gananciales de que se tratase. El otro, a lo sumo,

podría prestar el asentimiento -conformidad con el acto ajeno-, pero no el consentimiento, ya que no tiene la

disponibilidad de esos bienes, por más que sean gananciales. Sus derechos patrimoniales se actualizan sólo

por la disolución de la sociedad conyugal. Su participación es eventual a ese momento y de conformidad con

las normas de la liquidación (art. 1313 y concs., Cód. Civil).

Pero media otra razón fundamental. Aun suponiendo por hipótesis que la ley admitiese la partición-donación,

subsistente la sociedad conyugal y mediando asentimiento del cónyuge no administrador de los bienes

comprendidos en la partición, estaríamos en presencia de una típica renuncia, durante el matrimonio, a los

gananciales y a los derechos sobre ellos, que invalida el art. 1218 del Cód. Civil. Disponer, entre los

cónyuges, este modo de partir los gananciales sería introducir una forma de partición no contemplada en el

art. 1291. Si comprendiese todos los bienes -por hipótesis- resultaría que los cónyuges disuelven la sociedad

sin que concurra separación judicial de bienes.

Otra disposición, el art. 1805, da sentido al problema. Dispone la norma que "el padre y la madre, o ambos

juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare -

agrega el artículo- a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecha como un adelanto de la

legítima". Esto significa que si padre y madre donan en vida bienes entre sus hijos, subsistiendo la sociedad

conyugal, no se está frente a una partición irrevocable sino ante un anticipo de herencia. Esta norma no está

en pugna con la prohibición de renunciar a los gananciales o a la partición de la sociedad conyugal sin que

medie disolución por separación judicial de bienes. El art. 1805 se limita a prever el caso en que cualquiera

de los cónyuges o ambos juntos donen. Este último caso sólo podrá darse cuando se trate de bienes que sean

copropiedad de ambos cónyuges. Y sólo puede donar quien puede disponer. Y puede disponer el titular del

bien, no el otro cónyuge. Su eventual asentimiento (conf. art. 1277, Cód. Civil, ley 17.711) no es un acto de

disposición, sino la conformidad en el negocio jurídico ajeno.

Algunas acotaciones sobre normas concordantes que demuestran los alcances de la preceptiva del art. 3526:



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a) El art. 3525 establece que la partición, sea por donación entre vivos o por testamento, sólo puede tener

lugar entre los hijos y descendientes legítimos y naturales, observándose el derecho de representación. Este

precepto determina las únicas personas que deben ser comprendidas en estas particiones, salvo el caso del

art. 3527.

b) Pero el art. 3527, citado, añade que "no habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, la

partición por testamento debe comprender no sólo a los hijos legítimos y naturales, y a sus descendientes si

aquéllos no existen, sino también al cónyuge sobreviviente".

La preceptiva reconoce una única excepción en el caso de partición por testamento, "cuando no hubiese

manifiestamente gananciales del matrimonio", y en ese caso la partición debe comprender al cónyuge. ¿Y si

hay gananciales? No es posible la partición, ni por testamento y menos aún por donación, porque como el art.

3525 sólo la admite entre los hijos y sus descendientes, el padre o madre estarían disponiendo de bienes

indivisos que no son de su exclusiva propiedad. He ahí el verdadero sentido del art. 3526. Éste no distingue

entre partición por donación y por testamento; no podría hacerlo sin perder coherencia con la norma que le

antecede y con la que le sigue.

c) Pero también del análisis del art. 3529 resulta confirmado el art. 3526. Aquél dispone que "e/ hijo

nacido de otro matrimonio del ascendiente, posterior a la partición..., anulan la partición". Es elemental

preguntarse por qué Vélez Sársfield alude al hijo de otro matrimonio y no, eventualmente, a un hijo del

mismo matrimonio que nazca con posterioridad a la partición. El espíritu aparece claro en el contexto: el

codificador no supuso esta última hipótesis por la simple razón de que durante el matrimonio no admite la

partición-donación (art. 3526). Presume que la partición ha sido realizada por quien enviudó o al menos

obtuvo separación judicial de bienes y, con posterioridad, contrajo nuevo matrimonio. Pero la partición la

supone realizada cuando ya no subsistía la sociedad conyugal.

PARTICIÓN POR TESTAMENTO

NORMAS APLICABLES. - a) Rigen las normas de capacidad para testar (arts. 3611, 3613 y ss., Cód. Civil),

forma del acto (art. 3622 y ss.), limitación a los hijos y descendientes del testador (art. 3525), salvo el caso

en que se partan bienes propios, en cuyo caso debe comprenderse al cónyuge sobreviviente (art. 3527),

etcétera.

b) Se aplican: la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del testador (art. 3532), y las garantías

de evicción y vicios redhibitorios que se deben, entre sí, los coherederos por las porciones recibidas por ellos

(art. 3533). Por aplicación de este principio, y habida cuenta que la enajenación de algún bien comprendido

en la partición no anula ésta si se salva la legítima del heredero a quien el bien estaba adjudicado (conf. art.

3531), el art. 3534 dispone: "si éste [el ascendiente], después de la partición por testamento,

hubieseenajenado objetos que hacían parte de la porción de uno de los descendientes, le es debida la

garantía de los objetos enajenados".

c) A propósito de la cláusula de mejora, que, en virtud de lo dispuesto por el art. 3524, se admite la

posibilidad de que el testador mejore con su porción disponible a uno cualquiera de los descendientes

comprendidos en la partición. Si hubiese efectuado en vida una partición por donación entregando a uno de

ellos bienes que es su intención sean imputados sobre la porción disponible, deberá dispensar de colacionar

en forma expresa en el testamento, incluyendo esa dispensa como cláusula de mejora, de acuerdo con la regla

del art. 3484.

ACCIONES DE NULIDAD, RESCISIÓN Y REDUCCIÓN



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INEFICACIA DE LA PARTICIÓN

REVOCACIÓN. - La revocación de la partición del ascendiente se aplicará en los casos previstos en el art.

3522, ello es, inejecución de las cargas y condiciones impuestas o por causa de ingratitud. La revocación

interesa supuestos de partición-donación, como la misma norma lo establece, y serán de aplicación las

normas generales en materia de revocación de donaciones por ingratitud del donatario (art. 1858 y ss., Cód.

Civil). La revocación de la donación pronunciada contra uno de los descendientes, dejará subsistente la

partición efectuada en favor de los demás.

Otro supuesto de revocación es el previsto en el art. 3521 al disponer que "la partición por donación entre

vivos puede ser revocada por acción de los acreedores del ascendiente, con las solas condiciones requeridas

para revocar los actos por título gratuito". La revocación no debe confundirse con supuestos de nulidad de

la partición que pudiere fundarse en la falta de las formas exigidas para el acto (conf. arts. 1184, inc. 2, y

1810, inc. 1), o en la subordinación de la partición a condiciones prohibidas por el art. 3517, o por no haber

tenido lugar entre todos los hijos y descendientes del donante (art. 3528), etcétera.

a) HIJO NACIDO LUEGO DE LA PARTICIÓN. Un caso especial es el previsto por el art. 3529. Dispone éste

que "el hijo nacido de otro matrimonio del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo postumo, anulan la

partición"'. Ello tiende a proteger la intangibilidad del principio de igualdad

entre todos los descendientes del causante cuya sucesión, en definitiva, se defiere a la muerte y no antes.

b) PREMUERTE DEL HIJO EXCLUIDO. El art. 3529, parte 2a, prevé el caso de premuerte del hijo o

descendiente excluido de la partición: "La exclusión de un hijo existente al tiempo de la partición -dice el

artículo-, pero muerto sin sucesión antes de la apertura de la sucesión, no invalida el acto". Se trata de un

excluido que muere antes del testador y que no deja descendencia con llamamiento a la sucesión del testador.

No se lesiona en el caso el principio de la igualdad de concurrencia, por lo que el artículo concluye

disponiendo que "la parte del muerto se divide entre los otros herederos".

SUPUESTOS DE REDUCCIÓN Y RESCISIÓN. - Se ha discutido si, en el contexto de la partición por el

ascendiente, reducción y rescisión constituyen acciones identificadas por sus efectos. El art. 3536 prevé: "La

partición por donación o testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los

herederos"'. El art. 3537, en cambio, dice: "Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada

a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley

permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido".

Hay autores que han sostenido que la acción prevista por el art. 3536 no constituye rescisión , y que su efecto

no es dejar sin virtualidad toda la partición, sino sólo "salvar la legítima" del heredero afectado. En este

sentido coincidiría con la reducción, como acción de derecho común.

Otros autores, asimilando también ambos supuestos, sugieren que la partición no salva la legítima de alguno

de los herederos, cuando otro u otros tienen asignada una porción que excede la disponible. Según esta

posición, los arts. 3536 y 3537 aludirían a hipótesis idénticas, aunque se concedan dos acciones con alcance

diverso. La rescisión anula la partición, exigiendo por consiguiente una nueva partición, mientras la

reducción sólo perseguiría completar la legítima del heredero perjudicado. Se trataría de dos acciones

distintas, concedidas para un solo caso.

Tratando de distinguir dos supuestos distintos se ha sostenido que se interprete el art. 3536 como referido a

casos en que por omisión, preterición, etc., la legítima del actor no ha sido "salvada", prevista. En cambio, el

art. 3537 aplicaría la reducción del derecho común a casos en que la legítima, si bien prevista o "salvada", no



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ha sido completada, cubierta o llenada.

INTERPRETACIÓN PROPICIADA. - a) El art. 3537 alude al caso de reducción de la porción asignada a uno

de los partícipes quien, además de los bienes comprendidos en su hijuela, ha recibido por otras liberalidades

(p.ej., donaciones sujetas a colación), valores que, en conjunto, superan la porción disponible. Entonces se

acuerda una acción para reducir los valores incluidos en la partición del ascendiente, hasta dejar salvada la

legítima global de los descendientes (o sea, los 4/5 en caso de concurrir sólo descendientes legítimos o 9/10

en el supuesto de que concurriesen hijos o descendientes legítimos y extramatrimoniales). Pero adviértase:

sigue siendo ésta una reducción especial. Nada impediría que el o los coherederos afectados accionasen, por

vía de la reducción común, respecto de los bienes donados por el ascendiente en vida, sin afectar por ello la

partición misma.

b) El art. 3536 comprenderá -residualmentelos casos en que la legítima no se salva, recurriendo a este

expediente de la reducción. Un solo supuesto es posible: que la legítima esté afectada por donaciones

efectuadas a terceros que no reciben en la partición por el ascendiente, o, por legados, también a extraños,

que superen de tal forma la porción disponible que impiden que los coherederos satisfagan su legítima. La

rescisión, en el supuesto, dejará sin efecto la partición y exigirá un nuevo acto particional una vez incluidos

los bienes o valores que salvan la porción legítima. Ello sin perjuicio de la subsistencia de la acción de

reducción ordinaria (arts. 3600 y 3601).

PARTICIÓN POR EL TUTOR DE LOS MENORES. - El art. 3515, dentro del capítulo de la partición por

ascendientes, prevé el caso en que, por testamento, éstos nombren tutores a sus descendientes menores,

autorizándolos "para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente,

presentándolas después a los jueces para su aprobación".

Hay una delegación de la facultad de partir los bienes, que el testador ascendiente hace en el tutor que

nombra. Señalar la relatividad con que opera la previsión: la tutela -aun la dada por los padres requiere

confirmación judicial (art. 399), y en se requiere que el inventario y avalúo de los bienes del pupilo sea

judicial, "a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inventario y tasación de

ellos" (art. 408). El art. 3465, inc. 1, exige en todo caso la partición judicial cuando hay herederos menores,

por lo que, en definitiva, las facultades del tutor se limitarán a proponer las adjudicaciones en la instancia

judicial. Sustituirá a los peritos, pero no obviará el trámite exigido por las disposiciones generales, de

conformidad con las normas legales citadas.

SUCESIÓN INTESTADA

CONCEPTO Se denomina sucesión intestada o ab intestato a aquella que opera en virtud de llamamientos legítimos, sin

intervenir la voluntad del causante expresada en su testamento válido.



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La vocación legítima, o llamamiento legal a la adquisición hereditaria, no sólo suple la ausencia de

testamento -puesto que dicho llamamiento podría encuadrarse como régimen supletorio-, sino que, cuando

los herederos o llamados por la ley gozan, de una vocación legitimaria, resulta imperativo para el causante,

en el sentido tradicional de que no puede excluirlos "sin justa causa de desheredación" (conf. art. 3714).

El derecho sucesorio se organiza con base en el llamamiento legítimo de los legitimarios, que nuestro Código

denomina herederos forzosos: son tales, los descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite. Los parientes

colaterales que tienen llamamiento o vocación legítima no son herederos forzosos, ya que en nuestra ley no

gozan de "un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia", como reza el art. 3591.

Para éstos el régimen de la sucesión ab intestato es supletorio de la sucesión testamentaria.

Posible coexistencia de la sucesión legítima y la testamentaria. - Puede ocurrir que el causante haga un

testamento que no agote el contenido de la herencia. Por ejemplo, si instituye legatarios, o si nombra

herederos que deben concurrir con los legítimos. En este último caso en la misma sucesión existirían

vocaciones legítimas y testamentarias.

En el derecho moderno, el testamento no es incompatible con el régimen de la sucesión ab intestato. La

herencia -reza nuestro art. 3280- puede deferirse "por voluntad del hombre en una parte, y en otra por

disposición de la ley". Si en el testamento, el causante no instituye heredero, "sus disposiciones deben

cumplirse; y en el remanente de sus bienes se sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas" (art.

3710).

PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESIÓN LEGÍTIMA. ENUNCIACIÓN Los principios fundamentales que gobiernan el llamamiento ab intestato, la vocación legítima. Podrían

sintetizarse en las siguientes proposiciones:

La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento, y dentro de

cada orden, por grado de parentesco con el causante.

Dentro de cada orden, actualizan su vocación los parientes de grado más cercano al causante.

Como dice el art. 3546, "el pariente más cercano en grado, excluye al más remoto, salvo el derecho

de representación".

Los parientes que integran un orden ulterior en la prelación, no actualizan su vocación sino a falta de

todo pariente en el orden preferente.

La vocación legítima constituye fuente de un llamamiento a la adquisición hereditaria, sin atender

de los bienes que componen la herencia (art. 3547). (salvo los casos que se debe distinguir, propios de

gananciales, o los bienes de adoptaods/adoptantes)

Estas proposiciones no son absolutas, y, como principios fundamentales, reconocen excepciones.



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76

JERARQUÍA DE ÓRDENES HEREDITARIOS

Sistema lineal. - Todo orden hereditario está integrado por el

conjunto de consanguíneos del causante en referencia a líneas

o ramas específicas de parentesco. Nuestro derecho, organiza

sobre la base lineal;

el cómputo de parentesco

el orden del llamamiento hereditario. "La proximidad

del parentesco se establece por líneas y grados" (art. 346).

Siendo el grado, es el vínculo jurídico creado por la

generación biológica, "se llama línea la serie no interrumpida de grados" (art. 347 infine).

Tomando como base la persona de cuyo parentesco se trata en relación con los demás consanguíneos, Hay

tres líneas:

la línea descendente,

la línea ascendente y

la línea colateral" (art. 349),

Manteniendo la coherencia del sistema lineal del parentesco debemos concordar que, en el orden sucesorio,

esos órdenes parentales se reproducen a los efectos de actualizar el llamamiento hereditario. Tales son los

tres órdenes sucesorios fundamentales.

Vélez Sarsfield hizo del cónyuge supérstite un orden anómalo o atípico. El cónyuge no actualiza su vocación

excluyendo llamamientos ulteriores, sino en el caso de no existir descendientes - o ascendientes- en cuyo

caso es un orden excluyente de los parientes colaterales. Pero concurre con descendientes (arts. 3570 y 3576)

y ascendientes (art. 3571).

El art. 3545 no pretende clasificar los órdenes sucesorios en el Código. Pero, al enumerarlos y confrontando

luego las formas de concurrencia puede lograrse un criterio general de prelaciones. La citada norma

establece: "Las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes del difunto, a sus ascendientes, al

cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las

reglas establecidas en este Código. No habiendo sucesores los bienes corresponden al Estado nacional o

provincial".

Reformas que ha importado la ley 23.264. - En el régimen original del Código Civil, la vocación hereditaria legítima era tributaria

de la discriminación entre parientes legítimos e ilegítimos contenida en los arts. 365 y 366 y entre hijos y descendientes legítimos e ilegítimos (art.

240 y siguientes).

A partir de la supresión de la distinción entre familia legítima e ilegítima -y por consiguiente a los

parientes de una y otra-, ha sustituido y derogado las normas que habían organizado el derecho sucesorio

mortis causa, La ley 23.264 ha debido adecuar las disposiciones del Código Civil al nuevo contexto no

discriminatorio entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y

a) Por un lado, y dado que la filiación matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos, el

derecho hereditario de los descendientes se organiza sin distinguir entre legítimos e ilegítimos.

b) Habiendo quedado derogado el art. 3582, el derecho de sucesión de los descendientes extramatrimoniales

Orden para heredar:

1. Descendientes, Cónyuge y nuera viuda s/ hijos.

2. Ascendientes, Cónyuge y nuera viuda s/ hijos.

3. Cónyuge y nuera viuda s/ hijos. 4. Colaterales (Hasta el 4°) y nuera

viuda s/ hijos 5. Nuera viuda s/ hijos 6. Fisco



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77

no queda reducido a los nietos, ni tampoco está sujeto a la inexistencia de generaciones naturales

ininterrumpidas como lo dispuso la ley 14.024.

c) El derecho de representación en la línea de los descendientes operará sin limitación, ya se trate de

descendientes matrimoniales o extramatrimoniales. En la línea colateral, el derecho de representación opera

en favor de los hijos y descendientes de hermanos, hasta el cuarto grado (art. 3585).

Al imperio de lo dispuesto en el art. 3 del Cód. Civil, las nuevas disposiciones de la ley 23.264, se aplicarán

a las sucesiones abiertas con posterioridad a su vigencia, esto es, el 1 de noviembre de 1985 -puesto que la

ley fue publicada el 23 de octubre de 1985 en el Boletín Oficial sin establecer fecha de entrada en vigor,

rigiendo lo establecido en el art. 2, Cód. Civil-, de modo que en relación a las sucesiones deferidas con

anterioridad operará la ultraactividad de las disposiciones legales anteriores.

PROXIMIDAD DE GRADO DENTRO DE CADA ORDEN

Llamamiento según el grado de parentesco. - Dentro de cada orden, "el pariente más cercano en grado,

excluye al más remoto, salvo el derecho de representación" (art. 3546). Quiere decir que sólo tienen

vocación o llamamiento actual, dentro de su orden hereditario, los consanguíneos más próximos al causante. Si una persona muere dejando tres hijos y ocho nietos ninguna duda cabe de que todos tienen llamamiento dentro del primer orden hereditario, pero

sólo los hijos actualizan su vocación excluyendo a sus hijos -nietos del causante-, quienes gozan, mientras la herencia no hubiese sido aceptada por

aquéllos, de un llamamiento eventual, pero no concurrente. Esta norma, enunciada como principio fundamental, es absoluta

"salvo el derecho de representación".

Exclusión entre órdenes. - Cada orden es excluyente de los ulteriores. Y ello interesa desde dos puntos de

vista.

Mientras existan parientes con vocación actual o eventual que integran un orden preferente, no

actualizan su vocación los parientes del orden subsiguiente. Además, hay que tener presente que la

regla de que el pariente de grado más cercano excluye al más remoto se aplica sólo cuando se

trata de establecer la actualización del llamamiento dentro de cada orden; es decir, no juega entre

órdenes. Si en el momento de la apertura de la sucesión sobreviven al causante parientes de un orden

ulterior que se encuentran en grado más cercano al de otros parientes de un orden preferente, sólo

actualizan su vocación estos últimos. La prelación del grado opera en cada orden

independientemente de que existan en un orden ulterior consanguíneos de grado más cercano. La

actualización de la vocación o llamamiento de los parientes de un orden ulterior está subordinada a

la inexistencia de parientes en el orden preferente, cualquiera sea el grado de parentesco de

consanguinidad en que los últimos se encuentran con relación a los consanguíneos del orden ulterior.

La regla del art. 3546 no se comunica entre órdenes excluyentes. Si muerto el causante le sobreviven

sólo nietos, pero, además, sus padres, aunque éstos se encuentren en primer grado de consanguinidad

en línea recta con respecto al causante y los nietos en segundo actualizan el llamamiento (en este

caso por derecho de representación) los últimos, que integran el primer orden (arts. 3566 y 3567),

excluyendo a los ascendientes que se hallan en un orden ulterior.

INDISTINCIÓN DEL ORIGEN Y NATURALEZA DE LOS BIENES



EFIP II - 2013

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Calidad u origen de los bienes hereditarios. - El art. 3547 establece como principio fundamental que "en las

sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia". La regla puede sintetizarse

diciendo que el patrimonio hereditario, a la muerte del causante, forma una unidad, en la que no se

distinguen categorías de bienes para asignarles determinados herederos o sucesores. El principio constituye

una consecuencia de la reacción contra los mayorazgos de la época medieval que conoció el derecho español

y que importó a América.

Existen en el contexto del derecho sucesorio dos excepciones. No se han fundado en una concepción

aristocrática o feudal, sino en motivaciones diversas que conjugan principios arraigados del derecho

histórico. Los casos son los siguientes:

Derecho hereditario del cónyuge supérstite. Sobre la parte de bienes gananciales que integran el

acervo sucesorio una vez liquidada la sociedad conyugal disuelta, la que de acuerdo con esa

liquidación corresponde al prefallecido. El art. 3576 establece que "en todos los casos en que el

viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge

sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieran al cónyuge

prefallecido".

Derecho hereditario del adoptante. El segundo caso es, a partir de la ley 17.711, el derecho

hereditario del adoptante que, derogándose el art. 16 de la ley 13.252, consagró el art. 3569 bis del

Cód. Civil en la sucesión del adoptado. "El adoptante hereda al adoptado, salvo respecto de los

bienes que éste hubiere recibido a título gratuito de la familia de sangre". Similar preceptiva

reprodujo el art. 24 de la ley 19.134, y ahora el art. 333 del Cód. Civil (ley 24.779).

En ambos supuestos la ley rompe el principio de la unidad de la herencia distinguiendo el origen de ciertos

bienes constitutivos del caudal relicto para excluir a determinados sucesores.

EL DERECHODE REPRESENTACIÓN. CONCEPTO. REGULACIÓN LEGAL. EFECTOS

Concepto. - la ley ha considerado que la rama del prefallecido o del llamado que resolvió su vocación no

debe ser privada de participar en la transmisión de los bienes del causante. Actualiza la vocación de los

descendientes del titular de la vocación original, a efectos de que ellos reciban, en conjunto, la misma parte

que hubiese correspondido a su ascendiente en la sucesión.

Esas vocaciones se actualizan mediante el denominado derecho de representación, por el cual, según define

el art. 3549, "los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la

familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la

madre habrían sucedido". Esta situación, unida a las circunstancias que determinan el llamamiento, han permitido a la doctrina tradicional distinguir la sucesión por derecho

propio y por derecho de representación (jure proprio y iure reprcesentationis). Se sucede por derecho propio cuando siendo uno solo el heredero o

cuando siendo varios, todos descienden del mismo tronco inmediato. Se sucede por representación cuando, aunque no sea más que uno de los varios

individuos a quienes corresponde la sucesión, no desciende del mismo tronco del que descienden los otros y viene en lugar de su antecesor. Ocurre

que cuando la herencia se defiere a los sucesores que fundan o reconocen su vocación legítima en la circunstancia de ser, todos, los parientes del

difunto más cercanos en grado, el llamamiento es originario. Si uno - o varios- de esos parientes ha prefallecido o por otra circunstancia resuelve su

llamamiento, sus descendientes concurren con los otros parientes unificando su vocación en la cuantía y extensión de su ascendiente, recibiendo un

llamamiento derivado de la vocación originaria inexistente o resuelta.

Naturaleza. - ha sido involucrado por la doctrina italiana como un supuesto de vocación indirecta. La



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vocación indirecta comprende casos en los cuales un sujeto que habría venido a suceder, no sucede

efectivamente, porque no puede o no quiere, y otro, por la voluntad de la ley o del testador -caso de las

sustituciones- hereda en lugar suyo.

La vocación es indirecta porque se refiere a otro llamamiento, directo, que ha fallado, ya sea en su origen (en

caso de premoriencia) o después de la apertura de la sucesión. Pero, aun inexistente, el elemento objetivo de

esa vocación fallida sirve para que la ley determine el contenido de la vocación efectiva. Esta referencia a

una vocación anterior, preexistente, aunque fallida, es esencial para instrumentar la excepción al principio

general, según el cual los parientes más cercanos en grado excluyen a los de grado más remoto. Por

consiguiente, los derechos sucesorios de éstos se determinan, en cuanto a su existencia, cuantía y posición

respecto del causante, por referencia a los de aquellos ascendientes suyos que los excluirían de la herencia de

haber heredado.

Sucesión por estirpes. Concepto. - Al conceptuar el derecho de representación, el art. 3549 alude a los hijos

de un grado ulterior que son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto.

La representación equivale a un derecho sucesorio por estirpe, todos los hijos de una persona premuerta,

cualquiera sea su número, reciben la misma parte de su progenitor.

Así surge del art. 3563: "En todos los casos en que la representación es admitida, la división de la

herencia se hace por estirpe. Si ésta ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por

estirpe en cada rama, y los miembros de la misma rama".

Pero el art. 3563 agrega que si la estirpe "ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por

estirpe en cada rama". La norma supone una representación sucesiva.

La ley atribuye a quienes actualizan una vocación por representación ("representantes") un llamamiento

referido en consideración al contenido que habría tenido el derecho de la persona intermedia; derecho que se

considera como referencia a una vocación que ha quedado puramente hipotética al efecto de determinar,

precisamente, la extensión del llamamiento en la sucesión por estirpes.



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En la Fig. 1, suponemos que a la muerte de C le sobreviven sus tres hijos: A, B y D, quienes, conforme al art. 3565, heredan a C por

derecho propio y en partes iguales. Es decir que la alícuota importará, para cada uno, el equivalente en valor a 1/3 del acervo.

Supongamos, en cambio que, habiendo premuerto D, al momento de la apertura de la sucesión de C, le sobreviven sus hijos A y B y

los nietos N, M y Ñ, hijos de D.

Tal es la hipótesis de la Fig. 2. Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representando" a su padre prefallecido y

concurrirán con A y B a recibir la misma parte de la herencia a la cual su padre -D- habría sucedido (conf. art. 3549). Entonces, heredarán por estirpe, correspondiéndoles 1/9 a cada uno, del tercio que constituye el contenido de la vocación hipotética que se está

representando.

Pero el art. 3563 agrega que si la estirpe "ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama". La norma supone una representación sucesiva.

En la Fig. 3 se gráfica el caso en que, a la muerte de C, le sobreviven sus hijos A y B, sus nietos N y M y los bisnietos X e Y. Por

premuerte de D, en el caso anterior, dijimos que cada nieto recibiría 1/9 del total del acervo, al participar in capita del contenido de la vocación correspondiente a la estirpe del hijo D, premuerto. Pero ocurre ahora que uno de esos nietos, Ñ, también ha prefallecido al

causante. En ese caso sus hijos actualizarán su vocación recibiendo, en conjunto, la parte que hubiese correspondido a su padre. Es

decir, 1/18 cada uno.

Casos en que tiene lugar la representación. Premoriencia. - Respecto del representado, el requisito para

que se actualice la vocación por representación es la premoriencia. Significa que debe haber fallecido

prematuramente, antes de la apertura de la sucesión de que se trata. Si falleciese después, como titular del

llamamiento, transmitiría el derecho de opción a sus propios herederos (art. 3316), quienes poseen

llamamiento directo a su sucesión. La norma general del art. 3554, parte 1: "no se puede representar sino a

las personas muertas", porque viventis non datur reprcesentatio.

Representación en caso de conmoriencia. - El Código Civil dispone en el art. 109 que si dos o más personas

hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber

cuál de ellas murió primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar

transmisión alguna entre ellas.

Supongamos que en un accidente mueren padre e hijo. Si se aplica ortodoxamente la dogmática sucesoria,

como el padre no transmitió derechos sucesorios al hijo, los descendientes de éste no pueden pretender

representarlo, ya que la representación tiende a que los representantes sucedan juntos a la misma parte de la

herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido (art. 3549). La herencia se defiere a los ascendientes

del padre (art. 3567). Esta solución peca de inconveniente e injusta y ha sido criticada, admitiéndose el

derecho de representación por el juego interpretativo del art. 3550 en cuanto al fundamento del llamado

derecho de representación y las excepciones al principio de que no se puede representar sino a personas

muertas que enuncia el art. 3554 (arts. 3552, 3301 y 3749).

Nuestra ley no exige que el representado muera con anterioridad al causante, aunque por ser éste el caso más

común, el art. 3557 se refiere a él en forma ejemplificativa. En cambio, los arts. 3549, 3554 y 3562, que

delinean la institución y sus efectos, no hacen mención de la premoriencia. La ley requiere que el

representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y en la conmoriencia se cumple tal requisito.

Representación del renunciante. - La fuerza de las ideas que inspiran a la "representación" han debido

considerar ilógica la representatividad de quien renuncia a la herencia, resolviendo su llamamiento

hereditario. Si se juzga al renunciante como no habiendo sido nunca heredero y la sucesión se defiere como

si el renunciante no hubiese existido, ¿cómo admitir que sea "representado" por sus descendientes? Lo que

ocurre es que, como lo puntualiza el art. 3550, "el representante tiene su llamamiento a la sucesión,



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exclusivamente de la ley y no del representado". Ello significa que la sucesión por estirpes se funda en una

vocación que ha quedado hipotética para permitir la referencia necesaria que viabilice la transmisión

hereditaria a los descendientes de quien, o no llegó a ser titular de vocación alguna -caso de premoriencia- o

resolvió su llamamiento, como en la hipótesis de la renuncia. No hay vocación real representada, sino

vocación inexistente o resuelta cuyo contenido objetivo determina la cuantía y extensión del llamamiento por

representación.

Representación del indigno y del desheredado. El art. 3301 dispone: "Los hijos del indigno vienen a la

sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes

de la sucesión el usufructo y administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos". Y

el art. 3749, similarmente, estatuye: "Los descendientes del desheredado, heredan por representación y

tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no

tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".

Con ambas normas deben considerarse modificados el art. 3554, que dispone que no se puede representar

sino a personas muertas, con excepción del renunciante, yel art. 3556 que establece que no se puede

representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto. Tanto el indigno y el

desheredado han resuelto su vocación no obstante lo cual, sus descendientes actualizan la vocación para

recibir la misma parte que a él hubiese correspondido en contenido y extensión.

En los dos casos, los bienes que correspondan a aquéllos no serán usufructuados por el indigno o

desheredado ni tendrán su administración mientras durare la minoría de edad de los hijos. Se trata de no

beneficiarlos en la hipótesis con el derecho que les confiere el ejercicio de la patria potestad.

Condiciones que debe reunir el representante. Con relación al representante, se exige:

que sea hábil para suceder a aquél de cuya sucesión se trata. Es decir que no esté sujeto a causas de

resolución de su vocación que, aun siendo indirecta, o referida en su contenido a la del representado,

es asumida iure propio con relación al causante (art. 3551).

ser descendiente en grado sucesible, con relación al causante. Esto importa sólo en la línea

colateral, ya que los parientes tienen vocación legítima sólo hasta el cuarto grado inclusive. De modo

que no podría representar a un ascendiente quien se hallase en quinto o ulterior grado, con relación al

causante.

Vinculado con esto, el art. 3556 establece: "No se puede representar sino a las personas que habrían sido

llamadas a la sucesión del difunto". Recoge la idea de ficción que inspira a la representación; queda

virtualmente afectada por los arts. 3301 y 3749, que admiten la representación del indigno y del desheredado

que han resuelto su llamamiento o carecen de vocación en la sucesión del causante.

Obligación de colacionar a cargo del representante. - El art. 3564, en concordancia con lo dispuesto por el

art. 3482, establece: "Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben colacionar a la

herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión".

El principio que obliga a colacionar al representante lo donado por el causante al hijo premuerto que

representa, es un caso de colación por otro, en el cual como la aceptación de la herencia ubica al

representante en la estirpe indivisible, la imputación de la donación debe serlo por el total de lo donado por

el causante al representado, aun cuando algunos llamados renunciasen a la herencia. Desde este punto de

vista, la sucesión por estirpes determina para los titulares de la vocación indirecta la necesidad de imputar a

su hijuela las liberalidades colacionables que el causante hizo en vida al ascendiente. Se mantiene así la



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igualdad entre estirpes, fin de la colación, por cuanto la extensión del llamamiento por representación se

determina en cuanto a su cuantía y contenido por referencia al de los ascendientes que excluirían a los

representantes de haber podido heredar.

Órdenes en que opera la representación. - Dice el art. 3557: "La representación es admitida sin término en

la línea recta descendente, sea que los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios, concurran con

los descendientes de un hijo premuerto, sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que éste,

se encuentren en grados desiguales o iguales".

En cambio, "la representación no tiene lugar en favor de los ascendientes. El más próximo [en grado]

excluye siempre al más remoto" (art. 3559).

Y en lo referente a la línea colateral, "la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes

de los hermanos, bien sean de padre y madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con

los demás coherederos de grado más próximo" (art. 3560).

Se excluye la representación en la línea ascendente. Obedece a que la tendencia a la transmisión hereditaria

pretende siempre favorecer a la posteridad, a los descendientes en quienes se perpetúan las relaciones de

dominio. El afán de no privar a ninguna línea o rama de la descendencia del causante de la adquisición no se

justifica, en iguales términos, cuando se trata de la sucesión de los ascendientes.

Graficando cada caso:

Línea descendente. Considerando que a la muerte de C le sobreviven sus hijos A y B y los nietos X e Y, hijos de

D, prefallecido, éstos concurrirán a la sucesión con A y B, por estirpe, actualizando así su vocación (Fig. 4).

Es éste el caso más simple. Pero el asunto puede complicarse en la hipótesis que ilustra el gráfico de la Fig.7.



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A la muerte de C, sólo le sobrevive su hijo B, los nietos R y S, hijos de A, prefallecido; los nietos N y Ñ, hijos de D,

también prefallecido, y los bisnietos X e Y, hijos del nieto M, premuerto.

El art. 3557, recordemos, establece que la representación es admitida sin término en la línea recta descendente, sea que

los hijos del difunto concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea que todos los hijos del difunto, habiendo

muerto antes que éste, "se encuentren en grados desiguales o iguales". El caso de nuestro ejemplo aparece justamente

aclarado en la nota: "En línea recta -dice Vélez Sársfield- se sucede en virtud de la representación con los de grado más

próximo, como cuando concurre el nieto con sus tíos a la herencia del abuelo; o con los de grado más remoto, como se

verifica cuando los nietos descendientes de un hijo, suceden con los bisnietos descendientes de otro hijo del abuelo

común".

Línea ascendente. En la línea ascendente no opera el derecho de representación. El más próximo

excluye al más remoto. Si a la muerte de C sólo le sobreviven su padre A y los abuelos maternos X e

Y habiendo premuerto B, éstos serán excluidos por A, aplicándose el principio general del art. 3546

(Fig. 5).

Línea colateral. El art. 3560 aplica los principios de la representación en favor de "los hijos y

descendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de un solo lado, para dividir la

herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo". En el caso más simple,

de la Fig. 6, los sobrinos del causante C, X e Y, hijos del hermano premuerto B, actualizarán su

vocación representando a su padre en la sucesión del tío concurriendo con A.

Límite a la representación en la línea colateral. -Debe interpretarse que la representación en la línea

colateral existe en favor de los hijos y descendientes de hermanos hasta el cuarto grado, y esta limitación

viene impuesta por cuanto más allá no existe habilidad o vocación sucesoria entre los parientes y, el

representante debe ser hábil para suceder a aquel de cuya sucesión se trata. El art. 3560 estaría limitado,

pues, en cuanto alude a los hijos y descendientes, por el art. 3551 que, en concordancia con el art. 3585

impide el llamamiento ius representationis más allá del cuarto grado, equivale a decir hasta los sobrinos

nietos.

La representación cuando todos se encuentran en igual grado habiendo prefallecido los ascendientes con

vocación directa. - La sucesión por representación impide que, sobreviviendo al causante, descendientes de

un hijo o un hermano prefallecido, éstos sean excluidos por los tíos en la sucesión del causante.

Pero simultáneamente, si al causante sólo le sobreviven tales descendientes, habiendo prefallecido todos los

hijos o hermanos, titulares de la vocación directa, el arbitrio de la representación resulta innecesario.

Gráficamente:



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En la Fig. 8, suponemos que a la muerte de C sólo sobreviven sus nietos R y S, hijos de A; X, hijo de B; Y y

Z, hijos de D. De modo que todos los hijos de C han prefallecido y los nietos se encuentran en igual grado en

la sucesión.

En la Fig. 9 el ejemplo es similar en la línea colateral. A la muerte de C, le suceden sus sobrinos M, N y Ñ,

hijos de A, e Y y Z, hijos de B. En este caso han prefallecido A y B, por lo que los sobrinos no concurren con

tíos.

Para ambos casos, se reitera la pregunta: ¿heredan por derecho propio o ius representationis?

El art. 3557, en cuanto a la línea descendente, dispone que la representación sea admitida "sea que todos los

hijos del difunto, habiendo muerto antes que éste, se encuentren en grados desiguales o iguales". Y en la

nota, el codificador es terminante: "En este último caso -dice- los descendientes del difunto siendo iguales en

grado, la representación no podría tener por fin hacer subir a los unos y a los otros a un grado más próximo.

Su objeto, en tal caso, sólo es introducir la división de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad

entre las diferentes ramas de la descendencia, y que los nietos no tengan entre todos los de una estirpe, mayor

porción de la herencia que la que habría tenido su autor".

La nota es ilustrativa. Por un lado nos muestra que Vélez Sársfield se adhirió a la teoría de la ficción para

justificar la institución de la representación, ficción que se virtualiza en hacer subir a los descendientes al

lugar y grado que corresponde, o correspondía al premuerto en la familia del causante. Y en la nota

transcripta puntualiza que cuando al causante sobreviven sólo descendientes de sus hijos que se encuentran

en igual grado, "la representación no podría tener por fin hacer subir a los unos y a los otros a un grado más

próximo".

Con lo cual confirma el carácter restrictivo que la institución posee como excepción al principio general del

art. 3546. Aun cuando los descendientes de ulterior grado no requiriesen de la representación para heredar,

Vélez Sársfield la consagra "al solo objeto -concluye- de introducir la división de la herencia por estirpes".

A pesar de que la plena razón de ser de la representación reside en evitar la regla proximiores excludant

remotiores, lo esencial es que los derechos sucesorios de ciertos herederos se determinan, en cuanto a su

existencia, cuantía y posición respecto del causante, por referencia a los de aquellos ascendientes suyos que

los excluirían de la herencia de haber podido heredar. El ius representationis consagra la "participación

igualitaria de las estirpes" que son, más que los individuos, las que se entienden llamadas a la herencia.

Lo mismo ocurre cuando se trata de la sucesión en la línea colateral. El art. 3561 establece que "quedando

hijos o descendientes de dos o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación, ya estén solos

y en igualdad de grados, o ya concurran con sus tíos". Sin esta norma, la conclusión no sería del todo

aceptable ya que, al establecer la representación, el art. 3560 dice que ésta tiene lugar en favor de los hijos y

descendientes de hermanos para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más

próximo.

Retornando a los casos que proponen los gráficos de las Figs. 8 y 9, en ambos, los nietos y sobrinos

actualizan la vocación por estirpes. Aquí reside la importancia del distingo. Si, en el ejemplo propuesto (Fig.

8) los nietos R, S, X, Y y Z fueran titulares de un llamamiento a la adquisición in capita, por cabeza, cada uno

recibiría 1/5 en valor del total del acervo hereditario. Heredando, en cambio, por estirpe, como el contenido,

cuantía y extensión del llamamiento lo establece cada estirpe, y éstas son tres -las de los hijos A, B y D, todos

prefallecidos-, a cada estirpe corresponde 1/3 del total del acervo al que, en cada una, los nietos concurren



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por cabeza. De modo entonces que mientras los nietos R y S, hijos de A, e Y y Z, hijos de D, recibirán 1/6, X,

único hijo de B, recibirá 1/3.

Similar es la hipótesis de la Fig. 9. Aquí los sobrinos de C concurrirán también por estirpes, recibiendo M, N

y Ñ, hijos de A, 1/6 del total del acervo, mientras que Y y Z, 1/4 cada uno. Si actualizasen su vocación por

cabeza, recibirían cada uno 1/ de ese acervo. En el caso en que, habiendo premuerto todos los hijos o

hermanos del causante, los descendientes de éstos se encuentren en grados desiguales:

Entre descendientes. A la muerte de C, le sobreviven: sus nietos R, hijo de A, premuerto; M, hijo de

B, premuerto; N, hijo de D, premuerto; los bisnietos, X, Y y Z, hijos del nieto S, premuerto; O, P y Q,

hijos del nieto Ñ, premuerto, y finalmente, sus tataranietos U y V, hijos del bisnieto Q, prefallecido.

En tanto la división de la herencia se hace por estirpe en cada rama, se procederá de la siguiente

forma: a la estirpe de A (1/3 deltotal del acervo), concurre el nieto R, en 1/6; los bisnietos X, Y y Z

dividirán por cabeza la parte que hubiese correspondido a su padre, S, en la estirpe, o sea 1/6; de

modo que cada uno recibirá 1/18. La estirpe de B, la recibe íntregramente el nieto M (1/3 del total del

acervo). Finalmente, en la estirpe de D, suceden N, en 1/6; O y P, en 1/18, representando a su padre

Ñ, y los tataranietos del causante U y V en 1/36 del total del acervo (Fig. 10).

Entre colaterales. Las estirpes de A y B, hermanos premuertos de C, concurren recibiendo: 1/4 X,

hijo de A, y un 1/8 los sobrinos N y M, hijos de Y. En tanto los sobrinos R, S y T concurrirán

recibiendo, en la estirpe de B, 1/6 del total del acervo, cada uno (Fig. 11).

Quiere decir que, habiendo reducido la ley 17.711 el llamamiento en la línea colateral hasta el cuarto grado

(art. 3585), actualizan la vocación:

Los hermanos, por derecho propio y los hijos y descendientes de éstos, hasta el cuarto grado, es

decir, sobrinos y sobrinos nietos, que heredan siempre por estirpe representando a su padre

concurriendo o no con tíos y tíos abuelos (conf. art. 3561);

los primos, a partir de los cuales se encontrarían "los demás parientes colaterales", que originalmente

tenían vocación hasta el sexto grado. Pero limitándose la vocación o llamamiento al cuarto grado,

aquí se detiene la habilidad sucesoria y no cabe hablar de representación.



EFIP II - 2013

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SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES POR NATURALEZA Y POR ADOPCIÓN

Extensión y concurrencia. -El orden de los descendientes comprende a los hijos (art. 3565) y descendientes

(art. 3566) del causante y al adoptado (art. 333, Cód. Civil, ley 24.779) y sus descendientes (art. 334, Cód.

Civil).

Concurren con el cónyuge supérstite del causante, como titular de la vocación, exclusivamente sobre la parte

de los bienes propios constitutivos del acervo hereditario (arts. 3570 y 3576).

Hijos solos. -Según el art. 3565: "Los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en

partes iguales". El acervo hereditario se distribuirá, en alícuotas ad valorem, en tantas partes equivalentes

como hijos concurran. Suponiendo la hipótesis de cuatro hijos:

Hijos y nietos. - En este caso se aplican los principios de la representación y la división por estirpes,

correspondiendo a los nietos del hijo prefallecido, en conjunto, "la misma parte de la herencia a la cual el

padre o la madre habrían sucedido" (art. 3549).

Concurrencia de descendientes con el cónyuge supérstite. - Según el art. 3570: "Si han quedado viudo o

viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión, la misma parte que cada uno de los hijos".

Cuando el cónyuge supérstite actualiza su llamamiento en concurrencia con los descendientes se rompe el

principio de la unidad de la herencia, ya que aquél no tendrá, como dice el art. 3576, parte en la división de

gananciales que correspondiesen al cónyuge prefallecido.

Por la muerte, y habiendo quedado de pleno derecho disuelta la sociedad conyugal (art. 1291), los

gananciales son liquidados, aplicándose lo dispuesto en el art.13154, ello es: "se dividirán por iguales partes

4 L 26618 Artículo 1.315: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin

consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.



EFIP II - 2013

87

entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque

alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos".

Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B.P.) (art. 1271), a cuya adquisición concurren

por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A, B y D (art. 3570).

Sobre los bienes gananciales (B.G.), al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de

liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. 1315) y la otra mitad integra el acervo sucesorio al cual

concurren sólo los hijos (en un 33% de ella, cada uno), quedando excluido el cónyuge supérstite (art. 3576).

Vocación del adoptado por adopción simple y sus descendientes en la sucesión del adoptante o los

ascendientes de éste. - El art. 334 del Cód. Civil, según ley 24.779, establece que "el adoptado y sus

descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos

forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos

forzosos".

Esta norma debe ser interpretada en el contexto de la reforma de la ley 23.264 en que se ha eliminado toda

discriminación entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales a los efectos sucesorios, y se ha derogado

expresamente el art. 3582 que limitaba el derecho de sucesión de los descendientes extramatrimoniales.

Corresponde señalar que el adoptado y sus descendientes, sin discriminación, heredan al adoptante o a los

ascendientes de éste en las condiciones establecidas por la ley.

La norma transcripta es sólo aplicable a la adopción simple y no a la plena, en este caso, el adoptado

adquiere en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico y esta filiación

sustituye a la de origen (art. 323, Cód. Civil, ley 24.779).

a) El adoptado hereda al adoptante, aunque no lo explicita aquí el art. 334 del Cód. Civil, en razón de que es

reputado hijo biológico en los términos del art. 329.

b) El adoptado y sus descendientes pueden llegar a heredar, por representación, a los ascendientes del

adoptante pero en este supuesto no serán herederos forzosos. A pesar de que la adopción simple no crea

vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia consanguínea del adoptante (conf. art. 329, Cód. Civil),

la disposición legal consagra a los efectos hereditarios vocación por derecho de representación en favor del

adoptado o de sus descendientes en los casos que corresponda, en la sucesión de los ascendientes del

adoptante.

c) En cambio los descendientes del adoptado gozan de vocación en la sucesión del adoptante, pero además

son herederos forzosos, como lo establece el art. 334 del Cód. Civil.



EFIP II - 2013

88

SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES POR NATURALEZA Y POR ADOPCIÓN

Extensión y concurrencia. - El orden de los ascendientes comprende:

a) Al padre y madre del difunto, por partes iguales o, existiendo sólo uno de ellos, al padre o madre

sobreviviente en el todo de la herencia (art. 3568).

b) A falta de padre y madre del difunto, a los ascendientes más próximos en grado por iguales partes aunque

sean de diferentes líneas (art. 3569).

Los ascendientes concurren con el cónyuge supérstite, quien actualiza su vocación hereditaria sobre la parte

de gananciales correspondientes al premuerto (art. 3576).

Los ascendientes son excluidos por los hijos y descendientes del causante (art. 3566). Son éstos, titulares de

la vocación del primer orden, excluyente de los ulteriores.

Concurrencia de ascendientes solos. - El padre y la madre del difunto lo heredarán por iguales partes,

dispone el art. 3568. A falta de padre y madre "lo heredarán los ascendientes más próximos en grado, por

iguales partes, aunque sean de distintas líneas" (art. 3569).

Por el sistema de nuestra ley, en cambio, los ascendientes más próximos en grado heredan por iguales partes

y sin tener en cuenta a qué estirpe pertenecen:

No operando el derecho de representación, por cuanto el ascendiente más próximo en grado excluye al más

remoto (art. 3559).

En caso de concurrencia de

ascendientes de grado más remoto a los padres:



EFIP II - 2013

89

Finalmente, al no distinguirse entre las distintas ramas (paterna o materna), se aplica la división por cabeza:

Ascendientes y cónyuge supérstite. -

A partir de la ley 17.711 al modificar los arts. 3571 y 3576 se procuró superar algunas cuestiones, que no

beneficiaban al conyuge, armonizando el llamamiento y acercando al cónyuge supérstite a un tipo sucesorio

único. Según el art. 3576 (texto según ley 23.264), el cónyuge supérstite sólo es excluido como heredero en

la parte de los gananciales que correspondiesen con el premuerto, en caso de concurrir con descendientes y

se varía la forma de concurrencia con los ascendientes. El art. 3571 establece: "Si han quedado ascendientes

y cónyuge supérstite, heredará ésta la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la

parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes".

De modo que el Cs, además del 50% que recibe a título de gananciales de la sociedad conyugal disuelta, es

heredero en la mitad de los gananciales que integran el acervo, o sea en un 25% de su total. En los bienes

propios del causante, el cónyuge supérstite actualiza su llamamiento en el 50% y el otro 50% se defiere a los

ascendientes, quienes, cualquiera fuese su número, concurrirán por cabezas y por partes iguales.

Vocación del adoptante. -El art. 333 del Cód. Civil dispone: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado y

es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los

bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes

que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los

adoptantes excluyen a los padres biológicos".



EFIP II - 2013

90

Es decir que pueden formarse dos masas de bienes:

Bienes recibidos por el adoptado a título gratuito de la familia biológica, sobre los cuales heredan

exclusivamente los parientes del adoptado, prescindiendo del adoptante.

Bienes adquiridos por el adoptado a título gratuito de su familia de adopción, o adquiridos por él con

su trabajo, profesión o industria personales, o adquiridos a título oneroso de un pariente

consanguíneo -v.gr., por compra- o del mismo adoptante, sobre los cuales hereda este último

excluyendo a los padres de sangre.

Queda en pie la omisión en cuanto al caso en que al fallecimiento del adoptado no le sobrevivan ascendientes

u otros parientes consanguíneos con vocación hereditaria. Dados los términos del art. 333 del Cód. Civil, los

bienes que el causante recibió a título gratuito de su familia biológica no podrán comprender en ningún caso

el llamamiento del adoptante. Estarán sujetos a declaración de vacancia.

Los derechos hereditarios y el origen de los bienes.

Tanto el art. 3569 bis del Cód. Civil (ley 17.711), como -luego- el art. 24 de la ley 19.134 y, ahora, el art. 333 del Cód. Civil, han resuelto la objeción

tradicional en punto a la eventual captación de herencia por parte de quien adoptara con la expectativa de recibir bienes que el adoptado ha recibido de

su familia consanguínea.

Precisar supuestos que deberán integrarse en una adecuada hermenéutica y que no están expresamente resueltos:

a) ¿qué se entiende por bienes recibidos de la "familia biológica" del adoptado ? La norma se propone evitar que los bienes que el adoptado hubiese

recibido por herencia o donación -a título gratuito- de sus parientes consanguíneos, puedan ser más tarde -a su fallecimiento- aprovechados por el

adoptante. En la ratio legis ha estado presente la posibilidad de que el adoptado pudiese ser beneficiario de una herencia o donación de su familia de

origen , y excluye al o a los adoptantes de la herencia de esos bienes si el adoptado falleciera.

Pero, ¿qué ocurriría si el adoptado recibiese a título gratuito bienes de un descendiente suyo? Los recibió de su familia biológica, pero no parece que

tal haya sido la latitud que se ha pretendido dar a la norma. Inversamente,¿qué solución dar al caso en que el adoptado hubiese recibido bienes a título

gratuito de su anterior familia de adopción? De la lectura del art. 333 del Cód. Civil pareciera que sobre esos bienes no estará excluido el nuevo

adoptante, y, sin embargo, en el espíritu de la ley seguramente debió estar presente ese caso como un supuesto de exclusión.

Lo correcto hubiera sido referirse a los bienes recibidos por el adoptado de su familia de origen o de su anterior familia de adopción.

b) operatividad de la subrogación real. Siendo la subrogación real un principio general del derecho, cuando los bienes recibidos a título gratuito por

el adoptado fueren de su familia de origen o de su familia de adopción, hubieren sido enajenados y con su precio se hubiesen adquirido otros que los

reemplazan en su patrimonio, éstos sigan la calidad atribuida a los sustituidos.

c) supuesto en que el adoptado hubiese recibido bienes a título gratuito de su cónyuge. Por fallecimiento del cónyuge del adoptado éste recibiese en

su sucesión bienes

a título hereditario. Tales bienes no provienen de la "familia biológica" del adoptado por lo cual en su sucesión el adoptante excluirá a los

consanguíneos del adoptado. Se aplica el principio residual del art. 333, parte última, del Cód. Civil.

La legítima del adoptante. - El art. 333 del Cód. Civil establece que el adoptante hereda ab intestato al

adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, con la salvedad de que

no tiene derecho a recibir los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica.

La porción legítima del adoptante será de 2/3 de los bienes quedados a la muerte del adoptado de acuerdo

con las pautas del art. 3602, pero del cómputo deberán excluirse los bienes que el adoptado hubiese recibido

a título gratuito de su familia de sangre.

SUCESCIÓN DEL CÓNYUGE. CAUSAS DE EXCLUSIÓN. SUS CONCURRENCIAS

Posición sucesoria del cónyuge supérstite. - Constituye un orden atípico, su vocación se actualiza

concurrentemente con otros órdenes que son excluyentes entre sí. El cónyuge supérstite actualiza también su

llamamiento excluyentemente en el caso del art. 3572: “Si no han quedado descendientes ni ascendientes los

cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales".



EFIP II - 2013

91

Leyes 17.711 y 23.264. - La ley 17.711 modificó el art. 3576 excluyendo al cónyuge supérstite de participar en los bienes que al premuerto

correspondiesen a título de gananciales del matrimonio, sólo en concurrencia con descendientes matrimoniales.

La ley 23.264, al eliminar toda discriminación entre descendientes, establece que el cónyuge es excluido en los gananciales concurriendo con ellos. La

exclusión operará sean matrimoniales o extramatrimoniales.

Causas de exclusión del cónyuge supérstite. -

El llamamiento del cónyuge

supérstite está subordinado a

condiciones de eficacia. Los

arts. 3573, 3574 y 3575

prevén los casos en que aquél

es excluido de la sucesión del

premuerto. El art. 3573 se

refiere al matrimonio in

extremis; el art. 3574 a los

casos de cónyuges separados

personalmente, estableciendo

además la ausencia de vocación de los divorciados vincularmente, y el art. 3575 se ocupa de la resolución de

la vocación de los cónyuges separados de hecho.

1. Matrimonio "in extremis". -El art. 3573, parte 1, establece que el derecho hereditario conferido al

cónyuge supérstite no tendrá lugar "cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el

matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes". La ley 17.711 añadió

la parte final: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de

hecho".

"No hay razón alguna -dice el codificador en la nota al art. 3573- para dar a los cónyuges derechos

sucesorios cuando el matrimonio es ín extremis. En alguna provincia de la República se han dado derechos

sucesorios a los cónyuges sobre los parientes colaterales y se han visto matrimonios in extremis

verdaderamente escandalosos con el solo objeto de heredar inmediatamente al difunto". La doctrina reprobó

desde el principio la latitud rígida surgida del art. 3573. Por eso la jurisprudencia mayoritaria, antes de la

reforma de la ley 17.711, consideró que la exclusión del art. 3573 sólo debe operar cuando se prueba una

maniobra de captación hereditaria a través de la celebración del matrimonio. En los casos en que a la

celebración ha precedido una convivencia concubinaria anterior, se consideró que sería ilógico castigar la

actitud tendiente a elevar el nivel social celebrando matrimonio por aplicación de un precepto que legisla

para otros casos, pues ha sido fijado para evitar matrimonios verdaderamente escandalosos con el solo objeto

de heredar inmediatamente al enfermo.

La ley 17.711 ha venido a concluir con toda la problemática que había sido elaborada por la doctrina y la

jurisprudencia. La terminología del art. 3573 debe ser entendida como refiriéndose al concubinato o unión

irregular, y el cónyuge que concurre a la sucesión invocando su calidad de heredero deberá probar, si

pretendiese ser excluido por otros, o si acaso el ministerio fiscal impugnara su vocación, el hecho del

concubinato anterior a la celebración de las nupcias in articulo mortis con los caracteres de singularidad,

estabilidad, publicidad y posesión de estado inherentes a la situación que cobra relevancia jurídica.

Ese supuesto no excluye otros, será posible atribuir a los requisitos que establece el art. 3573 el valor de una

presunción iuris tantum que cederá cuando se demuestre que el matrimonio ha sido ajeno a propósito de

Vocación Hereditaria/ según las causas Se pierde Se mantiene

Culpa exclusiva de uno de los cónyuges Cónyuge

culpable Cónyuge Inocente

Culpa de ambos Pierden ambos la vocación hereditaria

Por razón de alteraciones mentales graves

de carácter permanente, alcoholismo o

adicción a la droga de uno de los cónyuges

Cónyuge sano

que peticiona la

separación

Cónyuge enfermo

Separación de hecho de los cónyuges sin

voluntad de unirse, Pierden ambos la vocación hereditaria

Por presentación conjunta Pierden ambos la vocación hereditaria



EFIP II - 2013

92

captación. Inversamente, el hecho de la convivencia concubinaria anterior al matrimonio in extremis crea

sólo una presunción de que no ha existido el propósito de captación hereditaria, pero admitirá la prueba en

contrario.

2. Cónyuges separados personalmente. Inexistencia de vocación entre divorciados. - Este art. 3574 ha

sido reformulado por la ley 23.515 teniendo en cuenta que no sólo coexisten divorcio vincular y

separación personal, sino que éste procede no sólo por causas culpables -las del art. 202-, sino

también por causas objetivas (las de los arts. 203 y 204 -salvo, en este último caso, que uno de los

cónyuges hubiese alegado y probado la culpa del otro en la separación de hecho-) amén de la

presentación conjunta de los cónyuges.

Cuando la separación personal se decretó en razón de culpa exclusiva de uno de los cónyuges y en cualquiera

de los supuestos del art. 202, éste carece de vocación hereditaria en la sucesión del otro. Si la separación

personal se decretó por culpa de ambos esposos ninguno heredará al otro. Si la separación personal fue

promovida en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la

droga de uno de los cónyuges -en las condiciones del art. 203-, éste conserva vocación hereditaria en la

sucesión del que peticionó la separación, mas no éste en la sucesión de aquél. Se tiene en cuenta que se está

frente a una causal objetiva que no ha de revertir en perjuicio para el cónyuge enfermo, el cual si bien "dio

causa" a la separación personal no es imputable de conductas antijurídicas en la convivencia matrimonial.

Respecto del cónyuge sano, aunque la ley lo faculta a pedir la separación, ha optado por hacer cesar el

estatuto matrimonial que funda la subsistencia del derecho a heredar y por ello se lo priva de la vocación

sucesoria en la herencia del enfermo. Cuando la separación se decreta en razón de la constatación objetiva de

la separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse, sin probar uno u otro que la separación es

atribuible a sólo uno de ellos, o cuando la separación personal se obtiene por presentación conjunta o por

"mutuo consentimiento", ninguno de los esposos conserva vocación hereditaria en la sucesión del otro. El

cónyuge que conserva la vocación la pierde si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el

otro, solución ésta que se compadece con la previsión del art. 210.

El divorcio vincular hace cesar la vocación hereditaria entre los ex cónyuges. Ello se funda en que la

inexistencia del vínculo conyugal destituye de fundamento al llamamiento hereditario. Mientras los cónyuges

separados personalmente conservan, en algunos supuestos, vocación hereditaria, los divorciados

vincularmente la pierden en todo caso. También la perderán los separados que más tarde convierten su

separación personal en divorcio (arts. 216 y 238). El inocente de la separación -casos del art. 202- o el

cónyuge enfermo -casos del art. 203- se verán privados de la vocación hereditaria que conservan aun en el

caso de que fuese el otro cónyuge quien solicitase unilateralmente la conversión de la separación en divorcio

vincular.

Esto último pareciera encerrar una solución injusta. La disolución del vínculo matrimonial importa la

desaparición del fundamento objetivo de la vocación hereditaria y resultaría anómalo consagrar otra solución

legal. Lo que ocurre es que también la separación personal, que no disuelve formalmente el vínculo, pero que

implica el cese de la comunidad de vida matrimonial, debiera importar el cese de la vocación hereditaria.

En el caso de la separación personal decretada en los casos del art. 203, el cese de la vocación hereditaria que

conservaba el cónyuge enfermo se compensa con la subsistencia de los deberes asistenciales que pesan sobre

el otro esposo aun luego de su fallecimiento y como carga de su sucesión (art. 208, párr. 2).

3. Separación de hecho. Fundamento de la exclusión. - Cuando se analiza la separación de hecho

entre los cónyuges se distingue la separación accidental (motivada por circunstancias forzosas de



EFIP II - 2013

93

trabajo, etc.), de la separación permanente, asumida como ruptura de la convivencia matrimonial. La

primera, "no constituye propiamente separación de hecho, ya que si bien se da el elemento objetivo,

falta el subjetivo, es decir la intención de dar por conclusa la convivencia conyugal". La separación

permanente puede deberse, en su origen, al abandono de uno de los cónyuges, o a la decisión común

de éstos de vivir, en lo sucesivo, separados. No se discute que la separación accidental, no querida o

imposible de evitar, no importa ruptura o incumplimiento del deber de cohabitación. Lo que se

sanciona es el incumplimiento deliberado de tal obligación, juzgada de orden público e inderogable.

Al no ser susceptible de poderes dispositivos de la voluntad, la separación de hecho es sancionada

por el derecho.

La ley 17.711. - En este contexto debe entenderse el agregado inserto por la ley 17.711 al texto del art. 3575. El párr. 2 quedó redactado: "Si la

separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las

causales de exclusión previstas en el artículo anterior". Con este agregado se quiso aventar toda discusión sobre el factum que provoca la resolución

de la vocación hereditaria entre cónyuges separados de hecho. Se sanciona al cónyuge culpable de la separación, como en caso de divorcio se

sanciona al culpable. Si la culpa sólo es atribuible a uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria. Para lo cual debe alegarse

como hecho constitutivo de la demanda por exclusión, la culpa. El hecho impeditivo reside en la circunstancia de no haber provocado la separación,

de no ser imputable a culpa del demandado. Esta inimputabilidad no resulta de mantener la voluntad de unirse sino en haber afrentado culpablemente

los deberes conyugales mediante la ruptura de la cohabitación.

La ley 23.515. - Se mantiene en la letra de la ley la misma solución del texto anterior -según lo dispuesto por

la ley 17.711- aunque previendo el cese de la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la

separación de hecho en los casos que dispone el art. 3574, si viviere en concubinato o incurriere en injurias

graves contra el otro cónyuge (el texto anterior, que también remitía al art. 3574, aludía al "adulterio" o a los

"actos de grave inconducta moral").

Una interpretación integradora del actual texto del art. 3575, con la reforma en materia de separación

personal y divorcio vincular dispuesta por la misma ley 23.515. El art. 204 considera la separación de hecho

(o interrupción voluntaria de la convivencia) sin voluntad de unirse como causal objetiva de separación

personal y de divorcio (conf. art. 214, inc. 2). Si los cónyuges hubieren obtenido la separación personal por

esta causal, a demanda de cualquiera de ellos, ambos carecerán de vocación hereditaria aun cuando no

hubieran probado la culpa en la separación de hecho. Así como para nuestro derecho positivo la separación

de hecho sin voluntad de unirse trasciende como causa objetiva de separación personal que priva de

vocación, debe reputarse como situación que coloca a los cónyuges separados de hecho en la hipótesis

primaria del art. 3575 y que debería el supérstite que pretende heredar probar él -del mismo modo que en el

caso del art. 204, párr. 2- que no dio causa a la separación de hecho, o que la culpa debe ser atribuida al

causante. Esta interpretación significaría que la separación de hecho importa ausencia de vocación

hereditaria recíproca entre los cónyuges, a menos que el supérstite alegue y pruebe que fue el premuerto el

culpable de dicha separación.

Conserva vigencia el plenario de la Cámara Civil, del 12/2/86, en el cual se ha resuelto, interpretando los

alcances de este art. 3575 (si bien con anterioridad a la ley 23.515), que "la exclusión sucesoria del cónyuge

supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho se funda en las causas que determinaron dicha

separación" y, además que "la carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge

supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho, recae sobre quienes cuestionaren la vocación

hereditaria del cónyuge supérstite".

Derecho alimentario del cónyuge supérstite separado personalmente o divorciado por alguna de las

causas del artículo 203. - Al cónyuge enfermo, alcohólico o drogadicto supérstite debe asegurársele la



EFIP II - 2013

94

prestación alimentaria que, como carga de la sucesión. Deberán separarse bienes suficientes (se atribuirán a

una hijuela específica) para garantizar esta carga -conf. art. 3474, Cód. Civil-, se formara un capital que

devengue las rentas que se aplicarán a su cumplimiento, sustrayéndose de la masa de cálculo de la legítima

hereditaria

Existencia de parientes obligados a prestar alimentos al enfermo. - El art. 208, párr. 2, no establece que la

carga sea subsidiaria de la obligación alimentaria que tengan otros parientes del enfermo. Esto suscita

algunas reflexiones ante posibles situaciones de injusticia. Imagínese, por ejemplo, que a la muerte del

cónyuge (o ex cónyuge) alimentante en los términos del art. 208, suceden como herederos los hijos que tuvo

en su segundo matrimonio. Estos hijos del alimentante no son parientes del enfermo, y, sin embargo, asumen

una carga que grava la sucesión de su progenitor no obstante que pueden existir parientes de aquél, obligados

a pasar alimentos, por ejemplo, sus padres o hermanos (conf. art. 367, Cód. Civil). ¿Es razonable que la

carga establecida en el art. 208 prevalezca aun en semejantes casos? Si bien la ley no establece tal

subsidiariedad, resultaría disvaliosa que parientes obligados alimentariamente con el enfermo en los términos

del art. 367 y ss. del Cód. Civil, pudiesen liberarse lisa y llanamente en razón de una carga sucesoria que

pesa sobre herederos no parientes de aquél. No sería del todo cierto decir, a priori, que la carga establecida

por el citado art. 208 no es en ningún caso subsidiaria. Por ejemplo, no se dudaría de que es subsidiaria para

el caso de que el enfermo supérstite no adquiera, por vía de la misma sucesión (v.gr., si heredara al causante -

art. 3574, Cód. Civil- por no haberse disuelto el vínculo matrimonial) bienes suficientes para afrontar los

gastos necesarios para su asistencia, incluyendo los gastos de tratamiento y eventual recuperación. Si,

fallecido el cónyuge obligado a la prestación alimentaria en los términos del art. 203, existen parientes del

enfermo que están económicamente en condiciones de cumplirla, parece un exceso liberar a éstos de una

obligación legal y mantener la carga en cabeza de quienes no son parientes, por la sola circunstancia de ser

herederos del cónyuge que, en vida, prestaba los alimentos. Según cada caso, los herederos no parientes, ni

obligados personalmente a dar alimentos al supérstite enfermo, podrán exigir que los parientes obligados

sean condenados en primer término a satisfacer la prestación.

Los herederos que deben cumplir la carga podrían exigir la contribución de los obligados,

aplicándose, extensivamente, las disposiciones legales que la autorizan entre parientes que deben

prestar alimentos (arg. art. 371, y su interpretación; art. 650, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

Posición sucesoria. - El orden de los parientes colaterales se caracteriza por constituir un llamamiento

legítimo no legitimario. Se trata del único orden que, al no comprender herederos forzosos, actualiza su

vocación con carácter supletorio al llamamiento que el causante hubiere efectuado en un testamento. Es el

único orden que resulta excluido por el cónyuge supérstite con quien no concurre como acaece con los

descendientes legítimos, extramatrimoniales, ascendientes legítimos y padres naturales. El art. 3585 dice:

"No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales

más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los

sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por partes iguales".



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Medios hermanos. -El art. 3587 establece: "Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de éstos, y

sí sólo medios hermanos, sucederán éstos de la misma manera que los hermanos de ambos lados, y sus hijos

sucederán al hermano muerto".

Concurrencia de hermanos unilaterales y bilaterales a la sucesión. - En caso de concurrencia de hermanos

unilaterales y bilaterales, el art. 3586 establecía que "el hermano de padre y madre excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio

hermano o que sólo lo es de padre o de madre". La solución fue criticada unánimemente.

La ley 17.711 ha sustituido el antiguo texto, disponiendo que "el medio hermano en concurrencia con

hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a éstos", solución que consulta el criterio

prevaleciente en el derecho comparado, y que es congruente con el régimen hereditario que nos rige.

Concurrencia de primos hermanos de vínculo doble y de vínculo simple. - Puede ocurrir que en la sucesión

actualicen su vocación, exclusivamente, primos hermanos, que descienden respectivamente de hermanos

bilaterales y hermanos unilaterales. En ese caso estimamos que corresponde aplicar la misma directiva que la

establecida por el art. 3586: los primos que descienden de un hermano unilateral - o de vínculo simple

recibirán la mitad de lo que corresponde a los primos que descienden de hermanos bilaterales - o de doble

vínculo-.

En ese caso los primos actualizan su vocación por derecho propio, es razonable que concurran a recibir con

igual cuantía y extensión que la determinada por razón de su origen. Lo contrario, que consistiría en aplicar

la regla general de concurrencia por cabeza, sería incongruente pues colocaría a los primos de vínculo simple

en mejor situación hereditaria que la que tenían los hermanos entre sí.

SUCESIÓN DE LA NUERA VIUDA

El art. 3576 bis establece: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no

sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de

los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser

invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575".

Naturaleza del llamamiento. Teorías. - ¿En qué carácter concurre la nuera a la sucesión? Se han ensayado

diversas interpretaciones: que la nuera es heredera; que es legataria de cuota ex lege; que es legitimaria no

heredera; que, siendo heredera, no lo es por derecho propio, sino por derecho de representación; que es

heredera de "vocación limitada", etcétera. La respuesta debe atender la naturaleza del llamamiento de la

nuera viuda en la sucesión de los suegros. Objeto de la adquisición y naturaleza del llamamiento no deben

confundirse.

La nuera como sucesora universal por el objeto de su adquisición. - Por el objeto de la

adquisición, la nuera viuda en la sucesión de sus suegros, en las condiciones del art. 3569 bis, es una

sucesora universal en la medida que adquiere una parte alícuota del patrimonio hereditario (conf.

art. 3263). El objeto de la adquisición tiene por finalidad un todo ideal, sin consideración a su

contenido especial ni al objeto de los derechos (art. 3281).



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La nuera como sucesora universal no heredera. La nuera es una sucesora universal porque su

título no se relaciona con bienes determinados, sino con una fracción o cuota de la universalidad de

bienes transmitida (art. 3263). Pero no es heredera porque su llamado no es potencialmente al todo,

sino a una fracción, en la que la vocación queda confinada.

Si se la considerara heredera investiría todos los atributos del sucesor universal que, por la

naturaleza del llamamiento, se subroga en la esfera patrimonial del difunto; sería personalmente

responsable por el cumplimiento de las deudas y cargas de la sucesión, gozaría de la posesión

hereditaria o reconocimiento del título hereditario, acrecería frente a la renuncia o muerte de los

demás llamados, etcétera.

Si en cambio se la reputa como simple sucesora universal no heredera, no puede oponer título

suficiente a la adquisición sin pedirla a los jueces o al albacea en su caso (art. 3767), no acrecerá

frente a la renuncia de los coherederos o legatarios, no estará obligada personalmente por el pago de

las deudas y cargas, etcétera.

La cuota de la nuera como carga legal de la sucesión. - Por su carácter, su llamamiento es imperativo para

el causante. No quiere decir que sea legitimaria, sino que la cuota -cuya garantía se determina en referencia a

la alícuota de la vocación fallida del marido premuerto y se limita al cuarto- constituye una carga de la

sucesión. Como carga legal, imperativa o necesaria, la cuota habrá de computarse sobre la masa de cálculo

para la legítima, sumando al caudal relicto el valor que tenían las donaciones del causante al momento de la

apertura de la sucesión (conf. arts. 3602 y 3477). Como la vocación está referida a la que, hipotéticamente,

hubiera respondido su marido prefallecido, la cuota de bienes indisponibles para el causante o, si se prefiere,

imputables a su legítima, equivaldrá en todo caso a 1/5 del acervo, ya que al esposo hubieran correspondido

4/5 del mismo acervo, conforme al art. 3593.

Inexistencia de la obligación de colacionar. - No siendo heredera, no estará obligada a colacionar las

eventuales donaciones que los suegros le hubieren hecho, luego de fallecido su marido, a partir de cuyo

momento, en las condiciones del art. 3576 bis, la nuera estaría en condiciones de actualizar su llamamiento.

La colación sólo es debida por y al heredero forzoso (art. 3476).

Concurrencia de la nuera con otros herederos. Determinación de la cuota. - La nuera no excluye, si no

sobreviven al causante otros hijos (ello es cuñados de aquélla o descendientes de éstos) a los ascendientes ni

parientes colaterales que eventualmente actualicen su llamamiento. Como en este caso no se podrá referir la

extensión de la alícuota de la nuera al cuarto de los bienes que hubieran correspondido a su esposo, ya que

éste hubiera excluido a los ascendientes y colaterales, la cuota quedará fija en el cuarto de los bienes

constitutivos del acervo hereditario, independientemente de la legítima de quienes concurran a la sucesión.

Limitación del llamamiento. Ausencia de derecho de acrecer. - La nuera, como sucesora universal no

heredera, carece de derecho de acrecer o vocación solidaria, eventual, a la totalidad de la herencia. Si, pues,

sólo ella sobreviviera a los suegros sin que nadie actualizara su vocación en la sucesión intestada, o testada,

las tres cuartas partes restantes estarán sujetas a declaración de vacancia y serán captadas por el fisco (art.

3588).

Supuesto de indignidad o desheredación del marido premuerto. - El llamamiento de la nuera, por derecho

propio, se actualizará, aun cuando el marido premuerto hubiese incurrido en causales de indignidad o



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desheredación. A pesar de que el art. 3576 bis alude a "los bienes que le hubiesen correspondido a su

esposo" -por lo que, como indigno o desheredado, nada hubiese de recibirla ley efectúa la alusión para

determinar el monto de la alícuota de la nuera, independientemente de las circunstancias personales que

hubiesen resuelto una vocación -la del esposo- que ha fallado por premoriencia.

Condiciones en que opera el derecho. - Las condiciones en las cuales se actualiza el llamamiento de la nuera

son:

Que no vuelva a contraer matrimonio, fallecido su esposo, mantenga su estado de viudez.

Que del matrimonio no hubiere hijos, o si los hubo no sobrevivieren al momento en que se abre la

sucesión de los suegros. Se exceptuarán los adoptados exclusivamente por la viuda que, en ningún

caso, concurrirán a la sucesión de los padres de su marido, pero no excluirán a la nuera los adoptivos

del marido premuerto que concurren a la sucesión por derecho de representación (art. 334, Cód.

Civil, ley 24.779), puesto que el art. 3576 bis, sólo se refiere a los hijos habidos de la unión entre la

viuda y su premuerto cónyuge. En cambio, si al causante sobreviven nietos de la nuera, bisnietos de

sus suegros, éstos excluirán a ella porque acuden a la sucesión por derecho de representación (art.

3566).

la nuera no deberá estar comprendida dentro de las previsiones de los arts. 3573 a 3575.

DERECHOS DEL FISCO: HERENCIA VACANTE

Concepto. - Se dice que la herencia está vacante o que hay herencia vacante -y no "sucesión vacante", como

impropiamente la llama el art. 3559, Cód. Civil- cuando, al fallecimiento del causante, ningún sucesor

legítimo o testamentario consolida su vocación y los bienes no son atribuidos a título universal, a titular

alguno. No se trata necesariamente de que a la muerte del causante no sobrevivan titulares de un llamamiento

legítimo o testamentario, aun en estos casos, los llamados pueden renunciar a la herencia o dejar de ejercer el

derecho de opción que les corresponde, dando lugar a que se ponga en marcha el procedimiento que culmina

en la declaración de vacancia de la herencia.

Principio legal.-El art. 3588 del Cód. Civil dispone que "a falta de los que tengan derecho a heredar

conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el

territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al fisco, provincial o

nacional, según fueren las leyes que rigieren a este respecto". Los bienes que constituyen el caudal relicto

serán del dominio privado del Estado nacional o provincial, conforme a lo establecido por el art. 2342 del

Cód. Civil, con todas las consecuencias que ello suscita.

Naturaleza del derecho del fisco. - Los bienes de la herencia vacante se atribuyen al Estado nacional o

provincial, como titular de lo que se ha dado en llamar el dominio eminente que le corresponde en virtud de

la soberanía y del derecho eminente sobre los mismos bienes.

El hecho de que el fisco deba satisfacer con el producido de los bienes relictos las deudas del causante y

tenga a su cargo la liquidación de la herencia, no desvirtúa esta conclusión ni transforma al Estado en

sucesor, porque esta satisfacción se basa en la necesidad de salvaguardar la seguridad del tráfico, erigiéndose

en una solución de derecho positivo.

En el proceso de herencia vacante, el fisco actúa como liquidador de una masa de bienes a los que no



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atribuye titular alguno en carácter de sucesor universal.

Reputación de vacancia y declaración de vacancia. - Constituyen los dos períodos o momentos en que se

desenvuelve el proceso de vacancia de la herencia.

1. La reputación de vacancia, primera etapa, permite al Estado promover el proceso sucesorio cuando

no se tenga la certidumbre absoluta sobre la inexistencia de sucesores legítimos o testamentarios. En

virtud de la reputación de vacancia, se nombra un curador a los bienes relictos, previa la publicación

edictal ordenada por el art. 3539 y siempre que no se hayan presentado pretendientes a la herencia.

2. La declaración de vacancia ha de ser el segundo momento, consecuencia del anterior, y supone la

realización de los bienes y la transferencia del producido al fisco nacional o provincial, según

corresponda. Los estudiaremos separadamente.

Trámite de la reputación de vacancia. -El art. 3539 del Cód. Civil establece: "Cuando, después de citados

por edictos durante treinta días a los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término

para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente

se hubiese presentado, la sucesión se reputará vacante".

Se supone en estos casos que al fallecimiento del causante existen interesados -tanto el fisco, como terceros

que, ante la inexistencia de sucesores legitimados para promover la apertura del proceso sucesorio,

acreditando su derecho a la sucesión (conf. art. 689, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), solicitan del juez

competente (arts. 90, inc. 7, y 3284, Cód. Civil) la reputación de vacancia.

En el orden nacional y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3314 del Cód. Civil, "los acreedores sólo

podrán iniciar el proceso sucesorio después de transcurridos cuatro meses desde el fallecimiento del

causante" (art. 694, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), y siempre que acrediten haber emplazado

previamente a los titulares de una vocación legítima (o testamentaria, si se hubiere denunciado la existencia

de un testamento), sin que éstos hayan promovido el proceso. Dándose esta situación, el juez dictará el auto o

providencia de apertura (art. 699), y si en el término establecido no se presentara ningún titular de la

vocación, reputará vacante la herencia (art. 700). Como el auto o providencia de apertura del proceso

sucesorio ordena la notificación por edictos (art. 699, inc. 2), se ha dado cumplimiento en el ámbito procesal

a la exigencia del art. 3539 del Cód. Civi.

Puede ocurrir que al fallecimiento del causante no existan acreedores a quienes interese la apertura del

proceso sucesorio. El Estado, invocando el interés fiscal y al imperio de lo dispuesto por el art. 3588 del Cód.

Civil, está legitimado para instar directamente la apertura del proceso, e incluso para pedir las medidas de

seguridad que autoriza el art. 690 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. A este respecto el art. 1 de la ley

17.944, siempre en el ámbito nacional, disponía que cuando la sucesión fuese reputada vacante "se designará

curador de la herencia al representante del Consejo Nacional de Educación"'. Pero la ley 22.221, de 1980,

transfirió las funciones del Consejo al Ministerio de Cultura y Educación, en particular las previstas en el art.

2 de la ley 17.944, de manera que el Ministerio sólo será parte legítima a partir de la reputación de

vacancia, sin perjuicio de que, cuando el juez considere que existe posibilidad de herencias presuntivamente

vacantes, acuerde a la mencionada institución la intervención que corresponda (art. 2, ley 17.944, y art. 693,

inc. 3, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

El Estado no podrá instar la promoción del juicio sucesorio sino vencido el término que establece el art. 694

del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y, por supuesto, una vez reputada vacante la herencia, el curador

será designado conforme lo establecido en el recordado art. 1 de la ley 17.944, y a su vez por el art. 733 del

Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.



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Liquidación de la herencia. -El art. 3541 del Cód. Civil impone al curador de la herencia la realización de

un inventario ante escribano público y dos testigos. El art. 734 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación

reglamenta la realización del inventario que -dispone- se practicará, al igual que el avalúo de los bienes por

peritos designados a propuesta del Ministerio y siguiéndose la norma del art. 716 y ss. en lo relativo al

inventario y avalúo judiciales.

El Ministerio de Cultura y Educación asume el carácter de liquidador de la herencia y "ejerce activa y

pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la

herencia con beneficio de inventario" (art. 3541, Cód. Civil). La gestión del liquidador se sujeta a las

disposiciones procesales sobre administración de la herencia (art. 735, Cód. Proc. Civil y Com. de la

Nación), con la salvedad de que el curador no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendieran,

que, en todos los casos, debe depositarse a la orden del juez de la sucesión (art. 3541 infine, Cód. Civil).

Si designado curador el Ministerio, apareciese algún pretendiente a la herencia que invocara su derecho, éste

puede obviamente solicitar se dicte declaratoria de herederos en su favor, cesando la reputación de vacancia

(art. 693, inc. 3, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Pero está obligado a tomar las cosas en el estado en

que se encuentran por efecto de las operaciones regulares del curador (art. 3542, Cód. Civil).

Si el Ministerio no hubiese propuesto aún peritos y el o los pretendientes que invoquen un llamamiento se

opusiesen al que proponga el Ministerio, corresponderá previamente dictar declaratoria antes de designar al

que propongan los pretendientes (conf. arts. 693, inc. 3, y 719, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Trámite de la declaración de vacancia. - Una vez liquidados los bienes hereditarios y depositados los

valores a la orden del juez del sucesorio (art. 3541, Cód. Civil), éste deberá declarar vacante la herencia, de

oficio o a petición fiscal (art. 3544). Al declarar vacante la herencia, el juez dispone que los importes

depositados, previo pago de los acreedores, sean entregados al gobierno nacional o provincial, según

corresponda (art. 3544).

Si declarada vacante la herencia y entregados los valores al fisco, apareciesen con posterioridad herederos

que justificasen el vínculo tendrán que ejercer la acción de petición de herencia y, prosperando la acción,

deberán entregárseles los valores. El Código Civil, en el art. 3539, quiere que la declaración de vacancia esté

precedida por la venta de los bienes, porque como el fisco debe responder a los herederos que probaren su

calidad de tales después de la declaración de vacancia, al recibir sólo las sumas procedentes de la

liquidación, queda a cubierto de toda discusión sobre deterioro, abandono o mala administración.

LIBERTAD TESTAMENTARIA Y LEGÍTIMA HEREDITARIA



EFIP II - 2013

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LEGÍTIMA. CONCEPTO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTO. CARÁCTER JURÍDICO

Legítima hereditaria. Noción. - La vocación hereditaria constituye una expectativa actual o eventual de

suceder. Vocación es un concepto que trasciende jurídicamente, connotando la idea de fuente de lo que se ha

denominado el llamamiento a la adquisición hereditaria, y cuyo fundamento se encuentra directamente en la

ley en la sucesión ab intestato o indirectamente en ella al legitimarse el derecho de testar en la admisión del

heredero instituido. Ambos fundamentos están contenidos en la enunciación del art. 3279.

La vocación legítima y la testamentaria se desenvolverían independientemente, aun cuando puedan coexistir

en la misma sucesión (art. 3280) y al solo juego de estos elementos, hasta aparentan una contradicción: la

ley, al regular y organizar la adquisición hereditaria, supone -allende los fundamentos de su llamamiento- la

ausencia de testamento. Pero éste, de existir, podría dejar sin efecto la vocación legítima, dando prevalencia a

la voluntad del testador en sus disposiciones de última voluntad. Si así fuese, la adquisición quedaría librada

a la exclusiva voluntad del causante a quien bastaría instituir heredero en su testamento apartándose de las

directivas legales tenidas en cuenta para el llamamiento ab intestato, que pasaría a ser supletorio y en

ningún caso imperativo en los órdenes y modos de operarse la transmisión hereditaria.

Diversos factores que jalonan la evolución del derecho hereditario han coadyuvado a reputar disvaliosa librar

la transmisión hereditaria a la exclusiva voluntad del testador. Se va delineando una tendencia a restringir,

limitando, la autonomía de la voluntad del testador para disponer de sus bienes para después de su

fallecimiento.

El régimen de la sucesión legítima, ab intestato resulta en imperativo cuando la ley, aun en contra de lo

dispuesto por el causante en su testamento, garantiza -tornando inoperante lo que en contrario resolviese el

testador- a ciertos sucesibles su derecho a una parte de los bienes (pars bonorutri) o a una cuota de la

herencia (pars hereditatis) que por fallecimiento del de cujus se defiere. He aquí un primer contacto

aproximativo con la legítima o porción legítima que nuestro art. 3591 define como "un derecho de sucesión

limitado a determinada porción de la herencia". El límite a que se refiere la norma marca la distinción entre

la porción legítima y la porción disponible del testador con la cual él "puede hacer los legados que estime

conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos" (art. 3605).

El problema de la naturaleza de la legítima hereditaria. - A ciertos parientes con vocación legítima a la

herencia la ley les garantiza una parte en la sucesión del causante de la cual no pueden ser privados o

excluidos sin justa causa de desheredación.

Se pregunta si esa parte es recibida por ellos como consecuencia de ser herederos, o si pueden aspirar a ella

aunque no asuman el carácter de tales independientemente de que sean herederos.

Si el derecho de la legítima hereditaria es consecuencia de la adquisición hereditaria, forma parte de la

herencia y entonces quien renuncia a ella, carece del derecho a recibir esa cuota. Si el derecho a la legítima

es independiente de la adquisición hereditaria, el legitimario puede conservar ese derecho aunque no sea

heredero.

En el primer caso se dice que la legítima integra la herencia, forma parte de la herencia (es parte de ella, pars

hereditatis): quien no tiene derecho a la herencia, tampoco lo tiene a la porción legítima. En el segundo caso

se dice que la legítima constituye una parte del caudal relicto, de los bienes (pars bonorum) a que tienen

derecho los legitimarios aunque no conserven llamamiento a la herencia.

La cuestión en nuestro derecho. - El art. 3354 del Cód. Civil -que fue derogado por la ley 17.711- disponía

que "los que tengan una parte legítima en la sucesión pueden renunciar a la herencia sin perjuicio de tomar la



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legítima que les corresponda". El precepto hizo decir a cierto sector de la doctrina que los herederos forzosos

podían renunciar a la herencia y demandar a título de legitimarios la entrega de la porción legítima. Si esto

era así, la legítima no sería parte de la herencia, sino parte de los bienes del caudal relicto que son debidos a

los legitimarios, aun cuando no sean herederos.

La interpretación integradora de las normas relativas a la legítima. - No obstante que la ley 17.711 derogó

el cuestionado art. 3354, la controversia ha persistido en razón de otras argumentaciones con base en una

interpretación integradora de los textos legales. Los arts. 3591 a 3605 integran el capítulo que regula la

porción legítima de los herederos forzosos, porción que el art. 3591 define como un derecho de sucesión

limitado a determinada porción de la herencia, al cual acceden, añade el art. 3592, los llamados a la

sucesión. Induce a afirmar que la porción legítima es debida a los herederos y que el carácter de legitimario

no es separable del de heredero forzoso. Los sostenedores de que los legitimarios pueden venir a recibir la

porción legítima aun cuando no sean herederos, han echado mano de diversos argumentos que demostrarían

lo contrario.

¿HAY DERECHO A LA LEGITIMA CON PRESCINDENCIA DE LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA? - Se

afirma que el derecho a la legítima existe aún con prescindencia de la transmisión hereditaria. Partiendo del

art. 3602, que establece que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del

testador al que debe agregarse el de las donaciones hechas por el causante, en vida, Guaglianone plantea el

siguiente ejemplo: supóngase que, un año antes de morir, el causante ha beneficiado a un extraño con la

donación de todos sus bienes presentes, $ 100.000, y fallece al cabo sin dejar bienes ni deudas, sin herencia.

Amén de la prevención del art. 1800 del Cód. Civil referente a los derechos de los acreedores (acción de

fraude) y herederos (acción de reducción), los textos propios de las sucesiones protegen a los legitimarios

contra esa donación del transmitente, sin que les sea precisa la aceptación formal de una herencia que no

existe o que, caso peor, tal vez pueda ser deficitaria. En el supuesto planteado los hijos procederán a

establecer su legítima en la forma preceptuada por el art. 3602:

Activo hereditario 0

Donación en vida $ 100.000

Masa de cálculo $ 100.000

Legítima (4/5): $ 80.000

Ejercerán acción contra el donatario para obtener la reducción del acto gratuito, hasta que la porción legítima

quede colmada. No ha habido transmisión hereditaria, ya que ni los bienes donados, ni la acción de

reducción integraban el patrimonio transmisible del causante al tiempo del fallecimiento; y la donación era

irrevocable respecto del donante, de manera que éste carecía de derecho sobre las cosas donadas y, a fortiori,

no podía legalmente hacer que volvieran a su patrimonio. Por tanto, la legítima percibida así por los hijos no

constituye una pars hereditatis, sino una pars donationis, una porción de los bienes de un extraño, que

formaban parte irrevocablemente del patrimonio de éste y eran por ello ajenos al causante y a su herencia.

RÉPLICA. - . ¿Quiere decir esto que no existió transmisión hereditaria? Ese es el punto de partida

axiomático que acepta Guaglianone para desenvolver el argumento. Aun en el caso de que la sucesión no

suponga adquisiciones, la transmisión existe. ¿Por qué? Porque para ejercer la acción de reducción que

propone el ejemplo de Guaglianone es preciso investir la calidad de heredero, mediante la aceptación, ya que

dicha acción sólo se concede a los herederos forzosos (arts. 3600 y 3601). Que el patrimonio del causante no

contenga valores económicos transmisibles en el momento de la apertura no obsta a que la investidura



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hereditaria pueda existir con prescindencia de una adquisición desde que esa investidura hereditaria no

corresponde entenderla por el contenido de aquélla, sino por la naturaleza del llamamiento. El argumento

nada prueba desde que no explica cómo quien no acepta la herencia puede o podría ejercer la acción de

reducción para completar su porción legítima a la cual tienen expectativa los legitimarios.

¿SE REQUIERE QUE EL LEGITIMARIO SEA HEREDERO? Guaglianone afirma que no es necesario que

el legitimario sea heredero, ya que, a la letra del art. 3600, la legítima puede dejarse por cualquier título.

Si la legítima puede dejarse por cualquier título, nada obstaría a que la porción legal se reciba en un legado.

Tal acto de última voluntad carecería de institución de heredero (arts. 3718 y 3719) -suponiendo que se

tratase de un legado de cosa cierta- por lo que el legitimario no podría aducir preterición (art. 3715), y su

derecho quedaría limitado a establecer la masa del art. 3602 para determinar si el legado colma su legítima.

Si la respuesta fuese afirmativa, deberá conformarse con el legado, sin que le sea necesario tomar el título de

heredero ab intestato, aceptando una herencia que, en el mejor de los casos, y estando ya distribuidos los

bienes por el testamento, no le conducirá a otra cosa que a recoger la misma finca legada y podrá empeorar

su situación al anexarle las responsabilidades propias de toda aceptación, aun la beneficiaria.

RÉPLICA. - Los elementos que informan este argumento en realidad pretenden demostrar dando por sentado

lo que se impone probar: que no se requiere investir el título de heredero para recoger la cuota de legítima.

Se parte de la base de que ella puede recibirse por cualquier título, según el art. 3600.

De admitirse el argumento, si la legítima puede dejarse por cualquier título, ¿podría serlo por donación?

(p.ej., una donación hecha en vida por el causante a uno de sus herederos forzosos). La respuesta debería ser

afirmativa. Querría decir, que, considerada la legítima como pars donationis, el llamado estaría en

condiciones de renunciar y retener la donación como parte o cuota de la legítima.

El art. 3355 en ese caso aunque admite la renuncia y la retención de la donación, la imputa sobre la porción

disponible del causante y en ningún caso a la legítima del donatario. Y como esta última puede ser mayor

que aquélla, ocurrirá que si el legitimario renuncia a la herencia estará obligado por la acción de reducción

que eventualmente entablen los otros herederos, situación que no se daría si la donación se hubiere de

imputar a la legítima.

Respecto del renunciante, la donación que el causante le hiciera en vida se imputa a su porción disponible,

mal puede afirmarse que la legítima, o cuota de legítima, puede dejarse por cualquier título al sucesible. La

donación sólo se imputará a dicha cuota cuando el heredero "concurre a la sucesión del donante", según lo

afirma el art. 3476, estando obligado a colacionar.

¿PUEDE AFIRMARSE QUE LA LEGÍTIMA SE FUNDA EN UN "DERECHO DE SUCESIÓN" QUE NO ES

NECESARIAMENTE "HEREDITARIO"? -Los sostenedores de que la legítima no constituye una verdadera y

propia pars hereditatis se han valido de la definición contenida en el art. 3591; al conceptuarla como un

derecho de sucesión no se aludiría necesariamente, al derecho de sucesión del heredero. La calidad de

sucesor no la tiene sólo el heredero, sino también el comprador, el cesionario, el donatario y, mortis causa, el

legatario. Ello no quedaría desvirtuado porque el mismo artículo aluda a una "determinada porción de la

herencia", desde que debe entenderse que se refiere a una determinada porción del monto de la herencia, un

derecho de sucesión cuyo monto se especifica en cada caso según una proporción que tiene por base el

monto de la herencia. De modo que la legítima puede ser un derecho de sucesión sin ser un derecho

hereditario.



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RÉPLICA. - Este razonamiento se desenvolvía en concordancia con el derogado art. 3354, reconociéndose

por todos los autores que la definición del art. 3591 traducía una influencia del derecho francés. Se

menospreciaba este artículo por importar una definición que, a más de ser impropia en un Código, no podía

prevalecer sobre una disposición expresa como el citado art. 3354. Como decía gráficamente Prayones:

"Porque el legislador haya formulado una definición, no ha de cambiarse la naturaleza de la legítima". Con la

derogación de dicho artículo, el razonamiento pierde su sustento, si se advierte que el título que legisla sobre

el instituto (Libro Cuarto, Título X, Sección Primera, Código Civil) está precedido por el espíritu de su

encabezamiento: "De la porción legítima de los herederos forzosos". El art. 3591, citado como argumento,

alude a la "legítima de los herederos forzosos", y el art. 3599 señala que "los herederos pueden reclamar su

respectiva legítima", etcétera.

¿ES LA LEGÍTIMA UNA PARTE DE LA HERENCIA AUNQUE SE INTEGRA CON BIENES "NO

HEREDITARIOS"? - Sostiene que "no es necesario que la legítima se integre con bienes hereditarios". Para

fijar la legítima se atiende al valor de los bienes quedados por muerte del testador (relictum), agregándose a

su valor líquido el que tenían las donaciones (donatum: art. 3602). De allí que no pueda conceptuarse como

cuota de la herencia, en sentido técnico, sino, como cuota o porción de bienes, aun de aquellos que no

pertenecían al causante en el momento de la apertura de la sucesión que son computados a efectos de la

reducción, cuando sobrepasan la porción disponible de acuerdo con las normas que rigen para fijar la

legítima. Se confunden dos conceptos, que son distintos. Que la legítima se integre con bienes que no se

encuentren en el caudal relicto, no quiere decir que a esa legítima pueda tenerse derecho por un título no

hereditario. Si las donaciones

del causante excedieron su porción disponible, estarán sujetas a reducción (pudiendo el demandado ofrecer

devolver a la masa no el bien donado en especie sino su valor), y los bienes o valores que se incorporen a la

masa no son bienes o valores que estaban en el patrimonio del causante. La cuestión a resolver no es ésa,

sino esta otra: ¿quiénes tienen título para participar de ese caudal en la cuota de su porción legítima?, ¿cuál

es la causa de la adquisición de la legítima?

Quienes sostienen que se puede hablar de titulares de la legítima que no son herederos, deberán concordar en

que hay una causa de adquisición mortis causa -un título- que no es, necesariamente, la de heredero ni de

legatario; ese título sería el de legitimario, como subespecie de sucesor universal.

Supuestos casos de legitimarios no herederos en nuestro derecho. - Tal afirmación no resiste el análisis al

solo planteo de los casos en que se pretende hacer jugar la categoría del legitimario no heredero.

a) CASO DEL LEGITIMARIO LEGATARIO. El causante puede instituir a sus legitimarios como legatarios

mediante la atribución de legados que colmen su cuota de legítima. Se dice que los instituidos no tienen que

aceptar la herencia para recibir su legítima, la cual, como puede dejarse por cualquier título (arg. art. 3600),

es recibida en este caso a título de legatario y no a título de heredero.

Al legitimario puede convenirle no aceptar la herencia y sí aceptar sólo el legado. En ese caso el legado no lo

recibe a título de legítima, se imputa en la porción disponible del causante (art. 3355) y si su valor excede esa

porción, los restantes legitimarios que aceptaron la herencia pueden demandar la reducción del legado. El

legitimario no podrá alegar que retiene la totalidad de ese legado, salvo que acepte la herencia y oponga a sus

coherederos, el derecho a participar en la legítima. Pero entonces, es heredero.

b) CASO DEL LEGITIMARIO PRETERIDO. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 3715, la preterición de

legitimarios en el testamento del causante no invalida la institución de herederos hecha por éste, "salvada

que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido" (art. 3715, parte



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última). La acción de preterición sólo tiende a dejar a salvo la legítima, no a título hereditario, pues la

institución de heredero testamentario subsiste una vez entregada la legítima y cumplidos los legados.

Se omite al razonar así, que al ejercerse la acción de preterición debe reputarse aceptada la herencia por el

accionante, ya que esa acción implica ejercer un derecho que pertenece a la sucesión (art. 3323 in fine). En

realidad, el art. 3715 implica dejar a salvo las mandas o instituciones que se imputen sobre la porción

disponible del testador. El heredero instituido a que alude esa norma es un legatario de cuota, y el preterido

es el heredero.

Si el instituido renunciara al legado o si los beneficiarios de mandas particulares hicieren otro tanto, la parte

vacante acrecerá al legitimario en su carácter de heredero.

c) CASO DEL LEGITIMARIO DONATARIO. Si el causante hizo en vida donaciones en favor del legitimario

que cubren su legítima, se dice que en su testamento puede manifestar que esa porción legítima ha quedado

cubierta con aquéllas o simplemente guardar silencio, distribuyendo la totalidad de sus bienes, y el

legitimario tampoco podría reclamar nada de los beneficiarios del testamento, pues su derecho está a salvo.

En el ejemplo propuesto, el titular de una vocación legitimaria que acepte la herencia estará obligado a

colacionar el valor de esas donaciones (art. 3476), porque si fuese cierto que no es heredero (lo cual

supondría que ha renunciado a la herencia), las donaciones dejan de imputarse sobre la porción disponible

(art. 3355). No hay porción legítima imputable sobre la parte de libre disposición del donante.

d) CASO DE LA NUERA VIUDA. La nuera viuda, en la sucesión de sus suegros y en las condiciones

previstas por el art. 3576 bis del Cód. Civil, es una sucesora universal no heredera. La parte a que tiene

derecho no es recibida a título de legitimaria, pues para sostenerlo así habría que probar, previamente, que la

legítima es independiente de la adquisición hereditaria en nuestro derecho, lo que no es así.

Consideramos que no existen en nuestro derecho, legitimarios no herederos o que el derecho a la legítima es

independiente de la adquisición hereditaria.

LEGITIMARIOS. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA

Herederos forzosos o legitimarios. - "Son herederos

forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento,

aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del

difunto una porción de que no puede privarlos, sin

justa causa de desheredación". Esa porción es la

legítima, definida en el art. 3591 como un derecho de

sucesión limitado a determinada porción de la

herencia.

"Tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en

los cinco primeros capítulos del título anterior", se refiere al orden de las sucesiones intestadas excluyendo a

los parientes colaterales, que no son herederos forzosos.

1. DESCENDIENTES. - "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes

existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado, observándose en su distribución

lo dispuesto en el art. 3570". Quiere decir que todos los hijos gozan de esta porción legítima, sean

matrimoniales o extramatrimoniales, debiendo computarse no sólo los bienes existentes en el acervo

Heredero

Forzoso

Porción

Legitima

Sobre los

Siguientes Bs:

Porción

Disponible

Descendientes 4/5 todos los bienes

existentes a la

muerte del

testador y

de los que éste

hubiera donado

en vida

1/5

Ascendientes 2/3 1/3

Cónyuge 1/2 1/2

Nuera viuda

s/hijos 1/5 4/5



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hereditario, sino los donados por el causante, fuere a uno de ellos -que, en su caso deberán ser

colacionados-, o a terceros.

Los nietos y demás descendientes, que heredan por representación, gozan de igual porción legítima. En igual

grado debe situarse al adoptado y sus descendientes en la sucesión del adoptante por adopción simple, pues

son herederos forzosos (conf. art. 334, Cód. Civil).

2. ASCENDIENTES. - "La legítima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y

los donados, observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571". No cuadra aludir

exclusivamente a los ascendientes legítimos, excluyendo a los padres naturales o extramatrimoniales,

pues la ley 23.264 los ha equiparado también.

3. CÓNYUGE. - "La legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del

difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la

sucesión sean gananciales".

Determinación de la legítima del cónyuge:

1. Será necesario hacer la calificación legal de los bienes en propios y gananciales,

2. la calificación legal de bajas generales (deudas del causante, de la sociedad conyugal y cargas o

deudas comunes);

3. el prorrateo de las cargas y

4. la liquidación y división de la sociedad conyugal (50/50) para luego determinar el haber líquido de

bienes propios del cónyuge prefallecido.

CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

Formación de la masa de cálculo. - La determinación

de la porción legítima supone la formación de una masa

de cálculo, contable, integrada por el activo líquido más

las donaciones que el causante hubiere hecho en vida

tanto a cualquiera de sus herederos legitimarios, u otros

sucesibles, como a extraños.

art. 3602 "para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones"'.

La porción legítima, como cuota de herencia, se integra eventualmente con bienes no hereditarios

que habían salido del patrimonio del causante como donaciones.

La masa de cálculo se forma con valores ficticios que se agregan al activo líquido una vez deducidas

las deudas del caudal relicto.

quedarán fuera de la imputación los gastos no colacionables (art. 3480) y las liberalidades que no

Masa de Cálculo es igual a:

Bs del Causante (-) Deudas (+) Donaciones

Sobre la masa de cálculo se operará estableciendo las cuotas

legitimarias



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son donaciones (art. 1791).

Cuando la donación fuere hecha, en vida, a uno de los herederos legitimarios, importa un anticipo de su

legítima, dice el art. 3474; si la donación favoreció a terceros, puede ser inoficiosa (art. 1830), si su valor

supera la porción de que el causante podía disponer (arts. 1831 y 3605). Los actos a título gratuito

constitutivos de donaciones, deben imputarse en la formación de la masa de cálculo a los efectos de la

colación entre coherederos legitimarios, como para establecer el valor de una eventual acción de reducción..

Si deducidas las deudas el caudal relicto fuese deficitario, no resultare un activo líquido, sino un pasivo

superior al acervo constituido por bienes o valores hereditarios, la masa de cálculo se obtendrá

exclusivamente con el valor de las donaciones. Ello surge del art. 3602, que prevé se agreguen éstos al valor

líquido de los bienes hereditarios. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficit

no debe deducirse del valor de los bienes donados, porque como los acreedores de la sucesión no pueden

cobrarse sobre esos bienes pierden la diferencia. A los efectos de la masa de cálculo el activo líquido figurará

por cero y la legítima se calculará sobre las donaciones por su valor íntegro. En que la imputación de las

donaciones se produce en interés exclusivo de los legitimarios y no de los acreedores a quienes no beneficia

la colación ni la reducción. "Si el pasivo fuere superior al activo ello no habría de variar por obra de las

donaciones efectuadas a los herederos o a extraños: los titulares de los créditos no podrán cobrarse más que

sobre los bienes existentes al día del deceso, sin perjuicio de un derecho contra el aceptante puro y simple".

IMPUTACIÓN DE LAS DEUDAS Y CARGAS DE LA SUCESIÓN. Deducidas las deudas del caudal relicto, y establecida la masa de cálculo para la legítima, corresponde

imputar las deudas y cargas de la sucesión. El art. 3474 establece que deben separarse bienes suficientes para

el pago de las deudas y cargas de la sucesión. Se entiende por tales "las obligaciones que han nacido después

de la muerte del autor de la herencia" (nota al art. 3474) y pueden originarse en la persona misma del

causante como los gastos de entierro, última enfermedad, etc.; durante el estado de indivisión hereditaria,

como los gastos de inventario, avalúo, honorarios profesionales (abogados, escribanos, peritos), etc., y

también son cargas de la sucesión las obligaciones impuestas al sucesor como heredero: el cumplimiento de

los legados.

Como los legados no deben exceder la porción disponible, el art. 3795 establece que, "si los bienes de la

herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observará lo

siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción

disponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de

servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los

legatarios de cantidad" (o de cuota). Esta norma se aplicará, téngase presente, cuando, establecida la masa

de cálculo y la porción legítima y, deducidas las cargas previamente, la porción disponible no alcanzase a

cubrir los legados.

CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS. Determinar, en concreto, tanto la porción legítima de la herencia como la cuota de legítima del heredero,

suponiendo que a recibir la herencia concurra más de un legitimario. A tales efectos deben distinguirse las

operaciones destinadas a calcular la legítima global, de las destinadas a repartir el caudal correspondiente

entre los legitimarios.



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En cuanto a la porción legítima de la herencia, se trata de establecer los 4/5, 2/3 o 1/2 sobre la masa de

cálculo. Establecida la cuota de legítima global se estará en condiciones de saber si el causante, en vida, ha

realizado donaciones inoficiosas (arts. 1830 y 1831) o, si los legados o mandas del testamento sobrepasan la

diferencia, porción disponible.

Porción disponible, o de libre disposición del causante, es aquella que se obtendrá restando de la

masa de cálculo (activo líquido + donaciones) la porción legítima y que, en abstracto, se fija en 1/5

cuando a la herencia concurren hijos, adoptados, o descendientes de unos u otros; 1/3 si concurren

ascendientes y 1/2 si se trata del cónyuge supérstite.

PORCIONES ASIGNADAS

Porción legítima y cuota de legítima (individual).La diferencia entre porción legítima y cuota de legítima.

"El monto de la porción legítima actúa en la relación jurídica existente entre el testador y los legitimarios con

absoluta independencia del número de estos últimos. En cambio la cuota de legítima constituida por la

proporción en que se ha de dividir el acervo en el supuesto de concurrencia de legitimarios de igual o distinta

clase, concierne a la relación jurídica que se crea entre todos los partícipes; y en ese concepto rige en todos

los supuestos de concurrencia de herederos aun cuando se trate de quienes no son legitimarios".

Para determinar la cuota de legítima de cada heredero se aplicarán las mismas normas de la sucesión ab

intestato. Si los hijos del autor de la sucesión, sean de uno solo o de varios matrimonios, lo heredan por

derecho propio y en partes iguales (art. 3565), a efectos de fijar la cuota de legítima deberá dividirse la

porción legítima global por el número de hijos que concurren. Así lo dispone expresamente el art. 3593 in

fine. Si lo hacen legitimario con distinta porción legítima global, como, por ejemplo, hijos y cónyuge o

ascendientes y cónyuge, es evidente que la legítima individual o cuota de legítima de cada heredero se

obtendrá conforme a las normas de concurrencia de la legítima global mayor: éste es el sentido del principio

que afirma que la legítima menor se obtiene de la mayor.

PORCIÓN DISPONIBLE

Porción disponible. - Determinada la legitima sobre la masa de cálculo contable integrada por el acervo,

como activo líquido, y sumadas las donaciones (art. 3602), se habrá reconstruido en valores útiles la masa a

los efectos del cálculo de aquella porción de la herencia de la que los herederos forzosos -o legitimarios-

tienen derecho a recibir libre de gravámenes y condiciones (art. 3598). La diferencia constituye la porción

disponible. Si establecida la legítima el activo líquido integrado con bienes hereditarios es suficiente para

colmar la cuota correspondiente, las donaciones hechas en vida por el causante se reputarán efectuadas con

imputación a la porción disponible, salvo que hubiesen beneficiado a un heredero legitimario, en cuyo caso,

por expresa disposición del art. 3474, habrán de considerarse como un anticipo de su porción hereditaria y

deberán colacionarse.

Con imputación a la porción disponible -dice el art. 3605- "el testador puede hacer los legados que estime

conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos" (forzosos), ya que su capacidad para disponer

libremente por testamento "sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a

sus herederos" (art. 3591 in fine). Con la porción de libre disposición, el causante goza de entera libertad

para ejercer el derecho de testar mediante la institución de legatarios e, incluso, mejorando a cualquiera de

sus herederos legitimarios.



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MEJORA

En nuestra ley, la mejora consiste en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legítimo,

tomada de su porción disponible: la mejora en relación a los otros herederos.

Forma de disponer la mejora. - La mejora requiere la cláusula expresa en el testamento. Sobre la porción

disponible el causante puede mejorar a cualquiera de sus herederos legitimarios, "pero no se entenderá que

les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere

cláusula expresa de mejora" (art. 3524). Esto con respecto a los legados que el causante dispusiese en favor

de los legitimarios en su testamento: si no existe expresada la voluntad clara de mejorar, el legado habrá de

imputarse sobre la cuota de legítima que corresponda al beneficiado.

En cuanto a las donaciones hechas por el causante, también en favor de alguno o algunos de sus herederos

forzosos, éstas constituyen siempre un anticipo de su cuota de legítima y debe imputarse como valor

recibido. Así lo dispone el art. 3476, salvo que el causante dispensase de colacionar la donación. Pero la

dispensa de colación "sólo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los límites de su porción

disponible" (art. 3484). Constituye un caso de legado de liberación.

ACCIONES DE PROTECCIÓN A LA LEGÍTIMA

Disposiciones generales. - La legítima, como cuota o porción de la herencia garantizada a los herederos

forzosos, ha recibido particular protección a través de diversos dispositivos legales.

Dicha protección funciona en algunos casos automáticamente; por ejemplo:

INEFICACIA DE CONDICIONES Y GRAVÁMENES. El art. 3598 considera no escrita, ineficaz e

inoponible al heredero legitimario, toda cláusula testamentaria por la cual se impusieron condiciones

o gravámenes a la porción legítima.

NULIDAD DE PACTOS O CONVENIOS SOBRE LA LEGÍTIMA FUTURA, CONFORME AL

ARTÍCULO 3599. El heredero presuntivo que hubiera aceptado o renunciado la sucesión de una

persona viva, podrá aceptarla o repudiarla después de la muerte de dicha persona (art. 3312).

INOPONIBILIDAD DE LAS TRANSFERENCIAS PRESUMIDAS COMO LIBERALIDADES. Entre

el causante y los legitimarios en los casos del art. 3604 y con la salvedad que el Código admite como

pacto de mejora tácito sólo colacionable por el valor que exceda de la porción disponible.

En otros casos, la defensa de la legítima será ejercible por vía de acción.

La acción de rescisión contra la partición hecha por donación de los ascendientes a los

descendientes que puede intentarse después de la muerte del ascendiente cuando no salva la legítima

de alguno de los herederos (art. 3536);

la acción de preterición por la que el heredero legitimario preterido u omitido en el testamento del

causante puede exigir que se salve su legítima (art. 3715);

las acciones de complemento y de reducción, cuando se dejase al heredero forzoso, por cualquier

título, menos de la legítima (art. 3600), o se la menguare por disposiciones testamentarias (art. 3601)



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o por donaciones inoficiosas (art. 1830 y siguientes).

Inalienabilidad de la legítima. - Dispone el art. 3598 que "el testador no puede imponer gravamen ni

condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no

escritas".

El art. 3598 se refiere a las condiciones posibles. Se descartan las condiciones legal o físicamente imposibles,

o contrarias a las buenas costumbres que anulan el acto de disposición, según lo estatuye el art. 3608. Por

ejemplo, se ha resuelto que debe tenerse por no escrita - o por nula- la cláusula testamentaria por la que se

pretende privar al padre de la administración y usufructo de los bienes que corresponden al hijo en concepto

de legítima. Análogamente, no obsta el hecho que el causante haya dispuesto que los bienes hereditarios sean

administrados por el albacea, para que los herederos legitimarios puedan oponerse a la administración así

dispuesta, pues de lo contrario se verían privados de un derecho que la ley les reconoce y acuerda sin

limitaciones en su condición de tales y como un atributo de su carácter de propietarios de la herencia. En

otros fallos se ha resuelto que la facultad de prohibir la enajenación que el art. 2613 reconoce al testador no

es aplicable a los bienes que entran en la porción legítima. Es claro que, a partir de la ley 14.394 (art. 51 y

ss.), se ha modificado el principio de la inalienabilidad de la legítima en la medida que toda persona puede

imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de diez

años y tratándose de un bien determinado o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,

minero o cualquier otro que constituye una unidad económica, hasta que todos los herederos alcancen la

mayoría de edad (art. 51, ley 14.394). Esta alteración a la integridad de la legítima se realiza con el fin de

proteger a la familia, con lo cual se advierte la íntima relación entre las instituciones de la sucesión y de la

familia.

Se cuestiona en doctrina un caso especial. La hipótesis en la cual el testador impone un cargo o condición al

legitimario, pero mejorándolo a la vez en caso de cumplirse la condición o el cargo con la porción

disponible. Lo que el testador hace es deferir la porción disponible, en forma de mejora, sujeta a condición.

El heredero legitimario podrá optar por cumplir la carga y recibir la porción disponible o renunciar a la

mejora y recibir su legítima, perdiendo el legado de la cuota disponible sin quedar obligado a la carga.

ACCIÓN DE PRETERICIÓN

Concepto. Antecedentes. - Los herederos legitimarios - o forzosos, tienen vocación legítima pero tal

llamamiento opera aun contra la voluntad del causante.

Aunque la libertad de testar de que éste goza no puede exceder en tales casos de su porción disponible (art.

3605), podría ocurrir que el causante instituyese herederos en su testamento omitiendo a uno o más herederos

forzosos. Como la institución de heredero, por su carácter universal y su llamamiento potencial a toda la

herencia, llevaría a excluir al legitimario omitido, la ley ha venido a tutelar los derechos de éste confiriéndole

una acción en defensa de su vocación: la acción de preterición.

Caso en que No existe preterición de herederos: no es suficiente decir que hay preterición cuando el

testador, al otorgar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe en el momento de

manifestarlas, o que nace con ulterioridad. Esa omisión debe ser de una entidad tal que excluya o cree una

incompatibilidad necesaria entre la vocación que tiene su fuente en el testamento, y la vocación legítima

legitimaria (o forzosa). Tal incompatibilidad no resulta de la sola omisión del heredero forzoso en el



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testamento.

Supóngase que el causante testa y se limita a hacer legados de cualquier naturaleza, omitiendo por hipótesis

que tiene herederos forzosos. No hay preterición, en sentido técnico, pues éstos -los herederos forzosos-

opondrán su llamamiento legal y les bastará, para proteger su porción legítima, con ejercer la acción de

reducción de los legados si ellos hubiesen excedido la porción disponible (art. 3605).

Sería distinto si el testamento que omite a los herederos forzosos, instituye herederos. Esa institución tiene

una virtualidad expansiva al todo de la herencia y crea una vocación incompatible con la del legitimario. Se

abre para el heredero forzoso la acción de preterición.

La preterición causa la nulidad absoluta y total de la institución hereditaria, la que no produce ningún efecto.

Sólo serían ejecutables y oponibles al heredero forzoso las mandas o mejoras a que se refiere la norma en

cuanto existiesen como disposiciones independientes o distintas de la institución de heredero.

La ley 17.711. -La ley 17.711 reformula el art. 3715 en los siguientes términos: "La preterición de alguno o

todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no

invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas los mandas, el resto debe

entregarse al heredero instituido". El nuevo texto supera al antiguo en diversos aspectos:

a) En primer lugar se refiere a los herederos forzosos, sin el aditamento "en línea recta” que no había

involucrado entre los legitimarios al cónyuge, que es también legitimario en nuestro derecho (art. 3595).

b) La preterición alude a los legitimarios "que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de

otorgado''' y, comprende a todos aquellos que nazcan antes del fallecimiento del testador y no sólo a los que

nazcan después, como parecía desprenderse en la redacción original al referirse a quienes "vivan al

otorgamiento del testamento o nazcan, muerto el testador".

c) El art. 3715 no invalida la institución, la que funciona, en presencia de los herederos forzosos, como un

legado de cuota disponible dentro de la cual queda confinada la vocación sucesoria del instituido. Porque

éste carece del derecho de acrecer -que es rasgo típico del carácter de heredero más allá de su cuota: si el

instituido heredero concurre con dos hijos del causante y uno de éstos renuncia, la parte del renunciante

acrece al otro hijo, quedando invariable la cuota del instituido que se comporta como legatario de cuota.

Preterición por institución a otro legitimario. Con la reforma, desaparece otro problema de hermenéutica

que provocó el antiguo texto y sus alcances cuando la preterición se originaba en la institución de un

heredero legitimario, de un sucesible que aun en ausencia de institución tenía igualmente llamamiento

legítimo ab intestato y vocación legitimaria.

Prayones entendía que "para que haya preterición es necesario que la institución de heredero lo sea a un

extraño. Si se refiere a alguno de los herederos forzosos, con exclusión de otros, también forzosos, la

institución no se anula, sino que se amplía para dar cabida a los excluidos". Era una interpretación

heterodoxa en cuanto se atribuía a los legitimarios preteridos el carácter de herederos testamentarios.

Segovia, enseñaba: "El heredero instituido, que lo sea forzoso, podrá recoger la porción disponible; pues la

nulidad de la institución no se decreta sino en mira de salvaguardar al heredero forzoso que es preterido, y la

voluntad del testador debe cumplirse en cuanto sea posible" (arg. arts. 3600 y 3601). Utile per mutile non

debet vitiari. "Por eso -concluía Segovia- subsisten los legados y mejoras, y en nuestro caso podemos

considerar que el heredero instituido recoge la porción disponible por vía de mejora".

Con el nuevo texto, toda institución de herederos, aun de legitimarios, queda circunscripta en caso de

preterición a la porción disponible del testador, y, pagados o cumplidos los legados que tienen prioridad, el

saldo acrecerá a título de mejora al legitimario instituido a quien debe suponerse satisfecho ya de la cuota de



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legítima que le corresponde, en concurrencia con los coherederos.

Ejercicio de la acción derivada de la preterición. - La preterición por testamento de herederos forzosos

pondrá en funcionamiento, en favor del preterido, una acción de petición de herencia, en la que el o los

herederos instituidos asumen el carácter de herederos aparentes, en los términos del art. 3423. Toda acción de

petición de herencia supone o exige como presupuesto procesal y sustancial un heredero aparente. Heredero

aparente no es sólo aquel que goza de vocación hereditaria legítima y que responde a un llamamiento legal

ab intestato, como pareciera surgir de la definición del art. 3423, sino que también puede serlo el heredero

instituido en un testamento hecho valer judicialmente y cuya aprobación se ha obtenido en la instancia

sucesoria. Lo cual es incontestable si se tiene en cuenta que:

a) El auto aprobatorio del testamento en cuanto a sus formas importa el otorgamiento de la posesión judicial

de la herencia al heredero instituido, del mismo modo que la declaratoria de herederos produce igual efecto

en relación a los herederos que necesitan pedirla a los jueces (art. 3412, Cód. Civil).

b) El procedimiento sumario que establece el art. 3413 para quien contradiga el derecho del heredero

instituido en un testamento sin vicio alguno no es aplicable a los casos en que la posesión judicial de la

herencia haya sido ya otorgada; en estos supuestos, la contradicción debe sustanciarse por la vía ordinaria (y

no incidental) mediante el juicio de petición de herencia.

Situación de los instituidos. - La acción del heredero preterido por el testamento del causante será el

contenido o sustancia de la petición de herencia cuando dicho testamento haya sido ya aprobado, lo que

implica uno o más herederos que gozan del título de tales, y que gozan del reconocimiento de la propiedad

de la herencia. El preterido controvierte la calidad de heredero del demandado -heredero instituido- o lo

supone coheredero ante la resistencia de éste frente al sujeto pasivo de la petición.

Al ampararse en lo dispuesto por el art. 3715, el o los herederos instituidos estarán sujetos a lo que en

definitiva resulte de la partición; la extensión de su llamamiento, circunscripto a la porción disponible,

presupone:

a) La determinación de la porción legítima de acuerdo con lo establecido por el art. 3602.

b) La imputación de las donaciones hechas en vida por el causante a la porción disponible en la medida que

no fuesen inoficiosas (art. 1830 y siguientes).

c) El cumplimiento de los legados dispuestos por el testador (art. 3715). Éstos se pagarán en el orden

establecido por el art. 3795, y si la porción disponible no hubiese quedado agotada, concurrirá el heredero

instituido, por el saldo. Habrá que reputárselo como legatario de cuota; cuota sólo determinable ejecutadas

las operaciones dirigidas a satisfacer la legítima, determinar la porción disponible, imputar las donaciones y

satisfacer los legados o mandas.

Quiénes pueden ejercer la acción. - La acción se confiere a todo heredero forzoso, sea que viviese a la fecha

en que el testamento fue otorgado o que naciese después, según lo dice el art. 3715.

Una solución bastante discutible, si se tiene presente que en un caso similar, cuando el testador contrae

matrimonio con posterioridad al otorgamiento del testamento, éste queda ministerio legis revocado (art.

3826). La preterición que resulta de la supernacencia de descendientes que no existían a la fecha en que el

causante testó, se origina en un hecho sobreviniente, ignorado por aquél. En nuestro sistema sólo sería viable

la acción de revocación del testamento por los legitimarios cuando el causante ignorase la existencia de ellos

y tal circunstancia se probase fehacientemente. En tal caso no funcionaría la aplicación del art. 3715, sino la

revocación de la institución testamentaria derivada del art. 3832, en cuanto está fundada "en una falsa causa



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o en una causa que no tiene efecto".

ACCIONES DE COMPLEMENTO Y REDUCCIÓN

Concepto. - Ambas acciones aparecen legisladas en los arts. 3600 y 3601, respectivamente. Según el primero

"el heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir

su complemento". Por el segundo, "las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los

herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos". Aparentemente se está frente

a dos acciones distintas. La interpretación armónica de ambas disposiciones se hace dificultosa.

Necesidad de compatibilizar ambas acciones. - El art. 3600 dispone que el heredero forzoso a quien se

dejase por cualquier título menos de la legítima sólo podrá pedir su complemento. A poco de interpretar los

principios que informan la legítima en el Código debe advertirse que tal dispositivo merece precisiones en el

contexto.

Supongamos que el causante donó en vida a uno de sus hijos un inmueble cuyo valor, establecida la masa de

cálculo para la legítima, equivale a la cuota de legítima de ese hijo en concurrencia con los demás

coherederos. Se imputará en su hijuela la donación que es considerada una anticipación de su porción

hereditaria (art. 3476). Si renuncia a la herencia, la donación se imputará a la porción disponible del causante

conforme se desprende del art. 3355. Si la donación equivaliese en su valor a una cuota menor de la legítima

que le hubiese correspondido en caso de aceptar la herencia, no podrá ejercer la acción de complemento,

porque a la legítima tienen derecho, como parte o porción de la herencia, los herederos o sea quienes

aceptaron y asumieron la adquisición hereditaria. Con la derogación del art. 3354, que hubiese podido

plantear dudas a nuestra afirmación, no cabe otra conclusión que la expuesta. Por el art. 3600 se confiere la

acción de complemento al heredero forzoso.

Escrita como está la norma, debe merecer una interpretación que armonice con los principios aceptados con

carácter general. Recurrimos al art. 3601, que alude a la reducción de "las disposiciones testamentarias que

mengüen la legítima". Tratándose de donaciones, la reducción opera de acuerdo con lo preceptuado respecto

a las donaciones inoficiosas (art. 1830 y siguientes). El art. 1831 establece: "Si por el inventario de los

bienes del donante fallecido, se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus

herederos necesarios [léase forzosos o legitimarios] podrán demandar la reducción de ellas, hasta que

queden cubiertas sus legítimas", y a este respecto -anticipa el art. 1830- "se procederá conforme a lo

determinado en el Libro Cuarto de este Código". Quiere decir que puede reputarse que la acción de

complemento de la legítima se identifica con la acción de reducción. La primera alude a la integración de la

cuota -precisamente, el complemento-, en tanto la segunda prevé el modo de lograrse dicho complemento

mediante la reducción de las disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su caso, de las

donaciones hechas por el causante en la medida que están sujetas a declaración de inoficiosidad. La

consecuencia: la reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima. Completada la cuota,

las liberalidades que a título de donaciones o legados hubiese realizado o dispuesto el causante serán

inatacables por cuanto se imputan a la porción disponible. El art. 3600 constituirá a nivel normativo, la

expresión del límite con que opera toda reducción: el complemento de la legítima.

Orden en que debe operar la reducción. - Referido al orden en que deben reducirse las liberalidades para



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integrar la legítima, el art. 3602, parte última, dispone: "No se llegará a las donaciones mientras pueda

cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones

testamentarias".

1. en primer término se debe integrar la porción legítima reduciendo los legados, en cuanto su

imputación sobrepase la porción disponible del testador. Son las disposiciones testamentarias.

2. si la imputación de las donaciones a la masa de cálculo supusiera que ellas también han excedido la

porción de libre disposición, corresponderá reducirlas.

La reducción sólo es procedente en tanto complemento de la porción de la legítima y hasta ese límite es

ejercible. Así lo ha resuelto un tribunal: "para que proceda la acción de reducción es previo establecer si está o no afectada la legítima del

heredero, lo que, a su vez, impone la obligación correlativa de precisar concretamente el quantum de aquélla, en la forma y modo determinados en el

art. 3602 del Cód. Civil. No existiendo dicho requisito falta el interés legítimo para obrar, fundamento y medida de toda acción judicial".

Dispone el artículo en cuestión que se reducirán a prorrata, o se dejarán sin efecto los legados. Estos se

verán afectados antes que las donaciones; se protegen preferentemente los derechos de quienes han recibido

un bien cuyo valor ha sido adquirido con anterioridad, frente a la expectativa del legatario.

La reducción de los legados, a pesar de lo establecido por el art. 3602, no se hace estrictamente sobre la base

del prorrateo de su valor, si son varios. El art. 3795 establece que si los bienes de la herencia o la porción de

que puede disponer el testador no alcanzasen a cubrir los legados, se observará lo siguiente:

1. primero se pagarán -deducidas las cargas comunes de la porción legítima y los gastos funerarios de la porción disponible- los

legados de cosa cierta,

2. después los hechos en compensación de servicios (legados remuneratorios) y

3. el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los

legatarios de cantidad (de cuota).

Situación del legatario de cosa cierta. - Nuestro Código reputa al legatario de cosa cierta como adquirente

del legado desde el momento de la apertura de la sucesión, el que se presume siempre aceptado mientras no

conste que el legatario lo ha renunciado , le ha conferido una prioridad ante eventuales reducciones.

Según el art. 3499, los legatarios de cuota -que la norma llama "de una parte determinada de la sucesión"-

están obligados al pago de las deudas en proporción a lo que recibieren. Su obligación no es ultra vires; la

disposición les manda contribuir con el pasivo deduciéndose esa contribución de la cuota del legado y en

proporción a ella. El legatario de cosa cierta no está sujeto a esa contribución, sino a reducción.

Reducción de las donaciones. - En cuanto a las donaciones, la ley no ha establecido el orden de su

reducción. El caso no es simple habida cuenta de que operada la reducción, dejándose sin efecto los legados,

pueden existir varias donaciones efectuadas en vida por el causante en diversas épocas. El art. 1831 del Cód.

Civil se limita a establecer que si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que

fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos forzosos podrán demandar la reducción de

ellas, hasta que queden cubiertas las legítimas.

La reducción de las donaciones no se hace a prorrata, sino en orden sucesivo inverso a sus fechas

hasta que, operada la reducción, quede cubierta la porción legítima. Así lo ha entendido nuestra

doctrina en forma prácticamente unánime.

Naturaleza de la acción. Planteo. - Se limita el art. 3601 a decir que las disposiciones testamentarias que



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mengüen la legítima se reducirán, a solicitud de los herederos forzosos, a sus términos debidos. El art. 1831

contiene similar fórmula: las donaciones que fueren inoficiosas se reducirán hasta que queden cubiertas las

legítimas.

¿Qué ocurre si el donatario ha transferido el dominio de la cosa donada con anterioridad a la declaración de

inoficiosidad? ¿Podría ponerse en movimiento una acción reipersecutoria de carácter real contra terceros

adquirentes de la cosa? La pregunta nos lleva a la naturaleza de la acción de reducción. Su fin es salvar la

legítima y pretende incorporar al activo líquido del patrimonio hereditario valores que no existían en el

patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesión. Pero la reducción ¿debe operar en

especie? ¿Es una acción personal contra el beneficiario de la liberalidad o una acción real para lograr, en

definitiva, la reivindicación del dominio de la cosa al patrimonio de la herencia?

El problema en nuestra doctrina. - En nuestro derecho positivo hallamos normas contradictorias.

El art. 3955 establece el momento desde el cual comienza a prescribir la acción de reducción: "La acción de

reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos

en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible

sino desde la muerte del donante". El artículo presupone que la reducción toma para sí el carácter

reipersecutorio de acción real, otorga a los legitimarios el ius persequendi respecto del bien. En la nota al art.

4023, principio general en materia de prescripción de acciones personales, se ejemplifica como un caso

comprendido en la norma -prescripción decenal- "el derecho para pedir la legítima que corresponde por la

ley". La nota al art. 3477, al aludir a la composición del acervo mediante la reunión de los valores

colacionables, agrega: "La donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario y

éste ha podido disponer de ellas como dueño. Ese dominio no se revoca por la muerte del donante". Esa nota

alude a la colación, pero ¿no es idéntica la naturaleza del contrato cuando se celebra entre el causante y algún

heredero, que cuando aquél contrata con terceros? Pareciera evidente la respuesta afirmativa.

Mientras la integración de la porción legítima atañe a las relaciones internas entre coherederos, no trasciende

el ámbito de las acciones personales; pero cuando la integración exige afectar adquisiciones de terceros,

ajenos a esas relaciones internas, la cuestión cambia.

Para caracterizar la acción de reducción es insuficiente el juego normativo de los arts. 1831, 3601 y 3955. Es

menester remitirnos a normas de carácter general que definan la naturaleza del derecho adquirido por quien

fue beneficiario de la donación del causante. El dominio adquirido por el donatario es de carácter resoluble o

revocable, dominio imperfecto.

El art. 2663 del Cód. Civil dispone, que "dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un

título revocable...; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa

proveniente de su título". Toda donación está sometida a una condicio iuris: el no ser inoficiosa. El art. 1831,

norma de carácter general, establece que si lo fuere, se "reducirá", hasta quedar cubierta la legítima. Toda

donación proviene de un título que, en virtud de la ley, conlleva la posibilidad de ser resuelto o revocado.

Aplicando las disposiciones relativas a la resolución del dominio, son operantes los arts. 2670 y 2671 según

que lo donado hubieren sido inmuebles o muebles, respectivamente.

En cuanto a los inmuebles, el heredero estará legitimado para "tomar el inmueble [donado] libre de todas las

cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer

poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los

alquileres o arrendamientos que hubiese hecho" (art. 2670).

En cuanto a los muebles, la acción de reducción "no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufructuarios,

o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación personal



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de restituir la cosa" (art. 2671).

Es decir que el efecto reipersecutorio de la acción sólo opera tratándose de inmuebles; y lo dice

también el art. 3955. Tratándose de muebles, el art. 2671 marca los límites en que podría ser

ejercida: terceros adquirentes que fuesen de mala fe, que adquirieron de un enajenante que obró para

sustraerse de la obligación personal de restituir. La norma coincide con el principio del art. 2412.

Caso en que el donatario conserva el bien donado. - Resultando inoficiosa la donación y demandado el

donatario por reducción, pueden propiciarse dos soluciones:

1. el bien debe ser reintegrado en especie, o

2. el donatario está facultado para conservarlo pagando su valor al legitimario hasta quedar cubierta la

legítima.

Esta última es la solución que propicia la doctrina mayoritaria, por las siguientes razones:

a) Porque el cómputo de la porción legítima conforme se desprende de los arts. 3602 y 3604, amén de las

notas a los arts. 3477 y 4023, se refiere a la integración de las legítimas computando esencialmente valores,

avalúos que, si bien se imputan a bienes determinados, importan en tanto y en cuanto valores contables en la

masa de cálculo. Este espíritu queda confirmado, con el texto agregado al art. 3477 por la ley 17.711: los

mencionados valores son actualizables.

b) Porque pagando el donatario el valor del bien sujeto a reducción está transformando el acto gratuito del

donante en oneroso. Si el causante pudo enajenar el bien, en vida, a título oneroso, pagando el adquirente el

precio de éste ¿qué inconveniente hay en que se transforme la liberalidad por un precio que allegue al acervo

el valor correspondiente al bien? Con esta solución, y teniendo en consideración que la reducción sólo

alcanza hasta cubrir la porción legítima, se facilita el procedimiento del reintegro: el donatario deberá

satisfacer el precio total o el valor proporcional al exceso. Si debiese restituir el bien en especie, en este

último caso tendría un crédito contra el legitimario por la parte que, en valores, correspondiese imputar a la

porción disponible.

c) Porque el interés de los herederos forzosos en la restitución o reintegro del bien en especie desaparece si

se satisface su precio: la sucesión universal "tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido

especial, ni a los objetos de esos derechos" (art. 3281).

Normas aplicables a la obligación de restituir. Las normas aplicables a la obligación de restituir que pesa

sobre el donatario cuyo dominio se resuelve. Distinguir según se trate de restitución de cosas ciertas o de

sumas de dinero.

a) RESTITUCIÓN DE COSAS CIERTAS. Se controvierte en la doctrina qué régimen es aplicable en materia

de restitución cuando ella procede en virtud de la resolución del derecho.

Las posiciones son cuatro: aplicabilidad de las normas relativas a la condición resolutoria (arts. 555 a 557);

de las normas relativas a la nulidad (arts. 1052 a 1055); de las normas que regulan la restitución del poseedor

(art. 2435 y ss.); de las normas relativas a la obligación de dar cosas ciertas para restituir a su dueño (arts.

584 a 590).

La controversia en torno de las normas aplicables a la restitución de cosas ciertas, se circunscribe a dos

grupos de normas que operan integralmente: por una parte, las normas atinentes a la restitución del poseedor,

y por la otra las normas de las obligaciones de restituir a su dueño. Se trata de saber si se aplican los arts.

2423 y ss., y 2435 y ss. del Cód. Civil, según se juzgue al obligado a devolver como poseedor de mala o de

buena fe, respectivamente, o las normas de los arts. 584 a 590 que regulan la obligación restitutoria de cosas

ciertas a su dueño.



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La tesis que entiende que se aplicarían las disposiciones sobre nulidad del acto jurídico (art. 1052 y ss., Cód.

Civil),tendrá que acudir a las normas aplicables al poseedor, el obligado a devolver en virtud de un título

nulo o anulado es reputado poseedor ilegítimo (art. 2355, Cód. Civil). Quienes entienden que se aplican las

disposiciones atinentes a la condición resolutoria deberán remitirse a las normas aplicables a la obligación de

restituir cosas ciertas a su dueño, pues los arts. 556 y 557 contienen sólo soluciones parciales a diversos

supuestos (el caso de pérdida de la cosa sin culpa -art. 556- y la atribución de los frutos -art. 557-) que

coinciden con las disposiciones contenidas en materia de obligación restitutoria de cosas ciertas a su dueño

( el art. 556 coincide con el 584, y el art. 557 con el 590). En lo atinente a deterioros, pérdida de la cosa

imputable al obligado a restituir, mejoras o aumentos, etc., deberán aplicarse las disposiciones contenidas en

el art. 584 y siguientes.

La opción real es considerar aplicable a la obligación restitutoria o las normas que se aplican al poseedor, o

las que se refieren al obligado a restituir cosas ciertas a su dueño.

Ambos estatutos, si bien semejantes, reconocen un ámbito diverso de situaciones jurídicas: las normas del

art. 2423 y ss. presuponen el conflicto entre la posesión y el dominio, o entre poseedor y reivindicante. El art.

584 y ss. regula la obligación de restitución proveniente de un título preexistente.

Este último ha de ser el régimen aplicable en el caso. El donatario no se sitúa frente a los herederos forzosos

como un mero poseedor frente a reivindicantes del dominio, sino como titular del dominio habido por una

causa -la donación- que se resuelve. Por lo tanto, corresponderá aplicar los arts. 584 a 590 del Cód. Civil.

b) RESTITUCIÓN DE SUMAS DE DINERO. En caso de que el donatario debiese restituir dinero se aplicará

lo dispuesto por el art. 608, yel art. 619 respecto de las obligaciones dinerarias en particular.

Caso en que el donatario hubiese transferido el bien a terceros. - Puede ocurrir que el donatario haya

transferido, a su vez, el dominio del bien donado a terceros subadquirentes. Esta hipótesis es la que ha

motivado la discusión sobre la naturaleza jurídica de la acción de reducción

La doctrina coincide en que, por aplicación del art. 3955, la acción procede contra terceros subadquirentes de

inmuebles. Se señala que en materia de muebles -y, entre ellos, las sumas de dinero, títulos, papeles de

comercio, etc.- se aplicará la regla general del art. 2412 y la excepción que, al art. 3270, consagra el art. 3271

y que reproduce el art. 2413.

La correcta aplicación normativa consiste en recurrir a las normas relativas al dominio revocable o resoluble,

y, en particular, a los arts. 2670 y 2671.

Si el objeto propio de la acción de reducción es la restitución del bien a la masa hereditaria, tratándose de

inmuebles corresponde a los herederos accionar contra los terceros subadquirentes en los términos del art.

2670. Recuérdese que la hipótesis de aplicación es una causa de resolución proveniente del título, y quien

adquiere del donatario sabe, a través del estudio de títulos, que quien le transfiere el inmueble adquirió por

donación. Como toda donación está sujeta a la condicio iuris de no ser inoficiosa, le será plenamente

oponible la causa de resolución. Lo que ocurre es que, independientemente, el donatario es responsable ante

los herederos forzosos por el equivalente de la cosa donada -el inmueble- que no se encuentra en su

patrimonio y cuya pérdida no se debió a caso fortuito. Por aplicación de la obligación restitutoria emergente

del art. 585 puede ser demandado directamente. No se trata de saber si es necesario previamente excutir los

bienes del donatario: su obligación de restituir subsiste, pues transmitió el dominio de un inmueble que había

adquirido por título resoluble. La demanda contra los terceros subadquirentes del donatario se funda, no en

una obligación personal de restituir, sino en los efectos reipersecutorios que tiene la resolución del dominio

revocable o imperfecto.



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Legitimación para demandar la reducción: principio. - La acción de reducción, como que constituye una

defensa de la porción legítima, se otorga en cabeza de los herederos forzosos o legitimarios.

Limitaciones tratándose de descendientes. – se alude a los herederos forzosos que existían en la época de la

donación, "empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá

el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación". Se amplía el ámbito

de los legitimados:

se concede a los descendientes nacidos con posterioridad a la donación.

Pero se exige que ya existiesen descendientes al momento de ella, lo cual se explica debido a que ya

existía reserva legitimaria en expectativa para el donante cuando realizó el acto de disposición a

título gratuito.

La norma no se aplicará en los casos en que el donante carezca, al momento de la liberalidad, de hijos o

descendientes aunque luego naciesen. Para éstos el valor del bien no integrará la porción legítima.

Respecto de los legados, están legitimados para ejercer la reducción los herederos existentes -concebidos o

nacidos- al momento de la apertura de la sucesión, conforme a la directiva general del art. 3287.

Los acreedores del heredero. - En cuanto a los acreedores del heredero forzoso pueden demandar la

reducción por vía de la acción subrogatoria (art. 1196). Su interés: por efecto de la reducción la masa del

acervo se incrementará con el bien restituido o los valores respectivos satisfaciéndose así la solvencia de su

crédito. Los acreedores del causante carecen de legitimación por cuanto para ellos el bien no está

comprendido en el patrimonio de su deudor y, al contratar u obligarse, el causante ya había dispuesto

válidamente de él.

Acción de reducción contra donaciones hechas al legitimario. - La reducción no comprende las

donaciones efectuadas por el causante al legitimario, por cuanto éstas, constituyendo un anticipo de su

porción hereditaria (art. 3476), estarán sujetas a colación, se imputarán a la cuota de legítima del heredero

como valor ya recibido (art. 3477).

Este principio merece ser precisado en particular, según que el valor de la donación exceda o no la cuota de

legítima del heredero forzoso beneficiario de la donación.

Porque el principio de que las donaciones realizadas en favor de legitimarios no están sujetas a reducción se

aplicará siempre que su valor no exceda la cuota de legítima individual del heredero beneficiario, que pueda

atribuírsele en su hijuela como valor recibido imputándolo a su porción hereditaria. Pero si la donación

superase esa cuota de legítima individual, la colación sería imposible por el excedente y de tal modo sería

viable la restitución a la masa o acervo, mediante la reducción de esos valores excedentes.

Si existiese en el testamento dispensa de colación de la donación (art. 3483), ésta habrá de imputarse a la

porción disponible del causante y su valor se atribuirá al donatario a título de mejora (art. 3605). Tendremos:

a) Si la mejora excede la porción disponible, el exceso estará sujeto a colación y se imputará a la hijuela del

legitimario como anticipo de herencia.

b) Si la mejora excede la porción disponible y, además, la cuota de legítima del heredero, el exceso estará

sujeto a reducción por el valor del exceso.

Prescripción de la acción. - La acción de reducción es personal, sin perjuicio de los efectos reipersecutorios

que nacen de la enajenación del bien donado a terceros.

Se aplicará la prescripción ordinaria de diez años establecida por el art. 4023, a falta de disposición



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especial.

El plazo comienza a correr, a partir de la muerte del donante, o sea, desde la apertura de la sucesión.

La prescripción comprenderá no sólo la acción contra el donatario, sino también el ius persequendi contra

terceros que es consecuencia de la reducción. Durante el transcurso del plazo de prescripción ni el

beneficiario ni los terceros adquirentes podrían invocar una eventual prescripción adquisitiva por la posesión

continua con buena fe y justo título (art. 3999), ya que sólo luego del fallecimiento del donante se legitima el

derecho del heredero forzoso para incoar la reducción y no podría oponérsele ningún término de prescripción

ya corrido. La usucapión, si bien opera independientemente, en este caso es enervada -como caso atípico-

por el ejercicio de una acción personal que tiene efectos reipersecutorios.

FRAUDES A LA LEGÍTIMA

El problema. - El causante pudo haber recurrido a medios fraudulentos para sustraer los bienes de su

patrimonio en perjuicio de algunos de los herederos forzosos.

Se alude a medios fraudulentos con un alcance bastante más amplio que el que inspira la idea del fraude

pauliano o fraude en perjuicio de los acreedores quirografarios que menta el art. 961 y ss. del Cód. Civil al

acordar a éstos la acción revocatoria.

El fraude consiste en toda maniobra que, bajo la cobertura de un negocio jurídico que ostenta

legitimidad formal, se concluye en miras a eludir las normas imperativas relativas a legítima en

perjuicio de sus destinatarios: los herederos legitimarios.

Los negocios jurídicos en fraude. Concepto. - La doctrina moderna ha recibido la categoría de negocio en

fraude a la ley, como fenómeno de negocio o acto jurídico anómalo. Se lo caracteriza como la utilización de

un tipo de negocio o un procedimiento negocial con el que se busca evitar las normas dictadas para regular

otro negocio. El fraude intenta eludir o evitar, no una norma jurídica cualquiera sino una norma imperativa

que prohibe conseguir con el negocio un resultado determinado, persiguiendo un resultado análogo. El

fraude sintetiza dos elementos:

un elemento objetivo consistente en la idoneidad del negocio realizado para conseguir un resultado

análogo al prohibido, y

un elemento subjetivo, consistente en el propósito de eludir la norma imperativa.

Fraude a la ley, es tal, en relación a la legítima de los herederos forzosos, todo acto jurídico que se encubre

bajo una apariencia de licitud, una causa final, un móvil ilícito: la sustracción del patrimonio de bienes

que, de encontrarse en él a la época del fallecimiento, integrarían el acervo hereditario .

Fraudes a la legítima. - Para calificar al acto como fraudulento es menester investigar si él constituye el

modo indirecto de lograr un fin reprobado legalmente.

Son negocios en fraude a la legítima aquellos que se caracterizan por su ilicitud causal (conf. art. 502, Cód.

Civil) en cuanto el fin perseguido no fue, en realidad, obtener el resultado práctico que el negocio

normalmente produce, sino vulnerar la intangibilidad de la legítima hereditaria. Ése es el resultado ulterior,

querido y buscado.

Indicadores generales del fraude. - Si el causante realiza una donación, ésta se imputa sobre la porción



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disponible, y si excede su valor, estará sujeta a reducción (arts. 1830, 1831, 3600 y concs., Cód. Civil). Toda

liberalidad que configure una donación no puede menguar la legítima hereditaria.

El causante puede echar mano a otro medio para sustraer bienes del patrimonio: transferirlos

fraudulentamente al patrimonio de un tercero. Puede ocurrir que el carácter del acto sea simulado, pero que

la transferencia sea real, a través de la forma onerosa -p.ej., venta- se haya querido eludir la reducción de una

auténtica liberalidad. Si la transferencia es real, querida, pero su gratuidad se simula con la forma de un acto

oneroso, los herederos forzosos podrán alegar la simulación relativa, a los términos del art. 956 del Cód.

Civil. Nada obstará, probada la simulación, a la validez del acto querido -la donación-, pero como

liberalidad, deberá sometérselo a las normas imperativas en resguardo de la legítima, y el valor del bien

estará sujeto a reducción.

Otro medio de sustraer bienes del patrimonio es crear un nuevo patrimonio, al cual se aportan los bienes que

se atribuirán en lo sucesivo a un sujeto distinto. La maniobra se intenta mediante un negocio que no reviste

un carácter simulado, sino que es sustancialmente real, pero que contiene un fin fraudulento. Es la situación

de las sociedades comerciales constituidas por el causante mediante el aporte de la totalidad de los bienes

que constituye su activo y utilizando la forma societaria en participación de terceros que hacen aportes

nominales para justificar su calidad de socios. A la muerte del causante quedan las cuotas de capital que, si

son acciones al portador, aparecen en poder de terceros que oponen su adquisición regular a los herederos

legitimarios.

Doctrina del "disregard" y su vinculación con el fraude a la legítima. - Ante este fenómeno se muestra una

de las aplicaciones que ha tenido la doctrina de la "penetración" de la persona jurídica o disregard. En su

formulación original Rolf Serick recoge su aplicación en la jurisprudencia anglonorteamericana: "si la

estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez puede descartarla para que

fracase el resultado contrario a derecho que se persigue. Existe abuso cuando con la ayuda de la persona

jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a

terceros".

La doctrina del disregard fue recibida entre nuestros autores, considerándose que el art. 2 de la ley 19.550, al

disponer que la sociedad es un sujeto de derechos con los alcances fijados en ella, importa un remedio

técnico y su personalidad será reconocida mientras se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y

previstos por la ley. Cuando se aparta, la ley y el juez deben prescindir de tal personalidad porque no puede

emplearse con fines ilícitos, de engaño o de fraude. El art. 54 de la ley 19.550 según el texto dispuesto por la

ley 22.903, lo establece expresamente.

La corriente doctrinaria más moderna supera la noción de "desestimación" de la personalidad societaria para

acudir a la noción de inoponibilidad de ella respecto de los terceros a quienes perjudica. Porque los actos

fraudulentos o ilícitos no pueden imputarse a la sociedad, sino a los individuos que actuaron ilícita o

fraudulentamente.

Sobre estas bases conceptuales se ha considerado que es procedente reputar la inoponibilidad de la sociedad

si ésta constituyó, para el causante, el medio de subvertir en perjuicio de alguno de sus herederos forzosos,

las normas relativas a la vocación legitimaria. Esto lleva a considerar inoponible el aporte fraudulentamente

realizado en perjuicio de aquél, y, en consecuencia, a condenar a los partícipes del acto fraudulento -los

socios- a satisfacer el importe o valor de la cuota de legítima que a ese heredero forzoso corresponde en el

acervo sucesorio.

Jurisprudencia. -Nuestra jurisprudencia ha resuelto diversos casos en los que la legítima pretendió ser



EFIP II - 2013

120

vulnerada en perjuicio de algunos herederos forzosos por quien constituyó una sociedad con exclusión de

ellos.

Declaró inoponible a los herederos legitimarios preteridos el aporte hecho por el causante de la totalidad -o la

casi totalidad- de su patrimonio a una sociedad en comandita por acciones constituida por él como

comanditario y su cónyuge y demás hijos -excluidos los nietos, hijos de un hijo premuerto- como socios

comanditados (solidarios). Condenó a los socios a integrar en la hijuela de los legitimarios preteridos el valor

suficiente para cubrir su legítima con base en los bienes que constituían el aporte del causante.

Se ha resuelto en un caso en que el causante había aportado a una sociedad anónima constituida juntamente

con la totalidad menos uno de los herederos forzosos el valor equivalente al 95% del capital accionario. Se

resolvió que era procedente la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad deducida por el

heredero no participante, debiendo incluirse en el inventario del sucesorio los bienes aportados por el

causante a la sociedad, la que debería reducir su capital si los socios no optaran por su disolución.

Asimilación del supuesto al caso de interposición fraudulenta de persona. - Los pronunciamientos

referidos permiten caracterizar al negocio societario como el medio de obtenerse la interposición fraudulenta

de persona.

La formación de la sociedad es un medio de interponer un sujeto distinto -tercero- en la relación jurídica. La

interposición fraudulenta es real en el sentido de que los derechos que se constituyen o transmiten son

verdaderamente constituidos o transmitidos al sujeto. No hay negocio simulado -como en la llamada

convención de testaferro- pues la sociedad como sujeto interpuesto queda investida jurídicamente de la

relación que establece en su propio nombre y se ha convertido en propietaria y acreedora y tiene el pleno

ejercicio de tales derechos.

A partir de entonces, los socios obtienen del causante, el aprovechamiento exclusivo de los bienes

constitutivos del aporte, no recibiéndolos en su patrimonio individual, sino participando en la sociedad a

través de la cual aquél logra el resultado liberal que se propuso con exclusión de algún o algunos herederos

forzosos.

Inoponibilidad del acto fraudulento. -En los casos de constitución fraudulenta de sociedades por el

causante, los herederos preteridos no reclamarán la nulidad del acto constitutivo de la sociedad, sino que

alegarán la inoponibilidad de él, sin perjuicio de que la sociedad, amparada en la genérica licitud de su

objeto, sea válida respecto de los constituyentes.

Integración de la legítima. - La legítima deberá ser integrada en especie o en valor, tomándose en cuenta el

valor real de los bienes constitutivos del aporte realizado por el causante. No interesará a los accionantes el

valor nominal atribuido en esos bienes en el acto de constitución de la sociedad, sino el valor actualizado al

momento de la partición. El valor nominal del aporte integra el elenco de disposiciones inoponibles para los

herederos forzosos preteridos.

Forma de la integración. - Puede serlo en especie o en valor. No es forzoso que se restituyan en especie

estricta los bienes aportados por el causante, si los demandados ofrecen pagar su valor real y actual. El pago

pueden hacerlo personalmente sin gravitar la integración de la legítima en el capital de la sociedad, que, en

caso contrario, debería reducirse.

Aplicabilidad a los casos de fraude en perjuicio del cónyuge supérstite sobre su parte en los gananciales. -



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121

Lo expuesto permite al cónyuge supérstite alegar el fraude mediante la sustracción por el causante de bienes

que deberían existir en su patrimonio en carácter de gananciales. La inoponibilidad de la forma societaria se

ejercerá hasta satisfacer la parte de gananciales que al supérstite corresponde recibir por liquidación de la

sociedad conyugal.

RENTA VITALICIA O CON RESERVA DE USUFRUCTO

TRANSFERENCIA DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE: CASOS EN QUE SE PRESUME LA GRATUIDAD. LA SOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 3604 C.C.

El caso del artículo 3604 del código civil. - “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad,

algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de

usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será

traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los

herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan

designada por la ley una porción legítima".

Con la ley 17.711, el art. 3604 ha quedado restringido a las transferencias realizadas aun a título oneroso,

cuando se realicen con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo. La ley presume sin admitir prueba en

contra, que se ha querido donar el valor del bien en su plena propiedad y no sólo la nuda propiedad -cuando

se efectúa con reserva de usufructo- al entender que el dominio útil quedaría donado para después de la

muerte. Los actos en que, transmitiendo bienes el causante a sus legitimarios, no medie renta vitalicia ni

reserva de usufructo, quedan librados a las reglas del derecho común. La ley no prohibe la contratación entre

el causante y sus legitimarios; no existe limitación alguna al respecto.

Mejora presumida por la ley. - El art. 3604 constituye una excepción importante al art. 3484 en cuanto la

dispensa de colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante y en los límites de su porción

disponible.

La norma presume -de iure, conforme se desprende de la nota del codificador- que las enajenaciones

efectuadas por el causante, en vida, a sus herederos legitimarios en la medida en que lleva anexa el cargo de

una renta vitalicia en su favor o la reserva de usufructo, encubren una liberalidad que debe imputarse sobre la

porción disponible a título de mejora. Agrega el art. 3604 que si tal mejora, presumida por la ley, excede esa

porción, el excedente debe ser traído a la masa o acervo, está sujeto a colación.

Efectos. - El art. 3604, parte 2a, agrega que tanto la imputación a la porción disponible del testador

(causante), como la colación (colación del excedente) no pueden ser demandadas por el coheredero

legitimario que hubiese prestado su consentimiento al acto.

Las enajenaciones hechas por el causante a cualquiera de los sucesibles en línea recta (legitimarios), en las

condiciones expuestas, son reputadas a título gratuito. La ley sospecha y presume la intención de mejorar al

heredero. Pero, la presunción legal subsiste sólo en la medida en que el o los coherederos del beneficiario del

acto del causante no presten su consentimiento expreso respecto de éste.



EFIP II - 2013

122

OPCIÓN EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN CASO DE LEGADO DE UN USUFRUCTO O DE RENTA VITALICIA

LA NORMA LEGAL. - El art. 3603 contiene una previsión especial: "Si la disposición testamentaria -dice- es

de un usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los

herederos legítimos tendrán opción, a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la

cantidad disponible".

Nuestro artículo refiere sólo a la disposición testamentaria que, mediante legado, instituye en favor del

beneficiario un usufructo o una renta vitalicia a cargo de los herederos legitimarios. Interpretar que aquéllas

están comprendidas dentro de las liberalidades que afectan la legítima, conforme a lo dispuesto por el art.

3602.

Condiciones de aplicación. - La doctrina exige la concurrencia de varios requisitos para la aplicación de la

norma:

a) Que el legado de usufructo o renta vitalicia supere la porción disponible. En otro supuesto la legítima se

mantendría intacta. El legado de usufructo o de una renta vitalicia no pueden ser evaluados a priori; su

propia naturaleza hace casi imposible la determinación de su valor, base indispensable para el ejercicio de la

facultad de opción. Una solución simple consistiría en limitar el usufructo o la renta vitalicia al disfrute o a

los ingresos de la parte de libre disposición. Un avalúo más lógico, pero incierto en razón de lo aleatorio

inherente a los derechos vitalicios, conduciría a establecer el valor real, como capital, de tales derechos,

teniendo en cuenta las circunstancias de edad y estado de salud del beneficiario. Dada la imposibilidad de

evaluar el legado, el o los herederos legitimarios gravados pueden optar, si creen gravoso el legado, "a

entregar al beneficiado la cantidad disponible" (art. 3603), que lo será en propiedad.

b) El heredero legitimario es el único que goza del ejercicio de la opción. Cuando la sucesión se defiere a

herederos legítimos no forzosos, o testamentarios, no tiene sentido hablar de porción disponible y, por lo

tanto, el legado deberá cumplirse en las condiciones que lo determinen las disposiciones del testador.

Ejercicio de la opción existiendo pluralidad de legitimarios. - Si fueren varios, la opción y su ejercicio

deberán adoptarse por unanimidad (art. 3462).

Caso en que se hubiesen instituido diversos legados. - Para el caso en que el testador hubiese instituido

varios legatarios, uno de ellos de usufructo o renta vitalicia, ¿subsiste el derecho de opción? Parte de la

doctrina lo niega, argumentando que si el heredero abandona la porción disponible al legatario de usufructo o

renta vitalicia habría de imposibilitarse el cumplimiento de los legados restantes, habiendo absorbido aquél

toda la porción disponible.

Siendo el legado de usufructo o renta vitalicia un legado de cantidad, se aplicará el art. 3795 en cuanto al

orden de pago de los legados: primero se cumplirá con los de cosa cierta y, si sólo queda un saldo no agotado

en la porción disponible, se satisfará al legatario de usufructo o renta vitalicia o se optará por entregarle el

remanente de la porción.

Carácter del legatario del usufructo o de renta vitalicia. - Ejercido el derecho de opción por el heredero, el

legatario no deja por ello de ser un sucesor del causante: la opción no lo transforma en sucesor del heredero

legitimario. Ésta constituye tan sólo un procedimiento de partición, por lo que deberá responder de las



EFIP II - 2013

123

deudas hereditarias, si desde el título original estaba sujeta a ellas; en cambio si estaba libre de esta

obligación continuará exenta de ella a pesar de la opción, pues ésta no puede transformarla, atenuarla o

agravarla.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CONCEPTO. REQUISITOS

Concepto. -Bajo el título de institución de sucesores, la ley regula las disposiciones testamentarias que tienen

por objeto la designación de uno o más herederos o legatarios.

En el art. 3710 y ss. El Código Civil legisla con las directivas procedentes para la interpretación de

disposiciones testamentarias tratando de desentrañar, cuando los términos fuesen dudosos o ambiguos, la

voluntad del testador.

Sucesión en parte testada y en parte intestada. El causante no debe necesariamente instituir heredero en su

testamento. La sucesión puede deferirse sólo en parte por la voluntad del testador (art. 3280), éste puede

limitarse a hacer disposiciones a título singular, como legados, o disponer sobre el modo de realizarse la

transmisión, etc., caso en el cual "sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se

sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas" (art. 3710 in fine).

Individualización del sucesor. Principio general. -El art. 3712 establece, como principio general, que tanto

el heredero como el legatario deben ser designados con "palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la

persona instituida"; porque "si la institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será

tenido por heredero" (o legatario).

Esta norma se refiere a la individualización del sucesor, independientemente del carácter del llamamiento

que suele plantear problemas de interpretación. Habitualmente la designación del sucesor se hará

mencionando el nombre y apellido del instituido. Sería suficiente la individualización: si el causante alude al

beneficiario designándolo sólo por su parentesco con él, al ser indudable que sólo puede referirse a una

persona cierta (p.ej., si instituye diciendo "nombro como mi único heredero a mi hermano", y no tiene más

que un hermano), o si se refiere al instituido por su nombre de pila o a su sobrenombre o apodo que no deje

lugar a dudas (valorando incluso pruebas extrínsecas al testamento mismo) a quién se refiere, o si designa a

varios herederos con su nombre de pila colocando el apellido al final del último nombre, y resulta que todos

los instituidos tienen el mismo apellido (p.ej., "instituyo a Juan, Pedro y Rosita Gómez"), o si designa al

instituido sólo por el nombre de pila, añadiendo su parentesco espiritual con él ("instituyo a Jorge, mi



EFIP II - 2013

124

ahijado"), etcétera.

Si los términos de la institución dejasen duda sobre cuál es la persona instituida, la disposición es

nula y ninguna de las personas será tenida por heredero o legatario (art. 3712).

Institución en favor de persona incierta. - En relación con la individualización del sucesor, el art. 3621

aclara: "Toda disposición a favor de persona incierta es nula, a menos que por algún evento pudiese resultar

cierta". La norma alude a algún evento o acontecimiento que deberá estar previsto por el testador para individualizar al sucesor. Pero no podrá remitirse a sus

papeles privados o documentos, pues por aplicación del principio de la completividad del testamento, la institución sería nula (art. 3620). Aun cuando

el instituido resultase incierto en el momento de redactarse el testamento, la institución vale si un evento posterior, previsto, individualiza al sucesor,

por ejemplo : "Nombro mi legatario universal a quien obtenga el premio de tal Academia".

Institución en favor de los parientes. - El Código alude al sentido con que cabe interpretar la institución en

favor de los parientes, en forma indeterminada. El ejemplo sería: "Instituyo herederos a mis parientes", o "es

mi voluntad que mi herencia sea para mis parientes", etcétera.

El art. 3791 establece: "Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los

parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar

el derecho de representación". La norma considera que hay una confirmación del llamamiento legítimo y por

eso funciona la representación.

Pero, "Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán

llamados al mismo tiempo los del grado inmediato" (art. 3791, parte 2a). He aquí una norma interpretativa de

la voluntad del testador que, al manifestarse en plural -al decir mis parientes-, permite al Código inducir

como caso excepcional la actualización de la vocación de los parientes de grado ulterior, concurriendo con el

único titular de la vocación actual, conforme al orden de la sucesión legítima.

Institución en plural "a los parientes" existiendo sólo uno de grado más próximo al testador. - Supuesto

previsto en el art. 3791, parte última. El causante instituye a sus parientes -en plural- y en el momento de

redactar su testamento su pariente más próximo es un sobrino. Quiere en ese caso la ley interpretar que el

testador entendió referirse también a los parientes del grado inmediato ulterior, por ejemplo, los hijos de ese

sobrino, que son sus sobrinos nietos, o sus primos (hijos de un tío prefallecido del testador), que se

encuentran en cuarto grado de consanguinidad en la línea colateral.

Institución en favor de los pobres. - Otro caso de indeterminación del instituido lo constituye la institución a

favor de los pobres, efectuada genéricamente por el testador.

El art. 3722 dispone que la institución de herederos a los pobres, importa sólo un legado a los pobres del

pueblo de la residencia del testador. No hay en este caso un beneficiario determinado, a lo que se añade que

nuestra norma no establece el modo en que se cumple la voluntad del testador y, tampoco, qué ha de

entenderse por pobre.

a) Puede ocurrir que el testador haya dispuesto un legado para obras de beneficencia, sin especificar el

órgano que ha de ejecutar tales obras. Aun cuando no exista la designación de un determinado órgano o

sociedad de beneficencia, es válida la institución que deberá ser cumplida por el albacea, si lo hay, conforme

la directiva del art. 3860, entendiéndose que el importe del legado debe entregarse a obras de beneficencia

pública (así lo señala la norma citada). Si el testador establece que el albacea disponga libremente sobre el

modo de cumplir el legado, éste podrá distribuirlo en sociedades o asociaciones de beneficencia privadas, de

acuerdo con la voluntad razonable del testador.



EFIP II - 2013

125

b) Si el testador dispone el legado para un fin benéfico específico sin indicar el órgano que lo realiza, se

aplicará idéntico criterio al expuesto anteriormente. Y si en uno u otro caso no hubiera albacea designado

para cumplir el legado, ha de ser el juez el que determinará los establecimientos de beneficencia, públicos o

privados, para que reciban el legado con el fin benéfico.

Ha de entenderse que el testador aludió a establecimientos u obras de beneficencia que funcionan en el lugar

del domicilio, o residencia, del testador.

c) Puede ocurrir que el testador aluda, genéricamente, a la asociación u organismo que tiene por fin una

determinada función de beneficencia o un servicio social, sin especificar cuál es tal asociación. Se ha

resuelto que "la cláusula testamentaria que establece un legado a favor de la 'asociación que se ocupa de

auxiliar o de educar a los niños de penados', debe interpretarse en el sentido de que la beneficiaria es una

asociación ya existente a la fecha del testamento que llene aquella función social, aunque no sea su única

finalidad, ni figure enunciada en sus estatutos, siendo más amplios los propósitos de su creación".

d) El testador puede haberse limitado a instituir un legado en favor de los pobres o necesitados. La

inteligencia común del término admite una infinidad de matices, a la hora de tener que precisarse quiénes son

los pobres a que el testador aludió para beneficiarlos. Esta institución debe entenderse hecha en el deseo de

que los bienes se distribuyan entre personas necesitadas y el mejor destino que puede darse a aquéllos es a

través de las instituciones públicas o privadas, de protección y asistencia a la ancianidad o niñez en carencia.

Corresponderá en este caso al juez de la sucesión decidir el modo de distribuir el legado. Si el testador

hubiese designado albacea, éste tendrá amplias facultades para cumplirlo.

Institución en favor del alma del testador. - "la institución de herederos... al alma del testador, importa... la

aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas". Esta institución puede estar contenida en una

disposición autónoma del testamento en la cual el testador ordena que ciertos bienes o una alícuota de ellos

se apliquen en beneficio de su alma, o como un cargo impuesto a herederos o legatarios.

Nuestro Código dispone que la institución deba aplicarse a sufragios y limosnas, al pago de misas y

oraciones en favor del alma misma (sufragios) y para obras de caridad (limosnas).

Esta institución puede consistir en un cargo impuesto a los herederos o a ciertos legatarios, y habiendo

albacea, éste podrá exigir el cumplimiento del cargo (art. 3861). Si constituye una disposición autónoma el

juez deberá dar intervención a la autoridad eclesiástica en lo relativo al destino de los bienes para aplicarse a

sufragios en favor del alma del testador, y resolver el modo de distribuir los que se destinen a limosnas u

obras de caridad.

Indelegabilidad en la institución del sucesor. Excepciones. - En cuanto a las normas relativas a la

designación o individualización del sucesor, cabe destacar que ésta debe ser hecha por el propio testador.

Dice el art. 3711: "el testador debe nombrar por sí mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrará por

encargo suyo, la institución no vale". Esta norma es un corolario del principio de la indelegabilidad

consagrado en el art. 3619, en cuanto "las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la

voluntad del testador. Éste no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus

disposiciones al arbitrio de un tercero".

La nulidad que consagra el artículo se refiere a la institución, no al testamento en su totalidad, si en éste hay

otras disposiciones en las que el testador individualiza por sí a los sucesores.



EFIP II - 2013

126

CARÁCTER Y FACULTADES DEL HEREDERO INSTITUIDO

Naturaleza del llamamiento del sucesor instituido. - La precisión de la naturaleza del llamamiento puede

resultar equívoca en el contexto testamentario. No siempre las expresiones utilizadas por quien testa se

adecuan al rigor técnico con que deben entenderse los términos heredero o legatario. El Código contiene

preceptivamente pautas interpretativas de la voluntad del causante expresada en el testamento. Tiende a

precisar la naturaleza del llamamiento.

Cuándo hay institución de heredero. - Dispone el art. 3717, parte 1a, que "la disposición testamentaria por

la cual el testador da a una o muchas personas, la universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa

instituir herederos a las personas designadas". Éste es el principio general de interpretación.

Si bien, el carácter de heredero no se define por el contenido de la adquisición, sino por la naturaleza del

llamamiento, cuando se trata de interpretar la voluntad del testador que realiza un acto de disposición de

bienes, el punto de partida ha de ser la forma o modo de disponer de la universalidad patrimonial.

El testador utilizará la expresión heredero para indicar al sucesor en la universalidad.

Se ha generalizado la institución utilizando los términos que aluden a los únicos y universales

herederos (v.gr., cuando el causante instituye a una o más personas para recibir todos sus bienes en

su carácter de únicos y universales herederos).

La forma o modo de disponer de la universalidad es lo que determinará la institución de heredero. Se trata de

un llamamiento in solidum que comprende toda la universalidad y por eso el art. 3717 lo conceptúa como

llamamiento hereditario. Los así instituidos gozan de una vocación eventual al todo de la herencia en caso de

que el o los restantes instituidos no quisiesen o no pudiesen recibirla.

El art. 3718 determina que "si las disposiciones testamentarias absorbieran en legados la universalidad de

los bienes del testador, sólo se tendrán por institución de herederos, cuando exista entre los diversos

legatarios una conjunción que pueda dar lugar al derecho de acrecer entre ellos". El testador instituye

legados de cuota -de cuotas alícuotas- en la universalidad que, en conjunto, agotan la herencia.

Simultáneamente, acuerda a los distintos colegatarios derecho de acrecer entre ellos. Según el art. 3815, la

asignación de las cuotas sólo ha tenido por objeto la ejecución de cada legado. Acreciendo aquéllas por

renuncia "la porción vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la

parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado" (art. 3820).

Tanto el art. 3717 como el art. 3718 interpretan los alcances de la institución sobre la base de la vocación

solidaria de los distintos llamados en la universalidad de la herencia.

Sobrevienen diversos casos en los cuales corresponde averiguar, no obstante los términos empleados por el

testador, si existe verdaderamente institución de heredero.

INSTITUCIÓN EN COSA CIERTA, EN LA NUDA PROPIEDAD, EN EL USUFRUCTO, EN EL REMANENTE

Institución de heredero "in re certa". -Dispone el art. 3716: "El heredero instituido en cosa cierta y

determinada, es tenido sólo por legatario: no tiene más derechos ni cargas que los que expresamente se le

confieran o impongan, sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos".

A pesar de que el testador haya individualizado al sucesor como heredero, la circunstancia de ser un simple

sucesor particular impide reputarlo como tal: es un legatario y por tanto no responde con los bienes



EFIP II - 2013

127

recibidos ultra vires, aun cuando el legado esté sujeto a reducción si sobrepasara la legítima (art. 3797).

Si el testador expresa en su testamento que lega sus bienes a una determinada persona, y los enumera, no

estaríamos en presencia de una institución in re certa si del contexto del testamento resulta que la voluntad

era dejar la totalidad del patrimonio, aun cuando en la enumeración no se comprendiesen todos los bienes

que lo componen.

Institución de heredero "exceptio rei certa".

No ha sido previsto el caso en forma expresa. Nada obsta a que la institución de heredero se haga

exceptuando del llamamiento una cosa cierta que se lega a otra persona. El llamamiento a la universalidad no

excluye legados particulares que se separan de la herencia. Esa exclusión no afecta al principio de la

universalidad, característico de la institución hereditaria.

Institución de la universalidad con asignación de partes. - Dispone el art. 3719: "no constituye institución

de heredero la disposición por la cual el testador hubiese legado la universalidad de sus bienes con

asignación de partes".

Si la asignación de partes sólo tiene por objeto establecer la alícuota con que cada instituido concurre,

estaremos en presencia de institución de herederos, y no de simples legatarios de cuota. De interpretarse

rigurosamente su texto el testador no podría instituir herederos en partes desiguales. Regiría el art. 3721 que

prevé la institución "sin designación de partes", caso en el cual los herederos heredan por partes iguales.

Sin embargo, el solo hecho de que el citado art. 3721 establezca que los herederos instituidos sin designación

de partes heredan por partes iguales, nos está demostrando a contrario que el testador puede instituir por

partes desiguales. Lo fundamental será determinar si existe derecho de acrecer, vocación solidaria, entre los

instituidos conforme a lo que expresamente establece el art. 3815, y lo corrobora el art. 3718.

Legado de remanente. - Establece el art. 3720 del Cód. Civil: "Si después de haber hecho a una o muchas

personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última

disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los

objetos legados respecto a la totalidad de la herencia".

A la vista de esta norma, distinguir según que el legado de remanente se haga a continuación de legados de

cuota; o que el remanente se legue a continuación de legados particulares:

a) Si el legado de remanente está precedido por legados de cuota o parte alícuota, es de aplicación el art.

3719. El legado de remanente, precedido de legados de cuota es un legado de cuota más cuya cuantía es

determinable por una simple operación aritmética. Pero el art. 3719 constituye una norma supletoria de la

voluntad del testador. Nada impediría que el causante instituyese herederos con vocación solidaria y derecho

de acrecer, importando la asignación de partes en la universalidad sólo la cuota de concurrencia entre ellos.

Por ejemplo, se ha entendido que si el causante hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignación

de partes, agregando a la institución expresamente "con derecho de acrecer", los instituidos se transforman

en herederos porque el derecho de acrecer les ha dado el llamamiento eventual a toda la herencia.

b) Si el legado de remanente está precedido de legados particulares la ley presume la institución de heredero.

Dicha presunción no impedirá que el testador disponga expresamente que el exceso o remanente, satisfechas

las mandas a título singular, constituye un legado y no la institución de heredero o que a idéntico resultado

llegue por interpretación de la voluntad del testador. El criterio de interpretación debe acudir a la voluntad

real, clara del testador yla preceptiva del art. 3720 se dirige a fijar el carácter del sucesor cuando del

testamento no surge claramente, o en forma expresa,



EFIP II - 2013

128

la naturaleza de la institución.

COEXISTENCIA DE HEREDEROS TESTAMENTARIOS Y LEGITIMARIOS

¿Pueden instituirse herederos en la porción disponible? - Si al testador sobreviven herederos legitimarios o

forzosos -quedando el derecho de disponer por testamento limitado a la porción disponible-, ¿es dable a éste

instituir herederos sobre esa porción disponible? Dos normas sirven de punto de partida: el art. 3606, en

cuanto legitima la facultad de testar bajo cualquier título, y el art. 3605, que sólo atribuye al testador la

posibilidad de legar o mejorar a sus herederos forzosos con imputación a la porción disponible.

Tesis afirmativa. - Sostiene Fassi que "dado que en nuestro derecho no rige la regla nemo pro parte testatus, el testador puede llamar a la sucesión, en

carácter de herederos, a los forzosos y a uno o más no forzosos. Estos últimos, en concurrencia con los forzosos, sólo recibirán la porción disponible,

pero si de los términos de la institución surge un llamamiento eventual a la universalidad, los reputamos herederos. Es decir que si los herederos

forzosos no quieren o no pueden aceptar la herencia, el heredero instituido para recibirla con ellos, extenderá su porción hasta absorber toda la

universalidad. Pero será un acrecimiento mediato, si hubiera herederos forzosos de grado menos preferente. En ese caso, los herederos instituidos con

los forzosos serán favorecidos por la caducidad del llamamiento preferente, en la medida de la porción disponible, si los llamados en reemplazo de la

de grado y línea preferente tienen una legítima menor, pero los instituidos recibirán toda la herencia si tampoco quieren o pueden aceptarla los nuevos

llamados".

Tesis negativa. -En sentido contrario, se conceptúa que la institución que efectuase el testador en la parte de libre disposición (porción disponible), si

lo es como atribución de la alícuota -el quinto, el tercio, etc.- valdrá en como legado de cuota, pero nunca como institución de heredero.

El instituido "teniendo la barrera de la legítima de los forzosos, no puede ir más allá, y lo que precisamente caracteriza al heredero, como sucesor

universal, es la extensión en potencia a todo el patrimonio transmitido". Se entiende que el art. 3605 debe ser interpretado en sus términos literales: de

la porción disponible, el testador puede hacer legados o mejorar a alguna o alguno de sus herederos legitimarios.

No le cabría instituir herederos: el art. 3606, en su concepción amplia está suponiendo que el testador conserva, en ausencia de llamamientos

legitimarios, imperativos, la absoluta libertad de disponer de su patrimonio mortis causa.

NUESTRA POSICIÓN. -Ésta es la solución acertada. Admitir la posibilidad de la institución de heredero

sobre la porción disponible no permite explicar cómo ese heredero carece, en concurrencia con los

legitimarios, de una verdadera vocación solidaria en caso de que alguno de éstos no pudiese o no quisiese

aceptar. Su llamamiento está siempre limitado a la porción disponible -sin perjuicio del acrecimiento mediato

de que habla Fassi-, lo cual significa que, en realidad, la institución lo es sobre una cuota parte determinada

del activo de la herencia. Es que, habiendo herederos forzosos, el testador no puede sino disponer de una

alícuota patrimonial que, si es a título universal por el contenido de la adquisición, no lo será nunca por la

naturaleza del llamamiento hereditario, de acuerdo con los principios generales.

Si se concluyese que el instituido en la porción disponible como heredero es realmente tal, cabría preguntarse

qué clase de heredero es, según el art. 3713, "los herederos instituidos gozan, respecto de tercero y entre sí,

de los mismos derechos que los herederos legítimos". Se debería admitir que los principios generales se

aplican a unos y a otros en concurrencia; se observa que no es así. El llamamiento imperativo de los

legitimarios sólo admite la disposición patrimonial en una porción determinada del activo líquido, la porción

disponible. Esta porción quedará determinada en el momento del fallecimiento del testador, conforme a la

cuantía de la legítima de los titulares de la vocación actual que en ese momento existen, puesto que "el

contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del

testador al tiempo de su muerte" (art. 3612).

Se infiere que el testador sólo puede instituir herederos cuando no le sobrevivan titulares de una vocación

legitimaria, o sea, cuando, realmente, la vocación legítima -si hay tal llamamiento- es supletoria de la que

resulta de la voluntad del causante, manifestada en el testamento. En caso contrario, con imputación a la

porción disponible, el testador sólo podrá instituir legatarios o mejorar a los legitimarios (art. 3605).



EFIP II - 2013

129

Situación de los herederos instituidos. - Admitido el derecho de testar y de disponer mediante la institución

de herederos corresponde preguntarse qué derechos y obligaciones asumen éstos en ese carácter. El art. 3713

establece: "Los herederos instituidos gozan, respecto de tercero y entre sí, de los mismos derechos que los

herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión hereditaria". Esta primera parte del artículo asimila la

situación de los titulares de una vocación legítima y la de los titulares de vocación testamentaria.

"pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legítimo:

pueden entablar las acciones que competían al difunto, aun antes que tomen posesión de los bienes

hereditarios".

Una vez aceptada la herencia y obtenida la aprobación del testamento, el heredero instituido se subroga

plenamente en la situación jurídica del causante, dentro de los principios generales en materia sucesoria.

Sucede no sólo en la propiedad, sino también en la posesión del difunto (art. 3418), y el art. 3713 aclara "aun

antes que tomen posesión de los bienes hereditarios", en concordancia con lo dispuesto en el art. 3418

En materia de cumplimiento de los legados o mandas impuestas por el testador, los herederos instituidos se

encuentran en igual situación que los legítimos, pero no en idéntica a la de los legitimarios, quienes, según lo

dispuesto en el art. 3601, pueden demandar la reducción de las disposiciones testamentarias que excedan la

porción disponible del testador. Los instituidos, que no gozan de porción legítima, deberán pagar o cumplir

los legados o mandas íntegramente. Por la misma razón no están obligados a colacionar las donaciones por

actos entre vivos que el testador les hubiese hecho (art. 3713 in fine) ya que la colación sólo es debida entre

legitimarios (art. 3476 y 3478).

Tampoco los herederos instituidos podrán ser representados; los descendientes de ellos carecen de derecho

de representación, reservado únicamente a los descendientes de los llamados en la sucesión intestada (art.

3548), en los órdenes correspondientes (arts. 3557 y 3560)

SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CONCEPTO. CLASES. FORMAS AUTORIZADAS. EFECTOS

Concepto. - Se ha definido la sustitución hereditaria como la disposición por la cual el testador instituye en

orden subsidiario una persona para el caso de que el instituido en primer término no llegue a suceder.

En el art. 3724 autoriza al testador a "subrogar alguno [a alguien] al heredero nombrado en el testamento,

para cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia". Esta sustitución puede también

hacerse respecto de los legatarios (art. 3731).

Sustitución fideicomisaria. Concepto.-En la sustitución fideicomisaria el testador se propone impedir la

disponibilidad de los bienes hereditarios por parte del instituido, ordenando que a la muerte de éste (llamado

fiduciario o fideicomisario) esos bienes se defieran a un sustituto que el mismo testador ha determinado y

nombrado.

Mediante la sustitución fideicomisaria el testador impone a su heredero un determinado sucesor.

Sustitución fideicomisaria y fideicomisos singulares. Ley 24.441. - Nuestro Código Civil establece en el art.

3723 que "el derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor" La prohibición

absoluta de la sustitución fideicomisaria, como la consagra nuestro Código Civil.

La ley 24.441 admite la constitución de fideicomisos por acto de última voluntad, por la cual el causante



EFIP II - 2013

130

transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otras personas que quedarán, si aceptan la

institución, obligadas a ejercerla en beneficio de quien el causante designe en el testamento y a transmitir los

bienes al beneficiario o a un fideicomisario, cuando acaezca el cumplimiento del plazo o la condición a la

que se sometió el fideicomiso (arts. 1 y 3, ley 24.441).

Este fideicomiso singular implica que el causante transmite al instituido como fiduciario un dominio

imperfecto, en los términos del art. 2662 del Cód. Civil. Una institución semejante sólo cabrá respecto de

bienes determinados -o individualizados, en los términos que prevé el art. 4 de la ley 24.441- lo que significa

que puede ser objeto de un legado particular, que no deberá afectar la porción legítima de los herederos

forzosos (arg. art. 3598).

No cabe sustitución fideicomisaria de herederos que supone una doble institución en orden sucesivo, con la

característica de que tanto el heredero instituido en primer término (fiduciario) como el que lo sustituirá a su

muerte (fideicomisario) son sucesores del causante o fiduciante.

En los fideicomisos singulares hay una institución en bienes determinados en beneficio de un tercero

(estipulación en favor de tercero) y el destino final de los bienes fideicomitidos por el legado particular (al

beneficiario o a otro fideicomisario, en su caso), integra los términos de la estipulación, de modo que el

destinatario final no es un sucesor del causante o testador, sino un adquirente del fiduciario, obligado

personalmente a transmitir los bienes que él recibió como propietario fiduciario.

Efecto de la institución que contiene una sustitución fideicomisaria. - ¿Cuál es el efecto de la sustitución

fideicomisaria, en caso de que, no obstante la prohibición emergente del art. 3723, el testador impusiese un

sucesor a su heredero?

Nuestro Código establece que "la nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la

institución del heredero, ni los derechos del llamado antes" (art. 3730). Es una aplicación de la regla utile

per inutile non vitiatur (lo útil no está viciado por lo inútil), en la medida en que la disposición de última

voluntad debe quedar en pie dentro de lo posible.

Elementos constitutivos de la sustitución fideicomisaria y planteo de casos dudosos. - La sustitución

fideicomisaria implica una doble institución de heredero: el instituido en primer término, llamado

fideicomisario o gravado, y el sustituto -beneficiario ulterior de la sustitución-.

La sustitución exige que se imponga al fideicomisario la obligación de conservar los bienes que recibe, y

entregarlos al sustituto, o mantenerlos en su patrimonio vinculados a esa carga para que el beneficiario los

reciba a su muerte. Ello implica que los bienes recibidos por el fideicomisario aunque lo sean en propiedad,

se encuentran en situación de indisponibilidad por su titular, y de ahí que se asimile al titular con el

usufructuario. Cabe asimilar al fideicomisario con el titular de dominio imperfecto, o de dominio fiduciario

que define el art. 2662 (que nuestro derecho sólo admite por fideicomiso singular), destinado "a durar

solamente hasta la extinción del fideicomiso".

Institución separada en la nuda propiedad y en el usufructo. - Supongamos que el testador instituye a

alguien en el usufructo de un bien y a otra persona en la nuda propiedad de ese mismo bien. El art. 3717

establece que importa institución de heredero la disposición por la cual el testador da a una o varias personas

la universalidad de los bienes que deja a su muerte y agrega: "aun cuando según los términos del testamento,

la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad, y que separadamente el usufructo se haya dado

a otra persona".

La ley autoriza expresamente la institución separada en la nuda propiedad y en el usufructo, nada hay más



EFIP II - 2013

131

parecido a una sustitución fideicomisaria que la cláusula por la cual se deja a una persona el usufructo de sus

bienes y a otra la nuda propiedad.

El instituido en la nuda propiedad no entra en el goce efectivo, sino a partir de la muerte del instituido en el

usufructo, de la misma manera que el sustituido no entra en el goce del beneficio, sino a partir de la muerte

del fideicomisario.

Señalarse las diferencias. El art. 3717 considera heredero a quien recibe vía recta del testador la nuda

propiedad y simplemente legatario a quien goza del usufructo. El derecho del heredero sobre el bien, aun

cuando restringido a la nuda propiedad, es actual y contemporáneo e inenajenable. Sólo si se pretendiera

sustituir al usufructuario, a su muerte, el legado podría reputarse prohibido.

El usufructo del legatario se extingue con su muerte (art. 2920) y no se transmite a otro, sino que el instituido

en la nuda propiedad consolida el dominio que recibió del causante. No hay transmisiones sucesivas, que es

lo que caracteriza a la sustitución fideicomisaria.

La llamada disposición de "si sine liberis decesserit". - El causante instituye heredero o legatario bajo la

condición de que si el instituido muriese sin descendencia, la institución se resuelva y la herencia o legado se

atribuyan a otro beneficiario. Esta condición resuelve los derechos del instituido, a ello se añade que el

testador designa a otro para recibir los bienes del heredero o legatario que falleció sin descendientes.

Se ha sostenido que debe investigarse si la disposición encierra una sustitución fideicomisaria, caso en el

cual la institución es nula. Se resolvió que si esta condición se impuso a una persona que por su avanzada

edad, o por defectos fisiológicos no estaba en condiciones de tener descendencia y el testador lo sabía, éste

ha pretendido hacer de la disposición una verdadera sustitución fideicomisaria. No habría sustitución

fideicomisaria, sino sólo una condición resolutoria cuando, dejándose los bienes a una persona, se dispone

que ella sólo goce el usufructo si hasta el fallecimiento no tuvo hijos, pero que teniendo hijos todo deberá

pertenecerle en propiedad y usufructo sin sometimiento a la supervivencia de aquéllos.

En nuestra doctrina sostienen que la condición de si sine liberis decesserit encierra siempre una sustitución

fideicomisaria, prohibida por el art. 3723. Esta apreciación es equivocada. Considerar el argumento decisivo

de Borda: operada la resolución en virtud del cumplimiento de la condición de morir sin descendencia el

instituido, no se sustituye a éste como titular de los bienes o de la herencia, pues por efecto de la resolución

se lo juzgará como no habiendo sido jamás heredero. Por el contrario, en la sustitución fideicomisaria se

impone un heredero o un sucesor al instituido. En este caso, los derechos del instituido se extinguen, por lo

que el llamado a condición de que aquél muera sin descendencia recibe directamente del causante.

Si la condición de si sine liberis decesserit fuese acompañada, además, de la prohibición de enajenar, la

condición cae en razón de lo dispuesto por el art. 3732.

Si la condición fuese puesta, sabiendo el testador que el instituido no puede tener descendencia, no se estaría

ante una auténtica condición, que encierra, por definición, incertidumbre (arg. art. 529, Cód. Civil), sino ante

un modo de encubrir una sustitución fideicomisaria prohibida.

Instituciones sujetas a un plazo resolutorio. - Esta hipótesis sólo queda reservada a los legados, no puede

instituirse heredero sujeto a plazo. ¿Podría el testador instituir un legatario y someter el legado a un plazo

resolutorio y designar a quién ha de pasar el bien o el objeto legado? Por ejemplo, si el causante dijese: "lego

mi casa de campo a Juan por un plazo de diez años, al cabo de los cuales deberá transmitirla a mis herederos

legítimos". No hay aquí una sustitución fideicomisaria.

El legado comprende el dominio del bien, sujeto a plazo resolutorio que lo torna dominio imperfecto (art.

2662). La ley no lo prohibe, en este caso, el dominio se extinguirá al cabo del plazo resolutorio (art. 2668), y



EFIP II - 2013

132

la atribución a los herederos legítimos no constituye una sucesión del legatario, sino del propio causante.

Institución sujeta a plazo resolutorio consistente en la muerte del legatario. - Si el plazo resolutorio

consistiese en el término incierto en que acaezca la muerte del legatario, sí habría una sustitución

fideicomisaria, se estaría encubriéndola bajo la apariencia de una institución modal: la certeza de que la

muerte ocurrirá no torna por ello cierto el plazo. La referencia a tal plazo en realidad encubre la voluntad del

testador de vincular los bienes a la muerte del instituido.

Sustitución en el residuo de la herencia o "de eo quod supererit". - Implica una sustitución fideicomisaria

la disposición por la cual el testador llama a un tercero a recibir lo que quede - o reste- de la herencia, al

morir el heredero instituido. En nuestro derecho la solución es expresa (art. 3732).

Sustitución vulgar. Diferencia con la fideicomisaria.- Es, en definitiva, la única permitida por el Código.

“El testador -dispone el art. 3724- puede subrogar alguno al heredero nombrado en el testamento, para

cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia". El sustituto tiene vocación eventual que

actualiza para el caso en que el instituido en primer término no pueda o no quiera aceptar la herencia. Se

diferencia de la fideicomisaria en que el llamamiento al sustituto es supletorio: si el instituido en primer

término (que se denomina sustituido) no acepta la herencia o legado, actualiza su llamamiento el sustituto,

quien será considerado como sucesor desde el momento de la apertura de la sucesión. Si el instituido acepta

la herencia o legado, la vocación eventual o llamamiento supletorio del sustituido se resuelve

definitivamente.

En la sustitución vulgar hay un solo heredero: no hay -como en la sustitución fideicomisaría- dos

instituciones con vigencia sucesiva, desde que la vocación del sustituto está sometida a la condición de

caducidad -o resolución- de la primera.

Pluralidad de sustitutos del instituido y viceversa. - El art. 3726 admite que el testador instituya pluralidad

de sustitutos al sustituido, y recíprocamente. Dice: "pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola, y

por el contrario, una sola a dos o más personas". Por ejemplo, el testador puede instituir a un heredero y,

para el caso que éste no pueda o no quiera aceptar la herencia, sustituirlo por todos sus hijos o descendientes.

El art. 3728 permite que el testador instituya un sustituto al sustituto. En este caso "el sustituto del sustituto

se entiende también serlo del heredero nombrado en primer lugar" (art. 3728). Por ejemplo: "Instituyo a

Pedro mi heredero. Para el caso en que éste no pueda o no quiera aceptar la herencia, instituyo a Juan y, en

caso de que él tampoco llegase a ser mi heredero, séalo Luis". Si Juan premuere al causante, Luis sustituirá a

Pedro -instituido en primer término- en caso de que no acepte la institución. Tal el sentido de la norma.

Sustitución en partes desiguales. Sustitución vulgar recíproca. - El testador puede instituir herederos que

concurren por partes desiguales (conf. interpretación de los arts. 3721 y 3815). Corrobora ello lo dispuesto en

el art. 3727 que establece: "Cuando el testador sustituye recíprocamente los herederos instituidos en partes

desiguales, tendrán éstos en la sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador no ha

dispuesto lo contrario".

En el caso llamado de sustitución vulgar recíproca, opera como un acrecimiento mediato o inmediato en

caso de que cualquiera de los instituidos no quiera o no pueda aceptar. "No hay diferencia entre disponer:

'Instituyo herederos a Juan y Pedro y los sustituyo recíprocamente', o decir 'Instituyo herederos a Juan y

Pedro'". En ambos casos la no aceptación, declaración de indignidad, etc., de cualquiera de los instituidos,



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provocará el acrecimiento de la vocación del otro llamado.

Efectos de la sustitución. - El heredero sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al

instituido, salvo que en el testamento se dispusiese en contrario o que aparezca claramente que el testador

quiso limitarlas a la persona del instituido en primer lugar (conf. art. 3729). Como norma general de

interpretación "no debe presumirse que el testador quiso favorecer más al sustituto que al heredero, y debe

por lo tanto, entenderse repetidas en aquél las cargas y condiciones impuestas a éste" (nota al art. 3729).

MODALIDADES EN LAS DISPOSICÍONES TESTAMENTARIAS

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Concepto general. - Las disposiciones testamentarias por las cuales el testador instituye herederos o realiza

legados, pueden ser puras y simples o bajo ciertas modalidades.

El concepto de modalidades debe remitirse a las modalidades comunes de los actos jurídicos en general: la

condición, el plazo y el cargo. Cuando las disposiciones testamentarias son hechas bajo condición o con un

plazo, o cuando imponen cargos al instituido (fuere heredero o legatario), tales modalidades integran

requisitos de eficacia de la disposición misma.

Crítica a la metodología legal. - En lo relativo a las modalidades de las disposiciones testamentarias, es

criticable la falta de organicidad legislativa: sólo la condición está mencionada en relación con las

disposiciones testamentarias en general (arts. 3608 a 3610), existen, además, normas específicas en materia

de legados (así, arts. 3771, 3772 y 3799).

Por otro lado, el plazo y el cargo han sido legislados con referencia exclusiva a los legados (art. 3771 y ss.),

sin precisarse si la institución hereditaria puede estar sujeta a ellos. Exige del intérprete un esfuerzo

hermenéutico integrador que consulte los principios generales, y armonice con los caracteres específicos de

las disposiciones mortis causa.

MODALIDADES: CONDICION, PLAZO, CARGO. REGULACIÓN LEGAL Y EFECTOS

INSTITUCIÓN CONDICIONAL

Concepto. -Siguiendo los conceptos generales en materia de actos jurídicos condicionales o sujetos a

condición (art. 528 y ss., Cód. Civil), se puede definir la institución condicional como aquella que

subordina a un hecho incierto y futuro la consolidación o resolución del llamamiento efectuado por el

testador a la adquisición de la herencia o legado.

En la institución de sucesor bajo condición suspensiva, el llamamiento no resulta definitivamente

eficaz, sino cuando la condición - el hecho condicionante previsto por el testador- se cumple.

En la institución bajo condición resolutoria, la eficacia actual del llamamiento está sujeta a una



EFIP II - 2013

134

eventual resolución para el caso en que la condición se cumpla (conf. arts. 548 y 555, Cód. Civil).

Normas aplicables a la institución condicional. Como principio general, establece el art. 3610 que "a las

disposiciones testamentarias, hechas bajo condición, es aplicable o establecido respecto a las obligaciones

condicionales".

Reiterando el principio del art. 530, el art. 3608 dice: "en las disposiciones testamentarias, toda condición o

carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se

halle impuesta".

Precisar particularidades relativas a las condiciones en sí, también a sus efectos.

Condiciones expresamente prohibidas por la ley. - El art. 3609, parte 1a, dispone que "son especialmente

prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 de este Código".

Se alude a las siguientes:

1. habitar siempre en su lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un

tercero;

2. mudar o no mudar de religión;

3. casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto

tiempo, o no casarse, y

4. vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse.

Al tratarse de condiciones especialmente prohibidas por la ley, deben calificarse de ilícitas y el testador no

podría subordinar la institución de heredero o de legatario a ninguna de ellas.

a) RELATIVAS AL DOMICILIO. La prohibición se refiere a la condición de habitar siempre un lugar

determinado, o dejar librada la elección del domicilio de alguien al arbitrio de un tercero. Es una

consecuencia de la norma contenida en el art. 97 del Cód. Civil, pues la libertad de las personas para cambiar

su domicilio, "no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad"'. Si el testador

dijese: "Lego a Juan mi chalet de Mar del Plata a condición de que habite en él". Si la condición no

impusiese la obligación de habitar siempre un lugar determinado sino sólo temporariamente, la condición es

válida: "Lego a Juan mi chalet de Mar del Plata, a condición de que habite en él mientras prosiga sus

estudios". En este caso la condición no cae dentro de la prohibición legal.

b) RELATIVAS AL CULTO RELIGIOSO. La prohibición no reconoce excepciones de ninguna naturaleza,

pues queda involucrada la garantía constitucional de la libertad de cultos (arts. 14, 19 y 20, Const. nacional).

c) RELATIVAS AL ESTADO DE FAMILIA. El art. 531, incs. 3 y 4, enumera supuestos en que quedaría

comprometida la libertad de contraer matrimonio o de no contraerlo. En la enumeración no está comprendida

la condición positiva de casarse (se prohibe la condición que imponga "casarse con determinada persona" -

art. 531, inc. 3-) por lo que la doctrina la excluye de la nómina de condiciones ilícitas. Sería válida la

disposición testamentaria que dijese: "Lego a Juan mi chalet de Mar del Plata si se casa antes de cumplir los

30 años de edad". Sería nula la disposición que hiciese la institución a condición de que Juan no se case, o se

case con determinada persona, o que se case en determinado lugar, o en cierto tiempo.

Carácter de la enumeración. - No es taxativa, como expresamente lo señala el art. 3609, "corresponde a los



EFIP II - 2013

135

jueces decidir si toda otra condición o carga entra en una de las clases de las condiciones del artículo

anterior" (ser legal o físicamente imposible o contraria a las buenas costumbres).

Es conveniente dejar "a la apreciación de los jueces resolver si una condición impuesta en un testamento a

más de las ya declaradas nulas, es o no física o legalmente imposible, contraria a las leyes o a las buenas

costumbres".

Algunos casos que encuadran en la prohibición sean por disposición expresa de la ley, o por inferencia de los

principios generales y otros que han suscitado dudas:

CONDICIÓN SUPUESTO

Condición de no enajenar

La disposición no puede hacerse bajo la condición de no enajenar todos o parte

de los bienes en los que se instituye al sucesor.

Se trata de una condición prohibida expresamente (Art. 3732 y 3781)

El primero reputa sin valor -nulas- las disposiciones por las que el

testador "declare inenajenable el todo o parte de la herencia".

El art. 3781 -norma específicamente aplicable a los legados de cosa

cierta- dispone que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y

la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, "la cláusula

de no enajenarse se tendrá por no escrita".

Existe un tratamiento diverso:

si la condición se impone respecto a la herencia como universalidad, la

disposición es nula,

si se impone respecto de la cosa cierta que el testador lega, caso en el

cual se tiene por no escrita la condición.

El fundamento de la ilicitud de esta condición reside en que torna inalienables

los bienes, lo cual se opone a la naturaleza del dominio y lo vincula a una

inmovilización perpetua. Debe considerarse comprendida en la prohibición la

condición de no hipotecar, o no someter los bienes a gravámenes o

desmembraciones del dominio.

Prohibición de partir

La prohibición de partir la herencia, o los bienes legados, se opone a la norma

del art. 3452 (La partición puede pedirse en cualquier momento)

El principio, que ya resultaba relativizado por lo dispuesto en el art. 2694, sufre limitaciones a

partir de la ley 14.394 que autoriza al causante a imponer la indivisión a sus

herederos, aun forzosos.

Condición de no impugnar el

testamento o algunas

disposiciones testamentarias.

Nuestra doctrina aparece dividida.

La mayoría de los autores considera que la condición es válida, pues

el testador está facultado para beneficiar al instituido e imponerle tal

condición para evitar el ejercicio de acciones susceptibles de perturbar

la marcha normal de la sucesión.

Otros autores se pronuncian por la invalidez de la condición porque

implica impedir al instituido el ejercicio de un derecho que constituye

una facultad de actuar de la que no puede ser privado. Tal condición no

puede afectar a la porción legítima de los herederos forzosos por

expresa disposición del art. 3598. Se coincide en que si el instituido es



EFIP II - 2013

136

heredero legítimo, nada se opone a que impugne el testamento en su

calidad de tal, y no de instituido en ese acto, haciendo caer la

institución testamentaria que confirma o modifica su vocación legítima.

Condición de renunciar a una

herencia

El causante puede instituir heredero o legatario bajo la condición de que el

instituido renuncie a otra herencia.

La doctrina acepta que la condición es válida cuando la sucesión está ya abierta

al momento del fallecimiento del testador. Podría ocurrir que la sucesión aún no

estuviere abierta, o que, al fallecer el testador, el instituido bajo la condición de

renunciarla, ya la hubiese aceptado.

En el primer caso la condición debe entenderse referida al momento

que, en el futuro, la herencia se defiera al instituido. Si éste la aceptase,

tal aceptación operará como condición resolutoria y resolverá la

adquisición efectuada en virtud de la institución bajo condición.

Si al momento de fallecer el testador el beneficiario de la institución ya

hubiere aceptado la herencia, la institución queda sin efecto.

La razón es: aunque pudiere sostenerse que la condición de renunciar no era ya

tal, pues se refiere a un hecho pasado, la institución debe considerarse sujeta a la

suposición del testador, que instituyó al beneficiario siempre y cuando éste no

aceptase la otra herencia. El hecho condicionante, aunque no opere como

condición, puede ser considerado como presuposición que hace a la eficacia de

la disposición testamentaria.

Condición de aceptar pura y

simplemente la herencia

Esta condición está expresamente prohibida pero la prohibición no tiene los

alcances de anular la disposición que se subordinase a la aceptación pura y

simple de la herencia. El art. 3362 establece que "el testador no puede ordenar

al heredero, sea legítimo o extraño, que acepte la sucesión sin beneficio de

inventario".

Condición de colacionar.

¿Podría el testador instituir herederos y disponer que uno de ellos lo será a

condición de que colacione el valor de una donación que se le hizo en vida?

Entendemos que la condición es posible y válida. Si bien la colación es debida

legalmente entre coherederos legitimarios (arts. 3476 y 3478), nada impediría

que el testador impusiese en el testamento la obligación de hacerlo entre

herederos instituidos, y que lo hiciese bajo la forma de una condición. Si el

instituido no desea colacionar estará facultado para renunciar a la herencia, y en

ese caso retendrá definitivamente en su patrimonio lo donado y nada deberá a

los otros herederos que aceptasen el llamamiento. Si aceptase la herencia y se

negase a que en su hijuela se compute el valor colacionable, los demás

coherederos podrán pedir que se resuelva su llamamiento.

Condición imposible.

- El art. 3608 alude a la nulidad de toda disposición testamentaria subordinada a

una condición legal o físicamente imposible. Exige la remisión a los principios

generales (art. 530 y ss., Cód. Civil).

Condición ilícita y condición

imposible. Diferencias.

Supuestos en que el hecho condicional puede ser ilícito. El art. 3608 no

alude a las condiciones ilícitas, pero la remisión del art. 3610 permite

inferir la aplicación del art. 530: "La condición... prohibida por las

leyes, deja sin efecto la obligación"; en este caso, la disposición

testamentaria. Si el testador dijese: "Instituyo mi heredero a Juan si mata a Pedro".

A diferencia de la condición de un hecho imposible, la de realizar un

hecho o acto ilícito es posible, pero contraria a las leyes. Ambas quedan



EFIP II - 2013

137

sometidas a igual régimen y dejan sin efecto la disposición testamentaria.

Condición contraria a las

buenas costumbres.

provoca la nulidad de la disposición testamentaria que se

subordinara a ella.

El concepto de buenas costumbres es utilizado en el Código Civil como

sinónimo de moral. Se ha considerado que la moral y las buenas costumbres

forman parte del orden público.

Vélez Sársfíeld, en la nota al art. 530, entiende por tales "el cumplimiento de los deberes impuestos

al hombre por las leyes divinas y humanas", y en tal sentido cabe decir que la moral y las buenas

costumbres implican comportamientos éticos considerados deseables por la comunidad en un tiempo

dado y en circunstancias concretas.

En la nota al art. 3609 el codificador señala que es preferible a una enumeración taxativa de

supuestos, dejar a la apreciación de los jueces resolver si una condición es contraria a las buenas

costumbres.

Añade en la nota al art. 530: "el ultraje a las buenas costumbres debe encontrarse en la voluntad del

que impone la condición, para que ella deje sin efecto el acto. Si su intención es pura e inocente, la

condición vale, aunque sea un medio para que la otra parte falte a deberes civiles o religiosos". ¿Qué

ha querido decir con estas palabras el codificador? Que la inmoralidad de la condición debe existir

en la intención subjetiva de quien la impone, constituir el efecto cierto e inmediato de la condición.

No basta que ésta sea sólo la ocasión de que, cumplida, pueda llegar a ofenderse la moral o las

buenas costumbres. Ejemplo: el testador instituye a Juan legatario de un inmueble, "a condición de

que, durante diez años por lo menos, lo destine a alojamiento y albergue exclusivo de estudiantes

universitarios" (en el caso se trata de un cargo que se impone como condición resolutoria). La

intención del testador es perfectamente "pura e inocente", como dice Vélez Sársfield, aunque la

condición pueda ser la ocasión para que Juan organice un prostíbulo regenteando y favoreciendo la

prostitución de algunas estudiantes albergadas.

Efectos de las condiciones prohibidas, imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres. - Según

señala el art. 3608, toda disposición testamentaria que se subordine a una condición legal o físicamente

imposible, o contraria a las buenas costumbres, "anula la disposición a que se halle impuesta". La regla se

extiende a las condiciones ilícitas, en razón de que el art. 3610 remite a las normas relativas a las

obligaciones condicionales (conf. art. 530).

Efectos en particular de la condición de no enajenar. - La regla general, dispuesta en el art. 3608, plantea

una excepción en el caso de la condición de no enajenar. Dos normas parecen establecer una solución

contradictoria al respecto. El art. 3732, en el contexto de la prohibición de la sustitución fideicomisaria,

establece que "son de ningún valor las disposiciones del testador... por las que declare inenajenable el todo

o parte de la herencia". En relación a los legados particulares, el art. 3781 dispone que "si se lega una cosa

con calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula de no

enajenarse se tendrá por no escrita". El asunto se vincula con el llamado fideicomiso de residuo.

En el art. 3732 se tiende a impedir que el causante, utilizando una cláusula de inenajenabilidad, instituya a

alguien como heredero instituido. Se comienza por invalidar "las disposiciones del testador, por las que

llame a un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido".

Vélez Sársfield señala, en lanota al art. 3732, que ambas disposiciones -ésta que llama a un tercero al todo o

parte de la herencia al morir el heredero instituido, y la que declara inenajenable el todo o parte de la

herencia- "serían en verdad una especie de sustitución fideicomisaria a favor del que sucediere al heredero

instituido".

La prohibición de enajenar el todo o parte de la herencia (como universalidad) constituiría un medio para



EFIP II - 2013

138

consumar la sustitución fideicomisaria en favor del sustituto y por ello la ley la reputa sin valor alguno.

La prohibición de enajenar la cosa legada, en su singularidad, se establece aunque no sea el medio de

asegurar la sustitución prohibida. Para este caso se tiene a la condición por no escrita. En este punto, el art.

3781 es contradictorio con la norma del art. 3608, se está frente a una condición prohibida que no hace

perder efecto a la disposición, sino que la deja a salvo, considerándose al legado como puro y simple, o

limitándose la prohibición al término de diez años previsto en el art. 2613.

Limitación de la prohibición de enajenar en los legados particulares. -El art. 2613 establece que "los

donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los

bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez

años".

Al confrontar esta norma con el art. 3781, se dieron diversas opiniones para resolver el caso en que el

testador dispusiese una prohibición de enajenar una cosa legada por mayor tiempo.

Segovia consideró que la prohibición es válida, pero sólo hasta el límite de los diez años que establece el art.

2613.

Llerena sostuvo que no existiendo una norma legal que autorice expresamente a reducir el término mayor

(como sucede, p.ej., respecto de la locación de cosas -art. 1505-) debe tenerse por no escrita la prohibición.

Machado distinguió: si el testador estableció un término mayor de diez años, el legatario puede disponer a

partir de este último; pero si estableció la prohibición absoluta de enajenar, entonces se el art. 3781,

"porque entonces no habría verdadera transmisión de la propiedad, sería una vinculación disfrazada,

prohibida por la ley, por contraria a los intereses económicos del país".

En la jurisprudencia se registran algunos fallos en que se ha reputado eficaz la prohibición durante el plazo

máximo de diez años, aun cuando se la estableciera por un término incierto, y también mediando la

prohibición absoluta de enajenar.

¿Puede instituirse heredero bajo condición? - El art. 3610 no distingue qué disposiciones testamentarias

pueden ser hechas bajo condición.

Si el heredero fue instituido bajo condición suspensiva, y ésta se cumple, los efectos de la

adquisición de la herencia se retrotraen al día de la apertura de la sucesión (art. 543).

Si la adquisición del heredero lo fue sujeta a condición resolutoria, no cumplida ésta la adquisición

quedará irrevocable (art. 554); cumplida, se resolverá también con retroactividad al momento de la

apertura de la sucesión (art. 555).

Heredero instituido bajo condición suspensiva. Distinguir el supuesto de heredero instituido bajo condición

suspensiva según que: a) concurra con otros coherederos instituidos pura y simplemente, o con herederos

legítimos; b) no concurra con otros coherederos, y en ese caso corresponde a su vez analizar el supuesto

según que haya o no albacea designado para dar cumplimiento al testamento.

a) Si el instituido bajo condición suspensiva concurre con otros herederos instituidos pura y simplemente, o

con herederos legítimos, éstos estarán posibilitados de obtener la posesión hereditaria y la administración de

los bienes. El heredero condicional, aunque acepte la herencia, tiene -en tanto la condición esté pendiente-

una delación condicional, por lo que sólo tendrá derecho a realizar los actos conservatorios, necesarios y

permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos (art. 546). Los herederos puros y

simples pueden partir la herencia, pero se reputará provisional y deberán asegurarse los derechos del



EFIP II - 2013

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heredero condicional (art. 3458). Si la condición se cumple, la adquisición se retrotrae al momento de la

apertura de la sucesión (art. 543).

b) Si el heredero instituido bajo condición suspensiva no concurre con otros coherederos -hipótesis a la que

se asimilará el caso en que todos los instituidos lo hubiesen sido bajo condición- deberá distinguirse según

que el testamento haya o no designado albacea. Si lo hay se deberá entregar a éste la posesión de los bienes y

gozará él de facultades suficientes para administrar la herencia (arg. arts. 3851, 3854 y concordantes). Las

facultades del heredero condicional se limitarán al ejercicio de los actos conservatorios y a las medidas

precautorias para garantizar su derecho futuro (art. 546). Si no hubiere albacea designado, será menester

designar un curador a los bienes en los términos del art. 486 del Cód. Civil. Si bien esta norma prevé el caso

de la herencia que no hubiese sido aceptada, debe extenderse la previsión al supuesto en que hubiese sido

aceptada por el heredero que tiene sólo una delación condicional. Mientras la condición esté pendiente no

procederá la reputación de vacancia de la herencia, ya que no se dan los extremos del art. 3539.

Heredero instituido bajo condición resolutoria. - Adquiere la herencia desde el mismo momento de la

apertura de la sucesión, pero su adquisición está sujeta a resolución si la condición resolutoria se cumple.

Carácter resoluble de la adquisición. Efectos. - La adquisición del heredero instituido bajo condición

resolutoria es revocable (art. 2663).

Como la causa de la revocabilidad proviene del título de su adquisición -el testamento que lo instituye en ese

carácter-, aunque obtenga la posesión de la herencia, yla adjudicación de bienes a título singular por la

partición, el dominio seguirá siendo imperfecto hasta que el hecho puesto en condición no se cumpla o sea

cierto, definitivamente, que no se cumplirá (art. 554). Pero, a diferencia del heredero instituido bajo

condición suspensiva, transmite a sus propios herederos la

herencia o legado (art. 3766).

Corresponde aplicar a esa adquisición las normas del dominio revocable. Si la condición se cumple, tales

normas regularán los efectos de la obligación de restituir: en cuanto a los actos de disposición (arts. 2670 y

2671), de administración (art. 2670 in fine) y en cuanto a los frutos (art. 557).

Corresponde reenviar a las normas que regulan la responsabilidad por pérdida o deterioro (arts. 579, 581, 585

y 587).

INSTITUCIÓN SUJETA A PLAZO

Concepto. Plazo suspensivo y resolutorio. - Plantea dificultades la admisibilidad de la institución diferida al

cumplimiento de un plazo o sujeta a resolución o extinción a su vencimiento.

En el primer caso se está en presencia de plazo suspensivo, en el segundo de plazo resolutorio (conf. art.

566). El plazo puede ser cierto o incierto (arts. 567 y 568), y ser expreso o estar implícito en el contexto de la

disposición testamentaria.

¿Cabe la institución hereditaria a plazo? - No puede admitirse la institución hereditaria sujeta a plazo

suspensivo o resolutorio habida cuenta del carácter que asume la naturaleza del llamamiento. Los principios de la continuación de la persona del causante por el heredero que funcionalizan la idea de transmisión patrimonial por causa de

muerte, no consienten el plazo suspensivo, porque ello significaría romper la unidad conceptual entre la muerte, la apertura y la adquisición (nota al

art. 3282), y colocaría al conjunto de bienes, eventualmente sin titular actual.

Tampoco es admisible el plazo resolutorio, pues toda aceptación de la herencia supone una adquisición irrevocable (art. 3341).

La institución hereditaria sujeta a plazo podría encubrir una sustitución fideicomisaria, prohibida por el art. 3723, para el caso de que existiesen



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140

herederos legítimos. La institución de heredero sujeta a plazo suspensivo colocaría a los primeros en situación de fideicomisarios y al instituido como

fiduciario; si la institución lo fuese sujeta a plazo resolutorio, el instituido asumiría el carácter de fideicomisario y los herederos legítimos el de

sustitutos.

El plazo en la institución de legatario de cuota. Tampoco cabe la institución de legatario de cuota sujeta a

plazo suspensivo o resolutorio. La cuota, como alícuota hereditaria por el contenido de la adquisición patrimonial, no puede quedar, respecto de los bienes comprendidos en ella,

sujeta a indeterminación temporal que impediría la partición por efecto del plazo no vencido. Se opone al principio del art. 3452, que autoriza a todo

heredero acreedor, o a aquel que tenga en la sucesión un derecho declarado por las leyes, a pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Las

excepciones al principio (art. 51 y ss., ley 14.394) deben interpretarse en este caso con criterio restrictivo.

Asimilación del plazo incierto a la condición suspensiva. - Admitido el plazo, sólo en la institución de

legatarios particulares, Vélez Sársfield asimiló el plazo incierto a la condición suspensiva. Aunque entre

condición y plazo hay una diferencia sustancial -la primera subordina la eficacia de la obligación a un hecho

incierto, mientras el segundo sólo difiere su exigibilidad- la naturaleza personal de la institución de legatario

conlleva que si éste falleciese antes del vencimiento del término incierto, el legado no se transmite a los

herederos del instituido, sino que el legado caduca. Todo legado sujeto a plazo incierto estaría subordinado a

la condición de que el hecho que determina su vencimiento acaezca en vida del legatario. Si la adquisición

del legado estuviese sujeta a plazo cierto, y el legatario falleciese antes del cumplimiento, transmite su

derecho la sus herederos (conf. art. 3766 in fine).

Consecuencia que provoca tal asimilación. - La asimilación del plazo incierto a la condición suspensiva

resulta evidente, en nuestro Código, de la lectura del art. 3771 y ss., y al confrontárselos con el art. 3766.

Según el art. 3771, cuando los legados están subordinados a una condición suspensiva o a un término

incierto, el objeto del legado no es adquirido sino desde que se cumple la condición o llegue el término. Si el

legado lo es a plazo cierto o condición resolutoria, el legatario de cosas determinadas "es propietario de ellas

desde la muerte del testador, y transmite a sus herederos el derecho al legado" (art. 3766).

No hay ninguna razón para dar tratamiento diferente al plazo incierto del plazo cierto, porque en ambos

casos lo único que se difiere es la exigibilidad del legado.

El plazo incierto se diferencia de la condición suspensiva: en el primer caso "lo único incierto es el momento

del pago pero el derecho del legatario ha nacido en el instante de la muerte del causante; en cambio, el

derecho al legado bajo condición suspensiva no nace hasta que ésta se cumple".

Condición suspensiva o plazo incierto puestos a la ejecución del legado. - Dispone el art. 3772 que "si una

condición suspensiva o un término incierto es puesto, no a la disposición misma sino a la ejecución o pago

del legado, éste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisición y transmisión a los

herederos del legatario".

Es una norma de dificultosa interpretación, que introduce la distinción entre condición suspensiva y plazo

incierto impuestos al legado o a su ejecución. Significa que en estos casos la "condición o el plazo no versan

sobre el momento en que se adquiere la herencia o el legado, sino sobre cuándo podrá ejercitar el instituido

los derechos que nacen de su calidad de sucesor". Caso: "Lego a Pedro tal suma de dinero que le será

abonada el día de su mayoridad", o "que le será pagada el día en que Pablo muera". Resulta difícil justificar

la disposición del art. 3772, es prácticamente imposible distinguir entre condición suspensiva o plazo incierto

puestos al cumplimiento de la liberalidad y no a la liberalidad misma.

Diferencias entre el cargo y la condición. - La condición subordina la adquisición del derecho -condición



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141

suspensiva- o la resolución de un derecho ya adquirido -condición resolutoria- a que el hecho puesto en

condición se cumpla o no, el cargo consiste en la obligación de cumplir una prestación -dar, hacer o no

hacer-, que es accesoria a una disposición patrimonial.

Cargo y causa de la disposición. - La doctrina coincide en que el cargo no constituye una contraprestación

por la adquisición en favor del gravado. Tratándose de liberalidades con cargo, éste no desnaturaliza el

carácter gratuito de aquéllas: los cargos -dice Vélez Sársfield en la nota al art. 1854- "no pueden tener el

efecto de sustituir, a las reglas propias de las liberalidades, las de los contratos onerosos". Si esto fuere así in

limine la obligación por el cumplimiento de cualquier cargo se independizaría totalmente de la donación o

liberalidad mortis causa a las cuales va anejo. No es así.

El art. 1852 confiere al donante y a sus herederos el derecho de demandar la revocación de una donación por

inejecución de cargos impuestos al donatario, "sea que las cargas estén impuestas en el interés del donante o

en el interés de terceros".Toda donación con cargo contiene la transmisión del dominio con carácter

revocable por una causa proveniente del título (la obligación de cumplir el cargo). Destacar lo relativa que es

la afirmación de que el cargo constituye una obligación accesoria que no se inserta en la causa del negocio.

Los efectos del negocio principal -la donación- se producen independientemente y los elementos esenciales

de tal negocio no contienen el cargo como contraprestación, lo que lo desnaturalizaría. El cargo incide sobre

la causa de aquél, así puede explicarse racionalmente que, además de ser exigible su cumplimiento, pueda

provocar la revocación del negocio principal en caso de incumplimiento (art. 1849).

EL CUMPLIMIENTO DEL CARGO PUESTO COMO CONDICIÓN RESOLUTORIA. - Diferencia entre el

cargo y la condición resolutoria: residiría en que no hay acción para exigir el cumplimiento de una condición,

y existe tal acción en la hipótesis del cargo.

La distinción será válida cuando el hecho puesto en condición es un acto o conducta de terceros (no del

beneficiario), o cuando siendo un acto o conducta del propio beneficiario, ese acto o conducta no se tornan

exigibles, los supuestos en que la condición se hace depender de un hecho que puede o no puede ejecutar la

persona obligada (arg. art. 542). La distinción es clara cuando la condición consiste en un hecho natural, o en

un acontecimiento que no depende de la conducta de las partes.

Pero, ¿qué decir de los casos en que el hecho puesto en condición es una obligación impuesta al beneficiario

de la donación o liberalidad? En ese caso, el hecho puesto en condición constituye jurídicamente cargo y su

cumplimiento (jurídicamente exigible) funciona en los actos entre vivos como condición resolutoria, aun

cuando por imperio del art. 559 se exija la sentencia judicial para que el beneficiario pierda el derecho

adquirido.

Ello no significa que el cargo debe funcionar siempre como condición resolutoria. Normalmente funciona así

(arts. 1849, 1852 y concs.), pero el art. 650 autoriza a las partes a no imponer el cargo en carácter de

condición resolutoria, quedando a salvo sólo el derecho de exigir judicialmente su cumplimiento.

Podría concluirse sosteniendo que lo típico del cargo es que acuerda al beneficiario acción para compeler

judicialmente al obligado a su cumplimiento (arts. 560, 1829 y 1853), mientras que el hecho puesto en

condición no es exigible. Ocurre que, en materia de donaciones, el efecto natural de la imposición de cargos

es hacer de su cumplimiento una condición de eficacia, en el sentido de que el incumplimiento opera como

condición resolutoria. Se requeriría una cláusula expresa que excluyera este efecto natural, para que el

incumplimiento no permitiera demandar la revocación de la donación y sólo fuera posible exigir el

cumplimiento judicialmente.



EFIP II - 2013

142

Patrimonialidad del cargo. - El cargo debe consistir en una prestación del gravado susceptible de

apreciación pecuniaria según los términos del art. 1169 del Cód. Civil. Toda obligación, para ser tal, trátese

de dar, de hacer o de no hacer (art. 1168), entra en el ámbito de lo patrimonial.

También puede concebirse que alguien sea gravado con una actividad a su cargo, de naturaleza

extrapatrimonial, y que la inactividad sea prevista como condición resolutoria de la adquisición en razón de

la cual se le impuso tal cargo. Imagínese que alguien dona a otro una suma de dinero, con el cargo de que

durante un año haga rezar una misa semanal en favor del alma de su madre. El deber de cumplir el cargo no

es una obligación en sentido técnico (art. 1169), pero si se hubiere convenido que el incumplimiento

provocará la revocación de la donación, este deber constituye también un cargo.

El cumplimiento del cargo puesto como condición suspensiva. - El incumplimiento de la obligación que

constituye un cargo funciona normalmente como condición resolutoria, nada impide estipular que el

cumplimiento del negocio principal se suspenda hasta que el cargo sea cumplido.

Lo autoriza expresamente el art. 558: "Los cargos impuestos no impiden la adquisición del derecho, ni su

ejercicio, si no fueren impuestos como condición suspensiva". Alguien puede obligarse a donar una cosa a

otro imponiéndole que previamente cumpla una prestación a favor de un tercero.

El carácter suspensivo del cargo debe surgir expresamente del acto, si hubiere duda, se juzgará que el

cumplimiento no suspende la adquisición del derecho (art. 558 in fine).

El cargo en las disposiciones testamentarias. - El testador puede imponer el cargo en su propia memoria o

en su beneficio, en beneficio del propio gravado, o en beneficio de terceros. La estructura de la disposición

exige distinguir sobre quién pesa la obligación de cumplir el cargo (gravado) y en beneficio de quién se

establece el cargo (beneficiario).

Gravados con el cargo pueden ser los herederos legítimos, o los instituidos en el testamento, todos o alguno

de ellos; un legatario, sea de cuota o particular, etcétera. Si el testador se limita a disponer una prestación

patrimonial en favor de un tercero, sin disponer a quién grava esa disposición, el cargo funciona como un

legado, y su cumplimiento pesará sobre los herederos (art. 3798).

El cargo no funciona, en principio, como condición resolutoria en las disposiciones testamentarias. -

Destacar que, a diferencia del cargo en las donaciones, en las disposiciones testamentarias el incumplimiento

del cargo por el gravado, no actúa -en principio- como condición resolutoria.

El art. 3774 establece que los legados hechos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las

donaciones, el art. 3841 establece que la revocación por la inejecución de las cargas impuestas al legatario

procede sólo "cuando éstas son la causa final de su disposición". Salvo en ese caso especial, la imposición

de cargos sólo confiere acción para exigir su cumplimiento.

No impide que el testador establezca expresamente la revocación de la disposición testamentaria en caso de

incumplimiento del cargo (arg. art. 559).

Titulares de la acción para exigir el cumplimiento del cargo. - Si el cargo ha sido impuesto al heredero o

legatario, los titulares para exigir su cumplimiento variarán según el carácter del cargo. Distinguir:

a) Si fue en favor de la memoria del testador (construir una bóveda o un mausoleo, destinar cierta cantidad

de dinero o del producido de la venta de los bienes a sufragios en memoria del alma -art. 3722-, como misas,

obras de caridad, limosnas, etc.), el cumplimiento podrá ser demandado por el albacea, si lo hay (art. 3861).

Si no se ha nombrado albacea en el testamento y el cargo pesa sobre un legatario o alguno de varios



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143

coherederos, cada uno de éstos tendrá acción contra el gravado para que se respete la voluntad del testador,

cuya persona continúan.

Pero si todos los herederos estuviesen gravados con la manda o hubiese un único heredero instituido, no

existe legitimación activa para exigir el cumplimiento. "El testador ha mostrado que quiere reservar el

cumplimiento del modo a la fe y conciencia del heredero y, en consecuencia, si éste no cumple, no existe

forma coactiva de obligarlo".

b) Si ha sido en beneficio de terceros, éstos tendrán acción para exigir el cumplimiento. El incumplimiento

del cargo no aparejará la caducidad de la institución hereditaria.

El art. 1853 determina que "los terceros a beneficio de los cuales las cargas han sido impuestas, sólo tienen

una acción personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas". No regiría la revocabilidad que, por

inejecución de cargos, se prevé para el caso de las donaciones (art. 1849).

c) Si fue en su propio beneficio, nadie puede demandar el cumplimiento del cargo, salvo que, tratándose de

un legado, el cargo hubiere sido la causa final de la institución (art. 3841), o que el testador hubiere previsto

expresamente su revocabilidad, procederá la acción de revocación del legado ejercida por los herederos o el

albacea.

Acción revocatoria. - A diferencia de lo que ocurre en las donaciones, en que el incumplimiento del cargo

impuesto al donatario permite al donante o a sus herederos demandar su revocación, los herederos del

testador -que ocupan el lugar del donante en los actos entre vivos- sólo tienen acción personal para exigir el

cumplimiento del cargo, pero no para demandar la revocación del legado o disposición testamentaria. Esto es

así, no obstante lo dispuesto por el art. 3842, que reenvía a las normas aplicables a las donaciones, en razón

de la norma del art. 3841: "Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la

inejecución de las cargas impuestas al legatario, cuando éstas son la causa final de su disposición".

En materia de revocabilidad de legados, nuestro codificador se apartó de la norma establecida en materia de

donaciones (arts. 1849, 1850 y 1852) y quitó al incumplimiento del cargo la virtualidad de operar como

condición resolutoria.

Queda a salvo un caso: cuando el legado que hace el testador es sólo el medio de que se vale para obtener

una finalidad distinta de la liberalidad como tal.

Si el testador dijese: "Lego mi chalet de Mar del Plata a Juan con cargo de que haga construir un mausoleo

para el descanso de mis restos y los de mi familia", la disposición tiene dos finalidades distintas. Una,

atribuir a Juan el chalet (liberalidad); otra, imponer a Juan que haga construir el mausoleo (cargo).

Podría ocurrir que la finalidad de la disposición fuera el cumplimiento del cargo. El codificador da un

ejemplo en la nota al art. 3841: "en el caso de un legado hecho al albacea que debe velar por el cumplimiento

de las disposiciones testamentarias, la carga es lo principal, el legado lo accesorio". Otros ejemplos: "Lego a

Juan mi quinta de Mar del Plata, para que durante diez años, se destine a albergue de enfermos cardíacos sin

recursos", en el caso, la intención del testador es obtener que su quinta sirva a un fin que impone al legatario

en calidad de cargo; "Lego a Juan mi colección de cuadros con cargo de que, una vez al año por lo menos y

hasta su muerte, organice con ellos una exposición pública y gratuita"; la finalidad del testador es que sus

cuadros se exhiban públicamente una vez al año y en forma gratuita, para la cual el legado de ellos a Juan es

sólo un medio. Cabe la acción de revocación del legado por incumplimiento del cargo, competerá a los

herederos del testador (conf. art. 1852 al que remite el art. 3842).

Si el cargo que fue la causa final del legado beneficiase a un tercero -"Lego a Juan mi chalet de Mar del Plata

para que lo venda y con su producido pague las deudas de mi yerno"-, éste tendrá acción para exigir el

cumplimiento del cargo, pero no podrá demandar la revocación.



EFIP II - 2013

144

Cargo que es la causa final de la institución de heredero. - Nada impide que el testador instituya heredero

imponiéndole un cargo que es la causa final de la institución. Como en este caso la institución lo es bajo

condición resolutoria, el incumplimiento permitirá al albacea, o a los otros coherederos demandar la

resolución del llamamiento.

Cargos imposibles, ilícitos y contrarios a las buenas costumbres. - El art. 3608 impone que en las

disposiciones testamentarias, "toda... carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas

costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta".

En esta materia el Código sigue similares directivas a las establecidas en materia de condición, lo cual

constituye reiteración también de la norma del art. 564: "Si el hecho que constituye el cargo fuere imposible,

ilícito o inmoral no valdrá el acto en que el cargo fuese impuesto".

Posibilidad de que el legatario abandone el bien para liberarse del cumplimiento del cargo. - No obstante

la aceptación del legado con cargo, ¿podría el legatario abandonar el bien legado si con posterioridad se viera

en la imposibilidad de cumplirlo?

El art. 3805 establece que "después de aceptado el legado, no puede repudiarse por las cargas que lo

hicieren oneroso".

Constituye una consecuencia de la irrevocabilidad de la aceptación del legado.

El art. 1854 autoriza al donatario a "sustraerse a la ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada, y

si ésta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligación".

Ambas normas son contradictorias. Ante esta contradicción, reputar que la norma del art. 3805 es una norma

especial que modifica, en materia de legados, la solución del art. 1854.

No obstante en algún fallo se ha resuelto que, en virtud de lo dispuesto por el art. 3774, es aplicable dicho

art. 1854 y que el legatario podría abandonar la cosa legada a los herederos.

Responsabilidad del gravado. - Si el gravado es un heredero que ha aceptado pura y simplemente la

herencia, asume responsabilidad ultra vires heredítatis (art. 3343). Si aceptó con beneficio de inventario, su

responsabilidad será sólo "hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia" (art.

3371). El legatario responde del cumplimiento del cargo con la cosa legada y no está obligado personalmente

con sus bienes, y si ella pereciera por caso fortuito, queda extinguida la obligación de cumplir el cargo (art.

1854).

LEGADOS

CONCEPTO. CARACTERES. SUJETOS DEL LEGADO. OBJETO

CONCEPTO. - La disposición testamentaria que tiene por objeto habitualmente (aunque no siempre) una

atribución patrimonial del causante en favor de alguien. Se hace por un título distinto del que legitima la



EFIP II - 2013

145

adquisición del heredero (legítimo o testamentario).

Los herederos son llamados a adquirir como consecuencia de una vocación que -en la tradición de los

principios que informan la sucesión de la persona- los sitúa como sujetos del conjunto de relaciones jurídicas

que tenían por titular al causante; se subrogan, subentran -"continúan"- la posición jurídica del de cuius y las

atribuciones patrimoniales de que era titular.

Los legatarios reconocen un llamamiento de otra naturaleza: son adquirentes de bienes (en sentido amplio),

que en el testamento el causante les atribuye o defiere.

Recalcar la diversa función jurídica que cumplen unos y otros. Los herederos, como sucesores en la

persona (arg. art. 3417), son llamados a asegurar la pervivencia o subsistencia de las relaciones jurídicas del

titular, más allá de su muerte; los legatarios, como sucesores en los bienes, son los destinatarios de las

liberalidades del causante cuyo cumplimiento pesa sobre los herederos como cargas de la herencia.

LEGADO y CARGO. - Cuando el cargo es impuesto en beneficio de terceros, sea a los herederos o a un

legatario, las obligaciones que importa funcionan similarmente al legado.

Ocurre en tales casos que el cargo impone la obligación de cumplir una prestación a cargo del gravado, de

donde el beneficiario de ese cargo se encuentra en situación similar a la del legatario cuyo objeto es una

prestación a cargo del heredero.

Distinguir si se tiene en cuenta que en tanto la institución de legatario es una disposición testamentaria

autónoma -vale por sí misma, y puede ser la única disposición del testamento- el cargo es una disposición

testamentaria accesoria a la institución de heredero o de legatario, o presupone la existencia de herederos

legítimos.

Mientras el beneficiario del cargo lo es respecto de alguien, gravado con él, el legatario es sucesor del

causante en relación al objeto legado y su cumplimiento constituye carga o gravamen de la herencia.

PRELEGADO. - Se denomina prelegado al legado que hace el testador en favor de un heredero. Si

el causante hace un legado en favor de un heredero coexisten, en la persona del instituido, dos llamamientos

independientes: el de heredero y el de legatario. Podrá renunciar a la herencia y aceptar el legado (art. 3355),

y podrá aceptar la herencia y renunciar al legado.

Si acepta ambos llamamientos, estará sujeto, como heredero, a la contribución en el pago de las deudas y

cargas de la sucesión, en proporción a su cuota hereditaria, pero no como legatario (art. 3796). Si la sucesión

fuere insolvente no podrá pedir el cumplimiento del legado mientras no estuviesen pagadas las deudas (art.

3797), y, en caso de existir herederos forzosos, el legado puede ser reducido proporcionalmente, según el

orden establecido por el art. 3795.

En nuestro derecho no existe regulación expresa del prelegado, pero de los arts. 3355 y 3605 se infiere su

admisibilidad; especialmente, esta última norma en cuanto autoriza al causante a hacer legados a título de

mejora a cualquiera de sus herederos legitimarios, con imputación a su porción disponible.

SUJETOS DEL LEGADO

CONCEPTO. - El estudio de los sujetos del legado se vincula con la aptitud para recibir del

causante o testador y con el derecho que el legatario adquiere para exigir su entrega o cumplimiento a los

herederos.

Corresponde considerar a tres sujetos: el testador, que a través de una disposición testamentaria instituye el

legado y crea la vocación del legatario; los herederos, que deben cumplir con el legado; y el legatario,



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llamado a recibir el objeto que se le ha legado.

EL TESTADOR. - La aptitud para disponer por testamento, la capacidad, permite instituir legatarios. Así lo

establece el art. 3606: "Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad

de disponer de sus bienes por testamento..., sea bajo el título de institución de herederos, o bajo el título de

legados".

Teniendo herederos forzosos o legitimarios, "la capacidad del testador para hacer sus disposiciones

testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que

la ley asigna a sus herederos" (art. 3591).

EL LEGATARIO. - Rigen las disposiciones legales que atañen a la capacidad para suceder (art. 3733 y

siguientes). Puede ser legatario toda persona que, estando concebida al tiempo de la muerte del testador, no

esté afectada de incapacidad. Por ejemplo, no podrá ser legatario del testador, su confesor en la última

enfermedad (art. 3739), o el escribano y los testigos que intervienen en el testamento por acto público (art.

3664), etcétera.

LEGATARIO ACREEDOR DEL DIFUNTO. - Si el testador hace un legado a su acreedor no ha de

interpretarse que lo hace en pago de la deuda. El legado constituye un título distinto del que constituye la

obligación de la cual el testador es deudor, y por eso el art. 3787 establece que "lo que el testador legare a su

acreedor no puede compensarse con la deuda". Como señala Vélez Sársfield en la nota, "el legado es un

título de pura liberalidad, y se presume que siempre es hecho animo donandi, aun cuando sea hecho a un

acreedor del testador".

CASO DEL LEGADO REMUNERATORIO. - El principio del art. 3787 no es absoluto. El testador puede

expresar en la disposición testamentaria que el legado lo hace para retribuir los servicios que le prestó el

legatario, y por los cuales él podía judicialmente reclamar su pago (arg. art. 1822).

No existe en nuestra ley una regulación del legado remuneratorio, es admitido en el contexto de nuestro

Código: el art. 3795, al establecer el orden de pago de los legados dispone que cuando los bienes de la

herencia no alcanzan a cubrirlos, se pagarán primero los de cosa cierta, y seguidamente "los hechos en

compensación de servicios". Al carecer nuestra ley de una regulación expresa, deberán aplicarse por analogía

las normas atinentes a las donaciones remuneratorias (arts. 1822 a 1825).

Para que se configure un legado remuneratorio se exige:

a) Que el legado se haga diciendo el testador expresamente en la disposición testamentaria que es su

voluntad remunerar o retribuir servicios que a él le han sido prestados por el beneficiario del legado. No hay

otro tipo de obligaciones susceptibles de un legado remuneratorio.

b) Que el testador indique claramente qué servicios retribuye mediante el legado. Si no lo hiciere así, privará

el principio del art. 3787 y el legado será gratuito (arg. art. 1823, Cód. Civil).

c) Que el legatario tenga acción para pedir judicialmente el pago por los servicios prestados al testador (arg.

art. 1822), si el legado fuese hecho sólo por un deber moral de gratitud, "por servicios que no dan acción a

cobrar judicialmente su valor en dinero" (arg. art. 1824), el legado será reputado gratuito.

d) Que el importe o valor del legado no exceda una equitativa remuneración por los servicios recibidos por el

testador (arg. art. 1825). En caso contrario, será reputado, al igual que la donación, una liberalidad

independiente de la deuda.

El acreedor por servicios prestados al testador puede optar entre aceptar el legado, en cuyo caso la obligación



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quedará extinguida, o renunciar al legado y conservar el derecho a cobrar judicialmente el monto de sus

honorarios o su retribución.

LOS HEREDEROS GRAVADOS. - Los herederos no son sujetos del legado, pero sí pesa o carga sobre ellos,

su cumplimiento.

El cumplimiento de los legados constituye una carga de la herencia; si los herederos han aceptado pura y

simplemente la herencia, o si han perdido el beneficio de inventario (art. 3408), "están obligados

personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la

cosa legada no admite división" (art. 3776). Ello, consecuencia de la responsabilidad ultra vires hereditatis,

aparece corroborado en la

norma del art. 3798.

Si se trata de un legado que deben cumplir los herederos legitimarios, la situación de éstos cambia:

establecida la masa de cálculo de la porción legítima (de la cual se han deducido previamente las deudas

hereditarias -conf. art. 3602-) los legados no han de exceder la porción disponible del testador (arts. 3591 y

3605). Si la excedieran cabrá a los herederos demandar su reducción (art. 3601), la que será hecha pagándose

en el orden que establece el art. 3795.

LOS LEGATARIOS DE CUOTA. - No obstante ser sucesores universales, los legatarios de cuota no están

personalmente obligados al pago de los legados particulares.

Su obligación -establecida por los arts. 3499 y 3798- se reduce a contribuir en proporción a su alícuota a su

cumplimiento, y prueba de ello es que en el orden establecido por el art. 3795 es el último legado que se

paga. Esa contribución es intra vires hereditatis: si la herencia es insolvente no podrá demandársele

personalmente por el pago de las deudas hereditarias o el cumplimiento de los legados particulares.

Consecuencia de su carácter de sucesor universal en los bienes.

AUSENCIA DE HEREDEROS. - Si en la sucesión del testador no existe llamamiento para ningún heredero -

en razón de que el testamento sólo hace legados y no sobreviven al causante herederos legítimos-

corresponderá designar curador a los bienes de la herencia (art. 486, Cód. Civil), salvo que el testador

hubiese nombrado albacea, caso en el cual la posesión de la herencia corresponde a éste (art. 3854). Será el

albacea o el curador quien deberá dar cumplimiento a los legados.

ADQUISICIÓN Y ENTREGA DEL LEGADO

EL LEGATARIO COMO ADQUIRENTE. PRECISIONES. -

Al respecto distinguimos:

a) LEGADO CON EFECTOS REALES. Es aquel que atribuye la propiedad de una cosa perteneciente al

causante por la fuerza misma del título que lo constituye, por la disposición testamentaria misma. Es el caso

del legado de una cosa cierta y determinada (art. 3766), o de un crédito (art. 3786). El legatario adquiere la



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cosa o el crédito via recta del causante, y tratándose de una cosa, puede reivindicarla de terceros detentadores

con citación de los herederos (art. 3775), y, tratándose de un crédito, el legatario tiene todas las acciones que

tendría el heredero (art. 3786). El legatario es sucesor del causante en la cosa o en el derecho legado.

b) LEGADO CON EFECTOS OBLIGACIONALES. El legatario adquiere el derecho a obtener del heredero

el cumplimiento de la disposición testamentaria que instituye el legado: en los legados de cosas

indeterminadas (art. 3756), fungibles (art. 3760), de cosas ajenas a adquirirse (art. 3754), de

cosas futuras (art. 3751), etcétera. El legatario adquiere del causante sólo el derecho a exigir una prestación a

cargo del o de los herederos, porque la adquisición del objeto legado se produce por el cumplimiento de esa

prestación en favor del legatario. El legatario no goza de una acción real, sino sólo de una acción personal

para obtener la entrega de la especie legada.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO Y DEL OBJETO LEGADO. -Distinguir entre la adquisición del derecho al

legado y el derecho sobre el objeto legado. El derecho al legado se adquiere siempre desde el momento de la

apertura de la sucesión, que es el instante en que jurídicamente se actualizan los llamamientos a recibir del

causante.

El derecho sobre el objeto legado puede no gozarse desde ese mismo momento.

Por ejemplo, si se trata de un legado de cosas indeterminadas o fungibles, el legatario sólo goza, hasta la

entrega de ellas de un crédito para que se cumpla el legado (arts. 3756 y 3757). Tratándose de cosas ciertas,

el legatario es

propietario de ellas desde la muerte del testador (art. 3766).

LEGADOS QUE NO IMPORTAN UN DERECHO SUCESORIO. Tipos de legados que no importan

un derecho sucesorio del legatario. El legado de liberación, aquel que tiene por objeto extinguir un crédito

del testador contra el legatario, o un derecho real -como, p.ej., la prenda o la hipoteca- constituido sobre un

bien de éste (arts. 3782 a 3785). Tampoco constituye un derecho sucesorio del legatario el llamado legado de

reconocimiento de la deuda (art. 3788), que importa la constitución de un medio de prueba de la obligación

del testador hacia el legatario.

LA ENTREGA DE LA COSA EN EL LEGADO CON EFECTOS REALES. - El art. 3766 dispone que el

legatario de cosas ciertas -determinadas- es propietario de ellas desde la muerte del testador, y el art. 3775

autoriza al legatario a reivindicarlas de terceros detentadores, el art. 3767 dispone que "el legatario no puede

tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea, encargado de cumplir los legados".

No implica hacer de la tradición o entrega el modo de adquirir el dominio sobre la cosa legada, pues la

disposición testamentaria misma tiene efectos reales. Pero el legatario no recibe de pleno derecho la posesión

de la cosa. La posesión corresponde al heredero (art. 3417), y en caso de que en el testamento las

disposiciones del testador sólo tuviesen por objeto hacer legados, no habiendo herederos legítimos ni

instituidos, al albacea (art. 3854). En el supuesto de que no existiese designación de albacea, cabrá la

reputación de vacancia de la herencia (art. 3539), a los efectos de reclamar del curador el cumplimiento o

pago de los legados (arts. 3540 y 3541).

La exigencia de la entrega de la posesión al legatario significa una protección para los derechos del sucesor

universal, que le acuerda la oportunidad de oponer las defensas que correspondan para eludir lícitamente el

cumplimiento del legado particular, tales como la nulidad del testamento, o de las disposiciones

testamentarias, o la improcedencia de la entrega de la cosa por aplicación del art. 3762, o la contribución al

pago de las deudas de la herencia, o la reducción o extinción en la medida exigida para resguardar la



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legítima. De donde puede corresponder la suspensión del pago del legado, si fuera presumible que ocurra

alguno de los supuestos enunciados como ejemplos.

DESDE QUÉ MOMENTO PUEDE EL LEGATARIO SOLICITAR LA ENTREGA DE LA COSA. - Como

consecuencia de lo dispuesto en el art. 3766, el legatario de cosas determinadas puede exigir la entrega de la

cosa antes de la partición de la herencia.

El derecho sobre la cosa no integra el acervo, y sólo en los supuestos de insolvencia de la sucesión o de

peligro en la legítima de los herederos forzosos puede suspenderse la entrega.

No se requiere que la entrega de la cosa legada se haga judicialmente. El art. 3770 dispone que "la entrega

voluntaria del legado que quiera hacer el heredero no está sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por

cartas, o tácitamente por la ejecución del legado".

Si se trata de cosas registrables -inmuebles, automotores, etc.- la transferencia del dominio requiere su

inscripción y entonces deberá cumplirse con las disposiciones que atañen a la continuidad del tracto. La

transferencia deberán otorgarla los herederos declarados, lo cual supone la tramitación del juicio sucesorio, al

menos hasta la declaratoria de herederos.

CASOS EN QUE EL LEGATARIO SE ENCONTRASE DETENTÁNDO LA COSA. - El art. 3768 dice que "los

legatarios están obligados a pedir la entrega de los legados, aunque se encuentren a la muerte del testador

en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en sus legados". Señala el codificador que

"la entrega del legado varía el título de la posesión anterior. Así -ejemplifica-, el legatario que detiene la cosa

legada como locatario, es necesario que pida su entrega para variar su título de posesión".

ENTREGA DEL TÍTULO EN EL LEGADO DE UN CRÉDITO. El legado de un crédito confiere al legatario

su titularidad via recta, del causante.

El legatario -señala el art. 3786- "tiene todas las acciones que tendría el heredero". El heredero no será

responsable por la insolvencia del deudor.

Es imprescindible que los herederos hagan entrega al legatario de los títulos de los que resulta el crédito, lo

cual no importa cesión de ellos. La entrega del título es imprescindible para que el legatario pueda ejercer los

derechos que de él emergen (arg. art. 1457).

ACEPTACIÓN DE LOS LEGADOS. - El legatario puede optar entre aceptar el legado o renunciar a él.

A diferencia del heredero, el legatario se presume aceptante. Lo señala expresamente el art. 3804, parte 2a:

"se presume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repudiado". La justificación de este

principio se encontraría en que siendo el legado normalmente una liberalidad, un beneficio, y no asumiendo

el legatario responsabilidad ultra vires hereditatis, es razonable que la ley presuma su aceptación.

En función práctica, el legatario goza del mismo derecho de opción que el heredero, pues a la presunción de

aceptación podrá oponer la renuncia en cualquier tiempo, siempre, que no lo haya aceptado expresa o

tácitamente. De allí que el art. 3804, parte 1a, disponga que "el legado caduca por la repudiación que de él

haga el legatario".

IRREVOCABILIDAD DE LA ACEPTACIÓN DEL LEGADO. - La aceptación del legado es irrevocable; por

eso, el art. 3805 dispone que "después de aceptado el legado, no puede repudiarse por las cargas que lo

hicieren oneroso". Esta disposición hace inaplicable, en materia de legados, la norma del art. 1864 (de otro

modo, se aplicaría en virtud de la remisión que hace el art. 3774).



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RETRACTACIÓN DE LA RENUNCIA AL LEGADO. - El art. 3806 admite la retractación de la renuncia al

legado, "mientras no ha intervenido un acto de partición entre los herederos". El legatario puede retractar su

renuncia en tanto que ningún heredero ni el sustituto del renunciante, o el colegatario que acrecerá en la parte

del renunciante, hayan aceptado la herencia (o legado).

INDIVISIBILIDAD DE LA ACEPTACIÓN DEL LEGADO. -

La aceptación del legado es indivisible. El art. 3807 comienza por señalar que "no puede repudiarse una

parte del legado y aceptarse otra".

Respecto de la aceptación parcial de una herencia, el art. 3317 contiene una solución que no puede

extenderse a los legados. Según esa norma, "la aceptación... sólo por una parte de la herencia equivale a

una aceptación íntegra", lo cual es consecuencia de los principios en que asienta la sucesión en la persona.

Esta solución no se reitera en materia de legados, y ante la prohibición contenida en el art. 3807, una

aceptación parcial del legado se tendría por no hecha (arg. art. 18, Cód. Civil), por lo que el legatario

conservará la presunción de aceptación íntegra, pero, también, la posibilidad de renunciar al legado.

PLURALIDAD DE LEGADOS. - Cada legado es una atribución independiente, el legatario puede aceptar

uno y renunciar otro. " Si hubiese dos legados al mismo legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el

legatario no podrá aceptar el legado libre y repudiar el otro" (art. 3807, parte 2a). Un caso especial en el

que la ley presupone que el legado puro y simple fue instituido con miras al cumplimiento del legado con

cargo; o que aquél encuentra su causa fin en el cumplimiento de éste.

Se ha sostenido que si los legados se instituyesen en testamentos separados no jugaría la norma del art. 3807,

el testador no pudo tener en vista el cumplimiento de uno mediante la institución del otro.

Dicha norma no impide que el testador autorice expresamente al legatario a renunciar al legado con cargo y

aceptar el otro.

REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA AL LEGADO. - Extendiendo la solución consagrada en el art. 3351, el

art. 3808 prevé la posibilidad de que los acreedores del legatario demanden la revocación de la renuncia al

legado si ella hubiese sido hecha en fraude a sus derechos. "Los acreedores del legatario -dispone el art.

3808- pueden aceptar el legado que él hubiese repudiado".

La redacción de la norma es imprecisa, pues podría hacer pensar en una aceptación ejercida por vía

subrogatoria. No es que los acreedores del legatario "acepten" el legado renunciando por su deudor, sino que

accionan demandando la revocación de la renuncia que les acarrea perjuicio. Rigen las normas generales de

la acción pauliana (arts. 961, 964 y concs.) y la revocación se pronunciará hasta que el interés de los

acreedores quede satisfecho, respecto del legatario la renuncia conservará su carácter irrevocable.

GASTOS DE ENTREGA. - Constituyen carga de la sucesión (arts. 3474 y 3767), como dice Vélez Sársfield

en la nota al art. 3767, "los gastos para hacer un pago son siempre de cuenta del deudor". El Código Civil no

ha establecido en general esta regla, pero ella se aplica en diversos supuestos. En la compraventa, los gastos

de entrega de la cosa son a cargo del vendedor (art. 1415); los gastos de transporte de la cosa que debe ser

dada en pago son a cargo del deudor (art. 765); los gastos de conservación en buen estado de la cosa cedida

en locación son a cargo del locador (art. 1515), etcétera.

Dentro de tales gastos, a cargo de la sucesión -conf. Art. 3767- se comprenden: los que irrogue la entrega

material de la cosa (fletes, traslados, etc.); los que hubiere debido hacerse para recuperar la cosa que se



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encontraba en poder de terceros detentadores, por ejemplo, honorarios y costas del juicio de reivindicación

seguido por el legatario (ya que son indispensables para ponerlo en posesión de la cosa); honorarios y gastos

comunes del proceso sucesorio, que son carga de la sucesión (arts. 3474 y 3795).

El legatario soporta los gastos judiciales ocasionados por su presentación al juicio sucesorio, es a su cargo la

obligación legal de pedir la entrega de la cosa, "salvo que medie incidente por negativa injustificada de

entregar o por constitución en mora, y se hayan impuesto las costas a la sucesión".

El testador puede dispensar al legatario de todo gasto -salvo que afecten a la porción legítima, caso en el cual

deben ser soportados por el legatario no obstante la voluntad del testador-. En tal supuesto, serán carga de la

sucesión los gastos judiciales que debió soportar el legatario con motivo de su presentación al juicio

sucesorio, los impuestos a la transmisión gratuita de bienes o de ganancias eventuales cuyo pago corresponde

al legatario, los honorarios de su abogado, etcétera.

OBJETO DE LOS LEGADOS

LEGADOS PARTICULARES Y DE CUOTA. - La caracterización según el objeto de la adquisición del

legatario, los legados pueden ser particulares o de cuota. En los primeros, el llamamiento lo es a un bien o a

un derecho singular -a título singular-, desvinculado de la universalidad de la herencia. En los segundos, el

llamamiento al legatario lo es a una cuota en la universalidad -a título universal-.

OBJETO DE LOS LEGADOS PARTICULARES. - "Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en

el comercio, aun las que no existen todavía, pero que existirán después" (art. 3751). La norma transcripta es

amplia, pues abarca todas las cosas y derechos con valor patrimonial, bienes (art. 2312, Cód. Civil), que

estén en el comercio, lo que equivale a decir, "cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o

dependiente de una autorización pública" (art. 2336).

COSAS FUTURAS. - El art. 3751 permite al testador legar las cosas "que no existen todavía, pero que

existirán después".

El carácter de futuras dependerá del momento del fallecimiento del testador. Por ejemplo, si el causante dice:

"Lego a Juan la cosecha que se obtenga de mi campo el año siguiente de mi muerte", está disponiendo de

cosas que se producirán después de su fallecimiento.

Tales cosas, no están en el patrimonio del causante cuando la sucesión se defiere, y si se incorpora al acervo

sujeto a partición, es en razón de su accesoriedad jurídica (arts. 2329 y 2330) al bien del cual dependen, o

que las produce.

En casos como el ejemplificado, el bien que produce los frutos -el campo- pertenece a los herederos dentro

de la universalidad de la herencia. Los frutos futuros no pertenecen a ellos iure hereditatis, sino iure proprio,

se devengan con posterioridad al fallecimiento. El legado importa una obligación a cargo de los herederos.

INDIVIDUALIZACIÓN DEL OBJETO LEGADO. - El testador debe individualizar por sí mismo el objeto

legado; esa individualización "no puede dejarse al arbitrio de un tercero" (art. 3759). Por ejemplo, no valdrá

como legado la disposición en la que el causante disponga: "Lego a Juan, el objeto de mi pertenencia que

desee entregarle mi heredero Pedro". Hay una indeterminación del objeto del legado, su individualización

queda absolutamente librada al arbitrio del heredero.

Si el objeto del legado fuese una cosa fungible, no valdrá la disposición si no puede determinarse por ningún



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medio su cantidad (art. 3760). Por ejemplo, si el testador legara a Juan dinero, sin decir el importe, o si

legase trigo, carbón, u otras cosas fungibles sin establecer la cantidad.

Tratándose de cosas fungibles, el art. 3759, parte 2a, dispone que "puede el testador dejar al juicio del

heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo". Esta disposición no contradice lo establecido

en la parte 1a, que dispone que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero, pues se limita a prever el

caso en que el testador hace el legado en razón de una determinada finalidad, y encomienda al heredero que

establezca la cantidad necesaria para que la finalidad del legado se satisfaga.

ERROR EN LA DESIGNACIÓN DEL OBJETO LEGADO. - Puede ocurrir que el testador incurra en un error

al designar el objeto legado.Por ejemplo, si dijese: "Lego a Juan el mural de Quinquela", siendo que se trata

de un cuadro de Quinquela. El art. 3764 establece al respecto que "el error sobre el nombre de la cosa

legada, no es de consideración alguna, si se puede reconocer cuál es la cosa que el testador ha tenido la

intención de legar". Se tratará de cuestiones de hecho que integran la interpretación del testamento y de sus

disposiciones.

LEGADO DE COSA CIERTA

CONCEPTO. - Dentro del contexto general de la clasificación de las cosas (art. 2311, Cód. Civil),

corresponde de finir el legado de cosa cierta como aquel que tiene por objeto el derecho real sobre una cosa

mueble o inmueble, infungible y determinada inicialmente.

El art. 3766 alude a él como legado de cosa determinada; como legado de cosa determinada en su

individualidad (arts. 3775 y 3803), y como cosa cierta (arts. 3780 y 3795).

OBJETO DEL LEGADO. - El legado no tiene por objeto la cosa, sino un derecho real sobre ella.

Si se lega la propiedad de una cosa cierta, se aplica lo dispuesto por el art. 3766: "el legatario de cosas

determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador". En esta disposición -también en los arts.

3767, 3768, 3770, 3775, 3780, etc.- se presupone que el objeto del legado es la transmisión del dominio de la

cosa. Se está frente a una adquisición derivativa-traslativa en cabeza del legatario, el derecho que existía en

cabeza del causante se transmite, idéntico a sí mismo, al legatario.

Si el objeto del legado es la constitución de otro derecho real en cabeza del legatario, que no sea el dominio,

por ejemplo, la constitución de usufructo o una servidumbre, ¿se aplica el régimen legal del art. 3766 y

concs. del Cód. Civil?

Esas normas presuponen un legado cuyo objeto es la transmisión del dominio de la cosa: así se explica que

se disponga que el legatario es propietario de ella de pleno derecho (art. 3766), que puede reivindicarla (art.

3775), etcétera. De ahí que se haya sostenido que la condición jurídica del legado de cosa cierta es un

régimen de excepción, y sólo aplicable al caso previsto por el art. 3766, que es el de la transmisión de un

derecho de propiedad. Discrepamos con tal posición.

Nuestra ley prevé la constitución del usufructo por acto de última voluntad (art. 2812, inc. 2), previsión que

se aplica también al uso y a la habitación (art. 2949). El art. 2820 dispone que el usufructo establecido por

testamento se adquiere por la muerte del testador. Está indicando que para la ley la disposición testamentaría

tiene como efecto transmitir desmembrado el dominio de la cosa, sobre la cual el testador ha legado el

usufructo, el uso o la habitación. El derecho real que confiere -o constituye- el dominio útil sobre la cosa es

transmitido via recta del causante al legatario, del mismo modo que la nuda propiedad será adquirida,



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también via recta, por los herederos u otro legatario, en su caso.

Por constituir una desmembración del dominio que opera ipso iure con la muerte del causante, el legatario

hace suyos los frutos desde la apertura de la sucesión (art. 3766), aun los que ya se encontraren en la cosa en

ese momento, siempre que no hubiesen sido separados o recogidos.

La oponibilidad del derecho real a terceros exigirá la inscripción registral prevista por el art. 2505 del Cód.

Civil.

LEGADO DE COSAS INCIERTAS DETERMINABLES. - No corresponde considerar legado con efectos

reales el de cosas inciertas, comprendidas dentro de un género o una especie -género limitado-

determinables. Por cuanto la determinación del objeto, dentro del género, exige una actividad del heredero o

del propio legatario, consistente en la elección de las especies debidas. Nadie puede considerarse propietario

de cosas aún no determinadas en su individualidad.

Sería el supuesto de que se legaren quinientas cabezas de ganado de una estancia del testador: la

individualización de los animales exige su determinación.

El art. 3756 confiere la elección al heredero, "quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad

superior o inferior, habida con consideración al capital hereditario, y a las circunstancias personales del

legatario". Regla que se debe complementar con lo dispuesto en el art. 3757 en cuanto "siempre que el

testador deje expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero en el primer caso, dar lo

peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor". Si el testador hubiese dejado la elección al arbitrio de

un tercero, éste deberá escoger conforme la directiva del art. 3756 y con la del art. 602 del Cód. Civil.

LEGADO DE COSAS FUNGIBLES QUE SE ENCUENTRAN EN DETERMINADO LUGAR INDICADO

POR EL TESTADOR. - Si bien el legado de cosas fungibles no se rige por las disposiciones relativas al

legado de cosa cierta, existe un caso en que ello ocurrirá: cuando el testador se refiere a ellas indicando el

lugar en que se encuentran guardadas o depositadas. En tal caso han quedado individualizadas y pierden su

carácter de fungibilidad que tienen por naturaleza.

El art. 3760 dispone que "si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá

la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si

la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la

designada, sólo se deberá la existente, y si no existe allí cantidad alguna de la cosa fungible, nada se

deberá".

Se da al legado, el tratamiento de la disposición testamentaria que lega una cosa cierta. Se juzga que el

legatario recibe las cosas fungibles ya individualizadas en razón del lugar en que se encuentran y si en ese

lugar hay menor cantidad de cosas que las que el testador dijo legar, se debe la cantidad existente,

juzgándose que el legado ha quedado revocado por la enajenación que haya hecho el testador (arg. art. 3838).

LEGADO DE ACCIONES. - Si el causante lega las acciones que le corresponden en una sociedad anónima, o

en comandita por acciones, los títulos deben considerarse como cosas ciertas, aunque se trate de acciones al

portador si se encuentran en poder del causante. Aunque las acciones constituyan títulos representativos de

un derecho, y no de cosas, el Código Civil las asimila a cosas muebles (arg. Art. 2319 y nota al art. 731).

El requisito de la entrega de los títulos deberá conformarse a las leyes que gobiernan su circulación: simple

entrega si se trata de acciones al portador; endoso si se trata de acciones nominativas, etc. (conf. art. 2390,

Cód. Civil).



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LEGADO DEL USUFRUCTO DE TÍTULOS DE RENTA. - Del mismo modo que en el legado de usufructo

de cosas ciertas, el legatario hará suyos los dividendos o utilidades de los títulos, si éstos se encuentran en el

patrimonio del testador. "Cuando el testador dispone de una suma de dinero que debe invertirse en títulos

cuya renta destina al cumplimiento de un legado de usufructo, éste se equipara a un legado de cantidad, y por

lo tanto el derecho del legatario a percibir los intereses que devenguen los títulos nace a partir del día en que

se adquirieron".

LEGADO DE INMUEBLES. ALCANCE. - El legado de un inmueble es un legado de cosa cierta. La

determinación del objeto resultará habitualmente del título de dominio.

De acuerdo con lo que resulta de la disposición testamentaria y de su interpretación, puede ser que el

dominio se integre con dos o más títulos.

Abarcará la totalidad de ellos si pueden referirse a un inmueble único por su denominación y su destino.

Se ha resuelto que si en un inmueble adquirido por un único título asientan dos casas de familia

independientes, que se consideran también independientemente a los fines del pago de la contribución

inmobiliaria, el legado hecho de una de esas casas -individualizada por calle y número- no comprende la

otra, más aún si la división de las dos propiedades es factible.

AGREGACIONES Y EDIFICACIONES POSTERIORES AL TESTAMENTO. - Apartándose de la solución

general, en el sentido de que el legatario de cosa cierta tiene derecho a ella con todos sus accesorios, en el

estado en que se encuentra al momento de la apertura de la sucesión, el art. 3762 establece que "si la cosa

legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del

testamento no se comprenden en el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo demás, al tiempo de

abrirse la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el

predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá

todo ello al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras".

La disposición debe ser interpretada restrictivamente: comprende sólo la agregación de otros terrenos al

inmueble legado hecha por el testador, adquiridos por éste formando una unidad, las edificaciones y las

plantaciones. No alcanzan a los casos de acrecentamientos naturales, como el aluvión, u otras mejoras

comunes hechas en el inmueble, por ejemplo, electrificación del inmueble, apertura de una calle de acceso,

desmontes, etcétera.

En cuanto a las plantaciones que menciona el art. 3761, parte última, deben haberse realizado después de la

agregación de terrenos. Por sí solas no alteran el legado. Pero habiendo agregaciones, no importa si las

plantaciones se hacen en los nuevos terrenos o en el primitivamente legado.

Las demás mejoras se incorporan al predio y, como accesorios, son debidos al legatario de acuerdo con el

principio general del art. 3761.

Para los supuestos comprendidos, la ley prevé dos situaciones: si las agregaciones o mejoras valiesen más

que el inmueble sin ellas, el legado se convierte en otro de cantidad, pues el legatario será sólo acreedor del

valor del inmueble; si el valor de las agregaciones o mejoras fuese menor al del inmueble, el legado se

reputa con cargo de pagar aquéllas.

La conversión del legado de cosa cierta en legado de cantidad opera desde que queden establecidos los

valores de las agregaciones o mejoras. En el ínterin, el heredero no podrá disponer del inmueble, si lo

hiciera, el legatario estará legitimado para reivindicarlo (art. 3775). Operada la conversión, el legatario no

tendrá derecho a los frutos que hubiere producido el bien, ni podrá pretender cobrar con la preferencia que le



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otorga el art. 3795, pues esa conversión resuelve ex tune el dominio atribuido por el art. 3766 al legatario.

La norma se aplicará en la medida en que las agregaciones o mejoras no puedan ser separadas. En caso

contrario, el legatario puede exigir esa separación; por ejemplo, si el causante hubiese adquirido otro

inmueble que forma una unidad con el predio legado, se podrá exigir su división si ella no convierte en

antieconómico el uso y aprovechamiento de cada una de las partes, según lo dispone el art. 2326 del Cód.

Civil.

LEGADO DE UNA CASA CON SUS MUEBLES. - El art. 3763, parte 1a, establece que "si se lega una casa

con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán comprendidos en el legado sino

los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella".

La determinación de cuáles son los muebles que integran el ajuar exige la remisión al art. 2323, que

expresamente excluye "el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros

y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa

de uso, los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa".

LEGADO DE UNA "HACIENDA DE CAMPO". - El art. 3763, parte 2a, establece que "si se legase... una

hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo

y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella".

El supuesto de la norma no es el legado de un campo, que como tal es el inmueble con sus accesiones

naturales o voluntarias y que se lo individualiza según su ubicación, linderos, superficie, etc., según los

títulos y en su caso los planos de mensura correspondientes.

Por "hacienda de campo" debe entenderse el establecimiento destinado a la explotación agrícola o ganadera -

en Argentina, estancia-, con su hacienda, útiles de labranza, enseres necesarios para la explotación, etcétera.

La solución de la ley es considerar restringido el legado, salvo que el testador dispusiese otra cosa, a los

elementos que sirven para el cultivo y el beneficio de la hacienda que se encuentre en la estancia, pero no los

animales mismos. Se exigiría una disposición testamentaria especial que aludiera a ellos.

ESTADO EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA LEGADA. El principio general está contenido en el art.

3761: "la especie legada se debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo

los útiles necesarios para su uso, que existan en ella".

Este principio general reconoce como excepción la norma del art. 3762.

FRUTOS. - El legatario de cosa cierta hace suyos los frutos desde el momento mismo de la muerte del

causante, por cuanto recibe de éste via recta la propiedad de la cosa (art. 3766).

Se comprenden los frutos y los productos, y dentro de los primeros los frutos naturales, industriales y civiles.

Tratándose de frutos civiles, como las rentas, el legatario será titular de las que se devenguen con

posterioridad a la muerte del testador. Si éste hubiere percibido, por adelantado, rentas futuras

correspondientes en parte al período posterior a su fallecimiento, el legatario no tendrá derecho a repetir los

importes contra los herederos por aplicación de lo dispuesto en el art. 3761. Tampoco corresponden al

legatario, las rentas que se adeudasen al causante al momento de su fallecimiento, pues cada uno de los

atrasos es un crédito independiente. Si el testador hubiese cedido o comprometido rentas futuras para el

cumplimiento de sus obligaciones, la cesión o el compromiso no valen después de su muerte.

En cuanto a los frutos naturales, aplicar los principios generales: los pendientes al momento de la apertura de



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la sucesión forman un todo con la cosa (arg. art. 2329), aun cuando el testador haya demorado su

recolección. Si han sido recolectados o extraídos, han quedado separados de la cosa, y pertenecen a los

herederos.

PÉRDIDA O DETERIORO DE LA COSA. - A partir de la muerte del causante, el legatario soporta también

los riesgos por la pérdida o deterioro de la cosa legada (art. 3766).

Mientras la cosa no haya sido entregada al legatario, el art. 3779 dispone que "los herederos o personas

encargadas del cumplimiento de los legados, responden al legatario de los deterioros o pérdida de la cosa

legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por

haberse constituido en mora de entregarla, a menos que en este último caso, las pérdidas o los deterioros

hubiesen igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario".

El régimen básico, al que esta norma remite implícitamente, es el de las obligaciones de dar cosas ciertas

para restituir a su dueño (art. 584 y siguientes).

El legatario es el propietario de la cosa desde el fallecimiento del testador y puede reivindicarla. Aunque

separada de la universalidad hereditaria, la cosa legada debe ser entregada por los herederos y el legatario

debe demandar esa entrega (art. 3768). Los herederos son, tenedores de la cosa con la obligación de

restituirla al dueño (el legatario).

PÉRDIDA O DETERIORO DE LA COSA POR CULPA EXCLUSIVA DE UN HEREDERO. - Si la cosa se

pierde o se deteriora por culpa exclusiva de un heredero, y no existe constitución en mora en la entrega del

legado, Vélez Sársfield en la nota al art. 3777: "el heredero no es obligado por los hechos de su coheredero.

La culpa de éste es para él como una fuerza mayor".

Como la entrega del legado constituye una carga de la sucesión, la obligación nacida de la responsabilidad

por la pérdida o deterioro de la cosa pesa, frente al legatario -o ante el legatario-, en forma indivisible sobre

todos los herederos.

La deuda nacida por la obligación de indemnizar los daños y perjuicios o entregar una cosa equivalente,

colocará al legatario como acreedor de la sucesión, y tendrá derecho a oponerse a la partición hasta ser

resarcido (arg. Arts. 3474 y 3475). El importe del resarcimiento se debe deducir de la masa hereditaria (art.

3795), sin perjuicio de la acción de repetición contra el coheredero responsable.

REIVINDICACIÓN DE LA COSA. - Al juego de los principio generales, y desde que el legatario de cosa

cierta es propietario de ella desde la muerte del testador, el art. 3775 lo autoriza a reivindicarla de terceros

detentadores, con citación del heredero. La reivindicación procede, aunque el legatario no tenga la posesión

de la cosa, pue la entrega que debe demandar (art. 3767), no cumple la función de la tradición como modo de

adquisición del dominio (arg. art. 3265).

La acción reivindicatoría debe promoverse con citación de los herederos,como señala Vélez Sársfield en la

nota al art. 3775, ellos podrían excepcionar sobre la validez del legado o la incapacidad del legatario o

asumir la garantía de evicción frente al detentador que adquirió de ellos la cosa legada. Si lo legado fue el

usufructo, uso o habitación, la acción real será la confesoria.

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS DESPUÉS DE LA PARTICIÓN. - Señala el art. 3778 que "si,

legado un cuerpo cierto,por el efecto de la partición hubiese sido comprendido en el lote que le hubiere

correspondido a uno de los herederos, los otros continuarán, sin embargo, obligados al pago del legado, sin

perjuicio de la acción del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote".



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Resulta que el legatario, luego de la partición, puede optar entre dirigir la acción reivindicatoria sólo contra

el heredero a quien se le adjudicó la cosa, o reclamar esa entrega -a los términos del art. 3767- contra todos

los herederos, que siguen estando obligados, frente al legatario, a dicha entrega.

La responsabilidad sigue siendo indivisible. Si no obstante la partición, todos los herederos siguen obligados

frente al legatario, aunque la cosa se perdiese por culpa del heredero que recibió la cosa por partición, ello no

obstaría a que el legatario ejerciese la acción indemnizatoria contra todos; tal responsabilidad existe si no ha

mediado partición y la cosa se pierde -o deteriora- por culpa de un heredero (que es el supuesto del art.

3777).

EVICCIÓN. - "El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantía de la evicción" (art. 3780, parte1a).

Es consecuencia de reputarlo propietario de la cosa via recta del causante. No se trata, como señala el

codificador en la nota que "el heredero no puede transferir al legatario derechos más extensos que los que

pertenecían al difunto sobre la cosa legada", pues los herederos no transmiten nada: la transmisión del

dominio opera como efecto propio de la disposición testamentaria. Es el testador quien no puede transmitir

un derecho más extenso que el que tiene sobre la cosa y, por ello, los herederos nada deben al legatario.

LEGADO DE COSA AJENA

COSAS CIERTAS Y DETERMINADAS. - Disponer la nulidad del legado, solución que Vélez Sársfield

recepta en el art. 3752. Esta norma constituye un principio general: "El testador -dice- no puede legar sino

sus propios bienes". Y agrega: "Es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o

no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella".

La disposición viene a erigirse en corolario de la norma general del art. 3606, que autoriza al testador a

disponer de sus bienes, no de los ajenos.

LEGADO DE COSA AJENA A ADQUIRIRSE. - "Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena

para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario" (art. 3754).

Se ha denominado legado de cosa ajena a adquirirse, se traduce en el legado de un hecho del heredero

gravado, el cual está obligado a adquirir la cosa y luego transmitirla al legatario.

Este legado se resuelve en el pago del "justo precio de la cosa" al legatario, si el heredero gravado "no

pudiese adquirirla porque el dueño de la cosa rehusare enajenarla, o pidiese por ella un precio excesivo"

(art. 3754). En estos supuestos el legado se convierte en obligación de valor, mediante el pago del justo

precio de la cosa ajena al tiempo del cumplimiento del legado. Se aplican los elementos de la conversión

legal.

Si la cosa legada se perdiese sin culpa del heredero, el legado se extingue, si no hubiese incurrido en mora

con anterioridad, por cuanto la conversión legal en obligación de valor no opera alternativamente, sino en los

supuestos previstos por el art. 3754. El objeto del legado es uno: la cosa. La conversión legal que se resuelve

en el pago del valor de la cosa, tiene en cuenta la voluntad del testador -y por ello opera imperativamente-,

pero si la cosa se pierde, la obligación del gravado (no mediando culpa) se rige por los principios generales,

y por el art. 578 del Cód. Civil: res perit domino.

En caso de que la cosa se perdiese por culpa del gravado (p.ej., por haber sido constituido en mora con

anterioridad al perecimiento en poder del tercero), el heredero deberá el valor de la cosa y será responsable

de los daños y perjuicios, por aplicación del art. 579.



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CASO EN QUE EL LEGATARIO HUBIESE ADQUIRIDO LA COSA. - Puede ocurrir que el legatario hubiese

adquirido la cosa que el testador le lega, antes o después de que éste confeccionara el testamento.

En el primer caso, el testador ha obrado desconociendo esa circunstancia y creyendo que la cosa no

pertenece al beneficiario del legado.

En la segunda hipótesis, la adquisición es sobreviniente a la institución testamentaria.

El art. 3754, párr. 2, dispone que "si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario, antes del

testamento, no se deberá su precio sino cuando la adquisición hubiese sido a título oneroso, y a precio

equitativo".

El legado vale aunque el legatario fuese ya dueño de la cosa cuando el testador ordenó adquirirla a los

herederos.

Ha quedado sin solución expresa el caso en que el legatario adquiriese la cosa que el testador ordena a los

herederos adquirir, después del otorgamiento del testamento. La solución deberá ser la misma: si el legatario

lo adquirió a título oneroso, se deberá su precio. (art. 3284).

Nuestra doctrina entiende que esta solución debe extenderse, incluso, al caso en que el legatario que ignora la

existencia del testamento, adquiere la cosa después de la muerte del testador. Se trata de situaciones análogas

que merecen tratamiento idéntico.

LEGADO DE COSA INDIVISA

LEGADO DE COSA PARCIALMENTE AJENA O QUE SE TIENE EN CONDOMINIO. - Debe previamente

deslindarse una hipótesis que no merece consideración especial. Si el testador es copropietario -condómino-

de una cosa, puede legar su parte indivisa, esa parte le pertenece como un derecho exclusivo en su

patrimonio (arts. 2676, 2677 y concordantes).

¿Qué suerte corre el legado que comprendiera la totalidad de una cosa, si el testador es sólo titular de una

parte indivisa de ella? El causante dice: "Lego a Juan la propiedad de mi chalet en Mar del Plata", siendo que

el chalet pertenece, en condominio, al testador juntamente con sus hermanos.

El supuesto de la ley es el de la disposición testamentaria por la cual se lega como propia la totalidad de una

cosa, que el testador tiene en condominio con otros.

La previsión del art. 3753, parte 1a entiende que si el legado no comprende una cosa totalmente ajena (pues

en ese caso el legado es nulo), sino parcialmente ajena como el caso en que el testador mantiene respecto a

ella una comunidad con terceros (p.ej., hipótesis del condominio), el legado es válido en la parte que

corresponde al testador. El art. 3753, parte 1a (cuyo texto es el mismo antes y después de la ley 17.711),

establece: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es

propietario el testador". El supuesto rige el caso en que se lega como propia la cosa que se mantiene en

condominio con otro. Por aplicación del art. 3754 el testador podría ordenar al gravado la adquisición de la

cuota ajena en el condominio, para transferir el bien al legatario en plena propiedad.

ADQUISICIÓN POR EL TESTADOR DE LAS RESTANTES PARTES INDIVISAS DESPUÉS DEL

TESTAMENTO. - Ocurrir que con posterioridad al testamento el testador adquiera de sus condóminos las

partes indivisas. Se pregunta entonces si el legado valdrá por la totalidad de la cosa.

Nuestra doctrina mayoritaria considera que la adquisición por el testador de

la totalidad de las partes indivisas con posterioridad al testamento hará eficaz al legado en la totalidad de la

cosa.



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Se está frente al caso en que el testador ha legado la totalidad de la cosa (art. 3753). Si sólo ha legado su

parte indivisa, el acrecimiento posterior no tiene por qué modificar el objeto del legado.

LEGADO DE UN BIEN GANANCIAL

CONCEPTO. - El art. 3753, antes de la reforma operada por la ley 17.711, establecía la validez del legado

hecho por el marido de un bien ganancial que, correspondiese a ambos cónyuges, sin perjuicio de salvarse la

parte de la mujer en la cuenta de división de la sociedad. La norma, según el nuevo texto, no ha alterado la

solución general, sino que ha adecuado el precepto teniendo en cuenta las modificaciones operadas en torno

de la gestión de los bienes de la sociedad conyugal (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil).

Prevé el art. 3753, el caso en que "algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté

reservada", y dispone que "la parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad".

El supuesto: uno de los cónyuges lega en su testamento un bien que, por ser ganancial, está sujeto a división

entre los herederos y el supérstite, según las pautas de los arts. 1313, 1315 y concs. del Cód. Civil. El legado

es válido en su totalidad, pero debe compensarse al cónyuge supérstite el valor del que resultaría privado al

liquidarse la sociedad conyugal. Un supuesto de compensación o recompensa debida al supérstite que se

resuelve acreditándosele en la partición de gananciales el valor equivalente del que sería privado por efecto

del legado, y adjudicándosele bienes suficientes para compensar aquel valor.

EXISTENCIA DE OTROS BIENES EN LA MASA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - La aplicación del art.

3753 exige que existan en la masa ganancial a liquidar otros bienes que hagan posible compensar al cónyuge

del testador. La compensación no necesariamente debe hacerse efectiva en bienes, constituye un crédito, y

puede ser satisfecha en dinero, por un valor equivalente al que se sustrae de la masa ganancial en razón del

legado.

Ocurre que si en la masa ganancial no hubiere bienes o valores suficientes para hacer efectiva la

compensación, el cónyuge supérstite puede oponerse a la entrega de la cosa legada. Porque el legado es

carga de la herencia y no de la sociedad conyugal, y, mientras no se haya liquidado ésta no ha quedado

determinada la composición del acervo hereditario. La eficacia del legado exige que la cosa pueda ser

computada dentro del caudal relicto, una vez liquidada la sociedad conyugal, lo cual supone que previamente

se haya satisfecho el derecho del cónyuge supérstite. Si en la masa ganancial no es posible compensar el

valor del legado, el cónyuge supérstite podrá exigir la adjudicación del bien en especie, o la venta (conf. art.

3475 bis, Cód. Civil), y el legatario no podrá oponer mejor derecho, pues la disposición mortis causa

depende de que los bienes se encuentren en el acervo hereditario (arts. 3803 y 3786), lo cual no ocurriría si

previamente no se han salvado mediante adecuada compensación los derechos del cónyuge supérstite.

LEGADO DE COSA GRAVADA

HIPÓTESIS COMPRENDIDAS. - El art. 3755 establece que "si la cosa legada estaba empeñada o

hipotecada antes o después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre, u otra carga perpetua,

el heredero no está obligado a librarla de las cargas que la gravan".

Las hipótesis del precepto son dos: el legado de una cosa sobre la cual un tercero ejerce el dominio útil -

usufructo, y por extensión, derecho real de uso o de habitación- o que reconoce una servidumbre.

Los herederos no están obligados a obtener la liberación del usufructo o la redención de la servidumbre. Si el



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legatario quiere liberarse del gravamen, queda a su exclusivo cargo convenir esa liberación con el titular del

derecho.

La segunda hipótesis: Si el testador lega una cosa que se encuentra afectada o que afecta él más tarde a un

derecho real de garantía -hipoteca, prenda, y, por extensión, anticresis-, dispone el art. 3755 que el heredero

no está obligado a librar del gravamen. ¿Qué significa exactamente esta disposición? El legatario de una cosa

gravada soporta el gravamen, pero no la deuda. Esto significa que el legatario es un tercer poseedor frente al

acreedor, sometido al régimen del art. 3162 y ss. del Cód. Civil y, si paga la deuda a su vencimiento, podrá

reclamar de cada uno de los herederos la repetición de conformidad con las normas generales, de acuerdo

con su cuota hereditaria.

LEGADO DE GÉNERO

CONCEPTO. - El testador puede hacer objeto del legado una cosa indeterminada inicialmente, aunque

comprendida dentro de un género. El legado no comprende un objeto individualizado inicialmente, sino una

cosa que deberá escogerse entre aquellas que presentan los caracteres comunes del género al cual pertenecen.

NOCIÓN DE GÉNERO Y ESPECIE. - Las nociones de género y especie obedecen a un proceso que va de la

generalización a la individualización. Se denomina género al conjunto de individuos que tienen caracteres

comunes; especie es, dentro de ese conjunto, el grupo de individuos que teniendo los caracteres del género,

muestran, a su vez, caracteres propios que lo especifican. Por ejemplo: animal es el género que comprende a

todos los seres orgánicos que viven, sienten y se mueven por propio impulso; mamífero es una especie del

género,pues teniendo los caracteres comunes al género, posee caracteres propios.

Las nociones de género y especie son relativas, no existen -salvo conceptualmente- géneros "puros" o

especies "puras". Mamífero es una especie del género animal, nada impide que mamífero sea considerado

género de especies individualizables, por ejemplo, de vacunos, de equinos, etcétera. A su vez, la especie

vacunos puede ser considerada género de vacunos Shorthorn, Holando Argentino, etcétera.

EXISTENCIA DEL INDIVIDUO COMPRENDIDO EN EL GÉNERO EN EL ACERVO HEREDITARIO. -

Dispone el art. 3756, parte 1a, que "el legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género o

especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque no haya cosa de ese género o especie en la

herencia". La norma recoge el distingo entre géneros determinados por la naturaleza y por la designación del

hombre. (Por ejemplo, una vaca, es un genero determinado por la naturaleza, una bicicleta es un genero

determinado por la designación del hombre).

CRÍTICA A LA DISTINCIÓN ENTRE GÉNEROS DETERMINADOS POR LA NATURALEZA Y GÉNEROS

DETERMINADOS POR LA DESIGNACIÓN DEL HOMBRE. - La distinción no resiste el análisis. El testador

puede imponer al heredero la obligación de adquirir una cosa comprendida dentro de un género determinado

por la designación del hombre - p.ej., un tractor de determinada potencia, un cuadro de determinado pintor,

etc.- y legar esa cosa. En tal supuesto se estará ante el legado de cosa ajena a adquirirse (art. 3754).

SUPUESTO DE COSAS INCIERTAS FUNGIBLES. - Si el legado de género comprende cosas fungibles

deberá establecerse calidad y cantidad (art. 2324).

Si no se alude a la calidad se aplica la norma del art. 3756, parte 2a: "la elección será del heredero, quien



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cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad superior o inferior, habida con consideración al capital

hereditario, y a las circunstancias personales del legatario".

Si el testador expresamente deja la elección al heredero, podrá éste elegir la cosa de peor calidad y si hubiese

dejado la elección al legatario podrá éste elegir la de mejor calidad (art. 3757).

En este tipo de legado, el testador debe precisar la cantidad, pues "el legado de cosa fungible, cuya cantidad

no se determine de algún modo, es de ningún valor" (art. 3760).

LEGADO DE DAR SUMAS DE DINERO

CONCEPTO. - Es el legado cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero al legatario. Se trata de

una especie de legado de cantidad, aun cuando se rige por las normas específicas relativas a las obligaciones

de dar sumas de dinero (art. 616 y ss., Cód. Civil).

EXIGIBILIDAD. -El cumplimiento del legado es exigible como un crédito desde el momento de la apertura

de la sucesión, aun cuando los herederos o los acreedores de la sucesión podrán oponerse a su pago hasta que

quede establecida la oficiosidad del legado, o se hayan pagado las deudas (arts. 3601 y 3797). Sólo se

devengarán intereses a partir de la mora de los herederos, conforme lo establece el art. 622 del Cód. Civil.

MODALIDADES. - Este legado puede ser puro y simple o sometido a modalidades. Si el pago de una suma

se subordina a una condición suspensiva o a un plazo, el legatario tendrá derecho a exigir su entrega en tanto

la condición se cumpla, o cuando se produzca el vencimiento del término. En estos supuestos la mora de los

herederos se producirá de pleno derecho, sin necesidad de interpelación del legatario (art. 509, Cód. Civil), y

la suma legada devengará intereses moratorios desde entonces (art. 622). Una de las modalidades a que

puede sujetarse el cumplimiento del legado es el pago de la suma legada a través de prestaciones periódicas.

INEXISTENCIA DE LAS SUMAS LEGADAS EN EL ACERVO SUCESORIO. - Tratándose de un legado

obligacional, los herederos son responsables de su cumplimiento, aun cuando en la herencia

no exista la suma de dinero legada. Si han aceptado la herencia con beneficio de inventario no responden

ultra vires hereditatis, pero deberán cumplir el legado aunque ello exija la venta de bienes hereditarios para

obtener la suma adeudada (arg. art. 3371). Por el contrario, si han perdido el beneficio de inventario, o

hubiesen aceptado pura y simplemente la herencia, su obligación es personal y cada heredero responderá

ultra vires en proporción a su parte en la herencia (arts. 3343 y 3776).

LEGADOS QUE CONSISTEN EN PRESTACIONES PERIÓDICAS

CONCEPTO. - Se trata de legados que imponen a los herederos la obligación de cumplir periódicamente una

prestación a su cargo en favor del legatario. La prestación correspondiente a cada período establecido por el

testador es independiente de las prestaciones que correspondan a períodos distintos, el derecho del legatario

se actualiza independientemente en cada uno de ellos.

Lo señala expresamente el art. 3794: "En los legados anuales o a términos designados hay tantos legados

como años o términos". La ley considera que el testador no realizó un solo legado, sino tantos legados

independientes como períodos se hayan establecido en la disposición testamentaria.



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LEGADO DE RENTA. - Una de las modalidades más frecuentes que asume el legado de prestaciones

periódicas es la disposición testamentaria que impone a los herederos la obligación de pagar una renta

periódica al legatario, en dinero. El testador puede establecer que el pago de la renta se haga durante un

término, al cabo del cual se extinguirá. Si no establece término, el beneficio subsistirá durante toda la vida

del legatario.

DERECHO DEL LEGATARIO SOBRE LA RENTA CORRESPONDIENTE A CADA PERÍODO. - El primer

período se habrá de computar desde el día de la muerte del causante y el legatario tendrá, a partir de ese

momento, derecho a percibir íntegramente la renta correspondiente a ese período, y así sucesivamente las

que correspondan a los períodos subsiguientes,desde el día en que cada nuevo período comienza.

Es lo que establece el art. 3793: "Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos

establecidos, como en cada año, el primer término comienza a la muerte del testador, y el legatario adquiere

el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al

principio del mismo término".

Si el testador hizo un legado de renta equivalente a una determinada suma, que debe pagarse todos los años,

y el legatario fallece pocos días después que el propio testador, ha hecho suyo el derecho a la renta íntegra

correspondiente al primer año, y transmite el derecho a exigir su pago a sus herederos

(conf. art. 3804).

EXIGIBILIDAD. -Consecuencia de lo establecido en el art. 3793 considerar exigible el cumplimiento del

legado desde el comienzo de cada período, y no al final de él. Si la renta debe obtenerse de un capital a

formarse con la venta de bienes hereditarios, la renta será exigible

desde que el capital se forme. El legatario deberá constituir en mora a los herederos si éstos no realizan la

inversión necesaria para obtener el capital. Si el testador no dispuso que los herederos realizasen la inversión

en un determinado plazo, deberá acumular a la acción la demanda por fijación judicial del plazo (arg. art.

509, Cód. Civil).

LEGADO DE ALIMENTOS. - Si el testador legare en favor de alguien una prestación alimentaria a cargo del

gravado, esta prestación (salvo que el testador determinase expresamente un monto mensual o periódico a

pagar al legatario -en cuyo caso se configurará un legado de prestación periódica o de renta, conforme al art.

3794-) "comprende la instrucción correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido, la

habitación, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de 18 años, si no fuese imposibilitado para

poder procurarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario" (art. 3790).

El supuesto de la ley es que el legado se instituye en beneficio de un menor de 18 años de edad. Nada

impediría que el testador instituyese el legado de alimentos en favor de un mayor de edad.

Se requerirá que subsistan las circunstancias personales y económicas tenidas en cuenta por el testador al

instituir el legado. El legado de alimentos no se agota en una prestación pecuniaria o en especie que satisfaga

los requerimientos que enuncia el art. 3790, atiende a la necesidad del alimentario conforme a los principios

generales. Si la necesidad cesara, cesaría también la causa del legado y éste quedará sin valor (art. 3732).

Distinto es el caso en que el testador se limita a legar una prestación periódica o de renta en favor del

instituido, la que, siendo vitalicia, acordará a los herederos gravados la opción que determina el art. 3603. En

estos casos existen tantos legados como prestaciones periódicas hayan sido previstas por el testador (conf.

art. 3794).



EFIP II - 2013

163

LEGADO DE BENEFICENCIA. - El art. 3792 prevé el supuesto en que el testador instituyese un legado de

beneficencia sin determinar cuota, cantidad o especie. Un legado de esta naturaleza sería nulo por

indeterminación de la cantidad: operaría en esta hipótesis un caso en que, por efecto de la fungibilidad de los

valores del caudal relicto que se destinan al legado, se requiere necesariamente determinación de la cantidad

por aplicación de lo dispuesto en el art. 2324.

En este caso, cuando la finalidad del legado es la realización o satisfacción de un objeto de beneficencia, el

art. 3792 establece que la cuota, cantidad o especie, "se determinarán conforme a la naturaleza del objeto, y

a la parte de los bienes disponibles por el testador".

Si el objeto de la beneficencia estuviese explícito en el testamento -p.ej.: "Lego los valores que sean

necesarios para la construcción de un pabellón de cardíacos en el hospital Tal"-, deberán determinarse los

valores requeridos para el cumplimiento del objeto de beneficencia previsto por el testador. No podrían

exceder la porción disponible concurriendo herederos forzosos. En caso contrario, la determinación no está

sujeta a dicho límite y corresponderá al heredero gravado cumplir el legado y determinar la cuota, cantidad o

especie requeridos para satisfacer la voluntad del testador. Sin perjuicio del testador para designar un tercero

a los efectos de la determinación.

El legado de beneficencia representa una carga o manda accesoria impuesta al heredero o legatario a quien

se grava con su cumplimiento. Se aplicarán, según los casos, los principios generales respecto de la

institución sujeta a cargo.

LEGADOS ALTERNATIVOS

RÉGIMEN LEGAL. -Dispone el art. 3758 que "en los legados alternativos se observará lo dispuesto para las

obligaciones alternativas". Rigen los arts. 635 a 642 del Cód. Civil. Caso: "Lego a Juan mi automóvil o diez

millones de pesos". La elección corresponde al gravado (art. 637), pero el testador puede dejar la elección al

legatario (arg. Art. 641).

Si la elección corresponde al gravado y ambos objetos de la alternativa se hacen de imposible ejecución sin

su culpa, el legado se extingue (art. 642). Si, en cambio,uno de ellos se torna imposible, fuere o no por culpa

del gravado, éste debe el otro (art. 639). Si uno de ellos se perdió por culpa del gravado y el otro sin su culpa,

se deberá entregar el valor del último de los objetos de la alternativa que hubiese dejado de poder ser

prestado (art. 639 in fine).

Si la elección corresponde al legatario, cabe aplicar el art. 641, por ser el legatario el acreedor. De tal modo,

si "una de las cosas se hubiese perdido por culpa del deudor [es decir, el gravado], el acreedor [legatario]

podrá reclamar, o la cosa que ha quedado, o el valor de la que se ha perdido. Si se han perdido las dos por

culpa del deudor, el acreedor puede reclamar el valor de la una o de la otra".

EFECTO RETROACTIVO DE LA ELECCIÓN. - Realizada la elección, ella individualiza o determina el

objeto debido, se considerará adquirido desde el momento de la muerte del testador. Tratándose de la

elección de una cosa cierta y determinada, el legatario se reputará propietario de ella desde la apertura de la

sucesión (art. 3766), y tendrá derecho a los frutos de la cosa a partir de ese momento, aun cuando la elección

acaezca más tarde.

LEGADOS DE CRÉDITOS



EFIP II - 2013

164

RÉGIMEN LEGAL. - "Hay legado de crédito cuando el testador dispone a título particular de obligaciones

patrimoniales en su favor, transmisibles por sucesión".

El art. 3786, establece que "el legado de un crédito a favor del testador, comprende sólo la deuda subsistente

y los intereses vencidos a la muerte del testador".

Si el crédito fue pagado parcialmente (o quedó extinguido parcialmente -v.gr., por prescripción extintiva-)

subsiste el legado por el saldo insoluto.

INTERESES. - El art. 3786 establece que el legado sólo comprende los intereses vencidos a la muerte del

testador, el adverbio "sólo" está referido a la deuda subsistente a la época del fallecimiento del testador; los

intereses que se devenguen, con posterioridad al fallecimiento, en razón de la deuda subsistente son debidos

al legatario. Si hubiesen sido percibidos por el heredero, deberán ser restituidos al legatario.

ADQUISICIÓN "VÍA RECTA" DEL CRÉDITO POR EL LEGATARIO.- El art. 3786, parte última, otorga al

legatario, para el cobro del crédito, "todas las acciones que tendría el heredero".

El crédito se transfiere via recta al heredero, sin que él integre el caudal relicto. Lo cual no significa

que el legatario no esté obligado a exigir del heredero la entrega del título de la obligación (conf. art. 3768),

a los efectos de poder demandar su cobro.

El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor (art. 3786), por dos razones. En primer lugar,

porque si el legatario ha recibido via recta la titularidad del crédito, el heredero no es quien lo cede ni asume

responsabilidad de garantía de solvencia. Pero aun no siendo así, sería de aplicación lo dispuesto en los arts.

2157 y 2145, salvo que el legado fuese con cargo (art. 2149).

LEGADO DE LIBERACIÓN

CONCEPTO. - Es aquel que tiene por objeto extinguir la obligación del deudor, mediante la remisión de la

deuda que efectúa el testador en el testamento.

Si la remisión es hecha a uno de varios deudores solidarios, salvo que el testador restringiere la liberación a

la parte personal del legatario, causa también la liberación de los codeudores (arts. 3784 y 707).

Libera al fiador la remisión de la deuda en favor del deudor principal; pero la liberación al fiador no extingue

la obligación principal (art. 3785). Se trata de un supuesto de aplicación del art. 525 del Cód. Civil, en cuanto

"extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la

obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal".

CRÉDITOS COMPRENDIDOS. - Si la liberación comprendiese todas las deudas del legatario, la remisión

se entiende operada respecto de las deudas contraídas antes del otorgamiento del testamento. La remisión -

reza el art. 3783- "no comprende las deudas contraídas después de la fecha del testamento".

Ello no obsta a que el testador libere a su deudor de una o varias deudas específicamente individualizadas y

que involucre en la liberación sólo el capital o el capital y los intereses, etcétera. La obligación queda

extinguida ipso iure, y "el legatario puede pedir que se le devuelva el título de la deuda, si existiere" (art.

3769). Como señala Vélez Sársfield en la nota, desde el día de la muerte del testador, el legado de liberación

produce su efecto propio, la extinción de la deuda.



EFIP II - 2013

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LEGADO DEL INSTRUMENTO DE LA DEUDA. - El legado de liberación puede perfeccionarse

tácitamente, cuando el testador lega el instrumento de la obligación (art. 3782), o cuando lega a su deudor la

cosa prendada. Salvo que no exista título de crédito, deberá legar el instrumento de la obligación; en caso

contrario se interpretará que el testador sólo ha remitido su derecho real de garantía.

RECONOCIMIENTO DE DEUDA

CONCEPTO. - El testador se limita a reconocer la deuda en favor del acreedor. No le atribuye lo debido, sino

que confiere un título probatorio al acreedor.

El art. 3788 establece que "el reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un

legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por una disposición ulterior".

Hace operante en la práctica la distinción: el acreedor-legatario podrá optar por reclamar lo debido en base al

título de la obligación -en cuyo caso lo hará como acreedor- o en base a la disposición testamentaria que

reconoce el crédito en su favor, caso en el cual lo hará como legatario.

PRELACIÓN DE PAGO

ORDEN DE PAGO DE LOS LEGADOS

EL PROBLEMA. - Las dificultades que puede suscitar el orden de pago de los legados se hace presente en

dos circunstancias: cuando el acervo hereditario es insuficiente para satisfacerlos íntegramente o cuando, en

razón de existir herederos legitimarios, la porción disponible del testador no alcanza para su pago.

INSUFICIENCIA DEL ACERVO HEREDITARIO. - Los herederos están personalmente obligados al

cumplimiento de los legados. Como "los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas"

(art. 3797), puede ocurrir que esos pagos hayan absorbido el caudal en una medida tal que el remanente no

alcance para pagar todos los legados y que los herederos hayan aceptado con beneficio de inventario o que

aun habiendo aceptado pura y simplemente o habiendo perdido el beneficio, sean ellos también insolventes.

PRELACIÓN EN EL PAGO DE LEGADOS. - El art. 3795 establece el siguiente orden de pago de los

legados: "se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto

de los bienes...se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad".

a) LEGADOS DE COSA CIERTA. Son los primeros que deben cumplirse. El fundamento reside en la

circunstancia de que la transmisión y correlativa adquisición de la cosa opera vía recta, del causante al

legatario por efecto mismo de la disposición testamentaria (art. 3766).

La doctrina ha puesto de manifiesto que se ha hecho de tal fundamento un principio axiomático que excede

límites razonables. La adquisición via recta sustituye la tradición como modo de adquisición del dominio,

pero la entrega de la cosa debe ser pedida a los herederos, pues éstos pueden oponerse a ella mientras las

deudas no estén pagadas.

Razonable sería conceder que el legatario, aun de cosa cierta, reconoce un título derivado de la transmisión

hereditaria y parecería lógico que debiera también soportar, junto a los demás legatarios, la reducción

proporcional de su legado.

b) LEGADOS REMUNERATORIOS. Se les asigna supremacía sobre los demás legados, luego de pagados los

de cosa cierta.



EFIP II - 2013

166

Se ha criticado la distinción. Hay múltiples motivos que pueden inspirar un legado. Imagínese el

caso del legado de alimentos: no tiene preferencia alguna, y se paga con los de cantidad en último término.

¿No es también razonable suponer que el causante hubiera preferido que se pague antes que otros? Se señala

que "erigir en fuente de interpretación tan diversos motivos, raya en la arbitrariedad. Máxime cuando aun en

aquellos derechos que consagran como determinante la voluntad del causante, la requieren expresa".

c) LEGADOS DE CANTIDAD. Se distribuyen a prorrata, en último término, con el remanente de los bienes.

Cuadra advertir que entre los legados de cantidad debe incluirse el legado de cuota, que contribuye en el

cumplimiento de los demás legados particulares en proporción a su alícuota (art. 3798).

DERECHO DE ACRECER

CONCEPTO. - El art. 3811 del Cód. Civil define el derecho de acrecer como el "que pertenece en virtud de

la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o

coheredero, cuando éste no la recoge".

Este derecho se explica en razón de existir una solidaridad en la vocación o llamamiento. Esa solidaridad

puede resultar de la voluntad expresa del causante en su testamento o resultar dispuesto objetivamente por la

ley en razón de un llamamiento conjunto.

El art. 3811 dice que el fundamento radica en la voluntad presunta

del causante aunque en realidad no es estrictamente así. El acrecentamiento se vincula a la circunstancia de

que el llamamiento en favor de dos o más sucesores tiene por objeto el todo o partes alícuotas del patrimonio

hereditario o del bien legado.

CAMPO DE APLICACIÓN. - En la sucesión intestada, si alguno o algunos de los herederos con llamamiento

legítimo en un determinado orden hereditario no pueden o no quieren aceptar la herencia, sus partes acrecen

-así se dice tradicionalmente- a los restantes. Ocurre en caso de renuncia de un llamado en virtud de la cual

la herencia se defiere como si el renunciante no hubiese existido (art. 3353), o si el titular de la vocación es

declarado indigno sin quien lo represente, etcétera. El acrecentamiento opera no en razón de un derecho

referido al contenido de la adquisición, sino por efecto de la naturaleza de la vocación misma. Dice Vélez

Sársfield en la nota al art. 3812: "Hay una gran diferencia entre el acrecentamiento que tiene lugar en la

institución de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos últimos el acrecentamiento está

subordinado a las condiciones rigurosas de conjunción puestas por la ley; pero entre los herederos

universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carácter universal de la disposición

testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecentamiento se causa, no precisamente por las palabras que

forman la conjunción, sino en virtud de la universalidad del título que absorbe todo por lo mismo que es

universal".

El derecho de acrecer supone una vocación parcial, limitada, constreñida a un bien o a una cuota parte, que

excepcionalmente puede comprender otros bienes o partes, en virtud del modo en que el testador ha

realizado el llamamiento.

Resulta, como dice el art. 3810 que "el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones

testamentarias". Es así porque en la sucesión ab intestato no hay vocaciones parciales, confinadas, salvo el

caso del llamamiento a la nuera viuda sin hijos en la sucesión de sus suegros (art. 3576 bis), en el que no



EFIP II - 2013

167

puede plantearse el problema del acrecimiento.

EL DERECHO DE ACRECER DEL HEREDERO Y DEL LEGATA RIO

EL DERECHO DE ACRECER Y LA INSTITUCIÓN DE HEREDEROS. - Si el causante en su testamento

instituye dos o más herederos, existe una vocación solidaria entre ellos derivada de la naturaleza de su

llamamiento. Si uno de esos herederos renuncia a la herencia o de otro modo no llegara a adquirir, su parte

acrecerá a los restantes.

No funciona el derecho de acrecer (no obstante lo que dispone el art. 3811), pues, como en el caso de los

herederos legítimos, el acrecentamiento opera en virtud de la naturaleza de la vocación y no en razón de una

conjunción en el llamamiento sobre el contenido de la adquisición.

Pueden plantearse ciertas dificultades interpretativas del testamento mismo cuando el testador instituye a dos

o más personas asignándoles partes alícuotas en la herencia. En tales casos puede presentarse la duda sobre si

el llamamiento lo es en carácter de herederos o sólo de legatarios de cuota.

Nada impide que el causante instituya herederos asignándole a cada uno una cuota o alícuota de

concurrencia. Debe tenerse en cuenta el art. 3814, que dispone: "cuando el testador ha asignado partes en la

herencia o en la cosa legada, el acrecimiento no tiene lugar". ¿Quiere decir esto que el causante en su

testamento puede instituir herederos con vocación parcial? ¿No se contradice ello con la naturaleza del

llamamiento hereditario que supone siempre una vocación eventual al todo de la herencia? Lo que ocurre es

que el art. 3719 establece que "no constituye institución de heredero la disposición por la cual el testador

hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignación de partes". Esta norma es interpretativa de la

voluntad del causante, cuando la asignación de partes sólo tiene por objeto la ejecución del legado, el

acrecimiento puede tener lugar (art. 3815).

REQUISITOS. - Para que haya derecho de acrecer entre colegatarios se requiere:

a) UNIDAD DEL LLAMAMIENTO RESPECTO DEL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE EL LEGADO.

Puede tratarse de una alícuota de la universalidad, o de un bien singular, pero el legado debe abarcarlo como

unidad.

b) LLAMAMIENTO CONJUNTO A DOS O MÁS LEGATARIOS SOBRE ESE OBJETO. En caso contrario no

se planteará problema de acrecimientos.

c) DESAPARICIÓN DE UNO O MÁS COLEGATARIOS LLAMADOS CONJUNTAMENTE. Puede tratarse de

caducidad del legado por renuncia, premuerte del colegatario, etcétera.

CONJUNCIONES QUE DAN ORIGEN AL DERECHO DE ACRECER. EFECTOS

CONJUNCIONES. - El derecho de acrecer es consecuencia de un llamamiento conjunto a dos o más

legatarios sobre el objeto legado.

Es posible que el testador expresamente haga ese llamamiento conjunto y disponga que opere, entre los

legatarios, el derecho de acrecer. Podría ocurrir que no lo hiciese así. Para tales supuestos la ley acuerda el

derecho de acrecer entre colegatarios cuando son llamados conjuntamente sobre el mismo objeto sin

asignación de partes (arg. Art. 3814). Puede ocurrir en dos casos:



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168

a) Cuando el causante instituye a los legatarios conjuntamente sobre la misma cosa o la misma cuota de la

universalidad en el todo de aquélla o ésta (art. 3812). Aquí opera una conjunción entre los sujetos y la unidad

del objeto, a la que son llamados por el todo, re et verbis; conjunción en la cosa y en las palabras. Dice el art.

3813 que "la disposición testamentaria es reputada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado a

varias personas, sin asignación de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la

institución o legado". Ejemplo: el testador instituye a Juan y a Pedro como legatarios del quinto de todos sus

bienes (legado de cuota); o deja a ellos su automóvil. En ambos casos, existe llamamiento conjunto, sin

asignación de partes, sobre el objeto legado. No habría derecho de acrecer si el causante instituyera a Juan y

a Pedro diciendo que deja a cada uno una parte del bien u objeto legado. Si dijera: "dejo a Juan la mitad de

mi porción disponible y a Pedro la otra mitad". Existiendo esta conjunción re et verbis, si uno de los

colegatarios renuncia al legado, o premuere al causante, etc., la parte de éste acrece a los demás. En el

ejemplo recién expuesto, si Juan, instituido juntamente con Pedro como legatario en el quinto de los bienes,

renunciase al legado, Pedro recibirá íntegramente ese quinto.

b) Se otorga derecho de acrecer cuando el causante instituye en cláusulas distintas a dos o más personas

sobre un mismo objeto. A diferencia del caso anterior, no existe aquí un llamamiento conjunto sino

llamamientos separados, pero sobre la misma cosa o alícuota hereditaria. Por ejemplo, si el testador en una

cláusula del testamento lega su automóvil a Pedro y en otra lega el mismo automóvil a Juan. Esta conjunción

que no resulta del llamamiento conjunto sino sólo de la unidad del objeto sobre el cual recae el legado, re

tantum, está prevista en el art. 3816: "El legado se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un

solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a

muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos".

CASO DE LA CONJUNCIÓN "VERBIS TANTUM". - No habrá derecho de acrecer cuando en el llamamiento

conjunto a dos o más colegatarios se asignan partes a cada uno. Falta la unidad del objeto. Por ejemplo, si el

causante dice: "lego mi automóvil, por mitades, a Juan y a Pedro". En este caso, la conjunción es verbis

tantum y no existe por derecho de acrecer por aplicación del art. 3812.

Pero, "la asignación de partes que sólo tengan por objeto la ejecución del legado, o la partición entre los

legatarios de la cosa legada en común, no impide el derecho de acrecer" (art. 3815). Es una cuestión de

hecho la de establecer si la asignación de partes atañe al modo de partir el legado hecho conjuntamente a dos

o más legatarios. El codificador, en la nota, afirma que "en tal caso, el testador supone evidentemente que por

consecuencia del concurso de los colegatarios o coherederos, tendrá lugar una partición, y es sólo respecto de

esta partición que él determina la parte que le tocará a cada uno. La asignación de partes hecha así, no es

sobre la institución misma de los legatarios o herederos para fijarles parte determinada, sino sólo la

enunciación de que el testador se sirve para expresar simplemente las consecuencias de la partición entre los

legatarios". Añade a título de ejemplo, "cuando el testador instituye muchas personas por herederos con esta

adición: para que gocen y dispongan de mis bienes por partes iguales".

SUSTITUCIÓN DE LEGATARIOS LLAMADOS CONJUNTAMENTE. - El llamamiento conjunto no impide

que el causante, al instituir a colegatarios, prevea la sustitución de algunos de ellos, o de todos. Por ejemplo,

si dijese: instituyo legatarios de mi porción disponible a Juan y a Pedro y en caso de que uno de ellos o

ambos no aceptasen el legado, es mi deseo que lo reciban sus hijos. Se produce el siguiente fenómeno:

a) La sustitución operará en favor de los hijos de uno u otro de los colegatarios si éstos renunciaran al legado

o si por cualquier otra causa no llegasen a adquirir y entonces, el llamamiento conjunto se considerará hecho

entre el legatario que lo acepte y los hijos del otro o entre los hijos de ambos colegatarios.



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169

b) Subsistirá, en virtud del llamamiento conjunto, el derecho de acrecer en favor del colegatario aceptante

del legado si el llamado en primer término y los sustitutos no llegasen a adquirirlo por cualquier causa.

En el ejemplo, si Pedro renuncia al legado, sus hijos podrán aceptarlo juntamente con Juan. Si los hijos

también lo renunciaran, Juan acrecerá la parte de Pedro. Este es el sentido que debe darse al art. 3817, al

disponer que "el legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el testador hubiese

sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos".

CASO DEL LEGADO DE USUFRUCTO HECHO CONJUNTAMENTE. - El llamado conjunto se hace

respecto del usufructo de un bien. Si uno o varios de los colegatarios, luego de haberlo aceptado, fallecen, se

plantea la cuestión de resolver si esa parte acrece en favor del o de los colegatarios sobrevivientes o si se

consolida parcialmente a la nuda propiedad.

El art. 3818 dispone: "Cuando el legado de usufructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido

aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro,

sino que se con solida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implícitamente, hubiese

manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo". Distinguir dos

supuestos distintos:

a) Si uno de los llamados conjuntamente en el usufructo renuncia al legado o no llega a adquirirlo por

cualquier causa, su parte acrece a los restantes colegatarios. En este caso operan las normas generales de

acrecimiento (arts. 3813 y 3816).

b) Si, después de haber aceptado el legado de usufructo hecho conjuntamente, uno de los colegatarios fallece,

como el usufructo no se transmite a sus sucesores (conf. arts. 2822, 2920 y concs.), queda vacante esa parte.

En la disyuntiva entre favorecer con el acrecimiento a los colegatarios sobrevivientes, o consolidarlo a la

nuda propiedad, el art. 3818 se inclina por esta última solución.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO. - La norma está contenida en la definición del art. 3811 en cuanto

dispone que la parte no aprovechada por uno de los colegatarios será adquirida por los restantes. El

acrecimiento lo será "en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado"

(art. 3820).

Como por definición el acrecimiento opera cuando el causante no ha asignado partes a los colegatarios que

concurren a recibir el objeto legado, lo habitual será que concurran por partes iguales, salvo que, habiendo

asignado partes, el testador les hubiese acordado expresamente derecho de acrecer, en cuyo caso cada cual

acrecerá proporcionalmente a su respectiva parte.

CUMPLIMIENTO DE CARGOS. - Puede ocurrir que el testador haga el legado conjunto imponiendo a uno

de los legatarios el cumplimiento de determinados cargos. Si ese colegatario renuncia al legado, o por otra

razón no puede adquirirlo y sobre él hubiera pesado un cargo, "el derecho al acrecimiento impone a los

legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir las

cargas que les estaban impuestas" (art. 3821).

El acrecimiento impone a quienes aprovechan la parte vacante todas las obligaciones o cargas (por eso se

alude al acrecimiento cum onere) que el testador había dispuesto a cargo del colegatario que renuncia al

legado o que por otra causa no lo adquiere. Esta regla se aplica, salvo que el cargo se hubiere impuesto

intuitu persona, situación prevista en el art. 3822 al disponer que "si las cargas fuesen por su naturaleza

meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios".



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TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE ACRECER. - Dispone el art. 3823 que "los colegatarios a beneficio de

los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que

en el legado les pertenecen".

Si uno de los legatarios llamados conjuntamente fallece, transmite su derecho a sus propios herederos. Si no

aceptó el legado, transmite el derecho de hacerlo. Los herederos del legatario gozarán, como su causante, del

llamamiento conjunto y del eventual derecho de acrecer en caso de que otro colegatario renuncie al legado o

por cualquier causa no llegase a adquirirlo.

CARÁCTER SUBSIDIARIO O SUPLETORIO DE LAS NORMAS SOBRE ACRECIMIENTO. - El causante,

aunque asignase partes a los colegatarios sobre un objeto legado, puede disponer expresamente el derecho de

acrecer entre ellos. Puede instituir a dos legatarios sobre objetos distintos y establecer que en caso de que uno

de ellos no llegue a adquirir el legado, el objeto acrezca al otro.

Las disposiciones legales son supletorias de las que revelan la voluntad expresa del causante en el

testamento, quien, podría instituir a dos o más personas en un legado sin asignación de partes, disponiendo

expresamente que no hay derecho de acrecer entre ellos. El art. 3819 establece: "Si el testador, haciendo un

legado que según los artículos anteriores debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo

acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de

acrecer entre los colegatarios, su disposición debe prevalecer sobre las disposiciones de este título".

INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

EL PROBLEMA. - La interpretación de los actos jurídicos involucra un proceso racional destinado a entender

o comprender su significado. Tal proceso racional es eminentemente cognoscitivo y vincula dos funciones

primarias del lenguaje (oral o escrito): la función semántica y la función preceptiva.

En todo acto jurídico existe una expresión por medio de palabras, formas oracionales que conjugan un

significado semántico o sintáctico pero que, además, han sido empleadas con un cierto sentido. La

interpretación exige atribuir a los términos el sentido real en que fueron empleados.

Cuando se trata de interpretación de los actos jurídicos entre vivos la cuestión se plantea sobre la base de un

conflicto de intereses entre las partes, o entre el declarante y el destinatario de la declaración.

La teoría de la declaración expresa una exigencia general de los negocios entre vivos y resuelve, o trata de

resolver, el conflicto de intereses entre declarante y destinatario de la declaración recepticia, en los

testamentos debe atenderse "lo relativo al concreto entendimiento del disponente, aun cuando pueda existir

divergencia con el significado de las palabras por él usadas". Porque las disposiciones

testamentarias son declaraciones no recepticias, en el sentido de que no están dirigidas a fundamentar la

confianza ajena.

Como se ha señalado en un fallo, "lo decisivo es lo querido por el testador aun cuando no haya acertado en

su declaración testamentaria, pues ni el principio de buena fe ni las necesidades del tráfico pueden

razonablemente ejercer la función moderadora que deben cumplir los actos entre vivos".

NORMAS LEGALES SUPLETORIAS. - Nuestro Código Civil no sienta ningún principio en la materia.

En ocasiones la ley suple el silencio del testador disponiendo en qué sentido ha de interpretarse una

disposición testamentaria. Ejemplos: el art. 3729 (que establece que el derecho del sustituto queda sujeto a



EFIP II - 2013

171

las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, "si no aparece claramente que el testador quiso

limitarlas a la persona del instituido"); el art. 3727 (que dispone, para el caso de sustitución recíproca de

herederos en partes desiguales, que éstos tendrán en la sustitución "las mismas partes que en la institución, si

el testador no ha dispuesto lo contrario"); los arts. 3813 y 3816 (que acuerdan el derecho de acrecer entre

colegatarios mediante las conjunciones re et verbis o re tantum, siempre que el testador no hubiere prohibido

todo acrecimiento -art. 3818-). Supuestos análogos nos muestran los arts. 3764, 3798, 3838, 3870, etcétera.

Estas normas son de aplicación supletoria a una disposición expresa del testador, que, en caso de existir, tiene

prevalencia.

INTERPRETACIÓN LITERAL O GRAMATICAL. - Se coincide en que todo testamento debe interpretarse, en

primer término de acuerdo con la literalidad de los términos empleados por el testador.

La cuestión de interpretación habrá de presentarse cuando deba adecuarse la literalidad a la significación

pragmática que le dio, o ha de suponerse que le dio, el testador. Supóngase

que éste dice: "Es mi voluntad que, a mi muerte, mi casa, mi automóvil y los demás bienes que posea,

queden para Pedro". Dos preguntas ha de responder el intérprete: ¿hay institución en la universalidad?, ¿hay

institución de heredero o de legatario? El caso es simple: el término "queden para Pedro" implica institución

de heredero, porque el testador, si bien enumera bienes a título singular -"la casa, el automóvil"-, añade: "y

los demás bienes que posea", lo cual implica que no tuvo en cuenta algunos bienes, ni sólo los más

importantes, sino todos los bienes, la universalidad de su patrimonio. El ejemplo muestra cómo opera la

interpretación literal o gramatical: "Dejo para Pedro" (en el ejemplo), equivale a decir "instituyo heredero".

Pero literalmente, el testador no dijo tal cosa: el sentido se infiere a través -o mediante- de una subsunción de

esa literalidad en conceptos normativos. En términos técnicos la función preceptiva de las palabras debe

integrarse en el contexto normativo a través de las cuales se las interpreta.

SIGNIFICACIÓN TÉCNICA DE LOS TÉRMINOS EMPLEADOS. - Una interpretación literal no significa

atribuir a las palabras empleadas por el testador el sentido técnico jurídico que ellas tienen. Si el testador

dijese: "Instituyo como legatario de todos mis bienes a Pedro", está empleando el término legatario en el

sentido de heredero, así lo denota la institución en la universalidad. Inversamente, si el testador dijese:

"Instituyo a Juan heredero de mi casa de Mar del Plata", está disponiendo un legado de cosa cierta.

INTERPRETACIÓN EN EL CONTEXTO DEL TESTAMENTO. A veces el significado de una disposición

testamentaria no puede quedar establecido si se la considera o pretende interpretar aisladamente. Ejemplo, en

que el testador comienza por decir: "Es mi voluntad que Juan herede mi casa de Mar del Plata". Siguen luego

otras disposiciones en las que el testador hace diversos legados particulares, y una última disposición en la

que expresa: "Y es también mi voluntad que Juan reciba, además, el remanente de mis bienes".

Aisladamente considerada, la primera disposición del testamento instituye a Juan legatario de cosa cierta,

pero como en la última dice legarle además el remanente de sus bienes (lo cual implica instituirlo heredero -

art. 3720-) cabe preguntarse si el testador ha hecho a Juan dos llamamientos distintos (uno como legatario de

cosa cierta y otro como legatario del remanente que implica instituirlo heredero), o si le hizo un solo

llamamiento como heredero en el que comprendió la casa de Mar del Plata. La respuesta que se dé, en uno u

otro sentido, no es indiferente: si Juan tiene dos llamamientos puede renunciar a uno y aceptar el otro (v.gr.,

renuncia al carácter de heredero que le confiere la institución en el remanente y acepta el legado de la casa de

Mar del Plata); si, en cambio, tiene un solo llamamiento, las disposiciones del testamento serán indivisibles.



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INCOMPATIBILIDAD MATERIAL ENTRE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. - Supuestos en que exista

una incompatibilidad material entre disposiciones testamentarias.

Caso en que el testador lega su casa de campo a Juan, instituye a Pedro en el remanente de sus bienes (que

implica instituirlo heredero), y, finalmente, nombra un albacea a quien le encomienda que venda su casa de

campo y pague a los acreedores que menciona. Hay disposiciones testamentarias que muestran una

incompatibilidad material: si Juan es legatario de cosa cierta es propietario de ella (art. 3766) y no está

obligado a soportar las deudas de la sucesión (arg. art. 3798), de modo que la última disposición del

testamento contiene una manda al albacea que debería soportar Pedro, que es heredero (art. 3720). ¿Vale el

legado de cosa cierta? Si fuere así, el albacea no tendrá facultades para provocar la venta del bien, pues será

Pedro, como legatario del remanente y por tanto heredero, quien deberá pagar las deudas y sólo si la sucesión

fuese insolvente -art. 3797- podrá oponerse al cumplimiento del legado.

Se ha señalado que debe considerarse que existe incompatibilidad material de las disposiciones

testamentarias cuando es absolutamente imposible su ejecución simultánea.

Se coincide en que si las disposiciones son contradictorias habrá que tratar de conciliarlas.

Si caben dos interpretaciones, de las cuales una favorece la validez de la cláusula en discusión y otra su

ineficacia, el intérprete debe inclinarse por la primera.

En el ejemplo, existe incompatibilidad: si el legado de la casa de campo a Juan vale como tal, debe tenerse

por no escrita la disposición que encomienda al albacea su venta para pagar a los acreedores del testador; si,

a la inversa, vale esta última disposición, es ineficaz el legado a Juan, pues la casa de campo habrá de ser

vendida para con su producido pagar a los acreedores. ¿Son no obstante conciliables las disposiciones

contradictorias? Sí. Se trata de una cuestión de interpretación, a través de la cual puede inferirse que la

voluntad del testador fue legar el remanente del producido de la venta de la casa de campo a Juan, una vez

que el albacea pagara a los acreedores de aquél. Si se interpreta de ese modo se evita invalidar absolutamente

la liberalidad a Juan, o dejar sin valor alguno la manda hecha al albacea. Se concilian ambas disposiciones

tomando en cuenta cuál fue el fin económico perseguido por el testador. Si se reputara que es totalmente

ineficaz la liberalidad hecha a Juan, Pedro, como legatario del remanente, recibiría el saldo del producido de

la venta de la casa de campo una vez pagados los acreedores.

INTERPRETACIÓN MEDIANTE ELEMENTOS EXTRÍNSECOS AL TESTAMENTO. - Se considera que no

son admisibles pruebas al testamento para tratar de inferir -o interpretar- la disposición testamentaria. Por

cuanto se considera al testamento como un acto autónomo y completo, cuyas disposiciones no pueden

hacerse en referencia a otros actos destituidos de las formas testamentarias (arg. Arts. 3632 y 3648).

Este principio recibe consagración expresa en el supuesto del art. 3620, que invalida toda institución de

heredero o de legatarios por simple referencia a cédulas o papeles privados del testador que carecen de las

formas testamentarias.

Puede ocurrir que la disposición testamentaria fuera completa y no contuviera referencias a elementos

extrínsecos al testamento mismo, pero fuese de dudosa interpretación.

El testador dijese: "Lego tal suma de dinero a Juan Pérez, en reconocimiento por haberme socorrido en

ocasión de mi accidente automovilístico ocurrido en la Navidad de 1965". La disposición testamentaria es

completa, y no instituye por referencia a papeles o cédulas extrañas al testamento

(art. 3620). Pueden suscitarse dudas sobre quién es el Juan Pérez a que el testador alude. Deberá probarse si,

quien dice ser el beneficiario, fue la persona que lo socorrió, en ocasión del accidente automovilístico

aludido por el testador. La prueba extrínseca será viable, pues la voluntad testamentaria resulta del

testamento mismo, aunque la expresión o declaración de esa voluntad plantea dudas que no se pueden



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resolver por el testamento mismo.

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Sucesiones -Resumen- Efip II - 2013