SUPERINTENDENCIANACIONALDEADMINISTRACIONTRIBUTARIA … · Departamental Tacna que emite pronunciamiento sobre los defectos de la obra "Refacción y Acondicionamiento del Puesto de

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AlexanderCamposMedina

Resolución N' 15

Lima, 30 de abril de 2014

VISTOS:

/

l.

1.1

1.2

11.

2.1

2.2

2.3

2.4

111.

3.1

ANTECEDENTES

Con fecha 26 de octubre de 2010, la Superintendencia Nacional deAdministración Tributaria (en adelante, SUNAT) y el señor Víctor Raúl ReyesAnaya (en adelante, el SUPERVISOR) suscribieron el Contrato N 11-ADP N004-201 O-IP/SUNAT (en adelante, el CONTRATO).

En la Cláusula Décima Novena del CONTRATO, las partes acordaron sometera arbitraje las controversias que se presenten.

DESIGNACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO E INSTAlACION

El Árbitro Único fue designado por el Organismo Supervisor de Contratacionesdel Estado - OSCE, conforme a lo establecido en el convenio arbitral.

Siendo ello así, con fecha 26 de marzo de 2013, el Árbitro Único se instaló.

En dicha oportunidad, el Árbitro Único se ratificó en la aceptación del cargo,declarando no tener ningún tipo de incompatibilidad ni compromiso con laspartes, obligándose a ejercer el cargo con imparcialidad, independencia yprobidad

De igual forma, en el Acta de Instalación, se establecieron las reglas procesalesa seguir en el presente arbitraje, precisándose que al proceso arbitral le seríanaplicables las disposiciones estipuladas en la citada Acta y, en su defecto, lodispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por DecretoLegislativo N° 1017 (en adelante, la Ley), su Reglamento aprobado medianteDecreto Supremo N° 184-2008-EF, Y supletoriamente, el Decreto LegislativoN° 1071, Ley de Arbitraje (en adelante, LA). Asimismo, se dispuso que en casode deficiencia o vacío de las reglas que anteceden, el Árbitro Único resolveríaen forma definitiva del modo que considere apropiado.

DEMANDA

Por escrito presentado el 24 de abril de 2013, la SUNAT interpuso demandaarbitral postulando las siguientes pretensiones:

PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Se declare la Resolución del ContratoN° 11-ADP N° 004-2010-IP/SUNAT, por la causal de incumplimiento de lasobligaciones contractuales esenciales contraídas por el Supervisor de Obra delseñor Víctor Raúl Reyes Anaya, debido a la deficiente Supervisión del Proyecto"Refacción y Acondicionam iento del Puesto de Control Tomasiri", por no haberdetectado y menos aún advertido a la Entidad sobre las deficienciasconstructivas existentes en la ejecución de obra.

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Alexander Campas Medina

SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Se disponga que el Supervisor deObra reembolse a favor de la Entidad la suma de S/.1 '129,182.82 NuevosSoles, monto dinerario necesario para la subsanación y/o reemplazo de todaslas partidas ejecutadas defectuosamente en la Ejecución de Obra del Proyecto"Refacción y Acondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri", por laexclusiva y excluyente responsabilidad del supervisor de obra no haber veladopor la correcta ejecución de la misma.

TERCERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Se ordene que el Supervisor de Obracancele a favor de la Entidad el monto de S/ 111,361.47 Nuevos Soles, porconcepto de devolución del monto contractual indebidamente cancelado aldemandado, por el deficiente servicio de supervisión prestado a la Entidad, sinhaber respetado las obligaciones contractuales asumidas con la SUNAT.

CUARTA PRETENSiÓN PRINCIPAL: El pago de las costas y costos delproceso, generados por el presente arbitraje, debido a los incumplimientosflagrantes del Supervisor de la Obra.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE lA PRIMERA PRETENSION

3.2 Mediante Carta N° 074-2011-VRA-ADP N° 004-2010-IP/SUNAT notificada el 28de junio de 2011, el Supervisor de Obra solicitó la RECEPCiÓN DE LA OBRA"Refacción y Acondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri", indicando quehabía procedido a constatar y/o verificar la culminación de la obra y del total delas partidas ejecutadas de acuerdo a los planos aprobados, especificacionestécnicas y presupuesto de obra, dando su conformidad a la referida culminaciónpara su recepción.

3.3 Al constituirse a la obra el Comité designado por la Entidad para efectuar ladiligencia de recepción de obra, procedió a verificar la correcta ejecución de losplanos y de las especificaciones técnicas del Expediente Técnico, así como detodas las obligaciones establecidas en el Contrato y en las Bases, realizandolas pruebas y ensayos necesarios, resultado de lo cual emitió el ACTA DEOBSERVACIONES de fecha 23 de julio de 2011 en la cual se concluyó en NORECIBIR LA OBRA, ya que habían 276 OBSERVACIONES en lasespecialidades de Arquitectura, Estructuras, Instalaciones Electromecánicas eInstalaciones Sanitarias; por lo que se le otorgó al Contratista un plazo hasta el11 de agosto de 2011 para que proceda a subsanar dichas observaciones.

3.4 Con fecha 13 de agosto de 2011, el Supervisor de Obra informó a la Entidadque había recibido la Carta N° 60-2011-CMC/GG del Contratista en la quecomunica el levantamiento de las observaciones y que había procedido averificar la subsanación de dichas observaciones, por lo que solicitó larecepción de obra, previo a lo cual, y en vista de la cantidad de observacionesque se habían efectuado en el primer intento de recepción de obra, la Entidadsolicitó y obtuvo un Informe (de fecha 18 de agosto de 2011), emitido por elLaboratorio de Ensayo de Materiales de la Universidad Nacional de Ingeniería,en el que se confirmó el incumplimiento en la ejecución del pavimento deconcreto de acuerdo a lo consignado en el Expediente Técnico modificado,corroborándose así técnicamente con las pruebas de laboratorio que lasobservaciones contenidas en el Acta de Observaciones de fecha 23 de julio de2011 tenían la gravedad que se había avizorado en la diligencia a simple vista.

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Alexander Campos Medina

3.5 Con fecha 23 de agosto de 2011 el Comité de Recepción se constituyó enObra, resultado de lo cual se verificó que no se habian levantado lasobservaciones indicadas en el Acta de Observaciones de fecha 23 de julio de2011, pese a que el Supervisor demandado habia informado lo contrario,incumpliendo asi su obligación de velar directa y permanentemente por lacorrecta ejecución de la obra, siendo para ello imprescindible que se respetenlas especificaciones técnicas consignadas en el Expediente Técnico aprobadopor la Entidad al ejecutar el Proyecto, emitiendo los informes técnicosseñalando por cada especialidad las observaciones que no habian sidosubsanadas, tal como se verifica de los informes emitidos por los profesionalesde la Entidad encargados de dicha verificación; en tal sentido, el Comité deRecepción de Obra en un actuar diligente y previo a suscribir el actacorrespondiente, atendiendo a la magnitud y relevancia de las observacionesencontradas, y en base a la documentación recibida mediante el Informe N°071-2011-SUNAT/208000/CPI-JÑS de fecha 14 de octubre de 2011, comunicóal Titular de la Entidad la persistencia de las observaciones, concluyéndose enel citado informe que dicho Comité no se encontraba conforme con lasubsanación de ias observaciones contenidas en el Acta de Observaciones defecha 23 de julio de 2011, no correspondiendo la RECEPCiÓN DE LA OBRA.

3.6 En razón al Informe del Comité de Recepción, es que mediante Carta W 302-2011-SUNAT/208000 ia Entidad comunicó al Contratista, el 19 de octubre de2011, que no habia subsanado las observaciones establecidas por el Comité deRecepción, otorgándole veinte (20) días calendario para la subsanación de lasmismas.

3.7 El Contratista pretendió resolver ilegalmente el Contrato de Ejecución de laObra a la Entidad, alegando un inexistente incumplimiento de obligacionesesenciales por parte de la SUNAT; e incluso con posterioridad a la resolucióncontractual alegada por la Entidad sustentada en la negativa del Contratista delevantar las observaciones detectadas por el Comité de Recepción y en laacumulación del máximo de penalidades; y considerando la magnitud ycantidad de observaciones encontradas en obra, se solicíto las pruebas,análisis e informes técnicos necesarios para conocer ia real magnitud de losdefectos y vicios ocultos, requiriendo la participación de peritos en laespecialidad de edificaciones, estructuralistas, electro mecánicos, sanitarios,entre otros; resultado de lo cual se ha constatado la deficiente construcciónefectuada por parte del Contratista Consorcio Monte Carmelo, al haberseencontrado errores constructivos que por sus dimensiones evidencian elincumplimiento del referido Contratista al no haber ejecutado la obra deacuerdo a las especificaciones técnicas aprobadas por la Entidad, encomplicidad con el supervisor de obra, quien en ningún momento advirtió laexistencia de las deficiencias constructivas, no obstante la magnitud de lasmismas, e incluso el demandado otorgó su conformidad respecto a los trabajosejecutados en obra, avalando la ejecución de la obra realizada por elcontratista, todo lo cual ha generado y sigue generando graves perjuicioseconóm icos a la Entidad.

3.8 Cabe precisar que el artículo 1930 del Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado establece que el supervisor es responsable de velar directa y

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permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento delcontrato, teniendo como función controlar la ejecución de la obra.

3.9 Dentro de las obligaciones contractuales esenciales asumidas por eldemandado, según el Contrato, tenemos "el supervisar la correcta ejecución delas obras de acuerdo con el expediente técnico aprobado por la entidad", deconformidad con lo pactado en la cláusula segunda del Contrato en mención.

3.10 Asimismo, en la cláusula undécima del contrato bajo comentario se estipula que"la conformidad de recepción de la prestación por parte de la entidad no enervael derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos (... l". deotro lado, la cláusula décimo cuarta del citado contrato establece que: "sinperjuicio de la indemnización por daño ulterior, las sanciones administrativas ypecuniarias aplicadas a el contralista, no lo eximen de cumplir con las demásobligaciones pactadas ni de las responsabilidades civiles y penales a quehubiere lugar. debiendo el contratista planear y asumir la responsabilidad porlos métodos de trabajo y la eficiencia de los equipos empleados en la ejecuciónde su prestación, los que deberán asegurar un ritmo apropiado y una calidadsatisfactoria".

3.11 Por otro lado, en la Cláusula Décimo Octava del Contrato N° 11-ADP W 004-2010-IP/SUNAT, se pactó que: "sin perjuicio de la indemnización por dañoulterior, las sanciones administrativas y pecuniarias que pudieran aplicarse alcontratista, no lo eximen de cumplir con las demás obligaciones pactadas, ni loeximen de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar".

3.12 En ese sentido, y considerando los argumentos expuestos en los párrafosprecedentes la Entidad señala que lo afirmado se encuentra sustentado enpruebas objetivas, fehacientes y contundentes, y estos defectos de obra sonconsecuencia directa de la mala o nula supervisión de la obra por parte deldemandado se acreditarían los defectos de obra cuya correcta ejecución debiósupervisar el demandado, con la siguiente documentación:

• El Informe de fecha 18 de agosto de 2011, emitido por el Laboratorio deEnsayo de Materiales de la Universidad Nacional de Ingeniería, con el quese acredita la existencia de las observaciones efectuadas por el Comité deRecepción de Obra .

• El Informe Técnico N° 025-2011-SUNAT/208000/CPI-JLTE de fecha 12 desetiembre de 2011, que acredita la subsistencia de las observaciones nosubsanadas en la Especialidad de Infraestructuras.

• El Informe Técnico W 006-2011-SUNAT/208000/CPI-GLR de fecha 31 deagosto de 2011, que acredita la persistencia de las observaciones nosubsanadas en la especialidad de Instalaciones Sanitarias.

• El Informe Técnico recibido por el Comité de Recepción con fecha 31 deagosto de 2011, con el que se acredita ia subsistencia de las observacionesno subsanadas en las Especialidad de Instalaciones Electro Mecánicas .

• El Informe N° 071-2011-SUNAT/208000/CPI-JÑS de fecha 14 de octubre de2011, que acredita la remisión de las observaciones al Titular de la Entidadpor parte del Comité de Recepción de Obra.

• El Acta de Constatación de Subsanación de Observaciones de fecha 18 denoviembre de 2011, para demostrar que el Comité de Recepción no dio la

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conformidad a la subsanación de las observaciones, concluyéndose en norecibir la obra por advertir la persistencia de las observaciones.

• El Informe Técnico N° 50-2012-SUNAT/208000/CPI-JNR de fecha 22 deagosto de 2012, elaborado por el Ing. Jase Napan Ramos, Profesional deProyectos de Infraestructura, con el que se acreditan los incumplimientosincurridos por el Contratista en cuanto a partidas no ejecutadas y partidasmal ejecutadas con el presupuesto de subsanación de dichas partidas .

• El Informe Técnico W 013-2012-SUNAT/208000/CPI-SRH emitido por elProfesional de Proyectos de Infraestructura Ing. Samuel Requena Huayllani(en los que se cuantifica la liquidación de la obra y cálculo del saldo porejecutar).

• El Informe Pericial remitido mediante Oficio N° 271-2012/CIP-CDT de fecha25 de julio de 2012, del Colegio de Ingenieros del Perú - ConsejoDepartamental Tacna que emite pronunciamiento sobre los defectos de laobra "Refacción y Acondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri", queacredita los errores y/o deficiencias constructivas incurridos por elContratista y el Supervisor de Obra demandado, que evidencian la existenciade errores constructivos (que el supervisor nunca verificó), toda vez quefueron utilizados materiales de mala calidad (que el supervisor no ordenóretirar o reemplazar) y no se respetaron las especificaciones técnicasconsignadas en el Expediente Técnico (cuyo estricto cumplimiento debió serconstatado por el demandado, en su calidad de Supervisor de Obra) durantela ejecución de la obra.

• El Informe Pericial del Consultor Ingeniero Civil Milthon Arturo Copaja Ochoaremitido mediante Carta N° 02-2012-MCO-liquidacion de obra, para acreditarlos cálculos matemáticos efectuados para determinar las valorizacionesreales ejecutadas (correctamente) versus las valorizaciones pagadas (comosi se hubieran ejecutado correctamente), así como el detalle de los recálculos para ejecutar los saldos de obra por observaciones de las partidasmal ejecutadas, el re cálculo de los reintegros por cada mes, el re cálculo delos adelantos y amortizaciones y el cálculo de las penalidades, los mismosque dan sustento al Informe Técnico N° 013-2012-SUNAT/208000/CPI-SRHque cuantifican la respectiva liquidación de la obra y cálculo del saldo porejecutar.

3.13 Asimismo con la copia de los Asientos N°s. 163 y 164 del Cuaderno de Obrade fecha 23 de junio de 2011 se acreditarla la supuesta culminación de la obracomunicada por el demandado, toda vez que el Supervisor de Obra pese asaber que no se habla culminado adecuadamente la obra verificó in situ lamisma, y otorgó la conformidad de los trabajos ejecutados por el contratistaConsorcio Monte Carmeio, recomendando se proceda a la recepción de lamisma.

3.14 A través de la Carta Notarial N°45-2012-SUNAT/208000, de fecha 15 de juniode 2012, se solicitó al Supervisor de Obra que presente el informecorrespondiente a las deficiencias advertidas en la ejecución de la obra,haciendo de conocimiento del demandado que no obstante habérsele otorgadoun plazo al Contratista para que subsane las mismas se constató lapersistencia de éstas, máxime que se han verificado la existencia de defectosinsubsanables en la ejecución de la obra, lo que ha conllevado a que hasta laactualidad la obra no pueda ser utilizada por la Entidad. Asimismo, se le solicitaal demandado explique las razones por las cuáles, en su calidad de Supervisor,

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no habría detectado, corregido o comunicado oportunamente a la Entidad laexistencia de las deficiencias constructivas durante el proceso constructivo; afin de efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar. Nohabiendo recibido respuesta alguna del Supervisor, por cuya razón se inició elpresente arbitraje.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE LA SEGUNDA PRETENSION

3.15 Para acreditar la existencia de deficiencias constructivas en la ejecución de laobra acompañaron los informes numerados anteriormente, asimismo cuentancon un Informe Pericial emitido por el Colegio de Ingenieros del Perú - ConsejoDepartamental Tacna remitido a la Entidad mediante el Oficio N° 271-2012/CIP-CDT con fecha 25 de julio de 2012, en el que se concluyó que los procesosconstructivos presentaban falencias técnicas, que en la ejecución del proyectose había utilizado materiales de baja calidad y que se había incumplido con lasEspecificaciones Técnicas del proyecto en varia partidas como se ha descritolíneas arriba.

3.16 El Informe Pericial en mención no sólo detalla todos los defectos constructivosencontrados en la obra, sino que además analiza cada zona defectuosa.

3.17 Por otro lado, adjuntaron el Informe Pericial del Consultor Ingeniero CivilMilthon Arturo Copaja Ochoa remitido mediante Carta W 02-2012-MCO-Iiquidacion de obras, para acreditar los cálculos matemáticos efectuados paradeterminar las valorizaciones realmente ejecutadas en obra (correctamente)versus las valorizaciones pagadas por la Entidad (como si se hubieranejecutado correctamente), así como el detalle de los re cálculos para ejecutarlos saldos de obra por observaciones de las partidas mal ejecutadas, elrecalculo de los reintegros por cada mes, el recalculó de los adelantos yamortizaciones y el cálculo de las penalidades, los mismos que dan sustento alInforme Técnico N° 013-2012-SUNAT/208000/CPI-SRH que cuantifican larespectiva liquidación de la obra y cálculo del saldo por ejecutar.

3.18 Asimismo, se adjuntaron los resultados del Laboratorio de Ensayo deSENCICO sobre los materiales utilizados por el Contratista en la Obra, en 40folios que concluyen en la mala calidad de los mismos y la memoria de laevaluación de la situación de los elementos estructurales observados enTomasiri, para subsanar los defectos de la obra, como resultado de losincumplimientos del Contratista y del Supervisor por partidas no ejecutadas ypartidas mal ejecutadas, que han, teniendo como origen procesos constructivosdeficientes, la utilización de materiales de baja calidad, y por no haber sidorespetadas las especificaciones técnicas consignadas en el Expediente Técnicode Obra, debido al incumplimiento de las obligaciones de supervisar,monitorear y controlar la obra del Supervisor.

3.19 Ante la situación expuesta, la Entidad manifestó haber realizado un análisistécnico de los defectos encontrados en la obra y procedió a cuantificar ypresupuestar el valor de las partidas mal ejecutadas por deficienciasencontradas en la obra ya sea por errores en el proceso constructivo y/oincumplimiento de las especificaciones del Expediente Técnico, así como por ladeficiente y practicamente nula labor de supervisión del demandado, lo queasciende a la suma de S/.1 '129,182.82 Nuevos Soles según cuadros anexos al

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Informe N° 050-2012-SUNAT/208000/CPI-JNR de fecha 22 de agosto de 2012,monto que incluye no sólo el costo pagado al contratista por la "correcta"ejecución que debió efectuar de dichas partidas, sino además el costo desubsanarlas o reemplazarlas a través de terceros, es decir demoler, corregir,reforzar, reemplazar, los cuales son gastos adicionales al costo puro y simplede cada partida), evidenciándose un innegable perjuicio contra la Entidad.

3.20 En consecuencia, señala que ha quedado acreditado de manera fehaciente yobjetiva la mala ejecución de la obra, la misma que adolece de varios, graves ycuantiosos defectos constructivos que no fueron constatados por la Supervisiónde Obra, quien asume la exclusiva y excluyente responsabilidad de no haberadvertido la deficiente ejecución de los trabajos realizados en la obra por elcontratista, y por no haber comunicado a la entidad sobre la existencia de dichairregular y perjuiciosa situación, lo que no permitió cautelar de manera oportunay adecuada nuestros intereses, máxime que éste tenia como obligación elsupervisar y monitorear la correcta ejecución de las obra de acuerdo a loconsignado en Expediente Técnico aprobado por la Entidad, así comosalvaguardar los intereses de la misma; quedando demostrado objetivamenteque el Supervisor de Obra, incurrió en el cabal incumplimiento de susobligaciones contractuales asumidas según Contrato W 11-ADP W 004-2010-IP/SUNAT.

3.21 De otro lado, la conducta dañosa o nexo causal queda fehacientementeacreditado con el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidaspor el Supervisor de Obra, al no haber ejercido el monitoreo, control ysupervisión de la correcta ejecución del proyecto por parte del demandado, loque permitió que el Contratista ejecute la obra empleando materiales de bajacalidad y ejecutado malos procesos constructivos, sin respetar si quiera lasespecificaciones técnicas aprobadas por la Entidad, lo que se corrobora con lasobligaciones contraidas por el demandado según Contrato W 11-ADP W 004-201O-IP/SUNAT celebrado con la Entidad y con las pericias técnicas realizadas;máxime que el Supervisor de Obra se obligó contractualmente a realizar unaSupervisión Correcta y Adecuada de la Ejecución de la Obra.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE LA TERCERA PRETENSION

3.22 Señala que todo Supervisor de Obra es el profesional elegido por la Entidad yen quien ésta confía su representación en el seguimiento y control de la obraencargada a un Contratista, debiendo el Supervisor cautelar adecuada eidóneamente los intereses de la Entidad, para lo cual necesariamente debeasumir múltiples tareas las que serán desempeñadas en función de lacomplejidad de la obra, entre las principales tareas de la Supervisión de Obratenemos, entre otros, la de verificar y validar el Proyecto de la Obra, aportandosi fuera el caso, las modificaciones que considere oportunas, previo acuerdo yconsentimiento de la Entidad, verificar el adecuado y correcto avance delCronograma de Ejecución de Obra, controlar que el Contratista ejecute lostrabajos en estricto cumplimiento de los diseños y especificaciones técnicasaprobadas según el Expediente Técnico de la Obra, aprobar progresivamenteel inicio los trabajos a ser desarrollados, controlando en todo momento lacalidad de los mismos, y una vez concluidos, certificar la calidad y lascantidades ejecutadas autorizando ei pago de ias mismas, verificar elcumplimiento de la normativa vigente tanto en materia de Contrataciones del

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Estado, así como de seguridad para los trabajadores de las obras, así comoverificar el cumplimiento de la normativa laboral y ambiental vigente, etc.

3.23 De la revisión del Contrato N° 11-ADP N° 004-2010-IP/SUNAT, suscrito entre laEntidad y el Supervisor de Obra demandado, se advierte que el mismo tienecomo finalidad supervisar la correcta ejecución del Proyecto "Refacción yAcondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri", debiendo esencialmentevelar por que se respeten las especificaciones técnicas consignadas en elExpediente Técnico aprobado por la Entidad; habiéndose pactado como montocontractual del citado contrato la suma de SI. 158,988.60 Nuevos Soles a todocosto.

3.24 Con los argumentos expuestos en los numerales precedentes, se indica que haquedado fehacientemente acreditado que el demandado realizó una deficienteo prácticamente nula supervisión de las partidas y trabajos mal ejecutados enel Proyecto "Refacción y Acondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri",sin siquiera haber advertido tales deficiencias constructivas y menos aún habercomunicado a la Entidad sobre los mismos, máxime que el Contratista empleómateriales de muy baja calidad en la ejecución de los trabajos, esto es directaresponsabilidad del Supervisor, quien según el artículo 193° del Reglamento dela Ley de Contrataciones del Estado, debió rechazar y ordenar el retiro de losmateriales de maJa calidad, no habiéndose respetado siquiera lasespecificaciones técnicas consignadas en el Expediente Técnico aprobado porla Entidad, constituyendo ello también una responsabilidad directa delSupervisor demandado, toda vez que éste debió verificar el cabal cumplimíentode las especificacíones técnicas por parte del Contratista, máxíme que tambiénexistieron malos procesos constructivos pudiendo ser los mismos objeto deverificación del demandado, en un marco de una correcta ejecución de la obra ydel correcto cumplimiento del contrato, por lo que existe una responsabilidaddirecta respecto a dicho extremo.

3.25 En cuanto a los incumplimientos del Supervisor de Obra, como es deconocimiento, por el proceso arbitral en trámite seguido por la Entidad contra elContratista Consorcio Monte Carmelo, así como por los Ensayos de Laboratorioy Pericias Técnicas realizadas en ia obra, el Proyecto bajo comentario presentaserias deficiencias constructivas en su ejecución; correspondiendo aplicarpenalidades también al Supervisor de Obra, siendo que como resultado de laPre-Liquidación de Ejecución de Obra, se identificaron penalidades alContratista de Obra por la entrega de información íncompleta, como se denotaen los documentos adjuntos al Informe Técnico N° 013-2012-SUNAT/208000/CPI-SRH del 21 de agosto de 2012; que se anexan alpresente, notándose también de la revisión a los Informes Mensualespresentados por el Supervisor de Obra, la inexistencia de certificados decalidad de materiales utilizados y la falta de controles de calidad a los trabajosejecutados - conforme se describe en el ANEXO N° 02 del Informe N" 056-2012-SUNAT/208000/CPI-JNP adjunto al presente; por lo cual correspondetambién la aplicación de penalidades al Supervisor de Obra por la entrega deinformación incompleta.

3.26 Por otro lado, se indica que el Supervisor falseó al remitir a la Entidad elInforme N° 078-2011-VRA-ADP N" 004-2010-IP/SUNAT de fecha 12 de Agostode 2011 mediante el cual comunicó a Inversión Pública SUNAT que:" esta

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Alexander Campos Medína

Supervisión ha verificado la subsanación de observaciones implementadas enobra': lo cual posteriormente fue desvirtuado por el Comité de Recepción deObra, constatándose que se trataba de una falsedad ya que el Contratista nohabía cumplido con subsanar las observaciones detectadas. Es más, elSupervisor anotó dicha falsedad en el Asiento N° 170 del Cuaderno de Obra defecha 11 de agosto de 2011, con lo cual incurrió en una absoluta irregularidadfuncional e incumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas con laEntidad.

3.27 Por lo expuesto, ha quedado demostrado que el Supervisor no sólo ha incurridoen el incumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas segúnContrato 11-ADP N° 004-2010-IP/SUNAT, al incumplir obligaciones inherentesa su función de velar por la correcta ejecución de la obra conforme alexpediente técnico, sino que su accionar ha causado graves perjuicios a laEntidad, por lo que éste debe responder por el daño causado a la SUNAT, sinperjuicio de los vicios ocultos que puedan surgir por las deficienciasconstructivas en la ejecución de la obra. En tal sentido, al haberse acreditadoque el Supervisor de Obra demandado incumplió con sus obligacionescontractuales asumidas para con la Entidad, corresponde que el señor VíctorRaúl Reyes Anaya reembolse a la Entidad la totalidad del monto contractualpagado según Contrato W 11-ADP N° 004-2010-IP/SUNAT, ascendente a SI.111,351.47 nuevos soles, por haber incumplido el demandado a cabalidad consu deber de vigilar la correcta ejecución de la obra de acuerdo .con elexpediente tecnico aprobado por la entidad, lo que conllevo a que el contratistaejecute una obra plagada de deficiencias constructivas, empleando para ellomateriales de muy baja calidad, realizando procesos constructivos deficientes,sin haberse respetado las especificaciones técnicas y parámetros consignadosen el expediente técnico, lo que en ningún momento fue puesto enconocimiento de la entidad. No obstante, que el Supervisor de Obra tenía comolabor primordial velar por la correcta ejecución de la obra y cautelaradecuadamente los intereses de la Entidad, vigilando la ejecución de lostrabajos en obra según los parámetros y especificaciones técnicas contenidasen el Expediente Técnico de la misma.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE LA CUARTA PRETENSION

3.28 Solicitan el pago de la generalidad de los costos administrativos del procesoarbitral, así como el pago de honorarios del Árbitro y a la Secretaría Arbitral,efectuados según lo dispuesto en Acta de Instalación en un 50%, los mismosque solicitamos sean reintegrados por el Contratista al concluir el presenteproceso arbitral.

IV. CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA

4.1 Mediante Resolución N° 3 de fecha 15 de mayo de 2013, se admite la demandapresentada por SUNAT en los términos que se expresan, teniendo porofrecidos los medios probatorios que se indican, y a los autos los anexos quese acompañan; y en consecuencia, se corre traslado al SUPERVISOR por eltérmino de veinte (20) días hábiles, a fin de que cumpla con contestarla y, deconsiderarlo convenient€), formule reconvencíón.

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4.2 Con escrito de fecha 26 de junio de 2013, complementado el 18 de julio de2013, el SUPERVISOR contestó la demanda presentada solicitando que sedeclare infundada, conforme a los fundamentos que se exponen a continuación.

DE LA PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL

4.3 Mediante Carta N'074-2011-VRA-ADP N' 004-2010-IP/SUNAT, de fecha 28 deJunio de 2011, señala que notificó a la Entidad la Culminación de la Obra,adjuntando los Asientos N' 163 Y 164 del Cuadernos de Obra, ambos de fecha23/06/2011, solicitando la recepción de obra, en estricto cumplimiento de susobligaciones contractuales. La existencia de Observaciones a la Obra, seanReales, No Reales, Objetivas o Subjetivas, son materia propia del Acto deRecepción de Obra.

4.4 Con fecha 21 de Julio de 2011, se constituyó en obra, el Comité, y se procedióhacer el Acto de Recepción de Obra. Con fecha 23 de Julio de 2011 se culminóel referido acto, procediendo a elaborar y suscribir el Acta de Observaciones,en la cual se concluye en "NO RECIBIR LA OBRA", debido a que se detectaronobservaciones, las cuales se detallaron en el anexo adjuntó al acta. Así mismoel comité otorgó como fecha máxima para la subsanación de observaciones eldía 11 de agosto de 2011.

4.5 La referida Acta de Observaciones, no menciona si las observaciones son muygraves, esto queda en el criterio objetivo y/o subjetivo de los miembros delcomité. Según criterio de los miembros del Comité, y en Especial delEspecialista en Estructuras, parte de estas observaciones son muy graves.Asimismo, indicó que el Contratista presentó un Calculó, Estructural, en el quedemuestra que la estructura "así construida" cumple con todos los requisitos deseguridad y estabilidad estructural establecidos en nuestras normasestructurales.

4.6 Con fecha 13 de Agosto, y con Carta N'078-2011-VRA-ADP N' 004-2010-IP/SUNAT, y de acuerdo a sus obligaciones contractuales, señala que notificóa la Entidad que habrían concluido con el levantamiento de observaciones de laobra según acta de fecha 23 de julio, y presenta carta N' 60-2011-CMC/GG,con documentación solicitada y sustentando el levantamiento deobservaciones, por tanto solicitó la Recepción de Obra.

4.7 Con fecha 23 de Agosto del 2011, La Entidad a través de su Comité deRecepción, se constituyó en obra, para la verificación del levantamiento deobservaciones. De acuerdo a lo establecido en el artículo 210' del Reglamento,y teniendo en cuenta que con fecha 13 de Agosto se comunicó a la Entidad lasolicitud del Contratista, la fecha de verificación del levantamiento deobservaciones debió llevarse a cabo el 20 de Agosto, por tanto el Comité deRecepción de Obra, no cumplió con su deber diligente ni observó el debidoproceso, incumpliendo el plazo establecido en el reglamento para el acto deRecepción de Obra. Por lo expuesto, indica que el acto de recepción deberetrotraerse al 20 de agosto del 2011, fecha de la verificación del levantamientode observaciones.

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4.8 Señala el SUPERVISOR, que ha quedado demostrado documentariamente quehasta la fecha 13 de agosto de 2011, el suscrito ha cumplido con cada una desus obligaciones contractuales. Los actuados por la Entidad, posterior al 20 deAgosto del 2011, en relación a la verificación de Recepción de Obra, y enrelación a su pretendida Resolución del Contrato de Supervisión W 11-ADP W004-2010-IP/SUNAT, por supuesto incumplimiento de sus obligacionescontractuales, carecen de validez legal.

DE LA SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL

4.9 El SUPERVISOR indica que considerando que el Acto de Recepción de Obraha sido retrotraido mediante Laudo Arbitral, a la fecha 20 de agosto, fecha enque debió realizarse la verificación del levantamiento de observaciones, LaudoArbitral seguido entre El Contratista Ejecutor De La Obra CONSORCIOMONTECARMELO y LA ENTIDAD INVERSION PUBLICA SUNAT, y por sertodo lo actuado por la Entidaden fecha posterior al 20 de Agosto ilegal, solicitanse declare la improcedencia el pretendido reembolso a favor de LA ENTIDAD,la suma de SI. 1'129, 182.82 Nuevos Soles, monto dinerario necesario para lasubsanación ylo reemplazo de todas las partidas ejecutadas defectuosamenteen la Ejecución de la Obra del Proyecto "Refacción y acondicionamiento delPuesto de Control Tomasiri", porque no ha sido demostrado la exclusiva yexcluyente responsabilidad del supervisor de obra de no haber velado por lacorrecta ejecución de la misma.

DE LA TERCERA PRETENSiÓN PRINCIPAL

4.10 El SUPERVISOR reitera los argumentos expuestos para la segunda pretensión.

DE LA CUARTA PRETENSiÓN PRINCIPAL

4.11 El SUPERVISOR reitera los argumentos expuestos para la segunda pretensión.

V. AUDIENCIA DE SANEAMIENTO, CONCILIACiÓN, FIJACiÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOS Y ADMISION DE PRUEBAS

5.1 Mediante Resolución N° 7 de fecha 31 de julio de 2013, se citó a ambaspartes a la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios para el 19 de agosto de 2013.

5.2 Con fecha 19 de agosto de 2013, se realizó la Audiencia de Fijación dePuntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios con la asistencia deambas partes.

5.3 En dicha audiencia, el inició el Árbitro Único inicio el dialogo entre las partes afin de propiciar entre ellas la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio.En ese acto, y luego que el Árbitro Único explicara a las partes las ventajas dellegar a un acuerdo conciliatorio y les invocara para hacer este esfuerzo, losrepresentantes de cada una de ellas hicieron uso de la palabra señalando quepor ahora no resulta posible hacerlo; no obstante, se dejó abierta laposibilidad de que las mismas lo hagan en cualquier etapa del proceso.

5.4 Asimismo, se procedió a fijar los puntos controvertidos:

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• Determinar si corresponde o no declarar resolución del Contrato N° 11-ADP W 004-2010-IP/SUNAT, por la causal de incumplimiento de lasobligaciones contractuales esenciales contraidas por el Supervisor deObra del señor Victor Raúl Reyes Anaya.

• Determinar si corresponde o no que el Supervisor de Obra pague a favorde la Entidad la suma de S/.1 '129,182.82 Nuevos Soles, por concepto desubsanación y/o reemplazo de todas las partidas ejecutadasdefectuosamente en la Ejecución de Obra del Proyecto "Refacción yAcondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri".

• Determinar si corresponde o no que el Supervisor de Obra pague a favorde la Entidad la suma de S./ 111,351.47 Nuevos Soies, por concepto dedevolución del monto contractual indebidamente cancelado aldemandado.

• Determinar, si corresponde que el Árbitro Único ordene a algunas de laspartes del presente proceso asuma el pago de las costas y costosirrogados en el mismo.

5.5 El Árbitro Único dejó constancia que, una vez fijados los puntoscontrovertidos, éstos constituyen una pauta de referencia y se reserva elderecho de modificarlos, ampliarlos y analizarlos en el orden que consideremás conveniente.

5.6 Asimismo, el Árbitro Único cumplió con precisar que, en el caso de llegar a laconclusión de que, a los efectos de resolver la presente controversia,careciese de objeto pronunciarse sobre alguno de los puntos controvertidospreviamente establecidos, podrá prescindir de tal pronunciamiento sobre elfondo de la controversia motivando las razones de tal decisión.

5.7 Seguidamente, el Árbitro Único procedió a admitir los medios probatoriosofrecidos por las partes.

VI. AUDIENCIA DE PRUEBAS

6.1 Mediante Resolución N° 8 de fecha 10 de setiembre de 2012, se citó a laspartes a Audiencia Pruebas con la finalidad de actuar la declaracióntestimonial del señor William García Tapia.

6.2 Con fecha 24 de setiembre de 2013, se realizó la audiencia de pruebas con lapresencia de ambas partes.

VII. ALEGATOS ESCRITOS, AUDIENCIA DE INFORMES ORALES, PLAZOPARA LAUDAR

/7.1 Mediante Resolución N 10 de fecha 25 de noviembre de 2013, se otorgó a ias

partes un plazo de cinco (5) dias hábiles para que presenten sus alegacionesfinales y, de ser el caso, soliciten el uso de la palabra.

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Alaxander Campos Medina

7.2 Mediante escritos de fecha 4 de diciembre de 2013, las partes presentaronsus alegatos finales y solicitaron el uso de la palabra.

7.3 Mediante Resolución N° 11 de fecha de 12 de diciembre de 2013, se citó a laspartes a la Audiencia de Informe Oral para el día 7 de enero de 2014.

7.4 Con fecha 7 de enero de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de InformesOrales, a la cual asistieron ambas partes.

7.5 Mediante Resolución W 12 de fecha 6 de febrero de 2014, se declaró el cierrede la instrucción y se fijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles,contados a partir de la fecha de notificación de la referida Resolución.Finalmente, señalo que el plazo fijado podrá ser prorrogado por una sola vez ya discreción de los Árbitros por un plazo de 30 días hábiles adicionales.

7.6 Finalmente, mediante Resolución N' 14 de fecha 12 de marzo de 2014, seprorrogó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales.

CONSIDERANDO:

VIII. CUESTIONES PRELIMINARES

8.1 Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar losiguiente:

i) Que, el Árbitro Único se constituyó de conformidad con la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y del Reglamento de dicha Ley,así como a lo establecido en la cláusula Décimo Tercera del CONTRATO.

ii) Que, en ningún momento se recusó al Árbitro Único.

iii) Que, la SUNAT presentó su demanda arbitral, dentro del plazo dispuesto;

iv) Que, el SUPERVISOR fue debidamente emplazado con el escrito dedemanda arbitral respectivo, ejerciendo su derecho de defensa presentandosu escrito de contestación de la demanda.

v) Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos susmedios probatorios, los cuales fueron objeto de actuación por parte delÁrbitro Único, así como tuvieron la oportunidad de presentar alegatos e,inclusive, de informar oralmente.

vi) Que, este Árbitro Único ha procedido a laudar dentro del plazo establecido.

8.2 Asimismo, el Árbitro Único considera que los medios probatorios deben tenerpor finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza,respecto de los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme alos principios generales de la prueba, necesidad, originalidad, pertinencia yutilidad de la prueba.

8.3 Estos medios probatorios han sido valorados de manera conjunta, utilizandouna apreciación razonada y que, si no se prueban los hechos que fundamenta

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su pretensión, la demanda deberá ser declarada infundada, de conformidad conlo establecido en el artículo 42° de la Ley de Arbitraje, que confiere a losÁrbitros la facultad de determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad,pertinencia y valor de las pruebas siempre que la valorización se realice demanera conjunta y utilice su apreciación razonada.

8.4 El Árbitro Único deja constancia que en el estudio, análisis y deliberación hatenido en cuenta todos los argumentos y las alegaciones de las partes, asícomo todos los medios probatorios aportados, haciendo un análisis y unavalorización de conjunto, de manera que la no referencia a un argumento o auna prueba, no supone que no lo haya tomado en cuenta para su decisión.

8.5 De igual manera, el Árbitro Único conforme a sus atribuciones establecidas enla Ley de Arbitraje y a los puntos controvertídos aceptados por las partes, sedeclara competente y en la facultad legal de laudar respecto de todos lospuntos sometidos a su decisión.

8.6 Siendo este el estado de las cosas se procede a laudar dentro de plazoestablecido.

IX. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

Determinar si corresponde o no declarar resolución del Contrato N" 11-ADP N" 004-2010-IP/SUNAT, por la causal de incumplimiento de lasobligaciones contractuales esenciales contraídas por el Supervisor deObra del señor Víctor Raúl Reyes Anaya.

9.1 Teniendo en consideración la pretensión resolutoria formulada, el Árbitro Únicoconviene en hacer ciertas precisiones respecto a los supuestos generales enque se puede presentar el remedio resolutorio.

9.2 El artículo 1428' del Código Civil regula uno de los tres supuestos generales enque se puede presentar el remedio resolutorio en un contrato con prestacionesrecíprocas, que viene a ser la institución de la resolución por autoridadjurisdiccional; supuesto que es regulado conjuntamente con la institución de laresolución por intimación (artículo 1429' del Código Civil) y con la cláusularesolutoria expresa (artículo 14300del Código Civil). Esto significa que ante elincumplimiento por parte de uno de los contratantes, por causa imputable aéste, de su prestación principal, la contraparte, en atención a la gravedad de lalesión a su interés, puede optar entre:

• Demandar directamente ante la autoridad jurisdiccionai la resolución delcontrato, en cuyo caso, la resolución que expida dicha autoridadjurisdiccional tendrá el carácter de constitutiva. Obviamente, la parte quepide la resolución del contrato, en este supuesto, habrá evaluado que elincumplimiento imputable a la contraparte ha lesionado de tal manera suinterés que éste ha mutado radicalmente, a punto tal de ya no serposible ser satisfecho con la prestación originalmente deducida. Ésta,desde el mismo instante del incumplimiento o, cuando menos, a la fechade interposición de la demanda, ya no le es útil al acreedor de la misma.

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• Intimar a la parte que habría incumplido para que en un plazo perentoriocumpla con ejecutar la prestación a su cargo, bajo apercibimiento deresolución del contrato. En este supuesto, entonces, no es necesariopronunciamiento jurisdiccional alguno, toda vez que la resolución operade pleno derecho al vencimiento del plazo. Obviamente, sin embargo,en caso de subsistir discusión en torno a la procedencia de la resoluciónpor intimación, se necesitará del pronunciamiento de la autoridadjurisdiccional, cuya resolución tendrá el carácter de declarativa, deampararse la resolución, pues ésta ya habría operado -eomo se hadicho- al vencimiento del plazo.

• Comunicar a la contraparte la intencíón expresa de valerse de unacláusula preestablecida por las partes como supuesto de resoluciónautomática del contrato. En este caso, tampoco es necesariopronunciamiento jurisdiccional alguno, toda vez que la resolución operade pleno derecho, con la recepción por parte del deudor que haincumplido, de la comunicación de la resolución emitida por la parte quela invoca. Obviamente, también en este caso, de subsistir algunadiscusión en torno a la procedencia de la resolucíón, se necesitará delpronunciamiento de la autoridad jurisdiccional, cuya decisión tendrátambién el carácter de declaratíva, pues ésta ya habría operado con larecepción de la comunicación antedicha.

9.3 En el presente caso, el mecanismo resolutorio empleado por la SUNATmediante la interposición de su demanda, es el de la resolución por autoridadjurisdiccional.

9.4 En segundo lugar, debe tenerse presente que la resolución de todo contratoalude a un supuesto de íneficacia funcional que implica hacer cesar al contratolos efectos inherentes a su tipo, lo cual puede producirse por el advenimientode una causa no imputable ajena al negocio jurídico, o por la aplicación de unamecanismo de tutela al servicio del acreedor, quien ante el incumplimientoimputable del deudor de las prestaciones a su cargo, puede actuar su derechopotestativo de dejar sin efecto el vínculo jurídico que lo conecta con dichodeudor.

9.5 Por ello, en opinión del Árbitro Único, conforme a la doctrina, los requisitos de laresolución por incumplimiento son ios siguientes:

a) La existencia de un contrato con prestaciones reciprocas.b) El incumplimiento de una de las partes a una de las obligaciones

recíprocas, que conlleve la inejecución de la prestación principal a sucargo.

c) Que la inejecución de la prestación sea imputable al deudor.d) Que de trate de un incumplimiento grave.e) Que el legitimado para ejercitar el derecho potestativo de resolución, no

haya a su vez, inejecutado la prestación a su cargo.

9.6 En cuanto al requisito a. referido a la existencia de un Contrato conprestaciones recíprocas, el Árbitro Único conviene en señalar que el mismosupone que la vínculación entre las partes contratantes se encuentragobernada por, lo que en doctrina se conoce como, "sinalgama funcionar o

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Alexander Campos Medlna

"correspectividad'. Esto es, que dicha vinculación intersubjetiva se encuentraregulada por un contrato en donde la ejecución de la prestación de una de laspartes resulte ser el justificativo de la ejecución de la contraprestación de laotra, lo cual determina que la suerte de una de las prestaciones afecte en igualmedida a la suerte de la otra. Por ello, la resolución del contrato encuentra -aentender del Árbitro Único su real fundamento en "el mecanismo funcional delos contratos de prestaciones reciprocas'~ en ei intercambio de lasprestaciones, de manera tal que la resolución por incumplimiento no es sinouna "anomalia funcional sobrevenida del contrato", un "defecto funcional de lacausa" que impide que "el intercambio previsto en el contrato se cumplaefectivamente."

9.7 En cuanto al requisito b. referido a que el incumplimiento de una de las partes auna de las obligaciones recíprocas debe conllevar la inejecución de laprestación principal a su cargo, debe decirse que según la normativa civilperuana sólo procede la resolución de un contrato por incumplimiento deprestaciones principales, no así por incumplimiento de prestaciones puramenteaccesorias. Sin embargo, resulta evidente que cuando se trata delincumplimíento de prestaciones accesorias íntimamente vinculadas a lasprestaciones principales comprometidas en un contrato, de modo tal que elincumplimiento de unas conlleve la de las otras, resulta indispensable asimilarel incumplimiento de esas obligaciones accesorias que indicen sobre la suertede la obligación principal, como un caso de incumplimiento susceptible degenerar la aplicación de un remedio resolutorio.

9.8 En cuanto al requisito c. referido a que la inejecución de la prestación seaimputable al deudor, debe decirse que este requisito general de procedenciadel remedio resolutorio indica que el incumplimiento de cualquier obligaciónsusceptible de justificar la resolución por incumplimiento, debe haber ocurridopor una causa imputable al deudor, lo cual presupone, en nuestro ordenamientolegal, que este último haya actuado con culpa al tiempo de la inejecución. Enconsecuencia, de verificarse el incumplimiento por causa imputable al acreedoro por causa no imputable, no procede la aplicación del remedio resolutorio enlos términos en los que nos venimos refiriendo.

9.9 En el plano de las contrataciones con el Estado, la imputabilidad se encuentraregulada por el artículo 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, elcual señala lo siguiente:

"(.oo) La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con elinciso e) del articulo 400 de la Ley, en los casos en que el contratista:1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,

legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridopara ello. (oo.)

El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidadcon el inciso e) del articulo 40 de la Ley, en los casos en que la Entidadincumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales (oo.)" (loresaltado es agregado)

1 Véase al respecto: SCOGNAMIGLlO, Renato. "Teoria general del Contrato". Traducción delitaliano por Fernando Hinestrosa. Reimpresión. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.Colombia. 1991. Pág. 350.

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9.10 En tal sentido, únicamente procederá la aplicación del remedio resolutorio,cuando la parte que no ha cumplido con ejecutar la prestación a su cargo, lo hahecho por causa imputable.

9.11 En cuanto al requisito d. referido a la gravedad del incumplimiento, debedecirse según la verificación de este requisito, que la inejecución de laprestación de cargo del deudor debe ser grave, lo cual, como lo entiendepacificamente la doctrina comparada, se encuentra relacionada "(...) por unlado, con la entidad objetiva de la infracción, y f.or otro lado, con la entidad dela lesión producida al interés del acreedor (.. .)' ; esto es que, parar efectos deevaluar dicha noción se debe recurrir a la apreciación tanto de criterioscuantitativos como de criterios cualitativos que se presentan al momento deproducirse el incumplimiento.

9.12 Según la aplicación del criterio cuantitativo, a fin de evaluar la gravedad delincumplimiento del deudor, debe tomarse en cuenta si el incumplimiento delmismo es total o estamos ante un cumplimiento parcial. Si es total, no existeduda alguna que, cuantitativamente hablando el incumplimiento es grave. Encambio, cuando nos encontramos ante un supuesto de cumplimiento parcial,debe efectuarse una comparación (evaluada en términos monetarios) deaquello que ya fue ejecutado por el deudor respecto de aquello que faltaejecutar. Nos encontraremos ante un incumplimiento grave si luego de lacomparación efectuada, se concluye que io cumplido es mínimo respecto a loque falta cumplir. Por otro lado, según la aplicación del criterio cualitativo, setoma en cuenta, no tanto la entidad objetiva de la infracción, sino si elincumplimiento es de tal naturaleza que se concluya que el mismo produce lalesión del interés de acreedor, por cuanto se considera que alcanza a laeconomia global del contrato afectando el propósito práctico tomado en cuentapor las partes, en tanto justificativo de la contratación misma.

9.13 Por último, respecto al último requisito e, debe señalarse que para que ellilulardel interés lesionado por el incumplimiento de la contraparte pueda resolver uncontrato, aquél no debe a su vez haber incumplido la obligación a su cargo. Sinembargo, de existir un supuesto de incumplimiento recíproco, corresponde aljuzgador evaluar la procedencia de la resolución merituando para ello laincidencia de dichos incumplimientos en la economía global del contrato.3

2 SACCO, Rodolfo. "La Resolución por incumplimiento".En Estudio sobre el contrato enGeneral".Selección,traduccióny notas de LeysserL. León.ARA Editores.Lima. Perú. 2003.Pág.90L3 Al respecto, PISCIODA, Giusepplna."La Rlsoluzioneper Inadempimento".Giuffre Edltore,S.p.A. Milano. Italia. 2000. Pág. 50-52, señala que "(...) en la hipótesisde la verificacióndeincumplimientosreciprocasa fin de obtener la resoluciónpor incumplimientoes pacifico queel juez deba efectuaruna valoracióncomparativadel comportamientode los contratantes,conla finalidad de individualizara la parte responsabledel irregular resultado del contrato; noasumen relevancia las situacionesmeramente psicológicasde las partes (...l"; agregandomás adelante lo siguiente:"(...) el juez, a los fines de pronunciarsesobre la resolución,debetener en cuenta no solamente un criterio cronológicoy, por tanto, imputar la resolución delcontrato a la parte que primeramentelo ha incumplido,sino que debe sobre todo valorar entérminos objetivos la incidencia de cada particular falta de cumplimiento sobre la funcióneconómico- social que el contratode proponerealizar(...l".

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9.14 Teniendo en cuenta los aspectos previamente definidos, a continuacióncorresponde verificar los requisitos previamente referidos a efectos de analizarsi corresponde la resolución del contrato por incumplimientos delSUPERVISOR.

9.15 En cuanto al requisito a) referente a la existencia de un contrato conprestaciones reciprocas, se aprecia que en el presente caso, el SUPERVISORy la SUNAT suscribieron con fecha 26 de octubre de 2010 2008 el CONTRATO,mediante el cual de un lado el SUPERVISOR se comprometió a supervisar lacorrecta ejecución de la obra de acuerdo con el Expediente Técnico aprobadopor la Entidad, siendo la contraprestación reciproca de la SUNAT elcorrespondiente pago, con lo cual se cumple con el primer requisito de laresolución.

9.16 En cuanto al requisito b) referente al incumplimiento del SUPERVISOR de lasprestaciones u obligaciones a su cargo, la SUNAT ha imputado, diversosincumplimientos, conforme se advierte de los antecedentes del presente laudoy conforme se analizará junto con el siguiente requisito.

9.17 Respecto a requisito c) de la imputabilidad del incumplimiento, debemos indicarque el análisis del presente requisito pasa por evaluar si los supuestosincumplimientos indicados, tal y como han sido alegados por la SUNAT, puedenser imputados al SUPERVISOR.

9.18 Siendo ello asi, el Árbitro Único procederá a evaluar los supuestosincumplimientos en cabeza del SUPERVISOR.

9.19 Se verifica que la SUNAT alega que el SUPERVISOR no detectó o advirtiósobre existencias de deficiencias constructivas, tampoco veló por la correctaejecución de la obra de acuerdo al expediente técnico y otorgó la conformidad auna obra con deficiencias pues hubieron 276 observaciones. Lo expuestoanteriormente contravendria lo establecido en la segunda cláusula delCONTRATO y el artículo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado y

Segunda cláusula del CONTRATO

"Supervisar la correcta ejecución de la obras de acuerdo al ExpedienteTécnico aprobado por la ENTIDAD."

Artículo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado

"La entidad controlará los trabajos efectuados por el contratista através del inspector o supervisor, según corresponda, quien será elresponsable de velar directa y permanentemente por la correctaejecución de la obra y del cumplimiento del contrato.El Inspector o supervisor, según corresponda, tiene como funcióncontrolar la ejecución de la obra y absolver las consultas que leformulen el contratista según lo previsto en el artículo siguiente. Estáfacultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajadorpor incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena

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marcha de /a obra, para rechazar y ordenar e/ retiro de materia/es oequipos por mala calidad o por el incumplimiento de especificacionestécnicas; y para disponer cualquier medida generada por unaemergencia. (. ..)"

9.20 Sobre el particular, se analizará lo expuesto por la SUNAT con la finalidad deverificar si el SUPERVISOR incumplió o no con sus obligaciones.

9.21 En primer lugar, es necesario precisar que las observaciones que pudieranhaberse originado durante el procedimiento de recepción de la obra, de por síno generan que exista un incumplimiento por parte del SUPERVISOR a susobligaciones, pues las observaciones son parte de un procedimientoestablecido legal y contractualmente.

9.22 Al respecto, el artículo 1760 del Reglamento de la Ley de Contrataciones regulael procedimiento de la recepción y conformidad de una obra, estableciendo losiguiente:

"Artículo 1760 Recepción y Conformidad(...)De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva,indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista unplazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad delbien o servicio (.. .)" (Subrayado es nuestro)

9.23 Siendo ello así, el simple hecho de haberse formulado observaciones, nogenera una responsabilidad directa e inmediata del SUPERVISOR, esnecesario verificar el caso en concreto a fin de determínar si efectivamente elSUPERVISOR incumplió alguna obligación propia, establecida legal y/ocontractualmente. Esto obedece a que entre el SUPERVISOR y el Contratistano existe una responsabilidad solidaria regulada.

9.24 Ahora bien, para acreditar su pretensión, la SUNAT ha adjuntado una serie deInformes emitidos por la misma Entidad. En dichos documentos, personal de laSUNAT, a raíz de las observaciones a la obra, informaría sobre errores y/odeficiencias constructivas que según lo alegado generarían consecuencias encabeza del SUPERVISOR.

9.25 Por ejemplo, en las conclusiones del Informe Técnico N° 025-2011-SUNAT/208000/CPI-JL TE de fecha 12 de setiembre de 2011 se indicó losiguiente:

-Durante el proceso constructivo de la Obra, no se han realizado los controles de candad que seexigen según el Reglamento Nadonal de edificaciones tanto para los pavimentos de concreto como paralas estructuras metálicas, 1.0cual deja en evidencia una SupervIsIón deficIente.

-En fas estructuras metálicas (Andenes 01, 02 Y 03) se han ulllizado perfiles con espesores menoresa los espectflcados en los planos de proyecto. ,

-Exlslen errores de dIseño respecto a las estructt;ras que soportan las coberturas de los andenes 01,02 Y 03 de la mencionada Obra.

-El reforzamlento del pavImento de concreto es necesario. Este pavimento presenta errores deconstrucción.

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9.26 Para el Árbitro Único, estos medios probatorios no son prueba suficiente paraacreditar lo alegado, debido a que dichos documentos han sido emitidos por lamisma SUNAT -a raíz de las observaciones formuladas-, quien es parte en elpresente arbitraje, lo cual definitivamente le resta efícacia probatoria.

9.27 Los informes presentados están dirigidos más bien a acreditar la malaejecución de la obra y no necesariamente la negligencia del SUPERVISOR. Nopuede inferirse necesariamente, o al menos no causa convicción al órganoarbítral, que la sola existencia de defectos en la obra implique el incumplimientode las obligaciones del SUPERVISOR, más aún cuando no hay un análisisexhaustivo respecto a las facilidades y condiciones técnicas con las querazonablemente pudo contar.

9.28 Ahora bien, la SUNAT también ha adjuntado un Informe de la UniversidadNacional de Ingeniería y un Informe Pericial del Colegio de Ingenieros del Perú.

9.29 El Informe emitido por la Universidad Nacional de Ingeniería está referido a unensayo de resistencia a la flexo -tracción en vigas de concreto; por su parte elInforme Pericial del Colegio de Ingenieros del Perú tiene como finalidadestablecer el estado actual de las instalaciones de la obra.

9.30 Del Informe emitido por la Universidad Nacional de Ingeniería no se ha podidoverificar algún incumplimiento por parte del Supervisor. Ahora bien, en elInforme Pericial del Colegio de Ingenieros del Perú se verifican las síguientesconclusiones:

7. Fin~1mentelos peritos podemos concluir y afirmar sobre el peritaje realizado que:

A. Los procesos constructivos especialmente en la" confección e 'instalación de lasestructuras metálicas del techo. fijación de planchas, construcción de pavimentosde concreto, tratamiento superfidal bicapa e instalación de gabinetes contraincendio, presentan considerables falencias técnicas. ",

H. En la ejécución del mencionado proyecto se ha utilizado materiales de baja calidadespedficamente en lo que se ha corroborado mediante ensayos, corno es laconstrucción del pavimento de concreto.

C. Se ha incumplído con las Especificaciones Técnicas del proyecto en varias partidascomo se ha descrito lfneas arriba.

9.31 Dichas conclusiones tampoco generan certeza en el juzgador en cuanto aincumplimiento por parte del Supervisor, pues no se ha analizado el origen delas supuestas falencias y desligar así la posibilidad de un expediente técnico noadecuado.

9.32 Asimismo, es necesario indicar que en opinión del órgano arbitral que para queuna prueba técnica tenga pleno efecto probatorio, el demandado debe tener laoportunidad de contradecir y cuestionar directamente al profesional que emiteopinión, garantizando de esta forma su derecho de defensa y debido proceso.

9.33 Adicional a ello, es pertinente advertir que la SUNAT imputó los supuestosincumplimientos por parte del SUPERVISOR, a raíz de las observacionesformuladas en obra, las cuales, como hemos venido indicando, no generan de

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Alexonder Campos Medina

manera directa incumplimientos en cabeza del SUPERVISOR, siendo que, conanterioridad, no se habría cuestionado la labor de dicho profesional, al menosello no obra en el expediente.

9.34 Siendo ello así, en el presente caso, el Árbitro Único advierte que no seprobado cabalmente el incumplimiento de obligaciones por parte delSUPERVISOR, si bien han existido observaciones a la obra, éstas no generande manera inmediata un incumplimiento por parte del SUPERVISOR.Asimismo, los informes emitidos por la propia SUNAT no generan convicciónalguna y si bien se han presentado informes de terceros, estos no evidencianincumplimientos por parte del SUPERVISOR pues no se analiza el origen delos errores y/o falencias advertidos.

9.35 Considerando que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobrequien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de unhecho negativo, correspondía que la SUNAT acredite de manera fehaciente loexpuesto; sin embargo ello no ha ocurrido en el presente caso.

9.36 Finalmente, en lo que respecta a los requisitos d) y e), carece de sentidomanifestarse sobre el particular.

9.37 Por las consideraciones expuestas, se ha llegado a la convicción de que nocorresponde resolver el CONTRATO por causa imputable al SUPERVISOR.

Determinar si corresponde o no que el Supervisor de Obra pague a favorde la Entidad la suma de 5/.1'129,182.82 Nuevos Soles, por concepto desubsanación y/o reemplazo de todas las partidas ejecutadasdefectuosamente en la Ejecución de Obra del Proyecto "Refacción yAcondicionamiento del Puesto de Control Tomasiri".

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9.38 Considerando que no se cumplió con acreditar los incumplimientos delSUPERVISOR y teniendo en consideración que lo que se pretende con lapresente pretensión es una indemnización por los daños y perjuiciosocasionados por los supuestos incumplimiento de obligaciones ocasionado porel SUPERVISOR, corresponde desestimar lo solicitado en este extremo por laSUNAT.

Determinar si corresponde o no que el Supervisor de Obra pague a favorde la Entidad la suma de 51 111,351.47 Nuevos Soles, por concepto dedevolución del monto contractual indebidamente cancelado aldemandado.

9.39 Asimismo, considerando que no se cumplió con acreditar los incumplimientosdel SUPERVISOR, no corresponde devolución alguna de suma de dinero porparte del SUPERVISOR.

Determinar, si corresponde que el Árbitro Único ordene a algunas de laspartes del presente proceso asuma el pago de las costas y costosirrogados en el mismo.

9.40 En cuanto a costas y costos se refiere, el artículo 73° del decreto Legislativo W1071, que norma el Arbitraje, dispone que para imputar o distribuir los costos

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del arbitraje, el Árbitro Único tendrá en cuenta el acuerdo de las partes. A taitade acuerdo, los costos serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, elÁrbitro Único puede distribuir y prorratear los costos entre las partes, si estimaque el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

9.41 El Árbitro Único ha apreciado durante la prosecución del proceso que ambaspartes han actuado basadas en la existencia de razones para litigar que a sucriterio resultaban atendibles, y que por ello han litigado honestamente yconvencidas de sus posiciones ante la controversia.

9.42 Por consiguiente, el Árbitro Único considera que no corresponde condenar aninguna de ellas al pago exclusivo de los costos del proceso arbitral. Enconsecuencia, se resuelve que cada una de ellas deberá cubrir sus propiosgastos por un lado, y por otro, los gastos comunes -entendiéndose porcomunes los honorarios del Árbitro Único y los gastos administrativos delCentro-, deben ser asumidos por ambas en partes exactamente iguales.

9.43 Por los fundamentos expuestos, este Árbitro Único resuelve que cada parteasuma sus propios gastos y por mitades los gastos comunes, entendiéndosepor gastos comunes los honorarios del Árbitro Único, los honorarios de laSecretaría Arbitral y demás gastos arbitrales.

9.44 Siendo ello así, se verifica que en el presente caso, la SUNAT asumió el pagode los gastos arbitrales a su cargo y a cargo del SUPERVISOR, por lo quecorresponde que éste último devuelva a la SUNAT el pago de los gastosarbitrales asumidos en su oportunidad, ascendentes a la suma de SI.12,289.35.

Por las consideraciones que preceden, de conformidad con las disposiciones legalesque han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley de Arbitraje -Decreto Legislativo N° 1071, se LAUDA DECLARANDO:

Primero: INFUNDADA la Primera Pretensión Principal.

Segundo: INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal.

Tercero: INFUNDADA la Tercera Pretensión Principal.

Cuarto: DECLARAR que no hay condena de costos en el presente arbitraje,debiendo cada una de las partes asumir en proporciones los gastos arbitrales(honorarías del Árbitro Único, de Secretaría Arbitral y gastos administrativos); asícomo los costos que fueron irrogados por cada una de las partes para hacer valer susderechos. Síendo ello así, corresponde que el SUPERVISOR devuelva a la SUNAT lasuma de SI. 12,289.35, por concepto de pago de los gastos arbitrales asumidos porla Entidad ante el incumplimiento del SUPERVISOR.

Quinto: DISPONER a la Secretaría Arbitral remitir una copia del presente laudo alOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para su correspondientepublicacíón, conforme a lo dispuesto en el artículo 53' de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado.

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Alexander Campos Medlna

JUAN DIEGO GUSHIKEN DOYSecretario Arbitral Ad.Hoc

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