Supuestos de teoría jurídica en John Rawls (*)

Oscar Sarlo (**)

1. Introducción

Con previsible unanimidad, los comentarios suscitados por la muerte de John Rawls (1921-2002) coinciden en afirmar que éste pasará a la historia de la filosofía moral como su principal renovador en el siglo XX. Para la filosofía del derecho, es sin duda el autor de una obra que tuvo la virtud de relanzar la moderna reflexión sobre la justicia distributiva, que pasa por ser la virtud más importante de las instituciones jurídicas.

Casi con la misma unanimidad, los comentaristas omiten toda referencia a las ideas de Rawls con respecto a los principales tópicos de la teoría jurídica, sobre los cuales parecería que ha tenido poca o ninguna incidencia.

Sin embargo, parece obvio que una teoría particular de la justicia (1), ha de presuponer a su vez unas hipótesis teóricas acerca del derecho. Y entonces es válida la pregunta acerca de la idea que Rawls tiene del derecho, y en especial, si en la misma aparecen aportes de interés u originales.

Quienes creemos que una teoría del derecho completa debería –por lo menos- conectarse racionalmente con una teoría de la justicia, creemos que cabría indagar acerca de la concepción que Rawls tenía acerca del derecho como estructura, esto es, como institución, que es el término utilizado por él.

Por consiguiente, en esta oportunidad no nos ocuparemos de su teoría de la justicia como tal, muy valiosa por cierto, sino que nos interesará identificar los supuestos de teoría jurídica que aparecen en A theory of Justice.

2. Marco teórico: tres modelos acerca de la normatividad del derecho

Durante mucho tiempo la disputa entre la concepción positivista y la iusnaturalista del orden normativo jurídico se ha visto como centralizando la atención de los filósofos del derecho. Por cierto que esto suena hoy algo anacrónico (2), si tomamos en cuenta que en la investigación empírica del derecho los juristas presuponen –en general- las hipótesis del positivismo metodológico (3). Sin embargo, por aquí y por allá reaparece el discurso iusnaturalista que mantiene latente esta cuestión como tópico de la filosofía del derecho.

* Publicado en: “John Rawls. Estudios en su memoria”, número especial de la Revista de Ciencias Jurídicas de Valparaíso, nº 47, 2002, pp. 319-332.

** Catedrático de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho, Universidad de la República, Montevideo, Uruguay. E-mail: ossarlo@adinet.com.uy

1 No olvidemos que el título original del famoso libro de Rawls es “A theory of justice”, esto es “Una teoría de la justicia”, lo cual trasunta una prudente pretensión de particularidad, que no se refleja en la traducción mexicana como “Teoría de la justicia”.

2 Nosotros mismos hemos abogado por el abandono de esta supuesta (falsa) disputa teórica, Cfr. Sarlo, O. “Positivismo jurídico y derecho natural. Sentido y alcance de una disputa prescindible”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 15, Valparaíso, 1997, pp. 165-176

1

Por otra parte, no puede negarse que existen otras perspectivas acerca de la normatividad del derecho. Buena parte de la cuestión teórica acerca del derecho se centra en la naturaleza de las normas: su existencia, su valoración, y su importancia en la explicación del fenómeno jurídico.

A este respecto, y para nuestro propósito, nos limitaremos a identificar tres grandes modelos teóricos acerca de estas cuestiones, y que llamaré respectivamente escéptico, optimista y realista acerca de las reglas.

En otras palabras, podríamos haber dicho el modelo que sostiene que existe un sistema de reglas jurídicas perfectamente justas y racionales, el modelo que sostiene que la existencia de reglas jurídicas es una cuestión de hecho, y por tanto su justicia y racionalidad es contingente, y el modelo de que sostiene que las reglas jurídicas no existen como entidades diferenciadas, y las reducen a formas impropias de expresar otras cosas, como predicciones, pretensiones retóricas, etc.

a)El modelo escéptico se halla representado por autores alineados en el realismo norteamericano o en el realismo escandinavo, que de alguna manera, sostienen que no existen entidades tales como normas, y que lo que designamos como tales , no son más que predicciones de acontecimientos futuros, expresiones de deseos, o meras prácticas consuetudinarias, según sea la vertiente concreta. Autores como los norteamericanos Llewelyn o el sueco Hägerström son ejemplares en este campo.

b)El modelo optimista, se corresponde, grosso modo, con formas habituales del iusnaturalismo; le llamamos optimista porque supone que existe un orden jurídico natural, eterno, perfectamente justo, lógicamente anterior a todo derecho positivo, y fruto de un origen sobrenatural o sobrehumano. Por añadidura, según este modelo, existiría una conexión esencial entre las normas jurídicas positivas y las morales que corresponden a aquél orden natural, ya sea porque aquéllas se adecuan de hecho, ya porque deberían adecuarse a ellas para ser derecho (4).

c)El modelo realista (5), finalmente, recoge claramente las tesis centrales del positivismo metodológico, en el sentido caracterizado por Bobbio (6); según esta perspectiva, el término derecho designa un ordenamiento normativo, empíricamente reconocible, el cual tiene un carácter contingente, siendo creado, originado o condicionado por actos humanos históricamente situados. Ejemplos de este modelo son las teorías de Kelsen, Hart, Ross o el mismo Bobbio.

Es claro que esta tipología no da cuenta de todas las posibilidades y matices que ofrece hoy el panorama de la teoría del derecho, pero –grosso modo- podemos convenir que muestra las principales tendencias teóricas acerca de la normatividad del derecho, lo cual es suficiente para orientarnos en la caracterización del pensamiento de Rawls al respecto.

3. Las hipótesis iniciales

3 Ver, Sarlo, O. “Los presupuestos teóricos de la investigación jurídica actual”, en Revista de la Facultad de Derecho, nº 14 Universidad de la República, Montevideo, julio/diciembre 1998, pp.11-19.

4 Nino, Introducción ...cit., pp. 16-175 Téngase presente que en esta tipología, el modelo realista no se corresponde con lo que conocemos

como realismo jurídico norteamericano o escandinavo, y que vinculamos al primer modelo. Ello es así, porque la tipología refiere a cómo se conciben las normas, y entonces es evidente que el realismo jurídico no sostiene una postura ‘realista’ ante las normas, sino que lisa y llanamente no las considera entidades empíricamente observables.

6 Cfr. Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1965, p. 41.

2

Importa señalar que una mirada superficial de la obra de Rawls nos mostraría indicios capaces de sostener como hipótesis cualquiera de los tres modelos mencionados, aunque un estudio detenido, nos llevará sin duda a preferir una de las respuestas.

En primer lugar, cabe recordar que dos años después de obtener su Ph. Doctorate en la Universidad de Princeton (1950), Rawls obtuvo una beca para estudiar en Oxford, Inglaterra, donde asistió a los cursos de Hart. La influencia de Hart se dejará ver de inmediato en su artículo Two concepts of rules de 1955 (7). También puede comprobarse que en su obra principal, A Theory of Justice, Hart es casi el único teórico del derecho citado; a la luz de esto, podría suponerse que Rawls acepta el modelo realista del positivismo hartiano.

Pero, curiosamente, en los años siguientes, el interés de Rawls se orientó a los principales teóricos del derecho escandinavos, dedicando sendos trabajos a los suecos Hägerström y Lundstedt (8); una segunda hipótesis, pues, podría conjeturar con la adopción de la impronta teórica de esta corriente escéptica acerca del discurso normativo (9).

Por último, no puede olvidarse que Rawls es una kantiano declarado, y que por este lado, podríamos suponer que ha aceptado la teoría del derecho de Kant, que para muchos teóricos pertenece al campo iusnaturalista. Es más: Rawls explícitamente asume que su objetivo es “presentar una teoría de la justicia que generalice y lleve a un nivel más elevado de abstracción la conocida teoría del contrato social tal como se encuentra, digamos, en Locke, Rousseau y Kant” (1971:28).

Para dilucidar esta cuestión nuestro plan de análisis será el siguiente:

1º) exploraremos su visión de conjunto del derecho y las instituciones jurídicas; procurando determinar si Rawls supone el carácter normativo del derecho. Ello nos permitirá decidir si sustenta una visión escéptica de las normas, en cuyo caso, no tendría sentido la investigación del punto siguiente.

2º) en segundo lugar, si llegásemos a la conclusión que acepta el carácter normativo del derecho, procuraremos determinar si concibe a las normas jurídicas como independientes o no de la moral.

4. ¿Es el derecho un sistema de normas?

Para referirse a lo que usualmente denominamos orden o sistema jurídico, Rawls utiliza diferentes expresiones y formulaciones, pero básicamente utiliza la expresión ‘institución’. Por ejemplo, casi al comienzo de su Teoría de la Justicia dice que “el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o , más exactamente, el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Por instituciones más importantes entiendo la

7 En “Two Concepts of Rules”, in: Philippa Foot, ed., “Theories of Ethics”, pp. 144/170. Oxford Readings in Philosophy. London: Oxford University Press, 1967. En este texto, Rawls demuestra conocer muy bien no sólo la teoría legal de Hart, sino en general la analítica del lenguaje ordinario inglesa.

8 Ver: Rawls, J., Review of Axel Hägerstrom's “Inquiries into the Nature of Law and Morals” (C.D. Broad, tr.), Mind (July 1955), 64(255): 421-422; y Review of A. Vilhelm Lundstedt's “Legal Thinking Revised”, Cornell Law Quarterly (1959), 44:169. Lamentablemente no hemos tenido acceso a estos textos de Rawls sobre el realismo escandinavo, por lo cual nos limitaremos a indagar los supuestos teóricos que aparezcan reflejados en “A theory of Justice” y algún otro texto, como “Two concepts of rules”.

9 Ello se vería reforzado de una manera externa, viendo la mutua atracción que se ha establecido entre el modelo teórico de Rawls y la experiencia histórica del orden social escandinavo, que parecen hechos el uno para el otro...; véase al respecto: Føllesdal, Andreas, Rawls in the Nordic Countries, ARENA Working Papers WP 02/15; publicado en: http://www.arena.uio.no/publications/wp02_15.htm (año 2002).

3

constitución política y las principales disposiciones económicas y sociales. (...) Tomadas en conjunto, como un esquema, las instituciones más importantes definen los derechos y deberes del hombre e influyen sobre sus perspectivas de vida, sobre lo que pueden esperar hacer y sobre lo que hagan” (1971:23).

Más adelante va especificando otros rasgos: “un sistema público de reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, etc. Estas reglas especifican ciertas formas de acción como permisibles, otras como prohibidas; y establecen ciertas sanciones y garantías para cuando ocurren violaciones a las reglas.” (1971:76).

Todavía, en otro pasaje sí utiliza la expresión ‘sistema jurídico’, caracterizándolo como “un orden coercitivo de normas públicas dirigidas a personas racionales con el propósito de regular su conducta y asegurar el marco de trabajo para la cooperación social” (1971:270) (10). Y agrega enseguida que “lo que distingue un sistema jurídico es su amplio alcance y sus poderes reguladores respecto a otras asociaciones” (1971:271)

Como dirá más adelante, “la existencia de las instituciones implica ciertos modelos de conducta individual de acuerdo con normas públicamente conocidas. Por tanto, los principios para las instituciones tienen consecuencias respecto a los actos de las personas que ocupan un lugar e estos acuerdos” (1971:375)

A primera vista, estas caracterizaciones parecen referir a cosas distintas: mientras que en la definición de las instituciones pone el énfasis en las reglas que definen cargos y posiciones, en la definición de sistema jurídico pone el acento en la coerción y en la prescripción. Sin embargo, creo que resultaría artificioso asignarle a Rawls la intención de elaborar dos nociones independientes; más bien, esas diferencias parecen responder al hecho que las cuestiones de teoría jurídica no entraban en el centro de su preocupación. Por otra parte, no resulta nada contradictorio, pues sólo se trata de un énfasis distinto en dos aspectos que ciertamente componen la concepción que Rawls tiene del derecho.

Lo importante en esta cuestión, es rescatar los siguientes supuestos de Rawls:

a)las reglas o normas son entidades existentes, y no anomalías lingüísticas; ellas son vistas como capaces de motivar conductas y orientar agentes racionales.

b) esas reglas o normas son el resultado de acciones humanas. Al respecto, Rawls afirma que “Una institución existe en un cierto tiempo y lugar cuando las acciones especificadas por ella se llevan a cabo regularmente conforme a un acuerdo público según el cual el sistema de reglas que definen la institución ha de ser cumplido” (1971:76). Aquí se destaca que las normas jurídicas son el fruto de acuerdos públicos, y no de hechos naturales o designios divinos.

c) las reglas jurídicas, dan forma a lo que él llama instituciones, y que a veces designa con el término sistema jurídico. Las instituciones, consisten en un sistema de reglas y normas de diverso tipo:

• Unas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades

• Otras que especifican ciertas formas de actuar como permitidas o como prohibidas

Lo dicho hasta ahora, sería suficiente para descartar la hipótesis de que Rawls pudiera compartir el modelo escéptico ante las normas.

10 Obsérvese la proximidad conceptual de esta caracterización con la usual entre los teóricos positivistas, como por ejemplo Kelsen, para quien “Norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento”, cfr. Kelsen, H., Teoría pura del derecho, México, Porrúa, 1979, p. 19.

4

Más aún, su visión del derecho luce muy similar a la del positivismo, en especial el de Hart, en cuanto ve en el sistema jurídico una articulación de dos tipos de reglas: las primarias, que son las que ordenan hacer u omitir algo, y las secundarias, que son las que establecen las condiciones bajo las cuales ciertos seres humanos pueden crear o modificar esas ordenes (11).

Pero esto, por sí mismo, y dicho con esta generalidad, no excluye todavía el modelo iusnaturalista, pues bien podría ser que de todas maneras, esos seres humanos estuvieran obligados a actuar conforme un orden natural o divino.

5. Conexión entre normas morales y normas jurídicas en Rawls

El argumento de la vinculación entre moral y derecho, se ha presentado de muy diversas maneras (12). En su versión más fuerte, la tesis de la conexión afirma que un ordenamiento normativo es derecho si, y sólo si, es justo; una versión más débil afirma que si bien tal conexión es deseable o más aún, frecuente, ello no implica que sea necesariamente el caso. Otras variantes refieren a la extensión de dicha relación: el ordenamiento jurídico en su conjunto, o cada norma en particular.

Al comienzo mismo de su tratado, Rawls sienta estas premisas referidas a la cuestión que nos planteamos: “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento (...) no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas”, y agrega “una injusticia sólo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia mayor” (1971:19-20). Estas contundentes expresiones parecerían abonar la hipótesis de un iusnaturalismo radical. Sin embargo, cabe advertir desde ya dos cosas:

• Rawls ha dicho que si las leyes e instituciones (para él, el derecho) son injustas “han de ser reformadas o abolidas”, pero no dice que no obliguen como derecho;

• Ha admitido, además, que debemos tolerar la injusticia de las instituciones, cuando de no hacerlo se seguiría una injusticia mayor.

Pero luego Rawls introduce una distinción crucial entre justicia formal y justicia sustancial. Entiende por justicia formal la “administración imparcial y consecuente de las leyes e instituciones, cualesquiera que sean sus principios sustantivos” y agrega “Si pensamos que la justicia expresa siempre un tipo de igualdad, entonces la justicia formal exige que las leyes e instituciones se deban aplicar igualitariamente (esto es, de la misma manera) al administrarlas a aquellos que pertenecen a las clases definidas por ellas. Como ha subrayado Sidgwick, este tipo de igualdad está implícito en la noción misma de ley o institución. La justicia formal es la adhesión a principios, o como han dicho algunos, la obediencia al sistema. Es obvio, añade Sidgwick, que el derecho y las instituciones pueden ser ejecutadas igualitariamente y ser sin embargo injustas” (1971:79-80).

La justicia sustancial, en cambio, será la que acuerden los ciudadanos en los principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad. Estos principios refieren al “modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social” (1971:23). El concepto de justicia sustancial puede ser concebido de distintas maneras, dando lugar entonces a

11 Cfr. Hart, El concepto... cit., p. 10112 Pueden verse, al respecto, los esclarecedores análisis de Hart, “El concepto del Derecho”, Buenos

Aires, Abeledo-Perrot, 1963, p. 229 y ss.; Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993; Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed. 1996.

5

diversas concepciones de la justicia, con algunas de las cuales podemos discrepar y hasta considerar odiosas (1971:79) (13).

Entonces ahora sí podemos formularnos nuevamente la pregunta crucial: ¿exige Rawls que el derecho (las leyes e instituciones) se adecuen a una concepción de la justicia (justicia sustancial) para ser derecho? La pregunta podría ser más estricta: ¿deberá adecuarse el derecho a su concepción de la justicia como imparcialidad (justice as fairness)? Y también podríamos reformularnos esta otra pregunta: ¿se adecuan de hecho las instituciones a una concepción de la justicia (justicia sustancial) o más específicamente a su concepción de la justicia como imparcialidad? Las respuestas convendrá considerarlas por separado.

5.1. La conexión esencial entre justicia formal y sustancial

A mi modo de ver, Rawls no sostiene en ningún sentido la conexión esencial ente ambos conceptos. Para él, la justicia formal se identifica con lo jurídico, con la existencia de instituciones jurídicas según la concepción del estado de derecho, caracterizada por la aplicación de manera igual y consistente de normas públicas. Al respecto, acepta la idea de Sidgwick, para quien “este tipo de igualdad está implícito en la noción misma de ley o institución” esto es el derecho. Y por consiguiente debe admitirse la consecuencia desagradable de que “el derecho y las instituciones pueden ser ejecutadas igualitariamente y ser sin embargo injustas” (1971:79, 80, 270).

Pero todavía agrega Rawls:“Podemos, por tanto, distinguir entre una regla única (o un grupo de reglas), una institución (o una parte de ella), y la estructura básica del sistema social como un todo. La razón para hacer esto es que una o varias normas de un acuerdo pueden ser injustas sin que la institución misma lo sea. De igual manera, una institución puede ser injusta aunque el sistema social como un todo no lo sea. No sólo existe la posibilidad de que las normas únicas y las instituciones no sean por sí mismas suficientemente importantes, sino que también puede ocurrir que dentro de la estructura de una institución o sistema social, una aparente injusticia se vea compensada por otra. El todo es menos injusto de lo que sería si no contuviese más que una de las partes injustas. Más aún, es concebible que un sistema social pueda ser injusto aun cuando ninguna de sus instituciones sea injusta considerada aisladamente: la injusticia es una consecuencia del modo en que están combinadas dentro de un sistema único. Una institución puede promover y parecer que justifica expectativas que nos negadas o ignoradas por otras” (1971:78-79)

En este pasaje -crucial para nuestro tema- Rawls muestra no sólo la independencia entre el derecho y la justicia sustantiva, sino además la complejidad de la respuesta, pues no se puede plantear sin distinguir una ley (o conjunto de leyes), una institución (o conjunto de instituciones o sus partes) y un sistema social.

Pero donde esto se advierte más claramente es cuando trata el problema de la fidelidad al derecho, o en otros términos, el problema de la desobediencia civil.

Para empezar, Rawls afirma que “la injusticia de una ley, no es, por lo general, una razón suficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal de la legislación (definida por la actual constitución) es una razón suficiente para aceptarla. Cuando la estructura básica de la sociedad es razonablemente justa, estimada por el estado actual de las cosas, hemos de reconocer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos límites de injusticia. Al tratar de distinguir estos límites, nos acercamos al complicado problema del deber y la obligación política” (1971:391).

Más aún, defiende que la mera justicia formal puede tener un valor moral mínimo, preferible a la arbitrariedad y la falta de toda igualdad. Dice Rawls: “en el caso en que las leyes e instituciones sean injustas, a menudo es mejor que sean aplicadas de manera consistente. De este modo aquellas personas sujetas a ellas saben al menos lo que se les exige y pueden tratar en esa medida de

13 Sigue en esto a Hart, El concepto... cit., pp. 193 y ss.

6

protegerse a sí mismos; mientas que habría incluso mayor injusticia si aquellos que están ya en una posición desventajosa fueran tratados también arbitrariamente en casos particulares en los cuales las normas les darían alguna seguridad” (1971:80)

En la práctica, la justificación que Rawls reconoce al orden formalmente justo (sistema jurídico), viene a coincidir con la legitimación de la dominación legal caracterizada por Max Weber, que corresponde a la positivación de los sistemas jurídicos occidentales como órdenes autónomos con respecto a la moral sustantiva o material (14); independientes de la moral tradicional, sí, pero en última instancia legitimados moralmente, precisamente por sus cualidades formales que garantizan la no arbitrariedad en la distribución de derechos y cargas, y por esa vía, la calculabilidad tan funcional al desarrollo capitalista.

5.2. La conexión fáctica entre justicia formal y justicia sustancial

La segunda cuestión que nos planteábamos respecto de la relación entre derecho y moral, era si de hecho existía una conexión entre ambos. Rawls hace referencia (1971:81) a la tesis de Lon Fuller en el sentido que “la moral interna del derecho no es algo añadido o impuesto a la fuerza del derecho, sino que es una condición esencial de ese poder” (15) . Esto plantea ya no una cuestión de tipo moral sino fáctico; dice Rawls “algunos han sostenido que de hecho la justicia sustantiva y la justicia formal tienden a ir juntas y, por tanto, que, al menos las instituciones profundamente injustas, no son nunca, o casi nunca, ni imparciales ni administradas consistentemente” agregando que “se sostiene así que, donde encontramos la justicia formal, el estado de derecho y el respeto de las expectativas legítimas es probable que encontremos también la justicia sustantiva”. De acuerdo con esto, pues, no existiría sistema legal eficaz si no comulga mismamente con la moralidad interna; se trataría de una cuestión no de moralidad sino de eficacia, esto es, de resultados empíricos.

Esta tesis, que en su momento chocó con el escepticismo de Hart (16), encuentra también una respuesta cautelosa de Rawls: “Este argumento es ciertamente plausible, pero (...) puede ser valorado adecuadamente hasta que no sepamos cuáles son los principios sustantivos de la justicia más razonables, y bajo qué condiciones los hombres llegan a afirmarlos y a vivir conforme a ellos” (1971:81).

En última instancia, pues, Rawls dice que “desde el punto de vista de la teoría de la justicia, el deber natural más importante es el de defender y fomentar las instituciones justas (...) De ello se deriva que, si la estructura básica de la sociedad es justa, o todo lo justa que es posible esperar dadas las circunstancias, todos tienen un deber natural de hacer lo que se les exige. Todos están obligados, independientemente de sus actos voluntarios de ejecución, o cualesquiera otros”.(1971:374). Debe tenerse en cuenta que Rawls utiliza el adjetivo ‘natural’ en el sentido preciso de independiente de cualquier asentimiento o acto voluntario, esto es, independiente de las instituciones jurídicas (1971:138-139, 384).

6. Conclusiones

Hemos realizado un análisis de Una teoría de la justicia de Rawls, con el fin de identificar los supuestos de teoría jurídica en que se basa. Al cabo del mismo, podemos concluir que:

a)Rawls acepta el carácter normativo del derecho, en tanto ve a las instituciones como compuestas por normas públicas, motivadoras de las acciones o prácticas sociales, que pueden ser violadas en la práctica, y también evaluadas moralmente para su reforma.

14 Cfr.Max Weber, Economía y sociedad, México, FCE, pp. 173, 639 y ss.15 Cfr. Lon Fuller, La moral del derecho, México, Trillas, 1967, p. 172.16 Cfr. Hart, El concepto...cit, pp. 255-256.

7

Rechaza pues el escepticismo ante las normas que caracteriza el crudo realismo jurídico norteamericano y escandinavo.

b)Rawls rechaza toda concepción de las normas jurídicas que haga de ellas entidades naturales o fruto de una intuición inefable; en este sentido descarta una de las tesis del iusnaturalismo. Por cierto que defiende la idea de que los individuos tienen derechos inviolables, pero esos derechos derivan de los principios de justicia como imparcialidad, esto es, una concepción sustantiva de la justicia, que es un supuesto racional de vivir en una sociedad caracterizada por la cooperación. En el rechazo de las formas de naturalismo de las normas, entra también su rechazo a quienes defienden una normatividad natural o dada, resultante del funcionamiento del mercado (mano invisible, etc.).

c)en consonancia con esto, Rawls concibe al sistema jurídico (instituciones) con independencia de la justicia material, en cuanto satisfaga las exigencias de la justicia formal (normas públicas aplicadas igualitaria y consistentemente). Esto se emparenta claramente con el “contenido mínimo del derecho natural” de que hablaba Hart (17), que en realidad no significa ninguna concesión a las tesis centrales del iusnaturalismo, sino tan sólo reconocer que se basa en algunas verdades obvias, de buen sentido.

En suma, parece claro que la matriz de teoría jurídica que se articula en la teoría de la justicia de Rawls proviene de Hart, y por tanto, puede considerarse decididamente positivista en sentido metodológico, aunque reconociendo la conexión compleja y contingente con la moral que ostentan los sistemas jurídicos.

17 Cfr. El concepto... cit., p.240 y ss.

8