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oUNIVERSIDAD DE JAÉN

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

LA IGUALDAD COMO DERECHO EN ESPAÑA :

ESPECIAL REFERENCIA A LA SITUACIÓN DE

LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL

ÁMBITO LABORAL

MARÍA JOSÉ SÁEZ CARRASCOSA

JUNIO, 2017

ÍNDICE

1.- INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………página 5

2.- LA IGUALDAD COMO DERECHO

2.1 El principio de igualdad …………………………………………………………...página 5

2.1.1 Los criterios para la aplicación del principio de igualdad conforme al término de trato distinto …………………………………………………………………………………página 9

2.1.2 El principio de proporcionalidad ………………………………………………..página10

2.1.3 Manifestaciones del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad ………………………………………………………………………………………...página 12

2.2 La igualdad en un Estado Social y Democrático de Derecho ……………………página13

2.2.1 La igualdad como derecho fundamental ………………………………………..página13

2.2.1.1 El procedimiento a seguir ante la vulneración de un derecho fundamental ….página 16

2.2.2 La igualdad material y formal…………………………………………………..página 17

2.2.3 La igualdad como derecho social………………………………………………..página19

2.2.3.1 La normativa de los derechos sociales………………………………………..página 22

2.3 Aplicación del derecho antidiscriminatorio ……………………………………...página 22

2.3.1 Discriminación múltiple ………………………………………………………..página 27

2.4 La aplicación de la Igualdad por los órganos de justicia…..……………………...página 28

2.5 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ………………………………............página 28

3.- LA SITUACION EN ESPAÑA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

3.1 Introducción ……………………………………………………………………...página 30

3.2 La delimitación del concepto discapacidad ………………………………………página 32

3.3 Régimen jurídico aplicable ……………………………………………………….página 34

3.4 Inclusión laboral de las personas con discapacidad ……………………………...página 40

3.4.1 El empleo con apoyo …………………………………………………………...página 45

3.4.2 Organizaciones ………………………………………………………................página 47

3.4.3 Responsabilidad Social Corporativa ……………………………………...........página 49

3.4.4 Derecho Comparado ……………………………………………………………página 49

4.- CONCLUSIONES ………………………………………………………………..página 50

BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………….página 51

2

ABREVIATURAS:

- CE Constitución Española de 1978

- CEDH Convención Europea de Derechos Humanos

- CEE Centros Especiales de Empleo

- CERMI Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad

- C.C Código Civil

- DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos

- FEDER Federación Española de Enfermedades Raras

- INE Instituto Nacional de Estadística

- INSERSO Instituto de Migraciones y Servicios Sociales

- LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

- OIT Organización Internacional del Trabajo

- OMS Organización Mundial de la Salud

- ONU Organización de Naciones Unidas

- RAE Real Academia Española

- TC Tribunal Constitucional

- UE Unión Europea

3

RESUMEN

En nuestro país la última gran crisis económica ha afectado a distintos colectivos pero especialmente a aquellos que han sido  históricamente desfavorecidos como son la mujer, migrantes y personas con discapacidad. Durante décadas, las personas con discapacidad se han encontrado en una continua situación de exclusión con diferentes formas de discriminación. A partir de los años 80, las personas con discapacidad han aumentado su presencia en el ámbito laboral con apoyo de normas estatales y comunitarias para potenciar su inclusión laboral y social. Para su inclusión laboral son necesarias políticas activas de empleo que garanticen el derecho a la Igualdad de oportunidades, evitando toda clase de vulneración de este derecho y conformidad con el Principio de Igualdad reconocido en nuestra Constitución.

ABSTRACT

In our country the last great economic crisis has affected different groups, but especially those who have been historically disadvantaged, such as women, migrants and people with disabilities. For decades, people with disabilities have found themselves in a continuing situation of exclusion with different forms of discrimination. Since the 1980s, people with disabilities have increased their presence in the workplace with the support of state and community standards to enhance their labor and social inclusion.For their inclusion in the labor market, active employment policies are necessary to guarantee the right to equal opportunities, avoiding any kind of violation of this right and in accordance with the Equality Principle recognized in our Constitution.

4

1.-INTRODUCCIÓN

En nuestro Estado encontramos el derecho a la igualdad y no discriminación , este derecho

pertenece a los derechos fundamentales recogidos expresamente en nuestra CE. Este derecho

ha sido reiteradamente lesionado , afectando a los grupos mas vulnerables y desfavorecidos de

nuestro Estado, como pueden ser , las mujeres , las personas con discapacidad, los

inmigrantes, etcétera. En el caso de las personas con discapacidad son titulares del derecho

laboral , el cual forma parte de los derechos sociales y a su vez de los derechos humanos.

Cuando este grupo en la década de los 80 comenzó a querer formar parte de la sociedad

laboral se encontró con distintos perjuicios por parte de las empresas públicas y privadas ,

produciéndose de este modo la vulneración al derecho a la igualdad, el cual forma parte de los

derechos humanos que gozan de un valor universal. El principio de igualdad estaba regulado

de manera general, esto significa que no existía una normativa jurídica que regulara de

manera específica alguno de estos colectivos mencionados anteriormente, por tanto, ante la

exclusión que sufrían las personas con discapacidad el Estado estatal junto con otras

instituciones comunitarias tuvo que crear normas jurídicas para proteger a este grupo y de esta

forma evitar que estas personas se encontraran en un plano de desigualdad reiterado. Pero el

Estado se dio cuenta que debían crear unas políticas de empleo destinadas a estas personas ,

porque a la hora de ejercer su derecho laboral y acceder al empleo se encontraban con

muchísimas barreras. Mediante la política de empleo se consigue la efectiva inclusión social y

laboral , como por ejemplo las cuotas de reserva , clausula sociales , etcétera. En definitiva,

las personas con discapacidad han sufrido siempre un trato desigual por su condición dando

lugar a distintas discriminaciones directa e indirectas , por tanto, ha sido necesario la creación

de normas jurídicas y políticas de empleo para evitar este trato distinto , ya que la mayoría de

discriminaciones que se producen en este grupo no están justificadas, como veremos, se

permite un trato distinto siempre que este justificado de manera razonada.

2.- LA IGUALDAD COMO DERECHO

2.1 El principio de igualdad

Nuestro ordenamiento jurídico esta compuesto por diversos Principios Generales del Derecho,

los cuales forman parte de las Fuentes del Derecho junto con la Ley y la Costumbre. Nos

situamos en el contexto del Principio de Igualdad, el cual forma parte de estos principios

generales, y a la vez aparece como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico1. Este

1 Artículo 1.1 CE “ España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho ,que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia ,la igualdad y el pluralismo político”.

5

principio se encuentra expresamente recogido en diversas normas jurídicas , como la

Constitución Española de 1978,2 la Declaración Universal de Derechos Humanos, 3el

Convenio Europeo de Derechos Humanos, 4 en capítulos posteriores trataremos el régimen

jurídico aplicable a este principio. Vemos por primera vez el principio de igualdad en el

movimiento constitucional a finales del siglo XVIII, el cual marcó el Antiguo Régimen y la

Revolución Francesa.

En España aparece por primera vez en la Constitución Republicana de 1931 en su artículo 2

que recoge lo siguiente “Todos son iguales ante la ley “.

La igualdad es el derecho que tienen todas las personas a ser tratadas por igual ante la ley, es

decir, es un derecho inherente al ser humano . Es la igualdad de todos los ciudadanos ante los

derechos y deberes previstos por el ordenamiento jurídico. 5 Para que el lector pueda adquirir

el conocimiento adecuado sobre el término de igualdad debemos de partir de la base de la

dignidad, en la que se basa el fundamento de la igualdad y esta compuesta por distintos

derechos humanos como el derecho a la igualdad . La dignidad es un valor inherente del ser

humano, la cual convierte a la igualdad en un derecho fundamental de un Estado. Como

característica esencial de la igualdad como derecho destacamos la idea del respeto, que se

refiere al trato que debe existir entre dos personas, es decir, el trato adecuado y correcto que

se debe tener hacia un ser humano por el simple hecho de serlo. El Tribunal Constitucional

afirma que “en su sentido originario del principio de igualdad se ha derivado, en la tradición

constitucional europea, un derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley, un derecho a

que esta sea aplicada a todos por igual, sin tener en cuenta otros criterios de diferenciación

entre las personas o entre las situaciones que aquellos contenidos en la misma ley”. 6 En esta

declaración del Tribunal Constitucional podemos ver de manera expresa cuales son sus

criterios para determinar el derecho a la igualdad .

A la hora de crear la norma jurídica el poder legislativo deberá tener presente las distintas

perspectivas que presenta la igualdad ,ya que podemos hablar de igualdad desde un sentido

estricto ( artículo 14 CE), la igualdad entre hombres y mujeres, la igualdad sustancial que es 2Artículo 14 CE “Los Españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal social”.3 Artículo 1 DUDH “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros “.4 Artículo 14 CEDH “ El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opinión política u otras, origen nacional o social, perteneciente a una minoría nacional, fortuna , nacimiento o cualquier otra situación”.5 STC 185/ 1994, de 20 de junio de 1994 .6 STC 68/1991, de 17 de noviembre. Fundamento Jurídico IV. Párrafo 6º.

6

aquella que muestra que las normas son una herramienta esencial para luchar contra las

desigualdades, y igualdad jurídica que se refiere a los titulares de un derecho, como puede ser

el derecho a la vida, a la libertad de expresión, de religión, a la intimidad, derecho a la

igualdad , etcétera . También deberá de tener presente el mandato de no discriminación que

aparece en el contenido del principio de igualdad, el cual proviene de décadas anteriores como

en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. 7

Dentro del principio de igualdad aparecen una serie de criterios, como la generalidad,

equiparación, diferenciación negativa y diferenciación positiva. Concebir la igualdad desde

el aspecto de la generalidad significa adquirir el derecho en el sentido de no tener en cuenta

las distintas circunstancias que puedan coexistir en una persona .8 El criterio de equiparación

implica que el trato que debe de darse en la igualdad consistirá en un trato igual y cuando

concurran situaciones no idénticas, deberá existir una equiparación en las diferencias que

coexistan, se refiere a que dichas diferencias serán irrelevantes para beneficiarse de derechos

recogidos en una norma jurídica. En nuestra norma suprema también aparece expresamente

este criterio de equiparación en su precepto 14 cuando establece que “los españoles son

iguales ante la ley”. 9 entendiéndose como una prohibición de desigualdad de trato arbitraria.

Por tanto con la equiparación se prohíbe que existan desigualdades de trato arbitrarias e

injustificadas. 10La diferenciación negativa es aquella que determina que un sujeto presenta

una superioridad en relación a otra persona por no tener en cuenta circunstancias reales sino

aplicar situaciones superficiales, y la diferenciación positiva es aquella que realiza un examen

de las distinciones que presentan un colectivo y como consecuencia de este examen se extraen

una serie de problemas que han presentado estas personas y produce una solución

favorable .11La igualdad persigue que los seres humanos sean tratados de forma uniforme e

idéntica, salvo que haya una razón suficiente para no hacerlo.

7 Artículo 1 DUDH “Los hombres nacen y permanecen libres iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común.”8 Artículo 31.1 de la Constitución Española de 1978 establece que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirados en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrán alcance confiscatorio”. Artículo 3.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria establece que “ La ordenación de los tributos ha de basarse en la capacidad económica de las personas llamadas a satisfacerlos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoria”. (es un ejemplo de un criterio distinto a la generalidad).9 Artículo 14 CE “ Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza ,sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.10 Peces-Barba Martínez, G. Lecciones de Derechos Fundamentales. Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho.(2004) Madrid : Editorial Dykinson.11 STC 119/2002, de 20 de mayo. Fundamento Jurídico II. Párrafo 3º.

7

Para la adquisición de un entendimiento acertado sobre el principio de igualdad vamos hacer

referencia a la filosofía , ya que es una ciencia que ha investigado sobre las distintas

percepciones del derecho a la igualdad. Los teóricos filosóficos han creado distintas teorías

sobre el principio de igualdad como el filosofo Aristóteles, Platón, Sócrates, Nietzsche,

etcétera. El filósofo PLATÓN realizó muchos estudios y teorías llegando a una conclusión de

igualdad en la que decía que “La única igualdad justa será la nacida del juicio de Zeus, es la

que otorga más al que es mayor y menos al que es menor, dando a cada uno lo adecuado a su

naturaleza y no la determinada por la medida, el peso el número, aunque admite que es

forzosa servirse de ambos modos de igualdad en la organización de la ciudadanía”. 12 Sin

embargo, el filósofo ARISTÓTELES decía que “los criterios de la igualdad de trato son

sustancialmente dos, la igualdad numérica y la igualdad proporcional. 13 La igualdad

numérica se refiere a la expresión lo mismo para todos y la igualdad proporcional significa

lo mismo a los iguales, esta expresión significa que aquellas personas que se encuentren en

la misma situación se deben tratar por igual y aquellas que se encuentren en distinta

situación deberán ser tratadas de manera distinta”. 14 HERBERT LIONEL determina que

“Estos dos términos utilizados por Aristóteles en el que por un lado atendemos al hecho de

tratar las cosas semejantes de la misma manera y por otro lado las cosas diferentes de

distinta manera, ambos aspectos responden y están vinculados al ámbito central de la idea de

justicia”. 15 Desde otra perspectiva NIETZSCHE afirmó que “Todos los seres humanos son

creados iguales “, pero a posteriori confirmo que “Era la mentira más grande que jamás se

había pronunciado”. 16

Este concepto nos pone de nuevo en conexión con el contenido del principio de igualdad, en

el cual aparece que las personas deben ser tratadas de la misma manera, pero no implica que

las personas deban ser iguales, ya que los seres humanos por sí solos presentan diferencias.

BOAVENTURA SOUSA decía que “ Las personas y los grupos sociales tienen el derecho de

ser iguales cuando la diferencia los hace inferior y el derecho a ser diferentes cuando ocurre

lo contrario”. 17 Este autor nos quiere decir que hablemos del derecho a la igualdad cuando se

realice una diferencia que coloque a un sujeto en una posición desigual , y cuando un sujeto

12 Platón. La Teoría Platónica sobre el origen de la sociedad política. Madrid : Editorial Mc Graw Hill.13Artículo 68.1 CE que“ El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos que establezca la ley “ .14 Platón, Obras completas, edición de Azcarate, tomo 9º, Madrid (1879).15 Herbert Lionel Adolphus , H. El legado de H.L.Hart. Filosofía jurídica, política y moral.(2012).Madrid: Marcial Pons.16 Nietzsche , F. El libro del Filósofo.(2000).Editorial Castellano.17 Boaventura Sousa , Santos. Derechos Humanos, democracia y desarrollo. Colección de justicia.

8

no sufra tal desigualdad se puede entender que exista una diferencia justificada.

2.1.1 Los criterios para la aplicación del principio de igualdad conforme al término de

trato distinto.

Dicho esto, debemos plantearnos el supuesto en el que una norma jurídica pueda determinar

diferencias siempre que exista una justificación razonable o que se produzca una

discriminación que perdure en el tiempo. 18 Para entenderlo pongamos un ejemplo en relación

con el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, el cual tiene un importe más elevado en la

Comunidad Autónoma de Andalucía que en la Comunidad Autónoma de Madrid.

Continuando con la explicación de este principio debemos delimitar el concepto de trato y

hacer mención al ámbito prescriptivo al que pertenece la igualdad, en el que coexisten los

criterios para determinar los derechos y deberes por parte del poder legislativo a la hora de

crear la norma jurídica. La norma jurídica creada por el poder legislativo que en su contenido

aparezca expresamente el término igualdad, plasmará la atribución de beneficios y cargas a

las personas, por tanto aquí lo que vemos es una justicia distributiva.19 Esta justicia la

encontramos en el contenido, creación y aplicación del derecho a la igualdad, y no hace

referencia a la igualdad plena, sino que debemos entenderla en el sentido de que la igualdad

se refiere a la igualdad entre un individuo y objetos, y no a la igualdad de los seres humanos

entre sí. Por tanto, las normas no tratan a todos por igual, tienen en cuenta las diferencias que

presenta por sí solo el ser humano.

PETER WESTEN afirmaba que la igualdad consistía en “que dos personas son iguales en

edad o estatura pero no en capacidad ni en conocimiento o deben ser iguales en dignidad y

en derechos básicos, pero no en salario”.

Como acabamos de ver se permite no aplicar el principio de igualdad cuando este justificado ,

pero aun así se debe realizar un análisis compuesto por varias etapas.

En la primera etapa aparece el término comparación en el que vemos que se lleva a cabo un

juicio relacional que comparamos las diferencias entre una persona o colectivo establecidas

por la norma jurídica. En el caso de vulneración de un derecho fundamental será necesario

alegar el término comparación. Para comprender adecuadamente su explicación pongamos un

ejemplo , el principio de igualdad prohíbe que para atribuir el derecho de sufragio activo a una

persona se deba hacer sin aplicar diferencias basadas en la titulación académica, pero no que

18 STC 216/1991, 14 de noviembre. Fundamento Jurídico V.19 Justicia descriptiva implica aquello que es justo para el ciudadano de una sociedad.

9

estas se utilicen para el acceso a un cargo público. Llegados a este punto sería interesante

explicar lo que entendemos por igualdad de oportunidades y igualdad de acceso, nuestro

ordenamiento reconoce el derecho a la educación , por tanto una persona tiene derecho a

realizar sus estudios tanto a nivel estatal , comunitario y internacional. Pero para poder aplicar

este derecho a un individuo deben de darse una serie de requisitos, imaginemos aquella

persona que decide comenzar los estudios universitarios en el Grado de Fisioterapia en la

Universidad de Jaén , pero para poder acceder a dichos estudios le exigen una calificación ,

por tanto ocurre que si esta persona no cuenta con esa calificación no tendrá acceso. Otro

ejemplo sería aquel individuo que decide ingresar en el Cuerpo de la Guardia Civil , esta

persona cuenta con el titulo de Bachillerato , pero hay otras personas que tienen estudios

universitarios , por lo que cuentan con una superioridad que les hace adquirir más puntos

frente a una persona que sólo tiene un titulo . Sin embargo, las personas que decide ingresar

en la Policía Nacional cuentan con los mismos requisitos y aquí no se tendrá en cuenta los

distintos títulos académicos que pueda tener una persona. Una vez que hemos analizado el

termino de comparación, se debe hacer un estudio de la finalidad que pretendemos, como

vemos esta etapa la podemos vincular con el criterio de idoneidad que anteriormente hemos

citado en la explicación del principio de proporcionalidad, ambos criterios intentan determinar

cual es la finalidad que se persigue. Cuando se concibe esta finalidad nos encontramos con

una conexión entre la finalidad y los criterios constitucionales, es decir, que la finalidad tiene

que ser razonable. Para finalizar este análisis resulta conveniente profundizar en el estudio del

medio que utilizamos, el cual debe ser racional para adquirir el fin perseguido. 20

2.1.2 Principio de proporcionalidad

Como hemos dicho al inicio del capitulo el principio de igualdad forma parte de los Principios

Generales del Derecho, como pueden ser el principio de imperio de la ley, de retroactividad,

culpabilidad, etcétera. Para nuestro estudio centraremos nuestra atención en el Principio de

Proporcionalidad, el cual aparece vinculado al principio de igualdad.

El Principio de Proporcionalidad también forma parte de las Fuentes de nuestro ordenamiento

jurídico, lo encontramos tanto en el tratamiento de los derechos fundamentales como en los

límites impuestos a los Poderes del Estado. 21 Los derechos fundamentales pueden limitarse,

es el supuesto en el que concurren dos derechos fundamentales y uno de ellos debe prevalecer

frente al otro. Nuestro ordenamiento jurídico permite esta limitación pero siempre que este

20 Agudo Zamora , M. Manual de Derecho Constitucional.(2013).Madrid : Tecnos. 4ª Edición. (página 461-462)21 STC 75/1983, de 3 de agosto. Fundamento Jurídico II.

10

justificado ya que una persona queda desprotegida en relación a la limitación del derecho

fundamental que se limita. A la hora de limitar estos derechos entrará en juego el principio de

proporcionalidad, ya que para llevar acabo esta limitación se deberá hacer de conformidad

con él y con el contenido esencial de un derecho fundamental. 22 Con este principio se

realizará un estudio y un análisis sobre los intereses que entran en conflicto. Un límite a un

derecho fundamental es constitucional si resulta coherente con el resultado de ponderar

constitucionalmente los bienes y derechos constitucionales que han entrado en conflicto.

Cuando llevamos a cabo la limitación no se podrá limitar el contenido esencial de un derecho

fundamental, entendido este como el motor principal de un derecho fundamental, que aparece

como una barrera ante la actuación de los poderes públicos .23 Algunos autores como Eduardo

Baura lo denominan “el límite de los límites” . Con el contenido esencial se persigue que se

mantengan los intereses protegidos por el derecho. Si limitamos el contenido esencial

estaríamos ante una situación de inconstitucionalidad y se produciría un recurso de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Un ejemplo de esta limitación seria

cuando entra en juego el derecho al honor , intimidad y libertad de información, dónde se

plantea cual de estos derechos debe prevalecer frente al otro .24 Imaginemos que se enfrentan

dos derechos, por un lado el derecho que ostenta una persona a proteger su intimidad pero esta

persona es un personaje público , por otro lado el derecho con el que cuenta un periodista para

ejercer la libertad de información. Como vemos el periodista tiene derecho a informar

conforme a su profesión , pero la persona que ostenta la categoría de personaje público

también tiene derecho a proteger su intimidad, aquí nos preguntaríamos ¿ Qué derecho debe

prevalecer?, sería necesario llevar a cabo una limitación conforme a los criterios de

idoneidad, necesidad y proporcionalidad , sin limitar el contenido esencial , una vez que

hemos realizado este análisis se adquiere el derecho fundamental que debe prevalecer.

Hablamos de criterio de idoneidad en el sentido de que se deberá de tener en cuenta el fin que

se persigue, el porque queremos limitar un derecho fundamental, que esta limitación sea el

medio idóneo para obtener un resultado favorable. Por otro lado el criterio de necesidad es

aquel que para limitar un derecho fundamental se deba realizar conforme a nuestra

Constitución, que se produzca la limitación cuando el fin que se persiga no se pueda hacer de

otro modo, ya que de hacerlo de otro modo produciría una lesión mas grave al derecho que se 22 Artículo 53.1 CE “ Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley , que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades , que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,1,a)”.23 STC 11/ 1981, de 7 de abril .Fundamento Jurídico VIII.24 Artículo 18.1 CE “ Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

11

quiere limitar. Estos criterios los debe tener en cuenta el poder legislativo para crear una

norma jurídica.

El principio de proporcionalidad cuenta con una serie de instrumentos para comprobar los

límites que se aplican a un texto normativo, como la inutilidad, innecesario, etcétera. En su

contenido encontraremos si los criterios que se utilizan se aplican de manera correcta, ya que

el resultado deberá ser evidente y manifestarse. Se caracteriza por ser relativo, relacional ,

debido a que el límite de la libertad deberá estar relacionado con el derecho que se quiere

proteger. 25 En este principio coexisten entre sí dos conceptos importantes, como son el medio

y el fin.26

2.1.3 Manifestaciones del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad

El Tribunal Constitucional es el mayor intérprete de la Constitución , por tanto, es necesario

determinar el estudio realizado por este órgano en relación con el principio de igualdad. 27

Como veremos en apartados posteriores existen numerosas normas jurídicas que recogen

expresamente el derecho a la igualdad destinadas a los grupos mas desfavorecidos como

pueden ser la mujer , las personas con discapacidad, inmigrantes , etcétera. Pero no existe una

norma jurídica general del derecho a la igualdad para todos estos grupos desfavorecidos, así lo

manifiesta el Tribunal Constitucional “El principio de igualdad esta encuadrado dentro de

un ámbito relacional y no autónomo, por tanto eso significa que no podemos determinar este

principio de manera abstracta, por tanto impide que pueda ser objeto de una regulación de

carácter general. Por tanto no se puede llevar a cabo el desarrollo legislativo unitario, es

decir, aprobar una “ley de igualdad” genérica, encontramos normas individuales de cada

ámbito, como por ejemplo la igualdad entre hombres y mujeres, discapacitados etcétera”. 28

Al margen de lo anterior , el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de

igualdad es aquella prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación

objetiva y razonable , ha afirmado el carácter vinculante de este principio con el legislador

( igualdad en la ley), como para los órganos aplicadores del derecho ( igualdad horizontal), ha

matizado la vinculación de los particulares al principio de igualdad al señalar que su libertad

de actuación sólo esta limitada constitucionalmente de forma directa por la prohibición de

discriminar por loas causas expresamente mencionadas en el articulo 14, por considerarse de 25 Garrorena, A. El Estado español como Estado Social y Democrático de Derecho. (1985), página 65. Madrid: Tecnos.26 Ejemplo: La ley puede autorizar el tratamiento informático de datos personales por parte de la Administración Pública (medio) en atención a la mejor eficacia del servicio (fin). 27 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.28 STC 307/ 2006, de 23 de octubre.

12

orden público, mientras que en los demás ha de estarse a lo que establezcan las leyes y los

jueces, que en todo caso deberán ponderar este trascendente principio con el de autonomía de

la voluntad, implícito en la Constitución de 1978. 29

Así , el Tribunal ha establecido también los criterios o elementos que permiten distinguir

entre una diferencia de trato justificada y otra discriminatoria y por tanto constitucionalmente

inadmisible , ha otorgado a la condiciones personales explícitamente enunciadas en el articulo

14 ( nacimiento, raza, sexo, religión y opinión) el tratamiento de categorías sospechosas de

discriminación , de tal modo que todo trato desigual basado en alguna de estas circunstancias

debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso, necesitando un plus de

fundamentación de su objetividad y razonabilidad para pasar el test de constitucionalidad. 30

También ha defendido la necesidad de hacer una interpretación dinámica y abierta de la

igualdad formal del articulo 14 a fin de hacerla compatible con la igualdad real y efectiva de

la que habla el articulo 9 CE, esto ha llevado a admitir la validez constitucional de las

medidas de acción positiva y de discriminación inversa en relación con grupos sociales

desfavorecidos .

2.2 La igualdad en un Estado Social y Democrático de Derecho.

La base jurídica que debemos aplicar a un Estado Social y Democrático de Derecho será su

norma suprema, en nuestro Estado la norma suprema es la Constitución Española de 1978. En

el apartado anterior hemos explicado en que consiste el principio de igualdad pero desde un

punto de vista genérico, en esta ocasión vamos hacer un estudio del derecho a la igualdad con

el fundamento jurídico recogido en el texto constitucional. Como ya se ha hablado

anteriormente , el derecho a la igualdad forma parte de los derechos fundamentales, derechos

que se encuentran expresamente recogidos en nuestra CE juntos con otros derechos , como

Derechos y Deberes, y Principios Rectores de la Política Social y Económica.

2.2.1 La igualdad como derecho fundamental

Los derechos fundamentales en nuestra CE están ubicados en el Título I “De los derechos y

deberes fundamentales” en el Capítulo II “Derechos y Libertades”, en los artículos 14 al 29

(incluimos la objeción de conciencia), y para garantizarlos e interpretarlos se deberá hacer de

conformidad con el artículo 10.2 CE el cual dice expresamente que las normas relativas a los

derechos fundamentales se interpretaran de conformidad con los Tratados.

29 STC 49/1982 , de 14 de julio. Fundamento Jurídico II.30 STC 123/2016, de 23 de julio. Fundamento Jurídico III.

13

FERNÁNDEZ TOMÁS lo define así “Es aquel que expresa o garantiza por las normas

superiores de un ordenamiento jurídico o que son esenciales para la existencia y el contenido

de otro derechos de ese ordenamiento”. 31 Debido a esta definición podemos entender que un

derecho fundamental es aquel que sirve de base para poder llevar a cabo la regulación de otro

derecho en el ámbito estatal.

KONDER COMPARATO afirma que los derechos fundamentales son “Derechos

consagrados en la Constitución, representan la base ética del sistema jurídico nacional, a

pesar de que no puede ser reconocidos por la conciencia jurídica universal, como requisitos

indispensables para la preservación de la dignidad humana”. 32 Conforme a esta definición

se entiende que un derecho fundamental es aquel que aparece expresamente recogido en la

norma suprema de un Estado , esto implica la falta de valor universal por parte de estos

derechos fundamentales, ya que el valor universal lo ostenta los derechos humanos.

Desde mi punto de vista , podemos concebir un derecho fundamental como aquel que cuenta

con una mayor garantía jurisdiccional y no jurisdiccional respecto de otros derechos, y se

caracteriza por su estructura interna compuesta por la delimitación, limitación, y contenido

esencial. La garantía jurisdiccional esta compuesta por el amparo ordinario, amparo

constitucional y amparo supranacional, que posteriormente haremos alusión a estas garantías

jurisdiccionales. En las garantías no jurisdiccionales encontramos al Defensor del Pueblo, es

una institución elegida por las Cortes Generales por un periodo de 5 años para no coincidir

con las elecciones. Lleva a cabo varias funciones de manera independiente como realizar

informes, interponer recurso de inconstitucionalidad, pero sobretodo es aquella persona que

dentro de un Estado tiene la potestad para defender los Derechos Fundamentales de un

ciudadano .33 Una de las funciones más importantes es interponer la demanda de amparo ante

el Tribunal Constitucional ya que tiene legitimación para hacerlo. Muchas instituciones ,

organizaciones, acuden a el, como es el caso del CERMI.34

Para un aprendizaje adecuado del derecho a la igualdad como derecho fundamental es

importante expresar cual es la forma de Organización Territorial de nuestro Estado para llevar

a cabo un estudio más profundizado sobre los derechos fundamentales, ya que nuestro Estado

31 Fernández Tomás , A. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. (2001). España : Tirant Monografías.32 Vicente Giménez, T. La exigibilidad de los derechos sociales. PUV.33 Está regulado por una ley orgánica, es defensor de los derechos fundamentales, es elegido por las Cortes Generales con un 3/5 de cada Cámara. Se encuentra expresamente en el artículo 54 CE.34 El defensor del pueblo ha interpuesto demanda de amparo contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015.

14

está dividido en Municipios, Provincias, Comunidades Autónomas y Estado. 35 Este estudio

nos lleva su vez a enlazarlo con los Poderes del Estado, ya que nuestro Estado presenta una

separación de poderes, el poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial .El poder que crea

las normas es el poder legislativo, aquel que aplica las normas será el poder judicial que es

independiente del resto de poderes, regulado en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del

Poder Judicial. El poder ejecutivo esta formado por los Partidos Políticos encargados de

gobernar nuestro Estado .36 Nuestro Estado cuenta con 17 Comunidades Autónomas, por tanto

existen 17 poderes ejecutivos autonómicos. Conforme a esta división de poderes debemos

hacer una interpretación en el sentido de determinar que estamos ante un Estado

descentralizado , al conectar la división de poderes con la descentralización del Estado vemos

que a la hora de aplicar la igualdad en nuestro Estado no podemos entenderla como una

igualdad plena en todo el territorio, ya que las entidades locales , Comunidades Autónomas ,

tienen competencia para regular las materias de nuestro Estado, es decir, puede ocurrir que el

contenido de una norma de una Comunidad Autónoma puede contener aspectos muy distintos

a otra norma de otra Comunidad Autónoma. Aquí encontramos las competencias compartidas

entre el Estado y las Comunidades Autónomas , Entidades locales .37

Pongamos de nuevo el ejemplo del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en la Comunidad

Autónoma de Madrid su importe es menos elevado que en la Comunidad Autónoma de

Andalucía. Por tanto cuando hablamos del derecho a la igualdad y de su aplicación debemos

de partir de la base de un Estado Descentralizado, en el caso de España.

2.2.1.1 El procedimiento a seguir ante la vulneración de un derecho fundamental

En este apartado trataremos de explicar cuales son las garantías jurisdiccionales , que se

refieren al tratamiento judicial que se debe seguir cuando se produce la vulneración de un

derecho fundamental. Accedemos a la vía ordinaria interponiendo demanda ante el Juzgado

de Primera instancia, si el resultado es desfavorable para nosotros , nos iremos a una segunda

instancia iniciándola con el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, si de aquí

extraemos una resolución desestimatoria incoaremos recurso de casación ante el Tribunal

35 137 CE “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincia y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos interese”.36 Artículo 97 CE “ El gobierno dirige la política interior y exterior , la Administración civil y militar , la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.37 Artículo 149.3 CE “ Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos”.

15

Supremo. Con la tercera instancia ante el Tribunal Supremo ponemos fin a la vía ordinaria. Al

tratarse de un derecho fundamental contamos con otra garantía jurisdiccional que permite el

acceso a la vía extraordinaria interponiendo recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional.38

El recurso de amparo ha sido reformado en 2007, debido a una gran saturación de demandas,

por lo que surge esta necesidad. Tras la reforma, encontramos la trascendencia constitucional

y el incidente de nulidad de actuaciones. 39

Interponemos el incidente de nulidad de actuaciones cuando concurren una serie requisitos

procesales, se debe agotar la vía judicial con la adquisición de una sentencia firme y que a

su vez se trate de la vulneración de un derecho fundamental. La característica fundamental de

este incidente es que podemos acudir de nuevo al órgano que dicto esta sentencia si

anteriormente no pudimos plantearlo. 40

El procedimiento continua con la interposición de la trascendencia constitucional en la que

también se deben de dar unos requisitos , la parte activa del proceso deberá justificar que

agotado la vía jurisdiccional ordinaria , que se trate de una sentencia firme , deberá acreditar

que esta legitimado para interponer esta demanda , y por supuesto deberá de alegar , analizar

los fundamentos jurídicos necesarios para plasmar expresamente que el objeto del proceso

tiene trascendencia constitucional. Esta reforma es consecuencia de la Ley Orgánica 6/2007,

de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979 , de 3 de octubre , del Tribunal

Constitucional.

Si la demanda de amparo constitucional es desestimada, existe otra garantía de amparo

supranacional ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos. Las sentencias del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos son declarativas , es decir, el Estado no esta obligado a

cumplirlas , para que sean ejecutivas será necesario que el Tribunal Supremo de un Estado

Miembro interponga un recurso de revisión mediante el cual la sentencia adquiere el valor de

38 Artículo 41 LOTC “ Los derechos y libertades reconocidos en los artículos catorce a veintinueve de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo treinta de la Constitución. El recurso de amparo constitucional, protege en los términos que esta ley establece, frente a las violaciones de derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones , actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como el de sus funcionarios o agentes. En el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso”.39 Regulado en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.40 STC 155/2009, de 25 de junio. Fundamento Jurídico II.

16

ejecución. Este Tribunal tiene como función principal hacer que se cumpla el Convenio

Europeo de Derechos Fundamentales.

2.2.2 La igualdad material y formal

La igualdad constitucional presenta una triple dimensión, ya que aparece como un valor

superior de nuestro ordenamiento jurídico, como igualdad real o material, y por último como

igualdad formal. La igualdad formal y material forman parte de la igualdad jurídica, la cual

establece que todas las personas deben presentar una equivalencia en el contenido de una

norma jurídica, es decir, no puede existir discriminación a la hora de realizar la interpretación

y aplicación de la ley. La Real Academia Española la define así “Es la misma capacidad de

todos para tener los mismos derechos”. La igualdad material la encontramos en un Estado

Liberal , y la igualdad formal en un Estado Social.

En cuanto a la igualdad material es aquella que va dirigida a los Poderes Públicos en cuanto

que le corresponde a ellos hacer efectiva esta igualdad entre los ciudadanos de un Estado , por

tanto, es un mandado constitucional mediante el cual estos poderes quedan obligados a llevar

a cabo esta igualdad. 41 Podemos extraer dos obligaciones por parte de los Poderes Públicos ,

por un lado la obligación de declarar la existencia de una igualdad formal , y de otro lado

conforme a MUÑOZ CABRERA “deberán remover obstáculos y facilitar la participación

“.42 De este modo así lo expresa el Tribunal Constitucional manifestando que “El principio de

igualdad material constituye a los poderes públicos en la obligación de hacerlo realidad y la

igualdad material en la práctica es la obligación por parte del Estado de trasmitir a sus

ciudadanos unas prestaciones mínimas”. 43

Según el autor HELLER “La igualdad material es una reinterpretación de la igualdad

formal. La igualdad formal de la democracia política, aplicada a situaciones jurídicas

desiguales, produce un Derecho material desigual, contra el cual declara su hostilidad la

democracia social”. 44

Sin embargo, la igualdad formal es aquella que refleja que en el contenido de una norma debe

aparecer de manera formal una igualdad entre individuos, no se prohíbe que el poder 41 Artículo 9.2 CE “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.42 Muñoz Cabrera, D. Igualdad jurídica o igualdad material ,¿qué va antes el huevo o la gallina?. Universidad Complutense de Madrid. Premio “ Enrique ruano” de derechos humanos en la edición 2008-2009.Anuario de derechos humanos. Nueva época. Vol.11.(2010).43 STC 32/1981, de 29 de julio.44 López Pina, A,” Epílogo. Hermann Heller y España”. En Heller, Herman, Escritos Políticos, Madrid (1985).

17

legislativo lleve a cabo diferencias y no impide que en la práctica se produzca un trato distinto

cuando este justificado. Entonces, se establece que en el ámbito interno de una norma jurídica

de aparecer expresamente la igualdad entre los seres humanos , por tanto, el poder legislativo

deberá tener en cuenta esta igualdad formal en el momento de aprobar una norma jurídica. Así

aparece expresamente en nuestra CE en su artículo 14, por lo que determina la existencia de

un mandato constitucional.45 El contenido de este artículo fue el resultado de un texto anterior

llamado anteproyecto, en este anteproyecto el texto recogía esta frase “todos los españoles son

iguales ante la ley, sin discriminaciones por razón de…” y finalmente en el precepto aparece

la frase “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna

por razón de…”.

Todo lo expuesto ha sido argumentado por el Tribunal Constitucional estableciendo que “

Como este Tribunal viene declarando reiteradamente , el principio de igualdad del articulo

14 no prohíbe toda diferencia de trato, dicho principio solo puede entenderse vulnerado

cuando la desigualdad denunciada está desprovista de una justificación objetiva y razonable,

y la existencia de esta justificación ha de apreciarse en relación con la finalidad y efectos de

la medida considerada , debiendo darse una razonable proporcionalidad entre medios y

fines. Pues bien, las exigencias derivadas del mencionado principio pueden concretarse en

dos puntos, por un lado las medidas adoptadas que originan la desigualdad y han de estar en

función del interés público so postergar arbitrariamente otros intereses dignos de protección

y por otro lado, las medidas han de contar con un fundamento técnico-económico”. 46

2.2.3 La igualdad como derecho social

Nuestro estudio hasta el momento se ha basado en la explicación relativa al principio de

igualdad, al principio de proporcionalidad, al derecho fundamental, a los derechos humanos, a

las distintas perspectivas que presenta la igualdad. Con este estudio hemos adquirido una base

jurídica para seguir avanzando sobre nuestra investigación dirigida a la desigualdad que

presentan las personas con discapacidad. Hasta el momento hemos hablado de igualdad de

manera genérica, a partir de ahora, la igualdad aparecerá destinada a este grupo desfavorecido 45 Artículo 14 CE“ Los españoles son iguales ante la ley , sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.46 STC 25/1989, de 3 de febrero.

18

como son las personas con discapacidad. Pero antes de entrar a analizar la desigualdad que

sufren los discapacitados vamos a dar un concepto sobre la discapacidad. Entendiéndose por

discapacidad como aquella condición que hace que una persona sea considerada como

discapacitada, es decir, el sujeto en cuestión tendrá dificultades para desarrollar tareas

cotidianas y corrientes que, al resto de los individuos, no les resultan complicadas. El origen

de una discapacidad suele ser algún trastorno en las facultades físicas o mentales.

Profundizando en este concepto vemos que aparece como un problema o enfermedad que

sufre esta persona, considerándola como una persona distinta por tener una capacidad

diferente. Quizás la palabra distinta no sea la idónea, sino más bien debemos utilizar la

palabra especial. Ocurre que ciertas circunstancias diarias no las pueden desarrollar al

completo, pero con ayuda de otras personas no tienen problema y por tanto esto no debe hacer

que se sientan distintos, o más bien que se sientan discriminados. En este campo entraría en

juego el Derecho Civil, pues de aquí proviene los términos personalidad jurídica, capacidad

de obrar, ambos importantes en este estudio.47 Debemos decir que la personalidad jurídica es

el hecho de que una persona cuando nace adquiere unos derechos y obligaciones , es decir , es

apto para ser titular de un derecho y obligación sin necesidad de producirse su aceptación por

parte de esta persona. Se encuentra definida y regulada por cada Estado, por el ejemplo la

Declaración Universal de Derechos Humanos hace mención expresa a la personalidad

jurídica. 48 La personalidad jurídica aparece recogida en el Código Civil en el Título II. 49 La

capacidad de obrar hace referencia a que una persona que es titular de derechos y obligaciones

cuando adquiere la mayoría de edad o bien es menor emancipado tiene la facultad de poder

llevar a cabo un acto jurídico, como puede ser un contrato de compraventa. 50 Algunas

personas con discapacidad por su enfermedad tienen limitada esta capacidad de obrar, por

tanto de ser así cuentan con un representante legal que es el encargado de realizar sus actos

jurídicos.

47 Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada a publicar en cumplimiento de la ley de 26 de mayo.48 Artículo 6 DUDH“ Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.49 Artículo 30 C.C“ La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno maternos”.50 Artículo 323 C.C “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamos, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menos que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad”.

19

¿Los derechos sociales de las personas con discapacidad se encuentran dentro del

derecho a la igualdad? , para dar una respuesta adecuada a esta pregunta debe quedar claro

que el contenido de un derecho fundamental no es el mismo que el de los derechos humanos.

Esto significa que los derechos fundamentales tienen un valor estatal , es decir, prevalecen en

el territorio, pero fuera del territorio carecen de valor universal. 51 Sin embargo, los derechos

humanos son aquellos que gozan de un valor universal, 52 es decir, los derechos humanos

protegen a todos los individuos con independencia de lo que establezca la norma suprema de

un Estado.

Los Derechos Sociales 53 forman parte del Derecho Público, se trata de un derecho que recoge

comportamientos dirigidos al ser humano, de esta forma se intenta proteger , integrar a una

persona. 54 Es un derecho que depende de la sociedad, puesto que si esta sufre un cambio

también lo hará este derecho. Su función primordial es luchar contra la igualdad dentro de la

sociedad, respondiendo a las necesidades de una persona como ciudadano de un Estado. En el

contenido de los derechos sociales existen diversos derechos, pero nosotros nos vamos a

centrar en el derecho laboral, el cual aparece como derecho constitucional, es decir, es el

derecho que tiene una persona en territorio nacional a poder acceder al ámbito laboral. 55 El

contenido constitucional de este derecho ha sido motivo de manifestación por parte del

Tribunal Constitucional afirmando que “El articulo 35 CE reconoce el derecho del trabajo

desde dos perspectivas, por un lado la libertad y por otro lado la prestación”. 56

Como sabemos, los derechos se crean para todos los ciudadanos de un Estado, pero es cierto

que hay algunos han sido creados y tienen su origen para ciertos grupos mas vulnerables

como son las personas con discapacidad. Por tanto, vemos que este derecho protege a grupos

colocados en un plano de desigualdad, como es el caso del sexo femenino, los discapacitados,

inmigrantes, etcétera. Dónde más actúa este derecho es en el terreno laboral ya que es donde

aparece la desigualdad que sufre una persona con discapacidad, puesto que a la hora de

solicitar un puesto de trabajo se encuentra con muchísimos prejuicios.

51 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, C.E.C, Madrid (1993).52 Pérez Luño, E.Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid (1984).53 Por ejemplo el derecho a un empleo, a un salario, a la protección social, enfermedad, derecho a una vivienda, a un seguro por desempleo, derecho a la igualdad de oportunidades, el derecho a trabajar teniendo en cuenta su capacidad, derecho a ser tratado con dignidad, derecho a no sufrir una exclusión. 54 Es aquel que regula la relación jurídica entre un individuo y los distintos Poderes del Estado55 Artículo 35.1 CE “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación de sexo”.56 STC 22/1981 , de 2 de julio. Fundamento Jurídico VIII.

20

Nos planteamos en este apartado si los derechos sociales de los discapacitados pueden ser

considerados parte del contenido del derecho a la igualdad. Daremos comienzo determinando

que los derechos sociales son considerados como sinónimos de los derechos humanos,

reiteradamente hemos dicho que gozan de un carácter universal, esto nos lleva a detectar que

si los derechos sociales son sinónimos de los derechos humanos significa que estos derechos

están reconocidos como derechos humanos, por tanto se entiende que están dentro del derecho

a la igualdad. Por lo que debemos de tener claro que los derechos sociales de las personas con

discapacidad debemos entenderlos como aquellos que actualmente forman parte del

contenido interno del derecho a la igualdad. Según afirma RAWLS “Los derechos sociales

promueven que el valor de la libertad llegue a ser igual para todos”. 57

El fundamento de lo expuesto lo encontramos en dos textos normativos de carácter

internacional , la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estos dos textos han elevado

los derechos sociales en términos de derechos humanos. Vinculando los derechos sociales con

los derechos humanos extraemos un contenido de derechos dirigidos a las personas con

discapacidad, como por ejemplo el derecho a la igualdad de oportunidades. 58 Al hilo de los

derechos sociales el Tribunal Constitucional italiano se ha manifestado afirmando que “Que

allí dice que será facilitada la integración de los minusválidos en la escuela, en los sucesivo

deberá decir que será garantizada por la ley”. 59

En respuesta a la pregunta anteriormente formulada desde mi punto de vista , el derecho al

trabajo como derecho social de las personas con discapacidad ostenta un valor universal por

estar contenido dentro de los derechos humanos , esto nos lleva a determinar que los derechos

sociales de una persona con discapacidad quedan subsumidos en el derecho de igualdad , por

tanto si por su condición física o mental reciben un trato desfavorable estaríamos ante una

vulneración de este derecho.

2.2.3.1 Normativa de estos derechos sociales.

El derecho laboral es un derecho social de las personas con discapacidad, el cual, no esta

regulado solamente a nivel estatal sino también a nivel internacional , por lo que este derecho

aparece expresamente recogido en textos jurídicos internacionales como puede ser la

57 Norman Daniels ( ed), Reading Rawls: Critical Studies on Rawls “ A Theory of Justice “, Standford University Press,( 1989), EE.UU. 58 STC 269/94 “Será legítima la reserva de plazas de funcionarios a favor de las personas minusválidas, entendiendo que aquí no existe discriminación, sino un restablecimiento de la igualdad “.59 STC 215/1987.

21

Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. 60 En relación al desarrollo de los

derechos sociales encontramos otro texto internacional que recibe el nombre de Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 61 También están regulados en

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Organización Internacional de

Trabajo concerniente a la Rehabilitación Vocacional y Empleo para las personas con

discapacidad.

2.3 Aplicación del derecho antidiscriminatorio.

Del principio de igualdad extraemos la idea de no discriminación , que significa que el verbo

“discriminar “ lleva consigo el verbo “ prohibir” que se produzca una acción para dar a un

individuo o un colectivo un trato diferente y desfavorable , de esta forma situarlos en un plano

de desigualdad en relación con otras personas o grupos . Cuando hay discriminación estamos

ante una diferenciación no justificada. 62 El derecho antidiscriminatorio se entiende como

aquel que lleva consigo un mandato destinado a prohibir discriminaciones , este derecho

intentará corregir estas discriminaciones y situar al sujeto en el lugar que se encontraba antes

de producirse dicha discriminación.

Como ya hemos visto , se permite realizar una diferenciación que implique una desigualdad

pero siempre que este dentro de los límites, es decir, siempre que este justificado de manera

razonable. La ubicación del derecho antidiscriminatorio la encontramos en el supuesto o

circunstancia en la cual se aprecia una discriminación, por lo que entendemos por derecho

antidiscriminatorio aquel que presenta una discriminación y evitará que concurra tal

discriminación. 63 Discriminar consiste en el hecho de llevar a cabo una acción que lleva

consigo la práctica de una diferencia no justificada, y la consecuencia que se produce es una

acción perjudicial hacia un sujeto. Así , lo ha afirmado el Tribunal Constitucional “Sólo se

hablará de discriminación cuando la distinción sea por falta de justificación razonable”. 64

La discriminación puede ser directa o indirecta. Entendemos por la primera aquella en la que

se producen actos que excluyen a una persona de un derecho, es decir, una circunstancia que

60 Artículo 23 DUDH “ Toda persona tiene derecho al trabajo , a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.61 Artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.62 Suárez, F. Igualdad y Derecho antidiscriminatorio.(2011). Granada : Editorial Universidad de Granada. 63 Barrere Unzueta, M. Problemas del Derecho Antidiscriminatorio: Subordinación Versus Discriminación y Acción Positiva Versus Igualdad de Oportunidades. País Vasco64 STC 49/1982, de 14 de julio. Fundamento Jurídico II. Párrafo 2º. STC 160/2008, de 12 de diciembre. Fundamento Jurídico III.

22

sitúa a un individuo en desventaja en relación con otro individuo, en esta discriminación

directa hay situaciones equivalentes que son tratadas de manera distinta sin causa que lo

justifique. 65 La segunda se refiere al contenido de normas, acuerdos, convenios colectivos,

sentencias que aparecen con un contenido neutral pero en la práctica se presentan en grupos

desfavorecidos, es decir, aquella norma o acuerdo que su texto aparece neutral pero en la

practica aparece como una discriminación.

Así , lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia “Toda disposición normativa

heterónoma, clausula convencional o contractual, pacto individual o decisión unilateral que,

aparentemente neutra, ocasione una desventaja particular a una persona respecto de otras

por las referidas razones , siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima

y que los medios para su consecución no sean adecuados y necesarios”. 66

Si conectamos ambos tipos de discriminación con las personas con discapacidad, entendemos

por discriminación indirecta aquella en la que una persona debido a una disposición que en su

contenido hay un aspecto neutral pero en la practica concurre una desventaja destinada a una

persona con discapacidad. En la discriminación directa existe una persona con discapacidad

la cual sufre un trato desfavorable en relación con otra persona que no ostenta esta

condición.67 La primera discriminación la ubicamos históricamente en el caso de “Griggs “en

1971 dónde se prohibía el acceso de los trabajadores negros. 68 En muchísima jurisprudencia

se recoge una discriminación en el ámbito laboral dirigida a la mujer , de manera reiterada en

la práctica concurre la existencia de una discriminación indirecta , hay supuestos en lo que las

mujeres por el mero hecho de su condición sexual no pasan las entrevistas de trabajo. 69

En la Declaración Universal de Derechos humanos encontramos una serie de condiciones ,

que se refiere a ciertos criterios , que pueden ser criterios naturales como el color, el sexo, un

criterio cultural que hace referencia a la religión, y un criterio personal vinculado con los

ideales políticos de un individuo.

A la hora de examinar la discriminación en la práctica, encontramos que cuando se trata de

una discapacidad mental hay más discriminación que si se tratase de una discriminación

65 Directiva 2000/78/CE en su artículo 2.2 a) que “ existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la presente Directiva”. 66 STSJ 14/2005.67 Amparo, M. Ballester, P. El principio de igualdad de trato por razón de origen nacional o étnico. 68 Sentencia 425/1971 de Estados Unidos. 69 STSJ de Cantabria de 14 de noviembre, de 2005.

23

física70. Acabamos de mencionar la existencia de una discriminación directa e indirecta,

ambas no se encuentran definidas por el Estatuto de los Trabajadores ,pero el texto prohíbe la

discriminación de manera expresa.71 Sin embargo, la Directiva 2000/78/ CE, de 27 de

noviembre, si nos da un concepto de discriminación .72 El mandado de no discriminación de

estos dos textos recién mencionados también aparece en la Ley 63/2003, de 30 de diciembre,

de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

En nuestro Estado para luchar contra las adversidades de las discriminaciones recién

expuestas ha creado unas políticas de empleo, las cuales, tienen como objeto el acceso al

empleo por parte de las personas con discapacidad o grupos desfavorables como pueden ser la

mujer, los inmigrantes y eliminar las discriminaciones directas o indirectas aplicando

medidas. 73 Con esta política de empleo lo que se pretende es conseguir la efectividad de la

igualdad de oportunidades , la cual coexiste en diversos factores , pero el más importante y

para nuestra investigación es fundamental es el terreno laboral porque de esta forma

adquirimos una inclusión social y laboral de las personas con discapacidad haciendo efectiva

la igualdad de oportunidades , porque si estas personan consiguen un trabajo afectara de 70 El 38% de personas con discapacidad física no se encuentran discriminadas. El 31% de personas con discapacidad mental no se encuentran discriminadas.71 El estatuto de los Trabajadores es la norma jurídica encargada de regular la relación laboral entre el empresario y el trabajador . Regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2013, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La prohibición de discriminar aparece expresamente en esta norma en dos artículos. Artículo 4.2.c) “A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, una vez empleados por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”. Artículo 17 .1 “ Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos , los pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones , jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo , origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas , orientación o condición sexual , adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro de Estado español.”72 Artículo 2 de la Directiva 2000/78/ CE “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. Existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que en otra situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo1. Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o practica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, con una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que , dicha disposición , criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios o que respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, este obligado, en virtud de la legislación estatal , adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el articulo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”.73 Ley 1/1999, de 31 de marzo , de Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía. Real Decreto Legislativo 3/2015 , de 23 de octubre, por el que se aprueba la Ley de Empleo. Real Decreto Legislativo 1/2013 , de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social.

24

manera positiva tanto a su dignidad como a su independencia, consiguiendo integrar a estas

personas en el mundo ordinario del trabajo o trabajo especial. Para poder aplicar esta política

encontramos un requisito, que se refiere al porcentaje de discapacidad, que debe ser igual o

superior al 33%. 74 Por eso se aprobó un Plan de Acción para Personas con discapacidad, un

Plan Anual de Política de Empleo, el CERMI también aprobó medidas, la Iniciativa

HORIZON para mejorar las condiciones de acceso al empleo de estas personas. A nivel

regional encontramos el Estatuto de Autonomía de Andalucía que recoge expresamente que se

debe contribuir a la integración social y laboral. 75

En el ámbito de estas políticas encontramos dos figuras muy importantes, los Centros

Especiales de Empleo y Empresas de Inserción. Los primeros se refieren a empresas en las

que el 70 % de sus trabajadores son discapacitados con un mínimo de 33% de discapacidad,

por tanto vemos que es una vía para que estas personas accedan a un puesto de trabajo,

existen en España 1897 centros que generan empleo a 54.000 personas, regulado por el Real

Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de centros

especiales de empleo. Los segundos son empresas que ofrecen cursos de formación dirigidos

a grupos vulnerables creando puestos de trabajo, la diferencia con el anterior es que aquí no

hay ánimo de lucro y los centros especiales de empleo pueden llevarse a cabo con ánimo de

lucro. En España existen más de 200 empresas de inserción que dan empleo a 2.400 personas,

regulado en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las

empresas de inserción.

En nuestra Comunidad Autónoma existe una institución fundamental en esta materia, que

recibe el nombre de Servicio Andaluz de Empleo que se encuentra regulado por la Ley

4/2003, de 16 de diciembre, de creación del Servicio Andaluz de Empleo , ya que estamos

ante competencia compartidas, el cual ayuda a los ciudadanos a todo lo relativo con el empleo

y también para que estas personas puedan tener una vida independiente.

Para hacer efectiva esta política de empleo hay diversas medidas como la acción positiva,

mediante la cual se pretende luchar y conseguir una igualdad material que resuelva problemas

planteados por la igualdad de oportunidades y de esta forma permitir transmitir la posibilidad

de la adquisición de derechos, por lo que es una acción que está destinada a grupos

74 Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo. 75 Artículo 10.3.16º de la Ley Orgánica 2/2007 , de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía “La integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad “.

25

marginados socialmente como es el caso de las personas con discapacidad.76 Con la aplicación

de estas acciones y el derecho antidiscriminatorio adquirimos una inclusión social, de esta

forma mejorará el presente y el futuro en la sociedad de las personas con discapacidad. 77 Las

acciones positivas presentan una serie de características, por un lado deben ser un conjunto de

medidas cuyo fin sea cambiar condiciones, corregir las imperfecciones y le pertenece a la

Administración Pública, y por otro lado deben integrarse mediante leyes, acuerdos, etcétera.

En cuanto a su última característica encontramos diversas normativas que se han encargado de

esto, por ejemplo la Recomendación del Consejo, de 24 de julio de 1986 recogía acciones

positivas hablando de dos acciones, una de ellas el empleo a personas con discapacidad tanto

de empresa privada como publica y acciones que impliquen un código que sea aplicable a los

contratos de trabajo de las personas con discapacidad. En la Directiva 2000/78/CE también

se recogen acciones positivas .78

Debemos hacer referencia a la discriminación positiva que podríamos definirla según la RAE

una “protección de carácter extraordinario que se da a un grupo históricamente

discriminado, especialmente por razón de sexo, raza, lengua o religión, para lograr su plena

integración social”, y la acción positiva se entiende que es una medida a corto plazo para

eliminar la situación que conlleva a una desigualdad. En la Universidad de Granada podemos

ver acciones positivas, ya que se aprobó una norma en base a la Ley de Universidades de

6/2001, de 21 de diciembre, conforme a la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril. Esta

Universidad aplica una igualdad de oportunidades para sus estudiantes discapacitados, por

tanto aplican acciones positivas para que participen en el campo universitario. Una novedad

del siglo XXI son los contratos públicos que incluyen una clausula social para beneficiar a los

colectivos mas desfavorecidos , la Administración Pública es la encargada de celebrar estos

contratos con empresas, produciéndose una relación laboral entre empresario y persona con

discapacidad , obteniendo la empresa puntos por esta contratación. Incluir una clausula social

supone llevar a cabo una acción positiva, que tiene como consecuencia una serie de

beneficios: subsistencia económica, salarios percibidos a través del trabajo personal, favorecer

la autoestima de esta persona, un grado superior de responsabilidad y dignidad, adquisición 76 Giménez Gluck, D. Las medidas a favor de las personas con discapacidad y de las personas adultas mayores den España : acciones positivas o medidas de igualación positiva77 Declaración de Madrid sobre la no discriminación por el Consejo Europeo de las personas con discapacidad (2002) en la que se afirma “Lo que se realice hoy en nombre de la discapacidad tendrá un significado para todos en el mundo de mañana”.78 Artículo 7 de la Directiva 2000/78/CE “Con el fin de garantizar la plena igualdad en la vida profesional, el principio de igualdad de trato no impedirá que un Estado Miembro mantenga o adopte medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1”.

26

de hábitos y actitudes y acceso al sistema de prestaciones de la Seguridad Social. También

hablamos de acciones positivas en relación a las cuotas de reserva en las empresas para

personas con discapacidad , que posteriormente haremos referencia a ellas. En definitiva, con

la aplicación de una acción positiva encontramos medidas dirigidas a grupos vulnerables y

con su aplicación conseguimos evitar tal discriminación y situarlos en un plano de igualdad .

Finalizamos este apartado con una frase muy popular entre las personas con discapacidad

“Queremos sentir que nos tratan de la misma manera que una persona que no ostenta

esta condición de discapacitado”.

2.3.1 La discriminación múltiple

Anteriormente hicimos una breve alusión a aquella discriminación sufrida por el sexo

femenino, ya que en la práctica es la discriminación de mayor amplitud. Significa que aquella

persona que ostenta una capacidad distinta por tener una discapacidad igual o superior al 33 %

pero a su vez forma parte del sexo femenino , la discriminación será mucho mas grave, es

decir, cuando una mujer es una persona con distinta capacidad sufre una mayor

discriminación que si fuera un hombre. 79 Pero si a esta situación le añadimos que esta mujer

con discapacidad también es inmigrante más grave será la discriminación . 80 Esto nos lleva a

ver que dentro de este grupo desfavorecido como son las personas con discapacidad si se trata

de una mujer la situación empeora negativamente. Así lo afirma VILLARICO “ Si se trata de

mujer discapacitada, inmigrante , la discriminación es superior “.81

2.4 La aplicación de la Igualdad por los órganos judiciales.

En apartados recientes hemos visto la igualdad que debe aplicar el poder legislativo a la hora

de crear las normas jurídicas, quiere decir que deben plasmar la idea de igualdad pero se le

permite realizar un trato distinto cuando este justificado razonablemente. En este apartado

vamos a ver la igualdad en la práctica, es decir, la igualdad que vive dentro de los juzgados,

por tanto vamos a estudiar la igualdad a la hora de aplicar la ley por parte de los órganos

judiciales.82 Cuando el juzgador debe aplicar la ley deberá interpretar su contenido y para ello

debe hacerlo conforme al artículo 10.2 CE.83 Los jueces deben de tener en cuenta la Teoría de

79 STC 159/2016, de 22 de septiembre. STC 216/1991, de 14 de noviembre.80 La Declaración y el Programa de Acción de Durban que fue aprobado por consenso en la Conferencia Mundial contra el Racismo en 2001.81 Villarico , P. Directora ejecutiva del CERME.82 Artículo 117.3 CE “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”.83 Artículo 10.2 CE “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y

27

Aristóteles que vimos en apartados anteriores. 84 El órgano judicial tiene independencia

judicial respecto de la igualdad en la aplicación de la ley.85 Se debe hacer un examen en el que

se compruebe que en esta aplicación no existe desigualdad, este examen lo encontramos

expresamente en la STC 13/2011: en esta sentencia el Tribunal Constitucional ha afirmado

que a la hora de aplicar la ley en este ámbito es necesario realizar un examen que este

formado por un termino de comparación, que consiste en comparar dos resoluciones y ambas

deben de contar con un aspecto de anterioridad en relación con el sujeto que alega

desigualdad. Deben ser resoluciones que procedan del mismo órgano judicial,86 tratándose

siempre de sujetos distintos, es decir, en sentencia deben aparecer sujetos distintos.

2.5 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En la práctica del artículo 14 CE, el Tribunal Constitucional se ha manifestado en diversas

sentencias, afirmando “En el precepto 14 se habla de una discriminación en la que queda

prohibido discriminar a estos sujetos mas vulnerables, vemos como se vulnera la dignidad

humana y en este supuesto encontramos una minusvalía física siendo esta una causa real de

discriminación. El legislador estatal y comunitario han tomado medidas para la igualdad

sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas

facetas de la vida social en la que se está comprometido su propio desarrollo personal ,

estando vinculado con el articulo 9.2 y 49 de nuestra Constitución de 1978 . No se acepta un

argumento que ignore la dimensión social del problema y de sus remedios, tachando a estos

de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no

concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias se ha tratado evitar.

La reserva de plazas en un empleo público destinadas a grupos desfavorecidos no vulnera le

artículo 14, por tanto es legítimo desde esta perspectiva y también constituye un

cumplimiento del mandato contenido en el artículo 9.2 de nuestra Constitución

relacionándolo con el aspecto social y democrático del Estado de Derecho del artículo 1 “. 87

Como hemos venido exponiendo en apartados anteriores el artículo 14 CE permite un trato

distinto cuando es justificado , así lo ha determinado el Tribunal Constitucional “ Como este

Tribunal viene declarando reiteradamente , el principio de igualdad del articulo 14 no

prohíbe toda diferencia de trato, dicho principio solo puede entenderse vulnerado cuando la

acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.84 “Siempre debemos de darle lo mismo a todos los seres humanos”.85 STC 49/1982. SC 11/2001. STC 74/2002.86 “ Idem Atrium”87 STC 269/1994, de 3 de octubre. Fundamento Jurídico IV.

28

desigualdad denunciada está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la

existencia de esta justificación ha de apreciarse en relación con la finalidad y efectos de la

medida considerada , debiendo darse una razonable proporcionalidad entre medios y fines.

Pues bien, las exigencias derivadas del mencionado principio pueden concretarse en dos

puntos, por un lado las medidas adoptadas que originan la desigualdad y han de estar en

función del interés público so postergar arbitrariamente otros intereses dignos de protección

y por otro lado, las medidas han de contar con un fundamento técnico-económico”. Junto con

esta afirmación este tribunal manifiesta que “ las regulaciones cuya desigualdad formal se

justifique en la promoción de la igualdad material, debe admitir como constitucional el trato

distinto que recaiga sobre supuestos de hecho que fueran desiguales por su propia

naturaleza, cuando su función contribuya al restablecimiento de la igualdad real a través de

su diferente régimen jurídico”. 88 También hace alusión expresa sobre la igualdad material

denominado que el Estado quedará obligado ayudar a sus ciudadanos. 89

CAPITULO 3 LA SITUACION EN ESPAÑA DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD

3.1 Introducción.

Cuando una persona adquiere la mayoría de edad o bien es un menor emancipado puede dar

inicio a su vida laboral, es el momento en el que una persona comienza adquirir una fuente de

ingresos, poder tener una vida independiente, no importa tener o no una capacidad distinta,

todos los seres humanos deben tener la posibilidad de acceder a un empleo. Actualmente

nuestro país se encuentra en crisis económica, crisis que afecta al sector laboral y esto

desemboca en una situación numerosa de personas desempleadas90, existiendo

aproximadamente el 74% de personas con discapacidad en situación de desempleo, y cuando

hablamos de discapacidad debemos de tener presente que debe ser igual o superior al 33%.

Pero en términos generales podemos decir que lo que ocurre en nuestro país en la actualidad

lo llevan viviendo durante años las personas con discapacidad ya que forman parte de un

88 STC 25/1989, de 3 de febrero.89 STC 32/1981, de 29 de julio.90 Las personas desempleadas forman parte de la población parada. También existe la población activa, inactiva y ocupada.

29

grupo desfavorecido y vulnerable. Aunque a pesar de la gran crisis España ha sido uno de los

países que más ha avanzado en este ámbito. Cuando estas personas obtienen la edad para

trabajar se encuentran con una serie de perjuicios por su condición discapacitada y esto da

lugar a que no se produzcan contratos. Esto es así porque el empresario cree que no tienen la

suficiente capacidad o bien por su minusvalía piensan que dan una imagen negativa frente al

consumidor.

Se ha producido una gran evolución de este sector, siendo el año protagonista en el desarrollo

de las personas con discapacidad el año 2003. Esta evolución la encontramos a nivel estatal y

a nivel comunitario, muchas han sido las instituciones que han trabajado en este desarrollo tan

positivo, como la UE, ONCE, OMS, OIT, ONU. También forman parte de esta evolución las

políticas de empleo.91

Dentro de este grupo, hay personas que ostentan mas situación de desempleo que otras, en el

caso del sexo masculino y femenino existe una igualdad de situación de desempleo,

existiendo una desigualdad en la situación activa de ambos sexos a favor del sexo masculino.

La edad en la que mas contratos de trabajo se produce es desde los 20 a los 45 años, a partir

de los 45 años es donde mas población parada existe. El último informe del INE es del 2012,

casi 1.500.000 millón entre los 16 a 64 años son personas con discapacidad en España, y el

36% de este grupo estaban activos, pero aquel grupo que no ostenta una capacidad distinta

contaba con un 77% de población activa. Conforme a estos datos vemos una diferencia

considerable en perjuicio de las personas con discapacidad. 92

Debemos de no perder de vista la idea en la que una persona puede tener una capacidad

distinta que proviene desde su nacimiento, pero puede ocurrir que una persona sufra un

accidente y a consecuencia de este comience a ser una persona con discapacidad.93

Numerosas normativas jurídicas se han aprobado en este sector, pero los empresarios al

menos el 80% incumple el mandato legal, por lo que de nada sirve que existen normas que

luego no se cumplan. 94 A parte de la protección que ostentan estas personas que proceden del

poder legislativo, ejecutivo y judicial , también nos corresponde a los seres humanos que

91Por ejemplo el INSERSO (Instituto de Migraciones y Servicios Sociales), una de las instituciones que han desarrollado políticas de empleo. 92 Informe del INE. El empleo de las personas con Discapacidad. Explotación de la Encuesta de Población Activa y de la Base Estatal de las Personas con Discapacidad. (2012).93 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 616/1998, aquí vemos como una persona que trabaja en una residencia como camarera y limpiadora sufre un accidente y pierde audición y es declarada con una minusvalía del 34%.94 Artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social.

30

conforman la sociedad actual , es decir, de nada sirve que existe una protección normativa si

luego el ser humanos en su conjunto no ayuda ala contribución y aplicación de la norma y de

la inclusión social y laboral de los grupos desfavorecidos.

Esta idea ha sido pronunciada por el Tribunal Constitucional “la norma jurídica protege a las

personas con discapacidad , empleando medidas para que puedan acceder a un puesto de

trabajo, pero la norma hay que aplicarla y llevarla a la practica, por tanto no depende solo

del legislador sino también del propio ser humano , nosotros somos los que debemos hacer

efectivo el cumplimiento de estas leyes y no colocarlos en un plano de desigualdad”. 95

Vamos a traer a colación una modificación producida recientemente en nuestro Código Civil

mediante la cual se lesiona a la igualdad de condiciones. En el antiguo artículo 56 del C.C , se

expresaba que si una persona quería contraer matrimonio y presentaba alguna limitación a su

capacidad de obrar sería necesario un informe médico, esta limitación se refería a una

enfermedad mental . El actual articulo 56 recién modificado ha añadido al texto anterior , que

también deberán acreditar un informe médico aquellas personas con discapacidad sensorial.

Desde mi opinión , esta modificación merece una crítica negativa puesto que esta lesionando

directamente al derecho a la igualdad de las personas con discapacidad, ya que resulta

indiferente a la hora de contraer matrimonio que una persona presente una enfermedad

sensorial.

Concluimos este apartado con una pronunciación por parte de este grupo vulnerable como son

las personas con discapacidad “ A veces o casi siempre nos sentimos muy lejos de la

sociedad , nos damos cuenta de nuestra condición cuando tratamos con el resto de la

sociedad que no presenta esta condición”. Considero que debemos de tener una visión

distinta sobre estas personas y verlas simplemente como ciudadanos de nuestro Estado, como

titulares de derechos, como consumidores , como sujetos activos de impuestos como el IRPF,

etcétera.

3.2 La delimitación del concepto discapacidad.

Para el entendimiento de la situación actual en nuestro Estado en relación con este grupo de

personas con discapacidad, debemos de delimitar el concepto de discapacidad, porque a veces

utilizamos un termino ambiguo que afecta directamente a estas personas, por no ser el

adecuado, porque conforme a varias investigaciones del Instituto Nacional de Estadística un

amplio campo de personas con discapacidad se han manifestando afirmando que se sienten

95 STC 269/1994, de 3 de octubre.

31

atacados cuando escuchan el uso de términos como discapacitados o inválidos. En la

actualidad se ha producido un cambio terminológico a nivel comunitario en el que ahora no se

denomina persona discapacitada sino persona con discapacidad o distinta capacidad. Vamos a

partir de la base de un concepto de discapacidad establecido por la ONU, afirmando que se

entiende por discapacidad “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre

las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su

participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás

personas”.96

La OMS define así la discapacidad “Es un término general que abarca las deficiencias, las

limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son

problemas que afectan a una estructura en función corporal, las limitaciones de la actividad

son facultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son

problemas para participar con situaciones vitales ”. 97 Esta organización internacional

estableció una clasificación compuesta por tres categorías, discapacidad, minusvalía y

deficiencia. Estableciendo que se entiende por discapacidad aquella en la que hay una

deficiencia que genera una disminución de la capacidad para su vida diaria.98 Determinando

que la deficiencia consiste en perder una función que proviene de la mente y por ultimo

afirmando que la minusvalía es un supuesto en el que concurre una desventaja en un aspecto

social, dicha desventaja es sufrida por una persona que forma parte de un grupo desfavorecido

por tener una capacidad distinta. Actualmente esta clasificación ha desaparecido dando lugar a

un único concepto, ahora encontramos el termino discapacidad en el cual quedan subsumidos

la minusvalía y deficiencia. Debemos dejar a un lado el concepto de minusvalía, la

discapacidad no está sólo vinculada a una persona sino al entorno en su conjunto y para hablar

de estas personas debemos hacerlo desde la perspectiva de su capacidad y dejar a un lado

ciertas anomalías. La discapacidad hace referencia a distintas capacidades , ya sabemos la

existencia expresa en el Código Civil de capacidad de obrar , la cual a veces aparece limitada

por distintas causas y esta limitación puede da lugar a una persona con discapacidad.

El Real Decreto Legislativo 1/2013 , de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la ley General de las personas con discapacidad y su inclusión social define la

96 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad , adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas , el 13 de diciembre , de 2006.97 Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , de 3 de mayo de 2008.98 Miguel Ángel Malo la discapacidad “Es un resultado de algo previo que dará lugar a un déficits en la capacidad para hacer las cosas.

32

discapacidad como “Una situación que resulta de la interacción entre las personas con

deficiencias previsiblemente permanente y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan

su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

Cuando hablamos de dependencia debemos de hacerlo conforme a la Ley 39 /2006, de 14 de

diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de

dependencia, entendiendo que no es lo mismo dependencia que discapacidad, ya que una cosa

es necesitar la ayuda de una persona para hacer frente a ciertas actividades cotidianas y otra

muy distinta es la falta de actuar, la cual no esta limitada y tiene plena acción. Podemos hablar

de discapacidad desde tres perspectivas: debido a su condición, debido a su identidad social y

debido a su estructura social. 99

Hasta el momento estamos haciendo mención a una discapacidad en sentido general, pero en

nuestro ordenamiento aparece una clasificación de discapacidad. Existe una discapacidad

motriz que es aquella que se presenta en la movilidad del cuerpo de manera total o parcial,

impidiéndole el movimiento corporal de las articulaciones. Cuando un sujeto tiene un

problema auditivo se llamara discapacidad auditiva, y cuando sea un problema visual

hablaremos de discapacidad visual.

También hay otro tipo de discapacidad que recibe el nombre de discapacidad intelectual que

es algo inherente a la persona en el sentido de que nace con ello , no es una enfermedad mas

bien un estado de la persona. 100 Y por último hablamos de discapacidad visceral, la cual, no

afecta al campo intelectual, pero no pueden desarrollar con plenitud por si solos ciertas

actividades cotidianas debido a que ciertos órganos internos le funcionan con irregularidad.

Si como punto de partida interponemos la definición dada por FERREIRA en la que dice que

la discapacidad “Es una realidad social que viven personas humanas, sujetos agentes

instalados en la lógica convencional de un entorno cuyos habitantes privilegiados no sean

discapacitados”. De esta definición extraemos una idea fundamental que debería ser aplicada

para la sociedad en su conjunto, los seres humanos se relacionan entre sí, a veces cuando se

forma un grupo se obtienen resultados mas favorables que si actuamos de manera individual.

Esta idea nos lleva a determinar que el ser humano por su propia naturaleza tiende a

relacionarse con otras personas y una de estas relaciones es la laboral mediante el trabajo.

99 López Guerra, L: “Personas con discapacidad, derechos fundamentales, derecho a la igualdad en el marco de la Administración de Justicia”, La administración de justicia y de personas con discapacidad. (2002)Madrid: Escuela Libre Editorial.100 En cuanto a la discapacidad intelectual en base a una estadística del Instituto Nacional de Estadística se ha obtenido un porcentaje igualitario de esta discapacidad entre hombres y mujeres.

33

Por otro lado, debemos hacer mención a la vida independiente que se puede llevar a cabo una

vez que se accede al empleo, esta independencia podemos conectarla con la diversidad

funcional, ya que para referirnos a las personas con discapacidad podemos utilizar este

término que significa variedad en biología, sexual, cultural, estructural, etcétera.

Reflexionemos, ¿Podemos considerar a estas personas fuera de los estereotipos de la

sociedad? y ¿La condición de una persona con discapacidad está vinculada a un

individuo o a la sociedad en su conjunto?

3.3 Régimen jurídico aplicable

Las personas con discapacidad forman un grupo vulnerable en nuestro Estado, debido a su

condición han sufrido reiteradamente una exclusión en el ámbito interno de la sociedad.

Debido a todo esto surgió la necesidad de comenzar a crear normas jurídicas que implicaran

una protección para estas personas o grupos. En apartados anteriores vimos que estamos ante

un derecho fundamental, por tanto cuando se produzca la aplicación de una norma que

contenga un derecho fundamental su interpretación deberá de hacerse de conformidad al

artículo 10.2 CE. 101

La base normativa del derecho al trabajo la encontramos en el artículo 35 CE , dónde vemos

que todos los españoles tienen derecho a trabajar, y cuando el precepto utiliza la palabra

“todos”, debemos entenderlo en el sentido de no interpretarlo conforme a una desigualdad,

puesto que se refiere tanto a personas con o sin distinta capacidad.102 En conexión con lo

recién expuesto encontramos el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que

se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores, por el cual, se regula la relación

laboral entre el empresario y persona con discapacidad,103 y recoge expresamente el mandato

de no discriminación. 104 En la CE se encuentra expresamente otros derechos relativos a este 101 Artículo 10.2 CE “ Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.102 Artículo 35 CE “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. La ley regulará un estatuto de los trabajadores”.103 El artículo 2.1 g) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores hace una mención expresa a la relación laboral del empresario con una persona con discapacidad.104 Artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores “ Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las clausulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones , jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos , vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o

34

ámbito, destinados aquellas obligaciones y derechos que ostentan todos los ciudadanos de

nuestro Estado. 105 En conexión con lo recién citado encontramos el artículo 149.1.1º que se

encarga expresamente de determinar que las normas que contengan plasmada la idea de

igualdad debe ser igual para todos los españoles. 106 Estos derechos recogidos en la

constitución se encuentran también en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las

Personas con Discapacidad y su Inclusión Social . Este texto, garantiza la igualdad de

oportunidades y no discriminación describiendo las medidas contra la discriminación y las

medidas de acción positiva, expresa el gran papel con el que cuenta la Administración Pública

ya que es la encargada de promover el empleo y también nos muestra una política de empleo

que recibe el nombre de cuota de reserva a favor de las personas con discapacidad. Aparece el

empleo selectivo, las medidas de fomento de empleo de estas personas, también hace mención

a los CEE, los distintos tipos de contratos como es el contrato temporal mediante el empleo

con apoyo o empleo de reserva.

Este Real Decreto Legislativo se basa en 3 leyes marco dictadas en España desde 1982, como

la Ley 13/1982 conocida como la LISMI, Ley 51/2003 y la Ley 49/2007, estas leyes están

derogadas y su contenido se encuentra ahora recogido en este texto. Aquí también se hace

mención a las ventajas que adquiere el empresario por la realización de contratos con

personas con discapacidad, en apartados posteriores hablaremos de este tema. En el texto

existen términos, definiciones, principios y contenidos de la Convención Internacional de los

Derechos de las Personas con Discapacidad, esta Convención es la norma jurídica a nivel

internacional más importante para estas personas. Está compuesta por un preámbulo y 50

artículos. En su inicio vemos que los Estados que han ratificado esta norma jurídica como es

el caso de España deben respetar los principios recogidos en la Carta de Naciones Unidas

dónde vemos que los derechos son iguales para todos los sujetos. Denomina la discapacidad

como un término cambiante de individuos con dificultades y como consecuencia de esto se

convierten en personas vulnerables. Cuando una persona con discapacidad sufre una

discriminación vemos que se produce una vulneración de su dignidad. Se protege en esta

norma el derecho de promover y proteger los derechos humanos de las personas con

discapacidad, siendo importante la cooperación entre los distintos Estados Miembros.

relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado “.105 Artículo 139.1 CE “ Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”.106Artículo 149.1.1º CE “La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales “.

35

También se reconoce la importancia que para las personas con discapacidad reviste su

autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Se

habla de que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar

activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos

aquellos que les afectan directamente. En este texto jurídico vital para estas personas existe la

preocupación por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que

son victimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza , color,

sexo, idioma ,religión, o opinión política de cualquier índole , origen nacional ,étnico,

indígena o social, patrimonio, nacimiento ,edad o cualquier otra condición. Determinan que la

mayoría de estas personas viven en condiciones de pobreza y reconociendo la necesidad

fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en estos sujetos. En su artículo 1

vemos cual es el objetivo de esta norma, que será promover, proteger, asegurar el goce pleno

en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por

todas las personas con discapacidad y promover el respecto de su dignidad inherente. Las

personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,

intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan

impedir su participación plena y efectiva en la sociedad con igualdad de condiciones. Dentro

de la norma se recoge una diversidad de principios generales unos de ellos es el principio a la

no discriminación, por tanto partimos de la base que conforme a esta norma y a todas las

mencionadas las personas con discapacidad no deberían estar en un plano de desigualdad

laboral. El artículo 5 sobre “ Igualdad y no discriminación “ establece una vez mas que estas

personas son iguales ante la ley , y que tienen derecho a la igualdad de protección legal y a

beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna. Los Estados deben prohibir

cualquier discriminación por motivos de discapacidad, deberán promover la igualdad y

eliminar la discriminación. Esta norma dedica un artículo a las mujeres con discapacidad en el

que se habla de que los Estados deben reconocer que las mujeres con discapacidad están

sujetas a múltiples discriminaciones, deben adoptar medidas para asegurar que pueden

disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades

fundamentales. Se deben tomar medidas para asegurar el pleno desarrollo de la mujer

discapacitada y hacer efectivo la garantía de los derechos humanos y las libertades

fundamentales. Podemos comprobar en base a esta norma y en la práctica que la mujer

discapacitada está en un plano de mayor desigualdad respecto del hombre discapacitado.

36

Para proteger a una persona con discapacidad es necesario que haya una declaración en la que

expresamente se haga mención a dicha discapacidad que como sabemos debe ser igual o

superior al 33%, el procedimiento a seguir lo encontramos en el Real Decreto 1971/1999, de

23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del

grado de minusvalía.

Acabamos de decir que debe de tratarse de una discapacidad de igual o superior al 33 %, no

podemos olvidar que debe ser conforme al Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que

se aprueba la relación laboral de carácter especial de minusválidos que trabajen en centros

especiales de empleo. Este texto se encarga de regular la relación laboral entre una persona

con discapacidad y los CEE. Será necesario llevar a cabo un proceso de selección conforme a

la Ley 13/1982, de 17 de abril, en la que se regula el empleo selectivo y las medidas de

fomento del empleo de los trabajadores minusválidos.

En nuestra Comunidad Autónoma encontramos una normativa fundamental la Ley 9/2016, de

27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía. A nivel estatal el campo normativo mas

importante de las personas con discapacidad es la Ley 39 /2006, de 14 de diciembre, de

Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia,

más conocida como la Ley de Dependencia. La creación y aprobación de este texto normativo

ha sido un gran reto dentro de la política para conseguir un avance en la sociedad interna de

este grupo. Esta ley es fundamental para estas personas porque recoge muchos derechos y

dignifica a las personas, estos derechos también aparecen en otras normas jurídicas y también

en organizaciones internacionales, como la OMS, UE, etcétera. El objetivo y la finalidad de

esta norma jurídica es proteger los derechos de las personas con discapacidad que se

encuentran en situación de dependencia, estos derechos se aplican a criterios básicos de la

actividad diaria de estas personas. Aplicando estos derechos conseguimos una consecuencia

favorable que implica una igualdad en relación con otra persona que no se encuentra en

situación de dependencia. El aspecto más positivo de su contenido normativo es aquel que

afecta directamente a su dignidad, es decir, el contenido de esta ley afecta positivamente a su

dignidad. Afecta a su dignidad positivamente porque activa la acción de ejercitar su

autonomía vital, de esta forma cuenta con la posibilidad de tomar sus propias decisiones y su

estado de ánimo será más beneficioso.

El CERMI afirmó en el Congreso que esta Ley de Dependencia requiere muchas

modificaciones, para que haya unos criterios más equitativos e igualitarios. Solicitando que si

se consiguen lo relativo al copago que se cumpla se avanzara mucho en defensa y beneficios

37

de los derechos de personas con discapacidad. En esta norma vemos de nuevo otra cuota de

reserva en su artículo 59.1, 107 para controlar la cuota de reserva y que se cumpla encontramos

la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajadores y

Seguridad Social, en esta norma encontramos la figura del inspector que es el encargado de

controlar el cumplimiento legal.

El principio de igualdad y no discriminación también aparece expresamente en esta normativa

,la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre el empleo publico de discapacitados. Esta ley esta

destinada al empleo de las personas con discapacidad, a través de la Administración Pública,

por tanto aquí de nuevo incluimos las clausulas sociales que son de gran importancia en este

terreno. Según un estudio realizado por el gobierno español pocos son las personas con

discapacidad que son funcionarios públicos, por tanto hay que fomentarlo y que estos cargos

de funcionarios públicos sufran un aumento y que accedan estas personas. Conforme a nuestra

CE vemos que los poderes públicos deben promover y ofrecer puestos de trabajos a las

personas con discapacidad, pero también le corresponde a cada uno de los ciudadanos, porque

debemos colaborar con ellos y de esa forma se creara un camino más favorable.

En el derecho del trabajo una figura jurídica muy importante es la libertad sindical que se

encuentra en el artículo 28 CE y regulada por la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de

libertad sindical. Esta ley en su precepto 12 expresa que está prohibido cualquier acuerdo

destinado a una discriminación dentro del trabajo o bien en sus condiciones.

A nivel estatal también existen otras normas aplicables a este ámbito como son la Ley

26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad , y la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de

Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. En la normativa internacional

encontramos varias instituciones que trabajan sobre la igualdad en este ámbito, como la ONU,

la UE, la OIT, entre otras.

En este campo resulta de vital importancia el Tratado de la Unión Europea, en el cual en su

artículo 13 recoge que el Consejo puede llevar a cabo medidas para luchar frente a la

107 Artículo 59.1 de la Ley 39 /2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia “En las ofertas de empleo público se reservara un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013 , de 19 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempleo de las tareas , de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública”.

38

desigualdades que puedan existir contra estas personas , como pueden ser personas con

discapacidad, por razón de sexo, por raza, etcétera.

En apartados anteriores hicimos mención a los derechos sociales de las personas con

discapacidad que han pasado a formar parte de los derechos humanos, y ese cambio se dio en

dos normativas , que son la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Son dos textos

importantes en el ámbito de los derechos humanos, creados por todos los Estados. En nuestro

estudio resulta relevante mencionar tres artículos de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos. El artículo 1 establece que todas las personas cuando nacen tienen la misma

libertad, dignidad, los mismos derechos. También vemos en el artículo 2 que todos los seres

humanos con independencia de su raza, color, sexo, idioma, nacimiento , tendrán los mismos

derechos y libertades. Y por último establece el artículo 7 que todos los ciudadanos son igual

ante la ley , y que deben ser protegidos frente a cualquier discriminación que sufran.

Existen otras normas internacionales como el Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950 y la Carta de los

derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza, el 7 de

diciembre de 2000. En ambos textos se plasma la igualdad de oportunidades, se protegen los

derechos humanos y libertades fundamentales. Como hemos reiterado en diversas ocasiones

la Unión Europea ha sido una de las organizaciones que mas ha trabajado e investigado sobre

la evolución de las personas con discapacidad , aprobando diversas normas jurídicas dónde se

plasma de nuevo que no puede existir desigualdad, el derecho al trabajo de todas las

personas, que los EEMM deben aprobar políticas de empleo para la inclusión laboral de este

grupo , por tanto, encontramos directivas como la Directiva 2000/43/CE, la Directiva

2002/73/CE , la Directiva 2000/78/CE.

El Tratado de la Unión Europea en su artículo 2 realiza una proclamación formal de los

valores superiores de la Unión, entre los que se encuentra la igualdad y la no discriminación.

La igualdad aparece doblemente mencionada en este importante precepto, de un modo

genérico y de manera especifica como es el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres.

3.4 Inclusión laboral de las personas con discapacidad

Desarrollar una actividad laboral lleva consigo acceder al empleo , dar inicio a la vida

laboral , comenzar a adquirir una fuente de ingresos , poder realizar una vida independiente ,

etcétera. El ejercicio del derecho laboral es un derecho predominante para muchísimos

39

factores de la vida personal de una persona . Actualmente este derecho se encuentra muy

limitado debido a la gran crisis económica que atraviesa nuestro Estado , debido a la crisis la

situación de desempleado es muy elevada , por tanto , muchísimas personas no pueden hacer

efectivo el derecho laboral , y a su vez implica un problema de autoestima por no ejercer una

actividad laboral. Pero esta situación es mucho más complicada si la elevamos a la situación

de las personas con discapacidad, ya que este grupo durante muchas décadas se ha encontrado

en una situación de exclusión dentro de la sociedad estatal, comunitaria e internacional. Estas

personas a la hora de ejercer su derecho laboral se han encontrado con muchos perjuicios por

tener una capacidad distinta , este grupo no transmite la confianza suficiente para originar una

relación laboral con un empresario. Llegados a este punto debemos valorar que el ejercicio

pleno del derecho laboral implica una incorporación positiva para la inclusión laboral y social,

es decir, la inclusión laboral la conseguimos cuando ejercemos el derecho laboral , por lo

que , es necesario que se produzcan contratos laborales entre persona de este grupo

desfavorecido y el empresario , de esta forma adquirimos una inclusión laboral y social.

Este grupo formado por personas con discapacidad en tiempos anteriores contaba con una

escasez de normas jurídicas que regulaban de manera general el derecho a la igualdad, por

tanto , surgió la necesidad de aprobar normas que se encargaran de manera específica de sus

derechos , todo esto se debe al gran impulso que se generó en los años 80 cuando este grupo

se encontraba en silencio y comenzó a querer formar parte de la sociedad laboral.

Actualmente como hemos visto en apartados anteriores hay una diversidad de leyes aprobadas

a su favor , pero aun así, en nuestro Estado existe una situación de desempleo de estas

personas del 74%. Resulta conveniente llevar a cabo una formación para luchar contra las

barreras de las personas con discapacidad y adquirir una inclusión social y laboral mediante el

empleo , ya que aproximadamente 386 millones de personas con discapacidad son aptos para

desarrollar un trabajo. El Estado es el que debe promover esta inclusión social y laboral con

políticas de empleo,

que como vimos en otros apartados ejercen un papel muy importante en este sector. 108 Con la

aprobación y aplicación de esta política adquirimos una inclusión social y laboral de este

grupo vulnerable. Esta política origina acciones positivas dirigidas a estos grupos mas

desfavorecidos , así como , la creación de clausulas sociales en la contratación pública, las

cuotas de reserva a favor de las personas con discapacidad, cuotas de reserva para estas

108 Ejemplos de políticas de empleo : Plan de Acción para los Discapacitados de 1996, las medidas del Plan Plurianual de Empleo , el Plan de Medidas Urgentes de 1997 y las medidas incluidas en los sucesivos Planes Nacionales de Acción para el Empleo desde 1998.

40

personas destinadas a un cargo público , todos estos son herramientas que se utiliza para

generar contratos laborales y hacer efectiva la inclusión laboral y social de las personas con

discapacidad. Por lo que vemos actualmente nuestro Estado cuenta con una serie de

instrumentos para hacer posible esta inclusión laboral. Pero es conveniente saber que estas

políticas de empleo ostentan un coste muy elevado, así lo afirmaba BARBARA MURRAY

“Los costes de las prestaciones sustitutivas de ingresos para las personas con discapacidad

en edad de trabajar son altos en los países que disfrutan de este tipo de subsidio”. 109 Para

hacer efectiva esta política de empleo muchas instituciones y organizaciones se han encargado

de esto, tanto a nivel nacional como comunitario.

¿ Qué entendemos por cuota de reserva ? , consiste en la aprobación de una política de

empleo destinada a las personas con discapacidad, mediante esta cuota de reserva existe un

mandato legal que deben cumplir las empresas públicas y privadas que cuenten con una

plantilla igual a 50 o más trabajadores , reservando un 2% de su plantilla para estas personas, 110 y en el caso de la Administración Pública la cuota será del 5%. Por tanto por medio de esta

cuota este grupo puede acceder al empleo y a su vez producirse una inclusión laboral.

Aquellas empresas que tengan en su plantilla a este grupo adquieren una preferencia en la

adjudicación de contratos del Sector Público de conformidad con la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público. Pero excepcionalmente existe la posibilidad de

quedar exentos de este mandato debido a la aprobación de acuerdos. Dentro de la cuota de

reserva existen otras acciones positivas, como puede ser la celebración de un contrato civil o

mercantil llevados a cabo por CEE o la realización de un enclave laboral en el que forman

parte de la relación laboral una empresa del ámbito ordinario y un CEE , conforme al Real

Decreto 290/2004 , de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales.

En apartados anteriores comentamos que este mandato legal es incumplido por el 80% de

empresarios , en un supuesto de hecho se produjo una infracción de esta cuota de reserva por

incumplir esta cuota , debido al control que ejerce el inspector de trabajo y el empresario que

infringía la norma en su plantilla contaba con un solo trabajador que ostenta esta condición, 109 LA FUNDACIÓN CERMI MUJERES EN LA CONFERENCIA INTERNACIONAL “ MOVEMENT OF WOMEN WITH DISABILITIES IN EUROPE AND BALTIC STATES” EN LETONIA. 110 Artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social “ Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vinculen a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento presentado servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal”.

41

cuando debería de tener 8 trabajadores. 111 El problema que encontramos de este mandato

legal es la falta de existencia de empresas que cuenten con una plantilla igual o superior a 50

trabajadores, ya que España es un país que cuenta con muchísimas empresas denominadas

microempresas y escasas empresas de 50 trabajadores.

Antes de continuar con la explicación, debemos mencionar la importancia que tienen los

agentes en este ámbito, ya que son personas que bien trabajan de manera independiente o bien

forman parte de organizaciones , empresas o de CEE. Estas personas se encargan de buscar un

puesto de trabajo para estas personas y que se produzca su inclusión. Este agente también

conocido como intermediario puede recibir ofertas del Sistema Nacional de Empleo o también

notificarle a este que cuentan con un puesto vacante. Existen distintos tipos de contratos que

viven en este ámbito , para conseguir una inclusión laboral se aprobó una política de empleo

denominada contrato de reserva, es decir, determinadas plazas de puestos de trabajo están

reservadas para dos empresas, que son las Empresas de Inserción y los CEE, que en apartados

anteriores desarrollamos su explicación. También aparecen los contratos de carácter público ,

los cuales, recogen una clausula social a favor de estas personas , produciéndose una relación

entre la Administración Pública y una empresa , de esta forma una persona con discapacidad

accede al mundo laboral. En la práctica podemos ver que las personas con discapacidad no

forman parte de los contratos indefinidos ya que se realizan contratos a corto plazo o

temporales , o bien contratos destinados a practicas o subalternos. 112 Los contratos temporales

son contratos destinados a fomentar el empleo de estas personas , regulado en el Real Decreto

Ley 5/2006, de 9 de junio , para el aumento del empleo. Es necesario que coexistan requisitos

por parte del trabajador y del empresario, el trabajador deberá estar inscrito en la oficina de

empleo, declaración del grado de discapacidad y el empresario debe estar al corriente de pago

de sus tributos y de la Seguridad Social.113 Cualquier contrato celebrado con una persona con

discapacidad, el empresario tiene la obligación de notificarlo en un plazo máximo de 10 días

al Servicio Público de Empleo. Una vez celebrado el contrato, si se produce un despido

objetivo y se expresa que se ha originado el despido por esta condición será nulo de pleno

111 Sentencia 11/2011, de 28 de diciembre , del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid nº 11. Fundamento Jurídico II.112 Esteban, R. Contrato de Trabajo y discapacidad. (1999). Madrid: Ibidem Ediciones. 113 En el artículo 1.2 del Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio encontramos los requisitos del trabajador, y en el los artículos 6 y 46 del mismo texto encontramos los requisitos del empresario.

42

derecho. 114 En el ámbito de los contratos laborales ejerce una función vital los convenios

colectivos. 115

¿ Está limitado el derecho a la educación a la hora de producirse la inclusión laboral ?,

el derecho a la educación protege a estas personas a la hora de su formación , por ejemplo

para realizar los estudios relativos a Bachillerato , las personas que ostentan esta condición y

lo vean necesario podrán realizar estos estudios de manera fraccionada.

Una vez que se han formado y quieren continuar estudiando y deciden opositar , en las

oposiciones compiten con personas que no cuentan con esta condición , sobre esta materia se

ha pronunciado el Tribunal Supremo “ La capacidad mínima se demuestra cuando se obtiene

la puntuación mínima para aprobar establecida en la convocatoria , pero aplicando para ello

las reglas aritméticas de dicha convocatoria y sin observar ningún criterio de corrección

sobre el resultado que ofrezca esa simple operación aritmética ; y esos criterios de

corrección pueden ser válidos , pero no para establecer el aprobado mínimo sino para

determinar quienes son los mejores aspirantes de entre los que compiten entre sí” 116. Para

algunos cargos públicos estas personas cuentan con unas plazas reservadas para ellos , esto

debemos entenderlo como una discriminación positiva. Así lo ha manifestado el Tribunal

Supremo “Juega esencialmente la discriminación positiva que se establece a favor de los

discapacitados , y que no trata sino de paliar la situación de desigualdad inicial de la que

parten en el acceso a la función pública, de tal suerte que reservado un cupo de plazas para

su adjudicación entre los aspirantes discapacitados, la competencia ha de verificarse entre

los aspirantes de cada grupo, sea la de los discapacitados mayor o menor. La cuestión queda

patente en el ejercicio primero del test, que hay una nota de corte distinta de los dos grupos,

y después los otros dos ejercicios”. 117

Aunque diversas veces se ha producido una vulneración a la igualdad de condiciones , por

ejemplo el supuesto de hecho en el que vemos el recurso de amparo interpuesto por Aurora

Pérez García frente a una sentencia de la Audiencia Nacional que desestima su demanda

contra la Secretaria de Estado para la Administración Pública sobre nombramiento de

funcionarios de carrera del cuerpo auxiliar de la Administración de la Seguridad Social. Se

entiende que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del

114Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 115 Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. 116 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de octubre, de 2007.117 Sentencia del Tribunal Supremo , de 30 de septiembre, de 2008.

43

artículo 24 CE , a la prueba y acceder en igualdad a las funciones publicas : impugnación de

las bases convocatoria , inadmisión de documentos, distribución de plazas convocadas. 118

¿ Cuáles son las ventajas que recibe una empresa por contratar con una persona con

discapacidad ?, adquiere una ventaja en la fase de adjudicación de un contrato público,

obtiene bonificaciones en la cuota de la seguridad social , una deducción en el impuesto de

sociedades de manera anual por un importe de 6.000 euros , adquisición de una subvención de

901,52 euros para la adaptación laboral. Cuando el empresario celebra un contrato temporal

cuenta con una bonificación en la cuota de la seguridad social por un importe de 500 a 5.300

euros. Si se trata de un contrato de formación o de prácticas, la cuota de la seguridad social se

reduce al 50 %. Al realizarse un contrato indefinido el empresario recibe un beneficio de

4.500 euros cuando la discapacidad sea igual o superior al 33% , y 5.100 euros cuando se trate

de una enfermedad mental o discapacidad intelectual. En definitiva , hemos visto la

concurrencia de varias ventajas que hacen referencia a beneficios fiscales y subvenciones ,

pero aparte de estas, hay otras ventajas que no son económicas como puede ser un mejor

estado en el compañerismo laboral.

Una vez que hemos dado respuesta a las distintas ventajas con las que cuenta un empresario a

la hora de celebrar contratos con estas personas , debemos hacer una crítica negativa , debido

a plantearnos que ocurriría si no existieran estas ventajas, ¿Contratarían con estas personas ?,

hablamos siempre de las normativas dejándonos al margen el sentido común de la vida , el

sentido que tiene la moral como ser humano de una sociedad. ¿ Se han preguntado alguna vez

que piensan sobre esto estas personas ?, como deben sentirse al saber que son contratados por

muchos empresarios debido a estas ventajas , ya que les gustaría ser motivo de una

contratación por sus capacidades para desarrollar una actividad laboral. Como acabo de

mencionar existen muchísimas normas jurídicas aplicables a este colectivo pero es necesario

la actuación de los seres humanos, ya que las propias empresas los marginan creyendo que no

son capaces de desarrollar una actividad laboral . También hay que aplicar al conjunto de la

sociedad el término de buenas practicas , mediante el cual seguimos un protocolo de cómo

comportarnos ante estas personas para elevar el estado positivo de su autoestima, así como, la

utilización de la naturalidad, normalidad, respeto , educación y evitar términos como

minusválido, dirigirnos directamente a esta persona y no a su acompañante.

118 STC 107/2003, de 2 de junio. STC 269/1994 , de 3 de octubre , que vincula el articulo 49 y 14 CE , “ impide la adopción de tratamientos globales entorpecedores de la igualdad de trato de oportunidades de ciertos grupos , junto con el mandato del artículo 9.2 y 1 CE”.

44

Concluimos este apartado con dos noticias extraídas de la plataforma Aranzadi, según Fátima

Báñez que forma parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha afirmado que “

Conforme a los datos del Senado del primer trimestre de 2017 se proyecta que es el mejor

año para el empleo entre personas con discapacidad de nuestra historia , dónde se ha

producido un aumento de los contratos con personas con discapacidad”. El contrato

indefinido ha sufrido un aumento del 25% respecto del año anterior, pero en el 2016 fue el

año dónde más se contrataron a personas con discapacidad. También es importante la noticia

en relación con los Presupuestos Generales del Estado para que se produzca un aumento de 20

millones para los fondos destinados al pago del 50 % de los salarios de los Centros Especiales

de Empleo.

3.4.1 El empleo con apoyo

Es un método para que se produzca la integración laboral y social , que consiste en formar a

una persona con apoyo y una vez que ha sido formado encontrarle un trabajo119. Tiene su

origen en el año 1980 en Estados Unidos . En nuestro país obtuvo protagonismo y se dió a la

luz en el I Simposium Internacional sobre el empleo con apoyo , y a partir de aquí nace el

término empleo con apoyo que fue introducido mediante la Ley 13/1982 , de 7 de abril, de

integración social de minusválidos , que fue modificada por el Real Decreto Legislativo

1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de

Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social . En nuestro Estado también

tiene su origen en el Programa de Integración Escolar en el que vemos que las personas con

discapacidad se integran en la educación mediante la ayuda con apoyo. Debido a este empleo

con apoyo muchas son las personas con discapacidad que son parte de la población activa del

119 Regulado en el Real Decreto 870/2007, de 2 de julio, por el que se regula el programa de empleo con apoyo

como medida de fomento de empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo. Artículo 1

de este texto establece que “ Este real decreto tiene por objeto regular los contenidos comunes del programa de

empleo con apoyo como medida de integración laboral de las personas con discapacidad en el sistema

ordinario de trabajo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de

Integración Social de los Minusválidos. En su artículo 2.1 encontramos el concepto de empleo con apoyo , “Se

entiende por empleo con apoyo el conjunto de acciones de orientación y acompañamiento individualizado en el

puesto de trabajo, prestadas por preparadores laborales especializados, que tienen por objeto facilitar la

adaptación social y laboral de trabajadores con discapacidad con especiales dificultades de inserción laboral

en empresas del mercado ordinario de trabajo en condiciones similares al resto de los trabajadores que

desempeñan puestos equivalentes”.

45

país . En su inicio estaba destinado para la discapacidad intelectual y enfermedad mental, pero

actualmente para todos los tipos de discapacidad. Para poder trabajar en este empleo con

apoyo es necesario la existencia de unas fases , se debe analizar y estudiar a esta persona,

buscarle un empleo, determinar cual es el mejor puesto de trabajo, adaptarlo y colocarlo.

También existen subvenciones con un importe de 6.600 euros anuales para empleados con

apoyo que presenten una parálisis celebrar, enfermedad mental con un grado de discapacidad

igual o superior al 64% , y habrá un importe de 4.000 euros cuando el grado de discapacidad

sea igual o superior al 33%. Una organización que se dedica a este empleo es la organización

ONCE.

A nivel internacional contamos con normativas, con acuerdos sobre este empleo con apoyo ,

la OIT ha afirmado que “Todos los miembros de la OITM aun cuando no hayan ratificado los

convenios, tienen un compromiso, que se deriva de su mera pertenencia a la Organización ,

de respetar, promover, y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la CE, los

principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de este convenio, incluyendo

la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación 120”.

3.4.2 Organizaciones

El siglo XXI es el siglo de los derechos humanos dentro de los cuales se encuadran los

derechos de las personas con discapacidad. Nuestro Estado cuenta con muchísimas

organizaciones que se dedican a la integración laboral de estas personas . A continuación

vamos a destacar algunas de ellas :

-CERMI : está formado por aquellos políticos que trabajan sobre los derechos de las personas

con discapacidad , formado por distintos grupos como pueden ser las organizaciones de las

personas con discapacidad de nuestro Estado. Su función primordial es defender los derechos

de las personas con discapacidad.

-FEDER : está destinada a defender los derechos de aquellas personas que ostentan una

discapacidad intelectual y de su familia. Con su trabajo pueden conseguir que estas personas y

su familia tengan una mejor calidad de vida y inclusión en la sociedad.

- FUNDACIÓN GREGORIO PECES-BARBA PARA EL ESTUDIO Y COOPERACIÓN EN

DERECHOS HUMANOS: esta organización podríamos definirla como aquella que nos

muestra cuales son los derechos protegidos por nuestro Estado , como son los derechos 120 Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 .

46

fundamentales, derechos humanos. Colabora con otras entidades como Universidades y no

esta afiliada a ningún partido político.

-SURVIVAL : su función es investigar las posibles violaciones de derechos , como puede ser

el derecho a la educación , a una formación y apoyo. Está destinada a los pueblos indígenas ,

teniendo un carácter internacional.

- Liga española Pro-Derechos Humanos : su objetivo es proteger los derechos y libertades

fundamentales y no tiene animo de lucro . Pertenece a la organización de Defensa y

Promoción de los Derechos Humanos .

- MÉDICOS DEL MUNDO ESPAÑA : se fundó en 1988 y trabaja con 23 países de distintos

continentes. No forma parte de ninguna política ni religión. Su finalidad es defender el

derecho fundamental a la salud y a una vida digna de los grupos mas desfavorecidos.

-Fundación ONCE : es una de las organizaciones más importantes de nuestro Estado , por eso

es esencial para las personas con discapacidad , ya que su función consiste en realizar

programas de inclusión laboral mediante la aplicación del principio de igualdad de

oportunidades y no discriminación, de esta forma conseguimos que este grupo vulnerable

adquiera una formación y empleo. Fue creada en 1988 mediante un acuerdo 2E/88 , de 28 de

enero , y debemos decir que en su inicio estaba destinada a las personas ciegas , pero

actualmente esta destinada a las personas con discapacidad en su conjunto y no tiene animo de

lucro. Uno de sus objetivos fundamentales será realizar una adaptación al puesto de trabajo

porque a veces ocurre que estas personas no pueden trabajar por no existir una adaptación

idónea para el desarrollo laboral de estas personas en la empresa.

-ONCE : se creó en 1938, es un órgano gubernamental formado por varios Ministerios. Su

objetivo consiste en luchar dentro de la sociedad para conseguir un progreso de las personas

con discapacidad visual. Ha realizado investigaciones con la UE. 121 Esta compuesta por el

Consejo General de la ONCE, Dirección General de la ONCE, Fundación ONCE, ILUNION,

Fundación ONCE -América Latina, Fundación ONCE para la Atención de Personas con

Sordo ceguera. Esta organización tiene la obligación de ejercer esta acción de inclusión

laboral.

121 Cuenta con su propia normativa, como el Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, de Reordenación de la ONCE ,Afiliación a la ONCE, Reglamento de la modalidad de lotería denominada “ Cupón de la ONCE”, Reglamento de la modalidad de lotería denominada “ Juego Activo de la ONCE”, Reglamento de la modalidad de lotería denominada “ Lotería instantánea de boletos de la ONCE”.

47

-Fundación Universia : es una asociación que no tiene animo de lucro , fomenta el empleo de

estas personas y también les prestan una formación para acceder al ámbito laboral. Su

objetivo principal esta centrado en universitarios que acaban su vida académica, pero también

ayudan al sector que se encuentra fuera de la vida universitaria. Llevan a cabo varios

proyectos pero los más importantes son buscar practicas para los universitarios . Dentro de

esta organización encontramos la figura del agente que es un intermediario entre la empresa

contratante y el trabajador con discapacidad. La función del intermediario consiste en recibir

ofertas de trabajo que llegan al Sistema Nacional de Empleo y este lo hará notificar al agente

intermediario.

3.4.3 Responsabilidad Social Corporativa

Cuando hablamos de responsabilidad social corporativa nos referimos a la responsabilidad

que ostentan las empresas públicas y privadas de nuestro Estado. 122 Las empresas están

obligadas a cumplir la normativa jurídica estatal123 y comunitaria, 124 y de no cumplirla

estarán ante un incumplimiento que derivará en una infracción, es decir, quedan obligados por

esta responsabilidad a cumplir por ejemplo con la cuota de reserva. 125 Deben contribuir con la

producción de contratos laborales para la inclusión laboral y social de las personas con

discapacidad, así como, el trabajo debe contar con las condiciones necesarias para desarrollar

la actividad laboral. Conforme a esta responsabilidad el empresario está obligado a la

adaptación del puesto de trabajo, que como vimos en apartados anteriores obtiene

subvenciones para esta adaptación. 126 La adaptación de trabajo consiste en adaptar el puesto

de trabajo a la persona que lo va adquirir y de esta forma hacer efectiva la inclusión laboral.

El papel fundamental es la realización de obras en el interior y exterior del edificio , por

ejemplo colocar en el interior una iluminación correcta para aquella persona con problemas

122 Calvo Gallego, F J. La Responsabilidad Social Empresarial : un nuevo reto para el Derecho. (2009). Madrid : editorial Marcial Pons.123 Artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social.124 Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007, sobre la responsabilidad social de las empresas : una nueva asociación (2006/2133/(INI)).125 Sentencia 11/2011 , de 28 de diciembre, del Juzgado Contencioso Administrativo de Madrid nº11. Fundamento Jurídico II.126 Conforme la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

48

visuales. Esta adaptación a su vez estará vinculada con la realización de otras obras como el

baño.

3.4.4 Derecho Comparado

Una institución fundamental en este ámbito ha sido la UE , la cual, ha creado diversas normas

jurídicas para que los EEMM promuevan la igualdad de condiciones entre los ciudadanos de

un Estado. Los Estados Miembros de la UE tienen un sistema similar al español , pero

algunos países presentan algunas diferencias como puede ser Reino Unido y Alemania. En el

caso de Reino Unido cuenta con un sistema llamado Reclutamiento que recoge el principio de

igualdad , mérito, competitividad y transparencia. La diferencia que existe en relación al

sistema español se encuentra en la definición de discapacidad, ya que en Reino Unido se

utiliza un concepto más amplio de discapacidad, definiéndola como un deterioro físico o

psíquico, que implica no poder llevar a cabo tareas de la vida diaria , considerando este

concepto como persona con discapacidad aquella persona que cuente con una enfermedad

como puede ser la enfermedad conocida como leucemia. Al igual que en España será

necesario una declaración del grado de discapacidad. 127 El sistema alemán es más parecido a

nuestro sistema, pero presenta una diferencia en la cuota de reserva. En Alemania la cuota de

reserva esta destinada aquellas empresas que en su plantilla cuenta con 20 o más trabajadores,

recordemos que nuestra cuota de reserva esta destinada a las empresas de 50 o más

trabajadores.128 Valorando ambas cuotas de reserva parece más razonable la cuota de reserva

del sistema alemán ya que la mayoría de las empresas cuentan con un número inferior de 50

trabajadores en su plantilla.

4.- CONCLUSIONES

La gran evolución de las personas con discapacidad en el ámbito europeo fue en el año 2003 y

en el año 2017 a nivel estatal se ha producido una evolución favorable para este grupo , dando

lugar, a la creación de contratos indefinidos . Pero aun así siguen existiendo discriminaciones

que dan lugar a desigualdades por el hecho de obtener una capacidad distinta. Como hemos

desarrollado durante varios apartados el derecho laboral de estas personas se encuentra dentro

del derecho a la igualdad , ya que pertenece a los derechos humanos, por tanto, durante

décadas se ha lesionado este derecho. En los años 80 se empezaron aprobar normas jurídicas

específicas para regular y proteger a las personas con discapacidad , ¿ Pero a que se debe

127 Ley de Discriminación por Discapacidad de 1995. Convención de los Derechos de los Pueblos de las Naciones Unidas con Discapacidad.128 Ley General sobre igualdad de trato de 2006.

49

esta regulación ? , nos planteamos aquí si esta regulación fue fruto del papel que tiene el

Estado de proteger al ciudadano o bien se crearon normas jurídicas porque estas personas

comenzaron a querer formar parte de la sociedad laboral. Objetivamente , y desde un punto de

vista crítico negativo para el Estado , si estas personas hubieran seguido en silencio no

hubiera surgido la necesidad de crear normas jurídicas para protegerlos . Estas personas se

encontraban en silencio y se dieron cuenta que tenían el mismo derecho que otro ciudadano a

ejercer su derecho laboral . Una vez que estas personas estaban jurídicamente protegidas y

querían acceder al empleo ordinario se encontraron con una diversidad de barreras y

perjuicios por parte de las empresas, dando lugar a la creación de políticas de empleo para

hacer efectiva su inclusión laboral y social. Con las políticas de empleo se abre de manera

mas favorable el camino para acceder a un puesto de trabajo. ¿ Pero creéis que acceden al

empleo sólo por estas políticas de empleo?, una vez que fueron creadas estas políticas

igualmente se continuaba infringiendo el derecho laboral de estas personas . Por tanto, para

fomentar la aplicación de estas políticas el Estado mediante normas jurídicas creó una serie de

ventajas fiscales y bonificaciones . Cuando un empresario celebra un contrato laboral con una

persona con discapacidad obtiene ventajas en el impuesto de sociedades, en la cuota de la

seguridad social, recibe subvenciones que la cantidad dependerá del grado de discapacidad del

trabajador y también recibe subvenciones para la adaptación del trabajador. Llegados a este

punto nos planteamos ¿ Que ocurriría si no existieran estas ventajas ?, desde una

perspectiva negativa para este colectivo ofreciendo una critica , merece denominar y dar

respuesta a esta pregunta afirmando que sin la creación de estas ventajas no se producirían

contratos laborales de estas personas , criticando que no debería ocurrir esto en un Estado

Social y Democrático de Derecho. También debemos plantearnos ¿ Que piensan sobre esto

las personas con discapacidad ? , este grupo se ha manifestado en diversas ocasiones

diciendo que es lamentable que se produzcan contratos laborales con ellos simplemente

porque el empresario adquiera una ventaja, deberían producirse por las capacidades que estos

tengan y no por un valor económico. Esta visión afecta directamente a su autoestima y

dignidad como persona , siendo la dignidad un valor fundamental del derecho a la igualdad.

Aparte de las normas jurídicas que protegen a este sector, le corresponde al ser humano en su

conjunto , tanto a los Poderes Públicos como a los ciudadanos de un Estado promover la

igualdad entre estas personas y hacerles ver que “ todos somos iguales ante derechos aunque

se puedan presentar diferencias justificadas” , pues de nada sirve que existan normas jurídicas

si luego la sociedad de un país cuenta con perjuicios hacia ellos . Debemos aplicar a la

sociedad española, comunitaria e internacional el término de buenas prácticas , mediante las

50

cuales utilicemos unos modales hacia este grupo para no afectar a su autoestima y dignidad ,

por ejemplo no utilizando términos como minusválido o inválido , tratándolos como

ciudadanos de nuestro país, como consumidores, como sujetos activos del IRPF, etcétera. En

definitiva, estas personas tienen el mismo derecho que todos los ciudadanos a hacer efectivo

su derecho laboral y poder acceder al empleo , y contar con una vida independiente recibiendo

una fuente de ingresos. ¿Quién le pone las barreras a estas personas, ellas o la sociedad en

su conjunto ?, ¿ Es justo este trato en un Estado Social y Democrático de Derecho?

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