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Jesús de Nicolás Martín
José María Martínez de Pisón Cavero
Máster universitario en Acceso a la Abogacía
2015-2016
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE ESTUDIOS
Curso Académico
Técnicas de argumentación según Chaïm Perelman.Argumentos rigurosos y su aplicación jurídica
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,
publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]
Técnicas de argumentación según Chaïm Perelman. Argumentos rigurosos ysu aplicación jurídica, trabajo fin de estudios
de Jesús de Nicolás Martín, dirigido por José María Martínez de Pisón Cavero (publicadopor la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported. Permisos que vayan más allá de lo cubierto por esta licencia pueden solicitarse a los
titulares del copyright.
Trabajo de Fin de Máster
TECNICAS DE
ARGUMENTACION SEGUN
CHAÏM PERELMAN.
ARGUMENTOS RIGUROSOS Y
SU APLICACION JURIDICA
Autor:
JESUS DE NICOLAS MARTIN
Tutor/es: Dr. D. JOSE MARIA MARTINEZ DE PISON CAVERO
MÁSTER: Máster en Acceso a la Abogacía (254M)
Escuela de Máster y Doctorado
AÑO ACADÉMICO: 2015/2016
II
Resumen:
Argumentar es un acto inherente en
cualquier actividad que precise
convencer. El mundo del derecho está
conformado sobre la comunicación y la
necesidad de convencer, la
argumentación se convierte en un
instrumento primordial. Se estudia el
concepto de argumentar para trasladarlo
al ámbito jurídico a través de la
argumentación jurídica de jueces y
abogados. Se orientará en la localización
de estos argumentos jurídicos. Se analiza
la aportación de Chaïm Perelman y la
«nueva retórica» a la teoría de la
argumentación jurídica y finalmente se
identificaran varios ejemplos de su
utilización en los tribunales.
Abstract:
Argument a act inherent in any activity
that requires convincing . The world of law
is made on communication and the need to
convince , the argument becomes a
primary instrument . The concept of
arguing for transfer to legal field through
legal argumentation of judges and lawyers
is studied. It will focus on the location of
these legal arguments. Chaim Perelman 's
contribution and the "new rhetoric" to the
theory of legal argument and finally
discusses several examples of their use
were identified in court
III
INDICE:
INTRODUCCION. 1.- ARGUMENTACION Y ARGUMENTACION JURIDIC: OBJETIVO CONVENCER. 1.1.- Argumentación, concepto y nociones básicas................................................................ 1.2.- La argumentación jurídica.............................................................................................. 1.2.1.-Argumentación e interpretación jurídica de los Jueces y Tribunales.............. 1.2.2.- Argumentación jurídica de los abogados....................................................... 1.3.- Localización de los argumentos jurídicos. Personas, cosas o acciones, valoraciones.... 2.-TECNICAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. TRATADO DE LA ARGURMENTACIÓN. LA NUEVA RETORICA DE CHAÏM PERELMAN. 2.1- Chaim Perelman, figura conceptual, autor y obra.......................................................... 2.2.- La nueva retórica............................................................................................................ 2.3.- Las técnicas de argumentación según Chaïm Perelman. Concepto y clasificación....... 2.3.1- Clasificación de las técnicas de argumentación............................................... 2.3.2.- Argumentos cuasi lógicos.............................................................................. 2.3.3.- Argumentos basados en la estructura de lo real.............................................. 2.3.4.- Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real........................... 2.3.5.- Técnicas de disociación o de ruptura.............................................................. 3.- ARGUMENTOS RIGUROSOS Y SU APLICACIÓN JURIDICA. 3.1.- Argumentos rigurosos, concepto, clasificación desde un punto de vista jurídico.......... 3.2.- Aplicación jurídica argumentos rigurosos...................................................................... 3.2.1.- Argumento de incompatibilidad y compatibilidad......................................... 3.2.2.- Argumento de transitividad e intransitividad.................................................. 3.2.3.- Argumento de la reciprocidad......................................................................... 3.2.4.- Argumento de la simetría................................................................................ 3.2.5.- Regla de justicia.............................................................................................. 3.2.6.- Argumento del todo sobre las partes, y la división del todo en sus partes...... 3.2.7.- Argumento de la definición............................................................................. 3.2.8.- Argumento de la ironía y del dilema............................................................... CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA. JURISPRUDENCIA.
1 5 6 9
10
18 21 27 27 28 32 36 38
40 41 41 43 44 45 46 48 49 50
53
56
60
IV
INTRODUCCIÓN:
«Hallábanse dos querellantes en disputa, ante la imposibilidad de lograr un
acuerdo deciden acudir donde los jueces. He aquí que su situación se ve
modificada, ya no importa quien tenga la razón, los jueces se la otorgaran al
que mejor argumente»
Diálogos - Platón
La importancia de la argumentación en el mundo jurídico y en especial en la práctica
jurídica es determinante, tanto que puede decirse que argumentar es la principal tarea
del abogado, argumentar ante el juez, ante su cliente, ante el abogado de la otra parte,
ante todos sus interlocutores en su práctica diaria.
Por otra parte aunque de diferente forma, la argumentación del juez se configura
como el mecanismo de motivación y exposición de razonamientos a la hora de dictar
sus resoluciones.
Para que esta actividad sea eficaz y sobre todo efectiva será preciso la utilización de
diferentes modelos de argumentación especializados que se instrumentan a través de las
diversas técnicas de argumentación.
La utilidad de la técnicas de la argumentación desborda el mero ámbito jurídico,
donde se circunscribe el presente trabajo, y se expande a otros espacios como la política,
la educación, la economía, la publicidad, lo que concluye que su uso será obligado para
todos aquellos llamados al «complejo arte de convencer».
Las primeras nociones que estudian el proceso de la argumentación surgen en el
pensamiento clásico, Aristóteles ya esboza la idea de “Retórica", Cicerón, Quintiliano
también se ocupan de su estructura y técnica en el «discurso».
Posteriormente y después de un largo invierno en el estudio de la argumentación, a
mediados del siglo XX con la aparición de la «nueva retórica» de Chaïm Perelman y
L. Olbrechts-Tyteca se reaviva el interés por el estudio de las técnicas discursivas con la
finalidad de obtener la adhesión de un auditorio.
El resultado es un arsenal de recursos a disposición de la argumentación clasificados
en orden a los esquemas de pensamiento que los sostienen y a los tipos de relación en
que se articulan.
V
Con las limitaciones propias de un breve trabajo de fin de Máster, inicio el proyecto
con un extenso como inabarcable título, «Técnicas de Argumentación», el siguiente y
obligado paso consistió en circunscribir esté campo al objeto final de estudio, como son
las técnicas de argumentación desarrolladas por Chaïm Perelman, en virtud de su
importancia 1 en el ámbito de la ciencia de la argumentación, y por su innegable utilidad
en la práctica jurídica habitual como valioso recurso de conocimiento y dominio del
proceso de elaboración argumental.
El trabajo tiene por objeto el estudio del acto de argumentar y considerando el acervo
técnico desarrollado por Perelman, la exposición y prescripción práctica de las técnicas
de argumentación con mayor utilidad juridica.
En la primera parte se plantea la inevitable cuestión: ¿en qué consiste argumentar?
¿qué pretensiones alberga el acto de argumentar?. Se orientan estas preguntas al objeto
del trabajo, la argumentación jurídica, en la que se analiza la diferencia en las formas de
argumentar de jueces y abogados. En esta misma parte se indaga por ansiado lugar en el
que se encuentra el origen de los argumentos, las fuentes donde saciar la necesidad de
ideas, preguntas cuyas respuestas arrojan una noción que servirá como preciado eslabón
en la siempre dificil cadena del proceso de la argumentación.
En la segunda parte se realiza una aproximación a la figura del autor, Perelman. Se
define el concepto de «nueva retórica» en su aportación a la teoría de la argumentación
y en un esfuerzo de compilación, se relacionan las técnicas con utilidad jurídica y
orientadas a su utilización práctica.
Inevitable será la introducción de ciertos conceptos lógico-filosóficos para explicar la
génesis de este tipo de argumentaciones, esto es debido a que los razonamientos
desarrollados por Perelman se orientan a disciplinas como la estética, la moral, la
política y como no el derecho.
El objetivo e intención de este trabajo consiste en extraer la parte del argumento que
permita volcar su aplicación a la práctica jurídica del abogado, prescindiendo por tanto
de otra utilidad intelectual de la técnica argumental estudiada, viaje no exento de riesgo,
1 «Su Tratado de la argumentación (1958) podría ser valorado, sin incurrir en exageración, como uno
de los tres grandes de la historia de la retórica, al lado de Aristóteles y el de Quintiliano.» GONZALEZ BEDOYA, Tratado histórico de retórica filosófica. Madrid, Ed. Nájera, 1988, en PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica. Madrid, Ed. Gredos, 2015, pág. 18
VI
al embarcar en el conceptual mundo de la filosofía para desembarcar, como pretendo en
la praxis jurídica. 2
Y por último en la tercera parte se analizan los argumentos rigurosos, selección de
técnicas dotadas de una mayor eficacia y validez jurídica, cuyo uso será recomendable
para el abogado por su estructura lógica como por sus efectos y alcance respecto a otras
técnicas. Se concluye con la busqueda y recopilacion de varios ejemplos de su
utilización por los tribunales.
Finaliza el trabajo con un apartado de conclusiones, donde se recopilan las ideas
planteadas en el desarrollo de lo anteriormente expuesto.
2 «No es Perelman un autor sencillo, dada la extensión de su obra y el carácter no lineal y disperso de
la misma. El autor polaco-belga escribe de manera recursiva, volviendo continuamente sobre los mismos asuntos y avanzando algo sobre un determinado aspecto puntual en cada ocasión. El tratamiento del una misma cuestión se disemina, pues, en múltiples publicaciones, ninguna de las cuales puede obviarse a la hora de analizar la obra del profesor de Bruselas» SERNA, P. en el prólogo MANASSERO, M.A., De la
argumentación al derecho razonable. Un estudio sobre Chaïm Perelman. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 2001, pág. 21
1
1.- ARGUMENTACION Y ARGUMENTACION JURIDICA: OBJETIVO
CONVERNCER.
1.1. .- Argumentación, concepto y nociones básicas.
Argumentar en sentido amplio se concreta en la actividad orientada hacia la
«fundamentación o justificación» 3 de una posición o tesis con multiplicidad de ámbitos
de aplicación y con una finalidad más sesgada, combatir opiniones así como justificar
todo tipo de decisiones. 4
El proceso argumentativo exige la utilización de una serie de estrategias,
instrumentos o métodos para acreditar la solvencia de los planteamientos esgrimidos y
evitar incurrir en argumentos falsos -falacias- 5 que conllevaría debilitar la posición
defendida.
La definición de argumentación alude a la acción de «argumentar», básicamente esta
acción consiste en proporcionar argumentos y razonamientos con el propósito de
demostrar algo, permitiendo por medios lingüísticos 6 resolver discrepancias o
problemas obviando así el recurso a la fuerza o coacción física. 7
El significado del acto de argumentar siguiendo la exposición del profesor Atienza,
puede ser múltiple y plural según el origen de la misma concepción. En la escuela lógica
su estructura se fundamenta en un silogismo en el que se plantea la definición de
argumento como la sucesión de unos enunciados (premisas) a partir de los que se llega a
otro resultante (conclusión) y a la vez en sentido inverso como la actividad para
descubrir o determinar las premisas originales. 8
3 Vid. MARTINEZ ZORRILLA, D. Metodología Jurídica y Argumentación, Madrid, Ed. Marcial
Pons, 2010, págs. 187-190 4 Cicerón, define que el argumento es la razón que transforma en fidedigna una cosa dudosa y que la
argumentación es la parte del discurso que atribuye a nuestra causa confianza, autoridad y fundamento simplemente argumentado. PUY MUÑOZ, F y PORTELA, J.G. La argumentación jurídica. Problemas
de concepto, método y aplicación, Santiago de Compostela, Ed. Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Santiago de Compostela, pág. 103
5 Falacia es un argumento incorrecto, y lo es al ser sus razones insuficientes, irrelevantes, apresuradas o dudosas. Considerar que la falacia no es un error epistemológico, se trata de un argumento deformado, alterado, pero sigue constituyendo un argumento, el cual en ocasiones es útil. MINA PAZ, A. Humanismo
y Argumentación. Lineamientos metodológicos para la comprensión de la Teoría de la Argumentación, Bogotá, Ed. Cooperativa Editorial Magisterio, 2007, pág. 15
6 Estos «medios lingüísticos» se refieren a un uso del lenguaje natural, en oposición al leguaje formal, no al leguaje artificial en el que se incluye y se acepta como utilizable el leguaje técnico.
7 SOCORRO, J.C. y CRUCETA, J.A. Argumentación Jurídica, San José, Ed. Escuela Nacional de la Judicatura, 2008, pág. 32
8 ATIENZA RODRIGUEZ, M. Curso de Argumentación Jurídica, Madrid, Ed. Trotta, 2013, pág. 109
2
Una concepción más clásica es la que concibe la argumentación como la técnica
orientada a persuadir o convencer a otra persona de una tesis, o como señala el citado
profesor Atienza «un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y que
tiene que atenerse a ciertas reglas.»
Atendiendo a su pretensión y con una vis mas social, la definición dada por el autor
clave en el presente trabajo, Chaïm Perelman, 9 argumentar es «el conjunto de técnicas
discursivas que permiten provocar o acrecentar la adhesión de los espíritus a las tesis
que se les presenta a su asentimiento», concluyendo que «toda argumentación pretende
la adhesión de los individuos y por tanto supone la existencia de un contacto
intelectual»
Esta «pretensión» supone que para que exista una argumentación posible se requiere
inexcusablemente la existencia de una pluralidad de personas y que desde un origen
formen una «comunidad intelectual» para poder debatir en conjunto una cuestión
determinada.
Respecto al objetivo de la argumentación, el propio autor define «es provocar o
acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para su asentimiento: Una argumentación
eficaz es la que consigue aumentar esta intensidad de adhesión de manera que
desencadene en los oyentes la acción prevista (acción positiva o abstención) o al menos,
que cree en ellos una predisposición, que se manifestará en el momento oportuno.» 10
Perelman participa de una condición previa a la argumentación y germen de la
misma, la «deliberación intima» en la que se realiza una abstracción y división en dos
interlocutores -como mínimo- con la finalidad de anticipar el proceso de argumentación
y en menor escala reproducir el modelo de deliberación con el resto de individuos.
Para precisar finalmente la noción de argumentación, el profesor Atienza11 establece
cuatro elementos que configurarían la idea de argumentación:
a) La argumentación se sitúa siempre en el ámbito del lenguaje, -lenguaje natural- y
se caracteriza por la «necesidad de dar razones», se argumenta en la defensa o ataque de
una determinada tesis y para ello se alegan razones.
b) Una argumentación ha de estar indisolublemente asociada a un problema una
discrepancia un desencuentro y la argumentación ha de facilitar «razones» apropiadas al
conflicto planteado. 9 PELERMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica.
Madrid, Ed. Gredos, 2015, pág. 48 10 Ibídem, pág. 91 11 ATIENZA RODRIGUEZ, M. Curso de Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 109
3
c) La argumentación incorpora tanto la actividad misma de la propia argumentación
como el resultado obtenido -se entiende como un proceso completo-, incluye tanto el
planteamiento del problema como la solución sin que exista ruptura del mismo,
siguiendo un orden establecido en la determinación de las premisas iníciales y mediante
una inferencia se obtiene una conclusión.
d) Argumentar es una activad racional y por tanto aporta criterios para ser evaluada.
Siguiendo la exposición del profesor se reseñan tres formas, -concepciones- de
conjugar los elementos anteriores y que definen de forma excluyente la idea
argumentación: 12
a) Argumentación formal. Este tipo de argumentación pretende resolver
problemas formales de tipo matemático realizando una abstracción de la realidad para
descifrar problemas ficticios que sirven de soporte para resolver problemas reales. Se
parte de unos enunciados -premisas- de tal forma que se puede concluir en otro
enunciado -conclusión-, siguiendo las pautas establecidas en la lógica formal.
No se tiene en cuenta la argumentación real y lo que se pretende con este tipo de
argumentación es suministrar esquemas para dotar a los argumentos de una validez
lógica y una corrección formal.
b) Argumentación material. En este caso no es importante la inferencia que
conduce a una solución correcta sino las premisas, los puntos de partida, estos deben ser
correctos y verdaderos. Este tipo de argumentación responde al problema de «que
debemos creer» «que debemos hacer» se trata de problemas materiales no formales.
La finalidad de esta argumentación es explicar un comportamiento, anticipar un
acontecimiento, justificar una acción. Este tipo de argumentación obliga a considerar
el contenido veraz y correcto a diferencia de la argumentación formal que tan solo exige
que la inferencia sea lógica.
c) Argumentación pragmática, en este caso se entiende la argumentación como
un tipo de actividad lingüística, -utilización del lenguaje de una forma compleja-, y su
finalidad consiste en «persuadir a un auditorio», interactuar con otras personas para
poder llegar a un acuerdo teórico o práctico. En este caso la argumentación es una
actividad, -no un resultado- las premisas y conclusiones son enunciados aceptados -se
parte de unos puntos de acuerdo- y no es posible argumentar sin estas premisas.
12 Ibídem, págs. 110-112
4
Es una actividad social -la argumentación formal y material pueden realizarse en
soledad como proceso mental individual- y el éxito depende de que se obtenga la
persuasión o acuerdo de la otra parte.
La evaluación de los diferentes tipos de argumentación atiende en la argumentación
formal a la validez o invalidez de los argumentos, desde un punto de vista material a su
solidez o consistencia y será el grado de persuasión el que arroje una valoración desde
el punto de vista pragmático. 13
En este tipo de argumentación pragmática se distinguen dos enfoques: 14
a) La retórica -se ha de persuadir a un auditorio con una componente estática de
la acción-, incorpora como elementos, el orador, el discurso, auditorio y la persuasión.
Esta es la concepción de argumentación que mantiene el autor objeto de este estudio,
Chaïm Perelman.
b) La dialéctica, -la argumentación tiene lugar entre el orador y su interlocutor-
con una componente dinámica ya que existe una interacción continua entre ambos.
Otra concepción desde un punto de vista lingüístico es la aportada por Habermas, 15
que define «la argumentación como un acto del habla, medio para conseguir un
entendimiento lingüístico, que es fundamento de una comunidad inter-subjetiva donde
se logra un consenso que se apoya en un saber proposicional compartido, en un acuerdo
normativo y en una mutua confianza en la sinceridad subjetiva de cada uno».
Para concluir este recorrido, la interesante definición aportada por Monsalve, 16
donde en contraposición a la demostración alega «quien argumenta trata de persuadir o
convencer y persuasión y convicción tienen grados, al contrario de la demostración en la
que la verdad del teorema se impone por entero a cualquiera que domine el sistema
formal en el que se expresa, la tesis puesta en consideración por alguien -a quien se
llamará orador- a un individuo o grupo de individuos -al que se llamará auditorio- puede
tener una completa gama de posibilidades de aceptación, que va desde ninguna hasta la
total. El esfuerzo del orador se dirige a ganar la total aceptación de su tesis por parte del
auditorio.»
13 ATIENZA, M. Curso de Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 116 14 Ibídem, pág. 111 15 MIRANDA ALONSO, T. El Juego de la Argumentación, 2ª edición, Madrid, Ed. La Torre, 1995,
pág. 19 16 MONSALVE, A. Teoría de la Argumentación, Ed. Universidad de Antioquia, 1992, en GALEANO
REY, J.P. y BERNATE OCHOA, F. Técnicas Penales del Juicio. Bogotá, Centro Editorial Universidad de Rosario, 2002, pág. 106
5
Corresponde a la Teoría de la Argumentación estudiar las diferentes técnicas,
estrategias, esquemas y usos discursivos que permiten adherir a un determinado
auditorio la tesis que propone el orador -o escritor-.
1.2. La argumentación jurídica.
En una primera aproximación la argumentación jurídica consiste en «aquel tipo de
razonamiento que se formula en alguno de los niveles en que se utilizan normas del
derecho y en los cuales sea necesario convencer», 17 superando un criterio formalista
que reduce el método lógico deductivo a una mera operación formal. 18
Respecto al espacio donde se desenvuelve la argumentación jurídica el profesor
Atienza 19 sitúa en tres escenarios definidos y delimitados:
a) Es en la fase legislativa, -y por extensión la pre-legislativa de los proyectos de
ley- en cuanto a la producción normativa.
b) En la aplicación de las normas jurídicas destinada a la resolución de los litigios
planteados, -jueces, organismos de la administración, abogados, juristas- operadores
jurídicos en general.
c) Y en la dogmática jurídica, de donde emanan criterios para la elaboración de
normas así como para la aplicación del derecho
Ya deducían los autores clásicos -Quintiliano, Cicerón- 20 la división de la
argumentación jurídica en dos géneros con la finalidad de arbitrar asuntos jurídicos, la
argumentación racional y la legal.
a) La argumentación racional, equivale a la valoración y análisis de los hechos que
se atribuyen al autor y que originan la controversia o disputa a resolver.
17 BERGALLI, R. Hacia una cultura de la jurisdicción. Ideología de los Jueces y Fiscales, Buenos
Aires, Editorial Ad-Hoc,1999, pág. 389 18 «Las decisiones jurídicas distan de poder ser consideradas como una mera operación formal
consistente en hacer encajar los hechos del caso en una norma abstracta y general para obtener automáticamente, en virtud del juego lógico de ambas premisas, el resultado previsto de antemano en la norma. La realidad del derecho desborda ampliamente los postulados más radicales del método lógico deductivo e invalida los planteamientos simplificadores de la metodología jurídica tradicional. Las decisiones jurídicas son el resultado de un proceso de información fáctica como otros estrictamente hermenéuticos, derivados de la búsqueda de la norma o normas aplicables al caso y la especificación de su significado a tenor del caso concreto.» CALVO GARCIA, M. Interpretación y Argumentación
Jurídica, Trabajos del Seminario de Metodología Jurídica (Volumen I) Zaragoza, Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, págs. 39-40
19 ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, Madrid, Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1997, pág. 19 citado en RIBEIRO TORAL, G. Teoría de la
Argumentación Jurídica, México D.F. Ed. Plaza y Valdés. 2006, pág. 24 20 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, Pamplona, Ed. Thompson Reuters Aranzadi,
3ª Edición, 2014, pág. 22
6
b) La argumentación legal, versa sobre la interpretación de la norma jurídica
adoptada a la hora de resolver la disputa o desacuerdo, y radica en analizar la validez
formal de su aplicación.
Como bien incide la profesora Calonje, argumentar jurídicamente consiste
básicamente en «valorar», -valorar hechos- y el tratamiento adecuado a fin de obtener la
validez y adhesión es el uso de una técnica específica y adecuada, siendo el abogado, el
juez y en general el operador jurídico el que ha de conocer como valioso recurso su
funcionamiento y alcance.
En este apartado Perelman denomina «lógica jurídica» al estudio de las técnicas y
razonamientos propios de los juristas y desvincula a la misma de la lógica formal
aplicada al derecho -la obtención de una conclusión solidaria con unas premisas- ya que
los razonamientos jurídicos no pueden obtenerse de razonamientos lógico-formales. 21
Asume el mismo autor que la argumentación jurídica es una rama de la retórica con
una peculiaridad, y es que la argumentación jurídica sirve para resolver controversias
mediante una «decisión por la vía de la autoridad». 22 Se deduce que los destinatarios de
la argumentación jurídica en grado de especialización son los jueces y abogados con
relativa diferencia a la hora de afrontar tal encomienda, cuestión que se analiza
seguidamente.
1.2.1.- Argumentación e interpretación jurídica de los Jueces y Tribunales.
Los jueces -y tribunales por extensión- tienen encomendado el especial encargo de
interpretar el derecho objetivo y suplir al legislador en los supuestos de hecho que no se
hubieran previsto en el momento de producir la norma jurídica.
En palabras de Perelman, 23 «el razonamiento jurídico se manifiesta por antonomasia
en el procedimiento judicial. En efecto la función específica de los jueces es decir el
derecho -y no crearlo-, aunque con frecuencia la obligación de juzgar, impuesta al juez,
le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a flexibilizarla.»
21 «Cabe evidentemente dar el cambiazo y camuflar el papel del juez gracias al silogismo judicial, que
formula, en la premisa mayor la norma aplicable, indica en la menos los hechos probados y termina con la conclusión de que la ley prescribe a partir de la subsunción de los hechos dentro de la norma jurídica. Mas este silogismo sólo se impone a condición de que nos haya sido objeto de controversia ninguno de sus elementos, lo que está contradicho por la existencia misma del proceso.» PERELMAN, C. La Lógica
Jurídica y La Nueva Retórica. Madrid, Ed. Civitas, 1988, pág. 213 22 ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 63 23 PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Ed. Civitas, op. cit., pág. 201
7
Para efectuar este encargo debe justificar -y motivar- su decisión mediante una serie
de argumentos con una doble finalidad, por una parte resolver el conflicto y por otra
someter su decisión a la revisión de órganos superiores a efecto de validar su resolución.
Este encargo en nuestra legislación actual constituye una obligación constitucional
(Art. 120.3 de la Constitución 1978) 24 y legal. (Artículo 218. 2 Ley de Enjuiciamiento
Civil.) 25
El imperativo constitucional obliga dotar a las sentencias de una irrenunciable
motivación y publicidad. En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al margen de exigir
una debida «congruencia» dispone taxativamente que las sentencias se «motivarán
expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y
valoración de las pruebas así como a la aplicación e interpretación del derecho», y lo
más notable desde el punto de vista de la argumentación, la obligación de ajustarse
«siempre a las reglas de la lógica y la razón» orientado a dotar de una consistencia y
solidez a tan importante instrumento público. 26
24 Articulo 120.3 Titulo VI. Del Poder Judicial, Constitución Española 1978: «Las sentencias serán
siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.» 25 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Vigente hasta el 01 de Enero de 2016)
Artículo 218 Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás
pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.
3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.
26 «Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso obligar al que la toma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cómo y porqué. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que no se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de "maldecir a los jueces". Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o en su caso ir a la casación. Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender el sentido y los límites de la leyes nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas. Dan a los comentaristas, especialmente a los comentaristas de sentencias, la posibilidad de compararlas entre sí, analizarlas, agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo también preparar las soluciones del porvenir. Sin los motivos no podrimos tener las "Notas de jurisprudencia" y esta publicación no sería lo que es.» SAUVEL T. Historia del juicio motivado, citado PERELMAN C. La
Lógica Jurídica y la nueva Retórica, op. cit., pág. 202
8
Si bien diversos autores 27 dividen el proceso de decisión y argumentación de los
jueces en dos contextos, «contexto descubrimiento» y «contexto justificación»:
a) El contexto descubrimiento será el procedimiento que se orienta a obtener una
concreta solución a un caso, lo que se limita a un proceso decisional puro.
b) El contexto justificación será el procedimiento orientado a justificar la validez y
corrección de la decisión tomada.
Ambas actividades están coordinadas y diferenciadas en el tránsito que va desde la
fase «descubrimiento» hasta el discurso y su posterior traslado a una resolución escrita
que supone la «justificación».
A este efecto la teoría del derecho utiliza una serie de técnicas para la justificación
racional de las decisiones jurídicas, en los supuestos en los que no haya especial
dificultad en asignar una norma a un hecho especifico se limitará el órgano decisor a
aplicar el precepto normativo sin que se precise argumentación adicional, son los
denominados «casos claros», 28 ahora por el contrario en los supuestos opuestos «casos
difíciles» donde el significado de la ley admita varias interpretaciones, los jueces habrán
de argumentar sobre la norma por la que van a optar.
Siguiendo la relación de las técnicas utilizadas por los jueces y de una forma
sintética, estas se compilan en las siguientes figuras: 29
a) Los denominados «métodos -cánones- de interpretación», como el método
«gramático-semántico» -la utilización de interpretaciones gramático semánticas-, los
métodos «sistemáticos» -se utiliza la posición de una norma en el sistema jurídico y su
relación con el resto-, el método «genético» -vislumbra la intención del legislador-, el
método «teleológico» -se interpreta la finalidad o propósito de la norma jurídica- y por
extensión la finalidad del legislador.
b) Las «formas especiales de argumentos jurídicos» 30 en las que se alude a
formas de argumentación usadas especialmente en la metodología jurídica entre los que
se encuentran los «argumentos analógicos», «argumentos a contrario», «argumentos de
autoridad» y «argumentos simétricos».
27 EZQUIAGA GANUZAS, F.J. «La argumentación jurídica en la toma de decisión judicial» Revista
Vasca de la Administración Pública. Núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014, págs. 1309 -1330 28 «los casos fáciles en contraposición a los conocidos como casos difíciles (hard cases) en la
terminología de Ronald Dworkin», SOCORRO, J.C. y CRUCETA, J.A. Argumentación Jurídica, op.
cit., pág. 98 29 Vid. FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentación Jurídica. Revisión de las teorías sobre la
justificación de las decisiones judiciales, Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2007, págs. 23 ss. 30 ALEXY, R. Teoría de la argumentación, Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1989,
pág. 171
9
c) La «jurisprudencia» existente -reconociendo la consistencia de la decisiones
judiciales-, «principios generales del derecho» -puntos de partida fundamentales en los
que se basa el derecho- y la «dogmática», -opiniones de los estudiosos del derecho-.
Prevalece en la anterior relación su utilización en un sentido preferentemente
práctico, relegando a la teoría de argumentación jurídica la investigación y contraste de
la racionalidad de las decisiones adoptadas.
1.2.2- Argumentación jurídica de los abogados.
Si bien se han expuesto las posibles técnicas a disposición de los jueces, los
abogados se plantean una utilidad diferente de la argumentación en virtud de su
especifica actividad. Dentro de los límites que permite la deontología profesional y
valiéndose de todos los medios posibles procurarán hacer triunfar la causa que
defienden e incluso mediante la utilización de tácticas dilatorias. 31
El abogado no sólo representa a su cliente por encargo ante los tribunales, su
actividad excede esta parcela para realizar labores de asesoramiento patrimonial, fiscal,
contractual y legal y que reivindica la satisfacción de una pretensión jurídica.
Representa a una parte en el conflicto –salvo mediación y arbitraje- y su
«argumentación» se orienta sesgadamente a velar y salvaguardar sus intereses por lo
que su motivación implica que su razonamiento sea interesado y parcial. Esta
orientación puede hacerle cuestionar el propio sistema jurídico y el ámbito del derecho
subjetivo que ampara a su cliente, concepto desarrollado por Vergés en el denominado
«proceso de ruptura» 32 donde expone la intención del abogado en mostrar la
imposibilidad del sistema jurídico actual para encontrar una respuesta a su causa.
Los abogados carecen de las obligaciones formales que se imponen a los jueces, sus
argumentos son retóricos 33 y subjetivos, la finalidad de sus actuaciones es inducir al
juez a la aceptación de sus pretensiones lo que le obliga a exponer solo los hechos y
normas que le son favorables.
31 PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, op. cit., pág. 208 32 Cit. VERGES, J.M. Estrategia judicial en los procesos políticos, Barcelona, Ed. Anagrama, 2009,
en ATIENZA, M. Curso de Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 706 33 «Un hipótesis que puede aventurarse consiste en que el derecho letrado nunca ha dejado de ser una
práctica retórica, de obedecer a las reglas de la retórica.» LONDOÑO TORO, B y GOMEZ HOYOS, D, Diez años de investigación jurídica y socio jurídica en Colombia: Balances desde la red socio jurídica. Tomo I, Bogotá, Editoras Académicas, 2010, pág. 206.
10
A diferencia de los jueces que utilizan argumentos veraces y justificables el abogado
podrá hacer uso de argumentos falaces y no demostrables, siempre con el debido respeto
a las normas de deontología profesional.
El juez afronta la resolución de una cuestión ya estructurada, homogénea y siguiendo
un estricto esquema de organización -con la intervención del derecho procesal-.
En contraposición el abogado se enfrenta a la situación que ha de defender desde su
génesis. Recopila los hechos que le transmite su cliente, les agrupa, analiza y les
identifica en una figura jurídica para finalmente trasladar sus pretensiones ante el juez.
Forma parte de la creación misma del proceso desde su origen y supone una implicación
en la estructura, organización y diseño del proceso que inexcusablemente orientará la
estrategia argumentativa, actividad no exenta de creatividad y complejidad.
Como propone el profesor Atienza, «aunque lo que tuviéramos fuera una
combinación de orientación estratégica y de discurso racional, las diferencias entre los
dos tipos de argumentación, las diferencias en cuanto al énfasis en un extremo o en el
otro, son considerables.» 34
1.3.- Localización de los argumentos jurídicos. Personas, cosas o acciones,
valoraciones.
Una de las empresas más importantes para el abogado será orientarse a la hora de
localizar los argumentos para justificar las valoraciones de los hechos, cuestión siempre
árida y de gran valor desde un punto de vista creativo e imprescindible en una ordenada
pretensión argumental.
Establece la profesora Calonje 35 que todo abogado que se enfrente a la búsqueda de
argumentos ha de tener en cuenta tres propiedades básicas e inexcusables que albergan
los hechos, las características básicas de los hechos, las emociones que provocan, y las
diferentes valoraciones que se hacen de los mismos.
a) Las características básicas de los hechos:
Iniciamos su sucinto desglose con la identificación de las características de los
hechos en los denominados «lugares comunes - loci», 36 estos son apartados o reservas
donde se puede acudir a localizar argumentos para defender una tesis.
34
Ibídem, pág.707 35 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., págs. 105-109 36 OCHOA SIERRA, L. Comunicación oral orientativa. Estrategias didácticas, Bogotá, Ed.
Cooperativa Editorial Magisterio, 2008, págs. 41-53
11
Inicialmente estos apartados son considerados formas vacías pero comunes a todos
los argumentos que se van completando pudiendo así crear un conjunto de lugares que
permite el tratamiento de cualquier tema.
A modo de ejemplo y de forma aclarativa en la antigua Grecia los estudiantes, -al
igual que un abogado en este momento- debían someter un asunto planteado a los
siguientes «lugares»: ¿Quien? -quis-, ¿que? -quid-, ¿donde? -ubi-, ¿con que medios?
-quibus auxiliis- ,¿por que? -cur-, ¿de que modo? -quo modo- ¿cuando?
-quando-, obteniendo una noción de los posibles espacios -depósitos- de ideas que
respondiendo a esas cuestiones se pueden incorporar en los argumentos.
La utilización de estos lugares comunes para la obtención de ideas consiste en que el
lugar indica un elemento de la persona o del hecho, y que en principio puede determinar
el comportamiento de aquella o la realización de este. El abogado revisará estos lugares
y según se concreten las posibilidades observadas en la persona o en el hecho, le
resultará o no aprovechable a la hora de incorporarlo a su esquema argumentativo. 37
Si bien existen diferentes clasificaciones de los citados «lugares comunes», la autora
sigue una inteligente clasificación desarrollada por Quintiliano, ordenando la búsqueda
en tres divisiones según se trate de personas, cosas o acciones.
Proviene esta clasificación de la efectuada por Quintiliano en su obra «Instituto
Oratoria», (V, 10, 23 y ss.) 38 donde se distingue entre «loci a persona» y «loci a re»,
clasificación que se obtiene del eje formado por dos conceptos que intervienen en el
hecho como son las personas y el propio hecho que lo constituye.
Personas -lugares de persona-.
El abogado en su búsqueda de argumentos habrá de analizar los elementos referentes
a la persona. Si bien los atributos particulares de una persona no se pueden utilizar
como argumentos, los aspectos que deriven de estos como sus comportamientos pueden
ser objeto de interés para su argumentación.
Considerar su «nacimiento» puede señalar alguna característica social en virtud de
su origen, la «nacionalidad» orienta sobre determinadas tradiciones o costumbres
atribuidas a su país, el «sexo» característica para la predisposición de determinado tipo
de delito, -fuerza, sexual-, la «edad», identifica determinados comportamientos regidos
por la madurez o inmadurez del autor, «la posición social» siendo previsible un
37 AZAUSTRE, A. y CASAS, J. Manual de Retórica Española, Madrid, Ed. Ariel Letras, 2015,
pág.24 38
Ibídem, pág. 25
12
comportamiento diferente en función a la pertenencia o no a una determinada situación
en el status social, -económica, prestigio, estudios-, «la forma de vida» pudiendo
caracterizarse por ser arriesgada, sedentaria, determinando así un previsible
comportamiento o la improbabilidad de que este hubiera acontecido, y otros aspectos
más personales como sus «ambiciones», «tipo de vida previo», «expectativas»
-económicas, laborales, empresariales-.
Las personas en virtud de su amplia gama de matices de todo tipo permiten con una
correcta interpretación una fuente muy valiosa de ideas para la argumentación.
De las cosas y acciones.
En este apartado inicialmente se pretende acceder a los lugares comunes 39 (loci
/topi) de las cosas «re», estos normalmente suelen presentarse conectados con las
acciones por lo que se consideran conjuntamente.
Al someter una «cosa o acción» a los siguientes lugares se extraen las ideas que
puedan brotar, ¿que es? -a efectos de identificar su esencia-, ¿por que?, -se obtiene el
motivo o la intencionalidad de la acción, por ejemplo la valoración del dolo en procesos
penales-, ¿cuando? -nos ilustra sobre la variable tiempo y su trascendencia en la acción-,
¿donde? -situamos el lugar con la importancia de esta cuestión en determinados hechos
que afecta a la ubicación de la acción, pudiendo determinar si un hecho es delito o no -,
¿cómo? -determina la manera en que se genera la cosa o se desarrolla la acción, punto
de partida inevitable a hora de argumentar así como graduar su importancia, ¿por qué
medio? -determina el medio utilizado y las consideraciones que se pueden obtener en
cuanto a su elección-.
Finalmente un compendio de conceptos denominados «circunstancias accidentales»,
-que rodean la acción y que pueden tener relación indirecta con esta- proporcionando
materia de información para configurar los argumentos.
Interesa tener en cuenta que los argumentos obtenidos mediante estas cuestiones se
ampliaran desplazando su horizonte temporal desde el pasado al futuro.
39 «En el campo de la retórica, los «lugares» tienen varios significados. En primer lugar son
argumentos tipos o «todo aquello de donde se pueda extraer argumentos». Se trata sobre todo de las preguntas generales que el orador debe plantearse en todo momento y que permiten encontrar argumentos. Quintiliano se refiere a este último apartado. Dice que los lugares son los sitios en donde se esconden y de donde hay que extraerlos. Si se les conoce, se les podrá descubrir con sólo un vistazo.» MARTINEAU, F. Técnicas de Argumentación del Abogado, Barcelona, Ed. Bosh, 2000, pág. 45
13
b) Las emociones que provocan.
Se utilizan los sentimientos o emociones derivados de los hechos para presentar una
prueba psicológica, ahora bien solo interesa su «intencionalidad valorativa». Se
considera únicamente «la relación que tienen las características psicológicas con las
circunstancias particulares de interés jurídico o bien con los hechos punibles». 40 No se
trata de identificar la emoción que acontece en un hecho sino que interesa la valoración
que se puede obtener de esa actitud psicológica y si esta puede servir de justificación
para que se produzca el hecho en sí.
Se trata por tanto de identificar la intencionalidad que encierran los sentimientos o
emociones que derivan de los hechos para posteriormente valorar y justificar estas
intenciones, en esta valoración ha de prevalecer un sentido ético de la misma más que
una mera justificación pasional o emocional. La finalidad es «llevar a cabo un proceso
de reducción objetiva y hacer de ellas una prueba» 41 con validez judicial.
Hay que considerar la trazabilidad de la emoción, su comportamiento previsible, su
posible influencia en las consecuencias de los hechos. Cada emoción tiene un
comportamiento predecible generalmente aceptado y será sobre el que hay que incidir
de una manera implícita a fin de dotarle de la mayor objetividad posible.
Las emociones carecen de la contundencia precisa para convencer, su función se
circunscribe a la fase de persuasión y de apoyo a las tesis que se pretende defender.
Se plantean objeciones a la utilización de este tipo de pruebas por cuanto pueden
distorsionar el razonamiento del juez, su aceptación es difícil por su endeblez y dudosa
objetividad. A esto cabe oponer la opinión generalizada de los abogados, que reconocen
este medio como muy eficaz para persuadir y convencer. 42
Hay otra consideración a la hora de aportar una prueba de tipo psicológico y consiste
en que a diferencia de otro tipo de pruebas de cariz más objetivo, en este caso se precisa
una predisposición del receptor. Implica que sea recibida esta prueba con atención y se
consigue con una disposición positiva en su presentación respecto del que hace uso del
argumento -luego no cabe una exigencia en su aceptación- .
En palabras de la profesora Calonje se resume en mantener la «lealtad» hacia el que
escucha, imprimir un «buen sentido» de lo que se expone y «empatía» al situarse en el
lugar de la otra parte, en la misma línea que la concepción aristotélica del «ethos» -o 40 SORIA VERDE, M.A. Psicología jurídica: Un enfoque criminológico, Madrid, Ed. Delta
Publicaciones Universitarias, 2006, pág. 114 41 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 117 42 Ibídem, pág. 116
14
talante del que habla, rasgos y cualidades que debe mostrar- y el «pathos»
-predisposición del oyente a ser movido por la pasión-. 43
La argumentación psicológica de los hechos y para disipar cualquier confusión no
tiene relación alguna con la evaluación psicológica de los actores jurídicos, consiste esta
última en una variedad de procedimientos a disposición de los órganos judiciales para
valorar las condiciones psicológicas de los actores imputados en los hechos. 44
Se relacionan como muestra una serie de emociones que se utilizarán para valorar su
intencionalidad:
o Los celos, -temor a la infidelidad y a la no exclusividad afectiva-, pudiendo traer
a colación sentimientos como el odio y la tristeza. Su utilización cabe en
procesos matrimoniales o de familia donde las especiales relaciones de
afectividad pueden derivar en estos comportamientos.
o La ira, -sentimiento irrefrenable de venganza, motivado por un desprecio contra
uno mismo o contra los que le son próximos sin razón para tal conducta.- Esto
induce a comportamientos sobre los que no se tiene control y para valorar la
responsabilidad de los actos realizados.
o Odio, enemistad, -sentimiento de desafección intensa hacia la otra persona que
induce el deseo de causarle un daño.- Sirve para explicar la causa de
determinadas acciones delictivas así como los comportamientos de difícil
explicación.
o Miedo o temor, -sentimiento de desconfianza que induce a creer que ocurrirá un
hecho contrario a lo que se desea provocando un estado de preocupación o
alteración-. Este sentimiento puede alterar la actuación de determinadas personas
siendo uno de los motivos de autoría en un acto ilícito.
o Compasión e indignación. -el primero se define por el temor que surge ante un
mal que acontece a un tercero, el segundo por el pesar por comportamientos
ajenos que nos desagradan.- La reacción ante estos sentimientos puede orientar o
justificar un comportamiento ante un mismo hecho.
o Envidia, -equivale a un desagrado por el bien ajeno o un sentimiento de
competitividad contra otra persona al poseer esta unas cualidades o bienes que
43 CUESTA ABAD, J.M. y JIMENEZ HEFFERMAN, J.J. «Piscocrítica y Mitocrítica» en Teorías
literarias del Siglo XX. Madrid, Ediciones Akal, 2005, págs. 742-745 44 ARISTAZABAL DIAZGRANADOS, E. y AMAR, J. Psicología forense. Estudio de la mente
criminal, Bogotá, Ed. Uninorte, 2010, pág. 14
15
deseamos-. Su carga motivadora a la hora de actuar es innegable y como fuente
argumental aunque difícil muy eficaz.
o Vergüenza, -se define como el sentimiento de quien se siente humillado o
culpable-, Es un concepto personal lo que equivale a considerarlo irreal, su
influencia provoca un daño en la imagen o reputación de la persona. Este tipo de
sentimiento permite argumentar determinadas omisiones o actitudes huidizas en
determinados actores.
o Honor, -definida jurisprudencialmente como la cualidad que mueve a actuar con
honestidad y dignidad.- Se constituye como prueba para numerosos procesos
sobre el honor y la propia imagen de las personas.
o Incompetencia, -es la carencia de aptitud o disposición para enfrentar un asunto-.
Esta prueba psicológica sirve de argumentación para alegar determinados
incumplimientos omisiones o negligencias que se deseen imputar.
o Intimidad, -deseo de disfrutar lo personal y de la propia privacidad-, pudiendo
exigir a los demás su respeto y por tanto su protección legal. 45
o Tristeza, -sentimiento de pena, disgusto o aflicción motivado por causas
patológicas tanto endógenas como exógenas.- Sentimiento habitualmente
relacionado con cuadros depresivos, alteraciones emocionales, será de utilidad
para graduar la responsabilidad penal.
o Sorpresa, -se puede definir como el sentimiento de conmoción ante una
situación no prevista e inesperada.- Alberga acontecimientos del tipo «in
fraganti» o delitos en los que se ha de considerar la dualidad oportunidad y
tiempo.
Al respecto y como colorarlo no hay que olvidar que son los valores -en calidad de
convenciones sociales- y no los sentimientos los elementos de los que se sirve el juez
para decidir en su resolución, ahora bien los sentimientos y emociones son a su vez
inherentes a la condición humana y por tanto inevitables a la hora de tener que tomar
una decisión.
c) Las diferentes valoraciones que se hacen de los hechos.
En este apartado se trata de conocer los valores que ineludiblemente incorporan los
hechos y una vez detectados identificar la correspondiente jerarquía de estos valores. 46
45 MARTINEZ DE PISON CAVERO, J.M. El Derecho a la Intimidad en la Jurisprudencia
Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1993, pág. 28
16
Previamente interesa concretar la definición de «valor» y de la denominada «teoría
de los valores», y siguiendo la argumentación de Olmeda García, 47 donde describe que,
«a partir del siglo XIX la filosofía destacó con especial énfasis el concepto de valor,
encontrándose que no hay un acuerdo unánime acerca de lo que se entiende con este
término ….. sin embargo podemos resumir que la esencia de los valores es su "valer"
como guía orientadora de la conducta humana hacia lo que sea bueno para el hombre.
Este valor no depende de apreciaciones subjetivas individuales; los valores existen
situados fuera del tiempo y del espacio. Se enuncian como principales: el amor, la
justicia, la paz, la generosidad, la honradez, la prudencia, entre otros.»
Los valores son ideas, abstracciones mentales, atributos ideales o virtudes que
asignamos a la conducta humana o a las cosas, en este caso a los hechos acontecidos.
Los valores incorporan calificaciones en sentido positivo, existiendo una réplica
conceptual negativa del mismo con lo que cada valor tiene su «anti-valor», y
considerando que la sociedad promueve admira y favorece los valores,
consecuentemente y en sentido inverso condena los «anti-valores». 48
De esta definición la profesora Calonje 49 clasifica tres tipos de argumentación
racional según la valoración de los hechos jerarquizándolos desde los más abstractos a
los más concretos: 50 Valores «deseables en sí», «valores útiles para otro fin» y
finalmente los «valores justos por naturaleza o por ley».
a) Valores «deseables en si»: Incluye las cualidades o atributos de los hechos
que inspiran elogio o antagónicamente censura. Su utilización es útil a la hora de
obtener argumentos relacionados con el honor, la reputación, y se emplean en ámbitos
vinculados a la ética, la estética, la educación o con fines sociales.
46 «El valor podemos definirlo como la creencia firme de que algo es importante y preferible a otras
alternativas; en este sentido hablamos de jerarquía de valores como una jerarquía de preferencias que son las que en última instancia gobiernan nuestras conductas y sobre todo nuestras decisiones importantes.» SERRANO GONZALEZ, I. La educación para la salud del siglo XXI. Comunicación y salud. Madrid. Ediciones Díaz de Santos, 2ª edición, 2002, pág. 67
47 OLMEDA GARCIA, M.P. Ética profesional en el ejercicio del derecho, México D.F. Editorial Universitaria, 2ª Edición, 2007, pág. 81
48 QUIJANO PEÑUELA, J.E. y REYES GRASS, J.M. Historia y doctrina de la cooperación, Bogotá Ed. Univ. Cooperativa de Colombia (EDUCC), 2004, pág. 139
49 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 111 50 Si bien se establece esta jerarquía haciendo referencia a MAX SCHELER, este realizó una
clasificación de los valores en cuatro grupos: 1) Valores de lo agradable y desagradable, -dolor, placer-, 2) Valores vitales, -salud, enfermedad, emociones- 3) Valores espirituales, -independientes del cuerpo, valores de lo justo y lo injusto, valores de puro conocimiento de la verdad-, 4) Valores religiosos, -modalidad más elevada, valores por referencia o simbólicos. Vid. JUAREZ, J.F., STRAKA, T. y MORENO MOLINA, A. Un nueva propuesta para la educación en valores. Guía teórico-práctica, Caracas, Ed. Paulinas Distribuidora , 2001, pág. 37
17
b) Valores «útiles para otro fin»: Delatan cualidades en los hechos de carácter
objetivo y facilitan el encuentro entre partes, su utilización está vinculada al espacio
económico, pragmático, obtención de resultados, administración de bienes, y son
valores probables de carácter real.
c) Valores «justos por naturaleza o por ley»: Este grupo de valores son los que
tienen mayor utilidad a efectos argumentativos y se incluyen valores relacionados con la
idea de justo, equitativo, premio, castigo y sus lugares o espacios están vinculados con
la moderación en las actuaciones. La prohibición de determinados comportamientos, la
proporción de los actos, la remuneración, la capacidad, la aptitud o competencia, el
conocimiento y las acciones conforme a derecho donde su cumplimiento se exige con
rigurosidad y su incumplimiento puede ser objeto de argumentación para exigir su
inexcusable respeto.
La función del abogado consiste en prestar atención a estos lugares, valoraciones y
recopilar todos los datos, información y aspectos que contengan, para que una vez
ordenados y sistematizados sirvan de base para argumentar las posibles soluciones a los
conflictos y así hacer valer con mayor contundencia la tesis defendida.
18
2.-TECNICAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. TRATADO DE LA
ARGURMENTACIÓN. LA NUEVA RETORICA DE CHAÏM PERELMAN.
2.1- Chaïm Perelman, figura conceptual, autor y obra.
Chaïm Perelman se constituye como la figura más determinante del siglo XX en el
rescate de la retórica, hasta alcanzar su teoría el reconocimiento de una «nueva
retórica». La llegada de la «nueva retórica» -que se tratará a continuación-, comporta
una renovación en la argumentación jurídica partiendo del concepto clásico de retórica,
adaptándola a las necesidades argumentativas de la actualidad. 51
Junto a la socióloga y humanista Olbrechts-Tyteca, publica el «Tratado de la
Argumentación. La Nueva Retórica», obra clave que se complementará con otra
publicada en 1979, «La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica», ambas obras esenciales
para entender la argumentación jurídica contemporánea.
Respecto a la figura del autor Chaïm Perelman, nace en Varsovia -Polonia- en 1912
de origen judío, se traslada con su familia a Bruselas -Bélgica- donde posteriormente
cursa Filosofía y Derecho en la Universidad Libre de Bruselas. En 1938 obtiene el título
de Doctor en Filosofía con una tesis sobre Frege. 52
La actividad investigadora de Perelman, se orienta hacia la construcción de una
lógica específica de los valores pretendiendo incorporar la lógica formal de Frege al
proceso razonador del derecho y por extensión a la estética, la moral y la política. 53
En sus investigaciones llega a la pregunta: ¿No podría hacerse un análisis analógico
partiendo de los razonamientos en los cuales están implicados los valores y
consiguiendo de este modo destilar lo que se podría llamar una lógica de los juicios de
51 «Su modelo puede considerarse como un enfoque complementario a la teoría de la demostración
lógico-formal. Su mayor acierto consistió en desmitificar el dogmatismo racionalista de tipo cartesiano, según el cual la razón se construye exclusivamente a partir de la evidencia, y considera, por lo tanto falso o irracional todo aquello que no esté sustentado mediante la rigurosa demostración.» DIAZ, A. La
argumentación escrita. Medellín. Edit. Universidad de Antioquia, 2ª edición, 2002, pág. 15 52 Gottolb Frege (1824-1925) Filósofo que ha sentado las bases de gran parte de la filosofía del siglo
XX. Considerado el padre de la lógica moderna y cuestiones sobre la filosofía del lenguaje. Pretendía inicialmente introducir un rigor absoluto en los métodos de prueba de la matemática y a tal efecto construyó un lenguaje simbólico en el que pudiera llevarse a cabo las demostraciones con total garantía de que no se deslizasen errores debido al uso incontrolado de la intuición. Se planteo el problema de la dependencia de una correcta teoría del significado, y por tanto la función principal de la filosofía es la búsqueda de una teoría del significado adecuada, por lo que la filosofía se trasladaba a un escenario nuevo, la filosofía del lenguaje. Vid. VALDES VILLANUEVA, L.M. La búsqueda del significado, Madrid, Ed. Tecnos, 1991, pág. 17-20
53 GASCON ABELLAN, M. Argumentación Jurídica. Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2014, pág. 133
19
valor? 54 Responde a esta trascendental cuestión concluyendo que no existe lógica
específica para los juicios de valor. Afirma que «cuando se trata de opiniones
controvertidas, cuando se discute y se delibera ser recurre a técnicas de argumentación»,
remontándose a la antigüedad clásica para reconocer que estas técnicas se estudiaban
por quienes se interesaban en los discursos en los que se trata de persuadir y convencer
a otras personas.
Partiendo del razonamiento dialéctico desarrollado en la antigüedad por Aristóteles,55
el núcleo de su teoría de la argumentación «es que más allá de los razonamientos
lógico-formales propios de las disciplinas que trabajan con premisas comprobadas
empíricamente, como las matemáticas y la física, existe un amplio campo de
razonamientos o argumentaciones propios de ciencias humanas que trabajan con
premisas que expresan valores, como el derecho, la filosofía, la ética, la crítica, ... y que
sin someterse a los rigurosos criterios procedentes de la lógica deductiva, son
igualmente válidos para sustentar determinadas tesis. Se trata pues, de un modelo de
argumentación propio de ciencias no demostrativas.» 56
La cuestión teórica planteada se orienta al razonamiento jurídico del juez en su
compromiso para emitir una resolución «equitativa, razonable y ejemplar», con
independencia de su conformidad con el derecho objetivo.
Esto le conduce a interrogarse, ¿porque razonamiento o proceso intelectual llega el
juez a esa solución cuando procesa nociones controvertidas?, concluyendo que el único
recurso que tiene es remitirse a razonamientos dialécticos y retóricos, al ser el medio
para alcanzar un acuerdo sobre los valores y su aplicación en un escenario
controvertido. 57
54 PERELMAN C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, op. cit., pág. 136 55 «la inadecuación de la lógica de la demostración al mundo de los valores y la necesidad de abordar
estos con otra lógica, es como surge el encuentro de Perelman con la retórica de Aristóteles.» GONZALEZ BEDOYA, J. Tratado histórico de retórica filosófica, Madrid, Ed. Nájera, 1988. Reproducido en el prólogo a la edición española de: PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica. Madrid, Ed. Gredos, 2015, pág. 14
56 DIAZ, A. La argumentación escrita. op. cit, pág. 15 57 Interesa traer a colación el siguiente texto por su interés: «Si tú y yo somos de diferentes pareceres,
le dice Sócrates a Eutifrón, sobre el numero (de huevos que hay en una cesta), sobre la longitud (de una pieza de paño) o sobre el peso (de un saco de trigo), no discutiremos sobre ello, ni entablaremos ningún tipo de discusión. Nos bastara contar, medir o pesar y nuestra diferencia se habrá resuelto. La diferencia solo se prolonga y se empecina cuando nos faltan instrumentos de medida o criterios de objetividad. Tal es el caso, decía Sócrates, cuando existen desacuerdos sobre lo justo y lo injusto, lo bello y lo feo, el bien y el mal, en una palabra sobre los valores. Por ello si queremos evitar que el tales casos el desacuerdo generen conflicto y se resuelva violentamente, no existe otro camino que recurrir a una discusión razonable. La dialéctica o el arte de la discusión, se presenta como el método apropiado para la solución de problemas jurídicos.» MOREAU, J. Rhétorique, dialectique et exigence première, Théorie de
20
En relación a su obra, en 1945 publica un estudio empírico titulado «De la
Justicia»58. En este trabajo revela que en la aplicación de la ley siempre se establecen
juicios de valor sin que estos sean adaptables a las reglas de la lógica, 59 por lo que en
consecuencia los fundamentos de la justicia son siempre arbitrarios.
El razonamiento general de los juicios de valor aplicados a otras disciplinas como la
filosofía, la política, la ética, implica que se deban negar sus fundamentos racionales, lo
que él denomina «filosofía regresiva.» 60 Este nuevo concepto de «filosofía regresiva»
surge en oposición al concepto de «filosofía primera» -cuyos puntos de partida son
considerados necesarios e inamovibles-, los puntos de partida de la filosofía regresiva
no son ni absolutos ni necesarios, ni inmutables, cabe todo tipo de revisión para incluir
nuevos conceptos y lograr así su coherencia. 61
Posteriormente publica en 1952 su primer libro «Retorique et philosophie: Pour une
théorie de l'argumentation en philosophie.» sobre el conocimiento no formal. En 1979
publica una clarividente obra sobre su concepción del derecho en «La Lógica Jurídica y
la Nueva Retórica» en la que presenta de forma sistemática su teoría de la
argumentación y se expone una nueva forma de razonar -pretende dar respuesta al
problema de la racionalidad del juicio de valor- planteando un «nuevo racionalismo» y
contraponiendo la lógica jurídica -la retórica- a la lógica formal. 62
l´argumentatión» Nauwelaerts, Louvain, 1963, pág. 207 citado en PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y
la Nueva Retórica, Madrid, Ed. Civitas, 1988, pág. 136. 58 «De la justice»; es un estudio que aparece por vez primera en el texto Actualite’s Sociales,
publicado en Bruselas en el año 1945, con el apoyo de la Universidad Libre de Bruselas y el Instituto de Sociología de Solvay. En 1972 aparece publicado nuevamente en el texto Justice et Raison, bajo la Editorial de la Universidad de Bruselas. También fue publicado en castellano, en el año 1964, con el apoyo de la Universidad Nacional Autónoma de México y el Centro de Estudios Filosóficos, con el nombre De la justicia, traducción del profesor Ricardo Guerra. De NARVAEZ HERRERA, M. «Nociones confusas, filosofía y nueva retórica: un análisis desde el giro pragmático en Chaïm Perelman», Franciscanum: Revista de las ciencias del espíritu, Vol. 53, número 156, 2011, pág. 279
59 «Es así como «De la justicie» lleva a Perelman a una encrucijada, a saber, si no hay una lógica de los juicios de valor, entonces los problemas relativos a la racionalidad práctica quedan relegados al simple plano de la irracionalidad y las pasiones. El autor, en consecuencia, propone lo que en este artículo se denomina una distinción metodológica entre, por una parte, los mecanismos argumentativos que posibilitan la adhesión de todo tipo de auditorios a ciertos valores y, por otra parte, los esquemas formales de la lógica que permiten probar la validez de todo tipo de inferencias formales. En una palabra, nuestro autor propone limitar el alcance de la lógica formal para así darle paso a su denominada nueva retórica.» Ibídem, págs. 280-281
60 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, Granada, Ed. Comares, 2005, págs. 14-15
61 “Philosophies premières et philosophie régressive” fue publicado primero en la revista Dialéctica, en Bélgica en el año 1949. En París, en el año1952, aparece publicado dentro de un compilado de ocho artículos titulado Rhétorique et philosophies. Y, posteriormente, aparece en la versión inglesa bajo el auspicio de la revista Philosophies and Rhetoric, número 36 de 2002, con el nombre de “First philosophies and regressive philosophy”, en NARVAEZ HERRERA, M. «Nociones confusas, filosofía y nueva retórica: un análisis desde el giro pragmático en Chaïm Perelman», op. cit., pág. 291
62 GASCON ABELLAN, M. Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 135
21
La publicación del «Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica», supuso una
nueva etapa de renovación en las tesis sobre la argumentación jurídica y a la vez el
renacimiento de una forma de pensamiento -la retórica-, que se ve rescatado de los
mejores tiempos grecolatinos y sólo posible en un ambiente democrático donde exista
un escenario público para el discurso la opinión libre y el debate abierto. 63
Sus obras tardías en las que configura lo esencial de su pensamiento son «Le champ
de l`argumentation» (1970), y la muy interesante obra «La Lógica Jurídica y la Nueva
Retórica» (1976) ya citada junto con el «El imperio Retórico» (1977).
En su planteamiento inicial habla indistintamente de «la retórica y de la dialéctica»,
optando finalmente por la primera. 64 Ambas artes argumentativas nacen de opiniones
que se comparten para llegar a conclusiones plausibles. La retórica persigue la adhesión
del auditorio y la dialéctica la verdad, siendo la retórica la que mejor destaca en el
carácter argumentativo al referirse a un auditorio, de ahí que se decante por la
denominación de «la nueva retórica» 65
Para concluir este apartado con unas breves notas bibliográficas del autor, señalar
que durante la II Guerra Mundial participó en la resistencia belga, recibió la baronía
belga en reconocimiento a sus trabajos académicos del parlamento belga en 1983 y
murió el 12 de enero 1984 en Bruselas de un ataque cardíaco.
2.2- La nueva retórica.
La «nueva retórica» se constituye en el núcleo teórico del pensamiento de Perelman,
del que si algún mérito merece este trabajo será en la labor de simplificación y
compilación que se pretende en estas líneas.
Nace del concepto de «retórica antigua» concebido como «el arte de hablar en
público de manera persuasiva» desarrollado por los clásicos en especial por
Aristóteles66 y Cicerón 67 en la definición de su «discurso».
63 FETERIS, E.T. En presentación de VILLAR BORDA, L. pág. II Fundamentos de la
Argumentación Jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales,op. cit. 64 «La dialéctica pone el acento en lo opinable como algo verosímil, por oposición al razonamiento
analítico que tiene por objeto lo necesario; en cambio la retórica pone el acento en lo opinable como algo a lo que se puede prestar diferentes grados de adhesión.» BIEDMA LOPEZ, J. «Dialéctica de plenitud.» Revista de Filosofía, Ed. Revistas Científicas Complutenses, Madríd, 3ª época, Vol. XIII, núm. 24, 2000, pág. 256
65 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica. op. cit., pág. 23 66 Aristóteles concluye que un discurso retórico completo consta de como máximo de cuatro partes, y
en relación al discurso jurídico estas serán: a) Exordio -expone por adelantado sobre qué asunto se va hablar- b) Exposición -se tratan los hechos dignos de crédito, y cuando son admitidos tanto por su naturaleza como por su cantidad o cuestión similar- c) Demostración -es la aplicación de la prueba a la
22
La «nueva retórica» pretende un modelo donde se completa la lógica formal con una
teoría de la argumentación y cuya definición emana de la ya dada por Aristóteles, «la
retórica tiene por objeto el estudio de técnicas discursivas que tratan de provocar y
acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento».
En este nuevo concepto de «nueva retórica» asume una serie de limitaciones: a) Se
trata de persuadir por medio del discurso. b) Para que el argumento sea convincente
-superando la adhesión- se han de admitir como verdaderas las premisas de que se parte.
c) Si se argumenta sobre los valores, la adhesión será más o menos intensa desbordando
el concepto de certeza o falsedad del argumento. d) La diferencia de la lógica formal
-por extensión ciencias científicas- es que no se pretende la verdad sino únicamente la
adhesión. La obtención de argumentos, justificaciones, demostraciones racionales va
mas allá de la deducción lógica y del control empírico. 68
Ofrece una teoría general de la argumentación que desarrolla la lógica de los juicios
de valor a «partir del examen detallado de la manera como los hombres razonan
efectivamente sobre los valores». 69 El modelo expuesto en la «nueva retórica» muestra
como las argumentaciones intentan convencer a otros sobre la aceptabilidad de sus
opiniones, cuestionando el criterio lógico de validez formal, 70 desarrollando un criterio
alternativo que considera que la argumentación es sólida si es aceptable para la
cuestión en litigio, y estas pruebas pueden ser ajenas al arte retorico, por ser del arte lógico o propias del arte retorico, y que consistirán en argumentaciones inventadas por el orador en aras de la persuasión y victoria en la causa- d) Epilogo o peroración -con cuatro pretensiones; inclinar el auto a nuestro favor, amplificar lo favorables y minimizar lo adverso, excitar las pasiones del oyente, y hacer que recuerde «se martillea el asunto»-. Vid. PUY MUÑOZ, F y PORTELA J.G. La argumentación jurídica. Problemas de
concepto, método y aplicación, Santiago de Compostela, Ed. Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico Universidad de Santiago de Compostela, 2004, págs. 100-103
67 Por su parte Cicerón divide en cinco partes la retórica; invención -encontrar argumentos creíbles y verosímiles que hagan creíble la causa-, la disposición -es el orden y distribución de los argumentos-, la elocución -adecuar las palabras a los pensamientos apropiados-, la memoria, -la retención en la mente de las palabras y argumentos-, y pronunciación -agradable regulación de la voz-, y a su vez se exige que se aporten muchos argumentos y estos colocados cada uno en su lugar, y en seis partes el discurso; exordio -es el principio el discurso y se dispone el ánimo del oyente o del juez-, la narración -se exponen los hechos acontecidos o que acontecerán- la división -se muestra si hay acuerdo o se discute por un motivo, y se exponen los asuntos tratar-, la confirmación, -es la exposición afirmativa de nuestros argumentos-, la refutación -la destrucción de los argumentos contrarios- y finalmente la conclusión -es la parte final donde se incorpora el arte de la retórica.- A. DE NEBRIJA Retórica, Salamanca, Ed. Universidad de Salamanca, 2006, capítulo VII, pág. 61 y capitulo XII, pág. 75
68 A efectos de delimitar los conceptos, Chaïm Perelman expone que mientras la demostración y las inferencias formales de tipo lógico su resultado será correcto o incorrecto, en los argumentos su resultado será más o menos fuerte y la intensidad de la adhesión mayor o menor. Mientras que la demostración es necesaria, la argumentación solo es probable. Vid. OCHOA SIERRA, L. Comunicación oral
argumentativa. Estrategias didácticas, Bogotá, Ed. Cooperativa Editorial Magisterio, 2008, pág. 50 69 SOCORRO, J.C. y CRUCETA, J.A. Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 41-43 70 La «nueva retórica» se expone en sus obras: «Tratado de la argumentación: La nueva retórica.»
(1958) y desarrollada posteriormente en «La lógica jurídica y la nueva retórica.» (1976)
23
audiencia a la que se dirige y para esto se sirve de una serie de técnicas de
argumentación. 71 El planteamiento de la teoría surge de la objeción que hace el autor
sobre la imposibilidad de evaluar racionalmente los juicios de valor.
En la práctica jurídica real los abogados justifican sus tesis en base a argumentos sin
que en la mayor parte de las ocasiones expongan razonamientos estrictamente formales,
por lo que Perelman concluye que «las justificaciones alegadas se pueden considerar
racionales si se consigue que su punto de vista sea aceptado por la audiencia a la que se
dirige.». Carentes de técnicas específicas para la resolución de los problemas jurídicos,
se impone la necesidad de utilizar «razonamientos dialécticos y retóricos» con el
objetivo de establecer acuerdos sobre los valores y su posterior aplicación.
Como finalidad de esta teoría, reproducir el acierto de la definición aportada por
Serna: 72 «La nueva retórica como teoría de la argumentación busca alcanzar un plano
legitimador de la misma racionalidad por la vía de la intersubjetividad del consenso o
comunión de espíritus.»
Posteriormente se introduce el concepto de «auditorio», tan importante a la hora de
entender la concepción de las técnicas argumentativa de Perelman:
Auditorios particular y universal.
La argumentación siempre se dirige a una audiencia, bien sea esta real o imaginaria,
y dada la importancia que tiene este concepto en la teoría de la argumentación se
desplegará partiendo de su concepto: «auditorio desde el punto de vista retórico, es el
conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación. Cada
orador piensa de forma más o menos consciente en aquellos a los que intenta persuadir
y que constituyen el auditorio al que se dirigen sus discursos.» 73
Identifica dos tipos de audiencias, una limitada a un grupo concreto de personas,
-miembros tribunal, consejo de administración, etc.- denominada «audiencia particular»
y la pretensión de la argumentación en este contexto será la de «persuadir» y otro tipo
de audiencia -creado como forma abstracta- que se constituye con todos los seres
humanos considerados «razonables» denominado «auditorio universal», y la intención
de la argumentación destinada a este auditorio es ser «convincente».74
71 Vid. FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentación Jurídica. Revisión de las teorías sobre la
justificación de las decisiones judiciales, op. cit., págs. 87-102 72 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág.29 73 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica.
op. cit., pág. 55 74 «La noción de auditorio es central en la retórica. Un discurso solo es eficaz si se adapta al auditorio
al que trata de persuadir o convencer...En efecto una argumentación persuasiva convincente puede
24
Este concepto de «auditorio universal» no es muy claro, para concretar su definición
el profesor Atienza 75 lo delimita mediante una serie de afirmaciones:
a) Se considera que conforma un concepto límite, la argumentación ante este
tipo de auditorio es la norma de la argumentación objetiva, la aspiración lógica de toda
argumentación.
b) El auditorio universal y las argumentación planteada en este foro será la
característica de la argumentación filosófica.
c) No es un concepto empírico, es un acuerdo de existencia para tener referencia
de un ideal de auditorio.
d) El auditorio universal es el ideal formado por todos los seres dotados de razón
y hay que considerar que es una construcción del orador, no es una entidad de tipo
objetivo.
e) Existe la posibilidad de que diversos oradores creen diferentes auditorios
universales, así como que el auditorio universal de un orador en particular cambie. La
concepción del auditorio universal depende de la percepción que tenga cada orador de
lo que se considere generalmente aceptado en un determinado momento y se modifica
en virtud de los acontecimientos históricos culturales o sociales.
Puntos de partida.
A través de la argumentación se pretende ganar la aprobación de la audiencia
comenzando desde unos denominados «puntos de partida», estos son comunes y a partir
de ellos y mediante unos determinados esquemas de argumentación lograr ganar la
aprobación del «auditorio».
Los puntos de partida son «las bases donde se asienta el entendimiento entre el
orador y el auditorio 76 que se concretan en procesos argumentativos generales
denominados esquemas. 77
dirigirse a cualquier auditorio lo mismo si se trata de sabios que de ignorantes, y lo mismo si se dirige a una sola persona a un pequeño número o a la humanidad entera. Argumentamos con nosotros mismos en una deliberación intima. Ocurre igualmente que un mismo discurso puede dirigirse simultáneamente a varios auditorios. En un discurso al Parlamento el orador puede subdividir su auditorio en tantos elementos como partidos políticos haya y puede tratar de ganar para su causa la opinión pública nacional o internacional, que no reaccionaran del mismo modo frente a cada uno de los argumentos. De ahí la superioridad, desde el punto de vista teórico de los argumentos que hayan de ser admitiditos por todos, es decir por un auditorio universal. Se dirá entonces que utilizamos argumentos convincentes que deberán ser aceptados por todo ser razonable.» PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, op. cit., pág. 141
75 ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, México D.F., Ed. Universidad Autónoma de México, 2005, pág. 49
76 CAPDEVILA GOMEZ, A. El discurso persuasivo. La estructura retórica de los spots electorales
en televisión, Bellaterra, Castellón de la Plana, Barcelona, Valencia, Ed. Universidad Autónoma de
25
El «Tratado de la argumentación: La nueva retórica», describe dos categorías de
puntos de partida clasificados según su vinculación a la realidad, los relacionados con lo
«real» y los relacionados con «lo que es preferible».
a) Los puntos de partida relacionados con lo «real»: En esta categoría los
hechos y las verdades -observados o ya establecidos convencionalmente- se configuran
como puntos de partida no sujetos a discusión y son aceptados por todos los seres
humanos que se les supone «racionales». Es inútil su refuerzo, las verdades o
presunciones son puntos de partida sobre algo ya real o existente. Las verdades son
acuerdos precisos y limitados, las presunciones son sistemas más complejos formados
por uniones de hechos, -teorías científicas, religiosas-. 78
b) En la categoría de «lo preferible», están los valores, las jerarquías de valor y
los lugares comunes -los denominados «loci»- relacionados con las preferencias de la
«audiencia particular», son objetos de acuerdo relativo y suponen una actitud sobre la
realidad. 79
Los acuerdos de los que dispone el orador sirven de apoyo para argumentar,
constituyen un dato que puede ser tan amplio que impere la necesidad de efectuar una
selección previa de los mismos para que se establezcan como efectivo punto de partida
de la argumentación.
Cuando se trata de un auditorio especializado se identifica con el «corpus» del saber
reconocido en esa disciplina, 80 en el resto de los auditorios se ha de realizar un
selección mayor. La elección de estos elementos así como su presentación revela su
importancia y conveniencia en el debate, esta selección concede a estos elementos una
«presencia» considerada esencial en la argumentación, 81 y será mediante «la magia del
verbo» exponer lo que está ausente y se considera importante, dotándoles de valor y
mostrados de forma real y verdadera a la conciencia. 82
Barcelona, Publicacions de la Universitat Jaume I. Universitat Pompeu Fabra. Publicación de la Universitat de Valencia, 2004, pág. 56
77 KLINKENBERG, JM. El Sentido Retórico. Ensayos de Semántica Literaria, Murcia, Servicio Publicaciones Universidad de Murcia, 1992, pág. 62
78 ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, op. cit.,págs.50-51 79 Puntualiza ATIENZA, M. «para ser más precisos, los valores más generales (como lo verdadero, el
bien, lo bello o lo justo) sólo valen para el auditorio universal a condición de no especificar su contenido en la medida en que se precisan, se presentan solamente como conformes a las aspiraciones de ciertos grupos particulares.» Ibídem, pág. 51
80 En una argumentación jurídica será el sistema jurídico, medios de prueba, determinados textos, el tipo de lenguaje utilizado.
81 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica. op. cit., pág. 191-193
82 Ibídem, pág. 194
26
Técnicas de argumentación.
El siguiente paso consiste en la aplicación de ciertos esquemas de argumentación con
la pretensión de desplazar la aprobación desde los «puntos de partida» al punto de vista
o tesis que se pretende defender, estos esquemas son los denominadas «técnicas de
argumentación» los cuales se desglosarán posteriormente.
Toda argumentación parte de un desacuerdo que se pretende superar, el hecho
argumentativo supone una elección, una elaboración, un tipo de construcción que
partiendo de lo ya esta admitido se orienta a influir de una forma eficaz en el
destinatario para obtener la adhesión de un auditorio. 83
Se deduce por tanto la imperiosa necesidad de conocer el auditorio al que va
destinado el discurso. Para eso es preciso conocer su entorno, saber que tesis acepta o
cuales rechaza, su intensidad, valores, creencias, jerarquías y para esto es preciso no
solo argumentar sobre lo que se sabe o se cree, sino sobre lo que el auditorio considera
verdadero o convincente. Se formaliza mediante el reconocimiento de las premisas
aceptadas por el grupo y de los «loci» o lugares comunes, y otorga al auditorio «el papel
más importante para determinar la calidad de la argumentación y el comportamiento de
los oradores.» 84
Se obtiene por tanto siguiendo el criterio del autor una valiosa conclusión, el núcleo
vital de la argumentación no estará en el propio discurso sino en el auditorio al que está
destinado.
En cuanto a la forma, Perelman dedica un apartado titulado «Orden y Método» 85, y
se sintetiza en que «el orador debe evitar argumentos confusos, cerrados, débiles,
imprecisos, redundantes, repetidos, impertinentes, fijos o coercitivos, y presentar su
tesis clara, precisa y adecuadamente de tal manera que resalte sus inmensas
posibilidades.» 86
83 OCHOA SIERRA, L. Comunicación oral argumentativa. Estrategias didácticas, op. cit.,
págs. 50-51 84 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica,
op. cit., pág. 62 85 Ibídem, págs. 757-765 86 OCHOA SIERRA, L. Comunicación oral argumentativa. Estrategias didácticas, op.cit., pág. 51
27
2.3.- Las técnicas de argumentación según Chaïm Perelman. Concepto y
clasificación.
La obra de Perelman en la que cataloga e identifica el acervo de técnicas de
argumentación es el ya citado «Tratado de la Argumentación. La nueva Retórica.» y se
estructura en tres apartados: El primero denominado «los presupuestos y límites de la
argumentación» donde identifica al orador y auditorio, tipos de auditorio y en virtud del
auditorio la diferencia entre persuadir y convencer.
El segundo apartado versa sobre «el punto de partida de la argumentación» en el que
se desgranan los puntos de acuerdo y se establecen las premisas de la argumentación,
los tipos de acuerdo para finalmente realizar unas precisiones sobre la presentación de
los datos y forma del discurso.
Finalmente se definen y relacionan las técnicas de argumentación en las se analiza la
utilización de argumentos con la ayuda de diferentes razonamientos equiparables a
formales, lógicos, matemáticos, conceptuales y son los recursos con los que cuenta el
orador para crear la estructura argumentativa. 87
El autor en un posterior texto expone su finalidad: «Las técnicas de argumentación
suministran todo un arsenal de razones, más o menos fuertes y más o menos pertinentes,
pero que pueden a partir de un mismo punto de partida, llevar a conclusiones diferentes
y a veces incluso opuestas. Los argumentos pueden reforzarse, pero pueden también
combatirse y es razón que frente a las razones en favor de una tesis no se pueden alegar
razones en sentido contrario. La argumentación no es jamás necesaria como
demostración. Y por ello, lo más frecuente será que exista acuerdo sobre el punto de
partida de la argumentación y no sobre las conclusiones hacia las cuales tiende el
discurso.» 88
2.3.1. Clasificación de las técnicas de argumentación.
Como previa clasificación general se establece una diferencia entre «técnicas de
unión» y «técnicas de disociación».
87 «El tratado de la argumentación establece una taxonomía relativa a la técnica de presentación de los
argumentos. El orador recurrirá a ellas ya que le permitirán privilegiar la interpretación que desea que el auditorio retenga. Dichas técnicas intentan establecer una unión entre las premisas de un argumento y la tesis defendida.» SORIA VERDE, M.A. Psicología Jurídica. Un enfoque criminológico, Madrid, Ed. Delta Publicaciones Universitarias, 2006, pág. 76
88 PERELMAN, C. Lógica Jurídica y Nueva Retórica, op. cit., pág. 166
28
Las «técnicas de unión» aproximan diferentes elementos estableciendo una
solidaridad entre ellos. 89 Se establece una relación argumentativa particular entre
elementos que previamente se consideraban independientes, 90 en palabras del autor,
«los procedimientos de enlace son aquellos esquemas que unen elementos distintos y
permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien
estructurarlos o bien valorarlos positiva o negativamente.» 91
Opuesta y complementariamente las «técnicas de disociación» son las empleadas
para separar elementos que forman parte de un mismo sistema, modificando nociones
principales o alternativamente la base del sistema, 92 «cuyo objetivo es disociar, separar,
desolidarizar elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un
conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento, la disociación
tendrá por resultado modificar semejante sistema variando ciertas nociones que
constituyen sus piezas maestras.» 93
Dentro de los «argumentos de unión» se establecen tres clasificaciones que
posteriormente se desglosarán. a) Las argumentaciones cuasi lógicas. b) Argumentos
basados en la estructura de lo real. c) Argumentos que se fundamentan en la estructura
de lo real.
2.3.2. Argumentos cuasi lógicos.
La característica determinante de estos argumentos se encuentra en su apariencia de
razonamientos «lógicos-formales» o «matemáticos», ahora bien es una mera apariencia,
su naturaleza es no formal. Con este tipo de razonamientos cuasi lógicos se pretende
dada la validez reconocida de las demostraciones formales -solo validos en sistemas
aislados y circunscritos-, utilizar su fuerza persuasiva en virtud a su aproximación a
estos tipos de razonamiento. 94
La denominación de cuasi lógicos viene acertadamente explicada por la profesora
Feteris: «se denomina cuasi lógica a la argumentación que establece entre los elementos
una relación recíproca que da la impresión de tener conexiones lógicas. En esta
89 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág. 44 90 FETERIS, T. Fundamentos de la Argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la
justificación de las decisiones judiciales, op. cit., pág. 90 91 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación: La Nueva Retórica,
op. cit., pág. 299 92 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., págs. 44-45 93 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación: La Nueva Retórica,
op. cit., pág. 299 94 Ibídem. pág. 304
29
argumentación, se crea la ilusión de que hay una relación entre la argumentación y la
opinión expuesta, casi tan forzosa como entre las premisas y la conclusión de la forma
del argumento lógico al que se parece. Esta insinuación es errónea: la similitud entre la
argumentación y el argumento formal nunca es suficiente para justificar la pretensión de
validez, de ahí el prefijo cuasi: la argumentación cuasi lógica solo es lógica en
apariencia.» 95
Los argumentos cuasi lógicos se construyen sobre un modelo de razonamiento lógico
o matemático pero se distinguen de los razonamientos lógicos en que son absolutos y
los cuasi lógicos pueden o no suceder. 96 A este respecto la consideración que hace
Bustos Gisbert 97 al referirse a este tipo de argumentos como «casi» formales que
mantienen abierta la posibilidad de controversia, concluyendo que se basan en un
principio de verosimilitud pero sus conclusiones siempre resultaran discutibles estando
expuestos en todo momento a nuevos argumentos dotados de mayor consistencia. 98
En la presentación de este tipo de argumentación, el propio autor expone que se
muestran de una forma más o menos explícita, unas veces utilizando los razonamientos
formales haciendo uso del prestigio y seguridad de este tipo de pensamiento y en otras
ocasiones este tipo de razonamiento lógico se supone subyacente en la argumentación.99
Respecto a la calidad de este tipo de argumentación y en relación a los denominados
«argumentos rigurosos» -nueva clasificación que se estudiará posteriormente-, el propio
autor advierte, «aquel que critique un argumento tenderá a pretender que lo que tiene
delante de él compete a la lógica. La acusación de cometer falta de lógica es, a menudo,
una argumentación cuasi lógica. Por esta acusación, se invoca el prestigio del
razonamiento riguroso.»
Se establece una subdivisión entre los argumentos «cuasi lógicos», aquellos que
apelan a estructuras lógicas y los que recurren a las relaciones matemáticas.
95 FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentación Jurídica. Revisión de las teorías sobre la
justificación de las decisiones judiciales, op. cit., pág. 90 96 CAPDEVILA GOMEZ, A. El discurso persuasivo. La estructura retórica de los spots electorales
en televisión, op.cit., pág. 63 97 BUSTOS GISBERT, J.M. Arquitextura. Fundamentos discursivos del texto escrito en español,
Salamanca, Ed. Universidad Salamanca, 2013, pág. 53 98 Vid. ALVAREZ GARDIOL, A. Lecciones de Epistemología. Algunas cuestiones epistemológicas
de las Ciencias Jurídicas, Santa Fe, Ediciones UNL, 2004, pág. 198 99 Vid. PERELMAN, C y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación: La Nueva
Retórica, op. cit., pág. 304
30
a) Argumentos que apelan a estructuras lógicas.
En este apartado se encuentra el argumento de la «contradicción», definido por la
aceptación y negación de la misma proposición en un mismo sistema, 100 que obliga a
descartar como erróneo cualquier conocimiento que se exprese en contradicciones. 101
La «incompatibilidad», identifica dos tesis cómo incompatibles desde el punto de
vista práctico aunque no desde el lógico motivado por sus circunstancias, si se
mantuvieran estas tesis incompatibles nos encontraríamos ante un ridículo equivalente
argumental del absurdo lógico. 102
La «identidad», permite incorporar en la definición el término definido y lo que se
define, siendo ambos intercambiables. 103 En el supuesto de «identidad total» si las
definiciones se enuncian de forma inequívoca y carentes de ambigüedad nos situaremos
en sistemas de lógica formal, pero en el momento que nos desplazamos al mundo real se
transformaran en cuasi lógicas al tener que elegir entre diferentes significados
posibles.104
Vinculada a la «identidad» y de manera parcial, nos referimos a «la regla de justicia»
en virtud de la cual se exige idéntico tratamiento a personas y situaciones que forman
parte de la misma categoría. La validez y racionalidad de esta regla vienen avaladas por
el denominado «principio de inercia» 105 que reconoce especial importancia al
precedente. Este argumento para ser riguroso se le exige que los objetos sean idénticos
-perfectamente intercambiables- pero en el mundo real esto difícilmente es así, siempre
existe alguna diferencia aspecto o circunstancia en que difieren y el problema a resolver
es definir la importancia de estas diferencias.
La aplicación en la práctica jurídica de «la regla de justicia» nos proporcionará el
fundamento que permite traspasar los casos anteriores a los futuros y así presentar de
forma cuasi lógica la recomendación en el uso de un caso precedente mostrando un
aspecto de racionalidad innegable. 106
100 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación: La Nueva retórica,
op. cit., pág. 306 101 ESTRELLA, J. Argumentos Filosóficos, Santiago de Chile. Ed. Andrés Bello, 1983, pág. 96 102 HOUSE, E.R. Evaluación, ética y poder, Madrid, Ediciones Morata, 2ª Edición, 1997, pág. 240 103 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág. 46 104 HOUSE, E.R. Evaluación, ética y poder, op. cit., pág. 240 105 El llamado «principio de inercia» que postula que no puede rechazarse sin motivo racional algo
que se ha aceptado anteriormente. NAVARRO, M.G. Interpretar y Argumentar La hermenéutica
Gadameriana a la luz de las teorías de la argumentación, Madrid, Ed. Plaza y Janes y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2009, pág. 268
106 Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., págs. 304-341
31
Con unas exigencias más relajadas en cuanto a la identidad de las situaciones el
argumento de «reciprocidad» pretende aplicar la misma solución a dos situaciones que
forman pareja, o son simétricas. 107
Por último el arduo argumento de la «transitividad» permite trasladar la existencia
una relación similar entre un término y un segundo y entre este segundo y un tercero
para concluir que esa relación vincula al primero y al tercero, siendo objeto de este tipo
de argumento relaciones de tipo inclusivo, de igualdad, superioridad o ascendencia.108
b) Argumentos que recurren a relaciones matemáticas.
El argumento de «inclusión» se divide en dos tipos de argumentos, los que
confrontan el todo con cada una de sus partes, tomando el valor de la parte como
proporcional a la fracción que representa y asumiendo por tanto la superioridad del todo
y los que se sirven de la división del todo en partes y de las relaciones entre las partes
resultantes para generar argumentos de «división» o de «partición». 109
Otro argumento que invoca relaciones de tipo matemático es la «comparación»,
permite vincular dos hechos o valoraciones explícitos mediante una conexión que indica
semejanza. 110 Este argumento introduce la idea de medida pudiendo plantearse en dos
términos diferentes, por oposición, por ordenación, esta última incluyendo una variable
cuantitativa. 111 Destacar la diferencia respecto al argumento de la «analogía»: la
«comparación» puede provocar una decisión por contraste y la «analogía» se limitará a
provocar la adhesión con mayor o menor intensidad.
En este apartado, el «razonamiento del sacrificio» se plantea como una suerte de
comparación, donde se mide el sacrificio o coste de oportunidad que se estaría dispuesto
a asumir a fin de obtener un determinado resultado. Este argumento es utilizado para
exteriorizar el valor que se concede a algo asumiendo el riesgo de que el citado
sacrificio sea superfluo, innecesario o ineficaz, por lo que nos situaremos ante una
privación inútil que puede valorarse como un error de aquellos que lo han realizado. 112
107 En lógica formal, una relación simétrica es produce cuando su conversa es idéntica y cabe la
inversión del orden con el antecedente. Ibídem, pág. 343 108 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág. 47 109 Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., pág. 360-361 110 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica. op. cit., pág. 168 111 Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., pág. 376 112 Ibídem, pág. 388
32
Se completa esta clasificación con el uso de las probabilidades en los argumentos de
la «probabilidad» y de la «variabilidad» que facilitan la reducción de los datos a valores
homogéneos de carácter numérico y a elementos mediante los que poder compararlos.
La importancia de este tipo de argumento consiste en transmitir un carácter empírico, 113 y sobre todo a la hora de realizar evaluaciones basadas en la importancia de los
acontecimientos y en la probabilidad de que acontezcan, ahora bien, si se aplica el
cálculo de probabilidades a problemas de conducta, el valor arrojado se mostrará como
un simple deseo sin otro valor más convincente. 114
2.3.3. Argumentos basados en la estructura de lo real.
Esta clasificación incorpora argumentos que proporcionan una estrecha relación entre
las ideas ya admitidas y las que se pretende promover, se sirven de enlaces de sucesión
o coexistencia para establecer solidaridades entre juicios admitidos y juicios que se
promoverán. 115 En este tipo de argumentación se realiza un esfuerzo para justificar una
tesis o propuesta, conectándola con ciertas opiniones que la audiencia tiene acerca de la
realidad. 116
En esta categoría se diferencian dos grupos, los argumentos basados en los enlaces
de sucesión y en enlaces de coexistencia.
a) Los argumentos basados en los enlaces de sucesión.
En este apartado el «nexo causal» que genera el argumento permite aproximar de
forma recíproca dos acontecimientos sucesivos, o conocido un acontecimiento descubrir
la causa que lo determinó y evidenciar sus efectos resultantes. 117
El «argumento pragmático» es «aquel que permite apreciar un acto o un
acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables», 118 o en
términos más amplios «es un argumento que consiste en establecer la verdad o el valor
de la tesis que se defiende a partir de las consecuencias favorables que de ella se
113 HOUSE, E.R. Evaluación, ética y poder, op. cit., pág.241 114 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica,
op. cit., pág. 397 115 DE LA TORRE GAMBOA, M. Del humanismo a la competitividad. El discurso educativo
neoliberal, México D.F, Ed. Universidad Autónoma de México, 2004, pág. 202 116 FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentación Jurídica. Revisión de las teorías sobre la
justificación de las decisiones judiciales, op .cit., pág. 90 117 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica.
op. cit., pág. 405 118 Ibídem, pág. 409
33
derivan, o la falsedad de la tesis defendida por el adversario por las consecuencias
desfavorables que de ella se derivan». 119
Quien lo esgrime no tiene la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias
ni el nexo que vincula la causa con las consecuencias, al presuponer que existe un
acuerdo previo vinculado a nociones de lo normal, lo previsible o lo razonable.
Respecto a su utilización -no siempre fácil-, 120 se recurrirá a este tipo de argumento
cuando se apela a conceptos de utilidad, para ponderar entre los pros y los contras de los
acontecimientos o de las acciones y para averiguar si contienen más ventajas que
inconvenientes, o al revés. 121
A este respecto y desde un punto de vista normativo, un «argumento pragmático» es
el utilizado en el supuesto de una norma a la que se pueden atribuir varios significados.
Este argumento permite optar por aquel significado más eficaz para lograr su finalidad
prescindiendo del significado que la convierte en ineficaz. 122
Otro tipo de argumentación en este apartado es el «argumento del despilfarro» que
justifica el que ya iniciada una obra y habiendo aceptado una serie de sacrificios que
devendrían en inútiles en el supuesto de renunciar a la empresa, se aconseja continuar
hasta la finalización de la obra.
El «argumento de la dirección» como argumentación preventiva se utilizará para
persuadir que un paso en determinada dirección vinculará a otros pasos posteriores con
consecuencias presumiblemente dañinas.
Por último el «argumento de la superación» muestra el temor que una acción nos
dirija a una solución cuyo desenlace sea perjudicial con el riesgo de ir siempre más lejos
en una dirección, sin que se prevea un límite en esa dirección y con un continuo
119 EZQUIAGA GANUZAS, F.J. Argumentación en la Justicia Constitucional, Medellin, Ed.
Biblioteca Jurídica Dike, 2008, pág. 368 120 «Más el argumento pragmático no es tan fácil de aplicar. ¿Cómo elegir, dentro de la multitud casi
infinita de consecuencias posibles de un acto, aquellas que son atribuibles al acto en cuestión y nada más que a él? Es sabido el cúmulo de dificultades, casi insuperables en muchos casos, con que se tropieza cuando se trata de determinar los daños derivados de un hecho culposo. Para no desesperarse los jueces recurren de ordinario a una noción ligada a la idea de lo normal o a la de las consecuencias previsibles o razonables para detener la cadena de las consecuencias que podría llevar a desarrollos indefinidos.» PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, op. cit., pág. 168
121 GARCIA DAMBORENEA, R. Uso de la razón. El arte de Razonar, Persuadir, Refutar. Madrid Ed. Autor, 2012, págs. 61-63
122 NAVARRO, P.E., BOUZAT, A. y ESANDI, L.M. Interpretación Constitucional, Bahía Blanca, Ed. Universidad Nacional del Sur, 1999, pág. 28
34
crecimiento de valor, 123 o en términos más escuetos, como «la capacidad de poder ir
siempre más allá de un hipotético punto de llegada». 124
b) Los argumentos que emplean enlaces de coexistencia.
Su definición se establece en oposición a los enlaces de sucesión, donde el orden
temporal es primordial, este tipo de argumentación basa su construcción teórica en las
relaciones que existen entre una persona y sus actos. 125
Destacar por su utilización el «argumento de autoridad», este emana de los actos que
realiza una persona y que inciden directamente en su reputación y prestigio para servir
posteriormente como medio de prueba o referencia en favor de una tesis.
En palabras de Ribeiro, 126 «el argumento de autoridad consiste en hacer valer el
argumento propio respaldado por una autoridad. Aquí el concepto de autoridad que
respalda nuestro argumento es muy variado, va desde la cita textual de la ley, a la cita
de la doctrina y los pensadores en general, pasando por la cita del sentido común
comunitario, hasta las creencias religiosas. El argumento de autoridad busca en otros
contextos, no las razones invocadas, sino la superioridad jerárquica o moral del hablante
citado. Es decir, se trasladan a la argumentación no sólo las razones del otro, sino
fundamentalmente, los valores morales y la percepción que la comunidad tiene de quien
se cita.»
En su utilización práctica este argumento lejos de constituir una única prueba viene a
completar una pretérita argumentación, y lo que pretende es acreditar que una autoridad
valoriza o desvaloriza, -según la orientación de la tesis defendida- la opinión
defendida.127
Otro argumento dentro de esta clasificación es el denominado «el grupo y sus
miembros» donde se reproduce la relación entre la persona y sus actos, a los individuos
y al grupo, de tal forma que si bien los individuos influyen en la imagen del grupo al
que pertenecen, inversamente la opinión o imagen que tengamos del grupo nos
123 Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit, págs. 430 -450 124 BUSTOS GISBERT, J.M. Arquitextura: Fundamentos discursivos del texto escrito en español,
op.cit., pág. 53 125 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica,
op. cit., pág.451 126 RIBEIRO TORAL, G. Teoría de la Argumentación Jurídica, León (México), Editorial Plaza y
Valdés, 2006, pág.162 127 Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op.cit., pág. 472
35
predispone en relación a los individuos que lo integran. La argumentación que atañe al
grupo y a sus miembros es más compleja dada la multiplicidad posible de pertenencia a
diferentes grupos así como la indeterminación de la noción de grupo. 128
Reiteradamente utilizado en el mundo jurídico el «enlace simbólico» extrae la
significación del símbolo para ser incorporada su representación en la argumentación
que se lleva a cabo. 129 En este tipo de argumento que el nexo entre el símbolo y lo que
representa no es una conexión admitida de forma general, se circunscribe únicamente a
los miembros de un grupo y «la creencia en estas estructuras de participación es un
aspecto de la comunión entre ellos» por lo que el recurso argumentativo de este enlace
se puede utilizar tanto en la presentación de las premisas como en el conjunto de la
argumentación. 130
Un argumento no exento de dificultad es el de «doble jerarquía». Las jerarquías
tienen su mayor utilidad en la participación de los acuerdos que sirven de premisas en
los discursos. Son utilizadas para efectuar diferentes argumentaciones considerando si
están fundamentadas o no, por la importancia de sus términos, y sobre todo, en la
mayoría de las ocasiones se efectuará una comparación entre los términos de las
jerarquía discutida y los de la jerarquía que queremos admitir. 131
La doble jerarquía se puede utilizar en una relación de tipo cuantitativo o cualitativo,
siendo las más utilizadas en el campo jurídico las de tipo cualitativo, y tal como
recomienda el propio autor para justificar reglas de conducta o preferencia por unas
normas en relación a otras. 132
Hay otro tipo de argumentos con opuesta finalidad e innegable utilidad en el espacio
jurídico como son las denominadas «técnicas de ruptura o frenado». 133 Se pretende
128 Ibídem, págs. 494-495 129 «En efecto, el símbolo, a nuestro juicio se distingue del signo porque no es puramente
convencional; si posee una significación y un valor representativo, ambos se extraen del hecho de que parece existir, entre el símbolo y lo que evoca, una relación que, a falta de un término mejor, calificaremos de relación de participación. La naturaleza casi mágica, en todo caso irracional, de esta relación es lo que diferencia el enlace simbólico de los demás enlaces, tanto de sucesión como de coexistencia.» Ibídem, págs. 508 - 509
130 Ibídem, pág. 512 131 Ibídem, pág. 516 132 «El argumento de la doble jerarquía permite basar una jerarquía puesta en duda en una admitida;
por eso presta una ayuda muy estimable cuando se trata de justificar reglas de conducta. Al tener que ser preferido lo que es preferible, la determinación de aquel nos dicta nuestro comportamiento. Si unas leyes son preferibles a otras, a ellas hay que obedecer y no a las otras; si algunas virtudes son objetivamente superiores...» Ibídem, pág. 523
133 «Las técnicas que rompen, o que frenan, la interacción del acto y la persona deben ponerse en movimiento cuando existe una incompatibilidad entre lo que creemos de la persona y lo que pensamos del acto, y cuando nos negamos a operar las modificaciones que se impondrían, porque queremos preservar, bien a la persona o al abrigo de la influencia del acto, bien a este el abrigo de la influencia de la persona.
36
desvincular a la persona del acto realizado, su utilización es evidente en procesos de
defensa y de justificación de comportamientos.
Una de estas técnicas será el «prejuicio» o también denominado «prevención» por el
que interpretamos el acto en relación a la persona que lo lleva a cabo y consiste en crear
un vínculo que permite comprender el verdadero sentido del acto y la opinión que nos
merece su autor. La finalidad del «prejuicio» -ya sea favorable o desfavorable- es obviar
el valor del acto y trasladarle valores del autor a fin de evitar los daños que supondría
una ruptura no explicada del acto y la persona. 134
Para mitigar la posible estigmatización que pudiera surgir al ser víctima del
«prejuicio» se ofrece otro tipo de técnica como es el de la «advertencia», que consiste
en la emisión de una opinión favorable o desfavorable sobre la persona o sobre el acto.
Un último recurso y con un alcance más restringido la «excepción» que nos permite
«alegar el carácter excepcional del acto para disminuir su repercusión.» 135
2.3.4. Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real.
La característica de este grupo de argumentos es la generalización o transformación
de lo que se admite para un caso particular. 136 Estos enlaces que se fundan en la
estructura de lo real recurriendo a un caso particular, y se establecen en tres tipos de
argumentos, el «ejemplo», la «ilustración» y el «modelo». 137
La argumentación por el «ejemplo» implica la generalización a partir de un caso
particular, aceptando la existencia de un acuerdo previo sobre la posibilidad de esta
generalización. 138 Una peculiaridad de este argumento se produce cuando partiendo de
un caso particular se llega a una conclusión también particular sin que se enuncie
ninguna regla, nos encontramos entonces antes «la argumentación de lo particular a lo
particular». 139
Trasladar un caso particular a una regla a través del «ejemplo» estará limitado por la
capacidad del caso particular para ser generalizado al tener que evitar los elementos
Esto significa que las técnicas -de ruptura y frenado- tienen por resultado el transformar la interacción en acción que va en un sentido y no en el otro.» Ibídem, pág. 477
134 Ibídem, pág. 483 135 Ibídem, pág. 485 136 SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág. 49 137 ATIENZA M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 58 138 Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., pág. 536 139 Ibídem. pág. 539
37
accidentales o no representativos del mismo, este problema se soluciona con el
denominado método «de las variaciones concomitantes». 140
A diferencia del «ejemplo» que funda la regla, la «ilustración» tiene como misión
reforzar la adhesión a una regla ya conocida y admitida «proporcionando casos
particulares que esclarecen el enunciado general, muestran el interés de este por la
variedad de las aplicaciones posibles, y aumentan su presencia en la conciencia.» 141
Respecto a la aplicación práctica, este tipo de enlace a diferencia del «ejemplo» en el
que la adhesión ha de ser irrefutable en la «ilustración» es más dudosa, siendo su
función la de impresionar vivamente a la imaginación para captar toda la atención del
oyente. La utilidad final de la «ilustración» bien puede ser aumentar la presencia de una
regla abstracta con la ayuda de un caso particular, como facilitar la comprensión de una
determinada regla. 142
El argumento del «modelo» permite no solo crear o reforzar una determinada regla,
sino fomentar e incitar la acción por imitación. 143 Su utilidad no solo se limita a la
conducta que se ha de seguir, sino que sirve como aval a la conducta ya adoptada.
Por oposición a este enlace si la referencia a un modelo permite abogar por
determinados comportamientos, el «anti modelo» posibilita su alejamiento incorporando
incluso una mayor eficacia que el propio «modelo». 144
Por último el razonamiento de la «analogía» definido como una similitud de
relaciones y con una utilidad más adecuada a la filosofía que al derecho. 145
El concepto descrito por el autor se desarrolla en los términos de una relación entre
dos elementos, uno denominado «theme» -que equivale a la conclusión- tiene similar
140 «El método de las variaciones concomitantes, responde a la ley que explica que un fenómeno que
varía de cierta manera todas las veces que otro fenómeno varia de la misma manera, es una causa o un efecto de este fenómeno, o está ligado a el por una ley de causalidad.» EUSTAQUIO ALVARES, F. Manual de Lógica, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2007, pág. 176
141 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica,
op. cit., pág. 546 142 Ibídem, pág. 550 143 «Pueden servir de modelo las personas o los grupos cuyo prestigio valore los actos. El valor de la
persona, reconocido de antemano, constituye la premisa de la que se sacara una conclusión que preconice un comportamiento particular.» Ibídem, pág. 554
144 Ibídem, págs. 559-560 145 «En derecho, el razonamiento por analogía propiamente dicho se limita -al parecer- a la
confrontación, sobre puntos concretos entre derechos positivos distintos por el tiempo, el espacio geográfico o la materia tratada. En cambio cada vez que se buscan similitudes entre sistemas, se los considera ejemplos de un derecho universal; asimismo, siempre que se argumenta en favor de la aplicación de una regla determinada casos nuevos, se afirma, por eso mismo, que se está dentro de un único campo; por lo tanto, la rehabilitación de la analogía, como procedimiento de interpretación extensiva, que responde al deseo de algunos juristas de ver en ella otra cosa que no sea el término por el cual se descalifica lo que el adversario presenta como ejemplo, se realizará dándoles a la analogía una significación diferente de la que hemos propuesto.» Ibídem, págs. 573-574
38
estructura denominado «phoro» -donde se sitúan los razonamientos-. Este segundo
término al ser más conocido evalúa y determina al primero, situándose ambas relaciones
en diferentes dominios ya que si estarían en el mismo se incurriría en una confusión con
figuras como la «ilustración» o el «ejemplo». 146
Ahora desde un punto de vista jurídico, 147 superado el concepto lógico-formal, se
entiende por «analogía» el procedimiento por el cual se atribuye a un supuesto de hecho
no regulado por la norma el mismo tratamiento que un caso regulado similar al
primero.148
Incorporada en esta categoría se encuentra la «metáfora» definida por los clásicos 149
como un tropo -un acertado cambio de significación de una palabra o de una locución- y
a la que Perelman atribuye la misma configuración que a la «analogía», esta figura en
términos del autor es considerada como una «analogía condensada» resultado de la
unión en un mismo elemento del ya definido «phoro» -argumentación- y el «theme»
-conclusiones-. 150
2.3.5. Técnicas de disociación o de ruptura.
La argumentación de las «técnicas de ruptura de enlace» se justifican en sostener que
se encuentran indebidamente asociados elementos que deberían estar separados e
146 Vid. SERNA, P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág. 50 y
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica, op.
cit., pág. 571 147 Articulo 4.1 Código Civil: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.»
148 «El concepto de analogía no es un concepto de utilización exclusiva en el ámbito del Derecho. La analogía significó originariamente proporción y, más exactamente proporción matemática. En general puede decirse que la analogía hace referencia a un proceso de comparación de dos cosas que, por la relevancia de las características que comparten, resultan susceptibles de ser calificadas como análogas . En lo referente a la utilización de dicho término en el ámbito jurídico se ha podido señalar así que «cuando los juristas hablan de analogía, suelen referirse por lo común a un procedimiento argumentativo que permite trasladar la solución prevista para un determinado caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que se asemeja al primero en cuanto que comparte con aquél ciertas características esenciales o bien -para emplear la expresión clásica recogida en el Código Civil español- la misma razón, (eadem ratio). Este tipo de argumentos se conocen como analogía legis.» ATIENZA, M., Sobre la analogía en el derecho: Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico». Ed. Cuadernos Civitas. Madrid, 1986, pág. 29 en SANCHEZ FERRO, S. Analogía e Imperio de la Ley, Anuario de Filosofía del Derecho XIV ,1997, págs. 652-653
(DIALNET, http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=142348) 149 QUINTILIANO, Lib. VIII, Cap. VI, cfr. Volkmann, Rhetorik der Griechen un Römer, pág. 40, en
PERELMAN, C. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica, op. cit., pág. 610 150 Ibídem, pág. 611
39
independientes entre sí. La «disociación» presupone la unidad primitiva de elementos
confundidos dentro de una misma concepción. 151
Hasta ahora los recursos persuasivos creaban uniones conectoras entre los elementos
que se consideraban independientes, la capacidad de persuasión, aceptación o
adherencia se fundaba en esos enlaces conectores y en los procesos persuasivos que
producen en las mentes de los receptores.
Argumentar respaldando una determinada tesis es negar otra, se crean enlaces,
conexiones destruyendo a la vez otras, el proceso de destrucción explicito es lo que
Perelman denomina «disociación de ideas». 152
La disociación de ideas se puede provocar al cuestionar las conexiones que
inicialmente fueron aceptadas, y esta circunstancia se produce por los cambios de
situación, por experiencias empíricas, concluyendo que el argumento surge al justificar
la separación de elementos que han sido indebidamente ligados. 153
Otra forma de disociación de ideas es lo que se denominan «parejas de nociones
filosóficas» en las que se contraponen dos términos, uno de ellos se le considera
normativo y es utilizado para determinar el desvalor del otro término, por ejemplo:
apariencia/realidad, opinión/conocimiento, mente/cuerpo, particular/universal,
accidente/esencia, relativo/absoluto, medio/fin. Estos pares permiten disociar las ideas
en dos direcciones provocando una oposición insalvable -que pudiera ser también
incorrecta o cuestionable-. 154
Este tipo de argumentación tiende a explotar las disociaciones admitidas por los
receptores y alternativamente incorporando otras, presentando otras disociaciones
aceptadas por otros auditorios o rescatando alguna olvidada. 155
151 Ibídem, pág. 628 152 LARRAURI TORROELLA, R. El discurso educativo de la reforma curricular del bachillerato
propedéutico estatal. Toluca México. Ed. Universidad Autónoma del Estado de México. 2001, págs. 47-48
153 Ibídem, pág. 51 154 Ibídem, pág. 52 155 SERNA P SERNA P. De la Argumentación Jurídica a la Hermenéutica, op. cit., pág. 51
40
3.- ARGUMENTOS RIGUROSOS Y SU APLICACIÓN JURIDICA.
3.1.- Argumentos rigurosos, concepto, clasificación desde un punto de vista
jurídico.
La noción de este tipo de argumentos nace sobre su grado de credibilidad y elevado
nivel de aceptabilidad, dotados de una apariencia de tipo racional, obligan a elegir más
allá de los impulsos, emociones y deseos. Sus valoraciones se efectúan como justas por
naturaleza -basándose en principios de equidad- o alternativamente establecidas por
disposición legal. 156
Estos argumentos son los que exigen un mayor esfuerzo intelectual y de tipo técnico.
Considerando su eficacia son los más utilizados en el mundo jurídico, motivado por el
efecto que provocan en el juez, obligándole a decidir entre una opción general y otra
específicamente práctica que será la que le proponga el argumento forzoso.
En relación al resto de familias de argumentos que considera la autora 157 -de
ejemplo y de probabilidad- el juez o tribunal ante una argumentación rigurosa estará
obligado a responder y no podrá prescindir de esta declaración al actuar sobre la
credibilidad de la convivencia conformada por normas de general aceptación.
Conceptos como la «reciprocidad» y la «regla de justicia» están en la base de toda
norma de convivencia humana y su respeto evidencia la idea de razonable, cómo de
inaceptable su quebrantamiento.
La fuerza, intensidad y precisión de este tipo de argumento proviene de su
vinculación con el concepto de «regla aceptada» por la sociedad, su calado es mayor al
traspasar el espacio «teórico» para entrar en el escenario «real» de la convivencia
humana.
Estos argumentos rigurosos se recopilan en la clasificación que efectúa Perelman
dentro de los argumentos cuasi-lógicos, anticipando el propio autor su denominación de
«rigurosos» al proclamar que «aquel que critique un argumento tenderá a pretender que
lo que tiene delante de él compete a la lógica.
156 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 134 157 Agrupa la autora los argumentos en tres tipos, rigurosos de ejemplo y de probabilidad, atribuyendo
a los argumentos de ejemplo una técnica de tipo demostrativo y a los de probabilidad les atribuye un conocimiento de la realidad aproximado. Ibídem, págs. 149-178
41
La acusación de cometer una falta de lógica es consecuentemente una argumentación
cuasi lógica. Por esta acusación se invoca el prestigio del razonamiento riguroso.». 158
Su importancia y fuerza persuasiva se deduce de su aproximación a la lógica formal y
en concreto a las demostraciones formales de validez reconocida. 159
Frente a estos argumentos de tipo riguroso, la clasificación realizada por Calonje
incluye los argumentos de «ejemplo», ubicando su aplicación jurídica en persuadir
sobre hechos deseables en sí -dignidad, bondad, acierto- y su argumentación sirve para
corroborar algo que se ha afirmado, que ha sucedido o se presupone que va a suceder, se
justifica un hecho o acción que es merecedor de ser imitado.
Se completa con los argumentos de «probabilidad», su finalidad está enfocada a
convencer sobre las ventajas o desventajas de un hecho con una probabilidad de
acontecer y con una utilidad hacia la toma de decisiones de tipo pragmático o para
justificar una acción o cambio. 160
3.2.- Aplicación jurídica argumentos rigurosos.
Los argumentos seleccionados en este apartado y cuya utilización como se ha
anticipado es la más habitual en el ámbito jurídico, abarca parte de los ya considerados
como cuasi lógicos, si bien por pura especificidad unos tendrán mayor adaptación a
otros espacios como el filosófico, artístico o poético.
En este trabajo la selección efectuada en virtud de su práctica jurídica incluye los
argumentos de incompatibilidad/compatibilidad, transitividad/intransitividad, regla de
justicia, simetría, reciprocidad, definición y el argumento del todo sobre las partes, y la
división del todo en sus partes, la definición y finalmente la ironía y el dilema.
3.2.1.- Argumento de incompatibilidad y compatibilidad.
Este argumento es reconocido como el dotado de mayor fuerza. En el caso de la
incompatibilidad establece que los valores o actividades de los hechos que se alegan no
pueden coexistir o se encuentran unívocamente enfrentados. Por el contrario si se alega
158 En similares términos se refiere a la regla de justicia, al exigir a los objetos que la componen sean
idénticos y sustituibles, para que se puedan constituir como el fundamento de una demostración «rigurosa». PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., pág. 340 159 Ibídem, pág. 304 160 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 133
42
compatibilidad, se acepta «la aptitud o proporción necesaria para unirse o concurrir en
una misma persona, lugar,» 161 sin que exista objeción alguna.
La utilización de este argumento obliga al juez a identificarse, aunque su decisión no
sea excluyente ya que la incompatibilidad se puede referir a diferentes circunstancias
contingentes y cabe la posibilidad que la incompatibilidad alegada sea irrelevante en
relación a la cuestión planteada.
Un ejemplo jurisprudencial de este argumento donde se resuelve la compatibilidad e
incompatibilidad se encuentra en la sentencia del TSJ Madrid 1135/2008 de 5 de
junio162, al resolver el recurso planteado por un miembro de la Guardia Civil contra la
resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 20 de julio de 2005,
que le denegó el derecho a obtener el reconocimiento para el ejercicio de la actividad
privada como ingeniero agrónomo.
Se acepta la compatibilidad frente a la incompatibilidad en virtud de lo expuesto en
su fundamento jurídico segundo, en el que se establecen una serie de condiciones para
aceptar la incompatibilidad y que en el caso propuesto no se cumplen:
El artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) señala, efectivamente, que "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades". . . . La adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer las siguientes conclusiones: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario" (artículo 11.1, en relación con el 1.3 ); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el artículo 12 , entre las que no se encuentra, evidentemente, la práctica de la actividad de ingeniero agrónomo. . . . Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada "pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario"; la segunda, que pueda "comprometer su imparcialidad o independencia". . . . De esta forma, la actividad en cuestión sólo podría considerarse incompatible si concurre una de estas dos circunstancias: a) Que se relacione directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario; b) Que esté expresamente recogida en el artículo 12 de la Ley de Incompatibilidades . "A sensu contrario", por tanto, podrá el personal al que resulta aplicable la normativa expuesta ejercer la actividad correspondiente si la misma no reúne los dos requisitos expuestos, circunstancia que concurre, claramente, en el actor a la vista del puesto de trabajo que desempeña.
161 Ibídem, pág. 136 162 TSJ de Madrid (Sala de Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), núm. 1135/2008, de 5 junio
2008 (JUR/2008/329981) Ponente: Jesús Cudero Blas
43
Otro supuesto donde la cuestión versa sobre la compatibilidad e incompatibilidad, se
analiza en la STS del 14 de julio de 2014, 163 en la que se estima un recurso de casación
para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias. La cuestión debatida es la compatibilidad de
dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos regímenes distintos
-incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo dentro del Régimen
Especial del Mar e incapacidad absoluta derivada de enfermedad en el Régimen
General- resolviendo en el fundamento jurídico tercero, que en el caso de sucesión de
actividades laborales y reuniendo los requisitos legales si es posible compatibizarlas:
La solución, por tanto, a la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en entender compatibles dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos regímenes distintos de nuestro Sistema de Seguridad Social cuando ha existido sucesión en actividades laborales que dieron lugar al alta en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social cuando el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos en cada uno de ellos y con independencia de que se tengan en cuenta para la agravación dolencias ya valoradas en la incapacidad permanente declarada en el otro Régimen.
El supuesto gira en torno a la compatibilidad e incompatibilidad de «prestaciones», a
diferencia del primer caso en que el objeto lo constituye las «funciones».
3.2.2.- Argumento de transitividad e intransitividad.
Este argumento considerado el más difícil de aplicar permite justificar que si existen
determinadas relaciones entre los elementos X e Y, y a su vez entre los elementos Y con
Z, se puede concluir que existen esas referidas relaciones entre X y Z.
Los posibles vínculos que puede albergar este argumento serán, los de igualdad,
superioridad, inclusión, ascendencia entre los mismos. En el espacio real se traducen en
relaciones del tipo «antepasado de», «responsable de», «igual que», «más extendido
que», pueden convertirse en relaciones transitivas.
La utilización en la práctica jurídica de las relaciones transitivas permite relacionar
personas o situaciones cuya confrontación directa no se puede efectuar, así como los
argumentos basados en las relaciones de alianza o de antagonismo entre personas o
grupos, mostrando una apariencia cuasi lógica. 164
163 STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 14 de julio de 2014. (RJ/2014/4057) Ponente: Fernando
Salinas Molina 164 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., pág. 355
44
Como interesante ejemplo de transitividad, se identifica en la STS 339/2015 de 23 de
junio, 165 donde concurre la acción de impugnación del testamento por preterición de
heredero forzoso y la acción de petición de herencia.
El argumento de transitividad tal como lo reconoce el Tribunal en su fundamento
jurídico tercero, se detecta en una acción de preterición reclamando la legitimación
como sucesor de su padre y este a su vez del abuelo del demandante. Salva el tribunal
las objeciones de prescripción de la acción y legitimación, en virtud de la correlación
transitiva existente en los siguientes términos:
. . . sostiene la recurrente, tal y como mantiene la sentencia dictada en primera instancia, que la acción está prescrita al tratarse la acción de preterición de heredero de una acción de naturaleza personalísima. . . . . . . alega la falta de legitimación activa del demandante, por entender que resultando la acción para exigir la legítima del heredero una acción personalísima, y no habiéndose ejercitado ésta por el padre preterido del demandante, éste carecería de legitimación activa. Como se ha anticipado en el inicio del recurso, los motivos primero y segundo plantean la cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas. . . . ..... a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.
3.2.3.- Argumento de la reciprocidad.
Este argumento deriva de la idea que las relaciones han de ser simétricas entre el
antecedente y el consecuente, otorgando el mismo tratamiento a dos situaciones que son
semejantes entre ellas. 166
Argumento especialmente utilizado en asuntos de derecho internacional tanto
privado como público, y así se aplica en el AAN 302/2012 de 5 de marzo de 2012 167
165 STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 339/2015 de 23 junio. (RJ/2015/2547) Ponente: Francisco
Javier Orduña Moreno. 166 ARTURO DORADO, N.R. y CUCHUMBE HOLGUIN, N.J. Argumentación Jurídica y Análisis
Jurisprudencial, Santiago de Cali, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, 2009, pág. 41
45
donde se resuelve una solicitud de extradición amparándose la autorización a un estricto
principio de reciprocidad:
La república Árabe de Egipto ha ofrecido a España, hasta en tres ocasiones y mediante certificación firmada por sus autoridades, la reciprocidad de la República Árabe de Egipto en las reclamaciones que España verifique en casos similares, al tiempo que certifica que no existe en el ordenamiento jurídico egipcio norma alguna que impida o sea contraria a tal promesa de reciprocidad. . . . la Constitución española no prohíbe la extradición de los nacionales, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Constitución esto es: "La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad" por lo que, existiendo un tratado de extradición multilateral firmado tanto por España cuanto por Egipto en materia de delitos de corrupción y blanqueo de capitales (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, hecha en Nueva York el 31 de Octubre de 2003 ratificada por Egipto en fecha 25 de febrero de 2005, y por España el 16 de septiembre de 2005 (Publicado en el BOE de 19 de julio de 2006) . . . Las garantías de reciprocidad ofrecidas por el Gobierno de la República Árabe de Egipto cumplen con los requisitos del principio de reciprocidad constitucionalmente establecido, por lo que nada obsta a la entrega.
En este supuesto no existe un convenio bilateral de extradición entre España y
Egipto, sino un tratado multilateral de extradición para delitos de corrupción y blanqueo
de capitales. Se apela al ofrecimiento de «hasta en tres ocasiones» el mismo trato de
reciprocidad de Egipto hacia España para aceptar la extradición que se propone.
Ahora en sentido inverso y considerando el mismo principio, en el AAN de 6 de
octubre de 2000, 168 se rechaza la solicitud en su fundamento jurídico segundo, alegando
la ausencia de reciprocidad en el caso opuesto de Brasil:
Constitucionalmente, la reciprocidad aparece en nuestro ordenamiento jurídico como presupuesto de la concesión de toda extradición. Ésta ha de regirse por un tratado o por la ley, pero siempre atendiendo al principio de reciprocidad. La Constitución de Brasil impide la extradición de sus nacionales, salvo las excepciones contempladas, que no son de aplicación al presente caso, de modo que la reciprocidad estaría forzosamente ausente en la extradición a Brasil del reclamado, que es español de origen. La falta de reciprocidad se manifiesta a virtud de operación de mera aplicación de normas jurídicas, luego es apreciable por el órgano judicial español interviniente con funciones decisorias en nuestro proceso de extradición. Por imperativo constitucional la presente extradición debe ser rechazada.
3.2.4.- Argumento de la simetría.
Este argumento riguroso establece cierta proporción y conformidad entre los
hechos 169 siendo múltiples las formas a las que se puede referir, entre las que se
167 AAN (Sección 3ª), núm. 302/2012, de 5 de marzo de 2012. (TOL5.358.347) Ponente: Clara
Eugenia Bayarri García. 168 AAN (Sala de lo Penal Sección 4ª), de 6 de octubre de 2000. (JUR/2001/42515) Ponente: Carlos
Cezón González
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consideran, a) hechos iguales o semejantes, b) mantenimiento de la proporcionalidad
entre dos relaciones paralelas, c) la posibilidad de invertir el orden del antecedente o del
precedentes. Este tipo de argumento se utiliza para reclamar una aplicación de una regla
moral o ética.
Un ejemplo práctico de este tipo de argumento es el utilizado a la hora de reclamar
un porcentaje de plazas reservadas a determinadas personas con minusvalía, alegando
que si existe una proporción legal obligatoria en la oferta de empleo público de la
Administración Civil, en iguales términos para las Cortes Generales, cuestión resuelta
en la STS 551/2000 de 13 de enero: 170
Contra esta Resolución interpuso el señor R. recurso administrativo, alegando que debía habérsele adjudicado una de las plazas, al ser minusválido y existir la obligación legal de reservar a éstos un 3% de plazas en las convocatorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 226/1991, de 22 de febrero ( RCL 1991\501 y 833), por el que se aprobó la oferta de empleo público en el ámbito de la Administración Civil del Estado para 1991, a cuyo tenor «del total de plazas ofrecidas se reservará un 3 por 100 para ser cubiertas por quienes tengan la condición legal de personas con minusvalía». Las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, en reunión conjunta celebrada el día 2 de junio de 1992, acordaron la desestimación de este recurso, con el argumento de que lo dispuesto en el RD 226/1991 no es aplicable a las Cortes Generales, que en virtud de la autonomía proclamada en el artículo 72 de la Constitución Española, se rigen por lo dispuesto en el Estatuto del Personal de las Cortes Generales y sus normas de desarrollo para todo lo referente al ingreso de los funcionarios de las Cámaras, siendo así que ni el Estatuto ni sus normas de desarrollo ni la propia convocatoria del concurso-oposición establecen un turno reservado para personas minusválidas.
3.2.5.- Regla de justicia.
Argumento que permite exigir la igualdad en el tratamiento reservado a todos los
miembros de una misma categoría esencial, 171 lo que se traduce en la equidad en el
trato a seres o situaciones que forman parte de la misma categoría.
La utilización de este argumento se visualiza en la STS de 7 de octubre de 2002 172
en la que se confirma la vulneración del principio de no discriminación del trabajador
temporal respecto del trabajador fijo, 173 en el abono del complemento de antigüedad a
169 Si bien Perelman incorpora la simetría dentro de los argumentos de reciprocidad, como una forma
específica de estos, advirtiendo que el abuso del argumento de la simetría más allá de los límites de su admisibilidad puede producir un efecto cómico. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado
de la Argumentación. La Nueva Retórica, op cit., págs. 343-350 170 STS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), núm. 551/2000, de 13 de enero de 2000,
(RJ/2000/551) Ponente: Ramón Trillo Torres 171 PEDRO HABA, E. Axiología Jurídica Fundamental (Axiología II) Bases de valoración en el
discurso jurídico, San José de Costa Rica, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2004, pág. 43 172 STS (Sala de lo Social),7 de octubre de 2002. (RJ/2002/10912) Ponente: Mariano Sampedro Corral 173 Este principio de no discriminación del trabajador temporal respecto del trabajador con contrato de
duración indefinida, también denominado principio de «normalización igualitaria» recogido en la Directiva 1999/1970 CEE, del Consejo, de 29 de junio , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.
47
trabajadores temporales y fijos con las mismas condiciones laborales en el colectivo del
personal laboral de la Comunidad de Baleares, justificando el Tribunal la inexistencia
de diferencias en el ejercicio de la profesión entre temporales y fijos: Lo cierto, es que, en el presente litigio, no se encuentran razones especiales que pudieran justificar una diferencia de trato entre trabajadores fijos y no fijos a los efectos de la percepción del citado complemento de antigüedad. De una parte, como se ha afirmado antes, existe una norma general en el convenio, contenida en el art. 14, que reconoce la igualdad de retribuciones económicas y de derechos entre el personal contratado y el personal fijo; y de otra la permanencia en el trabajo temporal de los trabajadores durante períodos idóneos para adquirir conocimientos necesarios para el ejercicio de la profesión hace que difícilmente sea posible justificar una diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales, ya que, como se afirma en la sentencia impugnada, en el colectivo, afectado por el conflicto, concurre la existencia de relaciones laborales que si bien no tienen la naturaleza de fijeza en plantilla sí tienen el carácter de duración indefinida como se reconoce por la propia demandada y que son fruto algunas veces de las irregularidades en la contratación laboral, y otras de la cobertura de vacantes de forma interina hasta su cobertura reglamentaria; ... reconoce al trabajador temporal el complemento de antigüedad.
En una cuestión similar el Juzgado de lo Social de Sevilla, Sentencia núm. 552/2002
de 26 de diciembre 174 en relación a la discriminación por razón de la temporalidad del
contrato entre trabajadores fijos y temporales del Centro Territorial Televisión Española
en Andalucía, en su «extenso y didáctico» fundamento jurídico cuarto se expone la
noción desde un punto de vista académico de la «regla de justicia» así como una
«peculiar» adhesión del juez a la escuela positivista de la justicia. El problema radica en cómo ha de materializarse el ideal de justicia, cuál es la idea que subyace y a qué responde en realidad. Sostengo que hay que vincular justicia e igualdad, si bien es cierto que desde el relativismo que debe evitar la confusión entre igualdad e igualitarismo. De la conexión entre justicia e igualdad nace lo que se da en llamar «la regla de justicia» o principio de igualdad. . . . «Tratar igual lo igual». Habida cuenta de la dificultad que existe para encontrar casos absolutamente iguales, la interpretación exige un ejercicio suplementario para identificar los casos que, sin ser iguales, sí guardan similitud, semejanza, identidad o parecido. Para ello, me remito a un ejercicio de abstracción que ha de hacerse al identificar las propiedades esenciales que posibiliten establecer relaciones de identidad entre dos casos supuestos. Tales propiedades que marcan un «estándar», una vez identificadas, han de ser relevantes. El Juez se encuentra sometido a la norma por cuanto que los criterios de interpretación que deben ser considerados relevantes habrán de estar expresados en ella. En cierta forma, y bajo este criterio, esas propiedades serían análogas a lo que en términos matemáticos podríamos llamar mínimo común denominador que, entre dos números, vendría a ser lo que las propiedades representan en dos supuestos (casos) dados, tal ejercicio de abstracción hace de la igualdad una noción, relativa (a dos casos) a la par que comparativa (entre sus elementos o propiedades). «Tratar desigualmente lo que es desigual». Constituye lo que podríamos dar en llamar, la cruz de la regla de justicia entendida bajo el principio de igualdad. Supone la segunda premisa y consecuencia lógica de la enunciación anterior, que es la «condición de excepción», justificándose a partir de la existencia de lo que se llama «razón suficiente» que habilita cuándo y porque el caso, al ser distinto, exige un tratamiento diferente.
174 SJS de Sevilla, núm. 552/2002 de 26 de diciembre. (AS/2003/15). Ponente: José Joaquín Pérez
Beneyto Abad
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La utilización de este argumento de la «regla de justicia» estará orientado a velar por
conceptos de distribución o específicamente redistribución para corregir o solucionar
desigualdades, abusos y desequilibrios conducentes a reclamar lo que es justo para el
individuo dentro de la sociedad. 175
3.2.6.- Argumento del todo sobre las partes, y la división del todo en sus
partes.
Partiendo de la noción de «inclusión», las posibilidades argumentales se dividen en
dos, a) los que consideran la inclusión de cada una de las partes en una unidad que
forma el todo y b) los que se sirven de la división de esa unidad en partes y de las
posibles relaciones que surgen entre estas. 176
En el primero se orienta a argumentar sobre la importancia de la sociedad sobre el
individuo, el interés común sobre el beneficio particular, y en el segundo hacer valer los
derechos o atributos específicos y diferenciados de cada una de las partes en relación
con el todo.
a) Argumento del todo sobre las partes.
Una aplicación del argumento del todo sobre las partes se observa en la STC 37/1987
de 26 de marzo, 177 donde se puede hacer una abstracción asimilando al Estado
representado por los poderes públicos como un todo y a los ciudadanos como las partes
del mismo, en la que los intereses del todo prevalece sobre las partes. 178 ...la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes. Al filo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitución, resulta oportuno hacer notar que la incorporación de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente hablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer
175 CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 143 176 PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica,
op. cit., pág. 359 177 STC (Pleno), núm. 37/1987 de 26 de marzo. (RTC/1987/37) 178 Vid. LOPEZ MENUDO, F., CARRILLO DONAIRE, J.A. y GUICHOT REINA, E. La
Expropiación Forzosa, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2006, págs. 50-51
49
necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea...
Con la utilización de este tipo de argumentación se puede hacer frente a necesidades
argumentales del tipo "lo que es derecho de todos también es trasladable a cada una de
las partes."
b) Argumento de la división del todo en sus partes.
Este proceso de argumentación se basa en la configuración de un todo compuesto por
la suma de cada una de sus partes, es un proceso de «división» o «partición». La idea
que subyace es que el todo no siempre posee las mismas características que sus partes,
pudiendo utilizar las diferencias en la relación del todo con sus partes.
La aplicación práctica viene orientada a desvincular a la persona de la organización,
al componente del sistema, considerando que la credibilidad o aceptabilidad de este
argumento tiene que ver más con un carácter emocional que racional.
3.2.7.- Argumento del a definición.
Utilizado para exponer con claridad y exactitud los caracteres generales y diferencias
específicas del asunto o propuesta que se defiende o se ataca, es en esta precisión donde
se incluyen las propiedades o cualidades que nos interesan en la argumentación. Su
verdadero carácter argumentativo surge cuando existen definiciones distintas para una
misma noción, la elección de una de ellas supone la intervención en el sistema de
pensamiento argumental con diferente resultado en virtud de la elección realizada. 179
Para ilustrar la utilización de este argumento, se puede observar la STJ de Madrid,
número 796/2005 de 5 de octubre 180 donde se resuelve una extinción de un contrato
laboral por voluntad del trabajador por stress laboral a lo que la empresa opone
alegando que se trata de una enfermedad común, resultando la definición de stress
laboral determinante en cuanto al tipo de enfermedad padecido. ... los tres siguientes motivos de recurso y que se destinan, en consecuencia, a combatir el relato de hechos probados. En el segundo de los formulados se solicita la modificación del hecho probado tercero para que en el mismo se haga constar que los organismos competentes de la Seguridad Social han calificado la dolencia del actor como derivada de enfermedad común . . . El relato de hechos probados no ofrece duda en cuanto a que el actor padece un estrés laboral siendo en tal sentido indiferente a los efectos que ahora importan la calificación 11 que de la
179 Vid. PERELMAN C. y OLBRECHTS-TYTECA L. Tratado de la Argumentación. La Nueva
Retórica, op. cit., págs. 331-332 180 STSJ de Madrid, núm. 796/2005 de 5 de octubre. (AS/2005/2555) Ponente: María del Rosario
García Alvarez
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contingencia hayan efectuado los organismos correspondientes de la Seguridad Social: enfermedad común o laboral. El estrés laboral es un riesgo psicosocial; éste último se define como aquellos aspectos de la concepción, organización y gestión del trabajo así como de su contexto social y ambiental que tienen la potencialidad de causar daños físicos, sociales o psicológicos en los trabajadores. Su importancia hoy en día es tal que la política comunitaria en materia de salud en el trabajo trata de promover un verdadero «bienestar en el trabajo», psico-físico, moral y social, tal y como la define la 01T, la OMS, lo recoge la Comisión Europea y el propio Consejo Europeo toma debida cuenta de ello (DOCE 161 de 5 de julio de 2002, Resolución de 3 de junio de 2002 [ LCEur 2002, 1954] , sobre una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad 2002-2006). De hecho los interlocutores sociales a nivel europeo (CES, EUROCADRESICEC, UNICE, CEEP y EUAPME) suscribieron el 8 de octubre de 2004 un Acuerdo Marco sobre estrés laboral el cual se define como «un estado que viene acompañado de quejas o disfunciones físicas, psicológicas o sociales y que resulta del sentimiento de incapacidad de los individuos para cumplir los requisitos o expectativas depositados en ellos».
En otro ejemplo, la STSJ de Navarra número 12/2008 de 2 de junio, 181 donde se
decide sobre una petición de retracto y otros derechos de adquisición preferente. La
definición del concepto de «corraliza» en Navarra pasa a ser determinante a la hora de
resolver la cuestión en disputa, se expone en su fundamente jurídico segundo una
amplia definición de la peculiar institución foral de las «corralizas»:
Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, parece aconsejado sentar algunas precisiones sobre el término corraliza, la variedad de modalidades incluidas en él, el concepto legal de la institución, y el espíritu y finalidad que inspiró su regulación legal. 1. El sentido anfibológico del término "corraliza" y su concepto legal. El término corraliza -derivado y sinónimo del vocablo corral- si bien identificó originaria y primariamente en el léxico común navarro la finca o conjunto de fincas, generalmente de gran extensión, emplazadas en terrenos eriales -aun con enclaves de cultivo agrícola- y dedicadas de manera primordial o relevante al pasto de ganados, vino también con el tiempo a designar el derecho mismo al disfrute de los pastos que constituían su principal aprovechamiento y que algunos Ayuntamientos solían ceder en arriendo sobre determinados terrenos comunales tras su división en lotes o cotos. . . . Ni las sentencias citadas, ni ninguna otra de que tenga noticia esta Sala Civil, contemplan la constitución de una corraliza por particulares mediante la enajenación de un aprovechamiento parcial sobre fincas de propiedad privada. A ello cabría agregar la observación, recogida en comentario doctrinal a la Ley 379 del Fuero Nuevo por Arregui Gil, partícipe en los trabajos compiladores y magistrado, con una dilatada trayectoria profesional en los tribunales de Navarra, de que, ni en su experiencia profesional, ni en su vida privada, había tenido conocimiento de la enajenación de un aprovechamiento parcial, efectuado por un titular del pleno dominio de una finca o coto de fincas, que se hubiera conocido o denominado "corraliza" y tuviera la naturaleza y las características de ésta, al proceder todas las conocidas por él de terrenos comunales de secano o, a lo más, de propios de los respectivos Municipios
3.2.8.- Argumento de la ironía y del dilema.
El argumento de la ironía está considerado socialmente como un argumento riguroso
que pretende convencer de lo contrario que se manifiesta textualmente con la intención
de abocar a una sola conclusión, la contraria a lo que se alega. 181 STSJ de Navarra núm. 12/2008 de 2 de junio. (RJ/2009/503) Ponente: Francisco Javier Fernández
Urzainqui
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Se utiliza para desmerecer los hechos alegados de contrario a fin de mermar su
seriedad e importancia ante el juez, y no como desprecio sino como sana critica a su
dogmatismo o equivocación implícita. 182
Por las características del argumento, su grado de adaptabilidad es mayor en un
alegato de parte que en una resolución judicial en la que pudiera ser interpretado
dudosamente.
A título de ejemplo, 183 la Sentencia de Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Bilbao núm.
134/2013 de 19 de junio de 2013, 184 donde se resuelve la nulidad de una cláusula suelo
aplicada en un préstamo hipotecario y la condena al reintegro de las cantidades
indebidamente satisfechas por el demandante. El Juzgado de lo Mercantil interpreta la
sentencia del pleno del TS de 9 de marzo de 2013 núm. 1916/2013 185 cuyo ponente el
brillante magistrado Xiol Ríos, alega para cuestionar la retroactividad en el fundamento
jurídico decimoséptimo, punto 2.4 párrafo 296 lo siguiente:
293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que: k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas
Cuestión que interpreta el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Bilbao en los siguientes
términos no exentos de ironía, y de cuya lectura se extraen todas las conclusiones
posibles: Así las cosas, en el presente caso, que es lo único que debe resolver este Juzgador, no puede decirse que devolver al demandante el importe reclamado (11.973,10 euros) pueda generar ningún "riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico " (párr. 293, letra k). Esta parece ser, a la vista del resto de circunstancias enumeradas, la razón fundamental que lleva al TS (y al Ministerio Fiscal) a pronunciarse en contra de aplicar la regla general de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo. Y no es aplicable a este caso.
182 Vid. CALONJE, C. Técnica de la Argumentación Jurídica, op. cit., págs. 145-146 183
Obtenido de la Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nº 6/2013. «La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013. La sorpresiva declaración de irretroactividad de las cantidades abonadas.» HERNANDES GUARCH, C. Abogado.
184 SJM Nº1 de Bilbao, núm. 134/2013 de 19 de junio de 2013. (Id Cendoj: 48020470012013100106) Ponente: Marcos Francisco Bermudez Avila
185 STS núm. 1916/2013, de 9 de mayo de 2013. (Id Cendoj: 28079119912013100009) Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos
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El argumento del dilema, utilizado como argumento riguroso plantea una situación
entre dos únicas alternativas posibles, de forma que afirmada o negada una
automáticamente quedará demostrada la otra.
Esta dualidad se aprecia en la STS núm. 1210/2008 de 19 de diciembre, 186 en el
antecedente de hecho tercero se plantean entre ambos recursos por infracción procesal y
de casación hasta seis motivos, que reduce y resuelve el tribunal en una cuestión entre
dos opciones posibles.
Dice la recurrente que ha quedado acreditada la negligencia, de modo que el dilema se centra en si se trata de una responsabilidad derivada del contrato o de un hecho ilícito.
En similares términos la STS de 4 de julio de 2006,187 en su fundamento jurídico sexto, apartado segundo, se plantea el dilema en la interpretación de la norma.
El dilema se suscita respecto de si la expresión utilizada por la norma alude a la autorización administrativa, que previamente refiere, o si va dirigida a la regulación legal –léase, requisitos– de la propia cesión a través de ETT.
Este argumento junto con el de la «definición» considerado como riguroso se
encuentran amenazados desde un punto de vista formal con el estigma de la falacia,188
ahora bien hay que considerar que aun siendo formalmente incorrectos su mérito radica
en su capacidad de persuasión. 189
Siguiendo la línea expuesta por Atienza, la retórica admite un buen argumento si este
es persuasivo y a su vez admite la existencia de una amplia zona de vaguedad entre los
argumentos falaces, los buenos argumentos y los malos argumentos.190
186 STS (Sección 1ª), núm. 1210/2008 de 19 de diciembre. (RJ/2009/536) Ponente: Encarnación Roca
Trias 187 STS (Sección 1ª), de 4 de julio de 2006 (RJ\2006\6419) Ponente: Luis Fernando Castro Fernández. 188 «Una falacia, en un sentido amplio, es precisamente un error en la argumentación.» MORESO i
MATEOS J.J. Lógica, Argumentación e Interpretación del Derecho, Barcelona. Editorial UOC, 2006, pág. 87
189 Esta «persuasión» se interpreta por ATIENZA, como: «Hay argumentos que tienen la apariencia de ser buenos, pero que no lo son, y a los que tradicionalmente se ha denominado «falacias». El estudio de las falacias resulta especialmente importante por la capacidad de engaño que envuelven al tener esa apariencia de buenos argumentos.» ATIENZA, M. Curso de Argumentación Jurídica, op. cit., pág. 116
190 «En realidad, podría decirse que el concepto de falacia es eminentemente contextual. En abstracto no puede decirse que un determinado tipo de argumento sea falaz.» Ibídem, pág. 117
53
CONCLUSIONES:
I.- El derecho y con mayor especialización la práctica jurídica ha de concebirse como
argumentación, la actividad de todo jurista cuando aplica el derecho consiste
fundamentalmente en argumentar. La habilidad y destreza para presentar buenos
argumentos facilita innegablemente mejores resultados, pues una acertada práctica
argumentativa permitirá resolver de mejor forma los conflictos jurídicos que se
presenten y distinguir en esta destreza al buen jurista.
Superada la fase de la mera aplicación de una norma abstracta y general a los hechos
para obtener una resolución automática, se impone la aplicación de la argumentación e
interpretación jurídica de los jueces y tribunales con la finalidad de completar la ley, así
como reinterpretarla y flexibilizarla, lo que se traduce en unas mayores garantías legales
para los ciudadanos.
En otro escenario, los poderes del Estado esgrimen sus razones en la producción
legislativa, estas razones requieren la colaboración de la argumentación que permite
dotar de un mayor grado de convencimiento la implantación de la nueva norma
propuesta y que junto a su legalidad la hace también más justa.
II.- La argumentación que desarrollan los jueces en el momento de motivar una
sentencia difiere sensiblemente del tipo de argumentación que practican los abogados en
las diferentes fases del juicio. Si el juez toma una decisión utilizando argumentos
veraces y trata de justificar con imparcialidad una decisión, el abogado toma una
postura subjetiva y su finalidad será de la convencer aún cuando tenga que utilizar
argumentos falaces y no demostrables.
La pretensión del abogado en todo momento es que su argumentación jurídica sea
escuchada y aceptada por el juez, aún cuando su intencionalidad y orientación estén
impregnados por unos intereses concretos interpretando la realidad de una forma
interesada, lo que equivale a un sobreesfuerzo que supera la mera demostración,
«sobreesfuerzo» que traducido en palabras de Ramón y Cajal, «razonar y convencer,
¡qué difícil, largo y trabajoso!.
III.- La importancia de orientarse a la hora de encontrar ideas, argumentos para
justificar las valoraciones de los hechos, es un aspecto de vital importancia compartido
por todos los juristas.
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El proceso de búsqueda creativa es esfuerzo intelectual, un ejercicio de
razonamiento por parte del abogado. Este proceso de búsqueda parte de una
aproximación a los hechos desde diferentes ángulos, considerando todas las aristas que
permitan acercarnos e incluso buscando en las sombras de los hechos, preguntarse y
volviendo a preguntarse, su resultado serán los hilos que tejan un resistente argumento.
La incorporación de las emociones y circunstancias personales de las personas, tan
volubles y difíciles de interpretar jurídicamente suponen el descubrimiento de una
interesante fuente de ideas con una valiosa utilidad no exenta de riesgo, su
interpretación es en ocasiones impredecible.
IV.- El análisis y evaluación de los hechos va inexcusablemente unida a los valores
que estos incorporan, y los valores como abstracciones mentales, atributos ideales o
virtudes que asignamos a la conducta humana permiten una graduación, son
susceptibles de ser asignados a una categoría a una determinada escala, y es virtud del
jurista apreciar con acierto esta posición y hacer uso preciso de su ubicación.
V.- Desde la antigüedad ya se estudiaban las técnicas de quienes se interesaban por
persuadir y convencer, con la aparición de la «nueva retórica» estas técnicas se
actualizan y se someten a un razonamiento lógico formal que supone un proceso
razonador del derecho. La «nueva retórica» supera el criterio lógico de validez formal
trasladando el concepto de consistencia del argumento al grado de aceptación del
auditorio al que va dirigido. Esto nos conduce a la más valiosa conclusión, el núcleo
vital de la argumentación no estará en el propio discurso sino en el auditorio al que está
destinado, y que se traduce en la adaptación del orador al auditorio conformando así la
organización del discurso.
Si es importante el discurso, los argumentos esgrimidos, las tácticas utilizadas, más
importante, trascendente y absolutamente determinante es conocer el auditorio al que va
destinado el discurso, sus valores, sus creencias, sus jerarquías.
VI.- De la colección de técnicas de argumentación clasificadas por Chaïm Perelman,
destacan los denominados «argumentos cuasi-lógicos» por su aproximación y
simulación de un razonamiento lógico- formal. Del reproche de su no aceptación surge
el concepto de «argumento riguroso». Será esta la denominación que se utilice para una
55
serie de argumentos a los que se les atribuye un grado de credibilidad y fuerza de
convicción mayor.
Los argumentos denominados «rigurosos», son los que requieren un mayor esfuerzo
intelectual como técnico, refractando este esfuerzo en su eficiencia y efectividad al
obligar al juez a tomar una decisión sin que pueda evitarlo, ya que tendrá que decidir
sobre una proposición que se deduce de una norma de común aceptación. Su fuerza
argumental y credibilidad proviene de su elaboración e intensa vinculación con el
concepto de regla aceptada por la sociedad, superando el campo teórico de la creación
argumental para entrar en la esfera real de las normas de general aceptación de la
convivencia social.
VII.- En la aplicación jurídica de los argumentos rigurosos por parte de los
tribunales, la intensidad y orientación en su utilización es desigual, argumentos como la
incompatibilidad o compatibilidad, reciprocidad, simetría, regla de justicia y el siempre
recurrido de la definición son de reiterada utilización y manifestación explicita.
Opuestamente otros argumentos como la transitividad, en mayor medida la
intransitividad, argumentos con un mayor grado de difusión conceptual como el todo
sobre las partes y la división del todo en sus partes, son más difíciles de aplicar e
identificar en la producción jurisprudencial de los tribunales.
Especial mención merece el argumento de la ironía, que si bien puede ser un
«agresivo» argumento de parte a riesgo de ser previsiblemente rechazado, difícilmente
cabe su utilización por un tribunal investido de la racionalidad y formas que impiden
«estéticamente» su utilización.
En relación al argumento del dilema y como se ha visto en los dos ejemplos
jurisprudenciales anteriores, si bien su sentido conceptual se corresponde a una dualidad
de opciones orientando el argumentador por una de ellas, por parte de los tribunales
viene siendo utilizado «hábilmente» para «librarse» de un cumulo de motivos,
pretensiones, acciones y delimitar su decisión a dos opciones como cierta respuesta a un
conflicto planteado.
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