Tema 1 El Derecho Constitucional

5/11/2018 Tema 1 El Derecho Constitucional - slidepdf.com

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Facultad de Derecho: Derecho Constitucional I

LECCIÓN 1ª

EL DERECHO CONSTITUCIONALUNA VISIÓN DE CONJUNTO

Contenido: 1.- El Derecho Constitucional: una visión de conjunto.- 2.- El DerechoConstitucional: concepto: A) El concepto del derecho y el debate entre eliusnaturalismo y el positivismo; B) Dos razones que justifican la inclusión de ladimensión valorativa; C) Recapitulación y síntesis; D) Distinción entre Derecho

Político y Derecho Constitucional.- 3.- Relación con otras disciplinas.- 4.- Origen yetapas en el desarrollo del Derecho Constitucional.

1.- El Derecho Constitucional: una visión de conjunto.

La asignatura “Derecho Constitucional” se divide en dos partes. La primera(Derecho Constitucional I) es una Introducción. En ella se estudian los conceptosbásicos del Derecho Constitucional (algunos ejemplos: poder, Estado, soberanía,

Constitución, poder constituyente, fuentes del Derecho Constitucional,democracia…). Tiene, pues, un carácter predominantemente teórico. La segunda(Derecho Constitucional II) se centra en el estudio de la Constitución española de1978, el Derecho Constitucional vigente. En consecuencia, se utiliza el método

jurídico: análisis y comprensión del articulado y, a través de él (y de lainterpretación del Tribunal Constitucional) de las instituciones y poderes propiosdel Estado Constitucional.

La estructura del conocimiento científico se basa en la relación sujeto-objeto. Cada ciencia cuenta con un objeto diferenciado. Por consiguiente, elDerecho tiene también el suyo. Ahora bien, con respecto al Derecho son dos los

objetos que debemos tomar en consideración. De un lado, el objeto genérico, cuyoestudio compete al Derecho, y de otro, el objeto específico, cuyo estudio compete alas distintas disciplinas especializadas: Derecho Civil, Derecho Penal, DerechoMercantil, Derecho Constitucional, etc… Así las cosas, podemos decir que elDerecho Constitucional es un tipo de saber especializado que tiene como objeto deinvestigación una “parte” o “porción” de las “cosas” que pertenecen al ámbito de“lo jurídico”. En consecuencia, y sin entrar ahora de lleno en el fondo de esteasunto, si definimos el derecho como la ciencia que estudia las normas que regulanla vida social del hombre, el Derecho Constitucional será la rama del Derecho queestudia las normas que regulan esa parte de la convivencia social del hombre quetiene que ver o que guarda relación con su objeto específico1.

1 Ver Comentario de texto (1) en p. 3.

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Tenemos, pues, que identificar este objeto específico. En este sentido,conviene llamar la atención sobre lo siguiente: existe algo así como unacorrespondencia de carácter lógico que hace que unamos, casi de forma instintiva,el Derecho Constitucional con los fenómenos políticos. En otras palabras, si existealgún objeto que de manera natural identificamos con el Derecho Constitucionaléste es, sin ningún género de duda, el fenómeno del poder político. Prueba de elloes que hasta hace relativamente muy poco tiempo (exactamente, 1978) nuestraasignatura se denominaba: Derecho Político, no Derecho Constitucional. Con el finde no extendernos demasiado en este punto, asumiremos como propia la siguientedefinición del Prof. Hauriou, en la que el autor alude no sólo al objeto de laasignatura sino también al método con el que ésta debe ser estudiada:

“El objeto del Derecho constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”2

De acuerdo con esta definición, tendríamos: de un lado, el objeto, que sonlos fenómenos políticos y de otro, el método, que consiste en el tratamiento jurídicode ese objeto.

2 HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona 1971, p. 17. Ver Comentario de texto (2) en p. 4.





COMENTARIO DE TEXTO (1)Cotidiana y variadísima presencia popular del derecho en la vida de los humanos

“Todas las gentes tiene alguna noticia, más o menos definida, de que en el mundo en que vivenhay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, matrimonio, defunción, etc; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes; ayuntamientos; jueces; ministerio público; gobierno; presidente de la República; regulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos;abogados y notarios; tutores; herencias; policías; cárceles; elecciones; gobernadores; fuerzas armadas;sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras de cambio; multas, etc.

Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfín de otras análogas- pertenecen al ámbito de lo jurídico. Ello resulta tan evidente como que las flores, los plátanos, los pinos y las zanahorias pertenecen

al reino de los vegetales; y como que las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales.Pero se trata de conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tun, en suma, de lo que se llamaconocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero, fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en función del ejemplo que nos interesa, esto es, del referente a lo jurídico-si preguntamos al hombre de la calle por qué razón incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas quemencioné. ¿Dónde está lo jurídico en cada una de aquellas cosas? Los gobernadores, los jueces, losconcejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y hueso como todos losdemás, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en virtud de ninguna realidad tangible peculiar,ni tampoco en méritos de determinadas potencias psicológicas. Y, sin embargo, en tales personas encarnauna dimensión jurídica. ¿Dónde está lo jurídico en ellos? Los códigos y los reglamentos contienen reglasde conducta; pero también los contienen los estatutos que regulan el fútbol o un juego de baraja; y,asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre cómo debe uno comportarse en una reunión social; ylos preceptos de una fe religiosa. ¿Qué es lo que el vínculo jurídico matrimonial añade a la relación entreuna mujer y un hombre? ¿Qué es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre el terreno y la propiedad o la posesión de éste? ¿Qué es lo que permite distinguir entre el apoderamiento de una cosa por la fuerza y la compra de la misma? Una cárcel y una fortaleza son edificios, como lo son también unamansión y un estadio; ¿por qué los primeros tienen una significación jurídica, de la que carecen lossegundos?

Respecto de todas las múltiples y heterogéneas cosas mencionadas, ¿dónde reside lo jurídico? Y¿qué es lo que me permite agrupar dentro de una misma denominación, esto es, como Derecho, cosas tandispares? Ésta es la primera pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el conceptodel Derecho. ¿Qué clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dispares figuras presenta?

Otras cuestiones que irán surgiendo son las siguientes: ¿Qué sentido tiene y qué funcionescumple lo jurídico en la existencia de los hombres, lo mismo en tanto que individuos, que en susinnumerables y variadísimos nexos sociales? ¿Por qué encontramos lo jurídico en todos los pueblos y entodas las épocas? ¿Por qué y para qué se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiemposcon problemas jurídicos?”

(RECASENS SICHES, Luis, Introducción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México 1977, pp.1-2)

COMENTARIO DE TEXTO (2)Objeto y significación del Derecho Constitucional





“El objeto del Derecho Constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los

fenómenos políticos.Esta fórmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de explicaciones: ¿qué hay que

entender por ‘fenómenos políticos’? y ¿en qué consiste el ‘encuadramiento jurídico’ de una categoría defenómenos determinados y, en particular, de los fenómenos políticos” (…) (texto, p. 17)

Fenómenos políticos.-“El término ‘político’ es de difícil definición. Proviene de la palabra griega polis, que significa

ciudad y, por consiguiente, su origen nos advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco deuna sociedad organizada. La Ciudad antigua, pese a su exigüidad y a la institución de la esclavitud, era,en efecto, una organización política perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.

Pero, a decir verdad, esta primera indicación resulta insuficiente debido a que en el marco de unasociedad organizada también se inscriben diversos tipos de relaciones humanas, como pueden ser lasfamiliares, las comerciales, las sociales, etc.

En realidad, los fenómenos propiamente políticos pueden abordarse a partir de tres planosdiferentes:

- El del reconocimiento total del hombre por el hombre- El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad- El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados(…)“Por lo tanto, en un primer nivel, las relaciones políticas son distintas de las que se producen en

el marco de la familia o con motivo del intercambio de bienes o en el proceso de fabricación demercancías o de productos. Las relaciones políticas tiene como primer objetivo el reconocimiento delhombre por el hombre, tomado en su totalidad y en su libertad, es decir, presentándose cada uno frente alotro como un absoluto (…)

El reconocimiento del hombre por el hombre, con ese carácter fundamental que le hemosasignado, no se produce nunca en abstracto, sino en el marco de la sociedad y, por ello, está vinculado allugar que ocupa el hombre en la misma y en su organización.

La política es, por tanto, la búsqueda de lo que es ‘bueno’ o ‘útil’ para la sociedad. Es ladeterminación del ‘bien común’ (…)

La determinación de lo que es ‘bueno’ para la sociedad y el gobierno de ésta no puede ser obrade todos los hombres, al menos habitualmente. Esto pasa, sobre todo, cuando la sociedad de que se trataadopta la forma de una ‘Estado-Nación’, o sea, un grupo humano de grandes dimensiones que a menudoabarca decenas e incluso centenares de millones de habitantes (págs. 18-19)

El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos.-“En general, el Derecho se define de esta manera: “Conjunto de preceptos de conducta

obligatorios, establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y

la justicia en las relaciones sociales”

Partiendo de esta definición, es fácil ver que las diversas disciplinas jurídicas o, para hablar demanera más simple, las diversas ramas del Derecho, son sistemas de encuadramiento de las relacioneshumanas para introducir en ellas el orden y la justicia.

El Derecho civil es un sistema de encuadramiento de los comportamientos humanos en el ámbitode la familia y de las relaciones patrimoniales, para introducir en el mismo seguridad, orden, equidad, etc.

El Derecho mercantil es… (…)Este esfuerzo de encuadramiento, que ha tenido lugar muy pronto para los fenómenos de la vida

de relación entre individuos, al menos para el Derecho civil y mercantil, ha sido emprendido también,aunque más tardíamente, para las manifestaciones de la vida política. El resultado de este esfuerzo es loque se llama Derecho Constitucional” (págs. 22-23)

(HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona 1971)

Haciendo ahora un rápido ejercicio de recapitulación, podemos decir quetoda ciencia tiene un objeto y un método propios. Ya hemos visto cuáles son en el





caso del Derecho Constitucional. Conviene, no obstante, que profundicemos unpoco más en este tema. Para ello nos centramos ahora en la distinción que existeentre estas dos ciencias: Derecho Constitucional y Ciencia Política. Esto nospermitirá aclarar algunos conceptos.

El Derecho Constitucional y la Ciencia Política comparten el mismo objeto:los fenómenos políticos. Sin embargo, son dos ciencias distintas. ¿Cómo es posible?Para responder a esta pregunta es preciso distinguir entre objeto material y objetoformal. El objeto material es el mismo, pero el objeto formal es diferente. El objetomaterial del Derecho Constitucional es la política o los fenómenos políticos. ¿Cuáles el objeto formal? La respuesta correcta es ésta: las normas jurídicas queregulan esos fenómenos. Por lo tanto, el objeto formal coincide, en principio, con el

objeto material, pero no es exactamente el mismo, ya que ahora es visto ocontemplado desde una perspectiva muy particular, que es la que le interesa alDerecho, y sólo a él. ¿Cuál es esta perspectiva? La normativización. El Derechoregula conductas, éste es su método y también, como consecuencia, su objetoformal. La diferencia entre Derecho Constitucional y Ciencia Política radica, pues,en el objeto formal, que en cada caso es distinto. La Ciencia Política estudia,analiza, compara… los fenómenos políticos, considerándolos en sí mismos (ver pp.15-16, Manual). En cambio, el Derecho los regula, o, para usar las mismaspalabras de Hauriou, los “encuadra jurídicamente”. Digamos, para simplificar,que la primera es un tipo de ciencia descriptiva -una ciencia del ser- y la otra, unaciencia normativa -o del deber ser-3.

Resumiendo: hay muchas ciencias que comparten el mismo objeto material,pero no puede haber más que un objeto formal por cada ciencia. El objeto materialdel derecho constitucional son los fenómenos políticos y el objeto formal elconjunto de normas jurídicas que los regulan. Ocurre así que el objeto científicodel derecho constitucional no es el mismo que el de la ciencia política, ya que elderecho se ocupa de la regulación de estos fenómenos, no de su descripción,análisis o comparación. Por consiguiente, el objeto científico de nuestra disciplinaes el derecho que regula la actividad política o, si se prefiere, el conjunto denormas de carácter jurídico que regulan la estructura y funcionamiento de lasinstituciones políticas. Si a esto añadimos ahora que la norma jurídica que regula

los aspectos esenciales de este objeto es la Constitución, se podría concluir estaprimera exploración conceptual indicando que el objeto formal específico delDerecho Constitucional es la Constitución. De ahí la denominación de DerechoConstitucional. No obstante, hay autores que prefieren seguir denominando a ladisciplina Derecho Político4.

COMENTARIO DE TEXTO (3)Sobre la distinción entre Derecho Constitucional y Ciencia Política

3 Ver Comentario de texto (3) en p. 6.4 Ver Comentario de texto (4) en p. 7.





“La ciencia política tiene por objeto el conocimiento de los fenómenos políticos, sin ninguna

preocupación por su encuadramiento o el juicio que se pueda emitir sobre ellos. Es una ciencia a la vezmuy antigua y muy moderna. Muy antigua, porque los hombres han estado siempre interesados por losfenómenos políticos, notando muy pronto las semejanzas existentes entre el cuerpo social y el cuerpohumano e intentando estudiar la vida política como algo parecido a la vida fisiológica o, de manerageneral, a la naturaleza. Platón, Aristóteles, o mucho más próximo a nosotros, Montesquieu, se han preocupado de la ciencia política e incluso se dice que este último es uno de los padres de la ciencia política moderna.

Sin embargo, hasta estos últimos tiempos, las investigaciones de ciencia política estabanmezcladas con ciertas preocupaciones de orden moral, en el sentido de que los observadores de la vida política tenían generalmente la preocupación de determinar la mejor forma de gobierno.

Montesquieu, por ejemplo, reconocía, desde las primeras páginas del Espíritu de las leyes que lasleyes políticas son necesariamente diferentes según los países, el clima, las costumbres, la religión de loshabitantes, el grado de desarrollo económico, etc., y por ello demuestra su interés por la diversidad defenómenos políticos en relación con los diferentes medios. Pero, en otros capítulos, por ejemplo en el particularmente célebre consagrado a Inglaterra, no oculta que hay en él una preocupación de ética política, que el problema subyacente en todas sus investigaciones es el de la protección de la libertad política, que cree ha encontrado solución en la Constitución inglesa.

La ciencia política debía transformarse y tomar nuevo punto de partida, a partir del momento enque la gran revolución científica, que se manifiesta en primer lugar en la física y en la química, alcanza alas ciencias humanas. Esta revolución consiste en considerar los hechos en sí, sin ningún a priori, sin nisiquiera conceder a las generalizaciones que se pueden hacer o a las leyes que se pueden formular otrovalor que el de hipótesis provisionales y cómodas.

La aplicación de una actitud tan radicalmente positivista es difícil de efectuar en el campo de losfenómenos políticos, puesto que la acción humana es aquí evidente, y esta voluntad está siempre cargadade intenciones, impregnada de finalidad. La tentación de dar a los fenómenos políticos una coloraciónfinalista que, evidentemente, está en contradicción con una actitud espiritual objetiva, es, por lo tanto,muy grande.

Esta dificultad sólo ha sido superada desde el momento en que los especialistas de la ciencia política se han orientado, sobre todo, hacia los análisis de los grandes números: encuestas, sondeos deopinión, exámenes de resultados electorales o de censos de población, etc., campos todos ellos en los que,al neutralizarse en buena parte las voluntades individuales, si es que llegan a ser relevantes, aparecen losfenómenos políticos cargados de una menor subjetividad.

La ciencia política tiene, pues, por objeto el estudio de los hechos, de los fenómenos políticos ensí mismo y por sí mismos, mientras que al Derecho Constitucional le corresponde, como hemos visto, elencuadramiento jurídico de los fenómenos. La ciencia política señala lo que es; el DerechoConstitucional, lo que debe ser o debería ser”

(HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit., pp. 32-33)

COMENTARIO DE TEXTO (4)Debate doctrinal sobre la denominación de la asignatura





“Los programas de todas las disciplinas suelen comenzar planteándose el papel que cada una de

ellas desempeña en el sistema jurídico global y en el Plan de Estudios en que se insertan. En nuestro caso,las dos cuestiones se han visto arrolladas por la polémica que nuestra asignatura plantea de modoespecífico al tratarse de la rama del Derecho que mayores lindes ofrece con la realidad (más aún, con elfenómeno del poder) y, al mismo tiempo, también la que paradójicamente ha de ser fundamento de todaslas demás, pues no en vano tiene por objeto el estudio del Derecho Fundamental o, como diría Ruiz delCastillo, del Derecho Público Fundamental.

Tal vez la intensa discusión sostenida (durante las últimas décadas por la doctrina nacional)sobre la denominación de la asignatura pudiera haber quedado zanjada con la que se acaba de apuntar (Derecho Público Fundamental). Durante mucho tiempo se ha discutido, entre los especialistas, laoportunidad de la denominación de ‘Derecho Político’; tal vez en esa polémica hubo algo de ‘complejo deinferioridad’ por el hecho de que durante el franquismo no pudiéramos apellidar de Constitucionalnuestro Derecho Fundamental. De no ser así, no se entiende la oposición y críticas que tal denominaciónha recibido, pues es innegable (como tantos autores han defendido) la transitividad entre lo político y lo jurídico, la complementariedad de dos fenómenos cuya dependencia mutua forma parte de su propiaesencia como se irá viendo en los siguientes capítulos.

La negativa a reconocer la íntima relación que existe, o debe existir, entre la Política y elDerecho sólo tiene justificación desde posiciones que se adscriban al más crudo realismo político o almás puro formalismo jurídico.

(…) Por su parte, con el formalismo jurídico se quiere indicar la posición científica desde cuyoenfoque la dogmática alemana -principalmente desarrollada por Gerber y Laband- emprende un análisisriguroso del Derecho ignorando absolutamente la realidad; sin perjuicio de sus múltiples manifestacionesy de sus influencias en el exterior, baste ahora recordar la construcción de Kelsen por cuanto representa lamáxima ‘purificación’ del Derecho Público, su reducción a una extremada lógica que rechaza todoenfoque que no sea estrictamente jurídico. En aquellos años de debate fecundo, Triepel (al tomar posesióncomo rector de la Universidad de Berlín, en 1926) ya denunciaba las insuficiencias del formalismoalemán sosteniendo la ineludible necesidad de vincular lo político con el concepto mismo del DerechoPúblico.

(…) Hoy, que ha prevalecido en nuestras universidades (por obra del legislador de la reformaUniversitaria) la denominación de Derecho Constitucional, hemos de estar bien atentos a no caer denuevo en un excesivo formalismo jurídico que no nos permitiría lograr una idea cabal del régimenconstitucional vigente. Las lecciones que a continuación se exponen son buena prueba de cómo el sistema jurídico se halla ubicado en el político, social, económico, etc… Las intensas relaciones que entre ellos semantienen hacen que un estudio aislado de tan sólo un elemento nos dé una idea distorsionada eincompleta.

(SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado Constitucional , Ariel Derecho,Barcelona 1993, pp. 9-10)

El contenido de la asignatura comprende, pues, un conjunto muy amplio de

temas o, si se prefiere, de bloques temáticos. Teniendo en cuenta la distinción





natural por cursos académicos, podemos resumir este contenido de la siguientemanera:

A) Derecho Constitucional I (Introducción al Derecho Constitucional)

1. El Derecho constitucional: concepto y método.2. Sociedad y poder. Una reflexión sobre algunos elementos previos al

estudio de la Teoría del Estado.3. Teoría del Estado.4. Teoría de la Constitución.5. El Estado Constitucional: principios e instituciones

a) La estructura lógica del Estado constitucional. Los cuatroprincipios fundamentales: democracia y soberanía popular,supremacía de la Constitución, división de poderes y derechosfundamentales.

b) La democracia constitucional: la suma de soberanía popular ydemocracia representativa. Teoría de la representación. Lospartidos políticos. Los sistemas electorales.

c) Instituciones: Parlamento, Gobierno y Poder Judicial.

B) Derecho Constitucional II. La Constitución española de 1978.

1. Historia del constitucionalismo español.2. La Constitución española de 1978:

a) Breve referencia histórica (la transición española a lademocracia; el proceso de elaboración de la Constitución)

b) Introducción: estructura, características generales e influenciasc) El Título Preliminar y el sistema de fuentesd) Los derechos fundamentales. El sistema de garantías.e) Instituciones:

- La Corona- Las Cortes Generales- El Gobierno- El Poder Judicial- El Tribunal Constitucional

f) La estructura territorial del Estado. Las ComunidadesAutónomas

g) La reforma de la Constitución

2.- El Derecho Constitucional: concepto





A) El concepto del Derecho y el debate entre el iusnaturalismo y el positivismo

Una primera aproximación al concepto del Derecho Constitucional nossitúa ante la necesidad de definir primero el concepto del Derecho. Al fin y al cabo,el Derecho constitucional es, tal y como ya hemos señalado, una rama especializadaque se ocupa de una parte de la realidad social que cae dentro del ámbito delconocimiento jurídico. Por consiguiente, si damos con un concepto del derecho serárelativamente fácil después alcanzar algún acuerdo sobre el concepto del DerechoConstitucional.

Sin embargo, el problema radica en que no existe un concepto del derecho

unánimemente aceptado por todos, fuera de aquellos que, por tratarse deconceptos muy genéricos o sumamente abstractos, no ofrecen ninguna dificultad,pero que -y precisamente por ello- tampoco contribuyen demasiado a aclarar lascuestiones que verdaderamente interesan, como son las relativas a la dimensión dela justicia objetiva o al tema de las notas esenciales de la juridicidad. En estesentido, es muy conocido el debate entre iusnaturalistas y positivistas. Losprimeros insisten en la nota de la justicia como elemento constitutivo del derecho,de tal manera que se excluyen como verdaderas definiciones del mismo todasaquellas que prescinden de ella. Los segundos, por el contrario, niegan que estanota sea esencial, aunque, obviamente, puede darse, pero si falta no invalida ladefinición. El derecho se define sólo por las notas formales, entre las que destaca,

por encima de todas, la coactividad. De este modo les resulta mucho más fácil darcon un concepto del derecho universalmente válido, ya que éste no depende decontenidos materiales de justicia ni de principios filosóficos y/o éticos. Siendoplenamente conscientes de los riesgos que toda simplificación implica, nosatrevemos a proponer la siguiente aproximación doctrinal a estas dos posiciones.Según los presupuestos del positivismo, el derecho sería un conjunto de normasimpuestas y garantizadas por el Estado dirigidas a regular la vida social. Como seve, prevalece la dimensión normativa (el derecho son normas) y la nota de lacoactividad, que se explica porque el cumplimiento de las normas vienegarantizado por el poder del Estado. En cambio, para el iusnaturalismo, el objetodel derecho es la justicia, no -o no, al menos, en primera instancia- las normas que

regulan la vida social. Dicho en otros términos: el derecho es “lo justo” o larealización de lo justo en el ámbito de las relaciones sociales. Es evidente que eneste caso no prevalece la dimensión normativa sino la valorativa o axiológica. Heaquí, contempladas frente a frente, las dos posiciones más antagónicas relativas alconcepto del derecho.

La alusión a la disputa iusnaturalismo-positivismo pone de manifiestocómo, en efecto, no es fácil llegar a acuerdos de fondo sobre el concepto delderecho. A esto se añade, además, que la expresión “derecho” se usaindistintamente en el lenguaje coloquial y científico para referirse a contenidossemánticos diferentes. En la terminología científica se dice que estas palabras ovocablos no tienen un significado unívoco sino multívoco (cuando no equívoco). Ensíntesis, caben cuatro acepciones de la palabra “derecho”: como ideal ético de





justicia (dimensión valorativa), como norma o conjunto de normas (dimensiónnormativa), como titularidad subjetiva (facultad) y como ciencia (que estudia ladimensión jurídica de la existencia humana). No son acepciones en sí mismasincompatibles, aunque se puede procurar que lo sean. En sus manifestaciones másextremas, el iusnaturalismo y el positivismo se caracterizan justamente por esto: elprimero, por su aversión a la dimensión normativa y al concepto de validez delpositivismo (claro que, como decimos, sólo en el caso de las posiciones másextremas) y el segundo por su negativa radical a considerar el valor de la justiciacomo uno de los elementos del concepto.

Pero hay también intentos de conciliación. El mejor ejemplo es la teoríatridimensional del derecho que, como su propio nombre indica, pretende alcanzar

una definición de consenso sobre la base de incluir en ella todas las dimensiones.De este modo, el derecho sería norma, pero también valor y debido cumplimientode las normas. En suma: dimensión normativa, valorativa (o axiológica) y fáctica.La primera alude al hecho de que la regulación de la conducta humana se realiza olleva a cabo mediante normas (en este caso, normas jurídicas)5, la segunda pone demanifiesto la necesaria vinculación de esas normas con el ideal objetivo de la

justicia y, finalmente, la tercera, llama la atención sobre la importancia que tieneque las normas sean efectivamente respetadas y acatadas, pues de lo contrario elderecho no cumpliría su principal finalidad.

Sin embargo, y pese a que, como acabamos de señalar, la teoría

tridimensional del derecho se presenta como una fórmula de integración, hayrazones para pensar que responde mucho mejor a los postulados del

5 Se alude con ello al hecho de que la regulación de la conducta humana mediante normas que tienen quecumplirse obligatoriamente no es una característica exclusiva del derecho. También la moral y la religiónrealizan esta función. Esta circunstancia explica que una de las tareas principales de la teoría del derechosea, precisamente, estudiar y explicar las diferencias que existen entre estos tres tipos de normatividad.Muy brevemente, indicamos los principales criterios de diferenciación, partiendo de la siguientedefinición (provisional) del derecho: el derecho es un orden normativo creado por el hombre para regular el comportamiento social de una comunidad mediante la sanción por parte del Estado de las conductasque sean contrarias a esas normas. Si se observa con detenimiento, se aprecian los siguientes elementos:en primer lugar, las normas jurídicas tienen su origen en la voluntad del hombre (no ocurre lo mismo con

las normas religiosas y, en cierto modo, tampoco, con las normas morales), en segundo lugar, regulan laconducta social, que es tanto como decir, la conducta exterior, sin atender a los motivos o intenciones personales (como suele decirse en el ámbito del derecho penal, “el pensamiento no delinque”), y,finalmente, el tipo de sanción es estatal o garantizado por una autoridad política (la moral tiene su propiomodelo de sanción o de reprensión contra los actos inmorales, y lo mismo ocurre con las religiones).Vinculado a este tema de la necesaria diferenciación entre los distintos tipos de normas vigentes en unamisma sociedad, se ha venido defendiendo la teoría de los caracteres diferenciales del derecho, algo que,en general, se admite por la práctica totalidad de los autores y de las escuelas, si bien existen maticesentre ellos. Los caracteres o notas del derecho son: alteridad (bilateralidad) -para que exista derechotiene que darse una relación entre dos o más personas; el derecho regula las relaciones entre los hombres,no las acciones de carácter personal o que no traspasan la frontera de la interioridad-, heteronomía(positividad) -las normas jurídicas emanan de una autoridad distinta de la propia o individual de cada uno.Aunque, como ocurre en los sistemas democráticos, esas normas son creadas o decididas entre todos, lo

cierto es que nosotros las obedecemos (nos gusten o no) porque son normas que emanan del Estado o dela autoridad legítimamente constituida; coactividad -el Estado garantiza que las normas se cumplan, detal modo que si no se cumplen voluntariamente él mismo se encarga de la sanción o castigo-).





iusnaturalismo que a los del positivismo. El hecho mismo de que considere esencialla nota de la justicia demuestra su distanciamiento con respecto a las posiciones deeste último. No es, en todo caso, una tesis iusnaturalista extrema, pues no sólo noexcluye las otras notas sino que las considera igualmente esenciales. Ninguna deellas puede estar ausente, so pena de dejar incompleta la definición.

La siguiente definición de -una vez más- André Hauriou es un buen ejemplode la posición tridimensional:

“Conjunto de preceptos de conducta obligatorios, establecidos por loshombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia enlas relaciones sociales”6.

Después de esta breve introducción quizá sea oportuno recoger algunasdefiniciones del derecho que muestran la disparidad de criterios científicos queexisten al respecto. Haremos esta mención tomando como referencia el libro deNorbert Brieskorn titulado: Filosofía del derecho7 :

- Ulpiano (muerto en 223 d. C):

Derecho (ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es elarte de lo bueno y de lo justo (1 Instit: Dig. [534 d. C.] 1.1.1. prc.); lospreceptos del derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no

perjudicar a los demás y dar a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1. 10.1).

- Tomás de Aquino (1225-1274)

Derecho o lo justo, designa una relación o una pretensión en el otro( Summa Theologiae [ha. 1265] II-II 57,4). La justicia legal ordena alhombre de manera suficiente hacia las relaciones, que se orientan alotro, directamente respecto del bien común, e indirectamenterespecto del bien de cada persona ( Summa Theologiae II-II 58,7 ad1).

- Immanuel Kant (1724-1804)

Derecho... es... el conjunto de condiciones, bajo las cuales el librealbedrío (Willkür ) de uno puede conciliarse con el libre albedrío delotro, según una ley común de la libertad ( Metaphysik der Sitten

[1797], Einleitigung in die Rechtslehre B: VI, 230).

- Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895)

6 Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit., p. 22.7 Herder, Barcelona 1993, especialmente pp. 47-65.





Los individuos que dominan en esas circunstancias, prescindiendo deque su poder tiene que constituirse como Estado, deben dar a suvoluntad, condicionada por esas determinadas circunstancias, unaexpresión general como voluntad de Estado; una expresión, cuyocontenido siempre viene dado por las circunstancias de esa clase,como lo demuestran con toda claridad el derecho privado y elderecho criminal ( Die Deutsche Ideologie [1845/46], en MEW 3, 311).Vuestras mismas ideas son producto de las circunstancias deproducción y propiedad burguesas, como vuestro derecho es sólo lavoluntad de vuestra clase elevada a ley; una voluntad cuyo contenidoestá dado en las condiciones materiales de vida de vuestra clase( Manifest der Kommunistischen Partei [1847-1848] en MEW 4, 477).

- John Austin (1790-1859)

Cada norma o regla (en el sentido más amplio, aunque adecuado dela palabra) es un mandato... La propiedad característica de unanorma jurídica, que la diferencia de las otras normas, puededescribirse en estos términos: cada norma jurídica, es decir, cadanorma en sentido propio y restringido, es emitida por una persona ocorporación soberanas y se dirige a uno o a varios miembros deaquella comunidad política independiente, en la cual la persona o lacorporación emisora es soberana o está al frente de la misma... a la

cual la gran mayoría de la población presta habitualmenteobediencia... mientras que esa persona o corporación no rinde, a suvez, habitualmente obediencia a ninguna determinada instanciasuperior... (The Province of Jurisprudence Determined , Londres 1955,15 y 18s).

- Hans Kelsen (1881-1973)

El derecho: un ordenamiento de la conducta humana... unordenamiento de coacción... un sistema de normas... Hay querechazar una definición del derecho, que no lo presente como un

ordenamiento de coacción. Sobre todo porque, sólo mediante laincorporación del elemento de coacción en el concepto de derecho, sedistingue éste claramente de cualquier otro ordenamiento social, ycon el elemento de la coacción se convierte en criterio un factor muyimportante para el reconocimiento de las relaciones sociales y a lavez muy característico de los ordenamientos sociales designadoscomo ‘derecho’; factor, que en el caso más significativo para elconocimiento del derecho -el del derecho estatal moderno-, está entreel derecho y el Estado, el cual es esencialmente un ordenamiento decoacción, y desde luego un ordenamiento de coacción centralizado ylimitado a su ámbito territorial de vigencia ( Reine Rechtslehre, 1960,31, 34, 48, 55). Un ‘ordenamiento’ es un sistema de normas, cuyaunidad se constituye por cuanto que todas tienen el mismo





fundamento que les confiere vigencia; y el fundamento de vigencia deun orden normativo es... una norma básica..., de la cual sólo puedederivarse su vigencia, mas no el contenido del ordenamiento jurídico(ibíd. 32 y 224).

B) Dos razones que justifican la inclusión de la dimensión valorativa.

Esta variada gama de ideas o nociones sobre el derecho nos puede servircomo punto de partida para abordar la cuestión relativa al concepto del DerechoConstitucional. Decíamos antes que la mejor forma de aproximarnos a este tema es

trasladar el debate sobre el concepto del derecho al ámbito de nuestra disciplina.Esto supone que tenemos que plantearnos si el objeto del Derecho Constitucionalpuede ser analizado prescindiendo de la dimensión valorativa. En las definicionesde los autores que hemos enumerado se pueden distinguir, grosso modo, dosgrandes tendencias: una, que pone de manifiesto la necesidad de justificar laexistencia del derecho por la remisión a unos valores o determinados ideales éticos(lo justo, el bien común, la libertad) y otra que se limita a dejar constancia de lasnotas formales de la definición, prescindiendo, por lo general, del componenteaxiológico (el derecho como mandato del soberano o como conjunto de normascoactivas).

En todo caso, una cosa es segura y es que el concepto del derechoconstitucional depende del concepto del derecho. Una concepción positivista oiusnaturalista de uno implica una concepción del mismo tipo del otro.

Por nuestra parte, la definición del derecho que hemos adoptado(recuérdese, André Hauriou) incluye la dimensión valorativa8. No podemos entrara fondo en la discusión de este tema pero sí, al menos, trataremos de justificar estaposición de partida enumerando algunas de las razones o argumentos que nosmueven a defenderla (sólo explicamos dos, aunque podrían añadirse otras):

1ª) El derecho es una ciencia autónoma e independiente, de esto no hay

ninguna duda, pero no por ello se puede desconocer que, tanto desde un punto devista histórico como desde un punto de vista antropológico y filosófico existenpuntos de conexión y de interrelación entre los objetos formales de todas lasciencias normativas (derecho, religión y moral). Actualmente son muy pocos losautores que niegan el sustrato moral de las normas jurídicas. Un mínimo éticoresulta imprescindible si se quiere que el derecho cumpla su finalidad de conservary hacer viable la vida en sociedad tal y como la conocemos.

8 Si aplicamos la teoría tridimensional al concepto del Derecho Constitucional nos encontramos con unadefinición del mismo que necesariamente tendrá que incluir la dimensión ética o valorativa. Con este

propósito, podemos hacer uso de la definición del derecho de Hauriou (p. 10) y trasladarla al ámbito denuestra disciplina. Según esto, el Derecho Constitucional sería el “conjunto de preceptos de conductaobligatorios que regulan los fenómenos políticos con el fin de introducir en ellos el orden y la justicia”.





Texto:

“La reflexión sobre algunas generalizaciones muy obvias referentes a lanaturaleza humana y al mundo en que los hombres viven, muestra que en lamedida en que ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas de conductaque toda organización social tiene que contener para ser viable. Tales reglasconstituyen de hecho un elemento común al derecho y a la moralconvencional de todas las sociedades que han alcanzado el punto en que unoy otra se distinguen como formas diferentes de control social. Junto a ellasencontramos, tanto en el derecho como la moral, mucho de lo que especuliar a una determinada sociedad, y mucho que puede parecerarbitrario o una simple cuestión de elección. Tales principios de conducta

universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementalesreferentes a los seres humanos, a su ci4rcunstancia natural, y a suspropósitos, pueden ser considerados como el contenido mínimo del DerechoNatural, en contraste con las construcciones más grandilocuentes y máscontrovertibles que a menudo han sido enunciadas bajo ese nombre”

(HART, H.L.A., El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot,Buenos Aires 1963, pp. 238-239)

2ª) Esta necesidad que siente el derecho de satisfacer un mínimo de

exigencias vinculadas a la naturaleza social del hombre, revela que existe unaconexión indudable entre el derecho y la moral. Sería una contradicción que elderecho contraviniese las expectativas más elementales y básicas del ser humano(vida, paz, bienestar…). La tradición clásica, estrechamente relacionada tanto conel derecho romano como con la escolástica cristiana, insiste especialmente en estepunto (ver definiciones de Ulpiano y de Santo Tomás de Aquino). El problema esque en la actualidad resulta muy difícil ponerse de acuerdo sobre el significadoexacto de estos términos: justicia, bien común… Pero, pese a todo, seguimosusándolos, seguramente porque en el fondo estamos convencidos de la importanciaque tienen. Nos resistimos a pensar que el derecho es pura fuerza o simple norma.Una prueba de ello es que nos repugna la aplicación de las normas que

consideramos injustas. Estamos dispuestos a aceptar que sean normas, pero no acualquier precio. Dicho de otro modo: nos resistimos a la idea de que los jueces lasapliquen en los casos concretos. Quizá sea éste el mejor testimonio en favor de unaposición que sin ser absolutamente ortodoxa en términos iusnaturalistas constituyesin embargo una prueba irrefutable de una de sus principales tesis, a saber: elvínculo que existe entre el derecho y la moral.

Texto:





“Respecto al juez, confieso, en efecto, que no alcanzo a ver qué diferenciapuede representar en la práctica que el juez diga (como pretende ladoctrina del Derecho natural tradicional): ‘Esta norma es tan inicua, que nopuede ser una verdadera norma jurídica’, o bien que diga (tal y como losmás iluminados de los positivistas admite que puede decir): ‘Esta norma es,ciertamente, una norma jurídica positiva (formalmente válida), pero es taninjusta que me niego a aplicarla’. En ambos casos creo que no se puedenegar que el juez recurre, en su decisión, a un criterio moral, lo cual debierabastar para justificar la tesis iusnaturalista en su principio esencial”.

(D’ENTRÈVES, A.P., Derecho Natural , Aguilar, Madrid

1972, pp. XIII-XIV)Breve comentario al texto:

Parece bastante claro que por encima de la obligación jurídica se encuentrala obligación moral de no colaborar con la injusticia, lo cual es una muestrabastante explícita del vínculo que existe entre el derecho y la moral. El simplehecho de que se puedan plantear este tipo de dudas, y, sobre todo, el hecho de queéstas sean, por su propia naturaleza, de carácter moral (no de carácter jurídico),nos indica ya no sólo que la conexión entre derecho y moral es inevitable sinotambién que la moral condiciona en muchos casos la validez de una norma jurídica

(tomando aquí validez en el sentido de moralmente no aplicable).

C) Recapitulación y síntesis.

Para terminar ya esta parte relativa al concepto del Derecho Constitucionalhacemos una breve recapitulación:

1. El objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurídico delos fenómenos políticos

2. Desde un punto de vista valorativo, este encuadramiento tiene quehacerse respetando una serie de principios básicos de justicia objetiva(valores)

3. Dando por supuesto que contamos con la dimensión valorativa, podemosdefinir el Derecho Constitucional de la siguiente manera:

Es una ciencia cuyo objeto (formal) de estudio son las normas queregulan la parte de la realidad social que se refiere a la dimensiónpolítica de la existencia humana (la que hace referencia al poderpolítico). Otra posibilidad: el Derecho Constitucional es la ciencia queestudia el conjunto de normas que regulan la organización del poder enuna sociedad concreta. O también: el Derecho Constitucional es laciencia que estudia la Constitución, en tanto que norma suprema del





Estado (forma moderna de organización del poder político) y el resto delas leyes que la desarrollan y completan.

D) Distinción entre Derecho Político y Derecho Constitucional.

Derecho Político: concepto más amplio que se refiere a todos los fenómenospolíticos en general. Especial atención al sustrato político de las normas jurídicas.Utiliza método jurídico pero incluye análisis político de las normas y de lasinstituciones.

Derecho Constitucional: concepto específico que se refiere al estudio de laConstitución. Admite un enfoque más amplio o más restringido desde el punto devista el análisis del derecho positivo.

Conviene advertir que detrás de este problema sobre la denominación seesconden dos modos muy diferentes de concebir la disciplina. Básicamente, estosdos modos se distinguen entre sí por lo siguiente: mientras que uno rechazaabiertamente la extensión del ámbito científico del derecho constitucional a losaspectos que no son estrictamente jurídicos (sean éstos de carácter histórico,filosófico, político o sociológico) el otro considera que una investigación de suobjeto específico (la Constitución) que no tenga en cuenta estos otros aspectos no

llegará a entender en toda su profundidad el significado real del objeto queestudia. Pues bien, quizá convenga decir que en esto, como en otros debates designo parecido, hay mucho de radicalismo, porque lo cierto es que entre ambasposturas siempre se puede hallar un punto de equilibrio. Con palabras quetomamos prestadas de Pereira Menaut: todo lo que hay que hacer, para llegar aese punto de equilibrio, es evitar los extremos del formalismo, por un lado, y delsociologismo, por otro.

3.- Relación con otras disciplinas.

Por razón del objeto material el Derecho Constitucional guarda unarelación especial con una serie de disciplinas que se consideran disciplinas afines ocomplementarias. Tales son, especialmente: la Ciencia Política (ver pp. 15-16,Manual), la Teoría del Estado (ver pp. 14-15, Manual) y la Sociología. Sinembargo, este ámbito de relaciones puede ampliarse. En este sentido, puedencitarse también la Filosofía Política y la Historia de las Ideas Políticas.

4.- Origen y etapas en el desarrollo del Derecho Constitucional

Ver páginas 10-13 Manual.


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Tema 1 El Derecho Constitucional