Embed Size (px)
Citation preview
TEMAS SELECTOS DE
DERECHO CORPORATIVO
Tema No.7
Sesión 6: Licitaciones y obras públicas
2
Temas Selectos de Derecho
Objetivo de la Sesión: El alumno describirá el marco jurídico de las contrataciones gubernamentales, los
requisitos para acceder a ellas, así como los medios de defensa en caso de
inconformidades. Además, reconocerá el potencial económico de la empresa como
proveedora de las entidades gubernamentales.
Contextualización Dentro del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
se establecen que los se las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo
tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de
obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas
mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al
Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes; no obstante de no
contener dentro de nuestra misma Carta Magna se establece que en caso de no ser
idóneas las condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas,
requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia,
imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado, de
la importancia de cumplir a cabalidad las condicionantes establecidas para
participar y ser candidato a licitante, es decir, persona que participe en cualquier
procedimiento de licitación.
3
Temas Selectos de Derecho
Introducción al tema
Los procedimientos a seguir para celebrar los contratos administrativos, comparten
esa naturaleza, deben cumplir con el principio de legalidad, al igual que las normas
que los regulan, por tanto, éstas tienen como finalidad única el logro del interés
público; se considerarán las normas que persiguen un beneficio y que son de interés
general, pues es la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas
la encargada de regular y establecer cada uno de los lineamientos de planeación,
programación, presupuestario y contratación para que los particulares puedan ser
parte de los temas y partidas exclusivas del gobierno en cada uno de los niveles.
En lo que vamos adentrándonos en el tema de Licitacióny Obras Públicas, si bien no se pretende estudiar desdeun punto de vista jurídico, sí se pretende lograr unavisión de los procedimientos y requerimientosnecesarios para participar dentro de éstas y queaquellos estudiantes que su objetivo sea el administrarempresas nacionales o internacionales tengan una visióny criterio que les permita participar de las principalesfunciones que son exclusivas del gobierno.
4
Temas Selectos de Derecho
Explicación 7. Licitaciones y Obras Públicas
El término “contratación gubernamental” se define de forma general como:
…aquél que tiene por objeto la planeación, programación, presupuestario,
gasto, ejecución, conservación, mantenimiento y control de las adquisiciones
y arrendamientos de bienes muebles; la prestación de servicios de cualquier
naturaleza, la obra pública y servicios relacionados con la misma, que
contraten los órganos de gobierno mexicanos, particularmente los de la
administración pública federal centralizada y paraestatal.
Asimismo, en la Ley de Obra Pública, se incluyen en su definición los trabajos de
exploración, localización y perforación que tengan por objeto la explotación y
desarrollo de los recursos petroleros que se encuentran en el subsuelo sin perjuicio
de lo dispuesto en los tratados, y que las licitaciones podrán ser nacionales e
internacionales.
En resumen, el Estado Mexicano a través de su gobierno dividido en órdenes de
gobierno y poderes, para su funcionamiento, requiere de un cúmulo de servicios y
bienes que en la mayoría de los casos sólo los particulares le pueden brindar. En
este tenor, nuestro sistema se sujeta a lo señalado expresamente en la constitución,
de tal modo que la competencia de la autoridad puede ser explícita, implícita o
concurrente, no atendiendo a la jerarquía, sino al origen de la facultad.
7.1 El gobierno como cliente de la empresa
Antecedentes
Como sabes, México es una república representativa y democrática, conformada
por estados libres y unidos por un pacto federal.
Integran al país 32 entidades federativas: 31 estados libres y soberanos, y el
5
Temas Selectos de Derecho
Distrito Federal.
El gobierno federal y los gobiernos estatales están organizados por los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial; pero la soberanía de la nación
mexicana reside en el pueblo.
El contenido de las constituciones locales, establecido en la Carta Magna,
señala que los estados se gobiernan bajo un modelo republicano; son libres
y soberanos, poseen una constitución y un congreso propios.
El Distrito Federal es la Ciudad de México, capital del país. Esta entidad se
encuentra bajo un régimen de gobierno compartido entre los poderes
federales y los órganos locales. Los municipios son la base de la
organización territorial de los estados.
Como puede apreciarse, el gobierno debe subdividirse en diversas
dependencias y entidades que se encarguen de todos los actos y actividades
necesarios para el cumplimiento de sus funciones y el desarrollo de la
población. En estas condiciones, el gobierno requiere de infinidad de
satisfactores, tanto para su propia supervivencia como para proporcionar a
su pueblo los mínimos de bienestar. De esta forma, es el máximo consumidor
6
Temas Selectos de Derecho
de bienes y servicios de la sociedad entera, y, así, la competencia de
proporcionar esos bienes y servicios se da entre particulares, empresas y el
propio gobierno, pero, sin duda, el mayor es el Estado.
Lo que requiera cualquier individuo lo
solicita igualmente el gobierno y es así que
para el productor, el gobierno resulta un
excelente cliente. Sin embargo, los
recursos con que cuenta el gobierno
pertenecen al pueblo. De ahí lo cuidadosa
que debe ser la autoridad en el uso y
aplicación de los recursos para satisfacer
sus necesidades. En este sentido, la
máxima, o uno de los principios fundamentales de la Administración Pública
es: asignar recursos públicos limitados a necesidades sociales
ilimitadas.
Otro principio básico de la Administración Pública es el de reserva de ley,
bajo el cual las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo cual estén
debidamente facultadas por aquélla. Por ello, ante la existencia de diversos
órdenes jurídicos y de gobierno, es imprescindible atender a las facultades
establecidas en leyes. Éstas serán las facultades expresas o explícitas.
Los orígenes de las referidas facultades provienen directo de la constitución
en primera instancia y, posteriormente, del cúmulo de legislación secundaria.
Los artículos constitucionales que las respaldan son el 73 y 124. Ahí se
establecen las reglas generales, mientras que cada uno de los órdenes que
integran el Estado tiene un apartado específico en la Carta Magna, que viene
a ser un catálogo normativo de disposiciones. Este catálogo no debe
entenderse limitativo, sino enunciativo.
Ahora bien, en ocasiones, para el desarrollo de las facultades referidas expresas o
7
Temas Selectos de Derecho
explícitas se requiere de otra como medio para ejercer aquéllas; en estos casos,
estamos ante una facultad implícita.
Las facultades implícitas sólo pueden justificarse, de acuerdo con lo
anterior, en la existencia de una explícita que, por sí sola, no podría ejercerse;
en la relación de medio a fin, así como en el reconocimiento legal que le dé
el Congreso.
El último requisito mencionado en el párrafo anterior está establecido en la fracción
XXX del artículo 73 constitucional. Cabe mencionar que, en nuestro derecho, su
utilidad máxima se haya en justificar la creación o expedición de algún cuerpo
normativo o acto para el cuál no se tenga la facultad expresa.
La soberanía popular ha dispuesto la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, ambas publicadas en
el Diario Oficial de la Federación, con fecha 4 de enero de 2000; la primera
enfocada a bienes muebles que requiere el gobierno y la segunda, referida a
bienes inmuebles que precisa la autoridad para cumplir debidamente con su
mandato. De esta forma, se da cumplimiento al principio de reserva de ley en
donde la autoridad sólo está facultada para aquello que expresamente le
señala la norma, puesto que los poderes son los representantes de la
soberanía popular. Así, la primera de las leyes mencionadas, en su artículo
primero, señala:
La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular las acciones
relativas a la planeación, programación, presupuestación, contratación,
gasto, y control de las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles
y la prestación de servicios de cualquier naturaleza que realicen [todos los
organismos, centralizados y descentralizados, que corresponda a la
administración pública federal].
8
Temas Selectos de Derecho
Por su parte, la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados, en
términos semejantes a esto, en su artículo 1º se refiere a la planeación,
programación, presupuestación, contratación, gasto, ejecución y control de
las obras públicas, así como de los servicios relacionados con las mismas
que realicen las entidades del gobierno federal. Recuerda que existen otros
poderes como el Legislativo y Judicial, así como organismos autónomos y
gobiernos locales y municipales, que, como el gobierno federal, no son
autosuficientes y también requieren de múltiples proveedores de bienes y
servicios.
Habiendo señalado lo anterior, podemos decir que, previo cumplimiento del
mandato legal, el gobierno en todos sus órdenes (federal, estatal, municipal) y
poderes (ejecutivo, legislativo, judicial) debe satisfacer sus requerimientos para
cumplir sus fines (satisfacción de necesidades colectivas). Por ello debe
complementarse del mercado y buscar en éste a los proveedores de los insumos,
servicios y obras. Esto hace que la inversión gubernamental sea básica y
fundamental para un gran número de empresas que logran su sostenimiento o
desarrollo teniendo precisamente al gobierno como su cliente.
7.2 Requisitos para participar (en las licitaciones de adquisición de bienes y
construcción de obras)
Generalidades y base en la Constitución
El régimen de las contracciones gubernamentales y manejo de los recursos
públicos, lo encontramos en el artículo 134 de la Constitución, que señala:
Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los
municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus
demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía,
transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.
Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias
9
Temas Selectos de Derecho
técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación, los estados y el
Distrito Federal, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se
asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo anterior. Lo
anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74, fracción VI y 79.
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que
realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas
mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al
Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas
para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases,
procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la
economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las
mejores condiciones para el Estado.
El manejo de recursos económicos federales por parte de los estados, los
municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus
demarcaciones territoriales, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes
reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará
por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo
segundo de este artículo.
Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases
en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.
Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así
como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación
de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su
responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos
10
Temas Selectos de Derecho
políticos
(…)
De la lectura del precepto constitucional citado, se advierten dos circunstancias,
sobre nuestro tema:
La licitación pública mediante convocatoria abierta como regla general de
contratación.
La posibilidad de exceptuar la licitación cuando no sean idóneas las
condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y
demás circunstancias, de acuerdo a lo establecido en las leyes.
Ahora bien, las leyes a las que se refiere el texto son las ya mencionadas
anteriormente: Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público
y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. Expresamente
el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones y su correlativo, el artículo 27 de la Ley de
Obras, indican los procedimientos de contratación que pueden emplearse; éstos
son:
Asimismo, señala que deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones
para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de
entrega, plazos de ejecución, normalización aplicable en términos de la Ley Federal
Sobre Metrología y Normalización, forma y tiempo de pago, penas
convencionales, anticipos y garantías; debiendo las dependencias y entidades
proporcionar a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con
dichos procedimientos, con el fin de evitar favorecer a algún participante.
Licitación PúblicaInvitación a caudno menos tres personas
Adjudicación directa
11
Temas Selectos de Derecho
Secretaría de Economía.
Secretaría de la Función Pública
En resumen, el artículo 27 de la Ley de Adquisiciones y el 28 de la de Obras, son
congruentes con el texto de la Constitución al señalar como requisito que las
adquisiciones, arrendamientos y servicios, así como los contratos de obras públicas
y los de servicios relacionados con las mismas, se adjudicarán, por regla general, a
través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente
se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto
públicamente, con el fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles
en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias
pertinentes, de acuerdo con lo que establecen las mencionadas leyes. Asimismo,
proceden a establecer los mecanismos de contratación por excepción que se habrá
de seguir cuando dichas condiciones no sean las idóneas.
La Secretaría de Economía, tomando en cuenta la opinión de la Secretaría de la Función Pública, determinará, de acuerdo con lo establecido por la ley en comento (artículos 28 y 30, respectivamente), el carácter nacional o internacional de los procedimientos de contratación y los criterios para determinar el contenido nacional de los bienes y trabajos a ofertar y contratar, en razón de las reservas, medidas de transacción u otros supuestos establecidos en los tratados
La Secretaría de la Función Pública, por su parte, através de los medios de difusión electrónica queestablezca, misma que se conoce como COMPRANET,proporcionará la información que obre en su base dedatos, correspondiente a las convocatorias y bases delas licitaciones y, en su caso, sus modificaciones; actasde las juntas de aclaraciones y de visita a lasinstalaciones; los fallos de dichas licitaciones o lascancelaciones de éstas, y los datos relevantes de loscontratos adjudicados, ya sea por licitación o invitacióna cuando menos tres personas o adjudicación directa.
12
Temas Selectos de Derecho
7.3 Características de los procedimientos de licitaciones y obras públicas
Recuerda que tanto la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector
Público, como la de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, se
encuentran íntimamente vinculadas y siguen un tronco común. Es por esto que en
materia de requisitos para participar en las convocatorias realizadas por la autoridad
a través de licitaciones, encontramos exigencias comunes. Tanto el artículo 27 de
la Ley de Adquisiciones como el 28 de la de Obras, coincidentemente señalan
que las adquisiciones, arrendamientos y servicios, así como los contratos de obras
públicas y servicios relacionados con las mismas se adjudicarán, por regla general,
a través de licitaciones públicas, para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente para asegurar al Estado
las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento,
oportunidad y demás circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establecen
estos ordenamientos jurídicos.
Estas mismas leyes (artículos 26 y 27, respectivamente)establecen que las dependencias y entidades, bajo suresponsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos,obras públicas y servicios relacionados con las mismas, mediantelos procedimientos de licitación pública, invitación a cuandomenos tres personas o por adjudicación pública. En losprocedimientos de contratación deberán establecerse los mismosrequisitos y condiciones para todos los participantes,especialmente, por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega,forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos ygarantías, debiendo las dependencias y entidades proporcionar atodos los interesados igual acceso a la información relacionadacon dichos procedimientos, con el fin de evitar favorecer a algúnparticipante. A su vez, los artículos 14 y 29 respectivamente,establecen que, en los procedimientos de contratación decarácter internacional, las dependencias y entidades optarán, enigualdad de condiciones, por el empleo de los recursos humanosdel país y por la adquisición y arrendamiento de bienesproducidos en México.
13
Temas Selectos de Derecho
Por su parte, el artículo 28 de la Ley de Adquisiciones, prescribe que:
Las licitaciones públicas podrán ser:
I. Nacionales, cuando únicamente puedan participar personas de
nacionalidad mexicana y los bienes a adquirir sean producidos en el
país y cuenten por lo menos con un cincuenta por ciento de contenido
nacional (…)
II. Internacionales, cuando puedan participar tanto personas de
nacionalidad mexicana como extranjera y los bienes a adquirir sean
de origen nacional o extranjero.
Publicación de convocatorias
Plazo para presentación y apertura
El plazo para la presentación y apertura de proposiciones de las licitaciones
internacionales está establecido en el artículo 33 de la Ley de Obras:
(…) no podrá ser inferior a veinte días naturales contados a partir de la fecha
de publicación de la convocatoria. En licitaciones nacionales, el plazo para la
presentación y apertura de proposiciones será, cuando menos de quince días
naturales contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria.
Los artículos 30, 32 y siguientes de estas leyes, establecen elrequisito de la publicación de las convocatorias en el Diario Oficialde la Federación, así como el que las bases emitidas por lasdependencias y entidades para las licitaciones públicas, sepondrán a disposición de los interesados, tanto en el domicilioseñalado por la convocante como en los medios de difusiónelectrónica que establezca la Secretaría de la Función Pública, apartir del día en que se publique la convocatoria y hasta, inclusive,el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura deproposiciones, siendo responsabilidad exclusiva de los interesadosadquirirlas oportunamente durante ese período. Dichas basescontendrán como mínimo los requisitos señalados en la propialey.
14
Temas Selectos de Derecho
De acuerdo con el artículo 32 de la Ley de adquisiciones, cuando no puedan
observarse los plazos antes indicados, porque existan razones justificadas del área
solicitante de los bienes o servicios o trabajos, siempre que ello no tenga por objeto
limitar el número de participantes, el titular del área responsable de la contratación,
podrá reducir los plazos a no menos de diez días naturales, contados a partir de la
fecha de publicación de la convocatoria (véanse artículos 32 y 34, respectivamente,
de las leyes referidas).
Fallo y adjudicación del contrato
El artículo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones establece diferentes maneras de
determinar un ganador.
Una vez hecha la evaluación de las proposiciones, el contrato se adjudicará
al licitante cuya oferta resulte solvente, porque cumple con los requisitos
legales, técnicos y económicos establecidos en la convocatoria a la licitación,
y por tanto garantiza el cumplimiento de las obligaciones respectivas y, en su
caso:
I. La proposición haya obtenido el mejor resultado en la evaluación
combinada de puntos y porcentajes, o bien, de costo beneficio;
II. De no haberse utilizado las modalidades mencionadas en la
fracción anterior, la proposición hubiera ofertado el precio más
bajo, siempre y cuando éste resulte conveniente. Los precios
ofertados que se encuentren por debajo del precio conveniente,
podrán ser desechados por la convocante, y
III. A quien oferte el precio más bajo que resulte del uso de la
modalidad de ofertas subsecuentes de descuentos, siempre y
cuando la proposición resulte solvente técnica y
económicamente.
Para los dos primeros casos, en caso de existir igualdad de
15
Temas Selectos de Derecho
condiciones, se dará preferencia a las personas que integren el sector
de micro, pequeñas y medianas empresas nacionales, lo cual es un
ejemplo de estímulo a dicho sector.
De subsistir el empate entre las personas del sector señalado, la
adjudicación se efectuará a favor del licitante que resulte ganador del
sorteo que se realice en términos de [la normatividad].
Debemos señalar que es responsabilidad de la dependencia o entidad convocante
el método de valoración que se utilice. En otras palabras, la oferta más baja no
necesariamente es la ganadora, creencia errónea generalizada, sino que la
diversidad y complejidad de servicios a contratar influye en la adquisición de una
obra, lo cual ha llevado a la necesidad de ampliar la gama de opciones para
determinar a un ganador, como se observa en el artículo citado.
Y el artículo 37 de la misma ley continúa:
La convocante emitirá un fallo, el cual deberá
contener lo siguiente:
I. La relación de licitantes cuyas proposiciones
se desecharon, expresando todas las
razones legales, técnicas o económicas que
sustentan tal determinación e indicando los
puntos de la convocatoria que en cada caso
se incumpla;
II. La relación de licitantes cuyas proposiciones resultaron solventes, describiendo
en lo general dichas proposiciones. Se presumirá la solvencia de las
proposiciones, cuando no se señale expresamente incumplimiento alguno;
III. En caso de que se determine que el precio de una proposición no es aceptable
o no es conveniente, se deberá anexar copia de la investigación de precios
realizada o del cálculo correspondiente;
16
Temas Selectos de Derecho
IV. Nombre del o los licitantes a quien se adjudica el contrato, indicando las razones
que motivaron la adjudicación, de acuerdo a los criterios previstos en la
convocatoria, así como la indicación de la o las partidas, los conceptos y montos
asignados a cada licitante;
V. Fecha, lugar y hora para la firma del contrato, la presentación de garantías y,
en su caso, la entrega de anticipos, y
VI. Nombre, cargo y firma del servidor público que lo emite, señalando sus
facultades de acuerdo con los ordenamientos jurídicos que rijan a la
convocante. Indicará también el nombre y cargo de los responsables de la
evaluación de las proposiciones.
Respecto a estos puntos, en el artículo 46 de la Ley de Adquisiciones se establece
que el contrato es el instrumento jurídico en el cual se van a plasmar los derechos
y obligaciones de las partes. Su firma es sólo la formalización, puesto que las
condiciones fueron dadas a conocer a los licitantes desde el procedimiento de
publicación de la convocatoria y en las bases.
De ahí que son mínimas las condiciones que se puedan modificar y la manifestación
de la voluntad se entiende en el haber aceptado participar en el proceso desde un
inicio. Por ello, puede incluso llegar a sancionarse a un licitante que no suscriba el
contrato:
Con la notificación del fallo serán exigibles los derechos y obligaciones
establecidos en el modelo de contrato del procedimiento de contratación y
obligará a la dependencia o entidad y a la persona a quien se haya
adjudicado, a firmar el contrato en la fecha, hora y lugar previstos en el propio
fallo, o bien en la convocatoria a la licitación pública y en defecto de tales
previsiones, dentro de los quince días naturales siguientes al de la citada
notificación (…)
Por último, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones, existe la
posibilidad de exceptuar la licitación pública, dadas ciertas circunstancias que
17
Temas Selectos de Derecho
hagan que ésta no sea la forma idónea de contratar. En todo caso será esencial el
acreditar las circunstancias que lleven a uno de los procedimientos de excepción y
será responsabilidad de la contratante:
En los supuestos legales, las dependencias y entidades, bajo su
responsabilidad, podrán optar por no llevar a cabo el procedimiento de
licitación pública y celebrar contratos a través de los procedimientos de
invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa.
La selección del procedimiento de excepción que realicen las dependencias
y entidades deberá fundarse y motivarse, según las circunstancias que
concurran en cada caso, en criterios de economía, eficacia, eficiencia,
imparcialidad, honradez y transparencia que resulten procedentes para
obtener las mejores condiciones para el Estado, [de acuerdo a las políticas,
bases y lineamientos que al efecto se expidan. En todo caso, deberá contar
con dictamen del Oficial Mayor o del Comité de Adquisiciones, según
determine la ley].
18
Temas Selectos de Derecho
7.4 Inconformidades ante la entidad convocante y ante la Secretaría de la
Función Pública
La información sobre esta lección se encuentra en el Título Séptimo De las
Inconformidades y del Procedimiento de Conciliación, artículos 65 al 74 de la Ley
de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y en lo
señalado en el Título Octavo De las Inconformidades y del Procedimiento de
Conciliación, artículos 83 al 91 de la Ley de Obras Públicas y Servicios
Relacionados con las mismas, respectivamente. Por razones didácticas, se
expondrá a continuación el procedimiento para el primero de los supuestos, en el
entendido que en materia de obra se sigue esencialmente el mismo proceso, por lo
que se remite a la lectura der la ley de la materia a efecto de verificar las variaciones.
La Secretaría de la Función Pública conocerá de las inconformidades que se
promuevan contra los actos de los procedimientos de licitación pública o
invitación a cuando menos tres personas que se indican a continuación:
I. La convocatoria a la licitación, y las juntas de aclaraciones.
En este supuesto, la inconformidad sólo podrá presentarse por el interesado
que haya manifestado su interés por participar en el procedimiento según lo
establecido en el artículo 33 Bis de la Ley, dentro de los seis días hábiles
siguientes a la celebración de la última junta de aclaraciones;
II. La invitación a cuando menos tres personas.
Sólo estará legitimado para inconformarse quien haya recibido invitación, dentro
de los seis días hábiles siguientes;
III. El acto de presentación y apertura de proposiciones, y el fallo.
En este caso, la inconformidad sólo podrá presentarse por quien hubiere
presentado proposición, dentro de los seis días hábiles siguientes a la
celebración de la junta pública en la que se dé a conocer el fallo, o de que se le
haya notificado al licitante en los casos en que no se celebre junta pública;
19
Temas Selectos de Derecho
IV. La cancelación de la licitación.
En este supuesto, la inconformidad sólo podrá presentarse por el licitante que
hubiere presentado proposición, dentro de los seis días hábiles siguientes a
su notificación, y
V. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización
del contrato en los términos establecidos en la convocatoria a la licitación.
En esta hipótesis, la inconformidad sólo podrá presentarse por quien haya
resultado adjudicado, dentro de los seis días hábiles posteriores a aquél
en que hubiere vencido el plazo establecido en el fallo para la
formalización del contrato o, en su defecto, el plazo legal. En todos los
casos en que se trate de licitantes que hayan presentado proposición
conjunta, la inconformidad sólo será procedente si se promueve
conjuntamente por todos los integrantes de la misma.
Trámite de la inconformidad
En el artículo 71 de la misma Ley se establece:
Recibida la inconformidad, se requerirá a la convocante que rinda en el plazo
de dos días hábiles un informe previo en el que manifieste los datos generales
del procedimiento de contratación y del tercero interesado, y pronuncie las
razones por las que estime que la suspensión resulta o no procedente.
Se requerirá también a la convocante que rinda en el plazo de seis días hábiles
un informe circunstanciado, en el que se expondrán las razones y fundamentos
para sostener la improcedencia de la inconformidad, así como la validez o
legalidad del acto impugnado y se acompañará, en su caso, copia autorizada
de las constancias necesarias para apoyarlo, así como aquéllas a que se
refiere la fracción IV del artículo 66 de la ley.
Se considerarán rendidos los informes aún recibidos en forma extemporánea,
sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que incurran los servidores
20
Temas Selectos de Derecho
públicos por dicha dilación.
Una vez conocidos los datos del tercero interesado, se le correrá traslado con
copia del escrito inicial y sus anexos, a efecto de que, dentro de los seis días
hábiles siguientes, comparezca al procedimiento a manifestar lo que a su
interés convenga (…)
El inconforme, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que se
tenga por recibido el informe circunstanciado, tendrá derecho de ampliar sus
motivos de impugnación, cuando del mismo aparezcan elementos que no
conocía.
La autoridad que conozca de la inconformidad, en caso de estimar procedente
la ampliación, requerirá a la convocante para que en el plazo de tres días
hábiles rinda el informe circunstanciado correspondiente, y dará vista al tercero
interesado para que en el mismo plazo manifieste lo que a su interés
convenga.
El artículo 72 de la misma ley señala que:
Desahogadas las pruebas, se pondrán las actuaciones a disposición del
inconforme y tercero interesado a efecto de que dentro del plazo de tres días
hábiles formulen sus alegatos por escrito. Cerrada la instrucción, la autoridad
que conozca de la inconformidad dictará la resolución en un término de quince
días hábiles.
Contenido de la Resolución
De acuerdo con el artículo 74 de la Ley que venimos citando:
La resolución que emita la autoridad podrá:
21
Temas Selectos de Derecho
En los casos de las fracciones I y II, cuando se determine que la inconformidad
se promovió con el propósito de retrasar o entorpecer la contratación, se
sancionará al inconforme, previo procedimiento, con multa. Para ese efecto,
podrá tomarse en consideración la conducta de los licitantes en anteriores
procedimientos de contratación o de inconformidad.
La resolución que ponga fin a la instancia de inconformidad o, en su caso, a la
intervención de oficio podrá impugnarse por el inconforme o tercero interesado
mediante el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, o bien, cuando proceda, ante las instancias jurisdiccionales
competentes.
En el artículo 59 se establece que:
Los licitantes o proveedores que infrinjan las disposiciones de esta Ley, serán
sancionados por la Secretaría de la Función Pública con multa equivalente a la
cantidad de cincuenta hasta mil veces el salario mínimo general vigente en el
Distrito Federal elevado al mes, en la fecha de la infracción.
Cuando los licitantes, injustificadamente y por causas imputables a los mismos,
no formalicen contratos cuyo monto no exceda de cincuenta veces el salario
mínimo general vigente en el Distrito Federal elevado al mes, serán
sancionados con multa equivalente a la cantidad de diez hasta cuarenta y cinco
I.‐ Sobreseer en la instancia;
II.‐ Declarar infundada la inconformidad;
III.‐ Declarar que los motivos de inconformidad resultan inoperantes para decretar la nulidad del acto impugnado, cuando las violaciones alegadas no resulten suficientes para afectar su contenido;
IV.‐ Decretar la nulidad total del procedimiento de contratación;
V.‐ Decretar la nulidad del acto impugnado, para efectos de su reposición, subsistiendo la validez del procedimiento o acto en la parte que no fue materia de la declaratoria de nulidad, y
VI.‐ Ordenar la firma del contrato.
22
Temas Selectos de Derecho
veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal elevado al mes,
en la fecha de la infracción.
Con la lectura de estos preceptos, puedes observar que, atendiendo al principio de
seguridad jurídica, no son
definitivas las resoluciones o
determinaciones de las
dependencias o entidades que
llevan a cabo un procedimiento de
contratación; justo buscando la
legalidad, transparencia e igualdad
de oportunidades, es que la
legislación contempla la posibilidad
de que sean revisados los actos
dentro de un proceso. Sin embargo, cabe aclarar que las determinaciones sólo
pueden versar en cuanto a si se siguió o no el procedimiento y los requisitos de ley.
No así el acuerdo de voluntades entre las partes o la decisión de contratar o no. En
otras palabras, sólo se puede verificar y en su caso reponer u ordenar que se
apeguen al marco legal, pero no así que contraten a determinada persona, como
puede ser el inconforme. Asimismo, y dada la naturaleza de los recursos y el fin de
derecho público, además de las autoridades, los mismos licitantes y proveedores
son sujetos a las sanciones que establece la Ley, con multa o inhabilitación para
participar en futuros procesos. De ahí la importancia y necesidad de que conozcas
el marco jurídico y el alcance de las obligaciones que se contraen en estos casos.
PROCEDIMIENTOS
23
Temas Selectos de Derecho
Conclusión El comienzo de una licitación tiene lugar con la convocatoria general y, después a
su término, tenemos un sujeto jurídico con capacidad para celebrar actos de tal
calidad y que es contratado por la administración pública. La licitación no es un
contrato ni un acto, pero sí un conjunto de actos, por lo que podemos concluir que
se trata de un procedimiento relativo a la celebración del contrato con un doble
objeto: elegir un contratante y establecer un contrato. La formación de la voluntad
pre-contractual que encierra esta institución la distingue del acuerdo de voluntades
que la precede.
Los aspectos más importantes de la licitación pública los resumimos a continuación:
Dentro de sus principales ventajas encontramos que la administración pública
obtiene mejores condiciones en la contratación del sujeto de acuerdo a como lo
establecen los artículos 134 constitucional y 30 de la Ley de Adquisiciones y Obras
Públicas, respectivamente; se protege de las colusiones entre contratantes y
funcionarios administrativos, saneando y evitando la corrupción en la Administración
Pública y sus funcionarios; permite un sistema de mayor control, pues la licitación
se debe hacer conforme a lo establecido por la legislación correspondiente y por
último, fomenta la competencia, pues estimula el que las empresas e industriales
mejoren sus condiciones de contratar con Administración Pública.
a. La institución no se confunde con un contrato, sino que es preliminar a éste;
b. La adjudicación es otorgada por el funcionario público competente para celebrar el contrato a la persona que presente mejores condiciones de acuerdo a las bases para la licitación;
c. Este procedimiento determina la oferta más ventajosa, de donde surge la vinculación contractual al finalizar el procedimiento con la resolución de adjudicación.
24
Temas Selectos de Derecho
Concluyendo, la licitación pública es
un procedimiento relativo al modo de celebrarse determinados contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la administración condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo que el contrato queda perfeccionado y todo el procedimiento se inspira para alcanzar la finalidad buscada en estos dos principios: igualdad de todos los licitantes ante la Administración Pública y cumplimiento estricto de las cláusulas despliego de condiciones.
25
Temas Selectos de Derecho
Para aprender más
26
Temas Selectos de Derecho
Actividad de Aprendizaje Instrucciones: Con la finalidad de reforzar los conocimientos adquiridos a lo largo
de esta sesión, se solicita realices la siguiente actividad en la cual responderás a
las siguientes interrogantes con tus propias palabras.
Preguntas:
1.- Define licitación pública.
2.- Enumera los principios de la licitación pública.
3.- Señala las etapas de la licitación pública.
4.- Indica los elementos esenciales de la licitación pública.
5.- ¿Cuáles son las características de la licitación pública?
6.- ¿A qué se refiere el principio de libre concurrencia y competencia?
Estas preguntas las responderás en un foro, en el cual podrás observar las
respuestas de tus compañeros y podrá haber retroalimentación entre ustedes como
estudiantes, así como del tutor.
Esta actividad representa el 5% de tu calificación y se tomará en cuenta lo siguiente:
Datos generales
Título
Respuestas a las preguntas y
participación en foro
Organización de la información
Veracidad de los datos
Ortografía y redacción
Referencias bibliográficas
27
Temas Selectos de Derecho
Bibliografía Baqué, H. (1954) Del proceso de la licitación pública. Revista de Derecho Público y
Privado, Montevideo.
Bianchi, A. (1990), El crédito legal previo como requisito presupuesto de una
licitación. El Derecho, Buenos Aires.
Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
Licitacom. http://www.licitacom.com/proceso.html
López, E. J. P. (1999). Aspectos jurídicos de la Licitación Pública en México. Instituto
de Investigaciones Jurídicas. UNAM.
