TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA

Respuesta al artículo de Carlos Cossio: Teorio Egológica y Teoría Pura (Ralaizce firozisional de la visita de Kelsen a la Argentina).

Por el Dr. Hons KELSEA', Ginebra. Traducción del alemán por el Dr. Edwr- do GARCIA MAYNEZ.

En el vol. v, cuadernos 1-2, 1952, de la Revista Austriaca de Derecho Público (Oestcrreiclzische Zeitschrift ft(er Oeffentlichrs Rccht) ' se pu- blicó un estudio en que el profesor Carlos Cossio (Buenos Aires) contra- pone su llamada Teoría Egológica a la Teoría Pura del Derecho, con la mira de demostrar la superioridad de aquélla sobre ésta. Tal propósito no encierra en sí nada de objetable. No es difícil entender que cada quieii coiisiderc su propia doctriiia coino incjor qu i las dc los demás, pues, dc lo cotitrario, no la sostendría. Infortunadamente, e1 profesor Cossio tio ha juzgado necesario fundar la superioridad de su posicibil en argu- iiiriitos objetivos contra las ideas que hc expuesto en iiiis publicaciones, sino que Iin enlazado a su poltmica coiitra la Teoría Pura el relato de <letalles coinpletarnentr itieseiiciales sobre las circunstancias externas de las conferencias que pronuncié cn la Vniversidad de Buenos Aires durante el verano de 1949, así coino la reproducción de conversaciones ~ r i vadas que a iniciativa cuya sostuvimos sobre las mismas conferencias.

Por este caiiiino no quiero iii puedo seguir al señor profesor Cossio. Al -

1 El articulo del profesar Cossio aparccib por ver primera en el Tomo xir, No. 45, enero-mano 1950, de esta publicación. La respuesta del Dr. Kelsen me fijé

enviada por él con la petición de que la tradujese al español y gestionase que se publicara en la Revista de la Facultad de Derecho de MGxico. Las citas del articiilo del profesor Cassio que apareccn en la réplica no han sido retraducidas por mi, sirio tomadas directamente del texto castellano (Nota del tradiictor).

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responder a su articulo habré, pues, de limitarme al objeto que él mismo designa como "Teoria Egológica y Teoria Pura".

Sólo debo volver sobre un punto, y ello muy a mi pesar. En la página 17 de su artículo afirma que fui a Buenos Aires únicamente "a dialogar con la Teoria Egológica". Esta aseveración no es correcta. Fui a la Ar- gentina, accediendo a una invitación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, no con el designio de entablar un "diálogo", sino para hablar de algunos problemas selectos de la Teoria Jurídica Pura, es decir, con el propósito de dar conferencias, no con el de sostener dis- cusiones. "Problt!mes Choisis de la Théorie Pure du Droit" fué el titulo de las conferencias leídas por ini en lengua francesa, y aceptado por la Facultad de Derecho. Naturalmente que estaba preparado para tomar po- sición frente a la Teoria Egológica, y así lo hice en mis disertaciones. Pero el señor profesor Cossio sostiene que "en mis conversaciones pri- vadas concedí mucho más de lo que había otorgado en las disertaciones académicas" (Págs. 17-18). Con toda energía rechazo este aserto. En la polémica contra un autor no se acostumbra hacer referencia a lo dicho por éste en "conversaciones privadas". A mi modo de ver, las discusiones verbales no constituyen un método idóneo para el examen de problemas teóricos, pues en ellas las palabras no son debidamente sopesadas, lo que inevitablemente produce malos entendimientos de una y otra parte, sobre todo cuando la discusión se desarrolla en un idioma que no es la lengua materna de los participantes. Menos todavía cuando esa discusión es re- producida "de memoria" por uno de los interlocutores, como el profesor argentino lo admite en la página 40 de su artículo. Si el citado profesor tuvo la impresión de que en esas couversacioues concedí más que en las

2 Para que se vea cómo la memoria del profesor Coscia no merece completa confianza, quisiera llamar la atención del lector sobre un detalle que no carece de importancia, ya que consiste en que el mencionado profesor me atribuye una frase que, si hubiera sido pronunciada por mi, me expondría al reproche de incurrir en un error histórico. El profesor Cossio me hace citar el famoso dicho del físico y astrónomo francés Laplace: "Dios es una hipótesis de la que no necesito". No re- cuerda si en mis conversaciones privadas con dicho profesor realmente cité las pala- bras de Laplace, aunque es muy posible que lo haya hecho, ya que con frecuencia las menciono. Pero si en verdad las mencioné, seguramente no dije -como el profesor Cossio lo afirma- que Laplace las dirigió a un rey de Francia, sino que expresé, como lo hago siempre y exclusivamente corresponde a los hechos, que La- place las dijo a Napoleón, cuando éste le preguntó por qué en su obra "Mecanique céleste" no mencionaba nunca a Dios. El profesor Cossio no debería, pues, confiar tanto en su memoria.

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conferencias públicas, ello debia haberle convencido de que las concesiones -si realniente llegué a hacerlas- iio fueron sostenidas por mi.

Para mostrar la superioridad de la Teoria Egológica sobre la Teoría Pura del Derecho, el profesor Cossio pudo haberse referido a los libros que tengo publicados y a mis conferencias de la Universidad de Buenos Aires. Yo autoricí. a la Facultad de Derecho de la mencionada Universidad para que publicara tales conferencias, seguidas de una versión castellana. Por razones que ignoro, tal publicación no se ha hecho todavía.

Parece que al señor profesor Cossio no le satisfizo lo que en las susoiucntadas disertaciones me crei obligado a decir sobre mi actitud frente a la Teoria Egológica. No le pasó por la mente la idea de que mi reserva en este puiito podía obedecer a razones de cortesía que en mi carácter de huésped de la Universidad bonaerense me crei obligado a tener en cuenta. E n la página 31 de su estudio dice que esperaba una de dos cosas: O nada más y nada menos que "la absorción de la Teoría Jurídica Pura por la Teoría Egológica", e incluso "la conversión de Kelsen a la Egologia" o la "fulminante refutación" de ésta. Como me ha colocado en tal alterna- tiva, voy a esforzarme por no causarle una decepción. Creo que las con- -

3 En vez de ello, en la Editorial G. Kraft, dc Buenos Aires, apareció, sin itri autorización y bajo mi nombre, unido al del profesor Cossio, un libro que contiene el texto español del articulo del mismo profesor publicado en la Oesterreichische Zeitschrift für offentlichcs Recht, y la traducción castellana, hecha por éste, de mis conferencias en Buenos Aires, mas no el original francés. Es cierto que el editor de aquella revista, sefior profesor Alfredo Verdross, me preguntó si tenia alguna ob- jeción que hacer a la publicación del articulo de Cossio. Como sabia que el escrito iba dirigido contra mí, y siempre he observado el principio de no hacer lo más mínimo para estorbar la publicación de un artículo adverso a mi doctrina, y en mi carácter de editor incluso he publicado artículos de tal Índole, al punto respondí, sin haber leído el manuscrito, que no tenía ninguna objeción que hacer. Así lo hice saber también al profesor Cossio. en unas lineas de las que se desprendia que, al escribir mi carta, no había leido su manuscrito; pues expresamente le advertia que quería leer su trabajo cuando estuviera "impreso". Si en aquel entonces lo hubiera leído, no me Iiabría sido posible decir tal cosa. Sea cual fuere la interpretación que el profesor Cossio haya creído poder dar a lo declarado por mí, una quedaba total- mente excluida: la de que con esa declaración yo autorizaba a alguien a publicar bajo mi nombre, unido al del profesor Cossio, el articulo que dirigió contra mí, así como la traducción castellana de mis disertaciones +Stas Últimas, contrariamente a lo convenido con la Facultad, sin el original francés. Par esto he exigido a la Editorial G. Kraft, de Buenos Aires, que retire de la circulación el libro que publicó bajo el titula: Kelsen-Cossio: Problemas Escogidos de la Teoría Puro del Derecho. Teoria Egológica y Tea& Pura.

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sideraciones subsiguientes no dejarán ninguna duda sobre cuál de los dos caminos es el que he elegido.

Comenzaré por referirme a una cuestión que me parece secundaria, pero que en opinión del profesor Cossio es fundamental. Aludo al pro- blema de si, como el citado profesor lo afirma, la Teoria Juridica Pura es solamente Lógica, Lógica Juridica, o algo más. Sostengo que, de acuerdo con mi intención, la Teoría Pura es una Teoria General del Derecho que encierra algunas consideraciones de orden lógico y, de manera especial, las que versan sobre el vínculo entre antecedente y consecuente en la proposición jurídica, las que se refieren al sentido del deber ser o, por último, las que se orientan a la aplicación del principio de contradicción a las proposiciones normativas. La determinación material de la condición y, especialmente, de la consecuencia en la proposición juridica, es decir, el aserto de que ésta es un acto coactivo, una sanción, nada tiene que ver con la Lógica. La Teoria Pura del Derecho se ha impuesto la tarea de definir los conceptos fundamentales de toda ciencia juridica, como los de norma, deber jurídico, autorización, responsabilidad (Haftung), com- petencia, sujeto de derecho, etc. Pero estas definiciones no son una fun- ción de la Lógica, como no son función de ella las del circulo o el cuadrado. Así como las Últimas son función de la Geometría, y ésta no es Lógica, las de los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica son fun- ciones de la Teoría General del Derecho, y no de la Lógica. Las conside- raciones lógicas que hay en la Teoria Pura no sólo son aplicables al conocimiento de las normas jurídicas, sino al de las demás especies de normas y, sobre todo, al de las morales ; y cuando se habla de una "Lógica Juridica" o de un "pensar jurídico", con ello sólo se hace referencia a los principios lógicos aplicables al conocimiento de las normas en general y, por ende, al de los preceptos del Derecho. Como su nombre lo indica, la Teoría Jurídica Pura es una teoría "jurídica", no una teoría del pen- samiento; las consideraciones lógicas que encierra son únicamente los supuestos de una doctrina jurídica correcta, del mismo modo que las que anteceden a la Física son un supuesto de tal disciplina, mas no la convierten en Lógica.

E n los pasajes de mi estudio Law, State and lustice in the Pure Theory of h, citados por el profesor Cossio (página 20), hablo (de

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acuerdo con la traducción alemana hecha por el mismo profesor), d e la ' , pureza de una teoría jurídica que se orienta hacia el análisis estructural de los ordeiiamientos positivos". Este análisis no es un problema de la ciencia lógica, sino cuestión que sólo puede ser resuelta por la jurídica, en cuanto Teoria General del Derecho. 1.a "pureza" de la teoria no con- siste en el análisis estructural del derecho, sino en que tal análisis se efectúe de acuerdo con el principio de la pureza metódica. Por tal entiendo rl principio I6gico o episteniológico de la evitación de cualquier siiicre- tismo metódico. De que una teoría sea "pura" en este sentido en modo alguno se sigue que no sea otra cosa que un principio lógico. Cuando en los pasajes citados por el profesor Cossio comparo la relación de la Teoria Pura con la ciencia histórica del Derecho y con la Sociología Ju- rídica, tal parangón no implica que la Teoria Jurídica Pura sea Lógica, como no implica que la Historia del Derecho o la Sociología Jurídica sean Psicología.

Que la Teoria Egológica sólo admita las consideraciones lógicas que encierra la Teoria Pura, es algo a lo que tiene pleno derecho; y yo nunca he afirmado que haya tomado algo más de mi doctrina. No sólo, sino que nunca Iie sostenido que deba algo a ésta. E s el profesor Cossio, no yo, quien declara que la Teoria Pura "sólo alcanza al 20% de la Teoria Ego- lógica", (página 27) sólo al 20%. coino escribe el profesor argentino. De aquí que no tenga cl mcnor asidero para decirnos que se ve forzado a rechazar, "por injustificada, toda otra pretensión de la Teoría Pura". Del hecho de qiie la Teoria Egológica sólo acepte -como asevera el men- cionado profesor- las consideraciones lógico-jurídicas de la Teoria Pura, no se sigue que la primera siilo pueda dar el carácter de Teoria Jurídica I'ura a rsas corisideraciones, ya que por tal no entiende otra cosa que esas mismas cotisidrraciones. Pero rl señor profesor Cossio tiene la pe- regrina pretensióti de que "la imagen que la Teoría Egológica posee de la Teoría Pura" es la correcta, en tanto que "la de Kelscn sobre la misma teoría es falsa" o, en otras palabras: que Cossio sabe mejor que Kelsen lo que éste se propone con su Teoría Pura del Derecho.

A prsar de rllo, acaba por recoiiocer que esta última, tal como Kelsen la expone, es algo más que simple 1.ógica. Pues el niismo Cossio distingue entre Teoria Pura en sentido estricto, por lo cual entiende la lógica de tal teoría jurídica, y Teoría Pura en se~ttido lato. E n la página 27, al volverse contra los que afirman que "la Teoría Egológica y la Teoria Pura son poco más o menos la misma cosa; la primera algo así como uii rebrote y desarrollo no autónomo de la segunda", declara que no hay tal,

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"pues la Teoría Egológica siempre ha restringido la estricta Teoria Pura a un valor de Lógica Juridica formal". Esto significa, en un lenguaje menos presuntuoso, que la Teoria Egológica considera a la Teoria Pura en sentido estricto como Lógica Jurídica formal. Si con razón o no, tal es el problema. Lo que no es problema, ni puede discutirse, es que la Teoría Egológica sólo considera como Lógica Jurídica formal a la Teoria Pura stricto sensu, por lo que la Teoria Pura en sentido lato tiene que ser algo más. Que en vista de ello la Teoria Egológica no deba ser con- siderada como un mero rebrote de la Teoria Pura, en cuanto reduce a ésta - e n su sentido estricto- a simple Lógica Jurídica formal, es algo que no se entiende. Lo que indudablemente quiere decir el profesor Cossio es que la Teoría Egológica sólo ha tomado de la Teoría Pura la parte que define como Lógica Juridica formal; y que aquélla difiere esencial- mente de la otra parte. Esto puede ser correcto. Mas de ello se sigue que no es Kelsen -como lo asevera el profesor Cossio en la página 2 0 - quien "con extraña dualidad epistemológica insiste en que la Teoría Pura es otra cosa además de Lógica", pues nunca he sostenido que la Teoria Pura sea sólo Lógica, sino que en toda ocasión he afirmado que es algo más ; Cossio es más bien quien declara que es solamente Lógica, al defen- derse del reproche de que su doctrina es un rebrote de la Teoría Pura; y es él quien insiste, con extraña dualidad epistemológica, en que es Lógica sólo en su sentido estricto - una Lógica respecto de la cual su propia teoría no se opone a la de Kelsen; pero la Teoria Juridica Pura en sentido lato, frente a la que la Egológica tiene que mostrar su diferencia esencial para no aparecer como un simple retoño de la misma, incuestionablemente que es algo diverso de la Lógica.

En un punto -según lo afirma el profesor Cossio en la página 19 de su estudio- hay entre la Teoria Jurídica Pura y la Teoría Ego- lógica una "completa coincidencia", a saber: en el que concierne al postu- lado "todo aquello que no está jurídicamente prohibido está jurídicamen- te permitido". Pero de acuerdo con lo que el mencionado profesor escribe acerca del mismo principio, imposible resulta hablar de una coincidencia completa. Según mi opinión, aquel postulado expresa un principio técnico del derecho positivo. Y el principio consiste en que el legislador permite un determinado comportamiento humano sólo con no prohibirlo, sin ne-

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cesidad de expedir una disposición constitutiva de la permisión o, lo que es igual, sin necesidad de enlazar a ese comportamiento ninguna conse- cuencia sancionadora. Este "hallarse permitido" tiene la misma signi- ficación de un "no hallarse prohibido". La permisión jurídica de una conducta no puede describirse por referencia a una función permisiva del derecho; sólo se puede describir negativamente, por referencia a la función ordenadora y prohibitiva, esto es, prescriptiva, de éste. Como el "estar permitido" es idéntico al "no estar prohibido", la conducta no prohi- bida está permitida, y la no permitida está prohibida. E l uso lingüístico concuerda plenamente con lo expuesto; pues declarar que un comporta- miento "no está permitido" significa que está vedado. Rechazo, pues, el aserto del profesor Cossio, de que el principio "todo lo que no está pro- hibido está jurídicamente permitido" i lo tiene un significado equivalente al del principio : "todo lo que no está prrn~itido está jurídicamente prohibido". La significación de ambos es, a mi entender, enteramente igual.

E n su interpretación de tal postulado el profesor Cossio pasa por alto rl hecho de que la expresión "permitir" puede tener una significación diversa de la que se le da en el mismo principio. Esa expresión puede recibir un significado que no es el puramente neg~tivo de "lo no prohibi- (lo", sino un significado positivo; así, por ejimplo, cuando se dice que el ordenamiento juridico "permite" al acreedor el ejercicio de una ac- ción contra el deudor moroso, o cuando se afirma que la Constitución "pcrmitc" al Parlamento hacer leyes. "Permitir" significa aquí lo mismo que "autorizar", conferir un poder juridico o facultar a alguno para producir una consecuencia jurídica querida por él. Para conferir tal "per- misión" -en el sentido de poder jurídico- es indispensable una deter- minación positiva del legislador. Y a esta forma de permisión no le es aplicable el postulado "lo que no está prohibido está permitido". Pues el que a un sujeto distinto del acreedor no s i le prohiba ejercitar una acción de pago en contra del deudor (o, lo que es igual: el hecho de que no se prescriba ninguna consecuencia sancionadora en relación con tal ejercicio), no significa que ese sujeto esté facultado para ejercitar di- cha acción, es decir, para provocar las consecuencias jurídicas que de acuerdo con la ley debe aquélla producir. Como el postulado: "lo que no está prohibido está permitido" no es aplicable a este "permitir", tam- poco podemos aplicarle el postulado de igual significación : "lo que no está permitido está prohibido". De hecho no se prohibe al tercero ejercitar una acción contra el deudor de otra persona, pese a que tal cosa no se le "per- mite", es decir, pese a que no está facultado para hacerla. E n su afirma-

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ción de que el principio "lo que no está prohibido está permitido", no significa lo mismo que "lo que no está permitido está prohibido", el pro- fesor Cossio emplea primeramente la palabra "perinitido" en el sentido negativo de lo "no prohibido" y, después, en el positivo, enteramente dis- tinto, de "estar facultado".

Rechazo también el aserto del profesor Cossio, de que el postulado "lo que no está prohibido está permitido" es un axioma apriorístico, porque "tiene carácter eidético en relación con la libertad constitutiva de la experiencia jurídica" (Pág. 19). Por "libertad constitutiva de la ex- periencia jurídica" o "libertad del ser humano", el profesor argentino sólo puede entender la libertad iiietafísica del hombre, o indeterminación causal de su conducta, puesto que pone tal libertad en conexión esencial no sólo con el derecho, sino con la moral también. En la página 37 dice que la configuración del obrar Iiumano como "poder hacer en su refe- rencia inmanente e inevitable a un ego", esto es, la consideración del hacer como "libertad", constituye "a la conducta como objeto del conocimiento ético". De esta manera no puede expresarse otra cosa sino la concepción característica del indetertninismo filosófico, según 13 cual el conociniiento ético, esto es, la representación del hombre como sujito de la obligación moral y de la responsabilidad, no es posible sin la aceptacióii del principio de que su conducta no está causalmente determinada, por lo que aquél puede obrar como quiere y, en tal sentido, es "libre". No soy un inde- terminista en.la acepción corriente del vocablo; pero, en mi opinión, tal libertad no existe. Sin embargo de ello, la regulación jurídica o moral, lo mismo que la responsabilidad constituida por tal regulación, son posibles, pese a que el comportamiento efectivo del hombre se encuentra causal- mente determinado y, por tanto, en tal sentido, el hombre no es libre. Cuando se dice que éste es jurídicamente libre para hacer u omitir algo, en vista de que la acción o la omisión no se encuentran ju- rídicamente ordenadas, "ser jurídicamente libre" sólo significa lio hallarse obligado, y esta "libertad jurídica" nada tiene que ver con la indeterminación causal. La libertad como derecho es una enuii- ciación sobre el contenido del orden jurídico normativo que rige el coni- portamiento humano, no sobre la determinación o indeterminación causal de éste, es decir, no sobre el contenido del orden causal de la naturaleza.

El punto en que hay coincidencia entre la Teoría Pura del Dereclio y la Teoría Egológica, en relación con el postulado "lo que no está pro- hibido está permitido", consiste en esto: cuando se toma en cuenta tal

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principio, es necesario reconocer que todo comportamiento humano -ac- ción u omisión-, comprendido dentro del ámbito de validez de un orde- namiento jurídico positivo, está regulado por ese ordenamiento, ya directa, ya indirectamente. Directamente, en cuanto se encuentra prohibido; indirectamente, en cuanto no está prohibido y, en tal sentido, se encuentra permitido. No puede, pues, hablarse de un compor- tamiento humano que no se halle juridicamente regulado. E s lo que yo he sostenido, aun cuando al emprender la critica de la teoria de las lagunas no haya aplicado el principio "lo que no está juridicamente prohibido está jurídicameiite permitido". Al repudiar la definición del derecho como conducta, be afirmado que hay conducta humana que es totalmente indi- ferente desde el punto de vista jurídico, por no hallarse juridicamente regulada. Este argumento no puede en realidad sostenerse, si se admite que toda conducta comprendida dentro del ámbito de validez de un orde- namiento positivo, tiene que estar regulada por éste, ya directa, ya indi- rrctamente. El profesor Cossio me hizo ver tal contradicción, y yo admiti que en este punto tiene razón la Teoria Egológica. Pero el citado profesor se equivoca cuando cree que en esta forma salva la tesis de que el dere- cho no es nomia, sino conducta Iiuniana. Aun ci~ando toda conducta esté jui-ídicaniente regulada, no es posible identificar derecho y conducta, pues el coniportamiento del hombre sólo es el objeto de la regulación juridica, por lo que el problema sobre qué sea el derecho se confunde con el de en quf cctisistn tal regulación. F.11 la pugna entre la Teoria Jurídica Pura y la Tcwría F.gol6gica esta es la cuesti6n fundamental.

Para llegar a In tesis de que el derecho es "conducta" y no, conio la Teoria Juridica Pura lo afirma, norma o sistema de normas, el pro- fesor Cossio se basa en el procedimiento que Ilania "intuici6n juridica" (p. 36). Presenta a ésta conio parte integrante de una teoria general de la cultura, pues la Teoria Egológica, como el mismo profesor lo subraya, "no purcle dudar de que el derecho es cultura" (p. 35). "Cultura" es, de acuerdo con esa teoria, "todo lo que hace el hombre actuando según valoraciones" (p. 32). Pero cultura no es Únicamente el hacer, "la acti- vidad del hombre", sino también los "productos" de la misma. Por ejem- plo: la actividad del escultor y la estatua esculpida por él (p. 33). "Esta .dualidad -el hacer y su producto- "se unifica como vida humana ple-

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naria en oposición a la vida biológica, no bien proyectemos el problema de la cultura en el plano existencial" (p. 32-33). Lo que el profesor Cossio quiere decir con la frase "proyectar el problema de la cultura en el plano existencial" no es muy claro. De lo que en tal punto expresa sólo se desprende que el obrar humano y su producto constituyen, como fe- nómenos culturales, una unidad, y que el "producto", la estatua, sólo puede concebirs~ como cultura, en cuanto es creada por un hombre, a travts de una actividad que se orienta hacia la realizacióii de valores; del mismo modo que la actividad sólo puede concebirse como cultura m cuanto tien- de hacia la realización de los valores que su producto debe encarnar. Que tal es el sentido de la "unidad" lo corrobora el hecho de que el profesor Cossio llama a los elementos constitutivos de la misma "las dos mitades de ésta". Dice asi: "Cultura, comprendiendo sus dos mitades, es sinóni- mo de vida humana plenaria". Sólo de una y la misma cosa puede de- rirse que tiene "dos mitades" o, como el profesor Cossio escribe en seguida, "dos aspectos". "Vida plenaria, pues, en oposición a vida biológica. Y vida plenaria, por lo tanto, como cultura: comprendiendo en su íntima unificación los dos aspectos de ésta: el que como vida plenaria objetivada consta de los productos del hacer humano, que quedan subsistiendo con autonomía óiitica respecto de su hacedor (objetos mundanales), y el qur como vida plenaria viviente consta de los quehaceres actualizados inip- parables de su hacedor (objetos egológicos)". El producto tiene frente a su hacedor una cierta autonomía, pero se encuentra ligado al hacer, a la actividad, por la "intima unificación" de los dos aspectos. Si el hacer y su producto deben ser concebidos como dos aspectos o mitades y, por ende, su unidad es la de uno y el mismo objeto cultural --como en el caso de la actividad del escultor y la estatua por él creada- resulta altamente discutible la afirmación de que estas dos facetas o mitades, en su "intima unificación", sean dos objetos diferentes entre sí, uno "mundanal" y otro "egológico". Empero, estas son peculiaridades de una terminologia que no parece dar mucha importancia a la precisión y la claridad. 1.0 que realmente debe preocuparnos es establecer lo que a la citada teoria le parece esencial, es decir, el aserto de que la cultura, como "vida viviente", con sus dos aspectos o mitades en "intima unificaciónf', la "vida viviente", el llamado "objeto egológico", y la "vida objetivada", se contraponen a la vida biológica, o sea, a la "Naturaleza" (p. 34), así como la afirmación de que ni la "vida objetivada", el "objeto mundanal", producto del hacer humano, ni la "viviente", el "objeto egológico", determinado por valo- nones o, lo que es igual, el hacer orientado hacia el logro de valores, per-

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tenecen a la Naturaleza. Ambos corresponden en su totalidad a la cultura, son objetos culturales, no naturales. Demostrado a la luz del anterior ejemplo: no sólo la actividad del escultor, también el producto de ésta, in estatua creada por aquél, pertenecen a la cultura y no a la Naturaleza; de lo cual se sigue que el "objeto egológico" no puede ser concebido o, en el lenguaje de la teoría de la cultura, no puede "comprenderse", si no se le refiere al otro objeto, es decir, al "mundanal". Y en efecto: ¿cómo seria posible comprender la actividad del escultor, el "objeto egológico". como el profesor Cossio llama a esta mitad, sin ponerlo en relación coi1 la estatua, u "objeto mundanal", como el mismo profesor denomina al otro aspecto o mitad del objeto total? E n otras palabras: ¿cómo com- prender la estatua sin hacer referencia al artista creador?

El profesor Cossio se cree obligado a subrayar que la cultura -pese a ser algo diverso de la naturaleza- es, empero, "real". "Es un puro prejuicio de una filosofía superada creer que realidad y Naturaleza son términos sinónimos o que lo único realmente real sea la Naturaleza, porque no se puede dudar de la realidad de un automóvil, de una estatua, de una balada, de una condena condicional, de un crédito, nada de lo cual es Naturaleza" (p. 34). De estos objetos, citados por vía de ejemplo. el profesor Cossio habla como de "objetos culturales".

Asevera también -tanto de los inundanales como de los egológicos- que constan de "un sustrato perceptible y de un sentido espiritual "(p. 34). La diferencia es clara: el sustrato puede ser captado por nuestra sensibili- dad, no así el sentido. Sin embargo de ello, ambos se encuentran "indisolii- blemente coinpenetrados en una unidad dial6ctica." De acuerdo con esta teo- ría, la cultura, la "vida plenaria" -en oposición a la Naturaleza- diví- dese en dos mitades, el hacer humano, objeto egológico, y su producto, objeto in~indanal. Cada una de estas mitades u objetos, como en este punto son también llamadas, divídese a sil yrz en dos: el sustrato perceptible y el sentido cspiritual. Volviendo a los ejemplos: el sustrato perceptible de la actividad del escultor y el sentido espiritual de &a; cl sustrato per- ceptible dc la estatua creada por el artista y el sentido cspiritual de la obra escultórica. Dos sustratos perceptiblcs y dos sentidos espirituales. Estr es el objeto total, cuatrimembre, de la cultura, cn 13 teoría que exa- tiiinatilos. Concebirlo como unidad no parece tarea ficil. Pero el proirsor Cossio simplifica en foriua sorprendente una cuestibn casi insoliible.

De acuerdo coi1 lo diclio por 61, no cabe ninguna duda de que el sus- trato perceptible y el sentido espiritual del objeto cultural son dos cosas distiiitns - , rn ri,alid;i<l, lo tiiás distiiitns que sea dahlr i~iiaginar, como que

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una de ellas puede ser percibida y la otra no. De aqui que la relación entre ambas sólo pueda expresarse si se dice que el objeto cultural tiene -además de un sustrato perceptible- un sentido espiritual, incluso si se acepta que estos dos elementos se hallan ligados indisolublemente entre sí. Pero el profesor Cossio prosigue de esta manera: "La Teoria Egoló- gica no dice que los objetos culturales tienen un sentido; la teoria Egoló- gica dice que los objetos culturales son sendos sentidos; su ser es ser un sentido, es decir, su ser consiste en existir: se trata de sentidos exis- tentes y ex-sistentes cual es la entidad de la vida plenaria en general" (p. 35). Tan abstruso amontonamiento de palabras como el de los "senti- dos existentes y ex-sistentes de la vida plenaria en general" no puede engañarnos sobre el hecho de que un sentido espiritual no es perceptible, por lo que, si un objeto de la cultura -mundanal o egológico- es un sentido espiritual y, por ende, no puede percibirse, tampoco puede tener un sustrato perceptible. Pero unas líneas atrás el profesor Cossio enfáti- camente declara que lo tiene. Ante esta contradicción, la Teoria Egológica pretcnde despojarse de una de las mitades del objeto cultural - tanto en el caso del mundanal como en el otro caso.

También en su aspecto jurídico pretende hacer a un lado una de las mitades del objeto total de la cultura, a saber, la que el profesor argen- tino llama objeto mundanal. Para insertar la Teoria Egológica del Dere- cho en su teoria de la cultura, el profesor Cossio se pregunta: ¿En cuál de las dos mitades de la cultura, en tanto que ésta es vida plenaria, está el derecho? (p. 35). Tal pregunta contradice el aserto de que las mitades de la cultura, el hacer humano y su producto, constituyen una indisoluble unidad. Si forman una unidad, el derecho tendrá que encontrarse no úni- camente en una de ellas, sino en ambas, en el hacer y en su producto, en la mitad egológica y en la mundanal. Si el derecho es cultura, tendrá que consistir, de acuerdo con aquella teoria cultural, en una actividad y en su producto especifico, elementos que, como enfáticamente lo declara el profesor Cossio, tienen que ser concebidos en la "unidad" de la "vida plenaria". Lo cual --desde el punto de vista de la propia teoría- es sin duda posible. Pues el derecho, el derecho positivo, exclusivo objeto de la ciencia jurídica, es, de lo que nadie puede dudar seriamente, un producto del obrar humano y, como tal -en la terminología del profesor Cossio- "vida humana objetivada" u "objeto mundanal", en el mismo sentido en que puede serlo la balada escrita por un poeta, para citar uno de los ejem- plos de objeto mundanal elegidos por el mismo profesor. Pero la Teoria Egológica, que desde un principio se ha aferrado a la tesis de que el dere-

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cho es conducta humana, tiene que cerrar los ojos ante el hecho innegable de que el derecho positivo es producto de un hacer humano orientado hacia la realización de valores. Conio teoría juridica sólo puede utilizar una de las dos mitades del objeto eii cuestión, la actividad humana, por lo que se ve forzada a ignorar la otra niitad, el producto, r s decir, lo esencial, pese a que de acuerdo coi1 su teoría de la cultura tal mitad se encuentra ligada Íntimamente a aquella actividad.

E1 profesor Cossio empieza por decir: "Esas dos iiiitades, la de la vida ohjetivada y la de la vida viviente, han sido deslindadas por la Teo- ría Egológica en atención al sustrato prrceptible del objeto cultural; en aquel caso -es decir, en cl de la vida objetivada- "el sustrato cs una porción de natui-alcza (objetos muiidanales) ; en estc caso -es decir, en el de la vida viviente- "el sustrato cs la propia villa del hoiiibre plenario y no ya su mero organismo biológico" (p. 35). La contradicción coi1 la tcoria de la cultura aiiteriormente expuesta resiilta ahora más patente. De acuerdo con lo que el profesor Cossio ha dicho acerca de la esencia de ambas mitadcs, "la vida objetivada" u objeto iiiundaiial y la "viviente" u objeto cgológico, estos objetos de ningún modo resultaii separados en lo que respecta a SU sustrato perceptible. La cliferencia entre ambas mita- des la detcrmiiia al decir que una de ellas, el objeto egológico, representa la actividad huiiiana, y la otra, el mundaiial, el producto de tal actividad; esta separaciún la establece antes de distinguir cntrc el sustrato perccpti- ble y el sentido espiritual de ainbos objetos. De acuei-do con la tcoria de la cultura desenvuelta hasta aquí por el inisnio profesor, la cultura como "vida plenaria" coi1 sus dos aspectos y, por tanto, íambién la "vida obje- tivada" con su sustrato perceptible, como una dc sus mitades, se contrapolien a la rida hiol6gica corno Naturaleza, por lo cual el sustrato de esta vida ohjetivada, el objeto niiindaiial, no puede ser iiii trozo de la misma Na- turaleza. Entre el sustrato perceptible del objeto ~iiutidanal, esto es, de un producto del hacer Iiuiiiaiio coino, por cjrmplo, la estatua visible creada por e1 escultor. y el sustrato perceptible del objeto eg<ilÚgico, es decir, la igual- nieiite visible actividad del artista, iio hay en este aspecto iiinguna dife- rencia. Y si rl sustrato perccptiblc (1~1 cbjeto mundanal es u11 "trozo de Naturaleza" -precisaiiie~ite lo que iio purdc ser de acuerdo con la teoría cultural que acabamos de resuiiiir-- rl sustrato perceptible del objeto egolbgico, la actividad visible del hombre, tendrá también que ser un trozo de Naturaleza. El profesor Cossio parece haber olvidado su anterior afir- ~iiacióii de que el objeto cultural -tanto el niundanal como el egológico- iio tiene un sentido espiritual, siiio es tal scnti<lo. Mas yo pregunto: ¿como

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podría el sustrato perceptible del objeto mundanal ser un trozo de Natu- raleza, si tal objeto es un sentido espiritual? Ante esta contradicción, el pro- fesor Cossio llega al siguiente resultado: "El derecho no es vida humana objetivada, porque puestos a señalar su sustrato perceptible, no lo en- contramos en ninguna porción de la Naturaleza. El derecho es conducta, vida humana viviente, objeto egológico". Como la "vida humana objetiva- da" y, por ende, su sustrato, no puede ser una porción de la Naturaleza, puesto que no pertenece a ésta, sino a la cultura, el aserto de que el derecho no es vida objetivada y, por tanto, tampoco objeto mundanal, carece de todo fundamento. Como carece totalmente de fundamento la afirmación anterior de que, no siendo objeto mundanal, es un objeto egológico. Si el derecho, co- mo lo asevera el profesor Cossio, es cultura, necesariamente tendri que con- sistir - d e acuerdo con la teoria cultural elaborada por el mismo profesor- no únicamente en un hacer, esto es, en un comportamiento, en un objeto egológico, sino en ese hacer y su producto, el objeto mundanal. Pero esto es precisamente lo que el profesor Cossio, aun a costa de una contradicción flagrante, trata de evitar, pese a que es consecuencia ineludible de su teoria de la cultura: la admisión de que el derecho no es sólo una activi- dad, sino el producto de la misma o, expresado en otro giro: la admisión de que no es sólo acto, sino norma creada por dicho acto.

Si, como el profesor Cossio lo afirma en este punto, el derecho sólo es "conducta" y, por ende, actividad, y no el producto específico de ésta, entonces es, o tiene -como el mismo profesor expresamente lo admite- un "sustrato perceptible"; y si como objeto cultural posee tal sustrato, no se comprende por qué anterionnente el profesor Cossio- en contradic- ción con lo dicho por él- insiste en que el objeto cultural no tiene un sen- tido espiritual, sino es tal sentido y, por consiguiente, no puede percibirse. Al proseguir nuestro análisic reremos por qué la Teoría Egológica pre- senta primeramente al Derecho coino algo perceptible y después co- mo algo no perceptible, es decir, como mera significación. Por el ino- mento sólo quiero dejar bien sentado que en la medida en que dicha teo- ría considera al derecho como un simple objeto egológico y no, al mismo tiempo, como objeto mundanal; en la medida en que separa el producto del hacer humano, el objeto mundanal, del egológico, mismos que en su teoria de la cultura declaró indisolublemente unidos, en esa misma medida abandona en su teoría jurídica su teoría de la cultura. La teoría jurídica egológic* tiene que perder toda conexión con la teoria egológica de la cultu- ra, si trata de concebir el derecho solamente como una actividad, y pasa por alto su producto, esto es, si lo concibe como "vida viviente" y no, al

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propio tiempo, como "vida objetivada"; lo cual, desde el punto de vista de la teoría de la cultura, conduce al intento irrealizable de entender la actividad del escultor sin tomar en cuenta la estatua esculpida por 61.

E n esta conexión el profesor Cossio afirma también que en la se- gunda mitad de la cultura, en el hacer del hombre y, concretamente, en el sustrato perceptible de su actividad, "está el inseparable ego actuante de toda acción humana: de ahí la denominación epónima; de ahí que el objeto egológico sea un sinónimo de la conducta conio conducta hecha objeto de conocitniento". Del "ego" sólo puede hablarse cuando se con- sidera uno a si propio como sujeto de conociiniento, no cuando se toma a la conducta como objeto de conociniiento, esto es, a la conducta en que se hace consistir el derecho objetivo. Pues esta conducta no es, o no es solamente, la del sujeto que conoce ese objeto que Ilamamos derecho. Si el nombre de la doctrina cossiana viene de aqui, incuestionahlemente deriva de una aplicación incorrecta de la palabra "ego". Pero de lo que sigue se desprende que la Teoría Egológica tiene realme~ite su punto de partida en una autointrospección, eti la conciencia que el teúrico posee de su yo, por lo que en tal sentido -y sólo en él-es u11 verdadero egó- logo.

Para ilustrar la intuici611 jurídica egológica que, segúti lo liemos mos- trado, el profesor Cossio presenta como parte integrante de la teoría ego- lógica de la cultura, pese a que tiada tiene que ver con ella, el misnio profesor se vale de este ejemplo: "Tomemos a consideracióii, desnuda- mente como dato, un acto de conducta cualquiera ; por ejetiiplo, yo tomo un libro y lo traslado de un punto a otrÓ de esta mesa" (p. 36). Este punto de partida es ya errónro. Pues el derecho, como objeto de la cieticia ju- rídica, no es un objeto de autoobsen-acióti, dado al conociniiento del ego, sino un objeto que de algún modo existe fuera de este. E1 objeto del conocimiento jurídico no es el yo, sino otro objeto distinto de él. De aqui que, dicho sea incidetitalmente, el intento de desenvolver la teoría del dere- cho cotno teoria egológica de antematio se encuentre eti una falsa X-ia.

Si el ejemplo del profesor Cossio i;n de tener aplicación a una situu- cióti jurídica cualquiera, necesario será entenderlo coiiio consideración dr uti aconteciniiento efectivo, esto es. del hecho de que alguien, distinto del observador, traslade un libro de un lado a otro de una mesa. Pero al punto se advierte por qué el profesor Cossioelige este falso punto de partida. Más adelante afirma que puedo considerar la tratisportación del libro "no en mi bruto y mero hacer, sino en cuanto que, eti cada instante, eso que hago va coordinado e integrado con lo que otnilo". De este tnodo,

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añade, el dato, el "hacer", puede ser concebido "como libertad". El hacer no puede naturalmente ser libertad. Lo que el profesor Cossio quiere decir es que yo, el agente, soy libre en tanto en cuanto hago algo. De aquí que, como ya se hizo notar, por libertad entienda la determinación causal. La consideración de mi propia actividad, como hacer no determinado causal- mente es, de acuerdo con sus asertos, una forma "ética" de considera- ción (pp. 36-37).

Es correcto afirmar que cuando uno quiere predecir su conducta fu- tura, no puede conocer la determinación causal de ésta, pues la autoobser- vación se injerta en el nexo causal. Pero la consideración de la propia conducta pretérita permite ya el conocimiento de las causas que la deter- minaron. Y en el caso de la consideración del comportamiento ajeno, si se trata del problema de la "libertad", en el sentido que le da el profesor Cossio, la aceptación de la determinación causal no sólo no queda excluida, sino que ineludiblemente se impone como postulado epistemológico. La afirmación de que la conducta humana es libre, es decir, el aserto de que no se encuentra cansalmente determinada, es, pues, un extravío, in- cluso cuando se emite desde el punto de vista o sobre la base de la auto- observación. Pero como el hombre no puede conocer por sí mismo la determinación causal de su conducta futura, se forja la ilusión de la "li- bertad". Esta ilusión, y no otra cosa, es lo que el profesor Cossio in- troduce como un elemento esencial de su "intuición jurídica". Para poder proceder de esta guisa, elige el falso punto de partida de la autoobserva- ción del propio comportamiento.

Con ello cae en un nuevo error. Afirma que la consideración ética presupone la libertad, entendida como indeterminación causal. Que esto no es así, que el hombre no es personalidad moral, es decir, sujeto de la obligación y de la responsabilidad, por el hecho de ser "libre", esto es, de no hallarse causalmente determinado, sino que es libre o, en otros tér- minos, punto final de imputación, en cuanto ciertas normas morales o jurídicas lo obligan y lo hacen responsable, es algo que en repetidas ocasiones he mostrado. 4

El profesor Cossio afirma que "cabe todavía otra interpretación po- sible del mismo dato de nuestro ejemplo, también en cuanto es libertad" (p. 37). Pero esta otra "intuición posible" se refiere a un dato entera- mente distinto. Pues el profesor Cossio no considera ahora su propia conducta, sino la de otro hombre, la de un "tercero", como él dice, esto es,

4 Cfr. mi estudio: Causality and Irnputation, Ethics, Vol. Lxr, No. 1, 1950, págs. 1-11.

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la de un hombre que le impide o no le inipide algo. Ahora "considero -escribe- la transportación del libro en cuanto que, en cada instante, eso que hago va coordinado e integrado al hecho de que un tercero me lo impide o no me lo impide". Y añade: "El hacer y la iinpedibilidad conco- mitante aparecen a la vista, ahora taiiibién, en cuanto que dados en el dato, pero de tal modo que mi hacer - y la transportación del libro como hacer -ya no es visto como un hacer sólo mío, aunque sea yo quien trans- porta el libro, sino que cs visto como un hacer compartido, es decir, corno iin hacer nuestro único, porque si bien yo transporto el libro, el otro per- mite que lo transporte (lo misino valdría si lo impidiera), todo lo cual está dado en el dato." Hay que resignarse a aduiitir que la versión ale- niann del artículo escrito en español por el profesor Cossio 110 logra ex- presar lo que éste quiere decir en el párrafo citado. Pues si realmente considera la conducta en cuestión, el dcsplazaiuicii(o espacial del libro, clesdc el punto de vista de la posibilidad de que tal conducta sea "prohi- bida" o "perinitida" por otro sujeto, ello supone que ya lia introducido i n su intuición jurídica esa iioriiia a la que la Teoría Egológica sostiene que no necesita rccurrir, para pensar el derecho. Pues "prohibir" y "per- mitir" significan lo niisiiio que tiorniar. Adinitamos, pues, que el profesor Cossio no entieiide aquí por "prohibir" y "permitir" nada distinto del simple liecho de "impedir" o "no impedir". De qu(. manera la conducta (le uii hoinbre, no impedida por un tercero, pueda ser pensada como un "hacer compartido" del agente y del tercero que no le impide la acción,

algo sencillamcntc inconcebible: pues sólo uno de ellos hace algo, mien- tras quc el otro nada hace. Cuando el couiportainicnto de un hombre $10

cs impedido, no es 16tto quien no lo impide, sino que son todos quienes no lo estorban, por lo cual, si debiera considerarse ese con~portamiento coiiio un "hacer compartido", teiidría que hablarse de él como de un hacer compartido por todos los hombres, lo que es un puro absurdo. Y si el liacer de un hoinbre es impedido por otro hoinbre, por ejemplo, si "un tercero" le inipide al señor profesor Cossio llevar e1 libro de un punto a otro de la mesa, el señor profesor Cossio no traslada el libro, sólo tiene la intención de trasladarlo. Y cii este caso íinicnriiente existe la conducta del sujeto que impidc, el coiiiportarnieiiio del tercero, mas no una conducta del señor profesor Cossio. De un hacer conipartido no puede, pues, hablarse aquí. Ni tampoco de un no-hacer compartido. Pues sólo el comportamiento de uno de los sujetos es un no-hacer, en tanto que el del otro es una acción. Del hacer del tercero que impide al profesor Cossio llevar el libro de un sitio a otro, cabe decir que provoca causalmente el

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no desplazamiento del libro. Lo que no puede decirse es que el no des- plazamiento es un hacer compartido del profesor Cossio y del tercero, o que no es solamente el citado profesor quien no desplaza el libro, sino también el tercero. Pues del profesor Cossio lo único que puede decirse es que no transporta el libro, si, teniendo la intención de desplazarlo, un tercero le impide la realización de su propósito. En el citado ejemplo, el profesor Cossio tiene la intención de mover el libro, mientras que el tercero, lejos de abrigar tal intención, tiene la de impedir que el volumen sea llevado de un punto a otro. De este tercero únicamente podría decirse, en el mismo sentido, que no mueve el libro de un lado a otro, como podría decirse de todos los demás, ya que éstos tampoco tienen el propósito de moverlo. Si el no desplazamiento del objeto fuese una conducta del pro- fesor Cossio compartida con el tercero, ese no desplazamiento seria tam- bién una conducta compartida por el profesor Cossio con todos los demás que no tienen la intención de mover el libro. Esto equivale a decir que cualquier comportamiento de un sujeto tendrá que ser visto como compor- tamiento de todos los otros, lo que es absurdo. Si la conducta de un hombre, no impedida por un tercero, fuese compartida por ambos, la del que impide a otro un determinado comportamiento también tendría que ser compartida por los dos sujetos, es decir, el acto impeditivo sería, a un tiempo, conducta del que impide y del que sufre el impedimento. Y entonces habría que afirmar que cuando un tercero impide al profesor Cossio mover el libro, no es solamente el tercero quien así procede, sino que el señor profesor Cossio también se impide a sí propio mover el objeto. Lo que es ya el colmo del absurdo.

Ocurre preguntar qué es lo que lleva al profesor argentino a tan absurdas aserciones. Sólo una conjetura es posible. Si el tercero es el órgano jurídico que impide una cierta conducta de los hombres, al esta- blecer una norma en que tal conducta es prohibida, esto es, convertida en antecedente de una sanción, esa conducta del órgano, el acto por el que establece la norma, se considera como un hacer que éste comparte con los que cumplen o violan el precepto, es decir, cuyo comportainiento es o no impedido por el órgano. La norma puede entonces ser vista, en un sentido inmanente, no sólo como conducta del órgano, sino de aquellos cuya actividad es o no impedida por él. El establecimiento de la norma que impide o no impide la conducta de los hombres puede ser considerado no Únicamente como un hacer del Órgano, sino como hacer de las personas cuyo comportamiento está prohibido por el precepto. Pues en otra conexión el profesor Cossio escribe que la Teoría Egológica siempre ha afirmado

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que el concepto de norma "integra el propio objeto que mienta, de mo- do que la norma resulta inmanente, como sentido, a la conducta" (p. 39). Lo cual sin duda alguna debe entenderse en el sentido de que la norma es inmanente a la conducta por ella regulada. Del acto por el que la norma se estatuye puede sin duda decirse que ésta le es inherente como sentido; pero del comportamiento normativamente regulado sólo cabe afirmar que la norma le es inmanente, si esa conducta y el acto de creación de la misma norma son interpretados como un "hacer unitario y coni- partido". Si la norma es inmanente a la conducta juridicamente regulada, entonces es posible, por la mera intuición de ésta, captar el derecho que la regula. Y a esto precisamente tiende la Teoría Egológica.

Como el hombre vive en sociedad, cualquiera conducta humana puede ser impedida por un tercero. Con la referencia a tal impedibilidad lo único que se dice es que el comportamiento humano se desenvuelve por si mismo en el seno de la vida común. Vistas las cosas con mayor rigor, con la referencia a la posibilidad de que un comportamiento sea impedido, iii siquiera se dice que necesariamente haya de tratarse de una conducta humana. Pues también la de un animal puede ser impedida por otro animal. Entre el hecho de que un hombre impida o no a un semejante mover un libro, y el de que un perro impida o no a otro que se apodere de un hueso, no existe, desde el punto de vista de una consideración exclusivamente referida a la posibilidad del impedimento, ninguna dife- rencia. Y, sin embargo, al hablar de tal posibilidad nada se ha dicho que concierna al derecho. Pues incluso cuando se declara -lo que en este punto no hace el profesor Cossih- que aquél regula el comportamiento humano, y que tal comportamiento puede ser impedido por el de otros hombres, no se expresa sino que el derecho norma la conducta de éstos en sociedad. Pero la moral también hace lo mismo. El derecho es pre- cisamente la regulación de la conducta social, no la conducta impedible por otros, la conducta social jurídicamente regulada. La cuestión acerca de lo que el derecho sea equivale, pues, a la pregunta sobre en qué con- sista la regulación juridica del comportamiento humano impedible. Pre- gunta que el profesor Cossio, al referirse a la posibilidad del impedimento, en modo alguno contesta. El cree, sin embargo, que ha resuelto el pro- blema. Pues prosigue de este modo: "Esta es la consideración de la con- ducta en su interferencia intersubjetiva de acciones posibles, que la cons- tituye en el objeto del conocimiento jurídico cuando, sobre tal base, quiero concebirla conceptualmente. Así queda deslindado intuitivamente el ámbito total del derecho sin haber recurrido a ninguna norma" (p. 37). Pero

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j a quién se le ocurre decir que hay "derecho" en la circunstancia de que un hombre lleve un libro de un lugar a otro de una mesa y un tercero le impida o se abstenga de impedirle tal cosa? 2 Cómo es posible ca- lificar jurídicamente ese comportamiento, si no se hace referencia a una norma jurídica que lo prohibe o lo permite? Si los hombres conviven unos con otros sin hallarse sometidos a ese orden coactivo especifico llamado derecho, la posibilidad de que la conducta de uno sea impedida por la de otro no deja por ello de existir. Y si acepta que la convi- vencia no es posible al margen de ese orden, entonces la conducta im- pedible sólo puede ser jurídicamente concebida si se la pone en relación con el propio orden. A la posibilidad de que el comportamiento de un sujeto sea impedido por el de otro, el profesor Cossio le da el nombre de "interferencia intersubjetiva". Explica la expresión de la siguiente manera: "La intersubjetividad que define la Teoría Egológica como au- téntica alteridad jurídica, se refiere a la intersubjetividad del comporta- miento mismo según la cual éste resulta un hacer compartido, es decir, donde el acto de alguien, en cuanto está impedido o permitido por otro, resulta ser un acto conjunto de ambos." Con ello no dice nada diverso de lo que ya había expresado, al hacer la descripción del desplazamiento espacial del libro. Pero cuando declara que con la "interferencia intersnb- jetiva" ha definido el concepto del derecho, por "derecho" entiende algo enteramente distinto de lo que la ciencia jurídica siempre ha entendido por tal.

Naturalmente que a nadie puede impedirse que dé a una determinada palabra la significación que le venga en gana. Mas cuando la Teoría Ego- lógica llama "derecho" a la conducta humana en su interferencia inter- subjetiva, al hacerlo se refiere a un objeto diferente del que estudia la ciencia juridica en general y, especialmente, del que considera la Teoria Pura. Que se pretenda describir la conducta humana en su interferencia intersubjetiva sin recurrir a normas, resulta obvio, cuando tal interfe- rencia se define como posibilidad de que un comportamiento sea impedido. Esto nadie puede discutirlo, ni lo niega tampoco la Teoria Pura del Derecho. Pero cuando el profesor Cossio habla del objeto propio de la ciencia juridica, es decir, del que la Teoría Pura designa con la palabra "derecho", en realidad abandona su afirmación de que la "interferencia intersubjetiva" constituye el objeto del conocimiento jurídico, esto es, la afirmación de que con su referencia a la posibilidad de que la conducta de uno sea impedida por la de otro, ha determinado la esencia del de- recho, sin recurrir a ninguna norma. Pues finalmente admite que "con

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esta sola intuición -alude a la de la interferencia intersubjetiva- no puedo sabrr si el acto de conducta es una facultad, una prestación, un entuerto o una sanción; y que para saberlo necesito de la norma" (p. 39). Si sobre la base de la intuición egológica de una conducta no po- demos saber si es una facultad, una prestación, un entuerto o una sanción, tal intuición no nos permite determinar si esa conducta tiene caráctrr ju- ridico, ni entrar, por ende, en contacto con el der t~l io . Y si para decidir 'i aquélla posee tal carácter "la norma es indispensable", queda probado que la inttiición jurídica no es posible sin el recurso a la misma norma. El profesor Cossio se ve incluso constrefiido a confesar que "de alguna tnariera, el derecho aparece siempre como iiorma, en cuanto que siempre, rn la experiencia, aparece deterniinado como facultad, prestación, en- tuerto o sanción, y ya que sin la iiorma no podriamos lograr ninguna de estas detcrrninaciones" (págs. 39-40). Este es precisamente el problema que 1% ciencia jurídica en general, y la Teoria Pura en particular, pretenden resolver: cómo aparece el dereclio en la experiencia esto es, en cuanto derecho positivo. Un derecho al margen de la experiencia -conlo, por ejemplo, el natural- no es objeto de la ciencia juridica o, al incnos, no lo es de la Teoría Pura. Y cuando la Egológica tiene que reconocer que en la experiencia el derecho siempre aparece "conio facultad, prestación, erituerto o sanción", afirma exactaniente lo mismo que la Teoría Pura. Pues una "facultad", una "prestación", un "entuerto", una "sanción", sólo pueden determinarse tiormativamente. La palabra "deter- rninación" significa lo ii~ismo que "re.plación" o "normación" y equivale al término "dereclio". El reconocimiento de que la intuición egológica no puede lograr ninguna [le estas "determinaciones" sin "recurrir a la noriiia", demuestra que esa iiituición -exactamente como la Teoría Pu- ra- no puede conocer el derecho, si prescinde de tal recurso. La norma, arrojada por el gran vestíbulo del palacio egológico, tiene después que ser readmitida por la puerta de servicio. La apariencia de una oposición frente a la Teoría Pura puede únicamente mantenerse porque, en vez de la palabt'a "derecho", se aplica el vocablo "determinacióri", sinó- iiirno del otro. La apariencia tiene que scr conservada a toda costa, pues el profesor Cossio, en abierta contradicción con sus anteriores afirma- ciones, vuelve a la tesis inicial, y a renglón seguido sostiene otra vez que "el derecho como objeto ha quedado patentizado como conducta en interferencia intersubjetiva, y que esto se ha logrado mediante una pura intuición eidética de su faz bntica, sin recurrir para nada a normas de ninguna clase". Sólo que el profesor argentino no parece estar muy se-

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guro de haber probado su tesis. Pues considera necesario ilustrarla con otro ejemplo: "Cuando fueron los aviones alemanes, en 1914, a bom- bardear París, la Venus de Milo fué trasladada al sótano del Louvre, cubierta de bolsas de arena, para protegerla de las bombas; y asi con todo el tesoro artístico del gran museo. ¿Por qué no se podía proteger de la misma manera el derecho francés, siendo también una realidad cultural? La respuesta es sólo una: porque en la conducta de los franceses estaba el derecho francés en presencia intrasladable" (p. 40). La gro- tesca pregunta de por qué ese derecho no fué llevado, como la Venus de Milo, a las bodegas del Louvre, es pregunta que yo debo hacer al profesor Cossio, en vez de que él me la dirija a mi. Pues él, no yo, es quien afirma que el derecho, como la Venus de Milo, es un objeto cultural, y que los de esta especie constan de "un sustrato perceptible y un sentido espiritual", "indisolublemente" compenetrados (p. 35). La Teoria Egológica, según la cual el derecho francés tiene un sustrato in- tuible, la conducta humana en cuanto objeto de la percepción, es, pues, la que podia haber sido llevada a los sótanos del Louvre. Pero como - para emplear las palabras en su verdadero sentid- el profesor Cossio vuelve el venablo contra mi - un venablo cuya punta se ha embotado, y me lanza la pregunta, me veo obligado a causarle una decepción, y a demostrar que hay otra respuesta, distinta de la "única" que él admite. La pregunta -posible desde el punto de vista de la Teoria Egológica, pese a que reduce al absurdo tal teoría- es contestada por la Teoria Pura con la afirmación de que el derecho es un sistema de normas, esto es, de contenidos significativos, y no un objeto de la intuición sensible, como el comportamiento humano o la Venus de Milo, objetos ambos que la Egológica coloca en un mismo nivel, en el plano de la cultura. Precisa- mente por ello, de acuerdo con la Teoria Jurídica Pura, es imposible, amén de que no tiene sentido, hablar de que el derecho sea llevado a un sótano del Louvre. Si el derecho -como el profesor argentino vuelve a sostenerlo aqui- es conducta humana, perfectamente pudo haber sido llevado a los sótanos del Louvre, como en realidad ocurrió, pues la con- ducción de la Venus de Milo a ese sitio fué un comportamiento de los franceses. A esto el profesor Cossio contestará probablemente, sin duda en previsión de tal respuesta, que él mismo ha afirmado, en su teoría de la cultura, que el objeto cultural no tiene un sentido, sino es un sentido y, por tanto, no puede, como tal, percibirse. Mas entonces tendría que recordarle que en su misma teoria de la cultura ha declarado que ese objeto consta de un sustrato perceptible y un sentido espiritual, y que,

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cuando trata de insertar su doctrina juridica en dicha teoría de la cultura, expresamente habla del "sustrato perceptible" del derecho.

Parece que el profesor argentino cree poder definir lo juridico como conducta humana en "interferencia intersubjetiva, sin recurrir a ninguna norma, porque, partiendo del postulado de que lo que no está juridicamente prohibido está juridicamente permitido, puede llegarse a la conclusión, ya expuesta, de que toda conducta humana comprendida dentro del ám- bito de validez de un ordenamiento positivo está regulada por éste, ya directa, ya indirectamente. En la pág. 38 dice que la "intersubjetividad a que alude la Teoría Egológica para definir ónticamente el derecho, no se refie- re exclusivamente al impedir, sino al impedir y al permitir a la vez; es decir, a la acción humana desde el punto de vista de su impedibilidad". E inme- diatamente después declara: "Con esta intuición queda deslindado el ámbito total de lo jurídico y determinado el objeto específico de la ciencia jurídica". Del hecho de que toda conducta humana ~ u e d a considerarse como regulada directa o indirectamente por el derecho, en modo alguno se sigue que éste sea conducta humana. Todo lo contrario. E n aquella frase, el derecho es dis- tinguido del objeto que regula, esto es, del comportamiento humano, y pre- supuesto como norma o regulación. La intuición egológica no "delimita" -como el profesor Cossio lo sostiene- el "ámbito total de lo juridico", sino solamente el objeto de la regulación jurídica, la conducta humana. De aquí que no determine "el objeto propio de la ciencia juridica", sino el del derecho. Cuando la Teoría Egológica define el derecho no como norma, sino como conducta, en realidad confunde el objeto de aquél, es decir, el de la regulación jurídica, la conducta humana, con el de la ciencia respectiva, esto es, con el derecho. Y esta confusión está íntimamente ligada al hecho de que esa teoria - c o m o lo veremos en el siguiente pá- r r a f e no percibe la diferencia esencial entre la función del derecho, que es normar, y la de la ciencia juridica: conocer.

En su intento de determinar el concepto del derecho sin recurrir a normas, a la Teoría Egológica le ocurre exactamente lo mismo que a la doctrina juridica del marxismo, cuando persigue igual propósito. 6 De acuerdo con la concepción materialista de la historia defendida por Marx, que reduce los fenómenos politicos a hechos económicos, el derecho y el Estado son instrumentos específicos de explotación capitalista, que con

5 Cfr. mi estudio: Aligpmeinp Rechtrlehre irn Lichte der materia&tirchen G~schichtsouffessung. Archiv f . Sozislwissenschaft und Sozialpolitik, Vol. 66, cua- derno no. 3, Tubinga, 1931, pp. 449-521.

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la realización del comunismo automáticamente habrán de desaparecer. Durante el primer período de existencia de la Unión Soviética, los juristas de ésta fieles a aquélla concepción, encabezados por Stutschka y Paschu- kanis, definieron el derecho, sin recurrir al concepto de norma, como un agregado de relaciones sociales específicas. De este modo se opusieron abiertamente a la doctrina jurídica normativista, discriminada por ellos como "teoría burguesa". "Relaciones sociales" es un giro con menos pre- tensiones que el de "interferencia intersubjetiva". Es claro que los juristas soviéticos no podían identificar el derecho con todas las relaciones sociales irnaginables, porque en tal supuesto se habrían visto constreñidos a con- fesar que también en la Unión Soviética existía un ordenamiento jurídico. Por ello es que lo identificaron con las relaciones sociales características de la sociedad capitalista, es decir, con las de la producción y distribu- ción de los bienes en dicha sociedad; o, en otros términos: pretendieron reducir los fenómenos jurídicos a los económicos, para disolver el con- cepto del derecho como ficción "ideológica". Esta tendencia apareció ligada a la oposición política frente al derecho, en el que se veía un instrumento de explotación capitalista condenado a desaparecer. Pero cuando el derecho y el Estado soviéticos, después de haber repudiado totalmente la eco- nomía capitalista, lograron estabilidad, dentro de la teoría jurídica se produjo un radical viraje. Bajo la égida de Vyschinsky, a partir de en- tonces el más importante de los juristas rusos, volvióse a la teoría norma- tivista, y el derecho fué nuevamente definido como un sistema de normas. Los juristas que por su f e en la sociología marxista habían rechazado la teoría normativa, motejándola de ideología burguesa, fueron estigmati- zados como enemigos del pueblo.' Esto no obedeció, como es obvio, a razones científicas, sino políticas. La doctrina según la cual el derecho es sólo un instrumento de explotación y no tiene cabida en una sociedad comunista, no conviene a un Estado soviético, cuyo gobierno tiene interés en que el derecho en vigor sea visto como norma obligatoria y, como tal, se respete. Esto significa que, tan pronto como desaparecen las ra- zones por las que el derecho es rechazado, no hay ya ninguna necesidad de cerrar los ojos ante su carácter normativo. Este es también el aspecto fundamental en la oposición entre la Teoría Pura y la Teoría Egológica: el desconocimiento de la índole normativa del derecho, el intento de

6 Cfr. la colección de estudios: Soviet Legal Philosophy. Translated by Hugh W. Babb. With an Introduction by Jahn N. Hazard. 20th., Century Legal Philoiophy Series, Vol. v, Cambridge, Mass., Harvard University Press. 1951, pp. 284, 337.

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definirlo sin recurrir a normas, conduce a la negación de su concepto. Y como la segunda de dichas teorias quiere evitar tal negación, a la postre se ve forzada a recurrir nuevamente a las normas.

Otra de las discrepancias entre las dos teorias está en la distinción, formulada por mí, entre normo y proposición jurídicas. La Teoría Pura sostiene, cosa que hasta hoy nadie ha puesto en tela de juicio, por ser evidente, que entre la función de la autoridad que crea el derecho o formula sus preceptos, y la de la ciencia jurídica, hay una diferencia esencial, pues la Última no es creadora de aquél, sino simplemente conoce y describe el derecho creado por las mismas autoridades; y al describirlo se vale de juicios que, para distinguirlos de las normas establecidas por aquellas autoridades, he designado con el nombre de proposiciones ju-, rídicas. La autoridad creadora de derecho no tiene por qué describir; lo que hace es prescribir; emite prescripciones o, lo que es igual, formula normas.

La teoria jurídica tradicional tampoco ha discutido nunca esta dis- tinción, aun cuando no haya sabido expresarla en una terminología sufi- cientemente clara, ya que aplica la palabra "derecho" tanto al objeto de la ciencia jurídica como, en ocasiones, a esta misma ciencia; así, por ejemplo, cuando habla del "derecho internacional clásico" y se refiere a la teoria clásica del derecho de gentes. En repetidas ocasiones he seña- lado la equivocidad de tal terminología; y, para evitar malos entendi- mientos, he propuesto que a las normas del derecho se les aplique la denominación de normas jurídicas y a las proposiciones de la ciencia res- pectiva se les llame proposiciones jurídicas.

Estas últimas, no las normas creadas por los órganos jurídicos, son juicios, juicios hipotéticos, en los que aquella ciencia describe el enlace específico que la norma de derecho establece entre los hechos condicio- nantes y las consecuencias sancionadoras. E l profesor Coscio no formula correctamente la distinción entre norma y proposición jurídicas, pues, en la pág. 46 de su articulo, dice que yo enseño que el órgano jurídico emite "juicios prescriptivos". Normas como: paga tus deudas, di la verdad, castiga al malhechor, no son juicios. Pero cuando una ciencia describe tales normas, para aclarar su sentido expresa que, de acuerdo con una cierta ordenación normativa, el hombre debe pagar sus deudas, decir la

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verdad, castigar al malhechor; y entonces emite juicios descriptivos. El escrito en que hace más de cuarenta años emprendí la critica de la llamada teoría imperativista, mis Problemas capitales de la Teoria Juridica del Estado, ostenta el subtitulo explicativo: "a la luz de la doctrina de la proposición juridica". El objeto de la crítica era demostrar que tales proposiciones son juicios hipotéticos, y no imperativos. Confieso, sin em- bargo, como lo reconocí hace ya mucho tiempo, que en un principio no vi con suficiente claridad la distinción entre norma y proposición ju- rídicas. E n lo que concierne a la cuestión que el profesor Cossio me plantea, de si la norma es un "mandato", repito, cosa que ya he dicho con fre- cuencia, que es posible designarla de ese modo, siempre que se advierta que la palabra mandato no es ya empleada en su sentido pristino. Pues un mandato existe cuando un hombre expresa una voluntad orientada hacia la conducta de otro, que tiene conocimiento de tal expresión de voluntad. El que manda debe querer el contenido de lo mandado. E n mi análisis del más importante de los actos creadores de normas jurídicas, el legislativo, he mostrado cómo los que ejecutan ese acto, los miembros del Parlamento, no dirigen necesariamente su voluntad hacia el conte- nido de la ley sancionada por el voto mayoritario, pues los integrantes de la mayoría a menudo no conocen, o sólo conocen superficialmente, tal contenido, y lo que tienen que querer es solamente la emisión de su voto. También he mostrado que los integrantes de la minoría seguramente no quieren el contenido de la ley contra la que votaron, pese a que su par- ticipación en el acto legislativo es esencial; y que, incluso cuando los que forman la mayoría modifican una voluntad eventualmrnte dirigida hacia el contenido de la ley, y tal modificación no conduce a un proce- dimiento derogatorio de la norma legal, la ley sigue en vigor, mientras que, en el caso de un verdadero mandato, éste deja inmediatamente de existir, tan pronto como el que lo había emitido modifica su voluntad en relación con lo mandado. El producto del acto legislativo es precisamente una norma vigente, esto es, obligatoria, mientras que la que obliga a los destinatarios de un mandato sólo puede existir si el que manda está fa- cultado para mandar y, consecuentemente, el que recibe el mandato tiene la obligación de obedecer.

Lo que debe principalmente interesarnos en la distinción entre la norma jurídica estatuida por una autoridad competente y la proposición juridica formulada por la ciencia del derecho, es que la última tiene una función de conocimiento, mientras que la esencia de la función de la autoridad que crea el derecho no radica en conocer, sino en normar. Por

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otra parte: 2 qué es lo que aquella autoridad podría conocer? Sin duda el derecho y no otra cosa, puesto que su conocimiento sólo puede ser de índole juridica. Y si solamente conoce el derecho, éste tiene que haber sido antes creado por una autoridad. Tal es, en efecto, la concepción de la doctrina iusnaturalista, según la cual la misión del legislador estriba Únicamente en conocer y formular el derecho ya creado por la Naturaleza o por Dios en la Naturaleza; o, como lo expresa el iusnaturalismo, dis- frazado de "sociología", del jurista León Duguit: en "declarar" o "reco- nocer" el que deriva de la solidaridad social. E n cuanto referida al de- recho positivo, la Teoria Pura tiene que rechazar tal concepción; y si la Egológica no la rechaza, con ello se expone a la sospecha de ser ius- naturalista. El derecho positivo no puede ser simplemente "conocido" por el legislador; tiene que ser creado por él, y sólo por él puede ser creado. Y tiene que ser creado por el legislador para que la ciencia juridica pueda conocerlo y describirlo. Este es el sentido de la tesis defendida por todas las teorías positivistas frente a la del derecho natural, de que la ciencia juridica no figura entre las fuentes formales. Cuando -de acuerdo en esto con la epistemología kantiana- se dice del conocimiento jurídico, o de cualquiera otro, que constituye su propio objeto, y se habla de esta constitución como de una "creación" del mismo objeto, la expresión sólo tiene un sentido figurado. Semejante "creación" Únicamente puede entenderse en sentido epistemológico, como cuando se dice que la ciencia natural crea a la Naturaleza como su objeto especifico, sin que ello sig- nifique que la cree del mismo modo en que s e g ú n la doctrina teológica- Dios la ha creado, o en la forma en que un hombre crea una máquina, o la autoridad jurídica el derecho.

E n el caso de la decisión judicial la situación parece ser un poco diferente; y una vieja escuela de la jurisprudencia positiva ha visto en la función del juez un acto de conocimiento del derecho creado por el legis- lador. De aquí que se hable del "descubrimiento del derecho" por el juez (Rechtsfindung), y de un "conocimiento" judicial. Parece que este es el motivo de la predilección de la Teoria Egológica por la sentencia. Pero la Teoria Jurídica Pura ha mostrado, en la tesis de Adolfo Merkl sobre el orden jerárquico de las normas, que la esencia de la función jurisdiccional no es el conocimiento de un derecho preexistente y acabado, sino la prosecución del proceso de creación juridica; por lo que el juez,

7 Cfr. mi Generd Theory of Lom, ond State. Harvard University Preso. Cambridge, Mass., 1945, p. 127.

1% JIANS KELSEN

lo mismo que el legislador, cumple la tarea de normar, si bien la norma por él creada es individual, a diferencia de la general que el legislador formula. Incluso cuando el primero determina oficialmente la existencia de un hecho previsto en una norma general como condicionante de ciertas consecuencias juridicas, esta determinación no tiene el valor de un cono- cimiento. La determinación es un precepto, un precepto obligatorio, puesto que impone el deber de considerar el hecho como existente, incluso cuando - d e s d e el punto de vista de la verdad, único esencial a la función cognos- citiva- aquél realmente no existe. El llamado conocimiento judicial se da en la cosa juzgada, esto es, en un estadio en que tal conocimiento no puede ya modificarse. Pero en la cosa juzgada no tenemos un conocimiento auténtico, vale decir, científico; pues en todo tiempo existe la posibilidad de examinarlo en lo que a su verdad respecta, de rechazarlo por falso, y de invalidar10 romo tal.

Que la esencia de las funciones legislativa y judicial no es conocer, sino normar, naturalmente no significa que el legislador y el juez nada conozcan, antes de ejecutar sus correspondientes tareas. El legislador co- noce, o debe conocer, tanto la Constitución como las relaciones sociales que pretende regular; el juzgador conoce, o debe conocer, la ley que aplica al caso concreto, lo mismo que las circunstancias de este ultimo. Pero la función creadora de derecho puede realizarse, y no pocas veces se cumple, sin que tal conocimiento exista. La adquisición de éste es a lo sumo un supuesto, no la esencia de aquellas funciones.

La diferencia entre la tarea de la autoridad que crea el derecho y la de la ciencia juridica manifiéstase claramente en la que existe entre la interpretación hecha por esa autoridad y la realizada por la misma ciencia.

Por "interpretación" entiendo aquí la de una Constitución, una ley, un tratado de derecho internacional, un contrato de derecho privado, una decisión judicial o, en una palabra, la del contenido de una norma con- creta, establecida por la autoridad competente. Cuando hablo de que la ciencia jurídica emplea la norma de derecho como esquema hermenéutica (o "interpretativo"), con ello no aludo al contenido de una norma juridica concretamente considerada. Que la ciencia jurídica utiliza como "esquema de interpretación" la expedida por el 6rgano correspondiente, Únicamente significa que sólo puede dar a los actos humanos el carácter de juridica- mente lícitos o ilícitos, en la medida en que los conoce como actos cuya indole está determinada por normas jurídicas.

Relativamente a la interpretación del contenido de normas jurídicas concretas, la función de la autoridad y la de la ciencia del derecho pueden

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tener, a primera vista, el mismo carácter, esto es, el de actos de conoci- miento. Pero una investigación más atenta revela que no es así. La in- terpretación realizada por la ciencia del derecho no produce efectos ju- rídicos. Es simple conocimiento. De ella puede afirmarse, con pleno senti- do, que es correcta (verdadera) o falsa. La realizada por órganos juridi- cos es auténtica o, en otros términos, jurídicamente eficaz. Decir de ella que es correcta o incorrecta no tiene sentido; pues incluso cuando d e s d e el punto de vista del conocimiento- es falsa, no por ello deja de ser de- recho, esto es, norma, y en cuanto tal no puede ser falsa ni verdadera, sino solamente válida o inválida, caso este Último en que no es realmente norma, sino apariencia de normatividad. La interpretación hecha por la autoridad competente es interpretación de una norma superior que la misma autori- dad debe aplicar al crear otra norma de inferior jerarquía. Decir que .la interpretación realizada por dicha autoridad es auténtica u obligatoria sig- nifica, pues, que la norma creada al aplicar la de rango superior también es obligatoria. Sólo una norma puede tener este atributo. Parece que esta norma es justificada por la exégesis que en ella encuentra su expresión. Pero, de hecho, la norma establecida por el brgano no se justifica por la interpretación de la de rango superior aplicable al caso, sino al revés: Ea interpretacibn justificase en virtud de la norma estatuida por la autoridad competente. Pues sólo en cuanto tal norma está en vigor, puede la in- terpretdción ser tomada en cuenta. Durante la vigencia de aquélla, la co- respondiente interpretación queda en pie, ya sea que desde el punto de vista del simple conocimiento resulte correcta, es decir, verdadera, ya sea que resulte falsa. Precisamente por ello no tiene sentido aplicar el criterio epistemológico a la interpretación hecha por una autoridad, pues ese cri- terio, el de la verdad, es pauta y medida del conocimiento científico del derecho. Lo expuesto puede ilustrarse por medio de un ejemplo. Supon- gamos que una norma prescribe la pena de muerte para el delito de alta traición, sin establecer excepciones de ninguna clase. Ello no obstante, un tribunal castiga un delito de esa especie con pena de privación de la libertad. Supongamos, además, que el tribunal fundamenta explicita- mente su decisión. Pero no olvidemos que la fundamentación no es esen- cial, y que la creación de una norma en el proceso aplicador de otra de rango más alto puede ocurrir sin que la fundamentación exista, y que, por ejemplo, el órgano legislativo casi siempre formula sus normas generales sin fundar explícitamente su constitucionalidad, amén de que la funda- mentación, cuando la hay, difiere de la verdadera función creadora de de- recho, y carece de importancia para ella. Sigamos imaginando que el tri-

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bunal, al fundar su fallo, interpreta la norma aplicable, y lo hace en el sentido de que si bien ésta no establece expresamente ninguna excepción en lo que a la pena de muerte respecta, ello no significa que ninguna ex- cepción sea posible. Si un científico del derecho defendiese semejante tesis, otro jurista podría demostrarle que su interpertación es errónea, y refutarla como tal. Pero la interpretación del tribunal o, dicho con mayor rigor, la decisión del tribunal fundada en esa interpretación, existe váli- damente, y conserva su validez, mientras la decisión no es revocada por una autoridad competente. Carece de sentido decir que una decisión es falsa, si la decisión subsiste como tal. Lo Unico que puede afirmarse es que, mientras no se convierta en cosa juzgada, debe admitirse la posibilidad de su revocación. Pero también la decisión verdaderamente correcta, desde el punto de vista del conocimiento, puede ser revocada, mientras no adquiere aquella autoridad. Supongamos que el Procurador General apela de la sentencia ante la Corte Suprema, y que ésta, con iguales fundamentos, con- firma la resolución del inferior, y hace que adquiera el valor de cosa juz- gada. Esto significa que en el caso el derecho es que el delito de alta traición se castigue con pena corporal, y no con la muerte, pese a que desde el ángulo visual de una interpretación científica de la ley -punto de vista no aplicable a la mencionada interpretación- ello resulte falso. Decir que una decisión judicial ya existente o investida del valor de cosa juzgada es falsa, carece jurídicamente de sentido, en la misma medida en que carece de sentido el aserto de que el condenado irrevocablemente por un delito ha sido condenado, pero no es culpable. De todo lo cual se sigue que la llamada "interpretación oficial" es enteramente distinta de la interpretación científica del contenido de una norma de derecho realizada por un ju- rista teórico, o de la análoga de un pasaje de la Biblia, hecHa por un teó- logo. A través de la interpretación de los textos la autoridad jurídica crea derecho. Pero el jurista científico no lo crea al cumplir su labor hermenéutica, como el teólogo no crea el texto bíblico en virtud de la in- terpretación que hace del mismo. 0, expresado en otras palabras. el órgano jurídico puede, por el camino de la interpretación, modificar el derecho existente; la interpretación jurídica doctrinal, en cambio, no puede modificarlo, como la exégesis teológica no puede modificar la Biblia.

Que a nienudo los tribunales crean nuevo derecho, con el pretexto de interpretar el existente, es decir, de esclarecer su sentido por la vía del conocimiento, es algo que la Teoría Jurídica Pura no ha sido la primera en afirmar. Esta ha hecho ver solamente que la llamada interpretación implícita en la aplicación de una norma superior por la autoridad, es siem-

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pre creadora de derecho y, precisamente por ello, difiere esencialmente de una simple función cognoscitiva.

Tal es la situación teórica que sirve de base a la distinción entre nor- ma de derecho y proposición jurídica.

Oponiéndose a la Teoria Pura, la Egológica sostiene que entre la función de la autoridad juridica y la de la ciencia del derecho no hay di- ferencia ninguna, pues ambas son un conocer. "Lo que el jurista y el ór- gano hacen no son, pues, cosas de diferentes naturaleza: ambos conocen conducta, teniéndola que pensar normativamente para que el conocimiento sea adecuado" (p. 50). Por esto la Teoria Egológica rechaza la distinción entre norma de derecho y proposición jurídica. Antes de emprender el análisis de esta doctrina, quisiera subrayar que, si el hacer del órgano y el del jurista no son cosas diversas, uno de los dos comportamientos resulta superfluo, pues, en tal hipótesis, lo que el órgano hace es ciencia, la misma que hace el jurista; y entonces no se entiende la necesidad de que, al lado de la elaborada por el órgano, haya también una ciencia juridica, ni la necesidad de que junto a esta última exista también una actividad cognos- citiva del órgano creador del derecho. Pero si llegase a descubrirse que el conocer del jurista no es posible sin la previa función del órgano, ya que lo que el primero conoce es precisamente lo que el segundo ha creado, entonces las funciones de uno y otro tendrán que ser cosas diferentes.

El conocer que, según la Teoria Egológica, debe ser función tanto del órgano jurídico como del jurista, es caracterizado por el profesor Cossio como pensamiento "normativo". Y éste no puede ser sino el pensamiento de una norma. Como la norma, en cuanto norma positiva, no es una in- vención del jurista que la piensa, necesariamente tiene que haber sido creada por otra persona. Se trata del órgano jurídico, creador de la misma norma que es después pensada y descrita en ciertas proposiciones por el jurista, proposiciones que ya no son normas, pues éste no es un Órgano creador de derecho y, por tanto, no puede formular reglas de conducta obli- gatorias. Pero la Teoria Egológica parece admitir que en el caso hay fren- te a nosotros dos normas diferentes, de las cuales una es pensada por el órgano o procede de él, y la otra es pensada por el jurista o de él procede. Con ello abandona la afirmación que había invocado en mi contra, de que el hacer del órgano y el del jurista no son cosas distintas, y se ve llevado a afirmar otra vez que sí hay una diferencia, si bien ésta no se da entre norma de derecho y proposición juridica, sino entre dos normas: la emitida por el órgano y la del jurista. "La diferencia que se busca no es la de nor- ma y regla de derecho que expone Kelsen, sino la de norma en sí misma

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o directamente positiva y norma positiva a secas" (p. 50). Dudo de que alguien pueda entender en dónde está la diferencia entre una norma "en si misma o directamente positiva" y una norma "positiva a secas". La si- guiente explicación tampoco nos permite poner las cosas en claro: "Pues las normas que salen de la mente del Órgano se presentan como vigentes o eficaces en si mismas -y aunque en verdad no lo fueran, como ocurre si nacen muertas o caen en desuso, asi igualmente se presentan-, porque la mención intencional de la norma de un órgano a la conducta toma contacto de modo directo, en el mismo acto de la normación, con la posi- tividad o existencia del Derecho, en cuanto que es una conducta que se conoce a si misma pensándose como conocimiento e intuyéndose como he- cho. E n cambio, las normas que salen de la mente del jurista toman con- tacto con la positividad o existencia del Derecho, por la vía indirecta de una verificación intuitiva independiente del acto de la normación, esta vez efectuado por el jurista que intuye el hecho de los órganos o sus ras- tros y, por encima de todo, que intuye el comportan~ieiito de los hombres que viven el Derecho al cual el jurista se refiere" (p. 50). Cómo puedan ser o mostrarse "eficaces" las normas "que nacen muertas" y, por ende, no tienen eficacia, y por qué precisamente la que se muestra "eficaz" deba considerarse como "vigente en si misma", es algo incomprensible. Pero más incomprensible es todavía el aserto de que "la mención intencional de la norma de un órgano a la conducta toma contacto de modo directo, en el mismo acto de la normación, con la positividad o existencia del De- recho". Puede conjeturarse que lo que se pretende decir es que el Órgano se propone crear un derecho eficaz, porque se trata de "una conducta que se conoce a si misma pensándose como conocimiento e intuyéndose como hecho". Sólo que un comportamiento no puede conocerse a si mismo, ni pensarse como conocimiento, ni intuirse como hecho. Estas frases son solamente un amontonamiento de palabras desprovisto de sentido. Por otra parte: ¿ a qué comportamiento se alude aqui? Sin duda al del órgano, de cuya mente sale la norma, "la norma del Órgano". Mas jcómo sale esta última del espíritu del órgano? Seguramente no sin su conducta, que no es sino un "acto de normación", que juega aquí el papel de deus ex m- china; pues es indiscutible que no puede tratarse de un acto de pensamiento o de conocimiento. El aserto de que las normas "que salen de la mente del jurista" sólo en forma indirecta toman contacto con la positividad del de- recho, es altamente cuestionable, pues de la mente de aquél no brotan nor- mas, al menos no en la forma en que salen de la del órgano las que éste crea; y si lo único que se quiere decir es que el jurista las piensa, la ase-

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veración de que las pensadas por él sólo de manera indirecta toman con- tacto con la positividad del derecho, resulta inexacta, pues el jurista es precisamente quien considera como orden válido el orden eficaz. Pero aquí no se trata de esto. Lo que de tales manifestaciones se desprende es que la Teoria Egológica hace que broten normas tanto de la mente del ór- gano como de la del jurista, y que si bien rechaza el dualismo de la norma y la proposición jurídicas, introduce en cambio el muy parecido de la nor- ma del jurista y la del órgano, pese a que la misma Teoria Egológica de- clara que se distingue de la Teoria Pura en que puede concebir el de- recho "sin recurrir a norma ninguna", ni "aceptar la influencia de lo normativo". Pero, en realidad, para concebir el derecho no sólo recurre a una norma, sino a dos. E n el caso, la que sale de la mente del órgano iio es sino la creada por esta autoridad, y la que brota del espíritu del ju- rista es la proposición jurídica que el propio jurista formula.

E n los párrafos citados anteriormente se afirma que el acto por el cual el órgano estatuye la norma, o la norma asi creada, es una conducta que se conoce a sí misma, un comportamiento que se piensa como cono- cimiento y se intuye como hecho. El objeto del conocimiento que debe ser la función del órgano juridico, es aquí la misma conducta del órgano, y como esta conducta, de acuerdo con la Teoria Egológica, es un conocer, en realidad se trata de un conocimiento que se conoce a si mismo. En una conexión posterior, el profesor Cossio declara: "Es de toda evidencia que la norma como tal, en cuanto que es mención significativa, describe algo -algo que es libertad- en forma de conocimiento, con lo cual resulta ser conocimiento" (p. 54). El objeto del conocimiento que debe ser la función del órgano juridico: jes aquí "algo que es libertad", libertad del propio órgano? De acuerdo con su contenido, la norma de que se habla no se refiere al acto del mismo órgano, sino a la conducta de otros. Y, por consiguiente, a la libertad de los hombres cuyo comportainiento regula. Pe- ro si la norma "describe" algo, en sentido epistemológico, lo descrito sólo puede ser esa conducta que no des-cribe, sino pres-cribe; y no la libertad de los sujetos cuya conducta rige. Que éstos son libres, es un supuesto de los juristas que en el terreno de la filosofia son indeterministas, y re- sulta, ademk, un supuesto falso. También el Órgano jurídico puede ad- mitirlo; pero ello no tiene importancia, y muchos órganos jurídicos tienen plena conciencia de que su función, la creadora de normas, no su función cognoscitiva, sólo tendrá el éxito deseado, si el hombre cuya conducta ri- gen no es libre, esto es, si lejos de hallarse causalmente indeterminado, se encuentra sometido a la ley de causalidad y, por ello mismo, la conducta

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a que se orienta la intención del legislador puede ser causalmente provo- cada por el acto creador de la norma. Que con ello ésta se convierta en co- nocimiento, o que de este modo aparente describa, en sentido epistemoló- gico, la libertad, transformándose en conocimiento, o conociendo algo, son meras tautologías, que no dicen nada. El profesor Cossio prosigue así, refiriéndose a la norma: "Esta es conocimiento de la norma más elevada de la que toma su validez y conocimiento, a la par, de los hechos que se- ñala como antecedentes y de las consecuencias que imputa o prescribe". La "libertad" que la norma "epistemológicamente describe" es, pues, una norma. Cómo la libertad, es decir, la indeterminación causal del compor- tamiento humano, pueda ser una norma reguladora del mismo, rcsulta to- talmente inconcebible, incluso cuando se admite que la regulación jurídica presupone la libertad de los hombres cuya conducta norma. En el pasaje citado con antelación, el profesor Cossio asevera que la norma del ór- gano se conoce a si misma; ahora resulta que la norma conoce a otra norma, a la "más elevada, de la que toma su validez". Que la expedida por el Parlamento, según la cual el delito de alta traición debe castigarse con la pena de muerte, describa, en un sentido epistemológico, a la que da competencia a aquel órgano para hacer leyes, es algo que no puede afir- marse, ni siquiera por una fantasía a la que ha dado alas la fenomenologia existencial. Pero, de acuerdo con la tesis del profesor Cossio, la norma no es sólo descripción, en sentido epistemológico, de una norma superior, sino descripción de los hechos condicionantes y de las consecuencias que forman el contenido del precepto. Que una norma deba referirse a ciertos hechos o, lo que es igual, que deba tener algún contenido, es indiscutible. Pero lo que importa es saber de qué manera se refiere a esos hechos. Y el sentido de tal referencia no es el de una descripción teórica, si no el de una pres- cripción normativa. El profesor Cossio tiene inclusive que reconocer aquí que la norma "prescribe" las consecuencias de derecho. La determinación de los hechos que constituyen el contenido de la norma no se realiza con la finalidad de describirlos en sentido epistemológico, sino con la de pres- cribir una cierta conducta. Cuando una ley prohibe el robo de energía eléc- trica, en cuanto enlaza a tal hecho una pena, a la vez que define el concep- to de electricidad, el sentido de tal definición es enteramente diverso del que corresponde a la contenida en un libro de física, incluso cuando el legislador toma de este libro la definición legal. La definición legislativa, a diferencia de la del libro, es obligatoria, pues tiene el sentido de obligar a los órganos jurisdiccionales a entender por "electricidad" lo que el autor de la ley considera como tal. Se trata, pues, de una prescripci6n, no de una

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descripción. En lo que respecta a la comprobación del hecho condicionante en la sentencia judicial, remito a lo que anteriormente he dicho.

Esto en lo que se refiere al punto de vista de la Teoria Egológica so- bre la función cognoscitiva del órgano juridico.

La mencionada teoría rechaza, finalmente, la distinción entre estática y dinámica juridicas, que para la Teoria Pura no es esencial, si bien la ha aplicado ventajosamente con fines expositivos. E l profesor Cossio sostiene que esta distinción destruye la unidad del objeto de conocimiento, puesto que el de la consideración estática son las normas, mientras que el de la conside- ración dinámica son los actos iuridicos, es decir, conductas humanas, lo que contradice mi actitud frente a la llamada teoría de "las dos caras del Estado", rechazada por mi con el fundamento de que destruye la unidad del mismo objeto de conocimiento. La consideración dinámica se referiría solamente a la conducta de los órganos juridicos, pese a que el derecho no regula Úni- camente tal ronducta, sino también la de quienes no son miembros del Estado y, especialmerite, la que no está prohibida, o conducta permitida. De este modo, la concepción dinámica del derecho entraría en conflicto con el axioma según el cual todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamerite permitido.

E n contra de lo anterior debo advertir que las normas juridicas regu- ladoras del comportamiento humano son, a un tiempo, objeto de la conside- ración estática y de la consideración dinámica. Yo nunca he afirmado que el de una de estas consideraciones esté constituido por normas juridicas y el de la otra por conducta humana, sino que siempre be sostenido que, tan- to desde un punto de vista, como desde el otro, la conducta de los hombre? sólo puede tomarse en consideración en cuanto reguiada j o r aquellas nor- mas. Como el derecho regula su propia creación a través de normas esta- blecidas por órganos jurídicos, las que regulan tal creación o, lo que re- sulta lo mismo, la creación del derecho regulada por ellas, es decir, un contenido juridico especifico, pueden considerarse siempre como objeto de la regulación normativa. Esto, y no otra cosa, es la concepción diná- mica del derecho. El que un cierto contenido de las normas juridicas, a saber, los actos creadores de derecho regulados por esas normas, aparezcan en primer plano, en modo alguno significa que se pierda de vista el hecho de que esos actos están determinados por normas juridicas, lo que en nada

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se opone a l postulado de la Teoría Pura, de que las manifestaciones de la conducta sólo pueden ser concebidas como jurídicas y, especialmente, co- mo actos creadores de derecho, en la medida en que están normativa- mente reguladas. El profesor Cossio no está, pues, en lo justo, cuando ex- pone en estos términos la distinción entre concepción estática y concepción dinámica: "En el primer caso aparecen las normasjurídicas: en el segundo, los actos jurídicos de creación y aplicación" (p. 61). Pues de acuerdo con mi punto de vista, en ambos se trata de pormas jurídicas; sólo que en el de la representación dinámica el acento recae sobre un contenido específico de aquéllas, es decir, sobre la creación, juridicamente regulada, de nuevo derecho (lo mismo que sobre la aplicación del existente, que es, al propio tiempo, creación juridica) ; mientras que en el caso de la representación estática el acento no recae sobre ese contenido, puesto que ya no se trata de mostrar cómo - d e acuerdo con los preceptos del derecho- nuevo de- recho es creado, sino cómo se regula juridicamente la conducta de quienes no son órganos, esto es, el comportamiento humano que no consiste en actos de creación normativa. Y en este punto hay que advertir que el derecho norma este comportamiento precisamente en cuanto regula el de los órganos creadores y aplicadores, esto es, los actos encaminados a su propia creación y aplicación. El derecho prohibe a quienes no son órganos jurídicos, dar muerte a un semejante, en cuanto ordena a tales órganos castigar al homicida. Y es así como estatuye el deber de no matar. Del mismo modo, manda que quienes no son órganos paguen sus deudas, en cuanto impone a ciertos funcionarios el deber de trabar ejecución en bienes del deudor moroso. Y permite una cierta conducta a quienes no desempeñan funciones orgánicas, en cuanto no prescribe, para el caso de la conducta contraria, que ciertas autoridades realicen un acto de creación jurídica encaminado a un procedimiento coactivo, esto es, a una sanción. Como antes se expuso, la afirmación de que un comportamiento está juri- dicamente permitido sólo significa que no está jurídicamente prohibido. Por ello no es posible describir la conducta permitida juridicamente a quien no es órgano jurídico, sin referirse a la ja~ridicanzente regUlQldo de los ór- ganos estatales. Las normas que constituyen el objeto de las considera- ciones estática y dinámica son, pues, las mismas y, por tanto, no puede decirse que con la distinción se pierda la unidad del objeto de conocimiento.

La situación es completamente diversa en el caso de la teoría "de las dos caras del Estado". Pues, de acuerdo con ella, el Estado es, por una parte, un sujeto de derecho o un orden jurídico y, por la otra, un objeto que nada tiene que ver con el Derecho, y existe independientemente de él.

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Mi objeción a la citada teoría es que no puede ser un mismo Estado el que a un tiempo es y no es derecho; y que en esta doctrina no se trata en rcalidad - c o m o suele afirmarse- de dos caras de un solo objeto, sino de dos objetos diferentes. Pero con la distinción entre consideración es- tática y consideración dinámica no ocurre lo propio. El profesor Cossio sólo en apariencia puede sostener lo contrario, en cuanto, falseando mis propias palabras, formula la distinción de manera incorrecta, al decir que el objeto de una de las dos consideraciones está constituido por normas jurídicas, en tanto que el de la otra es solamente la conducta humana.

De esta manera respondo, de una vez por todas, a la cuestión plan- teada por el profesor argentino sobre la relación de la Teoria Pura del Derecho con la Teoria Egológica.