Centro de Formación Continua de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Experto Universitario

Asesoría laboral de empresas (4ª edición)

Tesina

EL DESPIDO OBJETIVO DEL ART. 52 C) ET ANÁLISIS TRAS LA LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS

URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO

Luis Ramón Caraballo Caraballo

Tutor: Prof. D. Juan Jiménez

Arrecife de Lanzarote, Octubre de 2010

2

A Nayra

29 de Octubre de 2010

3

INTRODUCCIÓN

Vivimos en una economía global donde el libre comercio de bienes y servicios y la

libre circulación de capitales ejercen una gran influencia sobre las condiciones

económicas de los países. La especulación financiera e inmobiliaria ha tocado la línea

de flotación del Estado de bienestar, y la crisis actual tiende más a ser estructural que

una mera coyuntura de mercados. Para hacerle frente parecía irremediable, entre otras

medidas, una Reforma Laboral profunda en España y en toda la CE, un cambio radical,

pedido por la parte empresarial en este país, como única manera de afrontar esta

situación de emergencia, al que se enfrenta la parte social, que pone en duda la eficacia

de estas medidas para atajar las cifras del desempleo y la quiebra del modelo

económico. La presente situación de crisis económica es señalada en la mayor parte de

los fundamentos en demandas por despidos objetivos, llegando a ser reveladores1.

1 “…Estas dificultades económicas se deben a la gran crisis económica en la que nos encontramos

desde hace bastante tiempo y que especialmente azota al sector en el que desarrollamos nuestras

actividades económicas, ya que por un lado, los bancos dejaron de aceptar descuentos de efectos

comerciales de nuestros clientes, y negaron cualquier acceso a financiación a las empresas del

sector de la construcción, viendo en consecuencia, demorado el cobro de nuestras facturas a sus

respectivos vencimientos, y por otro lado, ahoga económicamente a esta empresa el insoportable aumento

de la morosidad de nuestros clientes. Para su información, a día de hoy tenemos más de 550.000 € en

facturas emitidas a clientes pendientes de cobro, siendo los más significativos los siguientes:

- XXX nos debe 338.997,28 €; XXX nos debe 60.930,92 €, habiéndose iniciado las acciones judiciales

tendentes a su cobro…Además, desde el 30/11/08 la empresa no ha facturado trabajo alguno.

Las razones económicas y de producción expuestas son las que nos obligan a amortizar su puesto de

trabajo y extinguir su contrato por causas objetivas…

Conforme establece el artículo 53.1.b) del ET simultáneamente a la presente comunicación deberíamos

poner a su disposición una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por

meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, que,

atendiendo a su salario y antigüedad asciende a 5.771,87 euros (cinco mil setecientos setenta y uno con

ochenta y siete euros). Sin embargo, la absoluta falta de liquidez que padecemos nos impide realizar dicha

puesta a disposición. Asimismo, dado que nos es imposible realizar la presente comunicación con el

preaviso de 30 días establecido en el Estatuto de los Trabajadores, en su nómina de febrero hemos

incluido por este concepto la cantidad bruta de 1.423,20 euros (mil cuatrocientos veintitrés con veinte

euros), cantidad que tampoco podemos hacer efectiva por las razones económicas expuestas…”

STSJ Castilla La Mancha 28/5/2010, AS 1166\2010

4

El pasado 18 de Junio entraba en vigor el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio

de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. La tramitación posterior de

esta reforma como ley se aprobó por el Congreso definitivamente el 9 de septiembre de

2010, tras su paso por el Senado, modificándose nuevamente algunas de las normas que

había establecido el Real Decreto Ley 10/2010 y regulando nuevas materias en las que

no había incidido el mismo, dando lugar a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de

medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, publicada en el BOE el 18 de

Septiembre y entrando en vigor al día siguiente.

Entre las dos normas hay diferencias sustanciales, que veremos, prevaleciendo la

Ley 35/2010 por lógico orden de rangos. Veamos, como ejemplo, los cambios que sufre

la redacción del mismo artículo, en los dos textos oficiales:

Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio, de medidas urgentes para la reforma del

mercado de trabajo Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo. Uno:

A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las

causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la

razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la

empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada

organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o

una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del

mercado de trabajo. Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo. Uno:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la

empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la

existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de

ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de

empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y

justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para

preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

5

La desaparición de la expresión mínimamente, es para la Confederación Española

de Organizaciones Empresariales, una rebaja importante del cambio que la Reforma

Laboral debería haber supuesto en el aspecto del despido objetivo, pues se facilitaba en

sede judicial la carga de la prueba del empresario, entendiendo que ahora todo queda

como estaba. Por el contrario, los nuevos conceptos incluidos en la Ley 35/2010,

referentes a pérdidas actuales y previstas2, o la disminución persistente de su nivel de

ingresos, son cuestiones que los Tribunales ya venían admitiendo para declarar los

despidos objetivos como procedentes, en unificación de doctrina. Por la otra parte, la

social, se felicitan de la desaparición de este término porque no vacía del todo el

contenido causal de la institución del despido objetivo.

La modificación de las causas económicas del despido objetivo ha sido uno de los

temas protagonistas de esta Reforma, centrándose el objeto del presente estudio en el

despido individual, por las características del tejido empresarial canario donde las

microempresas y PYMES son mayoritarias3.2 “Ello se debe a que la existencia o no de pérdidas es un dato que se deduce directamente de la propia documentación contable (es un elemento empírico, hablando en términos explícitos y, por tanto, candidato a integrar el relato de hechos probados de la sentencia), mientras que la «situación económica negativa» comporta un juicio de valor añadido acerca de esos mismos datos empíricos. En definitiva, la fórmula tradicional, sostenida por el nuevo RD-Ley 10/2010, se aleja un paso de los hechos, lo que traslada sobre los litigantes esa tradicional incertidumbre sobre el resultado del pleito.” D. Jaime Segales - Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol- Aranzadi. Thomson Reuters. Nº 802 - 8 de julio de 2010

3 Tejido empresarial canario por número de asalariados. Programa operativo FEDER de Canarias 2007/2013. Fuente DIRCE.http://www.cescanarias.org/boletin/2007-01/documentos/po_feder_canarias_07-13.pdf

6

Esta Reforma Laboral, y en cuanto a la causalidad del despido objetivo, pretende ser

una reforma de calado, aunque a juicio de los laboralistas, llega tarde y en un momento

poco oportuno, tal vez para contentar, dentro del paquete de medidas, al Mercado

Europeo para evitar una intervención económica al estilo de Grecia. Y llega tarde,

porque el trabajo ya estaba casi hecho: los Juzgados de lo Social, los Tribunales

Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo ya habían realizado un gran esfuerzo para

aclarar la calificación jurídica de la causalidad del despido objetivo, llegando a

delimitarla. Pero la subjetividad de la norma seguía sin convencer a los empresarios,

que seguían sin fiarse del trato recibido en sede judicial.

Así, en la exposición de motivos del citado Real Decreto Ley 10/2010 y posterior

Ley 35/2010, dice: “...se da una nueva redacción a las causas del despido por razones

económicas, técnicas, organizativas o de producción que establece el Estatuto de los

Trabajadores. La experiencia obtenida en los últimos años ha puesto de manifiesto,

particularmente en los dos últimos años, algunas deficiencias en el funcionamiento de

las vías de extinción previstas en los artículos 51 y 52 c) del texto refundido de la Ley

del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de

24 de marzo, al desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos realmente

basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido

disciplinario improcedente.”

Durante 2009, en España, se cuantificaron 780.000 despidos sin causa por algo más

de ciento cincuenta mil objetivos, según datos de altas de prestaciones por desempleo

del Ministerio de Trabajo, es decir, sólo 1 de cada 5 despidos fue causal, a pesar de la

crisis. Los empresarios prefieren pagar “reconociendo la improcedencia del despido”

(Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de

protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que permite al empresario un

despido sencillo y rápido, “despido exprés”, si dentro de las 48 horas siguientes al

despido, reconoce que la causa alegada es improcedente y pone a disposición del

trabajador la indemnización que corresponda, sin tener que soportar más gastos, ni

siquiera el de salarios de tramitación) a tener que justificar ante el juez causas

económicas, técnicas, productivas u organizativas, con el apremio económico añadido

de abonar el finiquito íntegro en el momento de entregar la carta de cese, además de

esperar el mes de preaviso (actualmente 15 días), o pagarlo por anticipado, que es lo

más habitual.

7

El recelo empresarial a los salarios de tramitación, sobre todo, si se pierde el juicio,

incide en lo expuesto, además de la tesitura económica que genera en la práctica, el que

los balances de cuentas presentados en el Registro Mercantil no suelen corresponder con

la auténtica situación negativa que se padece, so pena de verse privadas, la pequeñas

organizaciones sobre todo, de las pólizas de crédito y demás financiaciones bancarias

que atienden a estos parámetros oficiales. Y más en estos tiempos.

Estamos hablando de la preferencia general de las empresas de abonar 45 días por

año trabajado, frente a los 20 días por año que permite el despido objetivo (de los que

sólo se pagarían 12 en empresas menores de 25 trabajadores, y en general, tras la

Reforma, con 8 días a cargo del FOGASA, como veremos), con el fin de evitar el

control judicial al que éste obliga y su inmediato pago, sin esperas ni sorpresas.

Gráfico: Altas en el sistema de prestaciones por desempleo por despido. Distribución según tipo de despido Fuente: Ministerio de Trabajo e Inmigración.

El objeto de este estudio, pretende ser un monográfico sobre el despido objetivo ex

Art. 52 c) ET y su principio de causalidad ligado al Art. 51.1 ET sobre despidos

colectivos, con el que comparte el mismo fundamento y las mismas causas, de tal forma

que ha quedado referenciado a aquél en su causalidad, tras la Reforma. Se ha pretendido

8

ser práctico estudiando su forma y procedimiento, incluyendo, por ejemplo, diferentes

modelos de cartas de despido, reales, extraídas de sentencias, donde se analizan en sede

judicial los aciertos y errores de las mismas, así como cortas citas a pasajes

jurisprudenciales que han delimitado la causalidad del despido que tratamos.

La Reforma Laboral de 2010 no exige ahora una amortización de los puestos de

trabajo en sentido estricto por lo que no será necesario que se supriman funciones o

puestos de trabajo sino solamente acreditar que mediante la reorganización de la

plantilla se cumplen los objetivos mencionados por la ley, tras la escueta remisión del

Art. 52 c) ET: “Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de

esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.”.

Además exige un nuevo formalismo en la carta de despido recogido en el punto 4 de la

Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera: “A los efectos previstos en esta

disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador

el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo”, todo

ello a efectos del pago del FOGASA. También incluye una novedad en la definición de

la causa económica, consistente en referirse genéricamente a una situación económica

negativa y no a pérdidas económicas, con la intención de extender el ámbito de esa

causa. Las causas técnicas, organizativas o de producción se definen más

específicamente, perfilando los parámetros jurisprudenciales y alivianando la carga de

la prueba que el Alto Tribunal asignaba a las empresas.

La evitación del control judicial a que están sometidos este tipo de despidos denota

mucha dificultad en su justificación para las empresas, a pesar de haber tenido en su

origen un carácter de respuesta flexible a otras crisis económicas, con abundantes

críticas del bando social por entender que la causalidad se difuminaba, ampliándose

notablemente los límites del empresariado a dirigir y organizar la empresa en

contraposición al derecho al trabajo, quedando el despido objetivo ajustado a los

mandatos del Art. 35 y 38 CE, con el Art. 40.1 CE de fondo, que obliga a los poderes

públicos a políticas de pleno empleo.

La justificación del despido objetivo se basa en la búsqueda del mantenimiento del

empleo, aunque parezca una contradicción, al amortizarse puestos de trabajo para

sanear empresas, salvando el carácter tuitivo de la medida con el posterior control

judicial que vigilará que no prime el interés particular de las empresas, o que se esté

ante un goteo de despidos ex Art. 52 c) ET con la finalidad de eludir los trámites

9

previstos para el despido colectivo ex Art. 51 ET, moviéndose en los umbrales de la

extinción objetiva individual.

La ley 11/1994 de 19 de Mayo modificó sustancialmente el despido por causas

económicas, técnicas y organizativas, dentro de una reforma profunda del mercado de

trabajo4. Otras reformas posteriores, como la de 19975, fueron perfilando el Art. 52 c)

ET anterior a la Reforma Laboral de 2010, donde el legislador pretendió situar este

modo de extinción de contratos en el ámbito de la empresa, como una herramienta que

incida en la buena producción y organización adecuada que garantice la continuidad de

la organización y de los empleos, consecuentemente.

Antes de la Reforma Laboral de 2010, la jurisprudencia ya había dado una vuelta de

tuerca a esta cuestión con las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008

(Recurso 730/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana) y la

de 29 de septiembre de 2008 (Recurso 1658/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. Aurelio

Desdentado Bonete) en las cuales se realiza una interpretación muy amplia del Art. 52

c) ET, donde el Alto Tribunal no exige que para solventar la situación de crisis o ayudar

a superar la falta de rentabilidad de la empresa, se presente un plan de viabilidad con las

medidas adoptadas adicionales a la extinción. En la primera de las sentencias, el

Tribunal Supremo estima que es suficiente y basta, acreditar la existencia de pérdidas

continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo

contribuye a superar la situación de crisis económica y además, la empresa no debe

probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptan

otras medidas que garanticen la superación de dicha situación. Sería suficiente como

prueba, el reflejo de las pérdidas en las cuentas y balances para justificar la

amortización “que coopera a la superación de dicha situación económica

negativa”. La exigencia de que la medida extintiva conlleve necesariamente la

superación de la situación crítica empresarial es considerado como un error de partida,

considera la sentencia, sin duda inducido por la nada acertada expresión legal

“contribuir a la superación”, que no debe suponer, en ningún caso, que el empresario

deba presentar una prueba de futuro, que garantice la superación de la crisis en la

empresa.

Por su parte, la segunda de las sentencias citadas, analiza los dos elementos

esenciales en este tipo de despido: la finalidad de la medida extintiva y la conexión 4 GASCÓ GARCÍA, E., La Reforma Laboral de 1994, Colección Estudios (Universidad de Castilla-La Mancha), 1996, pág. 7 y ss.5 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, pág. 15.

10

funcional entre la extinción y la finalidad. Dice el TS que el concepto de superación de

una situación negativa a través del despido, surge de un error al que induce la

desacertada expresión legal “superación de situaciones económicas negativas”,

entendiendo que el ajuste, con su correspondiente amortización de puestos de trabajo,

como medida correctora de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella, debe

entrar de lleno en el significado del término legal de superación, alivianando la carga de

la prueba a la empresa y dando vía libre al uso del despido objetivo sin tener que

justificar viabilidades futuras que resultan impredecibles cuando se toman este tipo de

decisiones. Por lo tanto, ya había una menor exigencia probatoria para las

empresas antes de la Reforma Laboral, donde se consideraba un elemento

probatorio importante el plan de viabilidad que justificara las amortizaciones, no

imprescindible, y los indicios razonables de que los despidos ayudaban a superar,

no a garantizar, la situación negativa de la empresa.

Todas estas cuestiones y sus complementos de procedimiento y aclaración de

conceptos, se irán desmenuzando en las posteriores páginas, delimitando cada expresión

a su encuadre en la doctrina y la jurisprudencia, como la amortización de puestos de

trabajo citada en el ET, que no puede significar amortización de trabajadores6, evitando

que puedan ser sustituidos por otros en sus mismos puestos, entrando aquí en juego otra

temática compleja como la externalización y descentralización productiva, con las

subcontratas que ayudan a la eficiencia productiva de las organizaciones y que pueden

llegar a justificar despidos objetivos cuando se demuestra que dicha externalización

cooperó para superar una situación económica negativa.7

Queda claro que tras la Reforma Laboral, el legislador ha quitado relevancia a las

exigencias formales que en el despido objetivo eran mayores que en el disciplinario, al

sancionar con improcedencia los incumplimientos que antes eran nulos.

Las causas por las que se puede proceder a la amortización de puestos de trabajo,

económicas, técnicas u organizativas y de producción, ex Art. 52 c) ET, deben ser

consideradas por separado, a efectos de control judicial, para ser valorados de distinta

forma los hechos constitutivos de las mismas, introduciendo un factor diferencial aún

cuando puedan concurrir varias de estas cuatro causas a la vez8. Las extinciones por

causas económicas tenían un mayor nivel de exigencia, que ha sido rebajado en las

6 ALTÉS TÁRREGA, J.A., et al., El Despido Objetivo, Enfoque Laboral, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 637 STS 31 de Mayo de 2006, RJ 39718 STS 13 de Febrero de 2002, RJ 3787

11

sentencias unificadas ya mencionadas. Las causas técnicas son las referidas a la

modernización y modificación de los medios de producción que conllevan una

amortización de puestos sobrantes tras la nueva situación. Las causas organizativas

obedecen a decisiones empresariales de reajustes de métodos de producción en la

empresa para hacerla más eficiente de modo racional, y las causas de producción tienen

que ver con la adaptación de la organización a coyunturas del mercado que obligan a

una reducción o alteración de la capacidad productiva. Conceptos jurisprudenciales que

la nueva Reforma Laboral ha convertido en legislación.

El objeto de estas extinciones es el saneamiento de las organizaciones, obligadas a

tomar medidas cuando existe una causa originaria de las cuatro nombradas, o varias a la

vez, que motivan la decisión objetiva y la justificación razonada de la causa final, sin

perder el carácter protector que el derecho laboral debe a los trabajadores.

El análisis riguroso del nuevo texto reformado y sus aplicaciones en el inmediato

futuro ha de pasar por una lectura con lupa de lo que se quiere decir por el legislador,

que ya conoce los criterios jurisprudenciales al respecto y ha hecho uso de la “letra

pequeña”. Como ejemplo, citamos la modificación introducida por el grupo político

Convergencia i Unió, mediante enmienda en el Senado, al Art. 52 c) ET, remitido al

Art. 51.1 ET tras la Reforma, introduciendo sólo un punto y coma “Se entiende que

concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una

situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o

previstas; o la disminución persistente del nivel de ingresos”, cuestión que no fue

aceptada por el Congreso al entender que “; o la disminución persistente de su nivel de

ingresos" separados lingüísticamente por este punto y coma, se pudiera interpretar por el

juez como un supuesto independiente, desligado de la consideración de una situación

económica negativa de la empresa. No es baladí este apunte. Los debates doctrinales y

jurisprudenciales que despiertan la causalidad, el contenido mínimo de la carta de

despido y todo lo concerniente a la forma y procedimiento del despido objetivo, se

verán reflejados en las siguientes citas de sentencias esenciales al respecto, que nos

ayudarán a situarnos en el punto de partida de la Reforma Laboral de 2010.

El Art. 52 c) ET

12

Esta era la redacción del Art. 52 c) ET antes de la Ley 35/2010, de

17 de septiembre:

Extinción del contrato por causas objetivas:

Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar

puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de

esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el

empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin

de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en

causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las

dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por

su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a

través de una mejor organización de los recursos. Los representantes de los

trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto

al que se refiere este apartado.

Y esta es la redacción actual del Art. 52 c) ET:

Extinción del contrato por causas objetivas:

Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de

esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el

mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia

en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

Así queda el Art. 51.1 ET referenciado desde el Art. 52 c) ET

13

Despido colectivo.

A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido

colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período

de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores.

b. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que

ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más

trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de

la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales

como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución

persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su

capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa

tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos

se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o

favorecer su posición competitiva en el mercado….

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

CAPÍTULO 1

14

EL DESPIDO OBJETIVO: CAUSALIDAD Y VISIÓN DE CONJUNTO

El Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo,

introduce en la normativa laboral el poder del empresario para rescindir contratos de

trabajo individuales, por una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos

de trabajo, sin autorización administrativa previa. La justificación posterior, fundada en

necesidades perentorias de la empresa, hasta la nueva Reforma Laboral que aliviana la

prueba, supone el control judicial que trata de equilibrar la balanza entre empresario y

trabajadores tratando de justificar la razonabilidad de la medida.

Todo despido ha de basarse en una causa, en un incumplimiento contractual,

como en el despido disciplinario, pero en el despido objetivo que tratamos, el del Art.

52 c) ET, despidos individuales por causas objetivas, primordialmente económicas,

además de técnicas, organizativas o de producción, donde no se superan los umbrales

numéricos establecidos en el Art 51.1 ET9, el trabajador asume riesgos de la empresa,

pues se ve afectado por los resultados del Balance o las vicisitudes organizativas

internas, más allá de las cláusulas del contrato. El régimen jurídico del Art. 52 c) ET se

completa en el aspecto formal con el Art. 53 ET y en el procedimental con el Art. 120 y

subsiguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, de la Ley de

Procedimiento Laboral. La superación de tales umbrales numéricos es el factor que

diferencia la amortización de puestos de trabajo, del despido colectivo, teniendo ambos

tipos de extinción la misma naturaleza y las mismas causas, siendo el procedimiento que

se sigue en el marco de un despido colectivo mucho más complejo y costoso para la

empresa, al mediar un obligado control administrativo que no es objeto de este estudio.

Fue en la reforma de 1994, muy parecida a la presente en cuanto a la

flexibilización del mercado de trabajo, donde se justifican los despidos objetivos como

herramienta para adaptar a las empresas a las oscilaciones cíclicas de la economía,

permitiendo su supervivencia a base de reajustes de personal a un coste asequible. De

esta manera, el despido objetivo pasa a formar parte de las estrategias del poder

9 A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos “Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.” STS 14/12/1999, Recurso 1824/1999

15

directivo de las organizaciones, pero con el corsé, a juicio de éstas, del control judicial

posterior que sopesa las causas extintivas, como mecanismo necesario de protección de

los trabajadores que emana de la Constitución ex Art. 35 CE, en contraposición al

derecho que otorga a las empresas el Art. 38 CE.

Llegados a este punto, y analizando la redacción final del despido objetivo por

causas económicas tras la Ley 35/2010, habría que preguntarse si la intención del

legislador pasa por aclarar el trabajo de los jueces sobre la causalidad de este tipo de

despidos, tarea ardua que se encontraba ya muy avanzada en la jurisprudencia, o en el

fondo se busca una descausalización que encaje con el modelo productivo que pretende

el Gobierno con su política, ante las macro cifras del desempleo que padece España.

Tanto la reforma actual, como la mencionada de 1994, fueron impuestas sin

negociación, y no dejó satisfecho a ninguno de los bandos. Se han ampliado los

supuestos para despedir a los trabajadores por causas económicas con 20 días de

indemnización, con un máximo de 12 mensualidades (Art. 53.1 b) ET)10, no únicamente

cuando las empresas tengan pérdidas, sino de igual forma, cuando prevean tenerlas o se

vean sometidas a una persistente caída de ingresos, -cese de lucro no desligado del

hecho inseparable de las pérdidas económicas-, que pueda afectar a su viabilidad o a su

capacidad de mantener el volumen de empleo. No obstante, sería injustificado el

despido objetivo cuando se presenten estos drásticos ajustes como recomendables o

convenientes en un momento dado, para mejorar los balances de la empresa, pues tal

medida ha de ser imprescindible, objetivamente necesaria, no una mera maniobra que

genere apuntes.

La extinción contractual era la última medida a usar por el empresario, ya que de

poder utilizarse una medida menos traumática, como la reducción de jornada, no

procedería la extinción11, correspondiendo la carga de la prueba de otra alternativa

menos traumática al trabajador12. La desaparición como despidos nulos de varios

supuestos de defectos de forma ex Art 53.4 c) ET:” La decisión extintiva se considerará

improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la

10Ley 35/2010, Disposición Transitoria Tercera 1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.11 STSJ Valladolid 28-11-95, AS 4138,1995.12 STSJ País Vasco 14-11-95, AS 4372,1995.

16

decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el

apartado 1 de este artículo…” tras la Reforma Laboral, a favor de la improcedencia,

afirma la voluntad del legislador de igualarlo al despido exprés en detrimento de la

readmisión obligatoria que comportaba la nulidad13, abaratando considerablemente

todos los despidos, pues la empresa sólo pagará una indemnización de 45 días por año a

los indefinidos ordinarios, que serán pocos, en detrimento de la indemnización de 33

días por año para los indefinidos de fomento de la contratación, subvencionada por el

FOGASA con ocho días, con lo que la empresa sólo se haría cargo de 25 días.

Y es que en esta carrera de flexibilización del derecho del trabajo, donde son las

circunstancias externas de los mercados los que obligan a extinguir los contratos

sobrantes, para que las organizaciones subsistan tras la crisis económica, organizativa,

técnica o de producción, interesa la intervención administrativa o judicial, ya sean

despidos colectivos o amortización de puestos de trabajo individuales, respectivamente,

para garantizar el juego limpio, donde se arbitran intereses tan contrapuestos.

En la calificación jurídica del despido objetivo, que se ha trabajado

laboriosamente hasta ahora por los juzgados y tribunales, es donde vamos a encontrar

las pistas y claves para acercarnos a lo acontecido tras la Reforma Laboral de 2010, y

hacernos una idea también de lo que puede venir en las primeras sentencias que se

dicten teniendo en cuenta la nueva legislación.

Los intereses de la empresa y la estabilidad en el empleo son ponderados en el

despido objetivo ex Art. 52 c) ET, dejando en segundo plano el eje sobre el que pivota

el ordenamiento laboral: el contrato de trabajo. La ajeneidad desaparece al hacer recaer

sobre los trabajadores los riesgos propios de la empresa, así como los resultados de las

decisiones directivas, sin son negativos. La indemnización ex Art. 53.1 b) ET, ya

mencionada y el posterior control judicial que veremos, intentarán subsanar, a modo de

compensación, este riesgo atípico.

Antes de la Reforma Laboral, se exigía que con la amortización de

puestos de trabajo por causas económicas, se contribuyese a superar una situación

13 Igualándose esta omisión formal a la de los despidos disciplinarios: “La cuestión que se plantea es la de si ante un despido en el que se alegan causas objetivas del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores reconociéndose por la empresa la improcedencia en base al artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, exime de cumplir el requisito formal de expresión de causa suficiente del artículo 53.1.a) ET, requisito de forma escrita "expresando la causa". A diferencia de lo que sucede con los despidos disciplinarios, en los que la omisión de las formalidades de la carta de despido determina la calificación de improcedencia y no de nulidad (Art. 55.4 ET), el legislador ordena la calificación de nulidad tanto para el despido objetivo en el que "no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" STS 1/7/2010, Recurso 3439/2009

17

económica negativa, situación de crisis que había asimilado la jurisprudencia con

pérdidas considerables que afectaran a la continuidad de la empresa y duradera en el

tiempo, al menos dos años o más, bajándose el listón de las exigencias con las dos

importantes sentencias del Supremo de 2008, vistas en la introducción, que ya no exigen

una situación irreversible o crítica en la empresa, ni mucho menos, ni un plan de

viabilidad de futuro, considerando desacertada la expresión “superar” y trasponiéndola

por “ajustar” la situación negativa, es decir, que la amortización de puestos sirva para

contribuir a alivianar la economía de la empresa para hacerla más competitiva en el

mercado. Por amortización de puestos de trabajo debemos entender una extinción de

contratos laborales aunque las funciones que venían desempeñando los despedidos

pasen a ser realizadas por otros trabajadores de la empresa, asumiéndolas, STS

15/10/2003, Recurso UD. 1205/2003.

También en este sentido, la STSJ La Rioja 18/2/2010, AS 1422/2010: “Como

hemos tenido ocasión de exponer anteriormente, nada impide que amortizado el puesto

de trabajo, sus funciones puedan ser asumidas por otros trabajadores si esta medida

lleva consigo una más racional distribución de tareas, cosa que en este caso ocurre, pues

el resto de trabajadores que también han visto reducido su trabajo pueden realizar el

trabajo, también reducido, desarrollado hasta ahora por el demandante. Si a ello

añadimos que la selección de los trabajadores afectados por la decisión corresponde al

empresario dentro de los parámetros de la ausencia de fraude, abuso o discriminación,

no puede menos que afirmarse que la decisión empresarial es ajustada a derecho...”14

El legislador que redacta la Ley 35/2010 apuntala y extiende este análisis

jurisprudencial, diferenciando tres situaciones de crisis económica, una de pérdidas

14 “Una reducción en las ventas de más del 38% en la zona en la que prestaba servicios el demandante, cuando en el resto del Estado se sitúa en más del 34%, hace necesaria la adopción de medidas tendentes a reequilibrar la empresa mediante una mejor organización de sus recursos, ya que la concreción de las dificultades de gestión presentes en la empresa se reflejan en las propias cifras de venta que se recogen en la declaración fáctica de la sentencia. La empresa en el intento de reorganizar y reequilibrar las cargas de trabajo, reorganizó a los trabajadores que prestaban servicios como merchands, pasando a realizar las funciones del actor los trabajadores de las zonas colindantes a la hasta entonces atribuida al demandante. La amortización del puesto de trabajo del demandante, cuya reducción en las ventas supera la media del resto del país, no sólo elimina los costes derivados del mantenimiento del puesto, sino que permite atribuir el trabajo del actor a los merchands de las zonas colindantes en las cuales también se había producido una disminución significativa de ventas y por tanto del trabajo a realizar. La reorganización llevada a cabo por el empresario debe tildarse de racional y proporcionada, no correspondiendo a los órganos judiciales juzgar si la medida adoptada deviene en una buena o mala estrategia económica, pues no corresponde a los juzgados y tribunales suplir la actividad del empresario, debiendo limitarnos a controlar la racionalidad de la mediada adoptada para evitar situaciones de abuso del derecho, fraude de ley o situaciones discriminatorias.” STSJ La Rioja 18/2/2010, AS 1422/2010

18

presentes (no graves ni mucho menos), otra de pérdidas previstas (que generen

desequilibrios en la empresa a corto plazo si no se atajan), y por último, una

disminución en los ingresos, cohonestada con la situación económica negativa, nunca

asociado al beneficio por la simple amortización de puestos puntuales. No obstante, la

carga de la prueba para la empresa, la razonabilidad de la medida, decae en sus

exigencias, bastando que se demuestre que la empresa mejora su situación, sin correr

peligro su viabilidad, obrando casi de modo automático la situación de crisis económica

o de alteraciones de la facturación presente o prevista para que se justifique la

amortización. El requerimiento de medidas alternativas a la extinción laboral desaparece

casi por completo, dejando un campo abierto a las próximas sentencias para ponderar el

saneamiento empresarial.

CAPÍTULO 2

LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL AR. 52 C) ET

ANTES DE LA REFORMA LABORAL DE 2010 Y NOVEDADES

19

La redacción del Art. 51.1 ET, al que nos vemos remitidos desde el Art. 52 c)

ET, tras la Reforma Laboral del RDL 10/2010 y la posterior Ley 35/2010 que entró en

vigor el pasado 19 de Septiembre, equiparan integralmente ambos preceptos. Antes de

la Reforma Laboral, el Art. 52 c) ET consideraba causa de despido la necesidad

objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas

previstas en el Art. 51.1 ET de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo,

pero se diferenciaba del mismo por la necesidad de amortización del puesto de trabajo y

en la causalidad y razonabilidad de la medida. En este punto encontramos dos claves

sustantivas. En primer lugar, la empresa ha de demostrar la situación de crisis

económica por la que atraviesa15, presente o previsible, un descenso de clientes o

pedidos o una transformación técnica ineludible, por ejemplo. Y en segundo lugar tiene

que conectar la medida de amortizar puestos de trabajo con la superación de la situación

crítica16.

Ya adelantamos en la introducción las principales causas que justificaban un

despido objetivo antes de la Reforma Laboral de 2010 a criterio del Tribunal Supremo17.

La cuestión “superar” situaciones de crisis económica de la empresa o “superar” los

problemas que impiden su viabilidad con medidas organizativas o técnicas fue objeto de

amplias y encontradas discusiones jurisprudenciales, llegándose a concretar más

recientemente por el Supremo, como apuntábamos, que “superar” no ha de significar

“garantizar”, la superación de estas circunstancias negativas, sino que los indicios de

razonabilidad aportados por la empresa han de justificar el ajuste, como medida

correctora de la crisis, con su correspondiente amortización de puestos de trabajo, sin

demostrar viabilidades futuras, por impredecibles. Por tanto, la anterior redacción del

Art. 52 c) ET que se refería a “superar situaciones negativas”, resultaba desacertada, a

juicio del Tribunal Supremo, debiendo leerse: “ajustar situaciones negativas”, en vez de

superar, para que las empresas se puedan adaptar a las coyunturas de los mercados y

mantener su posición competitiva. Veremos más adelante cómo desaparece esa

15 “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”

16“A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.”17 Sentencias de 11 de junio de 2008 (Recurso 730/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana) y de 29 de septiembre de 2008 (Recurso 1658/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete)

20

“desacertada expresión” con la nueva normativa, minimizando la exigencia probatoria

para las organizaciones. Y es que el vacío legal de la subjetividad de la ley ha sido

suplido por el Supremo en casación de doctrina, traspasando la carga de la prueba al

empresario.

El Art. 52 c) ET, al igual que los Arts. 39.2, 40, 41, 47 y 51 ET, donde se va

desde las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo hasta la suspensión

o extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y

de producción, entran de lleno en el poder de dirección empresarial, como una

herramienta de la empresa para alivianar sus dificultades. Es aquí donde el juez entra a

valorar primero la causa esgrimida en el despido objetivo y luego la relación de esta

crisis con la medida extintiva tomada, y su razonabilidad. Pero de la literalidad del Art.

52 c) ET antes de la Reforma Laboral (ni después, según las organizaciones

empresariales, sobre todo), se extraen conclusiones claras, siendo dispares los criterios

jurisprudenciales.

Las cuatro causas que integran el Art. 52 c) ET, económicas, técnicas,

organizativas o de producción son reducidas por un importante sector de la doctrina a la

parte económica18, entendiendo que todas las causas tienen un fuerte componente

económico, por ser esta la razón de existencia de las empresas. De hecho, en la Reforma

Laboral de 2010 se ha incidido exclusivamente en reformar las causas económicas, por

ser las más empleadas y las más actuales en medio de esta situación de crisis, además de

que irradia al resto de causas el espíritu de la norma.

Y es que tal separación de causas que contiene el Art. 52 c) ET (léase Art. 51.1

ET), económicas, técnicas, organizativas y de producción, son relativas, sin estar

especificadas situaciones específicas como el despido disciplinario, por ejemplo, donde

constan detalladamente los incumplimientos contractuales. Son cuatro amplios campos

de referencia de las causas motivadoras del despido objetivo19, aunque lo habitual es que

18 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Pág. 248.19 “El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ("causas organizativas"); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas"); y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ("causas económicas", en sentido restringido). Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso

21

diversas causas concurran al mismo tiempo, con un claro trasfondo económico se

entretejen todas o algunas de las demás, como en el caso de una panadería que presenta

un despido objetivo ex Art. 52 c) ET, por causas económicas, donde aparece un

descenso de la producción, una poca capacidad técnica y una insuficiente organización

para competir, unido al hecho de que la amortización del puesto de trabajo es asumida

por el dueño, con su esfuerzo personal, siendo amparado por el Supremo, por que tal

decisión mantenía la producción y otros puestos de trabajo, y por tanto la viabilidad de

la empresa.20

La causa económica es así claramente diferenciada de las otras tres causas,

tecnológicas, organizativas y de producción, que pueden afectar al funcionamiento de

una unidad productiva de la organización, pero no colocan a la empresa en una situación

de crisis, pues la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su

conjunto.21 Deben separarse por tanto las causas económicas del resto de causas en dos

grupos diferenciados, pues se han de valorar de distinta manera los hechos constitutivos

de las mismas, STS 13-2-02, RJ 3787, y valorar la viabilidad de la medida.

Por otra parte, las causas técnicas, organizativas y de producción, a diferencia

de las económicas, que han de afectar obligatoriamente al conjunto de la empresa,

pueden afectar a una sola unidad productiva o centro de trabajo, “...pues no se

impone la obligación al empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa

unidad otra que se encuentra en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar

tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera.” STS 14/6/1996, Recurso 3099/1995

20 “Con fecha 31 de marzo de 1999 la empresa demandada entregó al actor carta de despido, cuya recepción se negó a firmar, y que tenía el siguiente tenor literal: "Muy Sr. Mio.- Esta empresa le comunica la decisión tomada por la misma de que ante la grave situación económica que está atravesando la empresa se ve en la obligación de reducir la plantilla de trabajadores. Se trata con ello de lograr, siquiera en parte, una reducción de los gastos generales y mantener la viabilidad de la empresa. Por lo que le comunico que tenemos el proyecto de proceder a la extinción de la relación laboral que nos une con usted con efectos del día 31 de marzo del presente año, al amparo de lo establecido en el artículo 52.C y 53 del Estatuto de los Trabajadores. El motivo que obliga a tomar esta decisión está constituida por el hecho del escaso volumen de elaboración cuya cuantía usted le consta ser de aproximadamente de 147 Kg. diarios. Los ingresos obtenidos no permiten soportar el total de gastos de elaboración de los que solamente, la mano de obra en lo que se refiere a obrador de panadería significa un total de seis millones cuatrocientas cuarenta y cuatro mil doscientas cincuenta y tres pesetas, lo que representa un 40% respecto a los gastos totales de personal de la empresa que asciende a la cantidad de dieciséis millones treinta y cuatro mil trescientas dieciséis pesetas, incluidas las cargas sociales, de las que su salario representa tres millones ciento setenta mil cuatrocientas dieciséis pesetas. Por lo que su puesto de trabajo va a ser sustituido por mí con el fin de mantener la viabilidad de la empresa y poder reducir los costes de personal.”STS 29/05/2001, Recurso 2022/2000

21 STS 13/2/2002, Recurso 1436/2001 y STSJ Las Palmas, 29/4/2008, Recurso 985/2007

22

el problema de un centro a otro pero sin solucionarlo...” STS 13-2-2002, RJ 3787/2002.

La viabilidad de las medidas antes mencionada y sus exigencias probatorias,

antes de la Reforma Laboral, volviendo a citar la STS 29/9/2008, pasaban por:

.-No se exige al empresario que la medida conlleve a superar la situación

crítica, sino que ayude a ajustar y redefinir la situación de la empresa en el

mercado.

.-No se exige por tanto que se presenten “pruebas de futuro” donde

aparezca la empresa en un escenario “con la crisis superada”, pues considera el

Supremo desacertada la expresión “superar” de la anterior redacción de la norma.

.-Sí se exige la aportación de indicios que prueben la situación crítica actual

(o futura, en la redacción de la Reforma Laboral de 2010) de los que se deduzca la

razonabilidad del despido objetivo, y que tal medida colaborará en la superación

de la crisis de la empresa, no que garantice su viabilidad.

.- Y por último se consideraba un elemento probatorio importante el plan de

viabilidad que justificara las amortizaciones, no imprescindible, pero sí muy

relevante.

Observamos como el elemento causal resulta muy complejo, tanto desde el punto de

vista de las causas motivadoras, económicas, técnicas, organizativas o de producción

como de la justificación de la razonabilidad de la medida. En la práctica lo que se va a

valorar en sede judicial no es la denominación correcta del elemento causal, económico,

técnico organizativo o de producción, sino que efectivamente exista una situación de

crisis y que la amortización contribuya a superar esa situación. “O dicho de otra forma:

lo que se va a valorar para la procedencia del despido no es tanto la calificación correcta

de la causa motivadora como la existencia real de la misma, y la concurrencia de la

causa final que son las auténticas razones justificativas del despido”22

A este respecto debe tenerse presente que el Art. 52 c) ET, no contempla ni impone

de manera expresa al empresario la obligación de mantener al trabajador afectado por la

medida extintiva, en la plantilla utilizando sus servicios en otros centros de trabajo de la

misma o de distinta localidad, STS 13/2/2002, Recurso 1436/2001.

Un inmediato antecedente histórico nos puede dar una visión de conjunto de las

modificaciones esenciales que ha sufrido esta causalidad del Art. 52 c) ET. La Reforma

Laboral de 1997, aprobada por el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas

urgentes para la mejora del contrato de trabajo y el fomento de la contratación

22 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Pág. 250.

23

indefinida (en aquella ocasión pactada por las Asociaciones sindicales y patronales)

introdujo como novedad más notable la modificación del despido objetivo del Art. 52 c.

ET. Donde decía, desde la Reforma de 1994, que la medida extintiva debía

“garantizar” la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de

una más adecuada organización de los recursos, la Reforma de 1997 ya introdujo el

término “superar” las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa,

término desafortunado según la jurisprudencia a posteriori, dejando de proyectar las

causas sobre el futuro, pues se cambia el texto de “garantizar la viabilidad futura” por el

de “superar las dificultades (presentes), suponiendo menores exigencias en la prueba

procesal. Sí se mantiene, como dijimos anteriormente, como muy relevante

jurídicamente, la aportación de un plan de viabilidad.

La importante Sentencia del Tribunal Supremo del 24/4/1996, Recurso 3543/1995,

que recoge el caso de un despido objetivo de una auxiliar administrativo con 20 años de

antigüedad, y que fue declarado improcedente en instancia23, y derrotado también en

suplicación24, declara procedente dicho despido objetivo, incidiendo, no ya en la

superación de la crisis, sino en que la medida contribuya al saneamiento de la empresa,

liberando notablemente la carga procesal de la empresa:

1.- “Para llevar a cabo la extinción de contratos de trabajo que permite este precepto

legal no es necesario, de ningún modo, que la situación económica negativa de la

empresa sea irreversible; antes al contrario, lo más propio y característico de estos

supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir recuperables, y que

precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar

esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento 23 "En general la causa económica motivadora de la crisis empresarial debe revestir el carácter de irreversible, además de objetiva, real, suficiente y actual, debiendo ser la medida solicitada adecuada para la solución de la crisis, es decir, que se dé la correspondencia o congruencia entre la causa (situación empresarial) y la medida propuesta para su solución (la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo)"; b).- "En el presente caso no se da la producción continuada de pérdidas en anteriores ejercicios ..., ni se produce falta de materia prima o un bajísimo nivel de producción ni un elevado stock ... Por lo que quien resuelve no considera que intentar amortizar puestos de trabajo como el de la actora contribuya de forma directa a superar las pérdidas del presente año; c).- Y concluye esta sentencia afirmando que el cese de la actora "o la extinción de contratos en general no constituye medida necesaria para mejorar la situación de la demandada". Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, 30/9/1994

24 "La recurrente no ha acreditado tampoco en esta vía, la necesaria correlación que debe existir entre la amortización del puesto de trabajo de la trabajadora actora y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, no habiendo demostrado de manera objetiva la necesidad de amortizar el mentado puesto de trabajo;... máxime, cuando tampoco concurre en el supuesto enjuiciado una producción continuada de pérdidas en diversos ejercicios", lo que le lleva a sostener que "el cese o extinción del contrato de la demandante no constituye medida necesaria para mejorar la situación de la demandada"

24

económico de la misma. Así en el Art. 51.1 ET se habla de medidas que contribuyan "a

superar una situación económica negativa", y en la Exposición de Motivos de la Ley

11/1994, de 19 de Mayo, se manifiesta que las decisiones rescisorias se han de llevar a

cabo "con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la

empresa”.

2.- “El Art. 52-c) se remite, en lo que concierne a las causas de la extinción, al Art. 51.1

ET, y según éste se ha de entender que concurren causas económicas, "cuando la

adopción de las medidas propuestas contribuya... a superar una situación económica

negativa de la empresa". La simple lectura de este precepto pone de manifiesto que la

expresión "contribuya" es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del

mismo; y es sabido que contribuir equivale a "ayudar y concurrir con otros al logro de

algún fin". No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo

medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa

rescisión contractual "contribuya" a la mejoría de la empresa, es decir que ayude o

favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución ha de ser directa y

adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la

contribución meramente ocasional, tangencial o remota. Pues bien, habiéndose

acreditado en el presente caso que la empresa demandada ha sufrido pérdidas

importantes en los últimos tiempos, debe de entenderse que la extinción del contrato de

trabajo de la actora "contribuye" a superar esa situación negativa, puesto que, salvo

situaciones especiales y de características peculiares que no se ha acreditado que

concurran en el supuesto aquí tratado, es lógico considerar que la supresión de un

puesto de trabajo en una compañía que se encuentra en mala situación económica

contribuye directa y adecuadamente a superar tal situación.”

3.- Es cierto que el Art. 52 c) ET alude a "la necesidad objetivamente acreditada de

amortizar puestos de trabajo", y que el (Art. 51.6 ET) habla de que las medidas

propuestas sean "necesarias a los fines previstos", pero nada de esto desvirtúa la

conclusión que se acaba de expresar pues la idea de necesidad que manejan estas

disposiciones no se refiere tanto a que las extinciones acordadas produzcan

forzosamente el saneamiento económico de la empresa, como a que las mismas

cumplan los requisitos que en estas normas se determinan, los cuales requisitos, en

cuanto atañen a causas económicas, se basan esencialmente, como se vio, en que tales

medidas extintivas contribuyan a superar la situación de crisis.”

25

Este recurso de casación para la unificación de doctrina que acabamos de extraer

de la sentencia citada, nos muestra, como aún antes de la Reforma de 1997, ya estaban

concretados los elementos integradores del despido ex Art. 52 c) ET:

1.-Un desencadenante que afecta a la rentabilidad de la empresa, y no a su

continuidad.

2.-La amortización de uno o varios puestos de trabajo en número inferior al

Art. 51.1 ET. (O cierre total sin superar los 5 trabajadores en plantilla25)

3.-Y el vínculo entre las extinciones de contratos y la contribución a la

superación de la situación crítica de la medida, bien por disminución de la

rentabilidad o de los factores productivos.

Esta sentencia que acabamos de ver, fue usada como sentencia de contraste, más

recientemente, en la STS de 11 de Junio de 2008 que ya hemos analizado. Hasta

entonces, y de forma habitual, la empresa que se acogía a los despidos objetivos ex

Art. 52.c) ET por motivos económicos, tenía que demostrar las pérdidas

económicas, en al menos dos ejercicios o en un tiempo razonable similar26, y

además, tenía también que probar que la amortización o amortizaciones de puestos de

trabajo contribuían a superar la situación de crisis, de no ser así, eran considerados

despidos improcedentes y la indemnización para el trabajador era mucho más elevada.

Pero una interpretación semántica de las palabras “contribuyan” y “superar” del Alto

Tribunal, lleva en ambas sentencias a entenderse que basta con estimar que la

amortización del puesto de trabajo que se extingue contribuya a solucionar o minimizar

la crisis para que la medida se encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar por la

empresa que tal amortización o amortizaciones de puestos sea por sí misma una

solución diferente, ni que tenga que ser definitiva. Basta la prueba de pérdidas en las

cuentas y balances de la empresa, con cierta continuidad e importes de consideración

para validar la amortización de puestos como herramienta que ayuda a paliar la

situación económica negativa, sin más. Es obvio que cualquier reducción de gastos

25 Cuando la medida afecta a la totalidad de los trabajadores en número inferior a 5 y supone el cierre de la empresa, no está obligado el empresario a acreditar que la medida, como es lógico, haría viable algún proyecto de saneamiento, siendo este el único medio legal viable para dar fin a una explotación ruinosa cuya permanencia en el mercado no es posible, STS 8/3/1999, RJ 2117/1999

26 Recuérdese que se propusieron 6 meses de pérdidas antes de la Reforma Laboral que finalmente no fueron aprobados:“Tras su comparecencia, Corbacho aclaró a los periodistas que el criterio de seis meses de pérdidas fue una propuesta de CEOE bien vista por el Gobierno. Pero el ministro ha preferido excluirlo del documento entregado ayer a empresarios y sindicatos para dejarlo abierto a la negociación parlamentaria, que comienza ahora.” http://www.elpais.com/articulo/economia/meses/perdidas/despedir/barato/elpepieco/20100612elpepieco_1/Tes

26

aliviana las cuentas de cualquier organización, y esta era la jurisprudencia

preponderante, en unificación de doctrina, antes de la Reforma Laboral de 2010.

Igualmente, el empresario queda eximido de presentar un plan de viabilidad que

contemple la adopción de otras medidas, aparte de la amortización de puestos de

trabajo, aunque sí se considera relevante dicha aportación, como vimos en la Sentencia

del Supremo de 29 de Septiembre de 2008.

No es preciso, por tanto, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo

medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin

que la rescisión contractual contribuya a la mejoría de la empresa

El Tribunal Supremo ha entendido que basta con estimar que la amortización del

puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida

encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de

trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva

junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que para apreciar la

concurrencia de las causas económicas del despido objetivo basta en principio con la

prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa ,

pues, "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la

partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de

resultados" STS 11-6-2008, RJ 2008, 3468.

Las medidas adoptadas debían cumplir cuatro requisitos, sobre los cuales se

discutió mucho durante la Reforma Laboral de 2010, aunque no era necesario que la

situación negativa fuese definitiva, sino más bien recuperable:

1.-Debe ser objetiva, demostrable fehacientemente.

2.-Debe ser real y actual. (Recordemos la introducción tras la Reforma Laboral en este

punto de “…la existencia de pérdidas actuales o previstas…”)

3.-Debe ser suficiente, no bastando cualquier volumen de pérdidas.

4.-Debe ser continuada o prolongada en el tiempo, no coyuntural ni pasajera.

(Recordemos la intención de incluir en la Reforma Laboral un espacio de tiempo de 6

meses en pérdidas, contra los dos años que venían decretando los tribunales.)

Así, tanto la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994, de 19 de Mayo,

manifestaba que las decisiones extintivas se debían de llevar a cabo con la finalidad de

mantener en el futuro la pervivencia de la empresa, motivo que se ha mantenido hasta la

actualidad. Por tanto, las disposiciones, según la jurisprudencia, no se refieren a que las

extinciones objetivas produzcan forzosamente el saneamiento económico de la empresa,

27

como a que las mismas cumplan los requisitos que en estas normas se determinan, los

cuales, en cuanto atañen a causas económicas, se basan esencialmente, en que tales

medidas extintivas contribuyan a superar la situación de crisis, STS 24/4/1996,

Recurso 3543/1995.

No se puede estimar tampoco como situación económica negativa una simple

disminución de beneficios o disminución de ganancias. La objetividad de tal situación

económica negativa, comporta además, la valoración del estado económico de la

empresa en su conjunto comparándose en consecuencia, beneficios y pérdidas a nivel

global empresarial y no separadamente por centros o secciones. Separar las unidades

productivas del balance general del Grupo de empresas, no encaja con la norma, STS

14/5/1998, Recurso 3539/1997.

Tres son los elementos integrantes del despido por motivos económicos

definidos en el Art. 51.1 ET, al que remitía el Art. 52.c) ET, según reiterada

jurisprudencia ya apuntada y que modo de resumen recoge la STS 14/6/1996, Recurso

3099/1995.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa desencadenante que

incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa, la situación

económica negativa, o en la eficiencia de la misma, carencia o necesidad de reorganizar

sus recursos, de donde surgen las cuatro causas que desencadenan los problemas de

rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos:

1) Medios o instrumentos de producción (causas técnicas)

2) Sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas)

3) Los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas

productivas)

4) Los resultados de explotación (causas económicas)

Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas de los

problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la

identificación precisa de dichas causas, y de otro la concreción de su incidencia en las

esferas o ámbitos de afectación. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o

datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación

empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa

productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores,

obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios.

28

El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos es la

amortización de uno o varios puestos de trabajo. La medida de extinción de empleo

adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la

empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras

medidas empresariales, encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los

desequilibrios producidos, superando la "situación negativa" o procurando "una más

adecuada organización de los recursos". En estos mismos casos de no previsión de

desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en

el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a

los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.

El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos hace

referencia a la conexión de funcionalidad entre la extinción o extinciones de

contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación

desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta

de eficiencia de los factores productivos.

La valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos

pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, por

ello, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre

susceptibles de prueba propiamente dicha, sino de apreciación de razonabilidad. Por

tanto los jueces quedan limitados a efectuar un juicio de legalidad, pues no pueden

sustituir al empresario en su gestión, sopesando la razonabilidad de la medida

empresarial, que se efectúa lejos del control administrativo y en el ámbito interno de la

organización, que sólo tendrá que justificar las amortizaciones sobre los principios de

causalidad ampliamente expuestos con anterioridad.

Y esa apreciación de razonabilidad de la medida con el control judicial a

posteriori, ha situado siempre a los jueces en una difícil situación, pues se trata de un

tema eminentemente económico y de organización empresarial. De hecho, en la

Exposición de Motivos de la Ley 35/2010 se habla de: “aliviar a las empresas de una

parte de los costes extintivos”, habida cuenta que el conocido como “despido exprés”

sale muy caro, como ya dijimos. Pero sale caro porque representa un desmarque del

contrato de trabajo de forma unilateral y sin causa por una de las partes, la empresarial,

representando un coste cero si es el trabajador que renuncia o incumple gravemente, al

que se le aplica desistimiento o despido disciplinario. El abaratamiento en ocho días del

despido objetivo con cargo al Fondo de Garantía Salarial, de forma provisional, hasta la

29

creación de un Fondo de capitalización previsto27, conocido como modelo austriaco,

avanza a nuestro parecer hacia la descausalización del despido objetivo y su completa

gratuidad, como un instrumento del poder organizativo del empresario, que

circunscribirá los riesgos de su empresa dentro de los rasgos comunes del contrato de

trabajo.

Los 8 días a cargo del FOGASA sólo se aplicarán exclusivamente a los contratos

formalizados con posterioridad al Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio y sólo

afecta a los contratos indefinidos, ordinarios o de fomento del empleo indefinido (con

33 días de indemnización), que se hayan extendido a lo largo de un año como mínimo,

teniendo plena validez para los despidos ex Art. 52 c) ET28. Esto significa que sólo será

a partir del 16 de Junio de 2011, un año después, cuando surta efecto la medida (el

18/6/2010 entró en vigor). El desarrollo reglamentario de esta norma, avanzado por el

punto 2 de la Disposición transitoria tercera de la Ley 35/201029, definirá las

particularidades, pero téngase en cuenta que la bonificación de 8 días a los contratos

indefinidos para el fomento del empleo de la nueva Reforma Laboral, extinguidos por

27 Ley 35/2010 Disposición adicional décima: “El Gobierno, en el plazo máximo de un año a partir del 18

de junio de 2010, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas,

aprobará un proyecto de ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regule la

constitución de un Fondo de capitalización para los trabajadores, mantenido a lo largo de su vida laboral,

por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar.

28 Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido.

1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.

29 La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

30

despido objetivo, procederá siempre, sean o no improcedentes, pues el único requisito

es que “el abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a

un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa.” Ley 35/2010.

Disposición transitoria tercera. 3, teniendo el empresario la posibilidad de reconocer la

improcedencia del despido objetivo de los nuevos contratos indefinidos para el fomento

del empleo en el denominado actualmente “despido objetivo exprés”. Cosa que ya se

venía haciendo si el trabajador estaba acogido a la ley 12/2001, pero ahora a más bajo

coste. Por el contrario, si se trata de un contrato ordinario, el empresario no puede

reconocer la improcedencia del despido objetivo y si así se declara por el juzgado tal

improcedencia la indemnización será la de 45 días.

En este sentido, la disposición adicional primera de la citada Ley 12/2001, de 9

de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del

empleo y la mejora de su calidad, modificada por Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de

junio queda modificada tras la Ley 35/2010 de 17 de Septiembre en su punto 4 como

sigue: “Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada

judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la

indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su

remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo

texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por

meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro

mensualidades.

Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido

objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria,

corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión.

Si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los

Trabajadores, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia

entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1.b) de la

misma Ley y la señalada en este apartado.”

Por tanto el empresario podrá reconocer como improcedente la extinción por

causas objetivas sin necesidad de tener que esperar a que el Juzgado de lo Social declare

la improcedencia de la decisión extintiva, ejerciendo de “juez” ante la causalidad

alegada, incrementando notablemente su poder de dirección. Con está posibilidad se

puede generalizar que en los contratos de fomento de la contratación indefinida, que

serán mayoría por su abaratamiento a la hora de las extinciones, se realicen despidos

31

objetivos para después reconocer su improcedencia y así tener que abonar únicamente

una indemnización de 33 días con un limite de 24 mensualidades acogiéndose a la

bonificación extra de 8 días a cargo del FOGASA y pagar 25 días reales de

indemnización.  Al reconocerse la improcedencia del despido y consignarse la

indemnización en el Juzgado de lo Social, conforme al artículo 56.2 del ET, también

queda exonerado el empresario de abonar los salarios de tramitación.30

En resumen, para que no se devenguen los salarios de tramitación, la empresa ha

de reconocer la improcedencia del despido objetivo de los contratos indefinidos para el

fomento del empleo, tras un año de duración a partir del 18 de Junio de 2010, fecha de

entrada en vigor del RD 10/2010, antes de la conciliación, y depositar, dentro de las 48

horas siguientes al despido, en el Juzgado de lo Social y a disposición del trabajador, la

diferencia entre los 20 días de salario por año de servicio, que ha debido haber sido

entregada con la carta del despido, excepto que por causas económicas no se pudiera

haber hecho por no tener liquidez la empresa y así hacerlo contar en la carta, y los 33

días de salarios por años de servicio, así los salarios de tramitación se devengarán

solamente hasta la fecha de la consignación judicial. A la espera del desarrollo

reglamentario de los 8 días que el FOGASA subvenciona en todo caso, de forma

automática, y que hasta la fecha, y en empresas de menos de 25 trabajadores, el

empresario descontaba directamente de la indemnización, norma que se sigue

manteniendo para los contratos anteriores a la Reforma Laboral.

Si apuntamos a esto la reducción de 30 a 15 días de preaviso31 en el despido

objetivo de la nueva Reforma Laboral, y que los 20 días de indemnización se quedan en

12, por la aportación de 8 días vía FOGASA, de declararse la procedencia de la

extinción, llegaremos a la conclusión que el despido objetivo será la herramienta más

barata de las que dispone el empresario, para reorganizar la empresa, más económica

aún que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o la movilidad

geográfica.

Además, la Reforma Laboral de 2010 no exige ahora una amortización de los

puestos de trabajo en sentido estricto, tras la escueta remisión del Art. 52 c) ET:

“Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la

extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.” por lo que no será 30 Muy interesante al respecto la STSJ de Cataluña 24/1/2006, Nº 622/2006, Recurso 7431/2005

31 Es práctica generalizada no reconocer este derecho y abonarlo directamente. “Los actores junto con la carta recibieron el salario de 30 días, en sustitución del plazo de preaviso legal de 30 días…”STS 6/4/2000, Recurso 1270/1999.

32

necesario que se supriman funciones o puestos de trabajo sino únicamente

acreditar que mediante la oportuna reorganización de la plantilla se cumplen los

objetivos mencionados por la ley32. Igualmente, no obsta para la utilización del Art. 52

c) ET que el empresario haya hecho contrataciones de trabajadores con anterioridad al

despido objetivo o que haya transformado contratos temporales en indefinidos, STS

15/10/2003, Recurso 1205/2003, claro está, dependiendo de las circunstancias de cada

caso. Así mismo hay que destacar la distinción que hace la doctrina entre los conceptos

“puesto de trabajo” y “función”. En la STS 17/4/1986 Nº 566 se trata el caso de una

supresión del puesto de un encargado delineante, ya que sus funciones podían ser

perfectamente desempeñadas por el director técnico-gerente, como lo fue durante la

suspensión del contrato del mismo, siendo tal director-gerente el propio empresario,

justificando la empresa la imposibilidad de acoplar al encargado delineante en otro

puesto de trabajo dentro de la empresa, entendiendo la parte demandante que si las

funciones que en la empresa ejerce el delineante despedido siguen siendo necesarias,

ello supone que ha de subsistir su puesto de trabajo, lo que motiva la aclaración del Alto

Tribunal de los conceptos de “puesto de trabajo” y “función”, que no pueden ser

identificados como lo mismo, ya que lo que la norma exige es que quede acreditada

objetivamente la necesidad de amortizar el puesto de trabajo; “y -precisamente- que no

proceda utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas, es decir, en otras

funciones de la empresa, lo que distingue perfectamente los conceptos de «puesto de

trabajo» y «función». Según la reiterada doctrina de esta Sala, contenida en múltiples

sentencias, entre las que cabe citar las de 14 de octubre de 1983, 3 de octubre de 1984 y

29 de enero y 5 de febrero de 1985, lo que no cabe es confundir con aquella

necesidad la pura conveniencia de la empresa (véase la primera de las citadas

sentencias); pero sí la necesidad real concurre, cual sucede en el caso de autos; el

precepto es de aplicación.”

La equiparación total de los dos artículos, 52 c) y 51.1 ET, guardan una única

diferencia en los porcentajes de plantilla, y el desarrollo del principio de causalidad

intenta calcar lo ya trabajado por la jurisprudencia, con menores exigencias para las

32 Art. 51.1 ET “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.”

33

empresas y mayor concreción, pero persistiendo la subjetividad. Veamos la

comparación de lo establecido en casación por el Supremo, entre otras, en la STS

6/4/2000, Recurso 1270/1999, y lo dispuesto por la Reforma Laboral con la Ley

35/2010:

1.- (TS) Causas técnicas son las que están referidas a los medios de producción con

posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos.

1.- (Ley 35/2010) Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan

cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

2.- (TS) Causas organizativas, se encuadran en el ámbito de los sistemas o métodos de

trabajo que configuren la estructura de la empresa en una organización racional de las

mismas

2.- (Ley 35/2010) Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en

el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal

3.- (TS) Causas productivas son las que inciden sobre la capacidad de producción de la

empresa para ajustarlas a los eventos del mercado, y corresponden a esa la esfera de los

servicios o productos de la empresa.

3.- (Ley 35/2010) Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la

demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

4.- (TS) Las causas económicas, se concretan en el resultado de la explotación, sobre su

equilibrio de ingresos y gastos, de costes y beneficios, y que conforme al texto legal

siempre ha de ser negativa, exigencia que no se establece en relación con las otras

causas que por ello están desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados

económicos desfavorables, ya que van dirigidas como señala el precepto, a garantizar la

viabilidad futura de la empresa a través de una más adecuada organización de los

recursos.

4.- (Ley 35/2010) Causas económicas: cuando de los resultados de la empresa se

desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de

pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que

puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo.

Según el teórico de la doctrina, RODRIGUEZ PIÑERO, MIGUEL (La Gaceta

del Opositor, Nº 1647) “La reforma ha mantenido el control judicial de las decisiones

económicas, pero ha tratado de reducir su rigor (y paralelamente el del control

34

administrativo y sindical), limitarlo a la realidad de la causa alegada y la razonabilidad

de la decisión extintiva, un control que se quiere de mínimos, en línea con la reciente

jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ha reducido la «gravedad» de las causas y ha

ampliado su ámbito… La novedad en la definición de la causa económica consiste en

referirse genéricamente a una situación económica negativa y no a pérdidas

económicas, con el propósito de ampliar el ámbito de esa causa. Las causas técnicas,

organizativas o de producción se definen más específicamente…”, en el sentido que se

venía dando por el Alto Tribunal como venimos apuntando. Y concluye el teórico de la

doctrina RODRIGUEZ PIÑERO, MIGUEL, en el medio citado, que “la empresa sólo

tendrá que acreditar su concurrencia y su «mínima» racionalidad, y ya no para

garantizar la viabilidad futura de la empresa, sino para contribuir a mejorar la situación

de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más

adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el

mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. Recordemos que todos

estos conceptos referidos a “ayudar”, “contribuir”, “superar”, etc. ya habían sido

definidos por la jurisprudencia en casación de manera clara, y es lo que el legislador ha

incorporado a la Reforma Laboral de 2010 ampliando la esfera de la causa económica

cuando se refiere en la nueva ley a una situación económica negativa y no a pérdidas

económicas, y en cuanto a las causas técnicas, organizativas o de producción, la norma

se entronca con “la disminución persistente de los niveles de ingresos”: “la empresa

deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las

mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir

una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través

de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición

competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con lo

que la prueba indiciaria que recaía sobre la empresa, queda sustancialmente alivianada.

35

CAPÍTULO 3

EJEMPLOS DE SENTENCIAS DE DESPIDO OBJETIVO:

CAUSAS ADMITIDAS Y NO ADMITIDAS

SENTENCIAS ADMITIDAS:

El control judicial ha de recaer sobre la realidad de la causa, amén de la

razonable adecuación entre la extinción y la superación de la situación económica

negativa, STSJ C. Valenciana 5-4-01, AS 865/2002. Las pérdidas alegadas como

causa para proceder a un despido objetivo, han de ser producto del tráfico normal de

empresas, del riesgo de los negocios y las fluctuaciones de los mercados, no de la

descapitalización provocada por cualquier motivo, como la que recoge la STS

36

14/6/1996, Nº de Recurso 3137/1995: “…que de los 136.806.971 de Ptas. a que

ascienden las pérdidas del ejercicio económico 1991-1992, más de 120.000.000 de Ptas.

corresponden a pérdidas por partidas extraordinarias. Asimismo, hace alusión la

sentencia a un acta de Inspección Tributaria, por importe de 148.130.000 Ptas. que la

sociedad registró como gasto extraordinario en el ejercicio de 1992.” Y que motivan

la inadmisión del despido objetivo: “...no se dan los presupuestos propiciadores del

Despido por causa objetiva, previsto, en el artículo 52-c) del Estatuto de los

Trabajadores, toda vez que la serie pormenorizada de actuaciones llevadas a cabo por la

empresa -compra y aval de otras empresas, ampliación de capital y contrataciones

nuevas concertadas con carácter definitivo en el propio centro laboral en el que prestan

servicios los trabajadores demandantes de autos- pone de relieve la inconcurrencia de

las causas técnicas, económicas, organizativas o de producción legitimadoras del

despido enjuiciado.”

Sin embargo, han sido admitidas como prueba suficiente que acredita la

situación económica de la empresa la existencia de balances negativos debido a los

gastos de fusión de empresas, STSJ Cataluña 19/04/05, Recurso 9857/2004.

Producirse ejercicios económicos negativos por la dificultad de competir con

grandes cadenas del ramo, STSJ Aragón 11/04/05, Recurso 220/2005.

Acreditar que las funciones para las que se contrató a un trabajador han

desaparecido, STSJ Cataluña 30-12-95, AS 4944/1995. Causa my habitual esgrimida

como técnicas. Por ejemplo: operador de centralita telefónica que se automatiza y

desaparece su función, empleadas de Cruz Roja que atienden las llamadas de

emergencias en un número propio y se centraliza al 112 dicha función, etc.

Pérdidas simples en los balances de una sociedad, STS, 15/10/2003, Recurso

1205/2003.

La finalización del contrato de arrendamiento del local del negocio y la

imposibilidad o la existencia de graves dificultades económicas, comerciales o

productivas para encontrar un local idóneo para continuar la actividad, puede ser causa

justificada para la extinción de los contratos de trabajo por esta vía. STS 8-7-2008, RJ

4455/2008

Que la empresa acuda para el mantenimiento de su actividad, a la contratación

de los servicios de comisionistas independientes, con el lógico descenso de la cuenta de

gastos de personal, STSJ Málaga 7-2-03, AS 1521/2003.

37

Pérdidas por el desvío del consumo hacia las vitrocerámicas eléctricas y el gas

ciudad, STSJ La Rioja 3/2/2005, Recurso 17/2005.

El TS considera razonable que una empresa pueda externalizar la actividad de

distribución y reparto de los productos de consumo producidos por ella misma para

solventar las dificultades de gestión que ocasionaba un inadecuado sistema o método de

transporte y reparto, capaz de afectar en mayor o menor medida a su posición

competitiva en el mercado en cuanto ocasionaba “demoras”, “falta de flexibilidad de

horario”, “insuficiente capacidad de almacenamiento” y “un incremento paulatino de los

costes de distribución en los últimos años”. STS 31-5-2006, RJ 3971]/2006. En este

sentido existe amplia jurisprudencia del TS en el sentido de que únicamente si se

demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad

de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión

extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en

términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un

incremento del beneficio empresarial, doctrina contenida en las, SSTS 3/10/2000,

Recurso 621/2000 y 4/10/2000, Recurso 4098/1999.

La supresión de una sección, lo que previsiblemente hará disminuir el número de

ventas y por lo tanto el número de vendedores, STSJ País Vasco, 18/1/2005, Recurso

2103/2004.

“De la documentación probatoria analizada, comprensiva de información sobre

los ejercicios económicos 2006, 2007 y 2008, se deduce claramente un descenso en el

rendimiento empresarial, NOCTALIA S.L. y FLEX EQUIPOS DE DESCANSO S.A.,

generando resultados negativos, debido principalmente al comportamiento de los

mercados en declive por la crisis actual, disminuyendo las ventas de los productos, que

conforman su principal objeto social.

La extinción del contrato del Sr. Rosendo junto con la de otros siete despidos por las

mismas causas contribuye directamente a mejorar la situación económica de la

Empresa. De un estudio comparativo de resultados de la Sociedad a Junio 2009 en

relación con octubre 2009 se observa que aunque la empresa sigue con pérdidas los

gastos de personal se han reducido y previsiblemente si no se hubiese llevado a

cabo esta medida los resultados hubiesen sido aún peores.”

STSJ Asturias (Oviedo) 18/6/2010, TOL.1.906.215

38

Un estudio económico que revela que es más caro confeccionar las prendas que

comprarlas en el mercado para su posterior venta, STSJ Comunidad Valenciana

5/5/2005, Recurso 4208/2005.

La pérdida de la mayor parte de la clientela que obliga a reducir sustancialmente

la producción, STS 30/9/2002, Recurso 3828/2001 o la pérdida de solo dos clientes,

pero que representaban el 45% del total de ingresos de la empresa, STSJ Cataluña

13/6/2005, Recurso 2854/2005. La pérdida de clientes tiene que ir acompañada de otros

datos, como la incidencia de los clientes perdidos sobre el importe total facturado, para

acreditar la situación económica negativa que justifique la extinción de los contratos,

STSJ País Vasco 12/4/2005, Recurso 480/200533

También la pérdida del número de alumnos, STSJ País Vasco 16-2-99, AS

2049/1999.

“Situación económica negativa que ha de entenderse perfectamente demostrada

con base a las propias negociaciones mantenidas por la empresa con la representación

unitaria de sus trabajadores, que no solo aceptan la mala situación económica que

atraviesa la empresa, sino también la necesidad de congelar las subidas salariales y

reducir la plantilla, con deudas acreditadas a la seguridad social y hacienda.”

STSJ Cataluña, 27/3/2007, AS 2359/2007.

Reducción de subvenciones públicas a una ONG que tenía como única fuente de

financiación la subvención que percibía del Gobierno Vasco, STS 28/1/1998, Recurso:

1735/1997. En el mismo sentido, un retraso en la concesión de subvenciones públicas

que provoca el retraso en la impartición de cursos no puede dar lugar a extinción de los

contrato por esta causa, sino tan solo a la suspensión de los mismos, STSJ Comunidad

Valenciana 25-9-02, AS 2459/2003.

Con carácter general, la amortización de un solo puesto de trabajo no contribuye

por sí sola a la superación de una situación económica negativa, salvo supuestos

concretos de microempresas, STSJ Cataluña 23/3/1999, AS 1823/1999.

Existencia sostenida de pérdidas, sin ser determinantes, STSJ Murcia

20/11/1995, AS 4398/1995.

Cuando se acredita que las funciones para las que se contrató al trabajador han

desaparecido, STSJ Cataluña 30/12/1995, AS 4944/1995.

33 Todo Social. CISS Grupo Wolters Kluwer 2009, Págs. 460 y 461.

39

Cuando se prueba la reducción de subvenciones públicas, STS, 28/1/1998, RJ

11488/1998.34

SENTENCIAS NO ADMITIDAS

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la amortización de puestos de

trabajo ha de ser una medida racional, en términos de eficacia de la organización

productiva, y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio

empresarial. (También STSJ Comunidad Valenciana 12/9/2002, AS 2009/2003)

Además de que se debe distinguir una mala situación económica de la empresa, que

constituye causa objetiva de despido, de la alegación por parte del empresario de que

carece de liquidez, STS 25/1/2005, Recurso 6290/2003.

Veamos un práctico caso donde la empresa FAGOR relata en la carta de despido

objetivo, por causas organizativas35, unos hechos que, a pesar de su minuciosidad, no se

desprenden del mismo pérdidas sino falta de rentabilidad, a juicio del Tribunal: “En el

año 2005 se adoptó la decisión de independizar la actividad de gestión de flotas

mediante su consideración como un cuarto negocio de la cooperativa, dotándole de una

red específica para su comercialización a cuyo fin FAGOR ELECTRÓNICA realizó un

importante esfuerzo de contratación de personal con objeto de proceder a su definitivo

lanzamiento dentro del sector. No obstante, a pesar de que el objetivo principal del Plan

de Gestión del negocio de gestión de flotas para el año 2006 consistía en su

asentamiento, posicionamiento en el mercado, en el afianzamiento de la red comercial y

el crecimiento del producto estándar los resultados esperados económicos no fueron

alcanzados debido al reducido índice de captación de clientes como consecuencia de la

lenta respuesta del mercado ante este tipo de productos. Ante esta difícil situación el

pasado mes de Septiembre 2006, se procedió a contratar un estudio de consultoría con la

empresa AIN a fin de evaluar cuestiones tales como aspectos del mercado, producto,

competencia, funcionamiento interno del propio negocio, del cual se confirmó tanto la

ralentización del mercado para la introducción de nuestros productos I servicios como

las favorables expectativas para los mismos, recomendándose como productos más

34 Memento Social 2009. Francis Lefebvre35 Para la acreditación de causas organizativas, técnicas o de producción, no es necesario que haya una situación económica negativa, STSJ Murcia 17-7-95, AS 2827/1995.

40

rentables y con mejor penetración los productos estándar especializados o paquetizables

así como la minimización de la comercialización de los productos a medida.”

Estos hechos alegados en la carta de despido comunicada a la trabajadora, por

razones de mera rentabilidad, dice la STSJ Cantabria 29/10/2007, Recurso 921/2007,

“no pueden ser atendidas para justificar su despido objetivo, dado que no concurre la

necesaria conexión con la invocada causa organizativa que no se concreta en la carta ni

en el acto del juicio oral, ni se prueba, de naturaleza organizativa, técnica o productiva.

Ni se deduce del relato que la Magistrada obtiene de las testificales prácticas a instancia

de la empresa demandada, que solo acreditan la ralentización del mercado en el

producto en que se emplea la actora, siendo otros más rentables, y su evolución

desfavorable en los últimos años, no aportándose el informe de consultoría al que se

alude en la carta de despido, por lo que tampoco fue adverado en juicio, ni del resto de

prueba a que alude se deduce dicha medida organizativa alguna.”

Para extinguir puestos de trabajos al amparo del Art. 52 c) no basta con

acreditar la perdida de una representación comercial, sino que es necesario

acreditar que ello coloca a la empresa en dificultades y que las mismas se pueden

superar con la amortización. En todo caso no existe tal prueba si se trata de una

empresa con una plantilla de cerca de 400 trabajadores (GALARZA) y solo se amortiza

una plaza de vendedor, pues esa medida no parece suficiente para solucionar ninguna

dificultad. STSJ Islas Canarias sede en Las Palmas de Gran Canaria, 29/1/2010,

TOL.1.880.103.

“Demuestra lo razonado que la empresa no se encuentra en realidad ante una

situación económica negativa por más que su contabilidad refleje determinadas pérdidas

en los ejercicios de 1997 y 1998; pues aun admitiendo que efectivamente se hubieren

producido tales pérdidas, las ulteriores inversiones, los gastos que realiza en eventos y

actuaciones no vinculadas directamente a su actividad productiva, la inexistencia de

unas medidas concretas dirigidas a la reducción de gastos, y sobre todo, la contratación

de nuevos trabajadores; son circunstancias que demuestran que estas pérdidas no tienen

trascendencia suficiente como para que haya de considerarse que la empresa se

encuentra atravesando una crisis económica de cierta entidad; y lo que es absolutamente

determinante a efectos de calificación de los despidos en litigio, esta inexplicada e

injustificada política en materia de contratación de personal que le lleva a contratar

nuevos trabajadores tras despedir a las demandantes, pone de manifiesto que la supuesta

reducción de costes que su despido supone no es en realidad una medida que vaya a

41

contribuir razonablemente a superar esta supuesta situación económica negativa.” STSJ

de Cataluña 11/12/2001, AS 1264/2002.

La no acreditación de pérdidas, sino disminución de beneficios, STSJ

Granada 5/7/1995, AS 2976/1995, ha sido motivo de inadmisión.

CAPÍTULO 4

LAS CAUSAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

La Gestión del “buen comerciante”

Para avalar estas causas no resulta necesaria una situación económica negativa ni

que peligre la viabilidad de la empresa, STSJ Cataluña 3/10/1995, AS 3950/1995, pues

se trata de demostrar falta de rentabilidad y perjuicios económicos por falta de

reorganización de la plantilla, STSJ País Vasco 26/06/2006, JUR 95602/200736 o

36 Memento Social 2009. Francis Lefebvre

42

deficiencias productivas. La reiterada jurisprudencia del Supremo en el sentido de:

“Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y

las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se

localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la

entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la

patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se

aprecia el desfase de los elementos concurrentes...”, STS 13/2/2002, RJ 3787/2002, se

refieren a que, al contrario que en las causas económicas cuya situación debe abarcar a

la totalidad de la empresa, en las causas técnicas, organizativas o de producción puede

afectar a una unidad productiva independiente, sin necesidad de situación de crisis

económica en la globalidad de la organización.

No se trata por tanto de superar dificultades para mejorar la empresa sino de

optimizar el funcionamiento por causas técnicas, organizativas o de producción.

Las causas técnicas, como hemos venido diciendo, se refieren a la introducción

de nuevos métodos de producción y eficiencia técnica cuyas consecuencias obligan a

reestructurar servicios y a revisar los puestos de trabajo y funciones que se

desarrollaban, apareciendo excedentes de personal a consecuencia de las nuevas

inversiones, actuales, para la renovación tecnológica, que obligan a la amortización.

Si se alega causa técnica ha de acreditarse que se han realizado inversiones

presentes que justifiquen la amortización, STSJ La Rioja 21/4/1995, AS 1373/1995.

Inversiones coetáneas con las medidas extintivas. Ya expusimos ejemplos en las causas

admitidas de introducción de innovaciones tecnológicas que vacían de contenido las

funciones de operadores de centralitas telefónicas automatizadas o porteros de fincas

cuyas funciones son reemplazadas por porteros automáticos con total eficiencia. Es

importante destacar en este sentido, que a veces siguen vigentes funciones a realizar por

el trabajador que no sustituye del todo la innovación tecnológica, no procediendo en

este caso la extinción, STSJ Granada 20/5/2003, AS 2038/2003.

Otro caso donde sería la concentración de las operaciones informáticas de una

empresa al adquirirse un ordenador central haciendo inútiles las funciones de los

ordenadores periféricos, STSJ Sevilla 30/10/1995, AS 3855, y en definitiva, todas

aquellas innovaciones tecnológicas actuales que vacían de contenido uno o varios

puestos de trabajo, cuyas funciones desaparecen absorbidas por la causa técnica.

43

Cuando se quiere amortizar un puesto, que no fuera el del trabajador que hacía la

función que sustituye la innovación técnica porque éste se dedica a otras funciones, no

procede la extinción, STSJ Navarra 24/11/1995, AS 4099/1995.

Las causas organizativas tienen que ver con la reorganización de los medios

materiales y humanos de la empresa para una mayor eficiencia y racionalidad que

mejoren su posición competitiva, y tras la cual quedan vacías de contenido,

nuevamente, algunas funciones que obligan a amortizar puestos de trabajo cuyo

mantenimiento pondría en dificultades la viabilidad futura de la organización y por lo

tanto la estabilidad del empleo de la misma, STSJ Extremadura 18/12/1995, AS

4718/1995, o como resume la norma, tras la Reforma Laboral: “cuando se produzcan

cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”.

Hasta la Ley 35/2010, la jurisprudencia no permitía que el ajuste de los recursos

humanos se basara en la adopción de un sistema organizativo de mayor racionalidad,

sino que exigía que fueran debidos a una necesidad de garantizar la viabilidad futura de

la empresa, STSJ Cataluña 21/2/1997, AS 1836/1997, aunque la nueva Reforma

Laboral hace una matización importante en el Art. 51.1 ET: “...para contribuir a

prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a

través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su

posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la

demanda. Cosa que ya trataba el Supremo hace años entre otras, en la STS 17-5-2005,

Recurso 2363/2004, diciendo al respecto que si se alegan problemas de eficiencia

empresarial referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades",

que el Art. 52.c).ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las

"causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo

de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se

despliega su actividad. Bastando con que estos problemas impidan el buen

funcionamiento de la empresa en función de la demanda y su posición competitiva en el

mercado. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de

eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos.

Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del Art. 52.c).ET que la amortización del

puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a

dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos,

iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras

medidas de reorganización o mejora de gestión.

44

Las causas organizativas recogen también los fenómenos de

descentralización y la externalización. En caso de externalizar las funciones de los

puestos amortizados de debe valorar separadamente esta decisión: “La mera decisión

empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero

ha de recordarse que el repetido artículo 52 c ) del texto estatutario determina la

necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de

trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera

conveniencia del empleador...que habiendo aludido la empresa demandada en sus

comunicaciones a externalizar las actividades de una sección, ni en las comunicaciones

ni en las pruebas practicadas se ha puesto de manifiesto la existencia de una

situación económica productiva negativa, crítica o que exija objetivamente dicha

externalización. STS 11/10/2006, Recurso 3148/2004. No se admite aquí tampoco la

mera conveniencia económica, camuflada bajo el manto de una mejor organización de

los recursos, STSJ Comunidad Valenciana 16/5/1997, AS 1606/1997, o no se demuestra

que dicha externalización contribuye a mejorar la posición competitiva de la empresa

sino a engrosar sus beneficios, STSJ Las Palmas 27/3/2006, AS 1454/200637.

Únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil

para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa

legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización

constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y

nó un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, STS

21/3/1997, Recurso 3755/1996.

En las causas productivas el empresario ha de probar la disminución de pedidos,

de clientela, facturación, ventas en general, etc., que le obligan a disminuir la

producción, o como resume la norma: “cuando se produzcan cambios, entre otros, en la

demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”.

Esto obliga a la amortización de puestos que de lo contrario pondría en peligro la

viabilidad del proyecto empresarial, STSJ Cataluña, 10/10/1995, AS 3982. Resulta

procedente el despido por esta causa cuando la empresa demuestre una disminución de

pedidos, STSJ Madrid 24/2/2000, AS 2214/2000. De la nueva redacción de la norma

que alude a la situación económica negativa, en casos tales como la existencia de

pérdidas actuales o previstas, combinada con la causa productiva que tratamos,

podríamos extraer la hipotética conclusión que una previsión del descenso de la llegada

37 Memento Social 2009. Francis Lefebvre

45

de turistas a complejos hoteleros, base de la economía canaria, podría ser motivo causal

para proceder a despidos anticipados por causas objetivas, documentando la situación

crítica con documentación tan veraz como la contratación de tráfico aeroportuario y de

los propios touroperadores. Veremos lo que nos depara la inmediata jurisprudencia.

CAPÍTULO 5

LA ELECCIÓN DE TRABAJADORES A DESPEDIR

Una cuestión relevante del despido ex Art. 52 c) ET, y recordando los 20 años de

antigüedad que llevaba en la empresa la trabajadora del caso anterior, lo representa la

elección del trabajador o trabajadores a despedir. Dicha sea esta referencia a la

antigüedad, como carga social del empresario, para dilucidar cómo ha de procederse sin

46

caer en la discriminación o el interés de la parte. Y es que en este punto, se deja al

empresario, en su poder de dirección y organización, todo el criterio de la selección.

Veamos el caso del despido objetivo ex Art. 52 c) ET de dos trabajadores, un

titulado medio y otro superior, de la STS 19/1/1998, Recurso 1460/1997, que se funda

en la selección de los trabajadores afectados por el cese mencionado, donde se constata

que existen trabajadores con igual titulación que los trabajadores despedidos, que

desarrollan similares funciones y que mantienen con la empresa igual o inferior

vinculación temporal. Dice esta sentencia que la selección de los trabajadores afectados

por el despido depende sólo de la relación entre la causa económica y los contratos

potencialmente afectados por ésta, ya que la ley sólo establece la preferencia que prevé

el párrafo segundo del Art. 52.c) ET, “Los representantes de los trabajadores tendrán

prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado”,

redacción anterior y actual. Aparte de esta previsión, y a reserva de los posibles

contenidos del convenio colectivo de aplicación, la selección de los trabajadores

afectados corresponde al empresario y su decisión sólo será discutible ante los

tribunales cuando se alegue fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se

realice por móviles discriminatorios. En este caso, se declaró la procedencia del despido

de los trabajadores elegidos, porque dichos puestos estaban directamente vinculados a la

causa de la crisis, y a pesar de tener contratos indefinidos y contando la empresa, con

otros trabajadores temporales de la misma categoría que los despedidos.

Los problemas que plantea la selección de los trabajadores a despedir, excluidos

los representantes de los trabajadores, han tenido una historia legislativa y

jurisprudencial que conviene recordar, para situarnos con conocimiento de causa. Sin ir

más allá del final del Régimen Franquista, la Ley 25/1971 de 19 de Junio otorgaba

preferencia de permanencia al cabeza de familia numerosa o cónyuge, en derogado

precepto de amparo a las familias numerosas, que siguieron en diversos decretos que

amparaban a trabajadores minusválidos y mayores de 40 años. Pero no sería hasta el

Decreto 3090/1972, de 2 de Noviembre, sobre política de empleo, cuando se regula de

forma metódica la selección de trabajadores a despedir en los despidos colectivos,

teniendo preferencia de permanencia los trabajadores de mayor antigüedad en la

empresa, con preponderancia de los cargos sindicales electos, siguiendo los trabajadores

minusválidos y los padres de familia numerosa. Las normativas posteriores abundaban

en estos criterios, hasta la aparición del Estatuto de los Trabajadores en su primera

redacción de 1980 que hizo prevalecer exclusivamente la permanencia de los

47

representantes de los trabajadores, silenciando el resto de supuestos de protección

social. A partir de aquí, sólo ha prevalecido la permanencia de dichos representantes,

trasladando al poder directivo y organizativo del empresario la potestad electiva de qué

puestos amortizar. La falta de autorización administrativa previa en los despidos ex Art.

52.c) ET realzan este poder empresarial a la hora de identificar a los despedidos, previa

comunicación a los representantes unitarios.

Sólo se delimita este poder directivo en que la elección del trabajador o

trabajadores cuyo contrato se extingue, ha de tener una clara relación con la causa

esgrimida, pues sí persiguen los tribunales los intentos torticeros que permitan sostener

con una mínima base indiciaria, que en lugar de una amortización de un puesto de

trabajo lo que se ha pretendido es sustituir empleo fijo por empleo temporal (STS

19/1/1998, Recurso 1460/1997), sobre todo cuando no está clara la relación nominal de

contratos a extinguir en relación a las causas esgrimidas.

Sobre la permanencia de los representantes de los trabajadores, su derecho de

permanencia se extiende a los que han sido representantes hasta un año después de su

mandato, 5 años en total38, en aplicación del Convenio 143 OIT, recepcionado por el

Tribunal Constitucional, y legislado en el Art. 68 ET, con las excepciones

correspondientes a la categoría profesional o ubicación que se ocupe en el despido

objetivo individual, pues esta protección de permanencia no opera de forma absoluta.

Así, la STS 11 de noviembre de 1987, 2.057 dilucida un caso de despido de

representante de los trabajadores, cuyo puesto a amortizar estaba claramente

identificado como el que él ocupaba, siendo procedente: “Tampoco se da violación del

Art. 68 b) ET enunciado, que también se acusa en este motivo, pues sólo es aplicable a

los casos previstos en el citado Art. 51 ET, es lógico que si quedan afectados varios

trabajadores, los representantes sindicales tengan preferencia para continuar en la

empresa; no así, cuando es sólo uno el puesto a amortizar, pues si dicha amortización

afecta al puesto ocupado por un representante sindical, la aplicación del privilegio

que supone el mencionado Art. 68 b aparte de atentar al correcto funcionamiento de la

empresa, supondría -como con uno informa el Ministerio Fiscal- una vulneración del

Art. 14 de la Constitución.” Así La prioridad de permanencia que ampara a comités de

empresa, representantes unitarios y delegados sindicales, ex Ley Orgánica de Libertad

Sindical, no protege a los candidatos a elecciones unitarias o sindicales, ya que tal

protección corresponde únicamente a los representantes electos, STSJ Castilla y León

38 STSJ Castilla-La Mancha 30/6/1997, AS 3606/1997

48

11-7-1995, AS 2955/1995. Aunque no obstante, hay que estar a cada caso, como el

despido objetivo fundado en causas económicas que sufrieron en bloque unos

trabajadores que habían denunciado a su empresa ante la Inspección de Trabajo,

haciendo campaña para presentarse a las elecciones sindicales y fue considerado nulo

por entender el Tribunal que se utilizaron criterios claramente discriminatorios,

STSJ Cataluña 5/12/2005, AS 425/2006.

No obstante lo antedicho sobre permanencia de representantes de los

trabajadores en caso de despido objetivo, el Tribunal Supremo avala el derecho a la

permanencia además, de las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas y los

padres que se encuentren disfrutando permisos relacionados con la maternidad39.

Pero volviendo al controvertido caso del despido de una trabajadora con 20 años

de antigüedad de la sentencia de referencia, cabría preguntarse si subsiste de alguna

forma el derecho de permanencia de los trabajadores de mayor antigüedad del Régimen

Franquista, fijos, sobre el contratado a tiempo parcial. La respuesta simple es que los

contratos a tiempo parcial sólo se extinguen una vez transcurrido el período temporal

para el que fueron suscritos, no encontrando acogida en lo previsto en el Art. 52.c) ET.

Las otras causas de derecho a la permanencia vienen claramente estipuladas en

el Art. 53.4 ET, sobre discriminación tácita.40 Por tanto los trabajadores con mayor

39 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Págs. 318 y subsiguientes.

40 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

49

antigüedad en la empresa no quedan exentos de ser elegidos para la extinción, STSJ

País Vasco, 18-11-2003, AS 331/2004, ni tampoco existe prioridad de permanencia de

los trabajadores fijos respecto de los eventuales, STSJ País Vasco 30-5-2006, AS

817/2006. Pudiendo además amortizarse puestos de trabajo fijos aunque haya

trabajadores temporales que realicen la misma función, STS 19/1/1998, RJ 996/1998.

Es importante referirnos a la nula implantación en la negociación colectiva

española de cláusulas con criterios sobre la amortización de despidos objetivos, que

cuenta con amplio margen de maniobras, ante el silencio del Art. 52.c) ET y el amparo

que ofrece la Recomendación 166 de la OIT41.

Así, el empresario tiene en su poder directivo el derecho de libre selección

de los trabajadores a despedir, siempre que aquellos ocupen alguno de los puestos

de trabajo a amortizar por la medida extintiva y se cumpla con las garantías

legales de permanencia de los representantes de los trabajadores, y que dicha 41 23.1) La selección por el empleador de los trabajadores cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos debería efectuarse según criterios, en lo posible fijados de antemano, que tengan debidamente en cuenta tanto los intereses de la empresa, establecimiento o servicio como los de los trabajadores.2) Estos criterios, su orden de prelación y su importancia relativa deberían determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el párrafo 1 de la presente Recomendación.Prioridad de readmisión24.1) Los trabajadores cuya relación de trabajo se haya dado por terminada por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos deberían gozar de cierta prioridad para ser readmitidos si el empleador vuelve a contratar trabajadores con calificaciones comparables, a condición de que hubieran indicado su deseo de ser readmitidos dentro de cierto plazo a partir de la terminación.2) La prioridad de readmisión podría limitarse a un período determinado.3) El orden de prelación de los criterios de readmisión, las cuestiones relativas a la conservación de derechos, en particular de los derechos de antigüedad en caso de readmisión, y las disposiciones en materia de salario de los trabajadores readmitidos deberían determinarse de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el párrafo 1 de la presente Recomendación.Atenuación de los efectos de la terminación25.1) En caso de terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, debería promoverse con medidas adecuadas a las circunstancias nacionales tomadas por la autoridad competente, en lo posible con la colaboración del empleador y de los representantes de los trabajadores interesados, la colocación lo antes posible de los trabajadores afectados en otros empleos apropiados, impartiendo a dichos trabajadores, llegado el caso, la formación o el readiestramiento necesarios.2) Siempre que sea posible, el empleador debería ayudar a los trabajadores afectados a buscar otro empleo adecuado, por ejemplo mediante contactos directos con otros empleadores.3) Al ayudar a los trabajadores afectados a obtener otro empleo adecuado o a recibir la formación o el readiestramiento necesarios se podrían tener en cuenta el Convenio y la Recomendación sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975.26.1) Con miras a atenuar las consecuencias perjudiciales de las terminaciones de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, se debería considerar la posibilidad de proporcionar una protección de los ingresos durante cualquier curso de formación o de readiestramiento y el reembolso parcial o total de los gastos en que se haya incurrido para la formación o readiestramiento y para la búsqueda de un empleo, así como para la incorporación al mismo, cuando ésta implique cambio de residencia.

50

medida no sea fraudulenta o discriminatoria, ni constitutiva de abuso de derecho,

como sustituir empleo fijo por empleo temporal.

Recordemos, como ejemplo práctico, las conclusiones de la ya citada STS de 19

de Enero de 1998, Recurso 1460/1997: “Por otra parte, no hay ningún elemento de

hecho que permita sostener con una mínima base indiciaria que en lugar de una

amortización de un puesto de trabajo lo que se ha pretendido es sustituir empleo fijo

por empleo temporal, porque, a diferencia del caso del titulado superior destinado a la

sección de infraestructuras de carretera, no hay constancia alguna que los contratados

temporales con categoría de titulados medios hayan sido contratados en fechas tan

próximas al despido y en puestos directamente afectados por la necesidad de reducción

de empleo, y era al actor a quien correspondía acreditar estos hechos con la necesaria

precisión, pues la empresa cumple en principio con la carga que le incumbe…”

CAPÍTULO 6

FORMA Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS42

42Artículo 53 ET: 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior (Art. 52 c) ET) exige la observancia de los requisitos siguientes:

a. Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.b. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la

indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c. Concesión de un plazo de preaviso de quince días (tras la Ley 35/2010, antes eran 30 días), computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se

51

Como instructivo preámbulo, veamos una carta modélica de despido, extraída de

la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2007, Recurso 4781/2005:

"Sirva la presente para comunicarle la decisión adoptada por esta

empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo previsto

en el Art. 52.c) del ET. Como ya se le ha informado en este acto, las causas que

justifican nuestra decisión son organizativas, técnicas, económicas, ya que el área de

logística, del que UD., forma parte, ha sufrido una importante reestructuración como

consecuencia de la escisión parcial de rama de actividad, reducción y aumento de

capital de Kemen Mobiliario y Organización de Oficinas S.L. a favor de la sociedad

absorbente Haworth España SL. De una forma simplificada, lo que antes eran dos

Sociedades mercantiles se convierten ahora como resultado de este proceso, en una

sola. Como resultado de esta operación, se ha producido una duplicidad de puestos de

trabajo que es insostenible por parte de la empresa, dada la situación de pérdidas que

arrastra así como la duplicidad de costes en que se incurre. Dándose también la

necesidad de racionalizar la situación de aquellos otros que tienen menos carga de

trabajo que les hace, por tanto innecesarios. Como Vd., conoce Kemen Mobiliario y

Organización de Oficinas S.L., ha sufrido grandes pérdidas económicas en el ejercicio

2003, en concreto 1.478.816 euros y en el ejercicio 2002 de 2.892.663 euros; a su vez

Haworth España S.L., ha sufrido unas pérdidas en el ejercicio 2003 de 141.540 euros y

en el ejercicio 2002 de 32.599 euros. Ante dichas pérdidas surgió la necesidad de la

fusión al objeto de racionalizar la actividad de ambas compañías y llevar a cabo unos

planes de optimización de todos los sistemas que redunden en una mejora de actividad

y de resultados económicos que puedan hacer sostenible la actividad de la empresa y el

mantenimiento de la gran mayoría de los puestos de trabajo. En dichos planes de

viabilidad, establecidos en el Plan Operativo de la empresa para el presente año y el

2005, figuró una reducción del personal que minore la carga económica y evite la

duplicidad de funciones consiguiendo con ello, entre otras cosas unos beneficios

económicos, organizativos y productivos. En su caso concreto, nos encontramos con la

dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.(Importante)

2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

52

situación de que en el almacén de Valencia no hay actividad suficiente que permita el

mantenimiento de su puesto de trabajo. Los motivos son pues, tanto estructurales y

organizativos, como económicos se enmarcan dentro del cumplimiento de los retos del

plan de viabilidad previstos por el Consejo de Administración de la empresa, que

comporta ahorros significativos en mucha actividades, entre los que se encuentran los

relativos a los gastos de personal cifrados entre ciento veinticinco mil ciento cincuenta

mil euros. No pudiendo ofrecerle otro puesto de trabajo alternativo de clase alguno,

ante la falta de los mismos y por las causas económicas indicadas. La evidente no

necesidad de las actividades que Vd. viene realizando, implica la inviabilidad

organizativa de mantenerle en nuestro centro de Valencia. Por lo expuesto, nos vemos

obligados a aplicarle esta rescisión del contrato por Causas Objetivas, dado que

concurren causas económicas y organizativas. La fecha de efectos de la extinción del

contrato es la de la notificación de la presente, es decir, el día 7 de Octubre de 2004

que se considera como último día trabajado. A partir de esta fecha quedará rescindida

su relación laboral con la empresa y podrá pasar por nuestras oficinas a retirar su

liquidación. Como consecuencia de esta extinción, además de su liquidación, a tenor

del Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde una indemnización de

13.899 ,60 euros netos, que corresponde a su salario actual prorrateado por doce

mensualidades y a veinte días de salario por año, con un máximo de doce

mensualidades. Además a tenor de lo establecido en el Art. 53.1.c y 53 .4 también le

corresponden treinta días de preaviso (actualmente 15 días tras la Ley 35/2010) que

son 1635,24 euros brutos, que corresponden 1.420,90 euros netos, que también se le

abonan dada la fecha de extinción expresada. Dichas cantidades se le hacen efectivas

en este cheque bancario nominativo nº 6.161.289-6 de la entidad Caja Madrid. En

consecuencia a partir del recibo de la presente, queda a su disposición en estos locales

su liquidación y la documentación necesaria para el desempleo. Lamentando haber

tenido que tomar esta decisión, firme y feche la copia del presente escrito, como mismo,

le saluda atentamente."

A pesar del impecable esfuerzo que se realiza en esta comunicación por cumplir

con todos los requisitos del Art. 53 ET y la exagerada explicación de las causas43, se

43 “…bastaría la mera alegación de existencia de pérdidas, falta de productividad, etc., si bien con posterioridad en el acto de juicio oral ha de ser acreditada de forma satisfactoria, al no ser necesaria la exposición en la carta de despido de una absoluta pormenorización de los hechos. STSJ del País Vasco de 23/11/1.999, AS 4221,1999

53

obvia en esta sentencia lo dispuesto en el último párrafo del Art. 53.1 c) ET: “En el

supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la

representación legal de los trabajadores para su conocimiento”, y es que el Tribunal

Supremo en unificación de doctrina, exige que se entregue copia de la carta de despido a

los representantes legales de los trabajadores, donde se exponga la causa de la decisión

extintiva y se haga referencia a la puesta a disposición de la indemnización, resultando

la omisión de la entrega de la copia de la carta a la representación de los trabajadores

una infracción que debe determinar la improcedencia del despido (según nueva

redacción de la Ley 35/2010, anteriormente se consideraba esta falta como despido

nulo)44, ya que tal comunicación se considera esencial para garantizar que el cese se

realice siempre dentro de los umbrales numéricos establecidos, para lo que es necesario

que los representantes de los trabajadores puedan contar con información en esta

materia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2007, Recurso 4781/2005)45

y Tribunal Superior de Justicia Galicia 21/04/2010, Sentencia 2010/2010.

No es constitutivo de improcedencia la no concesión del preaviso o el error

excusable en el cálculo de la indemnización en la carta de despido, “sin perjuicio de

la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período

o al pago de la indemnización en la cuantía correcta…”, según recoge el último

párrafo del Art. 53.4 ET46. 44 Por lo que también se modifica el Art. 122 LPL: 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.

45 “Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado.”

46 Ya desde el punto de vista formal se flexibilizan las exigencias de forma del despido objetivo no colectivo, pues se ha reducido a la mitad el plazo del preaviso y en el apartado 4 del Art. 53 ET se ha omitido como causa de nulidad el que el empresario no cumpliera los requisitos, establecidos en el apartado 1 de ese artículo (comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y preaviso), obligando a una nueva decisión extintiva. Ahora si no se cumplen esos requisitos la decisión extintiva se considerará improcedente, salvo que se trate de errores «excusables» en la cuantía de la indemnización

54

Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la

comunicación escrita, dejando constancia de la recepción mediante recibí o

burofax47, la indemnización de veinte días por año de servicio, con un máximo de

doce mensualidades según el Art. 53.1 b) ET es condición inexcusable, teniendo en

cuenta que cuando se alegue causa económica en la extinción, y como consecuencia

de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la

indemnización correspondiente48, el empresario, haciéndolo constar en la

comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del

trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión

extintiva, como reza el segundo párrafo de dicho artículo, pudiendo hacerse como en

el ejemplo siguiente extraído de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/2005:

“En la carta de despido que dio origen a este procedimiento, las empresas firmantes

dejaron constancia de las pérdidas que entendían computables en cada una de ellas

en los años 2.001, 2.002 y 2.003, de muy abultados importes, que oscilaban entre

70.179,38 euros y 839.509 euros. A continuación se dice en la carta que "tiene Vd.

Derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el tope

máximo de un año, lo que supone una cuantía de 19.764 euros... más siendo la causa

de carácter económico, esta empresa le informa a Vd. de la imposibilidad material

de poner a su disposición, real y efectivamente en este momento de la aludida

indemnización, sin perjuicio de que le sea a Vd. abonada posteriormente.” En la

STS de 25 de enero de 2005, Recurso 6290/2003, se dice al respecto que: “Al

alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación

(amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable,

testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda

(debiendo condenarse al pago de la diferencia) o de falta de preaviso (con condena al pago de los días correspondientes). Paralelamente, la nueva redacción del apartado 22 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) ha suprimido las anteriores letras a) y b) que tipificaban como causa de nulidad el incumplimiento de la exigencia de la comunicación escrita desde la causa y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente. RODRIGUEZ PIÑERO, MIGUEL, La Gaceta del Opositor, Nº 1647.

47 La empresa debe probar de forma documental la entrega de la carta extintiva, bien a través de la firma de recibo del trabajador en la propia carta, por envío notarial o burofax, o en caso de negativa del trabajador, se puede dejar constancia por medio de testigos. La inclusión de la apostilla “no conforme”, o similar, no modifica la observancia del requisito de entrega. Se trata de probar que se ha realizado el intento de entregar la carta y la indemnización, y que estas han sido rechazadas.

48 “…para que esta concreta situación de falta de liquidez permita no poner simultáneamente a la comunicación la indemnización pertinente, dicha situación mercantil debe ser alegada expresamente en la comunicación escrita…” STS 8/3/1.999, RJ 2117

55

desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá

acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar

introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez,

acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto…” A este

respecto, cabe señalar que el Tribunal Supremo sostiene que debe distinguirse la

falta de liquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la

mala situación económica alegada para el despido objetivo con la sola demostración

de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha de despido, pues la

falta de liquidez para no indemnizar se ha de acreditar con indicios razonables en el

momento de la extinción, STS 17/7/2008, Recurso 2929/2007.

La nulidad del despido se mantiene en los apartados a, b y c del Art. 53.4 ET,

cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las

causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera

producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del

trabajador, así como las causas por maternidad, adopción o acogimiento o

paternidad o violencia de género.

Un nuevo requisito habrá de contener la carta de despido por causas

objetivas, recogido en el punto 4 de la Ley 35/2010. Disposición transitoria

tercera: “A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer

constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya

servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.” Está por ver si esta

nueva formalidad será de obligatoria inclusión o su omisión origina improcedencia

de la extinción. El desarrollo reglamentario venidero lo aclarará, aunque su

inclusión se hará imprescindible para el recibo del pago directo por el FOGASA de

los 8 días subvencionados por el Estado al empresario.

En resumen, así quedan los requisitos de la carta de despido objetivo tras la

Reforma Laboral:

1º) Comunicación escrita (dejando constancia de la recepción mediante recibí o

burofax) con expresión clara y comprensible para el trabajador de las causas que lo

motivan49.

49 “El fundamento de la comunicación escrita se encuentra, en que nuestro sistema concede al empresario la facultad de despedir directamente, lo cual implica que el empresario puede de manera unilateral despedir sin la previa demostración de los hechos que justifican su decisión extintiva, y ello sin perjuicio de que su decisión sea revisable por el órgano judicial…El fundamento de la comunicación no es otro que

56

Art. 53.1 a) ET Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

Los Tribunales han sido siempre especialmente exigentes en el control del requisito de

la comunicación escrita, considerando que en la amortización de puestos de trabajo, no

basta con alegar la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción, siendo necesario concretar los hechos en los que se funde, de manera que el

trabajador pueda conocer la situación de la empresa y la necesidad de amortizar su

puesto de trabajo, no siendo suficiente la mera alusión a las dificultades económicas que

pudiere atravesar la empresa. STS 3/11/1982, RJ 6482. Exige por tanto la jurisprudencia

que el contenido de la carta o burofax sea inequívoco, claro y expresivo para evitar toda

duda o incertidumbre, con cita de los ejercicios o períodos contables en los que se

producen, cifras y facturaciones, etc. STSJ Comunidad Valenciana 12-7-01, AS

459/2002. Los datos que se incorporan a la comunicación extintiva por razones

objetivas no pueden ser vagos, imprecisos o genéricos, de modo que no pueda

saberse a ciencia cierta las bases fácticas, reales y concretadas del despido . STSJ

Cataluña 2/3/2010, AS 1471/2010. Veamos una carta que motivó la nulidad de un

despido objetivo por haberse vulnerado en la comunicación que se le entregó al

trabajador el Art. 53.1 a) ET, estimando la demanda y declarando la nulidad del despido

efectuado por la empresa al trabajador demandante (Hoy sería despido improcedente ex

Art. 122.1 LPL tras la Ley 35/2010, resultado de la tramitación parlamentaria del Real

Decreto-Ley 10/2010)

"Por la presente pasamos a comunicarle la decisión de esta empresa de extinguir su

contrato por causas objetivas y prescindir de sus servicios a partir del próximo día 17-

11-2008, por existir en la empresa la necesidad de amortizar su puesto de trabajo debido

a la grave situación económica y de producción que se atraviesa, ya que es de sobras

conocido el notable decrecimiento del sector de la construcción, lo que afecta

“posibilitar la defensa del trabajador”…En suma la notificación escrita es la contrapartida que tiene que asumir el empresario al serle concedida la facultad de cesar directamente en un sistema de despido causal….La expresión “causa” ha sido interpretada por la Jurisprudencia del TS en el sentido de que el contenido de la carta debe ser los suficientemente expresivo y claro, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa, de modo que el trabajador pueda articular su defensa..En el supuesto del despido por causas económicas, es suficiente que la empresa alegue por escrito la existencia de las perdidas, causa en la que sustenta su decisión extintiva, no estando obligado el empresario a aportar datos contables detallados y pormenorizados, los cuales deberá de aportar en el acto del juicio al acreditar la situación económica negativa alegada…” STSJ de Andalucía 15/06/2001. Recurso 80/2001

57

directamente a nuestra actividad, encontrándose dicha causa de extinción reflejada en el

Art. 52, apartado c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

La Dirección de la empresa tiene a su disposición los documentos necesarios para la

comprobación de dicha situación, hechos que motivan la extinción de su contrato de

trabajo. Según lo establecido en el Art. 53 ET, le corresponde una indemnización de

6.605,55 Euros, que resulta de aplicar el módulo de cálculo de 20 días de salario por año

de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y sin que se supere

el salario de 12 mensualidades, importe que ponemos a su disposición en el momento de

la entrega de la presente comunicación.

Se le informa asimismo, que a partir del día de hoy y hasta la fecha de efectos de la

extinción, dispone de seis horas semanales retribuidas, con el fin de buscar nuevo

empleo".

Todo aparentemente perfecto; hasta se estimó en instancia que la remisión a: “La

Dirección de la empresa tiene a su disposición los documentos necesarios para la

comprobación de dicha situación…”, era motivo suficiente de argumentación de la

causa, pero no lo estima así la reciente STSJ Cataluña 2/3/2010, AS 1471/2010 que

invocando previamente amplia doctrina del Supremo dictamina que: “…la propia

Juzgadora de instancia reconoce que los argumentos expuestos por la empresa en la

comunicación extintiva "no van acompañados de cifras, fechas y datos concretos", por

lo que, siendo ello así, entiende esta Sala que mal puede tener el trabajador

conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos con que se pretende justificar

su despido. No obstante, la Juzgadora de instancia disculpa la omisión por el hecho

de que la empresa, en la propia carta, dice que pone a disposición del trabajador

toda la documentación e información necesaria para la comprobación de la

situación de crisis alegada, sin que conste que el trabajador haya hecho uso de esta

oportunidad en ningún momento. Sin embargo, no incumbe al trabajador la carga de

obtener esa información y/o documentación, ni de obrar con mayor o menor

diligencia a tal fin, pues es el empresario quien, en la propia carta de despido, le ha

de facilitar al trabajador los datos necesarios para que pueda defenderse, de modo

que la inactividad del empresario no la debe suplir el trabajador50.

50 “Con la tesis de la Juzgadora de instancia bastaría el recurso a tan sencilla fórmula retórica para cubrirse el empresario de cualquier insuficiencia de contenido de la comunicación extintiva, cuando las insuficiencias de la carta de despido sólo pueden corregirse mediante la posibilidad de dictar un nuevo acuerdo de extinción que observe los requisitos incumplidos con efectos desde su fecha (Art. 53.4 ET). En suma, la mención a que se pone a disposición del trabajador la documentación necesaria para comprobar la causa alegada no puede subsanar la insuficiencia de la comunicación extintiva. Esa puesta a

58

No es pacífico el debate jurisprudencial y doctrinal, en relación al contenido

mínimo de la carta del despido objetivo, por la escueta redacción del Art. 53.1 a) ET,

donde se debe entender por expresar las causas, expresar los hechos (“haciendo figurar

los hechos que lo motivan”), como en el Art. 55.1 ET referidos al despido disciplinario,

según amplia jurisprudencia del Supremo. De igual manera prevalece para el despido

objetivo la exigencia del Art. 105.2 LPL: “2. Para justificar el despido, al demandado no

se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos

en la comunicación escrita de dicho despido.” De hecho no se ha unificado doctrina

sobre el contenido mínimo de las cartas de despido porque según el TS “en materia de

valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la

contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de

redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad”, Autos de 26-6-00

(Recurso 4323/98), 20-6-2002 (Recurso 3021/01), 8-10-2001 (Recurso 325/01) o 27-11-

2008 (Recurso- 680/2008 ).

Esta imposibilidad de valoración del contenido mínimo de la carta de despido

por la inmensidad de casos diferentes que se dan en la realidad, tuvo su más reciente

discusión en la STS de 16/01/2009 donde se usa este argumento como causa de

inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, por falta de

contradicción, donde unos trabajadores estiman insuficiente una carta de despido

objetivo, dando la razón a sus argumentos el Voto Particular de un Magistrado del

Supremo que tiene especial interés al entrar en el fondo del asunto del contenido

mínimo de la carta de despido objetivo, que por su interés didáctico, transcribimos:

“Por la presente se le comunica que la Dirección de la Empresa ha decidido

proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas con amparo en

lo previsto en el Art. 52 c del Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los

Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, teniendo

efectos tal extinción al día 12 de mayo de 2006 .- La anterior decisión se fundamenta en

la existencia de causas organizativas y económicas.- La empresa se encuentra en una

situación de crisis, con pérdidas en los últimos ejercicios 2004 y 2005, derivadas de la

falta de productividad del departamento de cosmética, que ha reducido debido a

circunstancias de mercado su margen comercial dada la competencia internacional que

disposición puede aceptarse sin problema para que a través de ella pueda el trabajador ampliar, pormenorizar, detallar o comprobar los datos consignados en la carta de despido, no para que aquél acceda a esos datos por vez primera.”

59

existe en el sector. Por ello y después de un análisis de la plantilla y las necesidades de

la empresa se ha llegado a la conclusión de que es preciso reducir la rama de producción

de productos cosméticos, por se traduce en una reducción de puestos productivos y de

almacén.- Por cuanto antecede y con el fin de no generar mayor deuda y al verse la

empresa imposibilitada para cumplir sus obligaciones dimanantes de la relación

contractual que mantiene con Vd. y expresamente declarados en el Art. 4.2 .f del Texto

Estatutario, nos vemos en la ineludible obligación de amortizar su puesto de trabajo, con

la finalidad de disminuir los gastos y adecuar la plantilla a las necesidades de la

empresa.- De conformidad con lo establecido en el Art. 53 del ET ...tiene Vd. derecho a

una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de una

anualidad, por lo que su indemnización asciende a la suma de 4.180,80 euros dado su

salario de 32,16 euros día y su prestación de servicios desde el día 25 de octubre de

1999. De la precitada indemnización la patronal esta obligada a abonar 2.508,48 euros

cantidad que se encuentra a su inmediata disposición en la empresa.- Al tratarse de una

empresa con menos de 25 trabajadores, de acuerdo con el Art. 33.8 del ET ....el

FOGASA, asume, por obligación legal el pago del 40% de la indemnización...”

En el Voto Particular se llega a la conclusión de que esta carta de despido no

cumple con los requisitos mínimos exigidos en el Art. 53.1 a) ET, ya que la citada

situación de crisis expresada, con pérdidas en los últimos ejercicios 2004 y 2005

derivadas de la falta de productividad del departamento de cosmética, o que se ha

reducido su margen comercial dada la competencia internacional que existe en el sector,

no aportan al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de la causa

(léase hechos) en los que se fundamenta su despido, generándoles una clara indefensión.

También es significativo el alegato del Magistrado que emite el Voto Particular,

en relación a las pruebas en sala judicial, que considera no integradoras de la carta de

despido, por cuanto el trabajador no puede defenderse apropiadamente, los peritajes y

demás pruebas aportadas en el proceso: “Tampoco, por ser procesalmente rechazables,

pueden considerarse como integradores de la carta de despido los que figuran en los

hechos declarados probados de la sentencia de instancia, no alterados en suplicación,

que se constituyeron como datos transcendentes para la decisión judicial de procedencia

del despido adoptada a pesar de ser ajenos o complementarios a los hechos relatados en

la comunicación de despido, como son los referentes a las distintas ramas de actividad

diferenciada existentes en la empresa, la adscripción en el ultimo año de los diversos

trabajadores a las distintas secciones, el tanto por ciento de ventas por secciones en los

60

años 2003, 2004 y 2005, el dato de que, -con remisión a un informe pericial

practicado en el acto del juicio y al que se da por reproducido, que no consta unido

a la carta como parte integrante de la misma-, se considere como hecho probado que

existen datos para determinar que el ciclo de explotación de la empresa era deficitario al

no cubrir con el volumen de ventas los gastos de explotación…Faltando en la

comunicación escrita de despido objetivo los datos mínimos exigibles en la descripción

de "la causa" que lo motiva para proporcionar a los trabajadores una información

suficiente para organizar su defensa frente al despido, entiendo que habría procedido

entender infringido el art. 53.1.a) ET y haber estimado el recurso de casación para la

unificación de doctrina interpuesto por los trabajadores despedidos, lo que comportaba

haber casado la sentencia recurrida y haber resuelto el debate planteado en suplicación,

habiendo estimando el recurso de esta clase de los trabajadores demandantes…”

Aunque no es la carta de despido el momento procesal oportuno para que el

empresario tenga que probar que las causas son ciertas, sino el momento en el que debe

describirlas, STSJ del País Vasco de 15/2/2005, sí queda claro que todos los elementos

aclaratorios e inequívocos deben integrarse en la carta del despido objetivo, de forma

que puedan servir a tiempo para la defensa del trabajador despedido.

La descripción de hechos debe ser lo mas pormenorizada posible, como se ha

indicado, de forma que permita sacar una conclusión clara de las causas extintivas.

La clasificación de la causa a hacer constar en la carta es relativa, siendo lo

habitual expresar las cuatro causas sin entrar a valorar el elemento concreto51 que lleva

al empresario a tomar la medida extintiva52.

2º) Puesta a disposición, simultanea con la entrega de la carta, de la

indemnización correspondiente, (Sumando por separado salarios e indemnización,

para mayor claridad de conceptos. Incluso, sumar aparte y por separado, si de opta

por pagarlo, la cuantía del preaviso) y especificar de qué forma se está haciendo

efectiva (talón, ingreso en cuenta, etc.)53

51 “La alegación de una u otra causa a la hora de justificar el despido no va a ser determinante de su validez...lo que se ha de acreditar es la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo y la racionalidad de la medida en orden a conseguir unos objetivos cuya realización ha de determinar la superación de las dificultades que afecta a la empresa” STSJ Murcia 13/10/1999, AS 6511.52 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Pág. 250.53 “… por ello, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso “por meses” (y no por días en ningún caso) los periodos de tiempo inferiores a un año” . De esta manera sea cual fuere el número de días servicio a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse por meses, esto es como si hubiera trabajado la totalidad del mes…” Sentencia TS 31/10/2007. Recurso 4181/2006

61

Hasta hace bien poco, habían sentencias contradictorias sobre la validez del pago

con talón bancario de la cantidad objeto de indemnización. La STSJ Andalucía, sede de

Granada, 9/9/2009 - rollo 1447/2009 consideró que el cheque no es un pago en efectivo

válido, mientras sí consideró como adecuada esta fórmula de pago en una

indemnización por despido objetivo la STSJ/Galicia 15/6/2004, Rollo 2084/2004.

Ambas sentencias fueron casadas en unificación de doctrina en la reciente STS

10/5/2010, Nº de Recurso 3611/2009, que resuelve la controversia para determinar la

validez, como medio de pago, de la entrega de un cheque bancario, a los efectos de

considerar cumplido el requisito exigido por el Art. 53.1.b) ET de la puesta a

disposición del trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido

objetivo54. La similitud con la consignación que establece el Art. 56.2 ET para el

despido disciplinario es la base del razonamiento de esta sentencia, que citando otra

inmediatamente anterior de TS 22/4/2009, Recurso UD. 3449 considera el cheque

plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición

del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existiendo razón para alterar su

naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido,

debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha

discutido, idéntico valor liberatorio.

Sí resulta imprescindible requisito la entrega de la carta de despido y del cheque

al mismo tiempo, siendo válido como medio lícito de pago. La transferencia bancaria es

más insegura y desaconsejable, por no coincidir de forma simultanea con la entrega de

la carta y la de la indemnización, al tardar unos días en hacerse efectiva dicha

transferencia cuando se hace entre diferentes bancos por los días de carencia que pueden

generar auténticos problemas, pudiendo llegar a ser declarado improcedente el

despido.55

Sirvan de referencia para entender la importante trascendencia de la omisión de

esta exigencia formal, las STS 23/4/2001, RJ 4874/2001 y STS 28/5/2001, RJ

54 Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.55 “...En consecuencia ha de concluirse que no existió simultaneidad entre la entrega de la comunicación escrita y la puesta a disposición efectiva de la indemnización prevista… y ello no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53.4 ET, esto es la nulidad del despido practicado; sin que puedan aceptarse las alegaciones del recurrente relativas a la falta de puesta a disposición por un “error informático” pues el empresario debía aplicar la máxima diligencia en el cumplimiento de dicha previsión legal, si pretendía que surtiera plenos efectos...”, STSJ de Cataluña 6/02/2006, Recurso 7333/2005.

62

5445/2001 donde se analiza en la primera de ellas un supuesto en que la tardanza en la

puesta a disposición de la indemnización fue tan sólo de tres días y se decía en ella

“que el lapso de tiempo existente entre la entrega de la comunicación escrita y la

referida puesta a disposición determina que no sea posible anudar la entrega de la carta

con la de ese mismo hecho material que suponga la posibilidad de que el trabajador

afectado pueda disponer en su patrimonio de la cifra que le corresponda”. La segunda

sentencia del Alto Tribunal justifica la declaración de nulidad (improcedencia, hoy en

día) “...porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la

que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la

comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio

del demandado”.

Este requisito es por tanto el más importante: que la puesta a disposición de

la indemnización, sea simultánea con la entrega de la carta de despido, teniendo

en cuenta que si la carta se entrega utilizando el período de preaviso de 15 días

previos antes de la extinción, es entonces, en ese preciso momento del preaviso,

cuando debe entregarse la cantidad, aun cuando la fecha de efectos del cese sea

quince días después.

Recordemos que cuando a la empresa le sea imposible entregar la liquidación

junto con la carta extintiva, haciéndolo constar en la misma, sólo será posible hacerlo

cuando se funde la extinción en causas económicas, no técnicas, organizativas y de

producción, ex Art. 53.1 b) ET: “Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo

52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal

situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a

que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación

escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de

aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.”

3º) Concesión de un periodo de preaviso de 15 días, antes de la fecha de

extinción56. (Haremos constar también la concesión de 6 horas retribuidas semanales

56 O bien indemnizar este período, pudiendo redactar la carta de estas dos maneras: “con fecha de efectos del 31/10/2010, ponemos en su conocimiento con el preaviso de 15 días, que con fecha del 15/11/2010, procederemos a extinguir su contrato por amortización de su puesto de trabajo en base al Art. 52 c del ET…”, o por el contrario: “La empresa al no haber utilizado el preaviso de los 15 días establecidos en el Art. 53 c) ET, le indica que procede a efectuar el abono correspondiente a estos salarios, por un importe de

63

para la búsqueda de empleo en caso de que no se indemnice el tiempo de preaviso) De

no abonarse el preaviso y se esperen los 15 días, habrá de entregarse en el momento de

notificación la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por

meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce

mensualidades. Recordemos que hasta que no transcurra un año desde la contratación

indefinida ordinaria o con contratos de fomento, hechas a partir del 18 de junio de

2010, no se tendrá derecho a esta ayuda57, persistiendo a cargo del FOGASA en

empresas de menos de 25 trabajadores, el 40% de la indemnización legal que

corresponda a los trabajadores, para contratos anteriores a la Reforma Laboral, con el

límite máximo de una anualidad y sin que el salario diario base del cálculo pueda

exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas

extraordinarias58, ex Art. 33.8 ET., según recoge la Ley 35/2010 en su Disposición

transitoria tercera.

4º) Comunicación de la carta de despido a los representantes legales de los

trabajadores (guardando copia del recibí de los mismos)

xxxx€”.

57 Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido. 1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. 2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (“…En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.”) 3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.

58 Debido a la obligación por imperativo legal del FOGASA de abonar el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores, sólo se exige a la empresa, en tales circunstancias, que ponga a disposición del trabajador el 60% de la indemnización. STS 21-11-01, RJ 982/2002

64

El Art. 53.1 c) ET59 obliga a dar una copia del escrito de preaviso a la

representación de los trabajadores de la empresa, “pero como ha señalado la doctrina

científica, hay un error en la redacción de este precepto, pues la copia que ha de

facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en sí

mismo una comunicación del despido, sino una parte del contenido de la comunicación

del cese. Por tanto, la exigencia de información a los representantes unitarios o

sindicales del artículo 53.1.c) ET, no se refiere realmente al preaviso, sino a la

comunicación del despido del Art. 53.1 a) ET60; comunicación en la que debe exponerse

la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención

preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del

preaviso y a la puesta disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no

incluirse en la comunicación. Esto es claro, porque el preaviso no es la manifestación de

la voluntad extintiva con su fundamento, sino simplemente un plazo que se establece

entre ésta y la efectividad del cese con la finalidad de que el trabajador pueda "buscar

un nuevo empleo", como indica el Art.53.2 ET61. No es, por tanto, una declaración de la

voluntad extintiva de la que pueda darse "copia" a los representantes de los

trabajadores., En resumen, la concesión del preaviso puede realizarse en la

comunicación, fuera de ella o no realizarse y además en sí mismo el preaviso no

contiene ninguna información útil a efectos del control de las decisiones extintivas del

empresario. Por ello, no tiene sentido establecer una obligación de comunicación del

preaviso y hay que entender que la información debe referirse a la comunicación del

cese, lo que, por lo demás, podría constituir una ampliación de los derechos de

información del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores”, STS 18/4/2007, Nº de

Recurso 4781/2005, pues se trata de un mecanismo de control esencial de cumplimiento

de los límites cuantitativos que diferencian, en estos supuestos, el despido objetivo

económico del colectivo. La omisión de este requisito es motivo de improcedencia

del despido si se recurre en sala judicial ex Art. 53.4 c) ET62. Hay que señalar que la 59 En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

60 Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

61 Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

62 La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

65

copia a los representantes de los trabajadores de la comunicación del despido del Art.

53.1 a) ET, se debe realizar con independencia de que los trabajadores afectados por la

decisión extintiva estén afiliados a sindicatos o pertenezcan al comité de empresa, STSJ

Santa Cruz de Tenerife 23-6-95, AS 2446.

5º) Hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que

haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo. (A efectos de

FOGASA63)

Como ya citamos sobre este particular, y a la espera del desarrollo reglamentario

correspondiente, avanzado por el punto 2 de la Disposición transitoria tercera de la

Ley 35/2010, los 8 días a cargo del FOGASA sólo se aplicarán exclusivamente a los

contratos formalizados con posterioridad al Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de

Junio y sólo afecta a los contratos indefinidos, ordinarios o de fomento del empleo

indefinido (con 33 días de indemnización), que se hayan extendido a lo largo de un

año como mínimo, teniendo plena validez para los despidos ex Art. 52 c) ET. Esto

significa que sólo será a partir del 16 de Junio de 2011, un año después, cuando

surta efecto la medida (el 18/6/2010 entró en vigor). Tal desarrollo reglamentario de

esta norma, no sólo definirá las particularidades de la misma, sino que además

tendrá que aclarar qué incidencia tendrá su omisión, como simple sanción

administrativa, improcedencia o no relevante. Recordamos que la bonificación de 8

días a los contratos indefinidos para el fomento del empleo de la nueva Reforma

Laboral, extinguidos por despido objetivo, procederá siempre, sean o no

improcedentes, pues el único requisito es que “el abono procederá siempre que el

contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número

de trabajadores de la empresa.” Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. 3.

Lo importante es hacer constar este nuevo requisito en la carta de despido que

puede ir perfectamente a continuación de la cantidad liquidada “a razón de xxx € de

salario diario”, por ejemplo. El cálculo del salario día se debe realizar dividiendo el

63 Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. 4. A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.

66

salario anual del trabajador entre 365 días, ya que es superior a dividir el salario

mensual entre 30 días, STS 30-6-08, Rec. 2639/2007.

CAPÍTULO 6

CUESTIONES PROCESALES

Una vez visto, como decíamos al principio, el régimen jurídico del Art. 52 c) ET

y los aspectos formales con el Art. 53 ET, terminamos con el enfoque procedimental

del Art. 120 y subsiguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, de la

Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y cuestiones de Seguridad Social. Es en el Art.

121 LPL donde se resumen las cuestiones primordiales a tener en cuenta, como el plazo

para ejercitar la acción de impugnación de la decisión extintiva, que será de veinte días,

que en todo caso comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción

del contrato de trabajo. No obstante, el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su

acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso. Por

otra parte, el punto 2 del citado Art. Aclara que la percepción por el trabajador de la

67

indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto

de trabajo no enervan el ejercicio de la acción ni suponen conformidad con la

decisión empresarial. El Art. 122 LPL ya ha sido tratado ampliamente a lo largo de

este trabajo en relación a la improcedencia por defectos de forma ex Art. 53.1 ET,

optando el legislador por mantener la nulidad sólo en los casos de discriminación o

contrarios a los derechos fundamentales o a la conciliación familiar y maternidad;

manteniéndose que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la

indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la

obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al

pago de la indemnización en la cuantía correcta. Y por último, el Art. 123 LPL64 que

iguala al despido objetivo con el disciplinario en caso de improcedencia o nulidad y se

refiere a las compensaciones o reintegros, según el caso, de la indemnización recibida.

Se encuentra en situación legal de desempleo el trabajador al que se extinga su

contrato de trabajo al amparo del Art. 52 c) ET, aunque la vía utilizada por el

empresario fuese inadecuada al prescindir de la totalidad de la plantilla. No impide esa

solución el hecho de que el trabajador no impugnase la decisión extintiva: “...cuando el

problema se aborda desde la perspectiva de los trabajadores afectados, no es exigible

que el trabajador sea garante de la legalidad de los actos del empresario o que

reclame jurisdiccionalmente frente a una decisión que aparentemente es correcta

para él, quien, por otra parte, no cabe ninguna duda que a causa de esa irregular

actuación empresarial ha perdido realmente su fuente de ingresos y se encuentra

ciertamente desempleado.” STS 24/7/2001, Recurso: 4805/2000

La posibilidad de impugnar la decisión extintiva del despido objetivo que

tratamos no es por tanto una obligación, sino un derecho que se puede o no ejercitar,

teniéndose derecho a percibir las prestaciones contributivas por desempleo en cualquier

64 Art 123 LPL 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia.

68

caso.65 De impugnarse la extinción el plazo de presentación de la solicitud de la

prestación de desempleo se inicia desde la notificación de la sentencia de despido, y los

efectos de la misma comienzan en la fecha del cese, STS 4-10-04, Recurso 4078/2003.

Por tanto la acreditación de la situación legal de desempleo por el trabajador se cumple

mediante la carta al trabajador de extinción del contrato por causa objetiva, si éste no

impugna, o mediante acta de conciliación, administrativa o judicial, o resolución

judicial definitiva, si recurre la medida extintiva.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN Página 2

EL ART. 52 C) ET Página 11

CAPÍTULO 1: EL DESPIDO OBJETIVO: CAUSALIDAD Página 13Y VISIÓN DE CONJUNTO

65 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Artículo 208. Situación legal de desempleo. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:... d) Por despido basado en causas objetivas.

69

CAPÍTULO 2: LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ART. 52 C) ET ANTES DE LA REFORMA LABORAL DE 2010 Y NOVEDADES LEGISLATIVAS Página 18

CAPÍTULO 3: EJEMPLOS DE SENTENCIAS: CAUSAS ADMITIDAS Y NO ADMITIDAS Página35

CAPÍTULO 4:LAS CAUSAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Página 41

CAPÍTULO 5: CUESTIONES SOBRE LA ELECCIÓN DE TRABAJADORES A DESPEDIR Página45

CAPÍTULO 6:

FORMA Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS Página50

BIBLIOGRAFÍA

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Memento Social 2009. Francis Lefebvre

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