THIAGO DE FREITAS SOUZA - O Direito do Constribuinte - 12-MU.pdf

7/24/2019 THIAGO DE FREITAS SOUZA - O Direito do Constribuinte - 12-MU.pdf

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INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA - GOISCURSO DE DIREITO

THIAGO DE FREITAS SOUZA

O DIREITO DO CONTRIBUINTE EM FACE GARANTIA NOS EMBARGOS EXECUO FISCAL

Itumbiara2014


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Monografia apresentada ao curso de graduao em Direitodo Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-Gois, como requisito parcial para obteno do ttulo debacharel em Direito, orientado pela professora Maria dasGraas Machado do Amaral Garcia.

Itumbiara2014


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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Bibliotecria Responsvel: Janana Cunha da Silva CRB/1 - 2902

S729d

O direito do contribuinte em face garantia nos embargos execuo

fiscal.

/

Thiago de Freitas Souza. Itumbiara: ULBRA, 2014.65 p.

Orientador: Professora Maria das Graas do Amaral Garcia.Monografia (Concluso do Curso de Direito) Instituto Luterano de

Ensino Superior de Itumbiara, 2014.Inclui bibliografia.

1. Direito 2. Constitucionalidade 3. Processo Tributrio 4. ExecuoFiscal 5. Acesso Justia

CDU: 34:336.2

Souza, Thiago de Freitas


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Monografia apresentada ao curso de graduaoem Direito do Instituto Luterano de EnsinoSuperior de Itumbiara-Gois, como requisitoparcial para obteno do ttulo de bacharel em

Direito.

Data de apresentao: 10 / 07 / 2014.

___________________________________________________________Professora Mestre Maria das Graas Machado do Amaral Garcia

Orientadora

____________________________________________________________

Professor Especialista Piter Borges AzambujaAvaliador

_____________________________________________________________Professora Especialista Raphaela Arminda BorgesAvaliadora


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Dedico este trabalho: Aos meus pais, Marcia e Augusto. Caroline. Aos meusamigos. minha orientadora Maria das Graas do Amaral Machado. E,especialmente, a todos os professores do curso de Direito, pelos ensinamentos quesempre levarei comigo na minha vida profissional.


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Nada mais certo neste mundo do que a morte e os impostos. (Benjamin Franklin)


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RESUMO

Esta monografia apresenta um estudo acerca do direito do contribuinte em face garantia nosembargos execuo fiscal, tendo como problema a seguinte questo: o contribuinte, em sedede execuo fiscal, pode ser obrigado a garantir juzo em embargos execuo fiscal sem queesse possa sofrer uma invaso patrimonial para fins de discusso sobre seu direito em matriatributria? No exerccio da tributao o Estado pode exigir o encargo legal devido pelocontribuinte para a composio da receita pblica de forma a permitir ao Estado a organizaoda sociedade e cumprindo os deveres em relao a outras pessoas e a outros Estados. Estatributao deve respeitar os princpios, mas tambm, a atividade jurisdicional, pois so elesque limitam este poder estatal. A ao de execuo fiscal o procedimento de cobrana

judicial das Fazendas Pblicas. Esta cobrana judicial regida pela Lei n 6.830/1980,denominada Lei de Execuo Fiscal. Em sede de execuo fiscal, a ao de embargos

execuo fiscal proporciona o verdadeiro contraditrio e ampla defesa para o sujeito passivo.Nesse contexto, o objetivo geral verificar se h a possibilidade de interpor embargos execuo fiscal sem a garantia do juzo, contrariando dispositivo legal da legislao especialde execuo fiscal. Alm disso, objetiva-se: analisar os princpios tributrios constitucionaislimitadores da atividade estatal diante da exigncia tributria; verificar como o ProcessoTributrio aplicado para fazer valer o direito do contribuinte em sede administrativa e

judicial e examinar a necessidade da garantia do juzo nos Embargos Execuo Fiscal.Trata-se de pesquisa bibliogrfica, baseada em fontes primrias, a exemplos da ConstituioFederal de 1988, leis, jurisprudncias e fontes secundrias por abranger o que j publicou emtorno do assunto de embargos em sede de execuo fiscal, sendo pesquisados em livros,peridicos cientficos e artigos. O mtodo cientfico utilizado o dedutivo, uma vez que parte

de princpios, leis preexistentes e decises judiciais para analisar e explicar casos concretosparticulares. O trabalho teve como hiptese que, levando em considerao os princpiosconstitucionais tributrios e a jurisprudncia atual, em alguns casos, h a possibilidade depropor os Embargos Execuo Fiscal sem a necessidade de garantir o juzo. A hiptese noconfirmou na totalidade, pois com base nos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais doordenamento jurdico brasileiro, a segurana do juzo ainda obrigatria para ajuizar osembargos do devedor em execuo fiscal, mesmo que o contribuinte busque amparo emlegislao geral como o caso do CPC e nas jurisprudncias, porque ainda prevalece oentendimento da Lei de Execuo Fiscal.

Palavras chave: Constitucionalidade. Acesso Justia. Processo Tributrio. Embargos Execuo Fiscal.


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ABSTRACT

This thesis presents a study on the rights of the taxpayer considering the prerequisite of apayment guarantee in objections by the defendant in tax enforcement actions in Brazil. Thestudy focuses on answering the following question: can the taxpayer, in a tax enforcementaction, be forced to guarantee payment of the debt to propose an objection to the taxenforcement action without suffering an invasion of property in order to discuss his taxpayersrights? In exercise of public authority, the State may require legal charges from the taxpayerfor the composition of public revenues in order to allow the State in fulfilling the civic dutiesin the organization of the society and duties with other nations. This taxation must respectprinciples along with jurisdictional activity since they limit the power of the State. The taxenforcement action is the legal procedure used for tax collection by the National Treasuries.The tax enforcement action is regulated by Law number 6.830 of 1980, better known as Tax

Enforcement Law. In tax enforcement actions, the objection by the defendant represents thetrue guarantee of the adversary system and full defense for the taxpayer. In this context, themain objective of this thesis is to check for the possibility of proposing an objection by thedefendant in tax enforcement actions without having to guarantee the payment as aprerequisite, contradicting the legal provision established in the Tax Enforcement Law.Furthermore, the specific objectives are: analyze constitutional tax principles that limit thepower of State; verify how the tax procedural law is applied to insure the rights of thetaxpayer in administrative and judicial actions and examine the need the payment guarantee topropose an objection to the tax enforcement. The thesis used bibliographical research withprimary sources, such as Brazils Constitution of 1988, legislation, jurisprudence andsecondary sources on subject of payment guarantee in tax enforcement acts, with research on

books, periodicals and scientific articles. This thesis used deductive reasoning, given that theresearch starts from principles, legislations and jurisprudence to analyze concrete cases. Thehypothesis of the study was that taking in account the constitutional principles and the current

jurisprudence, in certain cases there is a possibility to propose an objection by the defendantin tax enforcement actions without having to guarantee the payment of the debt beforehand.The hypothesis was not confirmed in its entirety, because based on legal doctrine and

jurisprudential stances of Brazilian courts, the payment guarantee is still required in order topropose an objection by the defendant against a tax enforcement action, even if the defendantseeks legal provision in other laws such as the Code of Civil Procedure or jurisprudence, theprerequisite of the payment guarantee established in the Tax Enforcement Law still prevails.

Keywords: Constitutionality. Access to Justice. Tax Procedural Law. Objection by thedefendant in Tax Enforcement.


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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADI Ao Declaratria de InconstitucionalidadeADI-MC Medida Cautelar na Ao Declaratria de InconstitucionalidadeCADE Conselho Administrativo de Defesa EconmicaCARF Conselho Administrativo de Recursos FiscaisCDA Certido de Dvida AtivaCF Constituio FederalCOFINS Contribuio para o Financiamento da Seguridade SocialCPC Cdigo de Processo CivilCTN Cdigo Tributrio NacionalDJ Dirio da JustiaEF Execuo FiscalEPP Empresa de Pequeno PorteICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e ServiosIOF Imposto sobre Operaes FinanceirasIPI Imposto sobre Produtos IndustrializadosIPMF Imposto Provisrio sobre Movimentao FinanceiraLEF Lei de Execuo FiscalME MicroempresaMF Ministrio da Fazenda

PAF Processo Administrativo FiscalPIS Programa de Integrao SocialREsp Recurso EspecialRICARF Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos FiscaisSTF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de JustiaTCU Tribunal de Contas da UnioTRF Tribunal Regional Federal


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SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................. 091. A TRIBUTAO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS..... 121.1 Apresentao ................................................................................................................. 121.2 Conceito de Princpio................................................................................................... 131.3 Princpios Constitucionais Tributrios....................................................................... 141.3.1 Consideraes Preliminares ......................................................................................... 141.3.2 Princpio da Legalidade ............................................................................................... 151.3.3 Princpio da Anterioridade .......................................................................................... 171.3.4 Princpio da Irretroatividade ........................................................................................ 19

1.3.5 Princpio da Igualdade ................................................................................................. 201.3.6 Princpio da Capacidade Contributiva ......................................................................... 211.3.7 Princpio da Proibio do Confisco ............................................................................. 221.4 Segurana Jurdica ....................................................................................................... 232. O PROCESSO TRIBUTRIO E A TUTELA JURISDICIONAL............................ 262.1 Consideraes Iniciais .................................................................................................. 262.2 Processo Administrativo Tributrio........................................................................... 272.3 Processo Judicial Tributrio....................................................................................... 292.3.1 Aes de Iniciativa do Contribuinte ............................................................................ 30

2.3.1.1 Ao Declaratria ..................................................................................................... 302.3.1.2 Ao de Repetio do Indbito ................................................................................. 312.3.1.3 Mandado de Segurana ............................................................................................. 322.3.1.4 Ao Anulatria ........................................................................................................ 332.3.1.5 Exceo de Pr-Executividade ................................................................................. 352.3.1.6 Embargos Execuo Fiscal .................................................................................... 363. A GARANTIA DO JUZO NOS EMBARGOS EXECUO FISCAL............... 383.1 A dvida ativa e a satisfao do crdito: As aes exacionais................................... 383.1.1 Medida Cautelar Fiscal ................................................................................................ 383.1.2 A Lei n 6.830/1980 e a Ao de Execuo Fiscal ...................................................... 39

3.2 Os Embargos Execuo Fiscal .................................................................................. 423.3 A Lei n 11.382/06 e as alteraes no CPC em relao Execuo ......................... 463.4 Entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre a garantia do juzo ............. 473.4.1 Entendimentos doutrinrios ......................................................................................... 473.4.2 Entendimentos dos Tribunais ...................................................................................... 493.4.3 Os argumentos relativos desnecessidade da garantia do juzo na EF ....................... 513.4.4 Entendimento da Subseo Judiciria de Itumbiara/GO ............................................. 53CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................. 57REFERNCIAS................................................................................................................. 60


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INTRODUO

O Direito Tributrio um ramo do Direito Pblico que possui naturezaobrigacional, pois o mesmo se trata da relao de crdito e dbito que nasce entre sujeitos da

relao jurdico-tributria. Nesta relao jurdica se destaca o credor no polo ativo, que so as

pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, melhor conhecidos como Fazendas Pblicas. No

polo passivo h o contribuinte, que representado por pessoas fsicas ou jurdicas.

Desse modo, forma-se o cenrio da invaso patrimonial, caracterizadora da

exao tributacional em que o credor fiscal prossegue em direo ao patrimnio do devedor

de maneira compulsria, a fim de que logre retirar valores, denominados tributos, carreando-os para os seus cofres. A invaso inevitvel, no havendo como dela se fugir, exceto se o

tributo apresentar-se ilegtimo, como aqueles fora dos parmetros impostos pela Lei Maior, o

que poder ensejar a tutela do Poder Judicirio no intuito de que se proceda correo da

situao antijurdica.

Alm de recorrer a jurisdio, no pode se esquecer que a Lei Maior impe limites

ao poder de tributar, ou seja, limites ao poder de invadir o patrimnio do contribuinte. Essas

limitaes advm dos princpios e das imunidades constitucionais tributrias que podem ser

discutidas por meio de aes anti-exacionais no Processo Tributrio.

O presente trabalho cujo tema o direito do contribuinte em face garantia nos

embargos execuo fiscal, visa descobrir os direitos do contribuinte com a seguinte questo:

o contribuinte, em sede de execuo fiscal, pode ser obrigado a garantir juzo em embargos

execuo fiscal sem que esse possa sofrer uma invaso patrimonial para fins de discusso

sobre seu direito em matria tributria?

Baseado no estudo de obras relacionadas ao Direito Tributrio com nfase na

Execuo Fiscal, entende-se que, por via de regra, a segurana do juzo necessria para o

recebimento dos embargos execuo fiscal. Entretanto, uma hiptese que, levando em

considerao os princpios constitucionais tributrios e a jurisprudncia atual, em alguns

casos, h a possibilidade de propor os Embargos Execuo Fiscal sem a necessidade de

garantir o juzo.

O objetivo geral deste trabalho consistir em verificar se h a possibilidade de

interpor embargos execuo fiscal sem a garantia do juzo, contrariando dispositivo legal da

legislao especial de execuo fiscal. Deste modo, fez-se necessrio analisar os princpios

tributrios constitucionais limitadores da atividade estatal diante da exigncia tributria;


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verificar como o Processo Tributrio aplicado para fazer valer o direito do contribuinte em

sede administrativa e judicial e examinar a necessidade da garantia do juzo nos Embargos

Execuo Fiscal, considerando as mudanas trazidas pela Lei n 11.382/06 e inseridas no

Cdigo de Processo Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente na execuo fiscal.

A relevncia do presente trabalho se justifica em funo de ter sido encontrado

dados bibliogrficos que evidenciam o alto numero de aes de execuo fiscal no Poder

Judicirio, bem como o carter imperativo da Execuo Fiscal perante o contribuinte e a

gravidade do processo executivo diante do executado sem a possibilidade de opor embargos

execuo fiscal diante da exigncia legal de garantia do juzo o que vem dificultado o acesso

justia, direito constitucionalmente garantido.

O presente trabalho tem como referncia os ensinamentos dos doutrinadoresAraken de Assis, Paulo de Barros Carvalho e a Constituio Federal de 1988. Araken de

Assis parte do princpio que prevalece a necessidade da garantia do juzo prevista na Lei de

Execuo Fiscal. J Paulo de Barros Carvalho destaca a importncia dos princpios

constitucionais tributrios e sua relevncia na exao tributria.

O tipo de pesquisa utilizada no trabalho foi bibliogrfica, baseada em fontes

primrias, a exemplos de leis, jurisprudncias, Constituio Federal e secundrias por

abranger o que j publicou em torno do assunto de Embargos em sede de Execuo Fiscal,sendo pesquisados em livros, peridicos cientficos, artigos, podendo verificar os diferentes

pontos de vista, elegendo uma teoria como hiptese.

Alguns procedimentos cientficos foram adotados: levantamento de

jurisprudncias, cruzamentos de dados e sntese bibliogrfica por meio de fichamentos e

resenhas; comparao e anlise crtica de alguns doutrinadores das especificidades do Direito.

Neste sentido, o mtodo utilizado o mtodo dedutivo, partindo de argumentos

considerados verdadeiros e inquestionveis, para chegar a concluses mais formais ecoerentes de acordo com as proposies estabelecidas. Em outras palavras, o trabalho parte de

princpios e leis gerais para um caso especfico, contido em uma lei especial, no caso dos

embargos execuo fiscal, analisando a doutrina e jurisprudncia.

Como modo de analisar o objeto de estudo em suas caractersticas, o trabalho

insere-se sob um enfoque interdisciplinar, ou seja, sob a perspectiva de ramos diversos,

porm, com afinidades do conhecimento, do Direito Tributrio, Direito Constitucional,

Direito Processual Civil e Legislao Especial como a Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuo

Fiscal).


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O trabalho foi estruturado em trs captulos. O primeiro captulo trata da

tributao e do poder de tributar do Estado, considerando que este no pode faz-lo sem

observar os princpios constitucionais que delimitam o seu mbito invaso patrimonial,

essenciais para o Direito Tributrio.

O segundo captulo discute a importncia do processo na defesa dos direitos do

contribuinte quando h um abuso do Estado na exao dos tributos, demandando do

contribuinte a busca por uma tutela jurisdicional tanto na Administrao Pblica quanto no

Poder Judicirio com a finalidade de impedir que os direitos referentes tributao sejam

protegidos, apresentado aes que podem ser utilizadas como garantia ao direito material.

Assim, apresenta a importncia do Processo Tributrio e da tutela jurisdicional, em ambas as

reas, quais sejam, o administrativo tributrio e as aes de iniciativa do contribuinte naesfera judicial;

O terceiro captulo aborda o objeto do presente trabalho, que so os embargos

execuo fiscal e a discusso sobre a garantia do juzo para que o contribuinte possa op-lo

junto aos rgos competentes. Para tanto trouxe a dvida ativa como ponto inicial da

execuo fiscal, visto que a Fazenda Pblica busca a satisfao de seu crdito via medida

cautelar fiscal e execuo fiscal. Por outro lado, o contribuinte pode se utilizar de ao anti-

exacional a exemplos dos embargos execuo fiscal com o fundamento constitucional dodireito de peticionar aos poderes quando houver qualquer ato estatal que venha lesar, neste

caso, o patrimnio. Sobre esta matria so apresentador os entendimentos doutrinrios e

jurisprudenciais alm do posicionamento da Subseo Judiciria de Itumbiara/GO.


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1. A TRIBUTAO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS

1.1Apresentao

O Sistema Tributrio Nacional tem a funo de instituir, aplicar e fiscalizar os

tributos, com a finalidade de arrecadar receitas suficientes ao Estado, para que este possa

cumprir com suas atividades inerentes que devem refletir no desenvolvimento social e

econmico do pas.

Esta atividade no tpica do Direito, visto que a tributao recolhe uma parcelada propriedade do contribuinte, seja sobre sua renda, suas atividades profissionais ou sobre

seus bens. O artigo 2 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) apresenta a composio do

Sistema Tributrio Nacional.

Art. 2 O sistema tributrio nacional regido pelo disposto na EmendaConstitucional n. 18, de 1 de dezembro de 1965, em leis complementares, emresolues do Senado Federal e, nos limites das respectivas competncias, em leisfederais, nas Constituies e em leis estaduais, e em leis municipais. (BRASIL,

2014)

A Constituio Federal de 1988 traz normas de estrutura do Sistema Tributrio

Nacional e a competncia dos entes da Federao; o Cdigo Tributrio Nacional apresenta

normas gerais, em atendimento ao artigo 146 da CF/1988. Na elaborao dessas normas, via

de regra, utilizada a lei ordinria, editadas por cada um dos entes da Federao no exerccio

de suas competncias para a instituio e regulao de cada um dos tributos. E, por ltimo, as

normas infralegais auxiliam regulamentao das normas no ordenamento jurdico na proteo

dos interesses da Fazenda e do contribuinte.

No exerccio da tributao o Estado pode exigir o encargo legal devido pelo

contribuinte para a composio da receita pblica de forma a permitir ao Estado a organizao

da sociedade e cumprindo os deveres em relao a outras pessoas e a outros Estados. Tudo

isso sob o controle da lei, seja pela Constituio Federal; pelo Cdigo Tributrio Nacional;

pelo Cdigo de Processo Civil (CPC) ou por lei especial que trata da matria processual

especfica para que o Estado possa fazer a exao do tributo, a exemplo da Lei n 6.830/80.

claro que na exao h que se observar os princpios que orientam no s o Direito materialquanto o processual.


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A Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, conhecida tambm como Lei de

Execuo Fiscal, foi importante por sua inteno em proporcionar um processo mais gil e

eficiente, bem como ao visar a realizao da receita pblica, quanto por representar mesmo

um instrumento legal percursor das medidas saneadoras e desburocratizantes do processo. A

sua aplicabilidade prev instrumentos importantes, com respeito aos princpios, a exemplo de

aes exacionais, de defesa do contribuinte, visando agilidade ao imprimir celeridade

processual e fazer valer os privilgios da Fazenda Pblica em relao cobrana de seus

crditos.

No s a atividade de criao deve respeitar os princpios, mas tambm, a

atividade jurisdicional, pois so eles que limitam este poder estatal. Na promoo dos meios

legais importa ressaltar que os princpios norteiam o processo, de forma a garantir o equilbrioe a participao equnime das partes.

1.2 Conceito de Princpio

O termo princpio comporta, em si, uma finalidade de acepes que podem

variar segundo os valores da sociedade num dado intervalo da sua histria. Na Filosofia, o

princpio ficou consignado como a palavra que significa, com intensidade, expresso deincio, o ponto de origem, o ponto de partida, a hiptese-limite escolhida como

proposta de trabalho. Assim, os princpios so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas

que condicionam todas as estruturas subsequentes. Neste sentido so os alicerces da cincia.

No mbito jurdico, o princpio representa um conjunto de valores que inspiram as

normas escritas que organizam a vida de uma sociedade, que se submete aos poderes de uma

autoridade, o Estado. Sobre este tema o autor Paulo de Barros Carvalho (2009, p. 261) se

manifesta:

Em direito, utiliza-se o termo princpio para denotar as regras de que falamos, mastambm se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critriosobjetivos, alm de ser usada, igualmente, para significar o prprio valor,independentemente da estrutura a que est agregado e, do mesmo modo, o limiteobjetivo sem a considerao da norma.

A lei estabelece uma obrigao legal, de forma coercitiva, que, portanto, atua

como princpio de condicionamento da ao que limita a liberdade dos indivduos. Desta

forma, o princpio nada mais do que uma linguagem que traduz para o mundo jurdico-

prescritivo, no o real, mas um ponto de vista sobre o real, caracterizando segundo os padres

de valores daquele que interpreta. No mesmo sentido:


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Os escopos sociais e polticos do processo e do direito em geral, alm do seucompromisso com a moral e a tica, atribui-se extraordinria relevncia a certosprincpios que no prendem tcnica ou dogmtica jurdicas-, conotaes ticas,sociais e polticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhes

de sustentculo legitimador. (GRINOVER, 2011, p.56)

Levando-se em considerao estes aspectos, se torna evidente que os princpios

sobressaem como norteadores que orientam a compreenso de setores normativos,

imprimindo-lhes carter de unidade relativa e servindo de fator de aglomerao num dado

conjunto de normas. Os princpios estimulam uma reao centrpeta, atraindo em torno de si

mandamentos jurdicos que caem sob seu raio de influncia e provam a fora de sua presena.

Em regra de Direito Tributrio, os princpios so mais especficos, pois atendem a

uma defesa de patrimnio, seja pelo contribuinte, seja pela Administrao Tributria.

1.3Princpios Constitucionais Tributrios

1.3.1 Consideraes Preliminares

Os princpios constitucionais revelam regras de garantia dos direitos individuais e

coletivos, expressos, inclusive, no prprio prembulo da Constituio Federal de 1988. denotrio saber que os princpios constitucionais so aqueles valores fundamentais da ordem

jurdica e tais dispositivos configuram-se garantias constitucionais dos contribuintes. Destarte

o Sistema Tributrio Nacional subordina-se aos princpios constitucionais da tributao,

conforme reza o artigo 150 da Constituio Federal vigente, sem detrimento de outros, e, em

contrapartida, constituem limitaes ao poder de tributar, cuja essncia a vedao

constitucional s entidades tributantes em invadir o patrimnio indiscriminadamente.

Na esfera tributria, os princpios previstos na Constituio Federal de 1988 sode suma importncia na aplicao do Direito Tributrio. Sobre esta relevncia, Paulo de

Barros Carvalho (2009, p. 263) assevera que:

No territrio dos tributos, por tocarem direitos relevantssimos para o ser humano,como o da liberdade e o da propriedade, o legislador constitucional redobrou oscuidados de elaborao normativa, estatuindo princpios fundamentais de proteoaos direitos do cidado.

Desta ideia observa-se a interao que deve haver entre a Constituio Federal

atual com o Direito Tributrio, de forma a observar os direitos do contribuinte, pois esto

como fundamentos e, qualquer deciso acerca da exao fiscal precisa observar os mesmos.


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Isto importante visto que os perodos histricos de ambos documentos jurdicos supracitados

se deram em organizaes polticas diferentes e a proteo jurdica ao sujeito ativo tem

prevalncia no Cdigo Tributrio.

Por outro lado, Daniel Corra (2009, p. 1) apresenta pontos para reflexo sobre a

relao prxima entre o Direito Tributrio e o Direito Constitucional Brasileiro:

Como dito, o Direito Tributrio brasileiro , de todo, permeado por princpios eregras fundamentais e estud-lo , em grande parte, acabar estudando o prprioDireito Constitucional. Destarte, qualquer relao jurdico-tributria entrecontribuinte e Estado, portanto, passar obrigatoriamente pelo crivo da Constituioda Repblica Federativa do Brasil, pois exatamente nela que se encontra arepartio de competncias tributrias entre a Unio, os Estados Federados, osMunicpios e o Distrito Federal.

Em virtude dos fatos mencionados, os princpios constitucionais tributrios

funcionam como limitaes ao poder de tributar. Como notrio saber, o Direito um

sistema de limites. Toda norma jurdica estabelece alguma forma de limitao da liberdade

humana. Limita sempre, de alguma forma, a conduta de algum. E, neste caso, a limitao o

se refere ao prprio Estado na sua atividade legiferante, fiscalizatria e arrecadatria, sobre

esta limitao que os princpios sero apresentados.

1.3.2 Princpio da Legalidade

A legalidade geral prevista no artigo 5, II, da CF/88 estabelece que ningum

ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O princpio da

legalidade na rea tributria significa que ningum obrigado a recolher tributo sem que,

anteriormente, haja lei que traga sua definio. Neste sentido:

O Princpio da Legalidade Tributria no pode ser assimilado de modo dissociado

do Princpio da Legalidade Genrica, previsto no art. 5, II, da CF. Alis, alegalidade tributria corolrio da legalidade prevista no art. 5, representando umtratamento especfico de balizamento legal ao fenmeno tributacional. (SABBAG,2010, p. 24)

A legalidade consagrada no artigo 5, II, da Constituio Federal de 1988 impe-

se nas relaes processuais como nos atos do Poder Pblico de maneira geral. A legalidade

impe que toda a atividade processual tributria deve desenvolver nos termos em que prevista

previamente em lei. Na mesma esteira:

O princpio da legalidade limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, paraoferecer segurana jurdica aos cidados, na certeza de que no sero compelidos apraticar aes diversas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para


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assegurar observncia ao primado constitucional da tripartio dos poderes.(CARVALHO, 2009, p. 293-294)

Sendo assim, a obrigao do cidado transferir parte de seu capital para os cofres

do Poder Pblico no pode prescindir a edio da lei competente. Neste mesmo sentido, o

princpio da legalidade tambm probe que rgos detentores de competncia tributria de

aumentar ou cobrar tributo sem lei que o estabelea, o faa.

Em razo deste princpio, entende-se que o termo lei deve ser interpretado

restritivamente, pois o tributo s pode ser criado via de regra, por uma lei ordinria. Lei

ordinria serve para complementar as normas constitucionais que no forem regulamentadas

por lei complementar, decretos legislativos e resolues. A lei ordinria o ato legislativo

tpico, o ato normativo primrio que edita normas gerais e abstratas. Caracteriza-se pela

generalidade de seu contedo, podendo tratar de quase toda matria.

Entretanto, h raras situaes em que o tributo poder ser criado por lei

complementar, onde dever estar previsto no texto constitucional vigente, como os

emprstimos compulsrios e outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da

seguridade social.

Diante deste princpio h vedao do regulamento, ou qualquer outra norma que

no seja lei criar nenhum dos elementos essenciais da obrigao tributria principal. Nestesentido,

O regulamento realmente nada mais do que uma interpretao dada pelo Chefe doExecutivo s normas contidas na lei. No mais do que isto. Assim, vincula apenasquem esteja subordinado hierarquicamente a ele. Pode apenas adotar, diante deconceitos vagos, uma das interpretaes razoveis da norma em que tais conceitosestejam encartados. E assim deve ser, para que fique assegurado um tratamento igualpara todos contribuintes, evitando-se que as diversas autoridades da AdministraoTributria adotem cada qual a interpretao que lhe parea melhor. No pode,todavia, o regulamento, ou qualquer outra norma que no seja lei, criar nenhum dos

elementos essenciais da obrigao tributria principal. (CARRAZZA, apudFEDERIGHI, 2004, p. 31)

Desta forma o regulamento no poder criar nenhum elemento essencial da

obrigao tributria principal. No tocante s medidas provisrias e a criao de tributos, ainda

importante ressaltar que:

Assim, quanto s medidas provisrias previstas no art. 62 da CF, entendemos queno servem como regra para instituir ou aumentar tributos, cabendo a elas todas asrestries levantadas em relao ao Decreto-lei do sistema anterior, o que possvelsomente em casos excepcionais. (ICHIHARA, 2005, p. 60)


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Com efeito, entende-se que regulamento ou a medida provisria no poder ser

aplicada como instrumento de instituio ou aumento de tributos. Somente a lei ordinria

poder criar ou aumentar tributos.

1.3.3 Princpio da Anterioridade

O princpio da anterioridade conhecido como o princpio da no-surpresa do

contribuinte; permite o conhecimento antecipado da instituio ou aumento de tributos.

Historicamente, os movimentos do sculo XVII tambm reconhecia o princpio da

periodicidade das receitas pblicas. O primeiro exemplo foi dado pela Carta Magna francesa

de 1791, exigindo que as contribuies pblicas fossem deliberadas e fixadas pelo PoderLegislativo.

Com base nesse princpio, nenhum tributo poder ser exigido em cada exerccio

financeiro, sem a realizao de uma prvia autorizao oramentria, deste modo, sem que

sua cobrana j esteja prevista no respectivo perodo oramentrio. No pensamento de Paulo

de Barros Carvalho:

A diretriz da anterioridade, com toda a fora de sua presena na sistemtica

impositiva brasileira, um limite objetivo. Sua comprovao em linguagemcompetente (a linguagem das provas admitidas em direito) de uma simplicidadefranciscana: basta exibir o documento oficial relativo ao veculo que introduziunormas jurdicas no sistema do direito positivo, com a comprovao do momentoem que se tornou de conhecimento pblico, e poderemos saber, imediatamente, sehouve ou no respeito ao princpio da anterioridade. (2009, p. 299-300)

Diante desta anlise em tela, resta claro que necessrio que a lei tributria que

constituiu ou aumentou a lei tenha sido publicada no exerccio anterior ao da sua cobrana.

O princpio da anterioridade reafirma o princpio da Segurana Jurdica,

assegurando que o contribuinte no seja tomado de surpresa pela Fazenda Pblica. Esse

princpio foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como garantia fundamental,

uma clusula ptrea, com statusjurdico reconhecido, quando este julgou inconstitucional o

IPMF (Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras, depois convertido para a

Contribuio Provisria sobre a Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e

Direitos de Natureza Financeira (CPMF). Este entendimento do Supremo Tribunal Federal foi

aplicado de forma imediata nos tribunais nacionais e j considerado um tema pacfico.

Agravo regimental no recurso extraordinrio. IPMF. Entidade de previdnciaprivada fechada. Contribuio dos associados. Ausncia de imunidade.


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Fundamentos no atacados. Incidncia das Smulas 283 e 284. 1. No acrdorecorrido, aplicou-se a pacfica jurisprudncia da Corte, no sentido propugnado naADI n 939, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 18/3/94, no tocante aoIPMF, afastando-se a incidncia sobre as movimentaes financeiras referentes aoperodo de 1993, em observncia ao princpio da anterioridade. 2. No foram

atacados os fundamentos da deciso em que se concluiu, com base na pacficajurisprudncia da Corte, pela inexistncia de imunidade s entidades de previdnciaprivada fechada, que concedem benefcios aos filiados mediante contribuiespactuadas. Incide, no caso, a inteligncia da Smula 283 e a Smula 284 da Corte.Precedentes. 3. Agravo regimental no provido. (BRASIL, 2013)

A anterioridade no se aplica apenas como um princpio, mas como preceitos

normativos claros e inequvocos limitadores da vlida incidncia das normas que instauram

ou majoram tributos. Existem duas normas sobre a anterioridade, a anterioridade de exerccio

e a anterioridade nonagesimal que se aplicam a todas espcies tributrias. A anterioridade do

exerccio assegura que o contribuinte s estar sujeito, no que diz respeito instituio e

majorao de tributos, s leis publicadas at 31 de dezembro do ano anterior. A anterioridade

nonagesimal garante ao contribuinte o intervalo de 90 dias entre a publicao da lei

instituidora ou majoradora do tributo e sua incidncia apta a gerar obrigaes tributrias.

Ainda importante considerar que h excees para o princpio da anterioridade,

como prev o prprio texto constitucional vigente em seu artigo 150, 1:

A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts.148, I, 153, I,II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstosnos arts. 148, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostosprevistos nos arts. 155, III, e 156, I. (BRASIL, 2014)

Por este artigo, no esto sujeitos ao princpio da anterioridade o imposto sobre a

importao, o imposto sobre a exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou

nacionalizados; o imposto sobre a importao de produtos estrangeiros; o imposto sobre

operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores imobilirios (IOF); o

imposto sobre produtos industrializados (IPI); e os impostos extraordinrios, que so

institudos na iminncia ou no caso de guerra externa. Os tributos referidos so impostos

extrafiscais, ou seja, utilizados para fins de controle de economia. Neste sentido, tem a

finalidade de incentivar ou desestimular a economia nacional, o que acontece por meio de

aumento ou diminuio de alquotas, bem como para proteger a soberania nacional, casos em

que a exao do tributo precisa ser imediata.

Desta forma, entende-se que o princpio da anterioridade decorre da segurana

jurdica, e um princpio especfico do Direito Tributrio, e no deve ser confundido com o

princpio da irretroatividade da lei, pois segundo Hugo de Brito Machado O princpio da

anterioridade da lei tributria no se confunde com o princpio da irretroatividade da lei, que


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princpio geral de Direito e vigora, portanto, tambm no Direito Tributrio, em cujo mbito

mereceu expressa acolhida. (2004, p. 49).

1.3.4 Princpio da Irretroatividade

O princpio da irretroatividade um princpio geral aplicvel em todas as esferas

do Direito, que tambm de suma importncia para a Segurana Jurdica. Significa que a lei

deve ser anterior ao fato que qualifica juridicamente.

J em Direito Tributrio, este princpio estabelece que a lei deve ser anterior ao

fato gerador do tributo por ela criado ou majorado. Este princpio tem previso no artigo 150,

III, a, da CF/88:

Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aosEstados, ao Distrito Federal e aos Municpios:(...)III - cobrar tributos:a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigncia da lei que oshouver institudo ou aumentado. (BRASIL, 2014)

O fato gerador do tributo a ocorrncia, em si, que cria a exigncia do respectivo

nus para o contribuinte. A lei descreve situaes que, ao ocorrerem na vida real, fazem comque se fixe o momento do nascimento da obrigao tributria. Em outras palavras, fato

gerador o conjunto de fatos ou o estado de fato a que o legislador vincula o nascimento da

obrigao jurdica de pagar um tributo determinado.

Em face deste dispositivo preconiza-se o no-retorno da vigncia, mas o

lanamento da lei s situaes consecutivas. Dever ser aplicado a lei do momento do fato

gerador e no aquela nascida posteriormente, sob pena de se ratificar uma retroao. Neste

sentido, lei retroativa aquela que rege fato ocorrido antes de sua vigncia, proibio que aLei Maior estabelece como princpio geral, abrindo excees para hipteses de preceitos

interpretativos ou, no caso de infraes e de sanes para beneficiar o acusado. Esta exceo

tem previso no artigo 106. I do Cdigo Tributrio Nacional: A lei aplica-se a ato ou fato

pretrito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a

aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados. (BRASIL, 2014)

Diante deste texto legal, resta claro que em determinadas hipteses, a

retroatividade benfica e, desse modo, admissvel pelo ordenamento jurdico brasileiro.


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1.3.5 Princpio da Igualdade

Tambm conhecido como o princpio da isonomia, tem previso no artigo 150, II

da CF/88, ao prescrever a vedao de tratamento desigual entre contribuintes que se

encontrem em situao equivalente, proibindo qualquer forma de distino em razo de

ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao

jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos. No mesmo sentido se manifesta Celso Antnio

Bandeira de Mello:

A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento reguladorda vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. Este ocontedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizadopelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemasnormativos vigentes (...) O principio da igualdade veda tratamento desuniforme spessoas. Entretanto, conforme se observou, o prprio da lei, sua funo basilar,reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normaslegais nada mais fazem que discriminar situaes, forma de que as pessoascompreendidas em umas ou em outras vm a ser colhidas por regimes diferentes.(2006, p. 10-11)

Dessa forma, observa-se que o princpio da igualdade no se delimita a equiparar

os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em

divergncia com a isonomia.

O intuito garantir a tributao justa (sobrevalor). Isto no significa, contudo, quetodos os contribuintes devam receber tratamento tributrio igual, mas, sim, que aspessoas, fsicas ou jurdicas, encontrando-se em situaes econmicas idnticas,ficaro submetidas ao mesmo regime jurdico, com as particularidades que lhe foremprprias. (CARVALHO, 2009, p. 277)

Assim sendo, o individuo que possui salrio de oitocentos reais mensais est

isento do imposto de renda, enquanto aquela cujos rendimentos so de cinco mil reais mensais

se sujeita a uma alquota de 27,5% do mesmo imposto. Assim, mesmo que os rendimentos

sejam idnticos, o tratamento deve ser diferenciado se, por exemplo, h uma diferena

relevante quanto a nmero de filhos, despesas com sade, educao, previdncia, entre outras.

Tambm importante apresentar a busca da igualdade diante do desequilbrio econmico na

esfera tributria:

O princpio da igualdade a projeo, na rea tributria, do princpio geral daisonomia jurdica, ou princpio pelo qual todos so iguais perante a lei. Apresenta-seaqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos seencontrem em condies iguais. Como manifestao desse princpio temos, em

nossa Constituio, a regra da uniformidade dos tributos federais em todo oterritrio nacional. (MACHADO, 2004, p. 51)


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O princpio da isonomia, em matria tributria, estabelece que a lei, em princpio,

no deve dar tratamento desigual a contribuintes que se encontre em situao equivalente.

Desta forma, pode haver tratamento diferenciado nas Microempresas (ME), nas Empresas de

Pequeno Porte (EPP) e nas Cooperativas porque esto em situaes diferentes das outras

empresas.

A partir deste pressuposto, quanto maior a disponibilidade econmica, maior ser

a parcela desta com utilizaes distantes das essenciais e prximas do consumo abundante e

da poupana. Ou seja, quem aufere pouco isento do imposto de renda porque o Estado

reconhece que praticamente todos os seus rendimentos esto comprometidos com suas

necessidades bsicas, enquanto quem tem rendimentos superiores contribui na medida deste,

pois tem capacidade contributiva para faz-lo. Nessa esteira, o pensamento de Hugo de Britode Machado:

No fere o princpio da igualdade, antes o realiza com absoluta adequao, oimposto progressivo. Realmente, aquele que tem maior capacidade contributiva devepagar imposto maior, pois s assim estar sendo igualmente tributado. A igualdadeconsiste, no caso, na proporcionalidade da incidncia capacidade contributiva, emfuno da utilidade marginal da riqueza. (2004, p. 51)

Em vista disso, os tributos devero ser o mesmo para os contribuintes que se

encontram em situao equivalente, sendo que, para verificar essa equivalncia utiliza-se acapacidade contributiva.

1.3.6 Princpio da Capacidade Contributiva

O princpio da capacidade contributiva faz parte da isonomia. Este princpio j era

previsto desde a Constituio Federal de 1946, porm foi retirado da Constituio Federal de

1967 e retornou na Constituio Federal de 1988, da seguinte forma em seu artigo 145, 1:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituiros seguintes tributos:(...) 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduadossegundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administraotributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentose as atividades econmicas do contribuinte. (BRASIL, 2014)

Este princpio estabelece que os impostos devero ser graduados segundo a

medida da possibilidade econmica dos contribuintes de pagar tributos. Neste sentido:


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Entendemos que a redao como colocada na nova Carta Magna obriga o legislador,sempre que possvel, a graduar na instituio do imposto, levando em considerao acapacidade contributiva do contribuinte. Em outras palavras, esse sempre quepossvel deve ser entendido como sendo possvel, o legislador tem o dever legal degraduar o peso de tributao, segundo a capacidade contributiva do contribuinte

eleito. (ICHIHARA, 2005, p. 64)

um componente fundamental na implementao do princpio da igualdade ou da

isonomia, e aparece como mecanismo de realizao da justia fiscal, que termina cumprindo a

realizao da Justia Social. Deve-se notar que este princpio aplicado apenas aos impostos

e no s taxas, emprstimos compulsrios e contribuies de melhoria.

O grande problema do princpio da capacidade contributiva acerca de sua

mensurabilidade de carga tributria e sua aplicabilidade. Sobre o assunto, Carvalho reflete:

Diante desse quadro, alis corriqueiro nos sistemas tributrios modernos, hnecessidade premente de ater-se o legislador procura de fatos que demonstremsignos de riqueza, pois somente assim poder distribuir a carga tributria de modouniforme e com satisfatria atinncia ao princpio da igualdade. Ter presente que, deuma ocorrncia insusceptvel de avaliao patrimonial, jamais conseguir extraircifras monetrias que traduzam, de alguma forma, um valor em dinheiro. (2009, p.325)

Como no Brasil a elaborao legislativa tributria deve ser condicionada ao

princpio da igualdade, h a necessidade do legislador estabelecer um padro de riqueza,

verificando qualquer signo de riqueza para a aplicao de uma carga tributria equitativa.

1.3.7 Princpio da Proibio do Confisco

Confisco uma palavra do latim, confiscare,que significa juntar se ao tesouro;

apreender em proveiro do fisco; arrestar (FERREIRA). um conceito pouco claro que se

basesia no texto constitucional vigente, no artigo 150, IV: Sem prejuzo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aosMunicpios: (...) IV utilizar tributo com efeito de confisco. (BRASIL, 2014)

Significa que Fazenda Pblica no deve avanar no patrimnio do contribuinte de

maneira de expropriar a propriedade, pois isso seria inconstitucional diante dos direitos

conferidos ao sujeito passivo da relao jurdica tributria, salvo se o sujeito passivo tiver

descumprido a longo prazo o seu dever jurdico de adimplir com a obrigao tributria

pagando devido credito ao ente tributante. Neste sentido Ricardo Alexandre esclarece:

Em termos menos congestionados, tributo confiscatrio seria um tributo que servissecomo punio; j tributo com efeito confiscatrio seria o tributo com incidnciaexagerada de forma que, absorvendo parcela considervel do patrimnio ou da renda


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produzida pelo particular, gerasse neste e na sociedade em geral uma sensao deverdadeira punio. (2012, p. 118)

Pelo princpio da proibio do confisco se entende que a tributao jamais pode

ter conotao confiscatria, inclusive sob pena de descaracterizar a natureza tributria eingressar no campo da punio ou da penalidade. Desta forma, o presente princpio encontra

aplicao em todas as contribuies quem apresentam natureza jurdico-tributria. Na Medida

Cautelar na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI-MC) 2.010-2/DF de 30-09-99, o

relator, Ministro Celso de Mello se posicionou acerca da tributao confiscatria:

A proibio constitucional do confisco em matria tributria nada mais representaseno a interdio, pela Carta da Repblica, de qualquer pretenso governamentalque possa conduzir, no campo da fiscalidade, injusta apropriao estatal, no todo

ou em parte, do patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributria, o exerccio do direito uma existnciadigna, ou a prtica de atividade profissional licita ou, ainda a regular satisfao desuas necessidades vitais (educao, sade e habitao, por exemplo). (MELLO,apudCASSONE, 2004, p. 240-241)

Em face do exposto, ao tributar o contribuinte, a exao fiscal deve se limitar a

participar de um percentual ou de uma parte da riqueza produzida pelo contribuinte e no

confiscar toda a renda ou patrimnio, pois isso descaracteriza a essncia do tributo.

Deve ser lembrado que a vedao do confisco inerente ao tributo e no

penalidade pecuniria como a multa. O regime jurdico do tributo no se aplica multa, por

serem dois institutos distintos. A multa distingue-se do tributo porque em sua hiptese de

incidncia a ilicitude essencial, enquanto a hiptese de incidncia do tributo sempre algo

lcito. Em outras palavras, a multa necessariamente uma sano de ato ilcito, e o tributo,

pelo contrrio, no constitui sano de ato ilcito.

1.4Segurana Jurdica

Existem princpios e sobreprincpios, ou seja, normas jurdicas que portam valores

importantes e outras que aparecem pela ligao das primeiras. Nesse raciocnio, faz-se

interessante saber que o sobreprincpio da segurana jurdica se realiza pela execuo de

outros princpios, como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da

universalidade da jurisdio. De outra forma:

Todo principio atua para implantar valores. H, contudo, conjuntos de princpios queoperam para realizar, alm dos respectivos contedos axiolgicos, primados demaior hierarquia, aos quais chamaremos de sobreprincpios. Entre essesexemplifica o postulado da segurana jurdica, em que se verifica a coalescncia


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de diretrizes como a da legalidade, da igualdade, da irretroatividade, dauniversalidade da jurisdio, da anterioridade, etc., dele diremos que abriga osobreprincipio da segurana jurdica em matria tributria. (CARVALHO, 2011, p.147)

Na segurana jurdica, o principio da legalidade assegura aos cidados a certeza

de que no sero compelidos a realizar aes diversas daquelas previstas por representantes

legislativos, e para assegurar observncia primazia constitucional da tripartio dos poderes.

Nesta esteira:

Convencionou-se que tal valor , basicamente, a igualdade, a legalidade e alegalidade estrita, a universalidade da jurisdio, a vedao do emprego do tributocom efeitos confiscatrios, a irretroatividade e a anterioridade, ao lado do princpioque consagra o direito ampla defesa e ao devido processo legal, todos, em verdade,

limites objetivos realizadores do valor da segurana jurdica. (CARVALHO, 2009,p. 267)

Com base no preceito da anterioridade, este princpio do direito tributrio, se o

tributo foi introduzido por ato infralegal, como um regulamento ou medida provisria, fica

seguro em dizer que o princpio foi violado. Diante da alta relevncia do sobreprincpio da

Segurana Jurdica, a importncia dos princpios imperativa quando h a transgresso de

uma garantia ou direito. Segundo Paulo Barros de Carvalho:

E justamente pelo seu modo de ser valor que de nada adiantam direitos e garantiasindividuais, placidamente inscritos na Lei Magna, se os rgos a quem competeefetiv-los no o fizerem das maneiras que o bom uso jurdico requer, isto , fazendoprevalecer em seus comandos jurdicos os contedos axiolgicos proclamados nocorpo do direito positivo. (2011, p. 148)

Levando-se em considerao os diversos princpios jurdicos, correto afirmar

que nem todos possuem a mesma capacidade para a aplicao. Alguns se aplicam a todos os

campos do direito; outros, apenas a determinadas reas, so utilizados apenas para uma

espcie tributria prpria.Portanto, pode-se concluir que nem todos os princpios jurdicos se acham num

mesmo nvel. Alguns esto garantidos na Constituio, recebendo o nome de princpios

constitucionais. Mesmo dentre esses princpios constitucionais pode-se encontrar princpios

de maior valor ou dimenso do que outros.

Desde o prembulo da Constituio Federal de 1988, o Estado Democrtico de

Direito institudo com valor supremo, dentre outros, a segurana. A segurana

caracterstica daquilo que est livre de perigo, livre de risco, protegido, acautelado, garantido,


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do que se pode ter certeza ou, ainda, daquilo em que se pode ter confiana, convico. Neste

sentido:

O contedo de certeza do direito diz respeito ao conhecimento do direito vigente eaplicvel aos casos, de modo que as pessoas possam orientar suas condutasconforme os efeitos jurdicos estabelecidos, buscando determinado resultado

jurdico ou evitando conseqncia indesejada. A compreenso das garantias dosartigos 150, I (legalidade estrita), 150, III, a (irretroatividade), b (anterioridade deexerccio) e c (anterioridade nonagesimal mnima), e 195, 6 (anterioridadenonagesimal das contribuies de seguridade social), da Constituio comorealizadoras da certeza do direito no que diz respeito instituio e majorao detributos permite que se perceba mais adequadamente o alcance de cada uma e oacrscimo de proteo que representam relativamente s garantias gerais dalegalidade relativa (art. 5, II, da CF), do direito adquirido, do ato jurdico perfeito eda coisa julgada (art. 5, XXXVIII, da CF). (PAULSEN, 2012, p. 47)

Desta forma os princpios agem como mandamentos de aprimoramento, pois

determinam a realizao das condutas reguladas segundo suas melhores possibilidades fticas

e jurdicas, dirigido materializao das garantias e princpios constitucionais para proteo

de direitos fundamentais ao perodo do exerccio das competncias materiais tributrias, tanto

de instituio quanto de arrecadao de tributos.

Feita esta anlise sobre os princpios que garantem direitos, torna imperioso

verifica-los no processo, pois sem o instrumento adequado no h como buscar a tutela

jurisdicional e, no captulo seguinte sero apresentados os aspectos principais do Processo

Tributrio, com enfoque em especial para as aes de iniciativa do contribuinte visando um

melhor entendimento acerca das aes anti-exacionais.


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2. O PROCESSO TRIBUTRIO E A TUTELA JURISDICIONAL

2.1Consideraes Iniciais

Cabe ao Estado instituir uma organizao com o propsito de solucionar os

inmeros conflitos na sociedade. Ao Poder que atribudo a uma determinada autoridade,

para que esta faa cumprir determinadas classe de leis e punir quem as infringir, deu-se o

nome de Jurisdio. Com a criao do Estado, a este foi atribudo quase que exclusivamente o

uso legtimo da fora e, por conseguinte, do exerccio da funo jurisdicional, entendida como

a incumbncia de resolver de forma definitiva os conflitos de interesses, nos termos do

Devido Processo Legal, dizendo o direito aplicvel ao caso concreto. Nesse sentido, odoutrinador Hugo de Brito Machado Segundo se posiciona:

Em todos esses casos, o simples disciplinamento de condutas atravs de normasjurdicas no se mostra suficiente para pr fim aos conflitos de interesses: Impe-sea adoo de um mecanismo prprio para garantir a efetividade, no caso concreto, dodireito previsto mas no observado. Esse mecanismo, composto de uma srie de atosque culminam, se necessrio for, na aplicao forada do direito violado, denominado processo. (2009, p. 5)

Assim, para que atinja essa efetividade, exige-se no apenas um sistema de atos

que leve a uma deciso mais justa possvel ao conflito, mas tambm um conjunto de meios

tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano ftico, o bem jurdico

atribudo pelo direito.

O processo tributrio regido, em grande parte pelas normas gerais aplicveis ao

processo civil, que convivem paralelamente com normas especficas, a exemplo da lei de

execuo fiscal.

Falar de processo tributrio falar, por isso, da linguagem constitutiva do conflitotributrio. Mas no s: falar de processo tributrio, pois nele (ou melhor, em suasespecificas relaes jurdicas) que o conflito tributrio se pe por issotributrio o conflito (...) Mais: se o processo tributrio (re)constitui o prpriodireito tributrio, uma sua partcula: no processo, simplesmente, o prpriodireito tributrio, especificamente vertido em contingencial linguagem de patologia(CONRADO, 2007, p. 15-16)

Assim, o processo tributrio refere-se ao conflito tributrio e de sua constituio

em linguagem, que falar do meio de elaborao das normas direito tributrio. Antes de

aprofundar no estudo das vrias aes de iniciativa do contribuinte, faz-se mister compreender

o processo tributrio no mbito administrativo e judicial.


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Dessa forma, importa ressaltar que qualquer busca pela Jurisdio, seja na rea

administrativa ou judicial, preciso que se tenha uma regra matriz de incidncia tributria, na

qual implica um antecedente da norma, referente a norma geral e abstrata e seu consequente

que se refere a norma individual e concreta a qual ensejar a discusso de sujeito passivo e

Fazenda Pblica caso haja discordncia do lanamento do tributo. Neste caso procura-se a

soluo desta lide tributria que pode ser resolvida pela autoridade administrativa ou pela

autoridade judicial.

2.2Processo Administrativo Tributrio

O processo administrativo tributrio o conjunto de atos administrativosnecessrios que se destinam determinao, exigncia ou dispensa do crdito tributrio, tal

como a aplicao ou at mesmo aplicao de uma norma ao sujeito passivo tributrio, ainda

que esta norma seja inconstitucional, pois no cabe administrao tributria declar-la como

tal, e sim, ao Supremo Tribunal Federal que, diante de sua inconstitucionalidade deve retir-la

do ordenamento jurdico.

O processo administrativo tributrio realizado em cinco fases. Inicia-se com a

instaurao, atravs de ato formal da autoridade competente (procurador do fisco). Iniciado oprocesso, a fase seguinte a instruo na qual o agente pblico realiza a coleta de meios de

prova oferecidos tanto pelo sujeito passivo tributrio como pela Fazenda Pblica, destinada

apurao dos fatos. Cabe ao sujeito passivo a defesa realizada pela impugnao perante a

exigncia fiscal.

Feito todos esses procedimentos a administrao tributria deve proceder ao

relatrio que o resumo das ocorrncias no processo administrativo tributrio e, por ltimo, o

julgamento, que a deciso administrativa propriamente dita. No Estado Democrtico deDireito a Administrao Pblica deve respeitar o Devido Processo Legal, conforme princpios

constitucionais da legalidade e da moralidade, dando ao sujeito passivo a oportunidade de

participar do processo e promover a sua defesa.

Aps o lanamento, o contribuinte ser notificado para apresentar uma defesa

administrativa. As defesas administrativas so reguladas pela lei de cada ente administrativo;

no mbito federal a legislao que regulamenta a matria o decreto n 70.235/1972, tambm

conhecido como Processo Administrativo Fiscal (PAF).

O PAF prev a possibilidade do contribuinte apresentar impugnao no prazo de

30 dias, contados da notificao do lanamento. Caso a impugnao seja considerada


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improcedente, tambm possvel apresentar recurso voluntrio para a segunda instncia

administrativa. Caso o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) julgar o recurso

e este for improcedente, em casos excepcionais, caber recurso especial em caso de

divergncias da deciso.

importante ressaltar que a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio n

388.359 e da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.976, o Plenrio do STF passou a

entender que inconstitucional tanto a exigncia de depsito prvio quanto o arrolamento de

bens e direitos como condio de admissibilidade de recurso administrativo.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais foi instalado 19 de fevereiro de

2009, atravs da Portaria MF n 41, de 17 de fevereiro de 2009, e o seu Regimento Interno

RICARF consta da Portaria MF n 256, de 22 de junho de 2009, com alteraes posteriores.De maneira abrangente, a finalidade do CARF julgar, com relao a questes

sobre a aplicao da legislao referente a tributos administrados pela Receita Federal do

Brasil, como os autos de infrao, processos de restituio, compensao e demais atos

pertinentes.

Ultimamente os acrdos articulados pelo Conselho Administrativo de Recursos

Fiscais vm sendo questionadas por meio de aes populares. Porm, as sentenas proferidas

na Justia Federal foram a favor do CARF, conforme a sentena enunciada pelo juiz federalGabriel Jos Queiroz Neto,

A pensar de modo de contrrio, enfraquecida estaria toda a idia de se criar umrgo administrativo especializado como o CARF. E mais, comeo a imaginar oscasos que se seguiro. Ser que a autora no comear a acompanhar, por exemplo,cada acrdo do TCU e o do CADE que for favorvel a um particular (mesmoaqueles baseados em fortes argumentos jurdicos) e ajuizar aes populares, a fim deque o Judicirio diga qual ser o melhor entendimento jurdico? As instituies, queatuam por seus rgos, devem ter a tranquilidade de desenvolver o seu papel,respeitando seus procedimentos e suas atribuies, no sentido de proferir a deciso

jurdica que entenda mais adequada, desde que o faa fundamentadamente. Os seusagentes, por sua vez, no podem ser obrigados a responder, mngua de indcio dequalquer desvio, a aes judiciais e se sentirem ameaados por adotarem tal ou qualposio jurdica. Ou seja, o Judicirio no deve admitir a utilizao de aespopulares como forma de intimidar agentes pblicos. (BRASIL, 2013)

Desta forma, os tribunais federais entendem que o CARF tem autonomia para

proferir acrdos administrativos, mesmo que haja posio contrria. Ao encerrar o processo

administrativo tributrio, haver o lanamento definitivo, o crdito tributrio definitivamente

constitudo. Se houver uma deciso administrativa irreformvel negativa em face do

contribuinte, o mesmo poder ingressar na esfera judicial, pois o artigo 5, XXXV da Lei

Maior ampara este direito do contribuinte:


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Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidadedo direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:(...)XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa adireito. (BRASIL, 2014)

Uma vez que existe essa garantia constitucional e considerando o Poder Geral de

Cautela, o contribuinte ainda pode discutir a matria tributria em sede do Poder Judicirio.

2.3Processo Judicial Tributrio

A Fazenda Pblica, ao finalizar os procedimentos administrativos de constituio

do crdito tributrio, necessita da efetiva cobrana deste crdito, que realizado na esfera

judiciria.

O contribuinte, caso no desejar protestar o seu direito pelos trmites do processo

administrativo, ou havendo uma deciso negativa na seara administrativa tributria, poder

ingressar no Poder Judicirio. Hugo de Brito Machado Segundo critica a imparcialidade da

administrao tributria,

certo que, em princpio, ao administrado deveter sido oferecido direito de defesacom a possibilidade de se provocar a instaurao de um processo administrativo,mas isso no necessariamente acontece, e mesmo esse processo administrativo nemsempre transcorre com a lisura e a imparcialidade que seriam necessrias. Podeocorrer de a Administrao, no obstante a pujana das defesas e recursosapresentados, e das provas produzidas, simplesmente manter o ato impugnado, pormaiores que sejam as ilegalidades nele presentes. E isso se d com bastantefrequncia. (2009, p. 228)

Assim sendo, o contribuinte tem o direito assegurado de recorrer ao PoderJudicirio, visto que a deciso definitiva do processo administrativo tributrio poder ser

arguida judicialmente. E, por isso, o processo administrativo tributrio se distingue do

processo judicial tributrio. No primeiro, busca-se o pronunciamento de uma autoridade, que

deve decidir ou homologar determinado ato, e no segundo, busca-se a sentena.

Na tutela pelo direito so postos disposio da Fazenda Pblica e do

contribuinte meios processuais, todos orientados por princpios e que constituem em um

verdadeiro exerccio de cidadania e garantias constitucionais, os quais sero apresentados a

seguir.


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2.3.1 Aes de iniciativa do Contribuinte

2.3.1.1Ao Declaratria

A ao declaratria tem previso no artigo 4, do Cdigo de Processo Civil. Na

ao declaratria o autor da ao busca manifestao em do Poder Judicirio acerca da

existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, e ainda da autenticidade ou falsidade de

documento. Sobre o cabimento desta ao:

Atualmente, alis, o cabimento da ao declaratria, em matria tributria, absolutamente pacfico. Trata-se de instrumento de emprego frequente e de grande

utilidade. Atravs dela o contribuinte pode requerer a declarao da inexistncia derelao jurdica que o obrigue a pagar determinado tributo, em face dainconstitucionalidade da lei que o constitui, ou da ilegalidade de normas infralegaisque regulamentam a sua cobrana, ou em razo do direito iseno do qual seconsidera titular. Pode pleitear, ainda, a declarao da existncia de relao jurdicaque o autorize a aproveitar determinado crdito no clculo de tributo no cumulativo(IPI, ICMS, PIS, COFINS...), ou lhe faculte a adoo de determinada forma deapurao ou de calculo desse tributo. (MACHADO SEGUNDO, 2009, p. 405)

Diante do exposto, qualquer relao jurdica tributria poder ter sua existncia,

inexistncia, ou modo de ser de no mbito da ao que se cuida. Apesar do artigo 4 do CPC

no estabelecer a previso de declarao do modo de ser, o mesmo vem sendo aplicado.

Um exemplo sobre a declarao do modo de ser era no ento vigente Decreto n

7.567/2011, que majorou em at 30% o IPI sobre veculos importados, e aplicou a cobrana

imediata do tributo, sem respeitar a anterioridade nonagesimal deste imposto. Desta forma o

contribuinte daquela poca poderia usar a ao declaratria para evitar recolher este tributo

nos primeiros noventa dias de sua vigncia.

A ao declaratria cabvel antes de um lanamento tributrio, pois se houver

um lanamento, j haver a necessidade de uma ao anulatria. Desta forma a ao

declaratria serve como um meio de evitar a constituio do lanamento tributrio. Diante do

exposto, o contribuinte pode evitar a constituio do lanamento, que se realiza entre a

ocorrncia do fato gerador previsto em lei e a constituio do crdito tributrio, onde a Unio

tem prazo de 05 anos para formular esse dbito, sob pena de decadncia.

Ao ajuizar uma ao declaratria, nada impede que o sujeito ativo continue com a

cobrana do crdito tributrio. No entanto se o contribuinte optar por fazer o depsito judicial

na demanda, haver a suspenso da execuo fiscal at o julgamento final da ao anulatria.


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2.3.1.2Ao de Repetio do Indbito

Tambm conhecida como ao de restituio de dbito tributrio, a ao de

repetio de indbito tem previso legal nos artigos 165 a 169 do Cdigo Tributrio Nacional.

Esta ao tem cabimento conforme dispe o artigo 165, I do CTN.

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:I cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devidoem face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiaisdo fato gerador efetivamente ocorrido (BRASIL, 2014)

Assim, o sujeito passivo tem direito a restituir sempre que pagar o tributo a maior

ou paga-lo indevidamente. O tributo pago indevidamente pelo contribuinte ocorre em vrias

situaes.

A primeira situao de tributo indevido quando existe um tributo previsto em lei

que inconstitucional, e o sujeito passivo realiza o pagamento do tributo inconstitucional.

Outra ocasio de tributo pago indevidamente quando decorreu o prazo decadencial de cinco

anos para a Fazenda Pblica fazer o lanamento do tributo, sendo que a decadncia extingue o

crdito tributrio. Se decorrer o prazo prescricional de cinco anos para a Fazenda Pblica

cobrar um tributo, o contribuinte tambm ter o direito de restituio, pois a prescrio

tambm uma causa de extino do tributo conforme previsto no artigo.

O prazo para pleitear previsto no artigo 168 do CTN e estabelece que o sujeito

passivo tem o prazo de cinco anos para restituir contados da restituio do crdito tributrio.

Esta extino normalmente ocorre atravs do pagamento do crdito tributrio, realizado

mediante ofcio ou lanamento.

Caso tenha sido pleiteada a restituio administrativa e esta tenho sido negada,propondo-se, em seguida, a ao judicial de repetio de indbito, a prescrio regida pelo

artigo 169 do Cdigo Tributrio Nacional.

A restituio de indbito obedece a um princpio basilar do direito: a vedao ao

enriquecimento sem causa. Assim, ainda que no haja lei disciplinando a restituio, ela deve

existir e pode ser deferida, especialmente na via judicial, e independentemente de prvio

protesto.


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2.3.1.3Mandado de Segurana

O mandado de segurana tem previso no artigo 5, LXIX, LXX da Constituio

Federal de 1988 e na Lei n 12.016/2009. uma medida cabvel quando houver violao de

um direito lquido e certo, ou ameaa a esse direito por parte de uma autoridade coatora, nesse

contexto, dispe o artigo 1 da Lei de Mandado de Segurana,

Art. 1. Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito liquido e certo,no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou comabuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justoreceio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quaisforem as funes que exera. (BRASIL, 2014)

Por direito lquido e certo, entende-se que aquele que no necessita de dilao

probatria, ou seja, ao impetrar o mandado de segurana, o direito pode ser comprovado

mediante prova documental.

O mandado de segurana poder ser preventivo ou repressivo. O mandando de

segurana preventivo quando est na iminncia a uma ameaa de violao a um direito

lquido e certo do contribuinte. O mandado de segurana repressivo aplicvel quando j

ocorreu a ameaa ao direito lquido e certo. O artigo 23 da Lei n 12.016/09 disps o prazodecadencial de 120 dias para impetrar o mandado de segurana repressivo, contados desde a

cincia do ato coator. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurana repressivo

previsto na Smula 632 do STF, constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a

impetrao de mandado de segurana. (BRASIL, 2014)

No mbito tributrio, o mandado de segurana poder ser impetrado para

impugnar o lanamento tributrio; afastar ato de cancelamento ou suspenso de iseno

tributria; coibir ato ilegal e abusivo de negar o fornecimento de certides negativas de dbito,

ou certides positivas com efeito de negativa; e afastar empecilhos indevidamente oferecidos

efetivao de uma compensao conforme a Smula 213 do Superior Tribunal de Justia

(STJ), O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito

compensao tributria. (BRASIL, 2014)

A liminar em mandado de segurana cabvel com base no artigo 7, inciso III da

Lei n 12.016/2009, com a fungibilidade em relao a tutela antecipada com os pressupostos

do fumus boni juris e o periculum in mora. Contudo, o artigo 5 da Lei de Mandado de

Segurana estabelece as situaes onde no cabe o mandado de segurana,


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Art. 5. No se conceder mandado de segurana quando se tratar:I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,independentemente de cauo;II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;III de deciso judicial transitada em julgado. (BRASIL, 2014)

Diante dessa presuno legal, depreende-se que nos dois primeiros incisos do

artigo 5 no h o que se falar em mandado de segurana, pois em ambos h o efeito

suspensivo que impede a possvel ameaa ao direito lquido e certo do contribuinte.

No Processo Tributrio, o mandando de segurana apresenta algumas

semelhanas com as aes do rito ordinrio, que a ao declaratria e a ao anulatria. O

mandado de segurana preventivo visa evitar uma ameaa ao direito lquido e certo no futuro,

como ocorre na ao declaratria. J o mandando de segurana repressivo impetrado quandohouve a violao do direito lquido e certo, e se relaciona com ao anulatria, onde houve

um vicio administrativo tributrio.

Todavia, necessrio ressaltar que apesar de existir semelhanas, dependendo das

circunstncias, as aes pelo rito ordinrio sero mais aplicveis ao contribuinte. O ponto

negativo do mandado de segurana comparado com as aes do rito ordinrio anulatrias a

impossibilidade de ter dilao probatria, a observncia ao prazo decadencial de 120 dias, e a

impossibilidade de cumulao de aes, como ocorre em aes anulatrias combinadas com arestituio de tributo.

2.3.1.4Ao Anulatria

A ao anulatria busca o desfazimento do lanamento, ou seja, visa desconstituir

o lanamento. Esta ao cabvel antes, durante e no curso da execuo fiscal.

O contribuinte poder usar a ao anulatria mesmo estando inscrito em Dvida

Ativa para anular o lanamento tributrio. Isto possvel para o contribuinte, pois o mesmo

est frente a um ato administrativo de cobrana tributria. Esta ao tem por finalidade

anular um ato administrativo de cobrana tributria eivado de vcios. Acerca da finalidade da

ao anulatria:

Apresenta natureza constitutiva-negativa, que pode ser proposta pelo contribuinteem face da Fazenda Pblica para obteno de sentena de contedo anulatrio(modificativo ou extintivo) que anule total ou parcialmente ato administrativo deimposio tributria (lanamento tributrio propriamente dito), ato administrativo deaplicao de penalidades (auto de infrao). (MARINS, 2012, p. 434-435)


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Desta forma, entende-se que a ao anulatria no serve apenas para desfazer o

lanamento, mas tambm como um meio de anular qualquer ato administrativo realizado de

forma irregular em face do contribuinte. O artigo 38, caput, da Lei n 6.830/80 destaca a

necessidade depsito prvio da dvida como requisito de admissibilidade para propor a ao

anulatria:

A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel emexecuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao derepetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedidado depsito preparatrio do valor dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos

juros e multa de mora de demais encargos. (BRASIL, 2014)

Porm, esta norma viola vrios preceitos da Constituio Federal de 1988, como o

princpio da isonomia, bem como o artigo 5, XXXV, onde no pode haver nenhuma ameaa

de leso ao direito do contribuinte por falta de acesso ao Poder Judicirio.

Atualmente o Superior Tribunal de Justia entende que possvel entrar com a

ao anulatria em Execuo Fiscal, pois no Direito Tributrio s possvel entrar com a

exceo de pr-executividade que restrita em matria de defesa ou os embargos execuo

fiscal que atualmente permitido se a execuo estiver garantida, conforme previsto no artigo

16 da LEF.

Vale ressaltar que se o contribuinte optar por ingressar com a ao anulatria semgarantir o depsito judicial (poca de dvida ativa), nada impede que a Fazenda ajuze a ao

de execuo fiscal. Para que haja a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio em face do

contribuinte, h a necessidade do depsito prvio, conforme j se posicionou 1 Seo do STJ:

EMBARGOS DE DIVERGNCIA. CAUTELAR. DEPSITO. SUSPENSO DAEXIGIBILIDADE DE CRDITO TRIBUTRIO. POSSIBILIDADE DE SERFEITO NOS PRPRIOS AUTOS. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS. Odepsito previsto no artigo 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional, pode ser

feito nos prprios autos da ao ordinria. (BRASIL, 1998)

A sentena procedente em sede de ao anulatria em favor do autor gera efeito

declaratrio, desconstitutivo e condenatrio, nesta esteira:

Declara-se a nulidade do lanamento, que desconstitudo enquanto realidadeformal autnoma em relao obrigao que lhe d origem. Caso a nulidade deva-sea um vcio material, gerado pela inexistncia de obrigao tributria a ser lanada,declara-se ainda a inexistncia dessa obrigao, e a impossibilidade de ser feitooutro lanamento com o mesmo contedo. Alm disso, condena-se a Fazenda

Pblica correspondente, no s a no cobraraquela quantia, mas especialmente aoressarcimento das custas judiciais e dos honorrios advocatcios despendidos para apropositura da ao. (MACHADO SEGUNDO, 2009, p. 391)


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Aps a sentena, sendo indeferido os pedidos do autor, o mesmo poder interpor

recurso de apelao cvel ao Tribunal competente. Caso a sentena for favorvel ao autor,

anulando o lanamento impugnado, a Fazenda Pblica poder interpor recurso de apelao

cvel, sendo que h a remessa de oficio para o reexame obrigatrio no Tribunal competente,

conforme estabelece o artigo 475, II do Cdigo de Processo Civil.

2.3.1.5Exceo de Pr-Executividade

A exceo de pr-executividade tem cabimento quando o processo de execuo se

revela desprovido de causa por ter vcio que afeta o ttulo (CDA) a tal ponto, que impede o

seguimento vlido do processo que, de plano, se mostra invivel, desobrigando o executado agarantir a execuo. importante ressaltar que a exceo de pr-executividade no possui

uma previso legal, pois se trata de uma construo doutrinria jurisprudencial.

Diferentemente dos embargos execuo que uma ao, a exceo de pr-

executividade feita atravs de uma simples petio apresentada dentro da prpria ao de

execuo fiscal. O lado negativo da exceo de pr-executividade que no possui nenhum

efeito suspensivo durante a execuo fiscal e tambm que a mesma reduz o campo de defesa

do executado, o mesmo fica muito restrito na defesa, s pode ser apresentada com base naSmula 393 do STJ, A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal

relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria.

(BRASIL, 2009).

Assim, preenchendo os dois requisitos, a exceo de pr-executividade dever ser

julgada de plano pelo juiz. Todavia, importante frisar que o requisito de no ter dilao

probatria no significa ser sem produo de prova em sede de exceo de pr-executividade,

porm dever ser documental, onde o juiz poder verificar de imediato e julgar. Comoexemplo do cabimento da exceo de pr-executividade, destaca-se um acrdo do Superior

Tribunal de Justia:

TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXCECO DE PR-EXECUTIVIDADE.ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO.RETORNO DOS AUTOS PARA ANLISE DO MRITO SOB PENA DESUPRESSO DE INSTNCIA. 1. A Primeira Seo, no julgamento REsp1.136.144RJ, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos nostermos do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual a exceo

de pr-executividade cabvel suscitao de questes que devam ser conhecidasde ofcio pelo juiz, como as referentes liquidez do ttulo executivo, desde que nodemande dilao probatria. 2. Cabvel exceo de pr-executividade para fins dediscutir exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Reconhecida


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a possibilidade de cabimento de exceo de pr-executividade retornam-se os autosao Tribunal de origem para anlise do mrito, sob pena de supresso de instncia.(BRASIL, 2011)

A primeira matria de ordem pblica que pode ser alegada na exceo de pr-executividade so as preliminares de mrito do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:I - inexistncia ou nulidade da citao;II - incompetncia absoluta;III - inpcia da petio inicial;IV - perempo;V - litispendncia;Vl - coisa julgada;VII - conexo;

Vlll - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao;IX - conveno de arbitragem;X - carncia de ao;Xl - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar.(BRASIL, 2014)

A segunda matria de ordem pblica so as nulidades da execuo, o qual dispe

o artigo 618, I e II do CPC onde ser nulo a execuo se o ttulo executivo extrajudicial no

condizer com a obrigao certa, lquida e exigvel ou em hipteses em que o devedor no for

devidamente citado. Tambm h as causas extintivas do credito tributrio prevista no artigo156 do Cdigo Tributrio Nacional e as hipteses impeditivas de crdito tributrio, como a

iseno, anistia e imunidade. O parcelamento do tributo tambm afasta o ajuizamento da

execuo fiscal.

Como a exceo de pr-executividade deve tratar de matria de ordem pblica

sem dilao probatria, a mesma pode ser ingressada, a qualquer momento, antes do trnsito

em julgado, pois no h um prazo estipulado, mesmo sem ter a garantia do juzo.

importante ressaltar no h suspenso da execuo fiscal em exceo de pr-

executividade, pois se a petio no preencher os requisitos de admissibilidade, o juiz poder

rejeitar por no ter prova pr-constituda e dar continuidade com a execuo fiscal.

2.3.1.6 Embargos Execuo Fiscal

Em sede de aes que visam a defesa do sujeito passivo, iniciada a ao de

execuo fiscal, existe o Embargos Execuo Fiscal, que a principal defesa do contribuinte

a qual ser objeto de estudo do terceiro captulo, analisando primeiramente como feita a

exao do crdito tributrio por meio de execuo fiscal e aps o instituto dos embargos do


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executado e a necessidade da garantia do juzo para opor embargos execuo fiscal e a suas

vertentes, considerando as legislaes que regulamentam a matria.


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3. A GARANTIA DO JUZO NOS EMBARGOS EXECUO FISCAL

3.1 A dvida ativa e a satisfao do crdito: As aes exacionais

Todo tributo nasce em decorrncia da prtica de um fato gerador, da qual nasce

uma obrigao tributria. Uma vez criado a obrigao tributria, o Fisco dever exigir o

pagamento do tributo do contribuinte. Para exigir este dbito o Fisco dever constituir um

crdito tributrio, sendo que este crdito formalizado pela prtica do lanamento. Uma vez

constitudo crdito tributrio, o contribuinte ter o prazo de 30 dias para pagar

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THIAGO DE FREITAS SOUZA - O Direito do Constribuinte - 12-MU.pdf