UNIVERSITE D’ANTANANARIVO

FACULTE DE DROIT D’ECONOMIE DE GESTION ET DE SOCIOLOGIE

DEPARTEMENT DROIT

Thème :

Une étude sur les marchés de travaux

routiers à Madagascar

Présenté par : RAHARIFENITRA Tsinjo Sarah

Membres du Jury : RAMAROLANTO RATIARAY

RANDRIAMAROTIA Harijaona

ANDRIAMAMPIANINA Henri

Année Universitaire : 2014-2015

Date de soutenance : 28 Avril 2016

LISTE DES ABREVIATIONS

AOI : Appel d’Offre International

ANO : Avis de Non Objection

ARM : Autorité Routière de Madagascar

ARMP : Autorité de Régulation des Marchés Publics ou Autorité de Régulation

AGPM : Avis Général de Passation des Marchés

BAD : Banque Africaine de Développement

BM : Banque Mondiale

CAO : Commission d’Appel d’Offre

CCAG : Cahier des Clauses Administratives Générales

CCAP : Cahier des Clauses Administratives Particulières

CCE : Cahier de Charge Environnemental

CMP : Code des Marchés Publics

CNMP : Commission Nationale des Marchés Publics

CPC : Cahier des Prescriptions Communes

CPS : Cahier de prescription Spéciale

CRAL : Commission pour le Règlement des Litiges

CTE : Comité Technique d’Evaluation

DAO : Dossier d’Appel d’Offre

DISE : Direction des Impacts Sociaux et Environnementaux

DMC : Direction des Marchés et Convention (ARM)

DPAO : Donnés Particulières de l’Appel d’Offre

DTAO : Dossier Type d’Appel d’Offre

EIE : Etude Impacte Environnementale

FDL : Fonds de Développement Local

FED : Fonds Européen de Développement

FER : Fonds d’Entretien Routier

FMI : Fonds Monétaire International

HIMO : Haute Intensité de Main d’œuvre

ININFRA : Institut National de l’INFRAstructure

MECIE : Mise en Comptabilité des Investissements avec l’Environnement

MT : Marché de Travaux

MTP : Ministère des Travaux Publics

MTR : Marché de Travaux Routiers

NTIC : Les Nouvelles Technologies d’Information et de la Communication

ONE : Office National de l’Environnement

OS : Ordre de Service

PAS : Plan d’Ajustement Structurel

PEGS : Plan de Gestion Environnementale et Social

PME : Petites et Moyennes Entreprise

PPM : Plan de Passation des Marchés

PRMP : Personne Responsable des Marchés Publics

UE : Union Européenne

GLOSSAIRE

Autorité Contractante : signifie des personnes morales de droit public mentionnées à

l’article 3 du code des marchés publics.

Autorité de Régulation des Marchés publics ou Autorité Contractante : signifie l’autorité

constituée de deux entités distinctes indépendantes : le comité de règlementation et des

recours en matière d’attribution des marchés publics (CRR) et la commission nationale des

marchés publics (CNM) chargée de mission de conseil et contrôle telles que définie à l’article

54 du code des marchés publics.

Avis Général de Passation des Marchés : signifie l’avis général de passation des marchés

publié par l’autorité contractante conformément à l’article 15.I et 15.III du code des marchés

publics, recensant la liste de l’ensemble des marchés publics que l’autorité contractante

prévoit de passer par appel d’offre durant l’exercice budgétaire, établi conformément à un

modèle type fixé par arrêté du ministre chargé des finances.

Cahier des Clauses Administrative Générales : signifie le document visé à l’article 31 du

code des marchés publics qui décrit les conditions générales d’exécution des marchés portant

sur un même type de prestation : fourniture et prestation de service courant, travaux ou

prestation intellectuelle.

Cahier des Clauses Administrative Particulière : signifie le Cahier des Clauses

Administrative Particulière inclus dans le cahier de prescription spéciale qui contient les

dispositions dérogeant au CCAG et qui permet de préciser les obligations contractuelles

reflétant les circonstances particulières de l’appel d’offre concerné.

Cahier des Prescriptions Communes : signifie le cahier des prescriptions communes

réunissant l’ensemble des clauses techniques qui s’appliquent aux fournitures, services ou

travaux de même nature.

Cahier des Prescriptions Spéciales : signifie Cahier des Prescriptions Spéciales visé à

l’article 31 du code des marchés publics, comprenant le cahier des clauses administratives

particulières et les spécifications techniques, qui font partie du dossier d’appel d’offre et des

pièces du marché.

Commission d’Appel d’Offre : signifie la commission chargé de procéder à l’examen des

candidatures et à l’évaluation des offres ou propositions remises.

Dossier d’Appel d’Offre : signifie le dossier élaboré par la personne responsable des

marchés publics contenant les informations destinés à permettre aux candidats à la réalisation

de marché de fournitures, prestations de services courants et travaux, d’établir et de remettre

leur offre.

Dossier Particulière de l’Appel d’Offre : signifie les données complétant ou modifiant les

clauses des instructions aux candidats à la réalisation de marché, de fourniture, service ou

travaux, qui font partie du dossier d’appel d’offre.

Dossier Type d’Appel d’Offre : signifie le dossier type contenant les modèles de documents

et commentaire permettant d’élaborer le dossier d’appel d’offre.

Entrepreneur : signifie le titulaire d’un marché de travaux.

Financement : c’est l’opération qui consiste, pour celui qui finance, à consentir des

ressources monétaires, pour celui qui est financé, à se procurer des ressources monétaires

nécessaire à la réalisation d’un projet.

Maitre d’œuvre : désigne une personne ou une entité (dénommé parfois l’entrepreneur)

chargée de la conception puis de la conduite opérationnelle de travaux généralement pour le

compte d’autrui.

Maitre de l’Ouvrage : signifie l’autorité contractante pour le compte de laquelle la

construction et la livraison des ouvrages, objet d’un marché de travaux, doivent être exécutés.

Marché Public : c’est un contrat administratif écrit conclu à titre onéreux avec des personnes

publiques ou privée par des personnes morales de droit publics désignées ci-après sous le

terme « autorité contractante », pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de

fourniture, de service ou de prestation intellectuelles.

Personne responsable des Marchés publics : signifie la personne habilitée à effectuer les

opérations de passation des marchés et à signer le marché au nom de l’autorité contractante,

conformément à l’article 5.II du code des marchés publics ou la personne physique qu’elle

désigne.

Réseau routier : c’est l’ensemble des voies de circulation terrestre permettant le transport par

véhicule routier. Selon la charte routière, le réseau routier de Madagascar est constitué par

l’ensemble de voies carrossable et matérialisés permettant de relier différents centres

d’activité du pays.

Spécification Technique : signifie les spécifications destinées à définir les caractéristiques

techniques des fournitures, travaux ou service objet de la procédure de passation de marché

public.

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE I : UN REGARD SUR LES MARCHES DE TRAVAUX ROUTIERS A

MADAGASCAR

Titre I : Encadrement juridique et institutionnel

Chapitre I : Définitions

Chapitre II : Les institutions nationales intervenants dans le domaine des Marchés de travaux

routiers

Chapitre III : Les cadres légaux

Titre II : Le processus des marchés de travaux routiers

Chapitre I : La passation des marchés de travaux routiers : une étude comparative

Chapitre II : L’exécution du marché de travaux routiers

Chapitre III : La fin du Marché

Chapitre IV : Les différents recours possibles

PARTIE II : EVALUATION PRAGMATIQUE DES ASPECTS DE BLOCAGE

Titre I : Les facteurs de blocage à l’efficience du marché

Chapitre I : La participation des entreprises

Chapitre II : Les facteurs financiers

Chapitre III : Défaillance au niveau du fonctionnement du système

Titre II : Vers une mise en place d’un marché de Travaux routiers efficace

Chapitre I : Les améliorations déjà entretenues

Chapitre II : Prise en compte des préoccupations environnementales

Chapitre III : Quelques recommandations

CONCLUSION

INTRODUCTION

Selon l’article premier de la loi n°2004-009 du 26 Juillet 2004 portant code des

marchés publics : « les marchés publics sont des contrats administratifs écrits, conclus à titre

onéreux avec les personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public…

désignées… sous le terme « autorité contractante », pour répondre à leurs besoins en matière

de travaux, de fourniture, de service ou de prestation intellectuelle. »

Ce code classifie les marchés publics selon leur objet : le marché de travaux publics

est la réalisation par un entrepreneur de tous travaux de bâtiment ou génie civile, le marché de

fourniture est la livraison des produits ou matériels, qui peut être sous forme d’un achat ou

une location, le marché de service pour assurer des prestations en nature et le marché de

prestation intellectuelle qui a pour objet l’établissement de devis ou réalisation des études.

Parmi ces différents types de marché suscités, les marchés de travaux publics revêtent

une certaine spécificité. En raison de l’ancienneté du droit des travaux publics, qui forme un

des plus ancien chapitre du droit administratif ; le marché de travaux publics présente, par

rapport aux autres marchés administratifs, un assez net particularisme : c’est un véritable

contrat administratif par détermination de la loi car l’exécution d’un travail public implique

toujours le caractère administratif des marchés conclus à cette fin.

Branche principal du marché de travaux publics, le marché de travaux routiers revête

une certaine originalité puisqu’il répond aux besoins primitifs de la société. Parler de marché

de travaux routiers à Madagascar ne signifie pas qu’on ne procède pas à une analyse des

situations dans les autres pays ; au contraire, cela nous permettra d’en tirer des leçons et

d’adapter les expériences qui ont réussi dans le cas Malgache.

Justement, le régime de droit applicable en matière de travaux routiers a vu le jour en

1963 grâce à la jurisprudence française « Entreprise Peyrot » (TC 8 Juillet 1963 Soc.

Entreprise Peyrot N° 01804).

1

Dans cette jurisprudence le juge estime que tous les contrats relatifs à la construction

des routes sont administratifs1.

Et même en ce jour, à Madagascar, les marchés de travaux routiers sont encrés dans la

vie quotidienne de la population. D’ailleurs ils sont tellement nécessaires vu l’état des réseaux

routiers2 actuel, ainsi ils sont parmi les priorités d’action du gouvernement3. Le marché de

travaux routiers est une roue pour le développement effective d’un pays en voie de

développement comme Madagascar.

« Une étude sur les marchés de travaux routiers à Madagascar » a une importance

particulière car elle permet de comprendre à la fois les mécanismes du marché de travaux

routiers et ses valeurs. Tout compte fait, plusieurs petites questions méritent d’être posées : A

quoi consiste les marchés de travaux routiers ? Quelle appréciation peut on donner sur l’état

actuel des marchés publics Malgache et quelles sont les leçons qu’on peut tirer dans les

expériences étrangères ? Dans quelles mesures les marchés de travaux routiers contribuent au

développement économique de Madagascar ?

Ces petites réflexions nous amène à poser la question principale qui est celle de

savoir : « comment se présente l’environnement des marchés de travaux routiers à

Madagascar et pourquoi on arrive pas à mettre en place un marché plus performant ? »

Répondre à cette question nous permet d’apporter dans un premier lieu, un regard sur les

marchés de travaux routiers à Madagascar (Partie I) et de faire ensuite une évaluation

pragmatique des aspects de blocage (Partie II).

1 « (…) Considérant que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat ; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par suite, les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ; (…) qu'ainsi, quelles que soient les modalités adoptées pour la construction d'une autoroute, les marchés passés avec les entrepreneurs par l'administration ou par son concessionnaire ont le caractère de marchés de travaux publics ; que, par suite, les contestations relatives à l'exécution de ces marchés sont au nombre de celles visées par les dispositions de l'article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII ; que, dès lors, l'action sus-analysée engagée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur relève de la compétence de la juridiction administrative » 2 C’est l’ensemble des voies de circulation terrestre permettant le transport par véhicule routier. Selon la charte routière, le réseau routier de Madagascar est constitué par l’ensemble de voies carrossable et matérialisés permettant de relier différents centres d’activité du pays. 3 Actuellement, le Ministère d’Etat chargé des projets présidentiels et de l’aménagement du territoire (MEPATE) met en œuvre les « projets présidentiels », qui a pour objet l’aménagement et la réhabilitation de quelques exes routiers dans le capitale. Il s’agit d’un projet financé par l’AFD et la banque européenne d’investissement. Voir en ce sens : « projet grand tàna : début des travaux en 2006 avec le soutien des bailleurs de fonds et des opérateurs » paru dans Midi Madagascar le 12 Octobre 2015, écrit par R. Edmond.

2

PARTIE I : Un regard sur les marchés de travaux routiers à Madagascar

Titre I : Encadrement Juridique et Institutionnelle

Pour mieux cerner le sujet, une définition s’impose au premier plan (chapitre premier).

A Madagascar, les différents textes existent pour régir les marchés publics et aussi les

marchés de travaux routiers (chapitre 3) et ils mettent en place aussi des institutions pour

veiller au respect de ces règles (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : DEFINITIONS

Pour mieux comprendre l’étude, il est nécessaire d’aborder le sujet d’une façon plus

générale. De prime abord, nous allons analyser de plus près la définition donnée par l’article

premier du code des marchés publics (Section 1), après ; de trouver l’origine des marchés de

travaux routiers au sein de la notion classique des travaux publics (Section 2).

Section 1 : Notion de marché public

Selon l’article premier du code des marchés publics, les marchés publics sont des

contrats administratifs écrits (paragraphe 1), conclus à titre onéreux (paragraphe 2) (…) par la

personne morale de droit publique (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : Marché public : contrat administratif écrit

Dans ses rapports avec les administrés, l’administration n’emploie pas toujours le

procédé de l’acte unilatéral, elle emploie également le procédé de l’acte bilatéral et

spécialement le contrat. Les marchés publics sont donc des contras administratifs, en effet, ils

résultent d'un accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce

qui les distingue notamment des décisions unilatérales de l'administration. Le contrat est

formé lors de la signature par la PRMP de l'Acte d'Engagement comportant l'offre du

Candidat et signé par celui ci.

3

L’un des critères du contrat administratif est l’existence des contrats administratif par

détermination de la loi. C'est-à-dire, qu’il arrive qu’un texte attribue compétence à la

juridiction administrative pour connaître du contentieux de certaines catégories de contrats de

l’administration ; de cette attribution légale de compétence, il résulte naturellement que des

contrats de ces catégories sont toujours et nécessairement des contrats administratifs : c’est le

cas notamment pour les marchés publics4.

Paragraphe 2 : Marché public : Contrat conclue à titre onéreux

Le marché public est conclu à titre onéreux lorsque l’autorité contractante prend un

engagement financier vis-à-vis du titulaire du marché. Il est constitué très généralement par le

paiement d’un prix en numéraire qui peut parfois résulter d’un avantage ayant une valeur

pécuniaire ou un abandon de recette concédée par l’autorité contractante.

Prenons l’exemple de la réalisation d’abris de bus, de panneaux donnant des indications

sur le voirie ou autre immobiliers urbains, pour une municipalité qui, en contre partie,

abandonne au profit du titulaire du marché son droit de vendre les emplacements publicitaires

situés sur ces abris ou panneaux, pendant une période donné. Il pourrait y avoir aussi, par

exemple, la réalisation du curage d’un cours d’eau en contre partie du droit de vendre le sable

tiré dudit cours d’eau.

Il est à noter que les subventions octroyées par une personne visée à l’article 3 du code des

marchés publics et les prestations que cette même personne obtient à titre gratuit ne

constituent pas des marchés publics. Ceci pourquoi ? Tout simplement parce que :

• D’une part, l’initiative du projet subventionné (c'est-à-dire son impulsion, sa

conception et sa définition) vient de l’organisme bénéficiaire, alors que le marché

public est passé pour répondre à un besoin exprimé par l’autorité contractante.

• D’autre part, aucune contre partie directe au versement de la contribution financière

n’est attendue par la personne publique.

4A. DE LAUBADERE, J. VENEZIA, Y.GAUDNET « Droit administratif » 14è éd Edition : LGDJ 1992,

page : 255

4

Paragraphe 3 : Marché public : contrat conclut par les personnes de droit public

Quand on parle « personnes de droit public » en matière de marché public, il s’agit des

autorités contractantes énumérée par l’article 3 du code des marchés publics5. En ce qui

concerne les marchés de travaux routiers, l’autorité contractante est le maître d’ouvrage des

travaux, c'est-à-dire pour le compte de laquelle la construction et la livraison des ouvrages,

objet du marché de travaux, doivent être exécuté.

Le maître d’ouvrage est donc le protagoniste premier des travaux, il prend l’initiative,

c’est le client. Il en commande le déroulement. Les maîtres d’ouvrage publics interviennent

pour satisfaire à des besoins d’intérêt général et leurs marchés sont strictement réglementés

par le Code des marchés publics.

Section 2 : Les travaux publics comme berceau du marché de travaux routiers

L’originalité du droit des travaux publics est historiquement fondée par la loi du 28

Pluviôse an VIII. Aussi, le droit des travaux publics repose sur l’idée selon laquelle : « la

constitution et l’aménagement de certains biens de l’administration ou utilisés dans le but

d’intérêt général relèvent d’un régime spécifique de droit public6»

Pour définir la notion de travaux publics, deux approches sont apportées par le droit

français, l’une traditionnelle et l’autre plus moderne. Néanmoins, ces deux définitions ont un

élément commun c’est que : il faut toujours qu’il s’agisse un travail immobilier. Ainsi, un

travail public est : soit, l’exécution d’un travail immobilier pour le compte d’une personne

publique dans un but d’intérêt général : selon la définition classique (Paragraphe 1) ; soit,

5 Cf. code des marchés publics, article 3 : « Les dispositions du présent Code s’appliquent aux marchés conclus par les Autorités Contractantes suivantes : l’Etat et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » Pour l’Etat il s’agit des services centraux comme les ministères, les services déconcentrés comme les directions régionales et les établissements publics de l’Etat autre que les établissements publics industriels et commerciaux. Pour les collectivités territoriales décentralisées, il s’agit des régions et communes et ses établissements publics. Les établissements publics sont soumis aux règles applicables à l’Etat ou leur collectivités. Aussi, sont des autorités contractantes : « Toute entité publique ou privée bénéficiant ou gérant un budget de l’Etat ou d’une collectivité publique ou tout autre financement public.Toute société à participation majoritaire de l’Etat. »

6 A DE LAUBADERE « Droit administratif’ », LGDJ 1992 p389

5

l’exécution d’un travail immobilier par une personne publique dans le cadre d’une mission de

service public : selon la définition nouvelle (Paragraphe 2). A la fin il est important d’aborder

la notion de travaux routiers puisqu’il est classé parmi les travaux publics (Paragraphe 3)

Paragraphe 1 : Approche traditionnelle

Cette approche résulte d’une célèbre arrêt du conseil d’Etat français du 10 Janvier 1921

« Commune de Monségur7 » où le juge souligne que : « … ont le caractère de travaux

publics : les travaux immobiliers réalisés pour le compte d’une personne publique dans un but

d’intérêt général. » Cette définition a été confirmée en droit malgache par l’arrêt de la

chambre administrative du 18 Juin 1966 Etat malgache et SIM ; Etat malgache contre SIGTE

et SMTP.

A- Travail immobilier

Sur ce, la jurisprudence a donnée une conception large de la notion de travaux publics ;

aussi peuvent être considéré comme travaux publics : une opération matérielle de construction

mais également celle d’aménagement ou de transformation dans une construction déjà réalisée

comme celle d’un simple entretien. On peut y inclure aussi les travaux de destructions

d’immeubles.

B- Travail réalisé pour le compte d’une personne publique

Cette condition signifie que les travaux doivent porter sur un immeuble qui est la propriété

d’une personne publique ou qui le deviendra une fois achevé à une échéance plus ou moins

longue. Au contraire, un travail exécuter pour le compte et le bénéfice d’une personne privée

ne saurait être un travail public8.

C- Travail dans un but d’intérêt général

7 Réf. CE 10 Janvier 1921 « Commune de Monségur », p573, S., 1921.3.49, Note Hauriou, concl. Corneille, RDP., 1921,361, note Jèze 8 Réf. : CE 10 Novembre 1933, Toussaint, à propos d’un travail exécuté pour le compte d’une association reconnue d’utilité publique.

6

Cette notion d’intérêt général est particulièrement sui generis, c'est-à-dire qu’elle a une

signification particulière en ce qui concerne le droit des travaux public. Elle est plus large que

la notion de service public et introduit en réalité un élément de flexibilité qui permet de

concrétiser la présence d’un travail public plus facilement. Enfin, elle donne au juge un

moyen de s’adapter à toutes les situations par rapport à la politique jurisprudentielle qu’il

souhaite mener.

Paragraphe 2 : Approche moderne

La nouvelle définition trouve son origine dans l’arrêt du Tribunal de Conflit le 28

Mars 1955 Effimief9. Cet arrêt consacre le principe selon lequel : sont également des travaux

publics, les travaux immobiliers réalisés par une personne publique pour le compte d’une

personne privée dans le cadre d’une mission de service public10. Ici donc, c’est la présence

d’une mission de service public qui justifie la qualification du travaux publics.

Pour le droit malgache, la chambre administrative de la cour suprême a consacré cette

définition dans son arrêt du 3 Juin 1973 Dame Voahangy.

Paragraphe 3 : L’effet attractif de la notion de travaux public

Cet effet se manifeste à propos de la qualification des contrats. C'est-à-dire que les

contrats seront des contrats de travaux publics alors même qu’ils n’auraient pas pour objet la

réalisation de travaux mais à la simple condition qu’un lien les rattaches à l’exécution de

travaux publics (CE 25 Juillet 1980 Commune de Quincy-sous-Sénart, R.D.P 1981, p 520).

En plus, l’effet attractif de la notion de travaux publics se manifeste à propos de la

réparation des dommages : sont assimilés à des dommages qui apparaissent comme le

prolongement de l’exécution d’un travail public, les dommages consécutifs à l’absence

d’ouvrage public, des dommages imputables au fonctionnement de service utilisant un

ouvrage public.

9 Réf. TC 28 Mars 1955, « Effimief », p617, GA, n°91, Il s’agit d’un travail de reconstruction effectué par des associations syndicales de reconstruction, EP, au profit des propriétaires privés sinistrés. 10 CE 20Avril 1956, Ministère de l’agriculture contre consorts Grimouard, D., 1956 p429 concl. Long, note P.L.J; R.D.P., 1956.1.1058. note Waline., ADJA; 1956.11.221, chronjur., G.A., n°92, à propos des travaux de reboisement exécutés par l’Etat pour le compte d’un propriétaire privé.

7

Paragraphe 4 : Les travaux routiers

A : Fondement juridique : Jurisprudence Peyrot

Depuis 1963, la jurisprudence considère que « la construction des routes appartient par

nature à l’Etat ». (TC 8 Juillet 1963 Soc. Entreprise Peyrot). Grâce à la jurisprudence Peyrot,

le juge estime que tous les contrats relatifs à la construction de routes sont administratifs,

même s’ils sont conclus par des personnes privées.

Le champ d’application de la jurisprudence Peyrot a même connu une légère extension

au fil des années. En effet, il ne recouvre plus seulement la construction des routes et des

autoroutes, mais s’étend désormais aussi à la construction de tunnels routiers (CA Paris

2.12.1964 Soc. du tunnel routier sous le Mont-Blanc JCP 1965, no 14357, note Auby, et CE

24.4.1968 même requérant R, 256). D’autre part et surtout, il cesse aujourd’hui de se

cantonner à la construction des ouvrages routiers pour s’étendre aux contrats relatifs à leur

exploitation ou à leur entretien (TC 12.11.1984 Soc. d’éco. mixte du tunnel de Sainte-Marie-

aux-Mines RFDA 1985, 353, note Llorens).

Mais malgré ces extensions, le juge reste prudent et refuse avec constance de

transposer la jurisprudence Peyrot aux autres contrats, notamment à ceux qui portent sur la

construction de voies ferrées (TC 17.1.1972 SNCF c. Entreprise Solon AJDA 1972, 353, note

Dufau), ou qui ont pour objet l’exécution de travaux d’urbanisme ou d’aménagement du

territoire (TC 25.6.1973 Soc. d’éco. mixte d’aménagement du marché d’intérêt national de

Paris-La Villette AJDA 1973, 543, note Large).

B : Une trace d’ évolution des travaux routiers à Madagascar

La majeure partie du réseau routier à Madagascar est en très mauvais état et la plupart

de la population surtout la population rurale n'a pas accès aux services de base. Il en résulte un

niveau de pauvreté parmi les plus élevés du monde. Tout compte fait, la gestion efficace du

secteur des routes rurales et urbaines est d'autant plus difficile pour le gouvernement ; en plus,

les terrains sont fragiles et que le pays est fortement exposé aux cyclones tropicaux.

Malheureusement, cette situation déjà complexe a été aggravée par l'adoption, par le passé, de

politiques inappropriées qui n'étaient pas susceptibles d'attirer la faveur des bailleurs de fonds.

8

Donc, l'amélioration des accès en zone enclavé est la pierre angulaire des différentes

stratégies d’amélioration sur ce problème. Depuis 2005, un programme ambitieux de travaux

de réhabilitation était en cours de mise en oeuvre. Il concernait dans un premier temps le

réseau structurant des routes nationales, l'objectif étant de presque doubler la longueur des

routes nationales bitumées à l'horizon 2008, passant de 30% à 55%, sans procéder à

l'extension du réseau, de manière à réduire les charges (budgétaires) de l'entretien des routes

non bitumées. L'ensemble des routes nationales et environ les deux tiers des autres catégories

de routes devront être de qualité bonne ou moyenne à l'horizon 200811.

C’était l’objectif à l’époque, il importe pour nous de constater si les résultats sont

atteints actuellement ou pas ?

11 Cf. BCEOM, Société Française d’ingénierie (Septembre 2005) « Préparation de contrat pilote pour la gestion et l’entretien des routes par niveau de service », contrat n°800 1979, p6

9

CHAPITRE 2 : LES INSTITUTIONS NATIONALES INTERVENANTS DANS LE

DOMAINE DE MARCHE DE TRAVAUX ROUTIERS

Pour le fonctionnement du marché de travaux routiers, il faut que plusieurs institutions

concourent pour assurer sa bonne marche. Il y a celle qui assure le respect, le contrôle des

règles applicables en matière des marchés publics : Armp (Section 1), il y a celle qui assure le

financement des travaux : le FER (Section 2), et enfin, une institution qui se présente comme

une autorité pour la mise en œuvre des travaux : ARM (Section3)

Section 1 : L’Armp

Le code des marchés publics prévoit la création d’un organe de contrôle indépendant

sur les marchés publics. L’Armp a été donc créée en application de Article 4 alinéa 2 du code

des marchés publics qui stipule : « Pour l’application et le respect de ces principes, il est

institué une Autorité de Régulation… »

Les missions de l’Armp sont édictées par l’article 54 du code des marchés publics. Par

exemple, selon l’alinéa premier : «rassembler et analyser les données relatives aux aspects

économiques de la commande publique et de rendre annuellement au Président de la

République et au Parlement un rapport relatif aux conditions d’application du présent Code,

au respect de ses principes directeurs ainsi que de ses recommandations pour améliorer la

commande publique »

Donc :

- elle établit des rapports périodiques à l’attention du Gouvernement et des

Commissions des Finances du Parlement sur l’exécution des marchés sur la base des

enquêtes et audits réalisés ; ces rapports sont assortis de toutes propositions

susceptibles d’améliorer l’efficacité et l’efficience du système de passation des

marchés

- elle fixe les normes et règles de passation de marchés publics et veille, par des études

et des avis réguliers, à la juste et saine application de la législation et de la

réglementation et des procédures relatives aux marchés publics ; à cet effet elle

formule toute recommandation ou proposition d’amélioration appropriée à la

Présidence de la République au Gouvernement ainsi qu’au Parlement

10

- veille à l’application juste et équitable des principes de libre accès à la commande

publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Mais ses missions sont multiples et sans étaler à la liste exhaustive des missions de

l’Armp12, prenons à juste titre d’exemple :

- participe aux réunions internationales, bilatérales ou multilatérales ayant trait aux

marchés publics et coordonne l’assistance technique dans ce domaine ;

- entreprend et fait entreprendre, selon le cas, des audits indépendants sur la passation

des marchés, et mène des enquêtes et des investigations ; à ce sujet elle transmet aux

organes d’inspection et de contrôle les cas de violations constatées ;

- vise l’harmonisation des mesures relatives au système de passation des marchés

publics à Madagascar tant au niveau de l’Administration central qu’à celui des

collectivités territoriales décentralisées ainsi que des entreprises et des établissements

publics nationaux ou locaux.

L’Armp est composée de deux entités indépendantes qui sont : le Comité de

Réglementation et des Recours en matière d’attribution des marchés publics (CRR) et la

Commission Nationale des Marchés Publics (CNM).

D’une manière générale, le Comité de la Réglementation et de Recours en matière

d’attribution des marchés publics (CRR) jouit de l’autonomie administrative et financière.

Il est composé par des représentants de l’administration, du secteur privé et de la société

civile.

La Commission Nationale des Marchés :

- procède au contrôle et au suivi du calendrier annuel de passation de marchés élaboré

par les Personnes Responsables des Marchés Publics,

- procède à l’examen a priori et a posteriori, suivant les seuils de contrôle fixés par voie

réglementaire, des propositions et décisions en attribution des marchés qui sont prises

par la Personne Responsable des Marchés Publics.

- parfois, elle est invitée à émettre des avis ou appeler à décider sur une situation

12 Réf. Le portail des Marchés Publics Malgache dans http://www.armp.mg/

11

http://www.armp.mg/

Section 2 : Le Fonds d’Entretien Routier (FER)

Dans le cadre de la politique nationale routière, L’Etat met un accent particulier sur

l’entretien routier ce qui se traduit en particulier par la mise en place du FER. Le 15 Octobre

1997, l’assemblée nationale malgache adopté la loi n°97-035 portant création du FER ; C’est

alors « une nouvelle catégorie d’établissement public, dotée de la personnalité morale et

d’autonomie financière et administrative ». Elle a donc pour objet d’assurer le financement

des prestations relatives aux études et travaux d’entretien courant et périodique du réseau

routier, à la maîtrise d’ouvrage et à la maîtrise d’œuvre des études et travaux d’entretien

routier.

La mission principale du FER est de recevoir et d'administrer les fonds destinés à

l'entretien de toutes les routes sur le territoire national ; quel que soit leur classification définie

dans la charte routière (routes nationales, routes régionales, routes départementales, routes

communales et voies de dessertes) y compris les bacs, les ouvrages d'art routier et les

autres infrastructures s'y rapportant (voiries, assainissement...). Et ses principaux objectifs

sont de :

- Assurer à 100% l'entretien des routes nationales.

- Contribuer à l’entretien des routes autres que nationales selon la classification dans la

charte routière.

- Participer aux travaux d'intervention d'urgence.

- Prendre part à l'entretien périodique des routes nationales

Force est de constater qu’en côte d’ivoire, le FER ivoirien a beaucoup plus d’ambition

par rapport à ses objectifs. Ce sont :

• Assurer un leadership global dans les métiers de financement de l’entretien routier et

des métiers de la route par l’instauration de l’excellence dans le management du FER

de deuxième génération ;

• Donner à ses collaborateurs et au FER, toutes les opportunités et contribuer au succès,

des politiques d’aménagement, des entreprises des travaux publics et du maître

d’œuvre et développer de nouveau talents dans le secteur des routes ;

• Contribuer à la construction d’une Côte d’Ivoire et d’un monde meilleur par des

infrastructures routières fiables et viables ;

12

• Répondre aux attentes de mobilisation de ressources suffisantes pour les besoins

d’entretien et de réhabilitation routière.

A Madagascar, le FER bénéficie plusieurs ressources, ce sont :

• Les redevances pour entretien routier (RER) qui sont perçue sur les carburants et

lubrifiants. La valeur de la RER (carburant) est l'équivalence en unité monétaire d'un

taux fixé par un arrêté interministériel du prix du litre à la pompe.

• Les ressources affectés (RA) : des crédits versés par des tiers au FER pour réaliser des

travaux routiers ou activités récurrentes. Un programme d'emploi doit accompagner le

transfert afin de suivre l'utilisation.

• Taxes sur les produits pétroliers (TPP) : Une partie de la Taxe sur les Produits

Pétroliers faisant l'objet d'une inscription budgétaire annuelle au niveau de la loi des

finances est affectée au FER.

• Subventions (sub) : Le FER gère des subventions en provenance des partenaires

financiers comme l'Union Européenne et l'Agence Française pour le Développement

pour des travaux routiers. Le bailleur délègue au FER la gestion de la subvention.

• Apport CTD : Le paiement d'un apport bénéficiaire de 10% du financement au FER

est une condition avant la signature de la convention programme avec la CTD.

• Amende sur les surcharges (AS) ;13

• Autres ressources (AR) : Les autres ressources regroupent les produits exceptionnels

d'exploitation ou hors exploitation14.

Notons au passage que les ressources qui viennent des entités extérieures, et les

subventions, remettent en cause l’autonomie financière du FER puisqu’il dépend donc d’un

autre organe externe pour pouvoir fonctionner et donc sans cela il ne peut assurer pleinement

ses missions. Cette dépendance entraîne aussi l’idée selon laquelle le FER ne décide pas tout

seul lorsqu’il accomplit ses fonctions, la dépendance financière entraîne la dépendance

administrative.

13 Le cadre juridique relatif à la mise en place des amendes sur les surcharges vient d'être validé. La perception effective de l'amende a commencé en 2013.

14 Réf. le fonds d’entretien routier, sur http://www.fer-madagascar.mg/FER16/index.php?id_menu=RE

13

http://www.fer-madagascar.mg/FER16/index.php?id_menu=RE

Section 3 : L’Autorité Routière de Madagascar

C’est une autorité qui assure le relais entre l’Etat et les bailleurs de fonds routiers. Elle

est donc le maître d’ouvrage délégué, placée sous la tutelle du Ministère des travaux publics

qui en assure la maîtrise d’ouvrage. L’ARM fournit quand même des missions importantes

comme la planification des travaux, l’élaboration du plan de passation des marchés

(Paragraphe 1). Au sein de cette autorité existe une direction qui garantit le respect des règles

de procédure des bailleurs (paragraphe 2) ; mais le problème existe quant à l’harmonisation

des procédures puisque les bailleurs sont nombreux (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : Les missions : Planification des travaux, élaboration du plan de

passation des marchés

Sous l’instruction des bailleurs de fonds, l’ARM est ténue d’élaborer une planification

des travaux. Les travaux d’entretien, de réhabilitation et de construction sont planifiés dans le

cadre d’un contrat triennal qui doit tenir compte particulièrement des programmes prioritaires

du gouvernement en fonction de la disponibilité du financement au niveau du FER et les

autres bailleurs de fonds. Ce contrat triennal, doit également prendre en compte les

interventions sur les routes dont la gestion incombe aux collectivités décentralisées qui ont

apportés la preuve de leur contribution financière.

Pour ce qui concerne le plan de passation de marché (PPM) on peut dire que c’est un

outil essentiel de passation des marchés. C’est un outil qui permet de prévoir les marchés à

passer en terme de délai et de coût afin que les travaux, objets des marchés soient livrés à

temps. Certains bailleurs comme la banque mondiale exigent que le plan de passation des

marchés soit préparé et approuvé avant la négociation des prêts. En outre, et compte ténu de

l’importance de cet outil, le plan de passation des marchés doit être actualisé tous les ans.

Paragraphe 2 : La Direction des Marché et Convention (DMC)

La DMC est l’organe clé de l’autorité routière en ce qui concerne la passation des

marchés. C’est elle qui est le garant du respect des procédures, édictées dans les directives de

chaque bailleur de fonds et donc, elle fait respecter le contrat légal entre l’emprunteur et le

bailleur ou le donateur. Elle est aussi le responsable de la programmation des opérations de

14

passation des marchés ce qui signifie qu’elle est entièrement responsable de toutes les tâches

techniques au différente phase de la passation des marchés.

Paragraphe 3 : Problématique d’une harmonisation des procédures da passation des

marchés

Quelques problèmes existent dû à la multiplicité des bailleurs de fonds intervenant

dans le financement des travaux routiers d’une part, et des procédures de passation des

marchés propres à chacun d’eux d’autre part. Il est donc presque difficile de décrire les

procédures de chaque bailleur de fond présent dans le cadre d’investissement routier15.

La question qui se pose reste de savoir s’il est possible de concevoir et donc de

réfléchir à une harmonisation des procédures de passation des marchés édifiée par une seule

autorité comme l’ARM, et acceptable par les bailleurs de fond.

15 L’ARM a pu décrire les procédures de passation des marchés des principaux bailleurs de fonds comme AFD, FSN, FSD, OPEC, BADEA, KOWEIT, COREE, etc.… ils utilisent tous, les « principes internationalement reconnus » et la composition des membres et les méthodes d’évaluation sont semblables aux principes de la banque mondiale

15

CHAPITRE 3 : LES CADRES LEGAUX

L’avancement de la législation malgache sur les marchés publics est encore faible par

rapport aux autres pays. Les principaux lois que l’on peut citer, et qui concerne vraiment le

thème, se limite sur : la charte routière (section 1) et le code des marchés publics (section 2).

Néanmoins, cette nouvelle réglementation apporte des principes intéressants en matières des

marchés publics (section3) et puis, il est judicieux de rajouter quelques conséquences de ces

principes (section 4).

Section 1 : La charte routière

Le 18 Décembre 1998, l’assemblée malgache a adoptée la loi n°98-026 portant refonte

de la charte routière. Cette loi a été créée pour réparer les négligences en matière d’entretien

routier ; or, les maîtres d’ouvrages tel que l’Etat, les collectivités territoriales décentralisées,

… allouent une part importante pour leur réhabilitation.

La charte routière a été ainsi élaborée pour combler l’insuffisance des textes qui

définissent les charges des maîtres d’ouvrages et aussi de créer un cadre de concertation

permettant à ces derniers de conjuguer leurs efforts dans un programme commun, en

harmonie avec l’environnement16.

D’abord, la charte routière fait une classification des projets :

• Les Routes Nationales : dont l’aménagement et la réhabilitation incombe à

l’Etat. Donc, le financement de ces travaux est pris en charge par le budget

général de l’Etat. Mais en ce qui concerne le financement des travaux

d’entretien, ceci est pris en charge par le FER.

16 Article premier : « la présente loi constitue la charte routière à madagascar. Elle définit les modalités de gestion rationnelle du patrimoine routier et détermine les niveaux de responsabilité de l’Etat, des collectivités territoriales décentralisés et des opérateurs privés, en matière de construction, de réhabilitation, d’entretien et d’exploitation de la route, en relation étroite avec la protection de l’environnement »

16

• Les Routes Provinciales17 : dont l’aménagement et la réhabilitation incombent

aux provinces autonomes. Sur ce, existent un cofinancement des travaux

d’entretien ; donc assuré conjointement par le budget provincial et le FER.

• Les Routes Communales : dont l’aménagement et la réhabilitation incombent

aux communes. Le financement de ces travaux est pris en charge par le budget

communal tandis que le cadre des travaux d’entretien est assuré conjointement

par le budget communale et le FER.

Puis, elle définit les responsabilités des maîtres d’ouvrage en tant que gestionnaire des

réseaux routiers et leur champ de compétence vis-à-vis de la route. Elle définit aussi les

modes de financement des opérations d’aménagement ou de réhabilitation sur tous les réseaux

routiers qui doit être pris en charge par les maîtres d’ouvrage.

La charte routière prévoit aussi que les maîtres d’ouvrage peuvent adopter des

stratégies d’extension des infrastructures routières. Sur ce, ils peuvent collaborer avec des

opérateurs privés pour la réalisation des travaux routiers. Elle attribue aussi les rôles

spécifiques du ministère chargé des travaux publics dans la programmation et la définition des

normes. Selon l’article 23 il « définit des normes techniques et les normes de service pour les

budgets exprimés »

A noter que, la charte routière met en exergue la nécessité de l’entretien routier, ainsi

que la protection de l’environnement.

17 A noter que, contrairement à la précédente constitution, la nouvelle constitution de 2010 a rétablit le système de collectivité territorial décentralisé en y incluant les provinces. En son article 3, elle stipule : « le république de Madagascar est un Etat reposant sur un système de collectivité territoriale décentralisée composée de commune, de région et des provinces dont les compétences et les principes d’autonomie administrative et financière sont garantis par la constitution et définit par la loi »

17

Section 2 : Le code des marchés publics : ses apports et objectifs

La loi n° 2004-009 du 26 Juillet 2004 portant le code des marchés publics a été élaboré

dans « un but de la consécration d’une politique de modernisation administrative » c'est-à-dire

d’une reforme sur la performance publique18.

Les objectifs de ce nouveau code sont multiples :

• Intégrer les bonnes pratiques internationales ;

• Préserver d’avantage les intérêts et droit des partenaires par l’instauration des

mécanismes de recours indépendants. ;

• Professionnaliser l’achat public ;

• Lutter contre la corruption par la mise en place des sanctions et règles d’éthique ;

• Confirmer l’assujettissement de tous gestionnaire de fonds publics au code.

Aussi, les innovations et amendements apportés par ce nouveau code ne sont pas

moindres :

• Le droit du candidat à l’information et publication des actes relatifs à l’attribution du

marché ;

• La mise en place des prix provisoires en attendant l’avenant ;

• L’identification des offres anormales ;

• L’instauration des règles d’éthiques et nouveau cas d’éligibilité ;

• L’existence des recours pré-contractuel

• Le renforcement des attributions de la PRMP ;

• La possibilité de demander une avance ;

18 « L’élaboration de ce nouveau code s’inscrit dans le cadre des recommandations de la Banque Mondiale qui consistent à proposer des pistes de réformes dans les procédures de gestion de la commande publique afin de répondre aux exigences d’ordre internationales. Ces recommandations sont formulées dans le document intitulé Country Procurement Assessment Review (CPAR) ou la Revue par Pays des Processus de Passation des Marchés, menée entre décembre 2002 et juin2003. La réforme comme la modernisation de l’achat dans le secteur public s’inscrit naturellement dans le premier axe stratégique, relatif à la bonne gouvernance. » Article : mohamedfahar publié le 21 Novembre 2012 « DE L’EFFECTIVITE DU CODE DES MARCHES PUBLICS MALGACHE. » 

18

http://mohamedfahar.centerblog.net/6-de-l-effectivite-du-code-des-marches-publics-malgachehttp://mohamedfahar.centerblog.net/6-de-l-effectivite-du-code-des-marches-publics-malgache

• La décentralisation du CRAL « Commission pour le Règlement à l’Amiable du

Litige »

Section 3 : Les principes énoncés par la nouvelle règlementation

Cette nouvelle réglementation repose sur le respect des principes fondamentaux et ce,

quel que soit le montant du marché. Ces principes sont affirmés dès l’article premier du code

des marchés publics19. Tous maîtres d’ouvrage public sont impérativement ténu de les

respecter20.

La personne publique doit, pour assurer l’efficacité de la commande publique et pour

un bon usage des deniers publics, respecter :

• L’égalité de traitement des candidats ;

• La liberté d’accès à la commande publique ;

• La transparence des procédures.

Paragraphe 1 : Le principe d’égalité des candidats

Toutes les entreprises doivent pouvoir faire acte de candidature ou remettre une offre.

A toutes les étapes de la procédure, elles doivent bénéficier les mêmes informations et les

mêmes règles de compétitions. Leur candidature et leur offre doivent être analysée dans les

conditions identiques, à partir des critères préalablement définis.

Paragraphe 2 : La liberté d’accès à la commande publique

Quel que soit leur taille et leur statut, les entreprises peuvent librement accéder aux

marchés publics sous réserve qu’elles soient en règle avec le fisc, les régimes de cotisation

sociale et les règles du code du travail.

19 Article 4 code des marchés publics : « Quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficience de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics 20 Réf. CE 23 Février 2005 Association pour la transparence et la moralité dans les marches publics, CE 7 Octobre 2005 région nord de calais.

19

Le principe de liberté d’accès interdit d’exclure les candidats qui remplissent toutes les

conditions requises par le règlement de la consultation (règlement qui ne doit comporter

aucune exigence qui ne serait pas justifiée par l’objet du marché)

La personne publique doit veiller à ce que les clauses du marché et les critères de

sélection des candidats et des offres n’aboutissent pas à écarter certaine catégorie de candidat

ou à en favoriser d’autre.

En droit français, la jurisprudence a reconnu la possibilité pour une personne publique

de se porter candidate à un marché public. Ce principe est reconnu même si les personnes

publiques ne sont pas soumises aux mêmes obligations fiscales et sociales que les candidats

privés, mais la question se pose si ces dérogations n’étaient pas de nature à fausser la

concurrence ?

Il faut souligner que le principe d’égalité de traitement des candidats et la liberté

d’accès à la commande publique sont complémentaires car ils résultent à la fois :

• D’une part, du principe constitutionnel général d’égalité des citoyens devant la

loi ;

• D’autre part, des principes de la libre concurrence et de liberté du commerce et

de l’industrie.

Paragraphe 3 : La transparence des procédures

La transparence des procédures est nécessaire pour assurer l’intégrité. Elle se traduit

notamment par :

• La publication large et suffisamment à l’avance des besoins, nécessaires à garantir

l’accès au plus grand nombre des candidats ;

• La possibilité de prendre connaissance des règles effectivement appliquer à travers des

textes clairs, y compris l’usage des documents types, qui facilitent le contrôle à

posteriori du respect de ces règles ;

• L’ouverture publique des plis et la publication des résultats permettant le contrôle de

l’impartialité des procédures d’attribution du marché par les candidats eux même, à

travers leur droit de recours.

20

Le principe de la transparence, et en particulier l’impartialité des procédures font

également l’objet des mesures prévues par le décret n°2006-543 portant instauration du code

d’éthique des marchés publics. Ce code précise le contenu des obligations des organes de la

commande publique et leur personnel.

Section 4 : Les conséquences de ces principes

Selon l’article 4 du code des marchés publics sur les principes généraux régissant les

marchés publics ; « Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public, une

planification rigoureuse des opérations de mise à la concurrence, le respect des obligations de

publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre évaluée la moins - disante ou de la

proposition évaluée la plus avantageuse. »

Avant de procéder à une analyse, il est important de faire une remarque. En effet, les

délégations de service public ne sont pas des marchés et donc les dispositions du code ne leur

sont pas applicables. Cependant, les principes de libre accès à la commande publique, égalité

de traitement entre les candidats et transparence des procédures ainsi que les procédures de

sélection prévues aux articles 15 à 21 du code des marchés publics s’appliquent pour

l’attribution d’une convention de délégation de service public.

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public

c’est le mode de rémunération. Dans le cas d’un marché public, le paiement est intégral,

immédiat et effectué par l’autorité contractante pour obtenir le travaux. Mais dans le cas d’une

délégation de service public : l’autorité contractante demande au délégataire de réaliser et

exploiter une infrastructure destinée à rendre un service public ou confie des tâches de gestion

d’un service public. Néanmoins, le délégataire n’est pas rémunéré sur la rémunération

provenant de l’exploitation du service public c'est-à-dire les sommes versées par les usagers

ou rémunération calculée sur l’exploitation du service ; il participe aux risques d’exploitation

du service.

Paragraphe 1: En quoi consiste une offre moins disante ou une offre plus avantageuse

Cette règle relative au critère de choix, permet de ne pas se baser obligatoirement sur

le seul prix plus bas et d’introduire d’autres critères lorsque cela est nécessaire pour

21

déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse et améliorer l’efficacité de la

commande publique.

L’article 12.1 du code des marchés publics relatif aux appels d’offre évaluée la moins

disante, tels que les coûts d’utilisation, délais d’exécution, calendrier de paiement et

standardisation. Ces critères doivent être énumérés dans le dossier d’appel d’offre (DAO) ou

la lettre d’invitation et être exprimés en terme monétaire ou sous forme de critère éliminatoire.

De plus, la CAO et la PRMP doivent veiller à détecter les offres anormalement basses

ou anormalement hautes, dont le prix ne correspond pas à la réalité économique. Ces offres

peuvent être éventuellement rejetées après vérification et en tenant compte des justifications

fournis.

Paragraphe 2 : Détermination préalable du besoin

Une évaluation précise des besoins par la PRMP (préalablement à tout lacement de la

procédure de passation d’un marché) constitue une condition pour que le marché soit réalisé

dans les meilleures conditions économiques.

Elle permet le calcul des seuils qui détermine le niveau des obligations relatives à

l’application des procédures de passation prévues par le CMP et la détermination précise de

l’objet du marché.

Une définition approximative ou imprécise des besoins conduit à la remise d’offre ou

proposition difficilement comparable et fausse le mécanisme de mise en concurrence.

La description claire et précise est effectuée dans les spécifications techniques pour les

travaux par exemple. Elle est généralement complétée dans des annexes par les plans,

schémas, etc.…

Le contenu des spécifications techniques peut être constitué par :

1- Les informations détaillées concernant :

• Description et consistance des travaux et des ouvrages

• Organisation du chantier et travaux préparatoires

22

• Provenance, qualité et préparation des matériaux

• Mode de préparation des travaux

2- Plans et dossiers comprenant :

• Un plan de situation indiquant l’emplacement du site en relation avec la

géographie locale ;

• Les plans de construction, permettant aux soumissionnaires de comprendre le

type et la complexité des travaux envisagés, et de pouvoir demander aux

bordereaux des prix : détail quantitatif et estimatif ;

• Une indication des principales voies de communication et réseaux.

23

Titre 2 : Le processus des marchés de travaux routiers

Le régime juridique des marchés publics retrace l’ensemble des règles applicables aux

marchés publics depuis sa formation jusqu’à un éventuel contentieux. Pour transposer ce

principe sur les marchés de travaux routiers, il faut définir les règles plus générales pour

ensuite en dégager ses spécificités. Pour ce faire, nous allons analyser dans un premier

chapitre la passation des marchés de travaux routiers sur une étude comparative (chapitre 1).

Placé au cœur du processus, l’exécution du marché s’avère importante pour les deux

cocontractants (chapitre 2), et celle-ci va leur conduire à clôturer le marché d’une façon

normale ou pas (chapitre 3). Eventuellement, les acteurs dans le processus sont amenés à

régler un litige, d’où le texte prévoit des différents recours ouverts en matière des marchés

publics (chapitre 4).

CHAPITRE 1 : LA PASSATION DES MARCHES DE TRAVAUX ROUTIERS : UNE

ETUDE COMPARATIVE

Dans ce chapitre, nous allons procéder à une analyse comparative de deux types de

procédure de passation des marchés de travaux routiers. Dans la première partie, il s’agit de la

procédure de passation des marchés suivant la logique du code des marchés publics : c’est le

principe (Section 1). Et dans la seconde partie, de tracer la procédure de passation des

marchés selon les directives des bailleurs : c’est la spécificité du marché de travaux routiers

(Section 2).

Section 1 : Procédure de passation des marchés suivant la logique du code des marchés

publics

Le code des marchés publics malgache a mis en place trois grande lignes à suivre dans

le procédure de passation des marchés publics ; ce sont : les étapes préalables à l’élaboration

du DAO (paragraphe 1) ; la conception du DAO (paragraphe 2) ; et les étapes après le

lancement de l’appel d’offre (paragraphe 3). Puisqu’il s’agit d’une procédure de passation des

marchés suivant la lettre du code des marchés publics, donc la passation des marchés de

travaux routiers financés par le FER est soumise à cette règle (paragraphe 4).

24

Paragraphe 1: Les étapes préalables à l’élaboration du DAO

Sans attendre que les crédits soient mis en place, en sa qualité d’autorité contractante, la

personne responsable des marchés publics mettra toute la diligence nécessaire à l’application

des procédures21.

1- Détermination des besoins

En application des dispositions des articles 4 et 3322 du CMP, la PRMP est ténue de

déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant

tout appel à la concurrence, consultation ou négociation.

La détermination des besoins doit être nécessairement accompagné de l’évaluation du

montant des besoins. En ce qui concerne les travaux ; l’article 14 alinéa premier du CMP

prévoit le mode de computation des seuils23.

L’évaluation du montant des besoins est notamment nécessaire pour le calcul des crédits

requis, pour déterminer si les seuils qui déclenchent l’application des procédures formalisées

de passation des marchés ou les seuils de contrôle a priori par la CNM sont éteints.

Pour l’évaluation des marchés de travaux, une opération peut consister :

21 Or, des critiques sont nombreuses par rapport à la qualité et à la nomination des PRMP. Par exemple, selon Mohamedfahar dans son article « De l’effectivité du code des marchés publics malgache » disait que : Au niveau des PRMP, on constate que quelques PRMP sont nouvellement nommées à leurs postes à la suite de changement et de remaniement des membres du gouvernement. Ce qui entraîne une nouvelle réorganisation des membres de l’organe de commande publique qui engendre non seulement des difficultés sur leur fonctionnement mais surtout sur leur performance quant à l’exécution de la commande publique. On constate également que certaines PRMP cumulent d’autres fonctions administratives telles qu’ORDSEC, ce qui est contradictoire au principe de professionnalisation des organes de l’achat public.

22Code des marches publics, Article 4 : « Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public… », Article 33 : «La Personne Responsable des Marchés Publics est tenue de déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant tout appel à la concurrence, consultation ou négociation. Les prestations qui font l’objet des marchés doivent avoir pour objet de répondre exclusivement à ces besoins. 23 Code des marches publics, Article 14 alinéa premier: « En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération portant sur un ou plusieurs ouvrages. Il y a opération de travaux lorsque la Personne Responsable des Marchés Publics décide de mettre en oeuvre dans une période de temps et dans un périmètre délimité un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle ou technique ou économique.

25

• En plusieurs ouvrages24 si elle porte sur des travaux de même nature, exécuter dans un

périmètre géographique délimité ;

• En travaux de nature différente si ceux-ci sont réalisés sur un même ouvrage et sont

programmés au même moment.

En revanche, plusieurs chantiers comportant des travaux de plusieurs types qui concernent

des ouvrages différents ne constituent pas une même opération s’il n’existe pas d’unité

fonctionnelle du fait de la variété de travaux envisagés, même s’ils s’inscrivent dans le cadre

d’un projet global.

2- Elaboration et publication de l’avis général de passation des marchés et/ou du calendrier annuel de passation des marchés

L’autorité contractante est ténue d’élaborer et de publier dans le journal officiel et dans un

moins des journaux25, au plus tard le 30 Octobre de chaque année un avis général de passation

des marchés « recensant la liste de l’ensemble des marchés qu’elle prévoit de passer par appel

d’offre durant l’exercice budgétaire. Cet avis sera établi selon un modèle type fixé par voie

règlementaire26 » selon l’article 15 du code des marchés publics27.

Mais, d’ores et déjà, la PRMP est soumise à l’obligation d’établir, avant le 15 Janvier de

chaque année un calendrier annuel de passation des marchés.

3- Le choix des procédures

Une fois les formalités précédentes remplies, la PRMP devrait être en mesure de choisir

judicieusement les procédures à adopter dans la passation des marchés conformément aux

dispositions du titre IV section III du code des marchés publics et à la constitution éventuelle

des lots28.

24 Ici, un ouvrage peut être défini comme le résultat d’un ensemble de travaux destiné à remplir par sa nature même, une fonction économique ou technique. 25 Il s’agit d’une liste des journaux prévue par la décision n°001/2006/MEFB/ARMP du 14 Août 2006 26 Il s’agit de l’Arrêté n°111-85 MEFB/2006 du 28 Juin 2006 27 Mais cet article 15 du code des marches publics est complété par le Circulaire n°002-ARMP/DG/CRR/06 du 03 Novembre 2006 en ce qui concerne l’avis général de passation des marchés. 28 Sur ce, la PRMP est guidé par le système des « seuils d’application des procédures » où elle doit choisir parmi les procédures prévus par les articles 17 à 26 du code des marchés publics. Cf. Annexe .Ce mode de computation

26

Paragraphe 2 : La conception du DAO

Il est constitué par la PRMP. Ce dossier précise les critères de qualification et des

renseignements, des documents que doit produire le candidat à l’appui de ces critères, précisés

par la PRMP.

Le DAO doit aussi préciser s’il existe ou non une possibilité qu’une offre comportant

une variante par rapport à l’objet du marché tel que définit par la PRMP soit évaluée sur son

mérite propre. Et finalement, s’il existe ou non d’une préférence attribuée à l’offre d’une

entreprise nationale.

Paragraphe 3 : Les étapes après le lancement du DAO

1- La remise et ouverture des plis

Elles sont fixées d’avance dans l’appel d’offre publié par l’autorité contractante à une date

limite précise. Mais il convient aussi de retenir que le règlement de l’appel d’offre autorise la

remise des offres au début de la séance publique d’ouverture des plis.

2- La constitution du marché

L’établissement du projet de marché est fait par l’UGPM sous la direction du PRMP.

Ensuite, la PRMP envoie le projet de marché à la CNM. Elle examine le dossier de projet de

marché en tenant compte de l’économie du marché et de la régularité des procédures eu égard

au DAO et donne sa décision qui pourrait être un accord avec ou sans réserve ou un désaccord

assorti d’observation ou un renvoi avec les recommandations de recevoir le dossier.

A noter que, s’il y a un financement extérieur, la PRMP fait transmettre, après

l’examen du CNM , le projet de marché avec les pièces annexes au bailleur de fond pour

examen et avis de non objection. Mais force est de constater que, les procédures prévues par

des seuils est prévu d’une manière générale par l’article 14 du code des marchés publics, et pour les travaux, en son alinéa 2. Au dessous de ce seuil, les procédures applicanles sont : l’Appel d’offre par affichage et comparaison des prix. Et pour les marchés au desssus de ces seuils, application des articles : 18 ; 19 ; 20 ; 21 ; 24 et 25

27

le CMP ne s’applique pas systématiquement aux marchés financés par le bailleur qu’à

condition que celui-ci l’accepte.

Mais, en ce qui concerne les marchés financés par le FER, en matière de marché de

travaux d’entretienroutiers ; les procédures du CMP s’applique de plein droit.

Paragraphe 4 : La passation des marchés financés par le FER

L’autorité contractante envers laquelle le FER octroi le fond est soit le ministère des

travaux publics, soit l’ARM qui est une autorité sous la tutelle du ministère des travaux

publics.

Ainsi, la procédure applicable est celle définie par le CMP, et complété par des différents

textes d’application notamment pour l’ARM de décret n°2006-344 du 30 Mai 2006.

Conformément au décret ci-dessus, pour l’ARM, la PRMP est le Directeur Général. Mais

ce n’est pas le cas pour le ministère des travaux publics, la PRMP est un agent spécialisé

uniquement pour le marché.

L’autorité contractante est ténue de publier chaque année un avis général de passation des

marchés recensant la liste des travaux d’entretien routier. Chaque marché de travaux

d’entretien courant passé par appel d’offre est précédé d’un avis spécifique d’appel public à la

concurrence établi conformément à un modèle type.

Les avis généraux de passation des marchés et les avis spécifiques d’appel public à la

concurrence sont insérés à la fois dans un journal spécialisé de l’administration et dans au

moins un journal quotidien de grande diffusion. Mais aussi, ils peuvent faire l’objet d’une

publicité par voie électronique.

Les marchés pour la réalisation des travaux d’entretien routier courant sont passés par

appel d’offre national mettant en compétition les PME nationales dont la procédure couvre les

étapes suivantes :

1- Préparation des DAO

2- Annonce et publicité

3- Invitation de la commission d’ouverture des offres

4- Réception des offres des soumissionnaires

28

5- Ouverture des offres

6- Evaluation des offres et proposition d’attribution du marché

7- Elaboration du contrat

8- Signature et enregistrement du contrat.

Section 2 : Procédure de passation des marchés selon les directives des bailleurs :

Spécificité du marché de travaux routiers

En vertu de l’article 3 du CMP29 ; il y a des exceptions à l’application des procédures

formelles de passation. Tel est le cas pour les contrats de financement passés avec les

organisations internationales et régionales, (donc, les marchés passés pour la réalisation des

projets financés par ces organisations) dans la mesure où les procédures spécifiques à ces

organisations s’appliquent.

En effet, l’application des procédures spécifiques aux organisations financières

internationales et régionales résultent des dispositions des accords de financements concluent

avec l’Etat. Parfois, ces procédures laissent subsister les dispositions du CMP qui n’y sont pas

contraires. Mais dans la plupart du temps, les marchés financés par les bailleurs de fonds

étrangers évitent l’application des procédures nationales.

Dans le cadre de la présente étude, nous allons procéder à une analyse des procédures

propres aux bailleurs de fonds routiers omniprésent à madagascar.

Ce sont en principe la Banque Mondiale (paragraphe 2), l’Union Européenne

(paragraphe 3), la Banque Africaine de développement (paragraphe 4). Mais en amont, il est

nécessaire d’évoquer des remarques par rapport à l’étape de procédure validée par les

bailleurs (paragraphe premier)

Paragraphe 1 : Remarques générales

Remarque n°1 :

29 Article 3 : « Les dispositions du présent Code ne sont pas applicables : aux conventions et marchés passés en vertu de la procédure spécifique d'une organisation internationale et aux conventions ou marchés conclus avec des organisations internationales en vue de se procurer des travaux,… »

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Les principaux bailleurs de fonds routier adoptent la même étape de procédure sur la

passation des marchés de travaux routiers. Cette étape peut être tracer sous 8 points

essentiels : la préparation du DAO, l’annonce et publicité de l’appel d’offre, la réception et

enregistrement des offres, l’invitation de la commission d’évaluation des offres, l’ouverture

publique des offres, l’évaluation des offres et proposition d’attribution du marché, la

notification à l’attributaire et enfin la préparation et la signature du contrat.

La passation des marchés suppose une collaboration étroite entre les bailleurs et les autorités

malagasy représenté par l’ARM et l’Armp.

• Préparation du DAO : relève de la direction des marchés et convention et de la

direction technique (pour les spécifications techniques ou le cahier de charges). Des

services de consultants peuvent être aussi requis pour réaliser les études spécifiques

dans le cadre de l’élaboration du DAO. En général, tous les DAO sont établis

longtemps avant le lancement des appels d’offres. Ensuite, le DAO est soumis à

l’examen de la CNM et à l’avis de non objection (ANO) du bailleur de fonds. Les

modifications et rectifications sont apportées au DAO par la DMC selon les

recommandations éventuelles avant duplication du DAO en nombre d’exemplaire

nécessaire pour la vente.

• Annonce et publicité de l’Appel d’Offre : Il s’agit de préparer l’avis de publication de

l’appel d’offre à publier, pour ensuite faire signer cet avis par le direction générale et

enfin de procéder à la publicité par voie de presse au plan national et international.

C’est à partir de cet étape que les DAO sont vendus à titre forfaire aux entreprises

désireuses de soumissionner.

• Réception et enregistrement des offres : le travail consiste à la réception des offres des

soumissionnaires et de les enregistrer dans un registre spécial prévu à cet effet et enfin

de leur attribuer un numéro chronologique par ordre de réception un accusé de

réception devrait être délivré pour les offres remises en mains propres.

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• Invitation de la commission et ouverture et évaluation des offres : une lettre

d’invitation devrait être transmise aux membres de la commission d’ouverture et

d’évaluation des offres avec une copie du DAO pour leur permettre de prendre

connaissance du dossier à l’avance

• Ouverture publique des offres : Elle est sanctionnée par un procès verbal d’ouverture

des offres préparé par la DMC et signé par tous les membres de la commission.

• Evaluation des offres et attribution du marché : tout d’abord, les évaluateurs procèdent

à l’évaluation des offres conformément aux disposition du DAO. Puis, ils dressent un

rapport détaillé sur l’évaluation et la comparaison des offres reçues, les

recommandations concernant l’attribution du marché. In fine, ils proposent à la

commission d’adjudication du marché c'est-à-dire sur présentation du rapport

d’évaluation des évaluateurs, et prononce l’adjudication provisoire du marché.

• Notification à l’attributaire : Dans cet stade, l’ARM obtient l’avis de non objection du

bailleur de fonds avant de prononcer l’adjudication définitive du marché et la

notification à l’attributaire.

• Préparation du dossier de contrat : Ici, le chargé de contrat prépare le dossier de

contrat conformément aux directives des bailleurs en y joignant tous les document

requis. Puis, le dossier de contrat est soumis à l’avis de non objection du bailleur avant

la signature du contrat.

• Signature du contrat : Après approbation du contrat, le chargé du contrat reproduit le

contrat en nombre d’exemplaires requis et le fait signer par le titulaire. Ce dernier doit

retourner le contrat paraphé et signé dans un délai de 30 jours à compter de la date de

réception. Après signature du contrat par le titulaire, le chargé du contrat soumet le

contrat à la signature du DG.

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Remarque n°2 :

Mise à part ce financement des marchés de travaux routiers, les bailleurs de fonds

extérieurs financent aussi les marchés de service de consultant associé aux travaux routiers tel

que : les études, supervision et contrôle des travaux, l’audit. Il est à souligner que dans la

procédure de passation des marchés de travaux d’investissement routier qu’à la passation des

marchés de service de consultant associés aux travaux routiers. En effet, ces deux notions sont

complémentaire voire même un complet indissociable.

Toutes ces étapes marquent le point commun des principaux bailleurs des marchés de

travaux routiers ; mais il est ensuite nécessaire de tracer parmi ces processus ; il y a ceux où

chacun des bailleurs attribuent une importance particulière c'est-à-dire, dans les paragraphes

ci-après, on va essayer de distinguer quelque étapes de la procédure que les bailleurs ont bien

explicité.

Paragraphe 2 : Les traits caractéristiques de la passation des marchés de travaux

routiers financés par la Banque Mondiale30

Il s’agit des marchés passés conformément aux directives de la banque mondiale : «

passation des marchés financés par des prêts de la BIRD et les crédits de l’IDA, de mai 2004

révisé le 1er octobre 2006 » et les dispositions prévues dans l’accord de financement.

En ce qui concerne la méthode de passation, la banque considère que, compte ténue de

la valeur importante des marchés travaux routiers, ceux-ci sont passés par voie d’appel d’offre

international ouvert (AOI).

Une notion importante est aussi à mettre en exergue quant à la publicité des appels

d’offres. Un avis général de passation des marchés (AGPM) est préparé et publié par la

direction des marchés et contrat dans « development business » de l’ONU et dans le

30 A signaler que, la Banque Mondiale est un bailleur omniprésent dans le domaine des marchés des

travaux routiers. Il y a donc tellement des règles de procédures à suivre et surtout une étroite collaboration entre

la banque et l’Etat qui est souvent représenté par l’ARM. Tel est le cas quand un marché de travaux routier doit

faire l’objet d’un examen préalable de la banque, il y a vraiment un échange entre les deux entités à chaque

étape de procédure.

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« Development Gateway » ou DG market et dans au moins un journal d’annonce légal de la

république de madagascar.

Un élément central de la passation des marchés, le dossier d’appel d’offre doit contenir

tous les renseignements dont un candidat éventuel peut avoir besoin pour préparer une offre

concernant les travaux demandés. Le degré de détail et la complexité des pièces du dossier

varient suivant l’envergure et la nature du marché proposé.

La Banque Mondiale insiste sur le fait que les Emprunteurs doivent utiliser les

dossiers types d’appel d’offre (DTAO) publiés par la Banque elle-même et ne leur apporter,

avec l’accord de la Banque, que des changements strictement indispensables pour les adapter

aux conditions particulière du projet. Ces changements seront introduits exclusivement par le

canal des données particulières de l’appel d’offre ou du marché, ou bien du cahier des clauses

administratives particulière du marché, et non par le canal des modifications aux dispositions

à caractère générale des dossiers types. Si la banque n’a pas publié de dossier type approprié,

l’ARM doit utiliser d’autres documents standard et modèles de marché reconnus au plan

international et jugés acceptable par la banque.

Paragraphe 3 : Passation des marchés de travaux routiers financés par le Fonds

Européen de Développement

Par l’intermédiaire du Fonds Européen de Développement (FED), l’Union Européenne

investie dans le domaine des travaux routiers. Elle décrit toutes les procédures à suivre dans

« les directives de l’Union Européenne » et donc l’Etat bénéficiaire ne peut que s’y référer.

Les principales conditions sont :

• D’une part, compte ténu de leur importance, tous les marchés de travaux routiers sont

principalement passés conformément au « guide pratique des procédures

contractuelles dans le cas des actions extérieurs » de l’Union Européenne.

• Et puis, les marchés doivent être passé en conformité avec : le Plan de Passation des

Marchés (PPM) approuvé, la disponibilité budgétaire, et selon les dispositions de la

convention de financement ou de l’accord de crédit.

• En ce qui concerne la règle de publicité, chaque appel d’offre ouvert doit faire l’objet

de la publication d’une prévision de marché et d’un avis de marché.

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L’union Européenne considère que, les marchés de travaux, étant souvent complexes sur

le plan technique, la préparation du DAO et en particulier les spécifications techniques,

peuvent requérir l’intervention d’un ou plusieurs techniciens externes.

Pour l’évaluation des offres, la règle est que l’ouverture et l’évaluation des offres sont

faites par un comité d’évaluation. Chaque membre doit avoir une connaissance suffisante de

la langue dans laquelle les offres sont soumises. Les membres votants doivent être dotés de

toutes les capacités techniques et administratifs nécessaires pour se prononcer valablement sur

les offres. L’identité des membres du comité d’évaluation doit rester confidentielle.

Paragraphe 4 : Quid de la Banque Africaine de Développement ?

Pour le processus de la passation des marchés de travaux ; tous les marchés sont

passés conformément aux règles de procédure pour l’acquisition des biens et travaux : «

Passation des marchés financés par les prêts de la BAD/FAD ou les dons de la BAD/FAD de

janvier » et les dispositions prévues dans l’accord de financement.

Le mode d’acquisition des travaux se fait en principe par l’appel d’offre international,

c’est un procédé préféré de la banque où l’opportunité est notifiée à l’échelle international.

C’est un processus qui permet l’emploi du dossier type d’appel d’offre et surtout assure la

transparence.

Mais il y a des circonstances où l’appel d’offre international ne serait pas le mode

d’acquisition le plus économique et où d’autres modes seraient donc plus indiqué. Les modes

les plus couramment utilisés lorsque l’appel d’offre international n’est pas appropriés sont :

appel d’offre international restreint c'est-à-dire avec présélection, appel d’offre national, les

travaux en régie, le marché de gré à gré.

Les règles relatives à la publicité des appels d’offre sont biens détaillées par la BAD.

D’abord, une note général d’information sur l’acquisition (NIGA) est préparé et

publiée par la direction des marchés et conventions. Cette étape consiste à la présélection des

soumissionnaires selon lequel la banque considère qu’il est généralement nécessaire d’y

procéder pour les travaux complexes ou d’une grand envergure.

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Pour cette présélection, la banque exige, pour le choix du soumissionnaire que,

l’emprunteur se fonde sur la capacité et les ressources dont disposent ceux-ci : leur expérience

et leur réputation sur l’exécution des marchés semblables, leur connaissance des conditions de

travail locale dans les pays en développement, leur moyens en matière de personnel,

d’équipement et de construction, leur capacité financière et leurs engagements en cours.

Ensuite, l’avis spécifique d’appel d’offre qui se fera lorsque le DA