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BIOÉTICA JURÍDICA,DIGNIDAD DE LA PERSONA

Y DERECHOS HUMANOS

BIOÉTICA JURÍDICA,DIGNIDAD DE LA PERSONA

Y DERECHOS HUMANOS

EDUARDO LUIS TINANT

EDITORIAL DUNKENBuenos Aires

2010

2ª edición, revisada y aumentada

Hecho el depósito que prevé la ley 11. 723Impreso en la Argentina© 2010 Eduardo Luis TinantISBN 978-987-02-4404-2

Impreso por Editorial DunkenAyacucho 357 (C1025AAG) - Capital FederalTel/fax: 4954-7700 / 4954-7300E-mail: [email protected]ágina web: www.dunken.com.ar

Diseño de tapa: Eduardo Tomás Tinant

Primera edición: Mayo de 2007Segunda edición: Abril de 2010

Tinant, Eduardo Luis Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos. 2a ed. - Buenos Aires: Dunken, 2010. 344 p. 16x23 cm.

ISBN 978-987-02-4404-2

1. Bioética. I. Título CDD 174.957

A mis alumnos de la Maestría en Bioética Jurídica.

A mis alumnos del Doctorado en Derecho de la UBA y en Ciencias Jurídicas de la UNLP.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Agotada la primera edición de esta obra se hizo necesaria la pre-sente, la cual dista de ser una mera reimpresión pues su relectura me llevó a revisar y ampliar determinados contenidos para otorgarles mayor enjundia, particularmente en los capítulos II, V, VI, VIII, X, XII y XIII, y a agregar en la bibliografía general y la bibliografía especial del cap. V la referencia a una buena cantidad de textos editados en los últimos años, así como un índice de nombres citados, tan útil para una búsqueda puntual. He conservado, no obstante, la numeración de las notas al pie, recurriendo a una denominación bis o ter cuando fue menester.

No puedo dejar de señalar mi entusiasmo ante la generosa acogida dispensada a la misma, y la consiguiente posibilidad de sumar nuevos y caros lectores. Es innegable que las reediciones de volúmenes dedicados a la bioética y al derecho no son habituales o, al menos, no acontecen con rapidez. En todo caso, dicho interés suple con creces las difi culta-des propias de la labor investigativa y docente, máxime en un contexto, como el de nuestro país, en general poco propicio para estimular y de-sarrollar tal cometido.

Aun actualizada y aumentada, la obra preserva su primitiva estruc-tura, al igual que su doble mira inicial. En primer lugar, proporcionar una orientación general sobre el mundo de la bioética a partir del exa-men de sus temas y problemas, incluyendo los que genera su enlace con el derecho en el campo específi co de la bioética jurídica. Además, ofrecer a quienes se animen a emprender dicho viaje la posibilidad de proseguirlo por sí mismos con otras lecturas y con estudios sistemáticos propios.

Resguarda así la fi nalidad del libro, concebido para los estudiosos y cultivadores de la bioética, pero también para los estudiantes univer-sitarios, de grado y de postgrado, entre ellos mis alumnos de Filosofía

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del Derecho y del Doctorado en Derecho y en Ciencias Jurídicas, en materias vinculadas con la teoría general del derecho y los derechos de la persona humana, y de otras carreras de postgrado, como la Maestría en Bioética Jurídica que vengo dirigiendo en la UNLP, o especializacio-nes referidas al derecho de familia o a la argumentación y justifi cación de las decisiones jurídicas, espacios todos de enseñanza, aprendizaje y refl exión jurídicos, cada vez más ligados a los temas y problemas inter-disciplinarios y por ende a la bioética y la bioética jurídica.

En efecto. Sólo se puede dar cuenta de la permanente reconstrucción del sistema jurídico que hacen sus intérpretes si captamos el derecho, básicamente constituido por normas jurídicas, pero no sólo por ellas, en su proceso de producción y resignifi cación, antes que si nos acer-camos a él como producto terminado. El derecho encuentra sustento en una relación ontológica que protagonizan las conductas juridizante (normante) y juridizada (normada) y las normas jurídicas, y en la que pueden apreciarse caracteres lógicos esenciales, propios de la normación jurídica, y variables psicosociales y modos existenciales, propios de tales conductas jurídicas. Desde una dimensión institucional el derecho es así programación y realización de conductas tendientes a erigir un régimen de convivencia humana según ciertos principios y valores comunitarios y mediante normas jurídicas de atribución (consagrando facultades y obligaciones de los ciudadanos) y normas jurídicas de competencia (invistiendo de autoridad institucional –potestades y deberes- a deter-minados órganos estatales), en tanto que desde una dimensión crítica el derecho se manifi esta como perenne práctica social hacia el imperio de justicia a partir del respeto a la persona humana y a su dignidad intrín-seca y sus libertades fundamentales (principium) y la concreción de los derechos humanos (concretum).

El conocimiento que identifi ca el saber y la práctica de los juristas, cuyas premisas no son apodícticas sino meramente plausibles, necesita construir y validar las mismas desde diversas esferas, en tanto los fe-nómenos signados por la complejidad ni son fácilmente domesticables ni se encuentran sujetos a esquemas predictivos simplistas y lineales. Esta consideración de lo jurídico abre un ámbito para lo contingente, lo opinable y lo discutible (quehacer intersubjetivo, esencialmente pru-

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dencial-retórico, que permite la reconstrucción permanente del sistema normativo y su adaptación a tiempos históricos siempre cambiantes).

Como bien se ha dicho desde la teoría crítica del derecho, el derecho no sólo es lo que la ley manda; también es lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican; pero, además, es lo que los ciudadanos se representan como tal y por tanto aceptan o recha-zan, según sea su grado de convicción o adhesión –o carencia o ausencia de ellas- al respecto. De tal modo, el derecho constituye una materia textual, susceptible de ser analizada desde una perspectiva que no se agota en la mera escritura de la ley sino que intenta tomar la producción de sentido social en las diversas manifestaciones de esta disciplina.

Senda por la que se advierte la necesidad de ampliar los marcos teó-rico-prácticos del derecho para poder transitar la interdisciplinariedad, incorporando estudios antropológicos, psicológicos, sociológicos, econó-micos y cuantos más sean necesarios para mejor abarcar el objeto, entre los que no deben faltar los aportes de la bioética desde sus principios. En este caso, en el marco de una de las modalidades que asume la bioé-tica jurídica, que hemos caracterizado como “bioética en el derecho”, e integrada, a su vez, por la “bioética doctrinaria” y la “bioética política e institucional” (v. cap. VIII del presente volumen).

Algo similar acontece si la bioética es la que se encuentra en el centro de la escena y -junto a otras disciplinas- convocamos al derecho como discurso y praxis a la vez. Resulta indudable entonces la importancia del derecho en y desde la bioética: el derecho partícipe de la bioética –con su teoría general, principios y valores-, que contribuye a la determinación y condición de la misma (en el debate interdisciplinario o faz discursiva de la bioética), y el derecho fruto de la actividad bioética –cuerpo de normas, directivas, resoluciones judiciales y aplicaciones jurídicas-, que hace a la vigencia y efi cacia de la misma (desarrollo jurídico-legal o faz normativa ulterior), respectivamente (cap. VIII cit.). Como puede apreciarse, de modo semejante a la mentada captación del derecho como proceso de producción y resignifi cación y como producto terminado.

En trabajo aún inédito he examinado la relación existente entre los principios jurídicos y los principios bioéticos, en particular cuando los

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principios bioéticos enriquecen y complementan los principios jurídi-cos en la solución del caso concreto, acudiendo a lo expresado sobre los principios bioéticos como tópicos jurídicos (v. nuestra Antología para una bioética jurídica, cap. II) y la bioética jurídica (cap. VIII cit.). Desechada la separación y aun la mera vinculación, propongo una integración interdisciplinaria tendiente a instrumentar la cooperación entre ambos, heterointegración, producida por desarrollo de principios comunes y afi nes.

Me guió entonces idéntico propósito al que anima el libro que ahora se reedita, desde que éste propicia, a partir de la consideración de la persona y su dignidad, un vasto encuentro interdisciplinario protagoni-zado por la bioética y el derecho, y su concreción mayor, los derechos humanos, pero también por la medicina y las ciencias de la vida y sus tecnologías conexas y la fi losofía y el pensamiento crítico, así como por la antropología, la sociología y la ecología. Vale decir, un compromiso interactivo para la comprensión (que engloba interpretación y aplicación, como sostiene la hermenéutica fi losófi ca) de los acuerdos, confl ictos y tensiones que plantea la realidad humana y social de nuestro tiempo.

EL AUTOR

PREFACIO

El presente volumen, aun cuando en su nacimiento recoge artículos y ensayos ya publicados o aún inéditos según se describe en la nota respectiva, adquiere unidad estructural propia, pues, ordenados gradual-mente aquéllos como capítulos en función de una lectura progresiva –no necesariamente el de la data de cada alumbramiento–, ganan diversas ampliaciones y correcciones, algunas de cierta importancia, las cuales, sumadas a las actualizaciones y remisiones asimismo emprendidas, acaban confi riéndole tal vertebración y singularidad.

Se examinan así temas y problemas de la bioética y de la “bioética jurídica”, vocablo el segundo con el que identifi co la problemática que reúne la bioética y el derecho desde que proyectara (2000) la Maestría con el mismo nombre como carrera de postgrado en la Facultad de Cien-cias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y cuya dirección ejerzo. Se trata de las relaciones que se dan entre bioética y derecho, y de las que participan otras disciplinas convocadas, de suyo esenciales, pues si algo tipifi ca a la bioética es su carácter interdiscipli-nario en la búsqueda de un conocimiento sistemático que permita una meditación coherente y estructurada, con principios propios, y no como una casuística dedicada a la resolución de dilemas y confl ictos indivi-duales en la medida que se van presentando, aunque ésta cabe decirlo también contribuye a su enriquecimiento.

No están ausentes, pues, ni la refl exión fi losófi ca, crítica y teórica, ni el método de casos –case study–, éstos en proporción menor a la de “Antología para una bioética jurídica” (2004), precursora de la saga. Su hilo conductor sigue siendo –si bien desde renovadas perspectivas– el respeto a la dignidad humana, las libertades fundamentales y los dere-chos humanos, y su corolario, un principio ya clásico en el ámbito de la ética biomédica: los intereses y el bienestar de la persona deben tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad.

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Tal como ha reiterado la UNESCO en su Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005) al enunciar los principios que la conforman.

La primera parte de la obra se refi ere al hombre y su búsqueda, los caminos que emprende (homo viator), cual ser posible y contradictorio que ejerce la libertad en procura de su autodeterminación, en el marco de su fi nitud y contingencia pero también de su trascendencia; caminos que lo acercan a la condición de ser espiritual de la persona humana y por ende al desarrollo integral de su personalidad. Trata así la dimensión temporal de la persona, como individuo y como ser social: dimensión biográfi ca, histórica y acaso ya biogenética; y por añadidura la del de-recho, una de sus obras fundamentales, desde que lo forma y conforma, con, desde y para el hombre (hominum causa omne ius constitutum est, decían los romanos: es en vista del hombre que existe el derecho), y con él aspira a hacer respetar la dignidad de la persona y a ordenar la convi-vencia humana según determinados principios y valores comunitarios y, llegado el caso, restaurar los derechos y garantías conculcados, para que la armonía reine en las relaciones sociales. La dignidad de la persona por nacer nos revela su inequívoca trascendencia en paradigmático caso resuelto por la justicia. Lo propio acontece con los capítulos siguientes, donde la dignidad exhibe su estrecha vinculación con la integridad (asunto de existencia: no es algo que tenemos sino que es atributo o parte de nuestro ser como humanos) y la autonomía (una capacidad inherente al hecho de ser persona racional: algo que tenemos o poseemos, según precisa Edmund Pellegrino), a la luz de la ética al principio de la vida en primer término y la ética al fi nal de la vida luego.

La bioética admite diversos comienzos y precursores, lo cual no debería sorprender pues es parte de la ética pero también es algo más que ética. Si se adopta como origen “formal” el de su resonante vocablo (cf. Rensselaer van Potter: “Bioethics: Bridge to the future”), cuenta con poco menos de cuatro décadas de vida. No obstante, éstas constituyen un período rico en acontecimientos y aportes de las diversas corrientes de pensamiento que permite efectuar un inventario y trazar su alcance. Un panorama actual de la bioética y sus problemas en el marco del orden bioético y el principio eminente de dignidad humana da inicio así a la


segunda parte, precediendo una consideración de su concreción jurídica, los derechos humanos, y una de sus vertientes más importantes, el dere-cho a la salud. Se entiende maduro entonces defi nir la “bioética jurídica” y brindar una tabla de contenidos de la misma. Ello permite desarrollar otros asuntos, asimismo vitales, referidos a la protección de los bienes colectivos y del medio ambiente en general, con la guía de la bioética y del derecho y la justicia ambientales.

Con tal bagaje, la tercera parte aborda la cuestión de la patentabili-dad de la vida que convoca a la ética y el derecho ante el avance biotec-nológico y, con la ayuda de diversas teorías éticas, analiza la vinculación entre la ética de la biotecnología, los derechos humanos y el principio de responsabilidad, así como el papel del consentimiento informado –virtual principio bioético hoy– en el ámbito de las investigaciones ge-néticas con grupos humanos, con directa referencia, en todos los casos, al principio de dignidad humana como máximo criterio orientador de la ética y la práctica biomédicas. Prolonga esta última parte, con idéntico espíritu, la trascripción de principios y normas vigentes del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del IMBICE, con sede en la ciudad de La Plata.

La persona humana, cabe recordar, es un fi n en sí mismo. El Estado es un instrumento al servicio de la persona humana y tiene el inexcusa-ble deber de tratar al ser humano como fi n en sí mismo y nunca como medio para lograr otros fi nes (Zweck an sich kantiano), opuesto de tal modo al fi n subjetivo y al fi n relativo, vale decir los fi nes intermediarios que una voluntad pueda proponerse sin atribuirle valor universal. El fi n en sí (fi n en soi), en cambio, es fi n objetivo, necesario y, por tanto, absoluto e incondicionado.

Con directa referencia al campo de la bioética, el respeto a la per-sona humana y a su dignidad intrínseca no sólo permite dar su sentido último a la actividad biomédica en el ámbito interno de un país, sino que también juega un papel eminente en la regulación mundial de dicha actividad.

El concepto de dignidad opera como el necesario telón de fondo, no sólo de cada decisión biomédica concreta, sino de la teoría bioética como un todo. Como ha señalado Roberto Andorno, si respetamos la autono-

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mía de los pacientes, es porque son “sujetos” y no “objetos”, es decir, porque poseen dignidad. Si protegemos de un modo especial a los seres humanos más vulnerables es porque, más allá de sus defi ciencias físicas o psíquicas, poseen, en cuanto seres humanos, un valor intrínseco, es decir, una dignidad. Si cuidamos la integridad física de las personas es porque sus cuerpos no son meramente cosas, sobre las que tienen un derecho de propiedad, sino que son las personas mismas, y las perso-nas poseen dignidad. En fi n, sin la idea de dignidad, ni el respeto de la autonomía, ni la protección de los más débiles, ni la salvaguarda de la integridad personal encuentran justifi cación. Por este motivo, la dignidad humana juega un verdadero rol unifi cador de toda la ética biomédica. Aun cuando posea una signifi cación muy amplia, este principio ilumina –o mejor dicho, debe iluminar– cada decisión concreta en la labor de los profesionales de la salud.

También desde la perspectiva de la fi losofía de los cuidados pa-liativos la dignidad es un principio fundamental. Aunque se pretenda desplazar la idea de dignidad como punto de partida (congénita) por otra idea de dignidad como punto de llegada (calidad de vida), según las discrepancias fi losófi cas resumidas por la Sociedad Española de Cuidados Paliativos en su “Declaración sobre la eutanasia” (enero 2002), precisamente porque –como se afi rma en el documento– la dignidad del paciente es un valor independiente del deterioro de su calidad de vida y no cabe referirse a “condiciones de vida indignas”: indignas son las condiciones, no la vida misma.

Según se advierte, el rol epistemológico y paradigmático de la dignidad humana es amplísimo: la noción de dignidad no es un mero principio entre otros, sino que constituye el punto de referencia decisivo para entender la actividad médica en general y, en defi nitiva, todas las instituciones sociales, jurídicas y políticas. Por lo tanto, el recurso ma-sivo al principio de dignidad humana con el fi n de proteger a la persona humana de los abusos de la ciencia y la tecnología es perfectamente comprensible. Aun siendo una noción aparentemente vaga y difícil de defi nir, la idea de dignidad constituye uno de los pocos valores comunes de las sociedades pluralistas en que vivimos.

Sin embargo, en reciente trabajo (2006), el propio Andorno ha expli-cado por qué en los dominios de la biomedicina se apela más a los dere-


chos humanos. A diferencia de la noción de dignidad humana, situada a un nivel más general, el recurso a aquéllos permite aportar soluciones más precisas a los dilemas bioéticos.

Acaso, porque los derechos protegen valores, antes que intereses, y los valores, por defi nición, están ordenados jerárquicamente. Congruente con ello, las incipientes normas internacionales de bioética se ubican claramente dentro del marco de los derechos humanos. Y los nuevos derechos humanos no conciernen exclusivamente ya, ni a los individuos como tales, ni a determinadas categorías sociales, sino a la humanidad en su conjunto, toda vez que procuran poner límites a la tremenda bre-cha económica y social que margina a miles de millones de personas así como a la ambigüedad del progreso tecnocientífi co con la fi nalidad de preservar la dignidad humana y mejorar las condiciones de vida en el planeta. Hoy, de tal modo, existen cuatro generaciones de derechos humanos: 1) derechos civiles y políticos; 2) derechos económicos, socia-les y culturales; 3) derechos de la solidaridad y derechos al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano; 4) derechos humanos de las gene-raciones futuras, mediante la observación de deberes actuales en favor de “las personas que vendrán”. Pero, también coexisten, pues se tiende a relativizar la diferencia entre los mismos con el propósito de dotar de mayor ejecutividad a los nuevos derechos, en particular los derechos sociales, dejando de lado distinciones como la de cláusulas operativas y programáticas que impedían o demoraban su vigencia.

Podemos afi rmar así que el orden bioético es universal y, por ende, global, con fundamento en la dignidad y la libertad humanas, y concre-ción jurídica en los derechos humanos (asimismo universales y globales). Ello no impide (antes bien debería estimular) una consideración de la bioética según diferentes niveles de instrumentación política (bioética nacional, bioética regional, bioética internacional) o temática (bioética sanitaria, bioética social, bioética cultural, educación bioética), fortale-ciendo la consigna de volver a considerar la dignidad del hombre como un valor superior al de la utilidad económica y de afi rmar la primacía del orden (bio) ético (y del orden jurídico y político que así lo consagre) sobre la técnica y los intereses puramente comerciales, mediante una toma de conciencia individual y colectiva respecto de la capacidad de

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prever efectos y riesgos sobre un inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia y tecnología sobre la vida. A la bioética “empírica” (que defi ne lo que es) sucede entonces la bioética “ jurídica” (que determina lo que debe ser).

En tal sentido, cabe destacar el papel del derecho (y sus órganos estatales competentes). A él le incumbe la tarea de elaborar y establecer normas que permitan regular de modo colectivo los nuevos confl ictos bioéticos (PL) y, planteados concretamente éstos de modo grupal o in-dividual, la de darles ajustada y oportuna resolución (PJ), así como ob-servar y hacer observar tales normas y resoluciones (PE). De tal forma, convocado como discurso y praxis, resulta innegable la importancia del derecho en y desde la bioética, así como la infl uencia de ésta en aquél. A condición de no incurrir en una creciente “formalización” de la bioética (reducción a formas jurídicas de fenómenos esencialmente dinámicos e interdisciplinarios) y de mantener abierto el diálogo pluridisciplinar inherente a la bioética.

La bioética jurídica, pues, no tiene por objeto la transformación de la bioética en una simple nueva rama del derecho, como tampoco con-vertirse en un mero marco normativo de las ciencias de la vida y de la atención de la salud (minus legítimamente reprochado, a mi juicio, a otras modalidades que intentan comprender y expresar la relación bioética-de-recho), sino la necesaria regulación y consiguiente resolución jurídica de los temas y problemas bioéticos tendiente al reconocimiento y la tutela efi caz de la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales relacionados con el avance de tales ciencias y sus tecnologías conexas.

Finaliza así el prefacio de “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos”, y comienza ya el recorrido del lector por sus pá-ginas. Tengo la esperanza de que, a su conclusión, la considere algo más que nuevos aportes para el estudio y la comprensión de la problemática bioético-jurídica, acaso también una introducción a los fundamentos fi losófi cos y la concreción jurídica de la disciplina examinada.

EDUARDO LUIS TINANT

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Primera parteSOBRE LA PERSONA

Y SU DIGNIDAD

CAPÍTULO IEL HOMBRE Y SU BÚSQUEDA

“La plus grande chose du monde c’est de savoir être à soi”.

MICHEL EYQUEM DE MONTAIGNE

Sumario: 1. Orígenes del fi losofar. 2. La búsqueda de la plenitud. 3. Los ca-minos. 4. Lo que el hombre conoce de sí mismo. 5. La contradicción. 6. La cultura humana. 7. Posibilidad y libertad. 8. El hombre en cuanto persona. 9. El “aquí y ahora”.

1. Orígenes del fi losofar1.1. Comienzo no es lo mismo que origen. Tal como pre cisa Karl

Jaspers (“La fi losofía”), el comienzo es histórico y acarrea para los que vienen después un conjunto creciente de supuestos sentados por el traba-jo mental ya efectuado, Origen, en cambio, es la fuente de la que mana en todo tiempo el impulso que mueve a fi losofar.

El origen del fi losofar es múltiple. Del asombro sale la pregunta y el conocimiento. De la duda acerca de lo conocido, el examen crítico y la clara certeza. De la conmoción del hombre y de la conciencia de estar perdido, la cuestión de encontrarse a sí mismo. De la experiencia de las situaciones límite, el fracaso que revelan la muerte, el acaso, la culpa y la desconfi anza que des pierta el mundo.

1.2. En el intento por salir del estado de turbación hacia una meta, Platón y Aristóteles partieron de la ad miración hacia la esencia del ser, en tanto que la bús queda de los estoicos en medio de los dolores de la exis tencia fue la paz del alma, y la de Descartes en medio de lo incierto la certeza imperiosa.

En la actualidad aquellos motivos originarios siguen siendo válidos, pero no sufi cientes, pues deben subordinarse a una condición: la de la comunicación (coparticipación) entre los hombres, que permita alcanzar el interiorizarse del ser, la claridad del amor, la ple nitud del reposo y, como contrapartida, aventar la di solución, una menor comprensión y mutua indiferencia entre los mismos.


En tal sentido, la conciencia social del hombre depende de un doble acto, identifi cación y discriminación. El hombre no puede encontrarse a sí mismo, ni percatarse de su individualidad si no es a través del medio de la vida social. Pero, para él, este medio signifi ca algo más que una fuerza exterior determinante. Lo mismo que los animales, se somete a las leyes de la sociedad, pero, además, tiene una participación activa en producir-las y un poder activo para cambiar las formas de la vida social.

1.3. Por ende, el fi losofar es un aprender a vivir y a convivir, y tam-bién a saber morir. El fi n de la vida humana, acontecimiento inexorable, ha estado siempre presente en el centro de la refl exión fi losófi ca. Acaso por ello, alguna vez Cicerón expresó que “la fi losofía, fi nalmente, no es otra cosa más que la refl exión sobre la muerte”. La muerte cierra la dimensión temporal del ser humano y marca precisamente la fi nitud y contingencia de la condición humana

De tal modo, la vida es constantemente un ensayar. A con dición de que recordemos que la fi losofía no da, sólo des pierta, ayuda a guardar. Cada cual entiende de ella lo que en realidad ya sabía. Veamos algunos mojones de esa búsqueda.

2. La búsqueda de la plenitud

2.1. El hombre piensa, siente, quiere, y es así como crea su propia existencia y se inserta en el proceso del cosmos.

2.2. Existir es ser un ser para buscar la plenitud. El hombre transita de lo que le es inmanente, su propio pen samiento, hacia lo que le es trascendente, el mundo que lo circunda. Movimientos de trascendencia que lo llevan a buscar a Dios y a relacionarse con otros hombres. Es así un ser relacional. Pensar, moverse, relacionarse: he ahí las actividades esenciales que despliega.

La búsqueda de la plenitud signifi ca un in tento del ser humano por completar su ser inacabado, incumplido, pero, quizá por ello, ciertamen-te libre y abiertamente posible a todas las experiencias1.

1 Ver mi libro “El pais de los argenios”, cap. VII, La Plata, 1991; y mis artículos “El hombre y su búsqueda”: Rev. Secundum Legem, CED-FCyS, UNLP, La Plata, noviembre 1997, y “La mirada de la aptitud vocacional”: LL, Actualidad, 16-III-1999.


2.3. A la postre, todas las búsquedas son confi guraciones de una búsqueda única, y de ahí el bíblico “Consuélate: no me buscarías si no me hubieses encontrado”. A escala an tropológica, el “Búscate a ti mismo” de Bossuet, comple mentario en todo caso del “Conócete a ti mismo” socrá tico.

3. Los caminos

3.1. “Seres itinerantes”, como bellamente califi ca Francisco Ro-mero (“Filosofía de la persona”, 1951), terminamos por descubrir que todo viaje es un regreso. Al fi n del viaje, nos encontramos con nosotros mismos.

3.2. Con su peculiar impronta, Miguel de Unamuno (“Del senti-miento trágico de la vida en los hombres y en los pueblos”, 1913) nos recuerda al poeta italiano Giacomo Leopardi en su idilio “L’infi nito”, cuando, per dido el último engaño, el de creerse eterno, le habla a su co-razón de “l’infi nita vanitá del tutto”, viendo así la estrecha hermandad que hay entre el amor y la muerte2, y cómo cuando “nace en el corazón profundo un amoroso afecto, lánguido y cansado, juntamente con él en el pecho un deseo de morir se siente”.

El pensador español, examinando el problema práctico (ético) y la que considera su verdad antirracional, “la inmortalidad del alma humana, la persistencia sin término alguno de nuestra conciencia, la fi nalidad hu-

2 Acaso imbuido de esa hermandad, de la que participan el sentimiento humano que intenta alcanzar la inmortalidad y el tiempo cual marco ineluctable, el artista veneciano Giambattista Tiepolo, cumbre del Barroco decorativo, en su obra “Il parto di Venere” (“An Allegory with Venus and Time”: The National Gallery, Londres) representa a la diosa Venus cuando entrega su hijo Cupido al Tiempo alado y éste, en tal menester, deja caer la guadaña que simboliza la Muerte, logrando así el amor eterno apetecido.

También George Frederic Watts llevó a cabo diversas versiones sobre el tema del amor y la muerte, intentando que esta última adquiriera connotaciones más positivas. Una de ellas, “Amor y Muerte” (Tate Britain Gallery, Londres), fue descripta por el propio artista como “el avance inevitable pero no terrible de la Muerte, que de forma parcial, pero no por entero, eclipsa al Amor”. En la composición, sumida en la penumbra, la fi gura del Amor procura en vano defender con ayuda de sus alas la Casa de la Vida. La Muerte, de espaldas al observador y vestida con túnica blanca, acecha sin piedad. Con la cabeza ligeramente encorvada, pisotea las rosas que encuentra en su camino. Sin embargo, no le hace nada a la paloma que tiene cerca de sus pies.


mana del Universo”, formula entonces su prueba moral: “obra de modo que merezcas a tu propio juicio y a juicio de los demás la eternidad, que te hagas insustituible, que no merezcas morir”, o bien, “obra como si hubieses de morirte mañana, pero para sobrevivir y eternizarte”.

Ello le lleva a invocar una sentencia de Étienne Pivert de Sénancour, discípulo de Jean-Jacques Rousseau, en la carta XC de las que constitu-yen la inmensa monodia de su “Obermann”: “El hombre es perecedero. Puede ser, mas perezcamos resistiendo, y si es la nada lo que nos está reservado, no hagamos que sea esto justicia” (“L’homme est périssable. Il se peut; mais périssons en résistant, et, si le néant nous est réservé, ne faisons pas que ce soit une justice”), y a cambiarla de su forma negativa en la positiva: “Y si es la nada lo que nos está reservado, hagamos que sea una injusticia esto”.

“Hambre de inmortalidad” –afán radical que acompaña el de “ansia de confl icto polémico” en el “narcisismo trascendental” unamunia-no– que, desde muy distinta perspectiva, Vicente Fatone (“Introducción al existencialismo”, 1953) describió como “aspiración de eternidad”, ac-titud inauténtica al fi n, y que Albert Camus se encargó de parodiar en su libro “La chute” (1956): “Uno juega a ser inmortal y, al cabo de algunas semanas, no sabe siquiera si podrá arrastrarse hasta el día si guiente”.

3.3. Entretanto, podemos afi rmar que, aunque antes no hayamos sido y aunque luego ha bremos dejado de ser, somos. El misterio del ser es nues tro propio misterio. Intentar descifrarlo es nuestra ma yor aventura. Somos seres que buscamos el ser. Búsqueda que debería culminar en el Ser.

Jacques Maritain (“Para una fi losofía de la persona humana”, cap. V. Concepción cristiana de la ciudad, 1937) ha puesto de relieve ese enca-minamiento de la vida terrestre hacia su propia superación, el cual niega valor de fi n último a la vida temporal, y hace de ella un momento de nues-tro destino, el momento terrestre. Así concebida, la ciudad es comunidad de viadores3, de gente que peregrina hacia otro lugar, pues sabe que esta

3 Para Octavio Nicolás Derisi (“Los fundamentos metafísicos del orden moral”, 1978), en esta vida transitoria y terrena de la persona vale más el obrar bien que el conocerlo, pues aquél y no éste nos pone en camino hacia la consecución de nuestro supremo Bien y perfección. Pero en un orden jerárquico absoluto, la vida activa del obrar bien de la voluntad se ordena y somete


tierra no es el lugar defi nitivo de la persona. Tal es lo que puede llamarse el carácter peregrinal. La situación paradójica del hombre, que, atraído por la nada, debe esforzarse por alcanzar un bien sobrehumano, hace que no haya para él un equilibrio estático: su equilibrio no puede ser sino de tensión y de movimiento. Por eso la condición de vida de los miembros de la ciudad temporal nunca podrá confundirse con una beatitud en la tierra, ni con una felicidad de laxitud y de reposo. Pero no signifi ca, advierte el autor, que la civilización temporal sea exclusivamente un medio para alcanzar la vida eterna; es un fi n intermedio, un fi n infravalente, y en tal carácter, reclama para sí una dignidad que no debe negársele. Esa misma dignidad invalida el pretexto de que esta vida es un valle de lágrimas, cuando se pretende que el hombre debe resignarse por eso a la injusticia, y tolerar la condición servil y la miseria de sus hermanos.

4. Lo que el hombre conoce de sí mismo

4.1. Sin embargo, el hombre parece tener menos que nunca un conoci-miento riguroso de lo que es, aun cuando se haya des pertado en él un nuevo denuedo de veracidad para plante arse este problema esencial sin sujeciones de ninguna ín dole. En ningún otro período del conocimiento humano el hombre se hizo tan problemático para sí mismo como en nuestros días.

Tarea ciertamente difícil, ya que, como ha expresado Jaspers, el hombre es accesible para sí mismo de un doble modo: como objeto de investigación y como existencia de una libertad inaccesible a toda in-vestigación. Por consecuencia, no es posible agotar en un saber lo que él es, sino sólo experimentarlo en el origen del pensar y del obrar, pues el hombre es radicalmente más de lo que puede conocer de sí.

4.2. Una idea del hombre en la crisis de nuestro tiempo, pues, es el cometido de la antropología fi losófi ca, disciplina problemática porque el hombre mismo se ha vuelto radicalmente un problema y el problema por antonomasia. “Al cabo de diez mil años –afi rma Max Scheler (“El puesto del hombre en el cosmos”, 1928)– es nuestra época la primera en

enteramente a la vida contemplativa de la verdad de la inteligencia. “Por eso –señala–, aunque de la voluntad buena dependa y ella nos conduzca a la posesión eterna del bien del hombre, a la integración de la persona en el Bien que le otorga la plenitud humana, su acción es del homo viator, del hombre en camino, y transitoria como la vida del tiempo” (p. 307).


la que el hombre se ha hecho completa, integralmente problemático; ya no sabe lo que es, pero sabe que no lo sabe; –y alerta– “disponemos de una antropología científi ca, otra fi losófi ca y otra teológica (y aun otra jurídica, agregamos), pero suelen ignorarse entre sí. No poseemos, por consi guiente, una idea clara y consistente del hombre”.

5. La contradicción

5.1. Tal vez porque la contradicción es un ele mento central de la existencia humana. El hombre no es un ser simple u homogéneo. Es una extraña mezcla de ser y no ser. El “homo duplex” de Blas Pascal (“Pen-samientos”). Antes y después de la caída. Según esta tesis, la religión explica el secreto de la naturaleza humana: el hombre estaba destinado al fi n más alto pero traicionó su posición; con la caída perdió su poder, y su razón y su voluntad se pervirtieron. En cambio, para Cassirer la religión no pretende jamás aclarar el misterio del hombre; corrobora y ahonda este misterio. El Dios de que nos habla es un Deus abscondi-tus, un Dios oculto; por eso, tampoco su imagen, el hombre, puede ser otra cosa que misterio. El hombre es también un homo absconditus. La religión, por lo tanto, si se quiere, constituye una lógica del absurdo, pues sólo así puede captar el absurdo, la contradicción interna, el ser quimérico del hombre.

En todo caso, develar el interrogante esencial –qué es el hombre– conlleva el requisito imprescindible para emprender una búsqueda supe-rior, la del acceso al Ser, no ya como punto de partida, sino de llegada. El hombre tiende así al perfeccionamiento de su tener que ser: existir con el carácter de ser un ser (una persona) que busca y –en ese camino alcanza– la plenitud (su plenitud), según dijimos en el punto 2.

5.2. Maritain (ob. cit., cap. IV. Persona e individuo), tras considerar los dos aspectos metafísicos del ser humano: individualidad y personalidad –con su fi sonomía ontológica propia–, ha señalado que la individualidad y la personalidad son dos líneas metafísicas que se cruzan en la unidad de cada hombre. Asentadas tales nociones metafísicas, ha examinado las cosas bajo su aspecto ético y en función de lo social, sosteniendo así que la persona postula la vida en sociedad en virtud de su misma perfección de


persona; y la postula también (se trata aquí sólo de las personas creadas4) para acceder a la plenitud de su vida y a su pleno desarrollo, a su realiza-ción propia. Por eso la persona, cual un ser sometido al devenir, como es el hombre, requiere la sociedad: sociedad temporal (sociedad familiar y sociedad civil) si se trata de la vida terrenal; y sociedad sobrenatural si se trata de la vida eterna. La sociedad aparece entonces como proporcionando a la persona las condiciones de existencia y de desarrollo que precisamente necesita, pues la persona por sí sola no puede lograr su plenitud.

También Romero (ob. cit., cap. Persona y cosmos) cree que la ple-nitud es el ideal del hombre, como individuo y como especie, y que en este sentido es cierta la teoría de que el fi n de la evolución histórica es la realización o actualización de “la humanidad”, esto es, de ese ideal que coincide con la perfección de la persona en el hombre. La persona-lidad, pues, añade, parece ser la actual o posible culminación humana, la fusión de lo efectivo y lo ideal en el hombre, la conjunción en él de realidad y dignidad, de vida y valor.

5.3. Ínterin, el hombre propende a considerar el es trecho horizonte en el que vive como el centro del uni verso y a convertir su vida particu-lar y privada en pauta del universo. Pero, como destacara Ernst Cassirer (“Antropología fi losófi ca”, 1944), tiene que renunciar a esta vana preten-sión, a esta mezquina y provinciana manera de pensar y juzgar.

6. La cultura humana

6.1. La cultura humana5, tomada en su conjunto, enmarca así el pro-ceso de la progresiva autoliberación del hombre. Lenguaje, arte, religión, ciencia, constituyen las diversas fases de este proceso.

4 Ubicación metafísica de la persona humana sobre la que Derisi puntualiza: “La gran-deza de la persona humana le viene de ser persona (acto espiritual), a la par que su miseria y limitación le viene de ser humana y creada (fi nitud y contingencia creada)” (pp. 308/311).

5 Para Derisi (ob.cit., p. 303), la cultura es el acrecentamiento del ser espiritual de la persona por el triple camino de su dimensión espiritual (contemplar, obrar y hacer), y en el orden jerárquico, intrínseco a ella: el del hacer, subordinado al de obrar, y el del obrar al del contemplar. La cultura es algo que se hace y se adquiere con esfuerzo: es la realización auténtica de la persona. La cultura acaba y termina la persona, la conduce a la conquista de sí misma, la lleva a su meta y fi n, a su plenitud espiritual. La persona, bajo la acción de una auténtica cultura, se convierte en personalidad.


En todas ellas el hombre descubre y prueba un nuevo poder, el de edifi car un mundo suyo, propio, un mundo ideal. La fi losofía no puede renunciar a la búsqueda de una unidad fundamental en este mundo ideal. Pero no tiene que confundir unidad con simplicidad. No debe ignorar las tensiones y fricciones, contrastes y confl ictos de estos poderes, que tienden en direcciones diferentes y obedecen a diferentes principios. Sin embargo, ello no signifi ca discordia o falta de armonía. Tales funciones se completan y complementan, abriendo nuevos aspectos y horizontes de lo humano. Lo disonante se halla en armonía consigo mismo, los contrarios no se excluyen mutuamente sino que son interdependientes.

En ese horizonte, el hombre ha descubierto un nuevo camino para estabilizar y propagar sus obras. No puede vivir su vida sin expresarlas, sin darlas a conocer. Ello le plantea una incesante lucha entre tradición e innovación, entre fuerzas reproductoras y fuerzas creadoras. Dualismo en todos los dominios de la vida cultural, con distinta proporción. Ora parece preponderar uno, ora el otro.

De tal modo, en lugar de tratar con las cosas mis mas, el ser huma-no conversa consigo mismo, envuelto en formas lingüísticas, imágenes artísticas, símbolos míti cos o ritos religiosos. Ve y conoce a través de la inter posición de estos medios artifi ciales. Vive, más bien, en medio de emociones, esperanzas y temores, ilusiones y de silusiones imaginarias, en medio de sus fantasías y sus sueños.

6.2. Con acierto, pues, Epícteto dijo que lo que per turba y alarma al hombre no son las cosas sino sus opi niones y fi guraciones sobre las cosas. El lenguaje, por ejemplo, aunque parezca esencialmente racional, concep tual, lógico y/o científi co, primariamente no expresa pensamien-tos o ideas, sino sentimientos y emociones.

6.3. El carácter contradictorio que encierra el quehacer humano merece, pues, una aclaración. En rigor, dista de ser meramente contradic-torio. Es más complejo pero también más simple. Su complejidad de-viene simplicidad. Conforme a la dialéctica heraclitiana, aquello que es

Asimismo Claude Bruaire (“L’être et l’esprit”, 1983) y Francisco Romero (“Filosofía de la persona”) han desarrollado con notable profundidad la noción de “ser espiritual” de la persona y del “centro o estructura espiritual” que llamamos persona (en suma, la persona como eticidad).


llevado en diferentes direcciones se pone de acuerdo consigo mismo. Armonía en la oposición, como en el caso del arco y de la lira. Los contrarios no se excluyen mu tuamente sino que son interdependientes. Plataforma y proyectil, ambos a la vez. Eso es el hombre.

7. Posibilidad y libertad

7.1. Llegados a este punto, podemos afi rmar que el hombre es posi-bilidad siempre. Mien tras exista será siempre la posibilidad de otra cosa, porque existir es ser un ser posible. Siempre es posible el nuevo acto que dé a la vida del hombre otro sentido que el que hasta entonces parecía te-ner, como enseña Vicente Fatone (“Introducción al existencialismo”).

7.2. El ser humano es un ser en situación, vale decir, está compro-metido, trabado en una relación de la que no puede salir. Está situado en determinado tiempo y lugar y no puede ser sino en la que llama su época, y en ninguna otra.

Pero el hombre también puede ser caracterizado como ser dialo-gante y como ser interrogante, toda vez que es un ser dialógico que se constituye en el lenguaje, lugar para el encuentro y la comunicación. La curiosidad –activa o interactiva– y el consiguiente saber humano –in-genuo o vulgar, crítico o refl exivo– anidan incesantemente en su vida, y suelen preceder o acompañar su propio quehacer.

Igualmente el hombre puede ser considerado como ser indigente, puesto que demanda permanentemente de los otros hombres. Por de pronto, ejerce la racionalidad, la autoconciencia y la libertad después de un grado mínimo de desarrollo psico-afectivo y neurológico que se da bastante después del nacimiento. Desvalimiento congénito califi cado como “imbecilitas” (debilidad o fl aqueza) por Samuel von Pufendorf6;

6 “De la obligación del hombre y del ciudadano, según la ley natural”, libro I, cap. III. De la ley natural, Universidad de Cambridge, 1682 (puede verse, edición en castellano de la Universidad Nacional de Córdoba, dos tomos, 1980). “El hombre -dice Pufendorf- es el animal más inclinado a la auto-preservación, pero también el más incapaz de salvarse sin la ayuda de sus semejantes. De aquí que sea milagroso que alguien llegue a la edad madura sin la asistencia de otros, sin el cuidado y el entrenamiento que le ofrecen los demás, sin otro conocimiento que aquel que surge de su mente y desprovisto de todo apoyo y de la sociedad de otros hombres, dado que se requiere un sinnúmero de años para que, entre todas las ayudas


condición que, en cierto modo, le acompaña luego durante su vida madu-ra, desde que cotidianamente demanda y aprovecha –a veces padece– las creaciones y los servicios de sus congéneres, en tal caso mediante la realización de bienes espirituales y materiales7; y cuya versión extrema fue la “religión de la humanidad” pregonada por Augusto Comte en el marco de su imaginaria sociedad positiva (“Système de politique positive instituant la religión de l’Humanité”, 1854). Salvedad que no opaca el singular valor que, aun con sus errores, tiene el legado de nuestros ante-pasados de la humanidad en su conjunto (v. gr. basta representarse por un instante todos los inventos y los progresos humanos que hay detrás del hoy simple mecanismo de encender la luz eléctrica de una habitación pulsando la tecla de la caja correspondiente).

7.3. Cuando el hombre delibera consigo mismo y elige, y de con-suno decide y actúa, su obrar constituye siempre el pasaje de ciertas posibilida des del futuro a realidades del presente y, simultánea mente, la cancelación o postergación de otras posibilida des de ese futuro que estaban allí, pero que no se dejan pasar al presente.

A la postre, elegir es renunciar a todos los caminos posibles, menos uno. Tal lo que se desprende de la fór mula existencialista “À tout mo-ment, on doit choisir” (“Hay que elegir a cada instante”), no obstante su apari ción literal en Henri Bergson, ajeno al movimiento.

7.4. Dicha si tuación –cual perenne encrucijada– confi rma que el hom bre es un ser inacabado, incumplido. Tan provisto como desprovisto, le falta y también le sobra. Aunque lo in tente nunca logra un todo acaba-do, perfecto. Antes bien sus realizaciones son actuales, provisionales.

Podemos señalar así que el hombre es un ser provisional. Mientras exista virtualmente nada en él es defi nitivo, ni siquiera su pasado sujeto a revisión.

De ahí que Werner Maihofer (“El derecho natural como derecho existencial”, 1970) sostuviera que, tanto el in dividuo como la sociedad que no se limitan a consumir su substancia pasada, y en cambio viven con existencia his tórica pues intentan superar lo ya existente en direc-

que se han inventado para las necesidades humanas, capaciten al hombre para ganarse la vida mediante su propio esfuerzo”.

7 Sobre este tema ver el cap. IX del presente volumen.


ción hacia un mundo mejor y una existencia digna y vitalmente valiosa del hombre, lo hacen incesantemente, no sólo a partir de su pasado sino también en dirección a su fu turo. Éste, de tal modo, no es nunca la mera prolongación del pasado.

7.5. Quizá entonces debamos acudir a Kant (“Crítica de la razón práctica”, 1788), cuando precisa que, mientras el “hombre-individuo” se encuentra determinado, prefi jado en el ser, la persona resulta del ejercicio de la libertad, que la hace capaz de obrar éticamente. Ser libre es seguir lo que la misma razón se ha autolegislado (capacidad de auto-gobernarse). La libertad es la autonomía de la voluntad en cuanto buena voluntad que, guiada por la razón, es independiente de toda motivación empírica y de las consecuencias que se siguen de ella.

El fi lósofo prusiano puso el principio de autonomía como base de su ética porque consideró que la autodeterminación de la voluntad es la ca-racterística defi nitoria de los actos morales: “la autonomía de la voluntad es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana” (“Metafísica de las costumbres”, 1797). De tal forma, consideró indisociables de la idea de vida humana (“persona” en sentido moral y jurídico) los prin-cipios de autonomía de la voluntad: que las personas son autónomas y libres signifi ca que no están atadas a ningún fi n, que son una fuente de iniciativas y que son responsables de sus fi nes, teniendo al alcance de su voluntad la libre elección de valores para el desarrollo de la vida humana; y dignidad de la persona: que prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de con-sentimiento; caracterizado así el ser humano por su actuar intencional, la decisión personal ha de ser conceptuada como parte del plan del in-dividuo y se halla vinculada a las consecuencias de la acción voluntaria que éste realiza8.

8 Boladeras Cucurella, Margarita, “Bioética”, II. Los derechos fundamentales de la persona y III. La vida y la muerte. Para la autora catalana, el planteamiento procedimental de la ética kantiana: “Obra según una máxima que pueda valer a la vez como una ley universal” (“Metafísica…”, p. 226), queda abierto a las determinaciones existenciales y contextuales precisas: cada persona debe encontrar las formas concretas de desarrollar su vida según sus circunstancias y los valores y virtudes que es capaz de asumir desde su propia autonomía.

Tal planteamiento, sin embargo, admite matices y aun disidencias, como las que formula Antonio Pardo (“El legado de Kant sobre la autonomía personal”, Departamento de Humani-dades Biomédicas, Universidad de Navarra, Diario Médico, 12-II-04), al señalar que, si bien


8. El hombre en cuanto persona

8.1. El valor de la persona humana ha sido analizado desde muy diversas posturas éticas, por ejemplo, según compendia Susana La Rocca, si éste radica en ser un ser a imagen y semejanza del Creador: persona como naturaleza; en ser un ser racional, libre y por lo tanto autónomo: persona como autonomía; en ser un ser que se constituye al argumentar con otros: persona como comunicación; en ser un ser que se constituye en una comunidad de vida donde es posible desplegar interculturalmente valores propios a través de procesos de liberación: persona como liberación. Y ha llevado a la autora a examinar la es-tructura funcional del ser personal –que refi ere tanto a su conforma-

Kant ha dado contenido y permanencia al concepto de respeto ético y a la noción de autono-mía, la transmisión de las ideas del gran fi lósofo de unos autores a otros ha experimentado un proceso de deformación. Tal lo que ocurre con la idea, convertida en principio bioético, de la autonomía de los pacientes. Según este principio, el médico debe respetar las ideas y con-vicciones de sus pacientes, sus elecciones realmente autónomas, y renunciar a imponerles sus propias convicciones o modos de ver la vida. Para fundamentar este principio, los expertos en bioética remiten a la citada “Metafísica…”. Este principio es fácilmente asumible en la mayoría de los actos médicos, es más, en todos los tiempos y para poder hacer una buena medicina, el médico verdaderamente humano y competente ha debido tener en cuenta las peculiaridades humanas de su paciente. En tiempos recientes, sin embargo, el derecho del paciente a ejercer su propia autonomía ha tomado un sesgo preocupante: parece no tener límites, al menos unos límites naturales. Cualquier deseo del paciente deberá ser satisfecho por el médico, cuestión que se vincula con un tema arduo, como es el relativo a la fi nalidad de la medicina, puesto que muchas prácticas recientes no tienen por objeto mejorar la salud del paciente sino satisfacer sus deseos, lo cual es algo muy distinto. Pardo añade que el argumento usado para apoyar este liberalismo radical consiste en afi rmar que Kant, en su defensa de la autonomía, incluyó la idea de que el hombre es un ser que se propone proyectos personales a su arbitrio, para luego intentar conseguirlos. En esa inteligencia, se debería reconocer a la persona una libertad irres-tricta, incluyendo el “derecho a gratifi carse psicofarmacológicamente o a morir dignamente”. El autor navarrense niega la vinculación pretendida y concluye que, con el tiempo, el término autonomía se ha vuelto polisémico: mientras que para Kant signifi ca que la norma moral lle-ga al hombre desde su interior (autolegislación), para la bioética de corte liberal, autonomía signifi ca libertad política, posibilidad de actuar en sociedad sin coacciones. El único parecido es la palabra, porque el contenido es completamente diverso.

También uno de los pioneros de la bioética, Edmund D. Pellegrino, ha expuesto sus reser-vas sobre la autonomía (no sólo la de origen kantiano) como guía moral absoluta: “la autonomía es una capacidad de la persona total, pero no es el total de capacidades de una persona”, antes bien, “es una expresión parcial e incompleta del concepto más fundamental de integridad de las personas”; y formulado consiguientes limitaciones al derecho moral de la persona al respeto de su autonomía (“La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica”, Bioética. Temas y perspectivas, O.P.S., nº 527, ps. 8/17, Washington, 1990).


ción individual como a la personeidad–, que emerge de su contexto biológico y cultural, su autonomía y competencia comunicativa, su capacidad de generar proyectos de vida buena; conecta estos elementos y los trasciende. Cada una de las partes constitutivas subsisten desde el todo y el todo lo hace desde las partes. De tal manera: “El hombre en cuanto persona es una unidad totalizante, es decir la persona es ‘todo’ el hombre”. Tema axial –pondera– cuando se pretende fundamentar la participación del sujeto moral en las prácticas biomédicas, por cuya razón el quehacer bioético debería considerar las diferentes dimensio-nes que caracterizan a los sujetos, contribuyendo a generar procesos liberadores, tanto de la tiranía de la naturaleza biológica, como de la autonomía solipsista o de la comunicación hegemónica. La posibilidad de emprender esta tarea –concluye– permitirá a los hombres en tanto sujetos morales y miembros de comunidades de vida y de comunica-ción, construirse personas9.

8.2. La libertad participa así de la construcción de la persona con toda su fuerza moral. En tal sentido, la liberación personal como una for-ma de libertad requiere el logro de un primer estado íntimo –liberación interior– de conocimiento de la verdad y apetencia del bien –“la verdad os hará libres”, dijo Cristo–, y de una tarea constante y virtualmente interminable, que incluye las demás liberaciones mucho más exteriores a la persona, lejanas a su mismidad, pero asimismo necesarias, ya que liberarse es ir progresivamente conquistando nuevos espacios de libertad, haciendo a ésta más amplia, más efectiva, más fl uida (cf. Germán J. Bi-dart Campos, “La libertad que me dan y la que me tomo”, ED, 107-887). En otras palabras, el desarrollo de la personalidad es la aspiración supre-ma de la libertad, porque, después de todo, como señaló René Jolivet en su “Tratado de fi losofía moral”: “ética es la ciencia que trata del empleo que el hombre debe hacer de su libertad para conseguir su fi n último”.

8.3. El concepto jurídico de persona, pues, es un corolario del con-cepto fi losófi co de persona, lo que signifi ca sostener que ser persona o sujeto de derecho es una dimensión natural del hombre y que, por lo

9 La Rocca, Susana: “Aportes fi losófi cos al concepto de persona humana desde una perspectiva bioética”, Quirón, vol. 35, 2004.


tanto, todo hombre es persona, marcando la equivalencia existente entre “persona” y “ser humano”10.

9. El “aquí y ahora”

9.1. En todo caso, “porque subsistimos como seres dotados de espí-ritu somos personas”. Aseveración de Agus tín Basave (“Filosofía del hombre”) a partir de la cual el autor extrae que los seres humanos somos los únicos seres que nos poseemos y nos determinamos volunta riamente. Los únicos que tenemos conciencia de nuestra propia existencia y de nuestra misión supertemporal.

Aunque para ello debamos “hacernos camino al andar”, como propuso el gran poeta sevillano Antonio Machado, y de consuno con la impar expresión de Víctor Hugo, en “Les Misérables” (1862): “Concien-cia es la brújula de lo desconocido”.

9.2. De tal manera, sólo el hombre en cuanto persona es capaz de elevarse hasta las más cimeras verdades especulativas y de reproducir, intelec tivamente, el orden del universo y de sus causas. Pero también, de conocerse y reconocerse como constantemente inacabado, como pobre, como desamparado. Su vida es la realidad más inestable.

En efecto: dentro de un principio y un fi n, la esta bilidad de la exis-tencia humana “pende de un instante”, en el que apenas se ahonda ya ha pasado. Este devorar los instantes es indetenible. Sólo la muerte le pone término.

9.3. Mientras tanto vivimos un presente escurridizo y fugaz: el “aquí y ahora”, noción inmediata del tiempo espacial y por ende de la condición de ser fi nito del hombre11. Desafío y urgencia de cada tiempo

10 V. Monti, Eduardo Jorge, “La persona humana como centro del derecho civil en los albores del siglo XXI”, LL, Actualidad, 24/VIII/95.

11 Como señala Jean-François Lyotard (“Lo inhumano. Charlas sobre el tiempo”, cap. Logos y tekné, o “la telegrafía”, 1998), la tecnología actual, modo específi co de tele-grafía, escritura a distancia, aleja los contextos próximos con los que están tejidas las culturas arrai-gadas. Por su propia manera de inscripción es productora de una especie de memorización liberada de las condiciones llamadas inmediatas de tiempo y espacio. Así, adentrado en el ca-pítulo “Comunicación…sin comunicación”, el autor advierte que la cuestión que nos plantean las nuevas tecnologías en cuanto a su relación con el arte es la del aquí y ahora: ¿Qué designa


presente, tan renovado como irrepetible, aun cuando sea variable su duración, según veremos en el próximo capítulo.

9.4. Como el que tendrá oportunidad de vivenciar cada lector. En-tonces, al leer estos pasajes, la tensión dialéctica entre el tiempo perdido y el tiempo recuperado, resuelta a favor del tiempo presente (del lector), dará cuenta de una recaptura –aun cuando sea fragmentada– del pasado perdido (del autor), y lugar a una actualización episódica de la narrativa (según propone Marcel Proust en su obra maestra: “A la recherche du temps perdu”).

Como el que desarrollaremos en el próximo capítulo, porque la con-dición temporal –no sólo inmediata, sino también, y fundamentalmente, programática, y por ende proyectiva– de la persona (y por extensión, del derecho) así lo demanda.

“aquí” cuando estamos ante el teléfono, la televisión, receptor del telescopio electrónico? ¿Y el “ahora”? ¿Acaso el componente “tele” (forma prefi ja del gr. têle, lejos a distancia) no interfi ere necesariamente en la presencia, el “aquí y ahora” de las formas y de su recepción carnal? ¿Qué son un lugar, un momento que no estén anclados en el “padecer” inmediato de lo que sucede? ¿Una computadora está de alguna manera aquí y ahora? ¿Puede suceder algo por ella? ¿Puede sucederle algo?

Similares inquietudes despierta –entre otras tecnologías aplìcadas a la biomedicina– la moderna “telemedicina”, referida a las prácticas médicas basadas en el manejo electrónico de datos sanitarios (teleasistencia, televigilancia, telediágnostico, teleconsulta), pues, si bien es cierto que revisten importancia como nuevas formas de comunicación e información en el ámbito sanitario, también lo es que la utilización electrónica de datos puede plantear dilemas éticos y aun confl ictos jurídicos de incierta solución (v. Sánchez Caro, Javier, y Abellán, Fer-nando, “Telemedicina y protección de datos sanitarios. Aspectos legales y éticos”, 2002).

CAPÍTULO IILA DIMENSIÓN TEMPORAL

DE LA PERSONA Y DEL DERECHO

“Peri l’inganno estremo ch’eterno io mi credei”.

GIACOMO LEOPARDI, L’INFINITO

Sumario: 1. El problema del tiempo. 2. El pensamiento mítico. El retorno al origen. 3. La medida y la proporción. El homo mensura. 4. Los saberes funda-mentales y la fl echa del tiempo. La verdadera prueba del fi lósofo. 5. El sujeto y los tres modos del tiempo. ¿Presente inviolable o puro presente? 6. Tiempo biográfi co, tiempo histórico, tiempo biogenético. 7. Persona, tiempo y derecho. 8. La lingüística diacrónica. Retrospectiva. 9. El hombre y su compromiso ético, jurídico, social y ambiental. 10. ¿Quo vadis?

1. El problema del tiempo

Quizá en el mismo momento en que reparó que la noción inmediata del tiempo espacial –el “aquí y ahora”– no es fruto de un eterno retor-no ni una mera repetición sino un instante irrepetible el hombre tomó conciencia cabal de su condi ción de ser fi nito.

Si ello le angustió o decepcionó es imposible sa berlo. Lo cierto es que de allí en más comenzó a relatar su historia y a revalorizar su propio tiempo. Desafío y urgencia de cada tiempo presente refl ejados –como pocos– por el Sermón del Monte: “A cada día le basta su afán” (San Mateo, VI-34), y por los versos del poeta latino: “No quieras abarcar en vida corta de la esperanza larga, largo trecho; el tiempo huye; lo que más importa es no poner en duda tu provecho; coge la fl or que hoy nace ale gre, ufana: ¿quién sabe si otra nacerá mañana?” (Horacio, a Leucónoe).

El diccionario etimológico se encarga de decirnos que el tiempo (del latin tempus) es “la sucesión ilimitada, irreversible y no espacial de instantes en que se suceden los acontecimientos”. Tiempo, pues, sig-nifi ca intervalo, duración, momento oportuno (de la misma familia de


palabras, temporáneo: oportuno; extemporáneo: inoportuno, temporada, temprano: de bonne heure en lengua francesa).

El tiempo y el espacio fueron considerados así di mensiones funda-mentales de lo homínico. Como puntualiza Ernst Cassirer (“Antropolo-gía fi losófi ca”, 1944), la urdimbre en que se halla trabada toda realidad, sin que podamos concebir ninguna cosa real más que bajo tales condi-ciones generales.

La fi losofía existencial dio lúcido testimonio al respecto, espe-cialmente con el “dasein” heideggeriano (el ser ahí y ahora del ser humano), descripto en “Ser y tiempo” en 1927, primera obra capital del fi lósofo que es una interpretación del ser del hombre en la dirección de la temporalidad descubriéndose el tiempo como horizonte trascendental de la pregunta por el ser. Apenas cuatro años después Raúl Scalabri-ni Ortíz brindaría una visión criolla con su “hombre que está solo y espera”. Ambos, en todo caso, cercanos al modo griego de pensar el tiempo, por el que se enfatiza el estar, la presencia que es; a diferen-cia del “sosein” hartmanniano (el ser así) que parece aproxi marse al modo hebreo de pensar el tiempo, por el que se destaca el allí al que se tiende, el pasar (la reali dad siempre está a punto de ausentarse y por eso deviene).

Como se ve, confi rmando lo que adelantamos en el primer capítulo, no ha habido pensador que se precie que no haya incursionado en la hondura de la temática, que no haya intentado dar solución al problema del tiempo.

Con Platón, por ejemplo, según recuerda José Ferrater Mora en su “Diccionario de Filosofía” (1980), se confi rma la idea del tiempo que pasa como manifestación de una Presencia que no pasa, cuando formula su célebre defi nición: “El tiempo es la imagen móvil de la eternidad” (Timeo), y aun cuando la idea del tiempo desempeña un papel muy importante en la fi losofía platónica se puede concluir que no posee una idea sufi cientemente desarrollada del tiempo o que el fi lósofo tiende a “reducirla” a algo intemporal. La eternidad de que hablaba Platón como el “original” del tiempo es una idea pero de la cual hay una copia muy “inmediata”: el perpetuo movimiento circular de las esferas celestes, que acaso fue para Platón la eternidad misma.


En cambio, David Hume, fi lósofo empirista, negó la existencia del tiempo general o abstracto, solo que aduciendo que lo que existe son momentos singulares uno tras otro, tal como existen las sensaciones.

Aristóteles y Santo Tomás de Aquino tampoco conci bieron al tiempo como un continente absoluto y previo a todas las cosas. El tiempo es un atributo de los sujetos en tanto que materiales (puesto que toda materia es tem poral) y se relaciona con el movimiento (el tiempo es “la medida del movimiento según el antes y el después”).

En la postulación bergsoniana cabe hablar de un tiempo “biológico” (la duración real de nuestra concien cia como módulo unitario de la tem-poralidad), en tanto para Isaac Newton existe un tiempo absoluto previo a todas las cosas: tiempo y espacio son un ámbito general en el cual van apareciendo luego los seres. Noción abstracta del tiempo asumida por Manuel Kant en su “Crítica de la razón pura” (1781) al considerarlo una intuición pura del sujeto trascenden tal.

2. El pensamiento mítico. El retorno al origen

En el pensamiento mítico12, en cambio, el espacio y el tiempo jamás se consideran como formas puras o vacías sino como las grandes fuerzas misteriosas que gobiernan todas las cosas y determinan no sólo nuestra vida mortal sino también la de los dioses.

Aun cuando la lucha del hombre con el tiempo aparece de manera evidente en todas las manifestaciones del arte y de la religión, es el mito, nos dice Mircea Eliade en “Mito y realidad” (1963), la forma más efi caz de combatir la fugacidad y la caducidad de lo humano. El mito es una realidad, y hay que contar con ella no sólo como imagen del pasado, sino

12 Según afi rma Cassirer (ob. cit. en cap. I), entre todos los fenómenos de la cultura uno de los más refractarios a un análisis meramente lógico es el mito: parece a primera vista un puro caos, una masa informe de ideas incoherentes, y vano y ocioso tratar de buscar sus razones. En todo caso, pregona, la tarea de la fi losofía consiste en hacérnoslo comprensible (al igual que a la religión, el arte, el lenguaje y hasta la ciencia), aun cuando aquélla no sea nada fácil: la materia, los temas y motivos del pensamiento mítico son inmensos. Con razón, pues, el poeta inglés John Milton pudo decir al abordar el mundo mítico: “Un negro océano sin límites, sin dimensiones, donde se pierden lo largo, lo ancho, lo profundo, el tiempo y el espacio”. El mito de cualquier manera no parece ser fi cción solamente, es también –a partir del lenguaje que modifi ca la realidad narrada– historia y verdad.


también como técnica del hombre moderno utilizada para renovarse y para percibir lo eterno.

Así, según examina en el capítulo V de dicha obra, el tiempo puede ser dominado y lograrse la certidumbre de un nuevo comienzo mediante el retorno hacia atrás. Los ritos iniciáticos comportan un “regressus ad uterum”, que prepara un nuevo nacimiento, pero no físico, sino místico de carácter espiritual. El autor pasa revista a las terapéuticas primitivas, que procuran la obtención de la beatitud, de la juventud y de la longevi-dad (la inmortalidad) conforme a un modelo cosmológico: el estado de la unidad o plenitud primordial. Para curarse de la obra del tiempo. Empero, el fi n último de ese retorno al origen o a la matriz no es la salud o el rejuvenecimiento sino el dominio espiritual y la salvación. Estas fi losofías y técnicas ascéticas y contemplativas persiguen todas el mismo fi n: curar al hombre del dolor de la existencia en el tiempo. Para el pensamiento indio, el sufrimiento fue instaurado y prolongado indefi nidamente en el mundo por los “karma”, por la temporalidad: es la ley del “karma” la que impone las innumerables transmigraciones, este retorno eterno a la existencia y, por consiguiente, al sufrimiento. Librarse de la ley kármica equivale a la curación. La técnica del retorno hacia atrás conlleva remontar el tiempo con el fi n de conocer sus exis-tencias anteriores. Quemar hasta el último germen de una vida futura para derogar defi nitivamente el ciclo kármico y liberarse uno del tiempo. Partiendo de un momento cualquiera de la duración temporal, se puede recorrer el tiempo al revés para alcanzar el instante paradójico anterior al cual el tiempo no existía porque no se había manifestado nada. Ese punto de partida así reencontrado permite a quien lo remonte, amén de revivir ideas pasadas y comprenderlas, quemar sus pecados. Algo más importante aún, advierte Eliade: se llega al comienzo del tiempo y se alcanza el no-tiempo, el eterno presente que ha precedido la existencia temporal fundado por la primera existencia humana caída. Pero esto implica trascender la condición humana y recuperar el estado no con-dicionado que ha precedido a la caída en el tiempo y a la rueda de las existencias.

Como se observa, aun con sus diferencias culturales, las técnicas místicas indias y chinas y las terapéuticas primitivas, plantean una cier-ta continuidad del comportamiento humano con relación al tiempo. El


mentado retorno al origen –volver hacia atrás y alcanzar el comienzo del Mundo para curarse de la acción del tiempo– es valorizado así de diversas maneras. En las culturas arcaicas y paleoorientales, la reitera-ción del mito cosmogónico tenía como fi nalidad la abolición del tiempo transcurrido y el recomienzo de una nueva existencia, con las formas vitales intactas. Para los místicos chinos e hindúes, la fi nalidad no era ya recomenzar una nueva existencia aquí abajo, sobre la Tierra, sino volver atrás y reintegrar el Gran Uno primordial.

La recuperación del pasado procede, pues, ya como una abolición vertiginosa del Cosmos y su recreación: reintegración rápida y directa a la situación primera; o bien como un retorno progresivo al origen re-montando el tiempo: rememorando los detalles más insignifi cantes de la existencia, pues gracias a tal recuerdo es como se consigue quemar el pasado, dominarlo, impedir que intervenga en el presente; la memoria desempeña el papel principal, se libera uno de la obra del tiempo por la reminiscencia, por la anamnesis; la historia primordial no sólo debe ser conocida sino continuamente rememorada.

3. La medida y la proporción. El homo mensura

Las nociones de medida y por tanto de mejor y de más, en propor-ción a la fi nitud y contingencia de su realización personal, han preocu-pado al ser humano desde antaño. Derivado del latín melior, el término mejor implica medida, toda vez que como adjetivo de comparación signifi ca bueno (superior a otra cosa, la excede en una cualidad natural o moral) y como adverbio de comparación signifi ca bien (más bien, antes, más, denotando idea de preferencia). Mejoría, a su vez, adelantamiento y aumento de una cosa, ventaja o superioridad de una cosa respecto de otra. Desde una perspectiva antropológico-fi losófi ca, la vivencia de haber aprovechado, aunque más no sea parcialmente, el propio tiempo vital, progresando y sobreponiéndose a situaciones difíciles. Ambas no-ciones, pues, guardan directa relación con la condición de ser temporal del hombre y con su permanente búsqueda de la plenitud13.

13 Sobre este tema ver lo que dijimos en el cap. I, 2.


También la medida y la proporción constituyeron las categorías supremas de la vida y la cultura griegas. Como relata Hernán Zucchi (“Qué es la antropología fi losófi ca”, 1967), Apolo es el dios de la luz y de la razón, y éstas permiten distinguir los contornos y distancias de las cosas y las relaciones entre éstas y los hombres. Para asegurar el reino de la razón, el hombre debe conocer su propia medida (conforme al “Conócete a ti mismo” socrático: conoce tus límites, para no trasgre-dirlos)14.

Sin embargo, Protágoras (“Fragmentos”), exponente del período antropológico de la fi losofía griega, descubrió que tanto la proporción como la medida están estrechamente vinculadas con la naturaleza huma-na: “El hombre es la medida de todas las cosas”. La medida protagorea (métron; mässigung: moderación para Heidegger) representa un desafío a los dioses. La relación entre el hombre y las cosas varía. El hombre está al tanto de la ecuación existente entre él y las cosas. Medida quiere decir, pues, conciencia de la proporción entre el hombre (individual o genéricamente considerado) y las cosas. Tal proporción experimenta cambios que sólo el hombre puede apreciar, porque sólo a él se le apa-recen. El hombre está al tanto de la proporción variable y por eso tiene el poder de sustituir una proporción inadecuada por otra más ventajosa. No es el hombre la realidad que ha de ser medida por otra, sino que ésta debe ser apreciada y modifi cada en provecho del hombre. El hombre es el ser capaz de discernir la proporción que mantiene con las cosas. Es el juez (krites) que desentraña la relación exacta en la maraña de los dilemas que se presentan.

El “homo mensura” plantea pues una ambivalencia: es mesura y des-mesura a la vez. Surgen así tres interpretaciones sobre la expresión y, por ende, sobre el hombre (ánthropos): A) El hombre ser individual, concreto –homo individualis–. B) El hombre como especie, in genere –homo specifi cus–. C) El hombre ser social, en la polis –homo socia-lis– (interpretación sociológica: parecer duradero de la colectividad). Representantes del hombre-árbitro y constructor de su destino, el mé-dico, el pedagogo y el político llegan a ocupar un importante puesto en

14 A la postre, todas las búsquedas son confi guraciones de una búsqueda única, según vimos en el cap. I, 2.3.


la sociedad: son los encargados de crear las condiciones favorables para una vida individual y colectiva más feliz.

4. Los saberes fundamentales y la fl echa del tiempo. La verdadera prueba del fi lósofo

La astronomía ha medido el tiempo según los pro cesos periódicos más apropiados para tomar la duración de uno de sus ciclos cual unidad temporal, como tiempo cósmico (las cuatro estaciones), tiempo sidéreo o sideral, tiempo solar, del que se desprende el tiempo calendario (calen-darios juliano y gregoriano, éste uti lizado en casi todos los países; v. art. 23 Cód. Civil argentino), con el día y el año como períodos fundamenta-les y el mes y la semana como complementarios. Y, del huso horario a la unidad actual del segundo controlada por el reloj atómico de cesio con un grado de certeza apabullante, los avances han sido incesantes (como el propio tiempo) en procura de su medición15.

Magnitud científi ca que permite ordenar el devenir de los fenó-menos y los cambios de posición de los astros en el espacio celeste, el tiempo se inserta así en el centro de la astrofísica, y su incorporación en el esquema conceptual de la física galileana signifi có el punto de partida de la ciencia occidental. Sin embargo, el padre de la relatividad general, Albert Einstein, llegó a aseverar que “El tiempo irreversible –la distinción entre pasado y futuro– es sólo una ilusión” (no hay fl echa del tiempo en el nivel de la descripción fundamental de la naturaleza), si bien en las postrimerías de su vida rechazó la posibilidad de retornar al

15 El Observatorio Real de Greenwich (Inglaterra) aloja el que es considerado “Prime Meridian of the World” y la consiguiente medición del tiempo: “All time and space is meas-ured relative to Longitude Zero (000º 00’ 00”) which is defi ned crosshairs of the Great Transit Circle telescope in the Meridian Building of the Observatory. Greenwich Mean Time, or GMT is the basis for the International Time Zone System”. Al respecto, el axioma “Greenwich Time for Britain” (1880) pronto se convirtió en “Greenwich Time for the World” en virtud de lo acordado en “The International Meridian Conference” (Washington, octubre 1884). En ella, el voto favorable de 22 de las 25 naciones entonces convocadas confi rió a Greenwich la Longitud 0º y el carácter de meridiano de origen, a partir del cual se determinó un meridiano cada zona de 15º, numerados del 0 al 23, hacia el Este, equivalentes a cada una de las 24 horas reloj del día solar, dando lugar a los 24 husos horarios en que se ha dividido la Tierra para unifi car las horas en los distintos países (“A Guide to the Royal Observatory Greenwich. The Story of Time and Space”, National Maritime Museum, Greenwich, Londres, 2003).


pasado pues equivalía a una negación de la realidad del mundo. En “Una nueva refutación del tiempo” (1974), Jorge Luis Borges expresa análoga ambivalencia (“El tiempo es un río que me arrebata, pero yo soy el río; es un tigre que me destroza, pero yo soy el tigre; es un fuego que me consume, pero yo soy el fuego. El mundo, desgraciadamente, es real; yo, desgraciadamente, soy Borges”). Negar el tiempo –tentación a la que no resistieron el genial físico y el no menos renombrado escritor– puede parecer un consuelo o semejar un triunfo de la razón humana, pero es siempre una negación de la realidad. El tiempo y la realidad están irre-ductiblemente vinculados.

Así lo destaca el premio Nobel de Química Ilya Prigogine (“El fi n de las certidumbres”, Andrés Bello, 1996) cuando, siguiendo los pasos de Boltzmann y el desarrollo espectacular de la física de los procesos de no equilibrio y de los sistemas dinámicos inestables, procura resolver la paradoja del tiempo que traslada a la física el dilema del determinismo, esto es: si el tiempo es irrelevante (porque podemos prever los compor-tamientos básicos de la naturaleza) o relevante (porque no siempre lo que nos sucedió determina lo que nos puede suceder). Rescata la noción de la existencia de una fl echa del tiempo, incluso antes de la creación de nuestro universo, pero asociada a dos elementos, la irreversibilidad y la probabilidad, y por tanto a la idea de caos. Y concluye que la historia de la materia está engastada en la historia cosmológica, la historia de la vida en la de la materia y, fi nalmente, que nuestras propias vidas están sumergidas en la historia de la sociedad.

Fue Sir Arthur Eddington, como menciona el fi lósofo argentino Víctor Massuh en libro con igual título (1990), quien por pri mera vez habló de “la fl echa del tiempo”, señalando su dirección determinada por el creci miento de la entropía (magnitud termodinámica que evalúa la degradación de la energía), pero advirtiendo que su misterio se pierde en las alturas de los supuestos teológicos. Desde entonces el tema fue en-riqueciéndose dentro de una discusión científi ca en la que intervinieron Schrödin ger, Popper, Hawking y el citado Prigogine, entre otros, proyec-tando el debate entablado en el seno de la física fuera de ella, conforme lo anunciara el propio Eddington, ya como idea científi ca, símbolo de la fi losofía o metáfora de la religión.


Por ejemplo, con el nombre de “Interpretación de Copenhague” se hace referencia a una interpretación de la mecánica cuántica formulada en 1927 por el físico danés Niels Bohr con la ayuda de Werner Heisen-berg y Max Born. La misma incorpora el principio de incertidumbre, el cual establece que no se puede conocer simultáneamente con absoluta precisión la posición y el momento de una partícula. La interpretación de Copenhague señala el hecho de que el principio de incertidumbre no opera en el mismo sentido hacia atrás y hacia delante en el tiempo. Muy pocos hechos en física tienen en cuenta la forma en que fl uye el tiempo, y este es uno de los problemas fundamentales del Universo donde cier-tamente hay una distinción entre el pasado y el futuro. Las relaciones de incertidumbre indican que no es posible conocer la posición y el momen-to simultáneamente y, por consiguiente, no es posible predecir el futuro ya que, en palabras de Heisenberg, “no podemos conocer, por principio, el presente en todos sus detalles”. Pero es posible de acuerdo con las leyes de la mecánica cuántica conocer cual era la posición y el momento de una partícula en un momento del pasado. El futuro es esencialmente impredecible e incierto mientras que el pasado completamente defi nido. Por lo tanto nos movemos de un pasado defi nido a un futuro incierto.

Vinculado con tal interpretación cabe mencionar el “experimento del Gato de Schrödinger”, o paradoja de Schrödinger, célebre experimento imaginario concebido en 1935 por el físico austríaco Erwin Schrödinger para exponer uno de los aspectos más extraños, a priori, de la mecánica cuántica. Schrödinger nos propone un sistema formado por una caja cerrada y opaca que contiene un gato, una botella de gas venenoso, una partícula radiactiva con un 50% de probabilidades de desintegrarse en un tiempo dado y un dispositivo tal que, si la partícula se desintegra, se rompe la botella y el gato muere. Al depender todo el sistema del estado fi nal de un único átomo que actúa según las leyes de la mecánica cuántica, tanto la partícula como la vida del gato estarán sometidos a ellas. De acuerdo con dichas leyes, el sistema gato-dispositivo no puede separarse en sus componentes originales (gato y dispositivo) a menos que se haga una medición sobre el sistema. El sistema gato-dispositivo está en un entrelazamiento, Verschränkung, en alemán originalmente. Siguiendo la interpretación de Copenhague, mientras no abramos la


caja, el sistema, descrito por una función de onda, tiene aspectos de un gato vivo y aspectos de un gato muerto, por tanto, sólo podemos predicar sobre la potencialidad del estado fi nal del gato y nada del propio gato. En el momento en que abramos la caja, la sola acción de observar mo-difi ca el estado del sistema tal que ahora observamos un gato vivo o un gato muerto. Esto se debe a una propiedad física llamada superposición cuántica que explica que el comportamiento de las partículas a nivel subatómico no puede ser determinado por una regla estricta que defi na su función de onda. La física cuántica postula que la pregunta sobre la vida del gato sólo puede responderse probabilísticamente15 bis.

Por su parte, Stephen W. Hawking (“Historia del tiempo. Del big bang a los agujeros negros”, 1988), heredero de la cátedra de mate-máticas de Newton y de Dirac –dos célebres exploradores de lo muy grande y lo muy pequeño– en la Universidad de Cambridge, se plantea e intenta responder las sempiternas preguntas sobre la naturaleza del tiempo y del universo: ¿Hubo un principio en el tiempo?, ¿Habrá un fi nal?, ¿Es infi nito el universo?, y para ello pasa revista a las grandes teorías cosmológicas desde Aristóteles hasta nuestros días, incluyendo las aportaciones de Galileo y el propio Newton, así como la teoría de la relatividad de Einstein y la gran física del siglo XX, la mecánica cuán-tica, procurando combinar estas últimas en una sola teoría unifi cada completa. También Shahen Hacyan (“Física y metafísica del espacio y el tiempo. La fi losofía en el laboratorio”, Ciencia y tecnología, FCE, 2004) se propone describir la nueva realidad revelada por la teoría de la relatividad y la mecánica cuántica, y situar los conocimientos más recientes de la física en el esquema fi losófi co que Kant desarrolló un siglo antes del descubrimiento de los átomos.

Con similar énfasis se ha sostenido que la meditación sobre el tiem-po representa la verdadera prueba del fi lósofo. Célebre testimonio de ello es el pasaje de San Agustín en el libro XI de las “Confesiones”: “¿Qué es el tiempo? Si nadie me lo pregunta, lo sé; pero si quiero explicárselo a quien me lo pregunta, no lo sé”. En efecto, según apunta Hans-Georg Gadamer (“El tiempo y el pensamiento occidental de Esquilo a Heide-gger”, en Paul Ricoeur y otros: “El tiempo y las fi losofías”, 1979), cabe

15 bis Fuente: http//es.wikipedia.org/wiki/Gato_de_Schr%C3%B6dinger.


preguntarse si esta famosa frase tiene que ver de hecho con el misterio del tiempo o se refi ere más bien a toda experiencia del pensamiento fi losófi co.

En todo caso, como añade José Alberto Mainetti (“El tiempo bio-lógico y el hombre”, III. “Cronoantropología”; apéndice de “Homo infi rmus”, 1983), “ junto al tiempo que angustia y desgarra, hay también aquél que aplaca, cura y consuela, madura y perfecciona; pero no se trata de estética sino de metafísica, no ya entonces del tiempo como fuente de nuestros más hondos sentimientos, y sí en cambio de las ma-neras como aquél afecta nuestro ser”.

5. El sujeto y los tres modos del tiempo. ¿Presente inviolable o puro presente?

Con su vuelo imperceptible la fl echa del tiempo unifi ca a todas las criaturas del universo. Todo organismo viviente está estrechamente condicionado por el tiempo.

En particular, el sujeto (de “carne y hueso”) atisba la importan-cia de su condición temporal cuando cotidianamente manifi esta: “El tiempo es oro”, “todo tiempo pasado fue mejor”, “pasó mi cuarto de hora”, “tiempo al tiempo”, “el tiempo será tes tigo”, “no hay mal que dure cien años”16, o cuando valora el tiempo que dedica a su tra-

16 José Milmaniene (“El tiempo del sujeto”, 2005), desde una concepción psicoanalítica, cuyo eje es cercar a través de la palabra el enigma del irreversible paso del tiempo, sostiene que son las palabras y los signifi cantes los que instalan la dimensión temporal e histórica, en el proceso mismo de subjetivación, y así como el tiempo es la sustancia de la cual está hecho el hombre -según Borges-, es el lenguaje por el cual es poseído el sujeto el que permite la construcción e intelección de la categoría temporal. Fabricamos, pues, el mismo tiempo que nos constituye y lo creamos en el acto mismo de su inexorable pérdida (en tal sentido “perder el tiempo” se suele decir coloquialmente: “estoy haciendo tiempo”). La subjetividad, “siempre desgarrada entre el fulgor del instante y la ilusión de la eternidad”, encierra así una actitud inauténtica, que nos recuerda la que expresara Albert Camus en una de sus obras y que citamos en el capítulo inicial, 3.2.

También en el ámbito de la música cabe apreciar análoga anfi bología cuando se intenta la simbiosis tiempo-sonido-silencio. De allí que se denomine “contratiempo”, no ya el accidente perjudicial y por lo común inesperado, sino el procedimiento rítmico que consiste en emitir un sonido sobre el que se considera un tiempo débil (o sobre la parte débil de un tiempo), al que se hace seguir un silencio sobre el que se considera tiempo fuerte (o la parte fuerte del tiempo que le sigue).


bajo o a la realización de determinadas tareas, como la elaboración de productos o la crianza y guarda específi ca de ellos bajo ciertas condiciones, por ejemplo, el tiempo de añejamiento de comestibles y vinos fi nos. Vale decir, advierte que necesita tiempo para cualquier actividad que emprenda y que, según sea lo que haga, ganará tiempo o perderá tiempo. De allí que exhiba el transcurso del tiempo que le demandó la creación del bien, como un sello de garantía de calidad del mismo, pero también de su propio recorrido vital en tal cometido, o en cualquier otro, individual o colectivo, aun cuando éste no obtenga análoga consideración17.

La idea de proceso como un sucederse de actos en el tiempo es-tá siempre latente en él. No es una cosa sino una corriente continua de acaeceres sin tregua, en la que nada vuelve con idéntica forma18.

17 Michel Foucault (“La verdad y las formas jurídicas”, 1973), desde una perspectiva histórica, ha caracterizado la función de determinadas instituciones –pedagógicas, médicas, penales e industriales–, como “la curiosa propiedad de contemplar el control, la responsabi-lidad, sobre la totalidad o la casi totalidad del tiempo de los individuos”, por cuya razón, “se encargan en cierta manera de la dimensión temporal de la vida de los individuos”. Opone así la sociedad moderna a la sociedad feudal: en ésta, el control de los individuos se realiza fun-damentalmente a partir de la inserción local: inscripción geográfi ca; aquélla, por el contrario, no se interesa por el control espacial de los mismos, sino en tanto tiene necesidad de que los hombres coloquen su tiempo a disposición de ella. Es preciso –agrega– que el tiempo de los hombres se ajuste al aparato de producción, que éste pueda utilizar el tiempo de vida, el tiempo de existencia de los hombres. Para el autor, dos son las cosas necesarias para la formación de la sociedad industrial: por una parte, que el tiempo de los hombres sea llevado al mercado y ofrecido a los compradores, quienes, a su vez, lo cambiarán por un salario; y por otra parte, que se transforme en tiempo de trabajo. A ello –concluye– se debe que encontremos el problema de las técnicas de explotación máxima del tiempo en tales instituciones.

18 A sabiendas de ello, eximios pintores especializados en escenas de género intentaron perpetuar las mismas en un “tiempo sin tiempo”, como el artista barroco holandés Johannes Vermeer quien, con su dominio de la pintura al óleo, dotó a sus composiciones de un ambiente vaporoso y atemporal. En su tela “Mujer con una jarra de agua” (Metropolitan Museum of Art, Nueva York), el tema aparentemente mundano: una mujer en su casa, abriendo una ven-tana con una mano mientras con la otra sostiene una jarra de agua, esconde sin embargo una profunda simbología, tal como agradaba a la sociedad holandesa de la época; se trata de una alusión a la pureza y la virginidad, representada por la jarra de agua, atributo tradicional de la Virgen María. Como siempre, Vermeer sitúa el foco de luz a la izquierda de la estancia, y la hace fi ltrarse tenuemente a través de una ventana. La atmósfera parece petrifi car la escena, dándole un carácter atemporal, propio de la temática tratada.

En cambio, otros artistas buscaron acentuar la fugacidad de la vida. Por ejemplo, Pieter van der Willigen en “Sic transit gloria mundi” (Museo Pushkin, Moscú) reúne una serie de


Es que los tres modos del tiempo, el pasado (lo que se recuerda), el presente (a lo que se está atento) y el futuro (lo que se espera), forman un todo que no puede ser disgregado: no es posible describir el estado momen táneo de un organismo sin tomar en consideración su his toria y sin referirla a un estado futuro con respecto al cual el presente es mera-mente un punto de pasada.

Francisco Romero (“Filosofía de la persona”. “El presente inviola-ble”, 1943) ha subrayado tal nota distintiva del presente al caracterizarlo como presente “incognoscible” (“Todo saber es retrospectivo, toda actitud de conocimiento supone en el sujeto una mirada hacia atrás”), presente “inasible” (“No hay manera de incidir en él ‘en cuanto pre-sente’. Cualquier intento de intervención en el presente mismo llega fatalmente tarde”), presente “impensable” (“Nuestra razón no puede concebir el tiempo sino como una dirección viva y móvil, como una fl uencia unidimensional que viene del futuro, pasa ante nosotros y es-capa vertiginosa hacia el pasado”)19.

La vida humana es así, como ha destacado Agustín Basave (“Filo-sofía del hombre”, “Antropología jurídica integral”, 1996), la realidad más inestable. En efecto: dentro de un principio y un fi n, la estabilidad de la existencia humana “pende de un instante”, en el que apenas se

elementos que hacen referencia a tal fugacidad, el más importante, la calavera, pero también puede verse un fragmento de un reloj de arena encargado de medir el tiempo, junto a instru-mentos de música, ricas telas, el busto de una escultura antigua con hojas de laurel enmar-cándolo, objetos que aluden a los aspectos relacionados con todo aquello que es agradable en la vida. Poner en contacto los placeres terrenales con una calavera sirve al pintor nacido en Rotterdam para ratifi car que todo lo terrenal es efímero. A su vez, el ya citado Georg Frederic Watts (cap. I, nota al pie 2) titula una de sus obras “Sic transit” (acorta así la frase latina, que signifi ca: “de este modo, la gloria del mundo es transitoria”), precisamente porque se refi ere al fi n de la existencia humana, más que al paso de la gloria. De tal modo, cabe observar en el lienzo una especie de féretro, sobre el cual se adivina un cuerpo sin vida, imagen realmente abrumadora, pues, a los pies de aquél fi guran diversos elementos que hacen referencia a la inutilidad de la riqueza, el poder, las artes, la fama y el lujo, y aun, de las artes y la victoria.

19 Tras manifestar que “existir es ser un ser temporal”, Vicente Fatone (“Introducción al existencialismo”) señala al respecto: “Pasado, presente, futuro, son mis propias proyecciones, mi temporalización… Tengo solidaridad con mi pasado, que es mío, y no de otro ser; pero ‘no soy’ mi pasado. Estoy también solidarizado con mi futuro, que es mi futuro; pero ‘no soy’ mi futuro. Y estoy solidarizado con mi presente, pero ‘no soy’ mi presente. Puedo decir que tengo un pasado, que tengo un presente, que tengo un futuro; pero no soy ninguno de ellos; y, aunque no soy ninguno de ellos, gracias a ellos puedo decir que soy”.


ahonda ya ha pasado. Este devorar los instantes es indetenible. Solo la muerte le pone término.

De tal modo, aceptada la memoria como función esencial de la vida, Cassirer caracteriza una memoria simbólica que expresa “aquel proceso en el cual el hombre no solo repite su experiencia pasada sino que la reconstruye” y, como el tiempo no es únicamente referencia al pasado sino proyección hacia el futuro, aprecia en consecuencia: “Vivimos más, mucho más, en nuestras dudas y temores, en nuestras ansiedades y esperanzas por el futuro, que en nuestros recuerdos o en nuestras experiencias presentes”.

Empero, como también discurriera San Agustín (“Confesiones”, XI), el tiempo es un “ahora... que no es”. El ahora no se puede dete-ner, pues si esto ocurriera no sería tiempo. El tiempo es un “será que todavía no es”. Paradoja que le llevó a manifestar que, si en el acontecer espiritual pa sado, presente y futuro nacen, viven y concluyen juntos, no se trata de tres momentos sino de uno solo, de un puro presente, más o menos dilatado, hasta la perspectiva de arañar el infi nito.

Mario Alberto Copello (“El tiempo en el derecho”, 1960) ha puesto de relieve la tremenda latitud del “ahora”, el “antes” y el “después” en el acontecer espiritual, pues su extensión depende del número de presencias de objetos. Ahora puede ser el invierno, o el mes de agosto, o la tercera semana de agosto, o el miércoles de esa tercera semana, o el mediodía de ese miércoles (con un antes y un después de similar latitud: el otoño y la primavera, los meses de julio y septiembre, la segunda y la cuarta semana de agosto, etc.) y así sucesivamente cuanto se quiera, en uno u otro rumbo de la trayectoria. En suma, la específi ca data del acon-tecer espiritual es la del presente, cuya duración variable es la exigida para la comprensión del episodio humano que implica20.

20 Sobre la duración variable del presente según lo exija la comprensión del acontecer espiritual, creemos oportuno acudir una vez más a las agudas refl exiones de Jean François Lyotard sobre el tiempo en el arte (“Lo inhumano. Charlas sobre el tiempo”; cap. El instante, Newman; catálogo de la exposición “Le temps: regards sur la quatrième dimension”, Bruselas, 1984). Para ello, el autor aprecia diferentes “lugares de tiempo”: el tiempo que precisa el pintor para pintar un cuadro (tiempo de “producción”), el tiempo necesario para mirar y comprender esa obra (tiempo de “consumo”), el tiempo al cual se refi ere la obra (un momento, una escena, una secuencia de acontecimientos; tiempo de la historia contada por el cuadro), el tiempo que


El jusfi lósofo platense concluye que cuando el ju rista hace referen-cias temporales, aludiendo siempre y solo al acontecer espiritual –lo que ocurre porque el de recho es vida humana viviente–, o bien acota rígidamente ese presente o en cambio deja librados sus mojones a la labor interpretativa.

6. Tiempo biográfi co, tiempo histórico, tiempo biogenético

No resulta difícil diferenciar, pues, en el marco de la realidad vivien-te (marco a la vez: natural y humano, biológico y biográfi co), el “tiempo biográfi co” del “tiempo histórico”. El primero, perte neciente a la vida individual de cada persona, en tanto el segundo propio de la sociedad en su conjunto, y por ex tensión de las instituciones estatales (“tiempo ins-titucional”), anudándose ambos en la vida social de las personas. Como señalamos en “El país de los argenios” (pág. 85): “El tiempo biográfi co es el tiempo histórico... de una persona”. Es tiempo limitado, tiempo

desde su “creación” la obra tardó en llegar hasta el observador (su tiempo de circulación) y por último, tal vez, el tiempo que es ella misma. Confronta así el “lugar del tiempo” de la obra de Barnett Baruch Newman (vanguardia del “expresionismo abstracto” estadounidense) con el que rige las dos grandes obras de Marcel Duchamp (Le grand Verre y Étant donnés), referidos a acontecimientos (la “puesta al desnudo” de la Novia, el descubrimiento del cuerpo obsceno), aun cuando –aclara– el acontecimiento de la femineidad y el escándalo que es “el otro sexo” no son más que uno. En la “tardanza de cristal”, todavía no sucedió; en los matorrales, detrás de la mirilla, ya ha sucedido. Las dos obras son dos maneras de representar el anacronismo de la mirada con respecto al acontecimiento de la puesta al desnudo. El “tema” de la pintura es el instante, el relámpago que ciega el ojo, una epifanía. Pero, según Duchamp, esta ocurrencia, la “femineidad”, no puede tomarse en cuenta en el tiempo de la mirada de la “virilidad”. Resulta de ello que el tiempo que se precisa para “consumir” (experimentar, comentar) esas obras es, por así decirlo, infi nito: está ocupado por la búsqueda de la aparición misma de la que la puesta al desnudo es el analogon sacrílego y sagrado. La aparición es que suceda algo que es otro. En tal sentido, Duchamp organiza el espacio de la Novia según el “aún no” (el observa-dor del Cristal espera a Godot), y el de Étant donnés según el “ya no” (detrás de la puerta, el voyeur persigue a Albertine desaparecida). La apuesta plástica de Duchamp es desbaratar la mirada (y el espíritu) porque procura representar analógicamente la manera en que el tiempo desbarata la conciencia. En cambio, observa Lyotard, el tiempo empleado en “consumir” una pintura de Newman es muy diferente, desde que no tiene como fi n hacer ver que la duración excede la conciencia, sino ser él mismo la ocurrencia, el momento que sucede. Un cuadro de Newman es un ángel. No anuncia nada, es el anuncio mismo. Lo que distingue su obra, pues, no es que esté obsesionada por la cuestión del tiempo, obsesión compartida por muchos pin-tores (cf. vimos en el cap. I), sino que le da una respuesta inesperada, si se quiere paradójica: el tiempo es el cuadro mismo.


que se acaba, irreparable. El hombre tiene “edad” (carácter que stricto sensu sólo corresponde a la vida humana), y la edad es estar el hombre siempre en un cierto tramo de su escaso tiempo21.

Por ello, para Ortega y Gasset hay en la historia un anacronismo esencial, que sólo se comprende si se distingue “coetaneidad” (“el conjunto de los que son co etáneos en su círculo de actual convivencia, es una gene ración”) de “contemporaneidad” (actualidad histórica en la que conviven en un aparente tiempo único generaciones de niños, jóvenes, maduros y ancianos).

Pero hay más. Como dijimos en “Antología para una bioética jurí-dica” (págs. 85/86), los nuevos y crecientes avances de la biomedicina en el marco de la llamada “revolución biotecnológica” –además de una ambivalente mejoría de la salud y la calidad de la vida, desde que el bienestar y el progreso invocados pueden acarrear nuevas amenazas para la dignidad de las personas–, seguramente han de infl uir en dicho cuadro, sumando al tiempo biográfi co y al tiempo histórico el que hemos denominado “tiempo biogenético”, inherente a una nueva dimensión biológica del hombre y que todo indica ha de remodelar las tradicionales nociones de coetaneidad y contemporaneidad ya citadas, en virtud del poder sin precedentes que encierra la manipulación del código genéti-co de la vida que el propio ser humano ha conquistado. Véanse si no, las cuestiones que plantean la aplicación de las técnicas de ingeniería genética molecular que permiten la transferencia horizontal de genes –entre las personas en general y no sólo vertical de padres a hijos– en las terapias génicas germinales, la posibilidad de la clonación humana total o parcial, la inseminación artifi cial y la fecundación in vitro, el empleo de gametos de donantes anónimos con la consiguiente pérdida de referencias biológicas de las personas así generadas, la crioconserva-ción y bancos de embriones humanos y la maternidad subrogada o por

21 De tal manera, cuando alcanzamos edades arque típicas (v. gr. al cumplir treinta, cuarenta, cincuenta años de vida), solemos hacer un balance o inventario sobre el grado de realización de nuestro programa vital. Comprobamos más que nunca en tales oportunidades que el tiempo, como supo defi nir la fi losofía, es la materia huidiza de que estamos hechos los seres hu manos. ¡Qué nuestra inercia o falta de decisión no nos haga parafrasear entonces la ya mentada anamnesis proustiana perdida!…


sustitución, con las serias implicancias éticas, jurídicas y sociales que son de imaginar y que, en todo caso, es preciso señalar22.

Con referencia a ello, Roberto Andorno (“Bioética y dignidad de la persona”, 1998), si bien considera que el congelamiento de embriones humanos tiene las ventajas de hacer el procedimiento menos traumático para la mujer y menos costoso, pues, en caso de fracaso de la primera tentativa, no es necesario proceder a una nueva hiperestimulación hor-monal para obtener más óvulos, así como que la técnica tiene también un motivo económico, porque el tratamiento hormonal es una de las etapas más costosas de la fecundación in vitro, advierte que el procedi-miento plantea asimismo importantes dilemas éticos. Ante todo, porque la crioconservación no es una técnica inofensiva: cerca de la mitad de los embriones muere en el descongelamiento. Pero hay también para el destacado bioeticista argentino una cuestión más de fondo contraria a la conservación, y es que ésta coloca a las incipientes vidas humanas de algún modo “ fuera del tiempo”. Y se tiene la impresión –alerta– de que no se ha refl exionado sufi cientemente sobre la signifi cación an-

22 Buena parte de las cuestiones que abordan no sólo la fi losofía y la bioética sino también el derecho se relaciona con decisiones al fi nal de la vida, esto es, con el fi n de la persona. Se trata del tiempo humano ligado indisolublemente a la fi nitud y contingencia de la condición humana y por tanto a la muerte de la persona humana. La muerte cierra la dimensión temporal de la persona y el adagio latino “Mors certa, hora incerta” expresa el dilema que ella exhibe: siendo inexorable, es a veces sorpresiva, otras más o menos esperada, pero siempre guarda un halo de misterio su llegada. El tiempo del moribundo cobra así una magnitud especial (es célebre el pasaje de una de las obras maestras de Federico Garcia Lorca: “La muerte puso huevos a las cinco de la tarde”, marcando un tempo narrativo “distinto” del acontecer real contado) y algo similar puede decirse sobre el tiempo de constatación y determinación de la producción de la muerte, en particular cuando incide en la práctica de trasplantes de órganos, dado que el éxito de éstos depende en gran medida de la rapidez con que se efectúa la ablación (de tal modo se habla de “muerte cerebral” o “muerte encefálica”, “muerte cardiorrespiratoria”, “muerte biológica”, etc., pero todas anudadas a la pregunta central: ¿cuándo los signos clínicos no representan más la vida de un ser humano?, o, ¿en qué momento preciso se puede decir que una persona ya está muerta?). Los minutos y las horas, marco temporal de tal diligencia y del equilibrio muy delicado entre el respeto de una vida que se extingue y el que asimismo merece la que hay que salvar, adquieren entonces una dimensión que bien puede fi gurarse “distinta” de aquellos minutos y horas que enmarcan otros pasajes más serenos o triviales de la vida humana.


tropológica profunda de este procedimiento antes de aplicarlo a seres humanos23.

No menos aguda y controversial es la idea científi ca de Richard Dawkins desde la “teoría del gen egoísta”, versión contemporánea de la teoría de la evolución darwiniana, focalizada sobre el organismo individual a partir de la etología, rama de la zoología que trata el com-portamiento de los animales en su medio natural como base compa-rativa para defi nir y valorar mejor la conducta humana. El etólogo y representante de la nueva escuela en biología y catedrático de zoología en la Universidad de Oxford adopta el punto de vista del gen por sobre la naturaleza, intentando demostrar en su ya clásica obra (“Le gène égoïste”, 1996) que los seres humanos somos “máquinas de supervi-vencia”, una suerte de “robots programados a ciegas para preservar las moléculas egoístas conocidas bajo el nombre de gen”.

Uno de los aspectos remarcables del “gen” –dice- es que éste no conoce la “senilidad” (“Il n a pas plus de chances de mourir quand il a un million dánnées que lorsqu il en a cent. Il saute de corps en corps suivant les générations, manipulant corps après corps par ses propres moyens et pour ses propres fi ns, abandonnant une succession de corps mortels avant qu ils ne sombrent dans la sénilité et la mort”). La cuasi inmortalidad potencial del gen bajo la forma de copias constituye una propiedad característica (“Les génes sont inmortelles.. .Nous, les ma-chines à survie individuelles, pouvons espérer voir encore quelques décennies tandis que les gènes ont une espérance de vie dans le monde qui doit être mesurée non pas en décennies, mais en milliers et millions dánnées”) (pp. 57/58).

23 De similar modo, José Luis del Barco (“Bioética de las células madre”, 2002) ha señalado que el embrión es persona. Pero es persona “sin tiempo” o “despojada de tiempo”. Para hacer que den de sí todas sus virtualidades, necesita, como todos, exclusivamente tiem-po, que es lo que le arrebatamos, agrega el profesor titular de Filosofía Moral de Málaga, cuando paramos en seco –abortándolo o rompiéndolo para obtener células madre o para otros menesteres– su discurrir por el río azaroso de las horas. El tiempo es el escenario de las acciones del hombre; y las personas humanas, los seres que son capaces de conformar el futuro. “Démosle, pues, concluye, tiempo al tiempo, no expoliemos al embrión de su rico patrimonio, y hará soberbias acciones y conformará el futuro. Actuará como lo que es, es decir, como persona”.


De tal modo, los genes confi guran los tiempos geológicos de los ciudadanos. Más aún, insiste: “Les gènes, comme les diamants, sont éternels”. Los genes, como los diamantes, son eternos, mas no de la misma manera. Un cristal de diamante individual subsiste bajo la forma de un conjunto inalterado de átomos. Las moléculas de ADN no guar-dan tal permanencia. La vida física de una molécula de ADN es asaz corta, quizá una cuestión de meses, en todo caso no más que una vida. Pero una molécula de ADN podría teóricamente vivir bajo la forma de una multitud de copias de sí misma durante numerosas generaciones, quizá una centena de millones de años. Además, a imagen de los anti-guos replicadores de la “sopa original”, las copias de un gen particular pueden ser repartidas en el mundo entero. Para el autor, la diferencia reside en el hecho de que las versiones modernas son alineadas en buen orden en el interior de los cuerpos de las “máquinas de supervivencia” (p. 59).

Renovados estudios sobre el tema y el propio paso del tiempo nos dirán fi nalmente si las ideas científi cas de Dawkins constituyen algo más que un pensamiento agudo y controversial, expresado en todo caso con marcado estilo y humor.

7. Persona, tiempo y derecho

De igual modo cabe apreciar la infl uencia del tiempo sobre las ins-tituciones jurídicas, al condicionar la vida del hombre y los actos que éste realiza: en la edad de las personas, los momentos del acto, el plazo de sus de rechos y deberes, el tiempo total como ámbito de vigencia y de validez de la ley, el mero transcurso del tiempo dando lugar a la adqui-sición o la pérdida de derechos, mediante las fi gura juris de usucapión, prescripción, perención, cosa juzgada. Según Savigny (“Sistema de Dere-cho romano actual”, III), ora con independencia de la vo luntad humana, ora dependiendo de ésta.

De ahí sostiene Edgardo Fernández Sabaté (“Filosofía del De recho”, 1974) que el hombre prudente es lento en la de liberación y en la gesta-ción de los valores, pero es di ligente y efectivo en su realización. “Kro-nos” –en griego “tiempo”– también se emparenta con la voz “madurez”,


porque en el tiempo las cosas alcanzan su puesta en forma. Y también en el tiempo se corrompe dicha forma.

¿Se reproduce en el derecho la fi nitud y contingencia de la persona humana, o prevalece en él la aspiración de permanencia que guarda la ley? Como enseña Luis Legaz y Lacambra (“Introducción a la ciencia del derecho”, 1943): “Este requisito de la permanencia de la ley es esencial, pero urge explicar su verdadero sentido: no quiere decir que la norma deba ser eterna. Lo que se quiere decir con él es que la norma no vincula –a no ser que ella misma no disponga otra cosa– su validez temporal a la vida de aquellos que la establecieron. En tanto que no es formalmente derogada o no pierde la base de su validez, subsiste como tal norma y no puede ser ignorada por quien la estableció. El proble-ma que se plantea es el de cuánto debe durar la validez de la norma; la respuesta a esta pregunta corresponde a la política legislativa y no propiamente a la ciencia jurídica; pero no hay duda de que sería signo de una mala política, tanto una mutación continua de normas como un apego tenaz a las normas establecidas, si la sociedad se manifi esta en desacuerdo con ellas. El carácter abstracto e hipotético de las normas jurídicas es sólo una teorización de la situación concreta en que nacen y para la cual son dadas, bien para afi rmarla, porque se la estima jus-ta, bien para negarla, porque no se reconoce su justicia; es claro, por consiguiente, que ninguna norma debe durar más allá de lo que duran las situaciones para las que fue dada”.

De tal forma, las normas jurídicas contienen medios para la conse-cución de fi nes éticos y valores sociales, atendiendo al contexto situacio-nal en el que pueda producirse el confl icto en cuestión, esto es, modelan normativamente ciertas situaciones reales para satisfacer necesidades o urgencias sociales o resolver problemas humanos, tal y como ellos se presentan en un lugar y en un tiempo determinados. Por tanto, son cir-cunstanciales. Como sostiene Luis Recaséns Siches (“Nueva fi losofía de la interpretación del derecho”, 1956), aunque formuladas en términos generales, las normas positivas cobran sentido solamente dentro de la situación real en que surgieron y para la cual se las destinó.

La ley sienta un principio que debe ser aplicado en casos y circuns-tancias que aún no existen. Y, si es bastante difícil determinar la regla


para transacciones que han surgido, lo es mucho más hacer lo mismo para transacciones que todavía no han ocurrido. De aquí que un cuerpo legislador tenga que especular con mayor riesgo acerca de cómo surgirán los casos futuros y qué contingencias abarcarán.

El derecho debe aspirar a la certidumbre, a la justicia, al progreso, pero esos objetivos constantemente están en confl icto uno con otro24. Lo que nos han enseñado los grandes jueces y los grandes juristas, como afi rma Wolfgang Friedmann (“El derecho en una sociedad en transfor-mación”, 1966), no es un conocimiento infalible, ni una respuesta cierta para todos los problemas jurídicos, sino la percepción de los problemas de la sociedad contemporánea y la aceptación del peso de las decisiones que ninguna suma de conocimientos jurídicos técnicos puede quitarnos de encima. La historia del derecho ha sido así una constante toma y daca entre consolidación y progreso, entre los técnicos legistas y los juristas creadores.

Por lo tanto, que el contenido del imperio del derecho no pueda ser determinado para todos los tiempos y todas las circunstancias no es motivo para lamentarse, sino para alegrarse. Sería trágico que el derecho estuviera tan petrifi cado que no pudiera responder a las inci-taciones de los cambios evolutivos y revolucionarios de la sociedad. Para el abogado, esas incitaciones signifi can que no puede contentarse con ser un artesano. Sus conocimientos técnicos le proporcionarán las herramientas, pero es su sentido de responsabilidad para la sociedad en

24 Confl ictos cuya resolución requiere la aplicación del derecho en tiempo y forma, me-diante la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos fundamentales, debiendo decidirse las causas en un tiempo razonable (cf. art. 18 Const. nac., y esp. art. 15 Const. Prov. Bs. As.). Vale decir, otorgando cabal sentido al derecho fundamental a la jurisdicción, integrado por tres capítulos: a) acceso al juez natural, b) debido proceso, y c) sentencia constitucional (sentencia rápida, efi caz y ajustada a la Constitución, o sea, en el tiempo debido) (cf. Bidart Campos, Germán J. y Morello, Augusto M.: “La Corte Suprema y el tiempo muerto en el proceso”, JA, 1992-II-137). Su contrapartida, la morosidad judicial, que reconoce muy diversos motivos (que no procede abordar aquí), convierte la justicia tardía (a destiempo) en notoria injusticia, que el imaginario colectivo suele suavizar con el término tempoterapia (el mero paso del tiempo se encarga de curar o tornar abstractos los problemas entonces), pero que se manifi esta de modo patético en el ámbito penal cuando se trata de la privación de la libertad a las personas, aun mediando prisión preventiva, sin que exista no ya condena sino siquiera la fecha en la que tendrá lugar el debido juicio.


que vive –previene el autor– el que debe moverle a ser no sólo abogado, sino jurista.

Este epílogo ya no nos conforma totalmente –como sí lo hiciera y lo consignáramos en trabajo escrito hace ya veinte años25–, aunque siga teniendo como mira elevada dar respuesta responsable a los cam-bios evolutivos y revolucionarios de la sociedad, pues, si la naturaleza humana hace al fundamento del derecho (cf. Giorgio Del Vecchio), y la dignidad humana es matriz de principios fundamentales, éticos, jusfi losófi cos y jurídicos (cf. Luis Recaséns Siches)26, nos permitimos conjugarlo en consonancia con ello del siguiente modo: debe moverle a ser también un humanista en la creación y aplicación del derecho que garantice la dignidad humana, las libertades fundamentales y los derechos humanos.

8. La lingüística diacrónica. Retrospectiva

Las vicisitudes históricas y la evolución cultural, que van modifi -cando las palabras, los sentidos y las expresiones, convierten la lengua en un fenómeno móvil y cambiante. Ferdinand de Saussure (“Curso de lingüística general”, 1916) pudo observar así: “El tiempo, que ase-gura la continuidad de la lengua, posee otro efecto, contradictorio en apariencia con el primero: el de alterar más o menos rápidamente los signos lingüísticos y, en cierto sentido, puede hablarse a la vez de in-mutabilidad y de la mutabilidad del signo”27.

A partir de allí y en función del estudio de la lengua, el propio Saussure introdujo una importante distinción conceptual relacionada

25 “Acerca del derecho como control social” (Boletín de la Asociación Argentina de Fi-losofía del Derecho, n° 28, pp. 6/7, La Plata, octubre 1985), en el que –ante la opción planteada en sus alegatos fi nales sobre el papel que debe desempeñar el abogado– tomamos partido por el jurista “de” Wolfgang Friedmann (ob. cit.) frente al técnico racional “de” Alf Ross (“Sobre el derecho y la justicia”, 1958).

26 De lo cual se desprende que la dignidad de la persona humana es fundamento racional de la bioética y matriz de principios bioéticos, y por ende de la bioética jurídica, según anali-zaremos en futuros capítulos.

27 El idioma del latín, que sufrió profundas modifi caciones a lo largo de los siglos hasta dar origen a numerosas “lenguas romances” que se hablan en nuestros días, es un claro ejemplo de ello.


con el tiempo: la ley de la sincronía (aspecto estático, estado de lengua: lingüística sincrónica) y la diacronía (aspecto evolutivo, fase de evolu-ción: lingüística diacrónica). Esferas que permiten considerar el sistema de la lengua según dos ejes: a) eje de la simultaneidad, relaciones entre cosas coexistentes, donde toda intervención del tiempo queda excluida; b) eje de las sucesiones, nunca se puede considerar más de una cosa por vez, pero en el que están situadas todas las cosas del primer eje con sus cambios.

De tal forma, la lingüística diacrónica distingue dos perspectivas: una prospectiva, sigue el curso del tiempo; otra retrospectiva, lo re-monta, esto es, antes de contar lo que ha pasado, debe reconstruirse la cadena de acontecimientos y buscar lo que ha conducido a su estado actual (método retrospectivo que, más allá de naturales diferencias, nos recuerda el retorno hacia atrás, remontando el tiempo, de la ley kármica –cfr. cap. II–, y el saber retrospectivo, del presente incognoscible de Francisco Romero –cfr. cap. V–). El factor tiempo es así, una vez más, causa esencial.

En suma, el signo se presenta como un fenómeno inmutable y mu-table (cambiante) a la vez. La lengua se transforma sin que los sujetos puedan transformarla (La lengua es intangible, pero no inalterable). El principio de alteración se funda en el principio de continuidad. La alte-ración en el tiempo adopta diversas formas.

9. El hombre y su compromiso ético, jurídico, social y ambiental

Del derecho, vinculado estrechamente con el lenguaje y con el ha-bla, como entidades sociales (“Nada está tan cerca del derecho como el lenguaje”, ha señalado con toda propiedad Antonio Hernández Gil al referirse a esta indispensable asociación), se puede decir algo semejante. Ya vimos como, al igual que su especie, la ley, aspira a la permanencia aun cuando no a la eternidad.

Acaso, ¿de la persona humana, también? Porque la esencia humana es inmutable, mas no su connatural fi nitud y contingencia, si bien algo está cambiando en la existencia del hombre de nuestro tiempo, como


asimismo vimos. Por lo menos es evidente una creciente aceleración histórica de los progresos científi cos y tecnológicos que protagoniza y que suelen suscitar –además de determinados benefi cios– nuevos confl ictos y dilemas, los cuales sin duda habrán de multiplicarse en el corriente siglo.

¿Podrá el hombre acompañarlos con cambios y progresos éticos, jurídicos y sociales y preservación del medio ambiente que, en todo caso, justifi quen y orienten aquéllos? ¿Podrá asumir, sin neutralidad complaciente y con responsabilidad, el serio compromiso que encierra el tiempo por venir?...

10. ¿Quo vadis?

El hombre actual parece empeñado, pues, en “anticiparse a su fu-turo” y aun “modifi carlo”. Vale decir, no ya en practicar “futurología” (conjunto de disciplinas que estudian el porvenir en forma sistemática, como lo sugiriera Ossip Flechteim hace muchos años), ni tampoco “futurismo” (primer movimiento de vanguardia iniciado por Filippo Tommaso Marinetti en 1909, que trataba de destruir el pasado artístico y aun la organización social), sino en todo caso una suerte de “melón-tica” práctica (disciplina integrativa, desprendida de la ciencia, una de las fi nalidades de ésta, cuya tarea principal es ocuparse en la actualidad del futuro)27 bis. Concretamente, prever los “hechos futuros de posible realización”, a fi n de proveer sobre los mismos. Estudios que no sean simples profecías, sino pronósticos (y correlativas acciones) sobre bases científi cas, aun cuando pueden quedar desbaratados a raíz de nuevos fenómenos.

Los diversos ensayos de artistas, literatos, políticos y juristas, inclu-yendo los aparatos e instrumentos imaginados por Leonardo Da Vinci y Julio Verne, o las predicciones de H. Benson y H. Wells, la novela de anticipación de George Orwell (“1984”: escrita en 1945), la obra de Juan Bautista Alberdi (“El crimen de la guerra”), sobre la necesidad de Sociedad de las Naciones –concretada luego, en 1919- en materia de de-

27 bis Ver al respecto, Molinario, Alberto D.: “De la melóntica jurídica en general y de algunas anticipaciones en el sector de los derechos reales”, LL, 1975-A, 1081.


recho internacional público, así como, después de 1945, con mayor rigor científi co, la creación del “Centro de Estudios Prospectivos” de Francia, 1967 (por G. Berger), y la Revista “Futuribles”, sobre los previsibles fenómenos políticos, económicos, culturales, sociales, desde el razona-miento político (dirigida por Bertrand de Jouvenel, autor de la “Teoría pura de la política”), son sólo algunos ejemplos, en todo caso los más notorios, de tal anhelo anticipatorio hominal en todas las épocas.

Al punto al que ha llegado la humanidad en su conjunto, en el mar-co de una creciente aceleración histórica de los progresos científi cos y tecnológicos que protagoniza y que suelen suscitar –además de deter-minados benefi cios- nuevos dilemas y confl ictos, los cuales sin duda habrán de multiplicarse en el corriente siglo, así como las amenazas de nuevos actos de terrorismo y guerras cada más sofi sticadas, sin que el esfuerzo de dirigentes y ciudadanos de buena voluntad haya logrado atender sustantivamente la tremenda brecha económica y social –refl e-jada dramáticamente en el campo sanitario- que margina a millones de personas en todo el planeta, cabe preguntarse: ¿Le bastará al hombre con ocuparse (preocuparse) en la actualidad del futuro? ¿O, como no hace mucho se vaticinara con algún efectismo, sin que por ello sea menos incisivo y sombrío: “el hombre se ha empezado a ocupar (preocupar) por el futuro cuándo quizá ya no lo tenga”?

CAPÍTULO IIIEL “NASCITURUS” Y SU TRASCENDENCIA

“Una vez más, la única cuestión que cuenta es la del valor de la exis-tencia humana”.

CLAUDE BRUAIRE

Sumario: 1. Introducción. 2. La naturaleza del derecho en cuestión y un fa-llo tan ajustado como sugerente. 3. La dignidad de la persona por nacer y su trascendencia en el caso.

1. Introducción

Denegada su reclamación en sede administrativa, un agente de la Municipalidad de Chascomús interpuso demanda contencioso adminis-trativa contra la misma procurando el reconocimiento y pago del sub-sidio por sepelio y luto previsto en el Estatuto y Escalafón del Personal Munici pal, a raíz del fallecimiento intrauterino de su hija, persona a su cargo y por quien percibía el salario familiar “prenatal”, circunstancias que fueron demostradas en las actuaciones administrativas y en autos.

La Suprema Corte de Justicia bonaerense, integrada para el caso por los jueces Rodríguez Villar, Mercader, Vivanco, Pisano y Negri, hizo lugar a la pretensión del actor, anulando la resolución impugnada y con-denando a la comuna a abonarle el benefi cio extraor dinario reclamado, en fallo que reviste doble trascenden cia e interesa por lo que dijo y por lo que –en todo caso– no necesitó decir para arribar a una solución justa (causa “Jaime, Ricardo R. c. Municipalidad de Chascomús”, sentencia de fecha 27-IX-94; LLBA, 1995-1).

2. La naturaleza del derecho en cuestión y un fallo tan ajustado como sugerente

En primer lugar, el Tribunal supo deslindar los de rechos de índole civil que se reconocen al concebido no nacido de aquéllos de índole


administrativa que –aun con tal motivo– han sido previamente esta-blecidos por una norma de idéntica naturaleza a favor del empleado pú blico, y condenó a la Municipalidad a pagar el subsidio por sepelio y luto reclamado, toda vez que el agente –en su condición de padre de la causante– acreditó haberla te nido a su cargo y percibido salario familiar por ella du rante los últimos tres meses, cumpliendo así con los re caudos que exigía dicha Ordenanza para su otorgamiento.

El Tribunal destacó que si bien es cierto que la personalidad de la persona por nacer es imperfecta –en cuanto se subordina a la condi-ción resolutoria del nacimiento sin vida– y, por consecuencia, todos los derechos adquiridos por ella están bajo la amenaza de tal desen-lace, tal circunstancia no incide en los derechos administrativos que hubiese adquirido el empleado, toda vez que éstos se derivan, no de norma civil alguna, sino de la relación de empleo público entre él y la administración.

De tal manera, la Corte encuadró con clara inteli gencia la cuestión a dilucidar y su decisión resultó ajustada a derecho, sorteando por aña-didura las difi cul tades interpretativas que encerraba la reforma consti-tucional bonaerense en la materia contencioso admi nistrativa, dado que la Convención Constituyente eli minó el inciso 3° del art. 149 (actual art. 161) que le atribuía originaria y exclusivamente tal competencia y dispuso a través del nuevo art. 166 in fi ne el juzgamiento por tribunales competentes en lo contencioso admi nistrativo de “los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes des centralizados y otras personas, en el ejercicio de fun ciones admi-nistrativas”, cláusula cuya operatividad sujetó al alumbramiento por vía legislativa –antes del 1° de octubre de 1997– del nuevo fuero y su código ritual, el cual, entre otros aspectos, debe establecer los su puestos en que resulte obligatorio agotar la vía adminis trativa. Entretanto, la propia Corte se encargará de per fi lar su alcance y de decidir en única instancia y juicio pleno todas las causas correspondientes que se hubieren inicia-do, hasta su fi nalización, de acuerdo a la disposi ción transitoria del art. 215 de la Carta Magna sancio nada.


3. La dignidad de la persona por nacer y su trascendencia28 en el caso

Subyace en dicho pronunciamiento, a partir de la de sestimación de la argumentación de la demandada basada en el vetusto principio del art. 74 del Cód. Civil (“Si –los concebidos– muriesen antes de estar completamente separa dos del seno materno, serán considerados como si no hu bieran existido”), una solución asimismo deseable y apropiada.

A contrario, merece un párrafo aparte la actitud de la autoridad mu-nicipal, que denegó un subsidio extraordina rio como el de la especie y llegó a sostener, tanto en las actuaciones administrativas como en autos, que “no podía afi rmarse que se hubiera tratado nunca de una persona a cargo del actor como requería la norma ale gada”.

Vale recordar que “persona” signifi ca en latín el perso naje repre-sentado por el actor29 y, por extensión, el papel o función que desempeña

28 Cabe apreciar el término “trascendencia” no sólo en su signifi cado vulgar, aludiendo a la importancia concreta que revistió en el caso, sino también y fundamentalmente (cf. cap. I, 2.2.) en su consideración metafísica y moral. La que, por ejemplo, lleva a Derisi a expresar: “Las dimensiones de la persona no son sino las dimensiones de la trascendencia, los diferentes modos con que un ser es capaz de tomar posición como tal frente a otros o frente a sí mismo, y cuya raíz es la espiritualidad”; y sostener que “los problemas específi cos de la persona –metafísico-gnoseológico (que hace a la verdad), moral (id. bondad) y estético-técnico (id. belleza)–, no son más que los problemas de la espiritualidad frente a la trascendencia del ser” (“Los fundamentos metafísicos del orden moral”, pp. 300/302). O la que mueve a Romero a señalar: “La persona funciona como un haz de movimientos; es pura trascendencia. Su ser es trascender. Trasciende hacia las cosas en el conocimiento, en la delectación estética, trascien-de hacia los valores. Trasciende especialmente hacia las demás personas, porque así como al individuo le es consustancial la negación de los demás individuos, pertenece a la esencia de la persona afi rmar las otras unidades personales”; y agregar que “como consideramos la espiri-tualidad, que en su forma viva cuaja en la persona, la esfera más elevada del ser real, temporal, se nos aparece la sospecha de que en la escala de los modos del ser, a mayor altura corresponde mayor capacidad de trascendencia. En la espiritualidad, esta trascendencia, como logro o como impulso, como movimiento o como dirección, es total: el espíritu se realiza trascendiendo” (“Filosofía de la persona”, Persona y trascendencia, pp. 37/44).

29 Según Boecio (siglo VI de nuestra era), en su acepción primera, “persona” signifi có “máscara”: la máscara que usaban los actores en las comedias y tragedias antiguas. Y como estas máscaras representaban a los héroes cuyo papel asumían los actores, se dio en llamar per-sonas a todos los hombres que difi eren unos de otros, no por la máscara, sino por una fi sonomía bien típica y que obran como personajes sobre la escena del mundo. Concepto que asimismo adoptó el derecho para aludir a todos los entes (“personas de una existencia ideal” o “personas de una existencia visible”) susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.


en la vida, el cual se sobrepone a su individualidad de carne y hueso y constituye en él un modo de ser nuevo, determinado por principios y por puros valores. Somos persona en cuanto, partiendo del papel y por su realización, llegamos a re conocernos como tal. Seres itinerantes, como ya hemos dicho, terminamos por descubrir que el viaje mismo es un regreso. Al fi n de éste, nos encontramos con nosotros mismos.

Por lo tanto, negar la condición de persona al “nasciturus” –aun in-vocando aquel principio jurídico, como lo hizo la demandada–, signifi ca asimismo ignorar un pensamiento de alto linaje fi losófi co: el ser del hom-bre es un poder ser; mientras exista será siempre la posibi lidad de otra cosa, porque existir es ser un ser posible. Como corolario, la existencia humana es incumplida y abierta, sin que importe el lapso efectivamente vivido para sostener tal afi rmación. Así, como enseña Vicente Fatone30, cuando la muerte –la imposibilidad de toda posibilidad– estampa el fi n de nuestra existencia, ésta, al dejar de ser repite su no haber sido. El fi n recupera el origen y viene ineluctablemente a corroborar que existir es ser un ser fi nito. El hombre no puede sino morirse.

El “nasciturus” participa sin menoscabo alguno de tales caracteres de lo hominal, tanto que bien podría –como una persona adulta– para-frasear acerca de su situa ción límite: “No me he creado a mí mismo y fue posible que no existiera, pero estoy aquí y necesito hacer algo”. O, como el salmista bíblico, elogiar a Jehová por haber sido maravillosa-mente hecho aun sin su propia voluntad (Salmo 139: 1, 14).

Diversas y fundadas investigaciones biomédico-psicoló gicas sobre el psiquismo fetal han buscado interpretar el funcionalismo del individuo inicial por algunas caracte rísticas exclusivas de la vida prenatal y dar así expli cación a reacciones y fenómenos que, suscitados en el mi crocosmos del ser concebido, guardan estrecha relación con el “mundo externo real”, poniendo de relieve –si cabe– que ambos son sólo estadios de un mismo iter vi tae. Puede afi rmarse así que los avances de la medicina y de la biología permiten actualmente conocer cuando comienza la vida propiamente humana y determinar precozmente su existencia.

En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción del nuevo ser –cuando se

30 Fatone, Vicente, “Introducción al existencialismo”, pp. 16 y 43, 1953.


unen óvulo y espermatozoide (gametos) para formar el cigoto–, adap-tándose el derecho a la realidad biológica, pues desde ese momento es innegable que se está en presencia de un individuo de la especie hu-mana: el nacimiento solo cambia el medio en que se desarrolla la vida. La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración de un óvulo por un espermatozoide, la nueva célula resultante contiene su propio patrimonio cromosómico, donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Así el comienzo de la vida de un ser de nuestra especie, puede ubicarse en el mismo ovocito pronucleado, que contiene la información genética proveniente de sus padres y de cuyo intercambio y como parte de un plan de desarrollo, resultará un código genético nuevo, distinto al de quienes lo originaron A partir de este momento el embrión presenta signos de humanidad, a los que debe ser remitida la regla del art. 51 del Código Civil, según los actuales conocimientos biomédicos, hallándose el ser humano así concebido en proceso de desarrollo, conforme su propio plan; desde el punto de vista jurídico la noción de persona es inescindible de su soporte natural y biológico, que es el ser humano: desde este punto de vista el embrión es un ser en desarrollo, tal como puede serlo una persona por nacer y un infante, y no una persona en potencia31.

Teniendo en cuenta la orientación del Pacto de San José de Costa Rica (art. 4°, inc. 1°; ley 23.054) y el reconocimiento implícito que del “nasciturus” como per sona hacen la Constitución Nacional y el Código Penal, la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires ha recep-tado expresamente, entre los derechos que gozan todas las personas, el dere cho a la vida, desde el momento de la concepción hasta la muerte natural (art. 12, inc. 1°).

Ello viene a confi rmar, en todo caso, que lo jurí dico no debe des-entenderse de ninguna realidad humana vi viente, como hace tiempo sostuvo Santos Cifuentes32. De allí que, para este autor, la conditio juris que anida en el mentado art. 74, por ser contraria a la realidad y a toda lógica jurídica, debería limitarse al acto jurídico que se subordina al

31 Cf. Zago, Jorge A., y Cobas, Manuel O.: “Comienzo de la existencia de la persona humana”, http://revistapersona.4t.com/22cobas.htm /09/04).

32 Cifuentes, Santos, “El nasciturus (Las personas por nacer)”, ED, 15-956.


acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida, resolviendo derechos que el “nasciturus” hubiera adquirido durante la gesta ción, mas no con relación a su persona, pues, condicionar ésta, al grado de volverla a la nada, es hacer violencia sobre un hecho tan real como irre-futable, porque la per sona está más allá de toda condición.

El propio codifi cador, siguiendo a Freitas, acepta que el momento inicial de la existencia de las personas se ubica en el período de su con-cepción en el seno ma terno (art. 70, primera parte, Cód. Civil), pero, como se ex presó, tal criterio de la paridad (igualdad entre el con cebido y el ya nacido) tiende a desvanecerse al plantear el art. 74 el nacimiento con vida como condición resolu toria de la personalidad del sujeto y perfi lar no ya un principio constitutivo sino meramente regulativo en la consiguiente fi cción legal (“...serán considerados como si no hubieran existido”).

De tal modo, en el supuesto de ser expulsado sin vida el feto del cuerpo de la madre o de morir durante el parto, se reputa como si la persona nunca hubiese exis tido y la extinción se retrotrae al momento mismo del co mienzo de su existencia: la concepción. Argumento que, según se dijo, utilizó la Municipalidad demandada para denegarle el subsidio por sepelio y luto a su agente.

Empero, tal cosa no hace sino acentuar nuestra pre gunta y consi-guiente respuesta. Si no es –o no ha sido– vida humana, ¿qué es o qué ha sido?... Porque cada célula del feto está caracterizada por un ADN propio, distinto y diferenciado del perteneciente a su madre, aun cuando guarde los rasgos genéticos que le han transferido ambos padres, y con-fi gura una impronta perso nal única e irrepetible y –como lo destacara Roberto An dorno33–, la ciencia biológica ya no tiene du das acerca de que la vida de cada ser humano se inicia con la concepción, basada en que el embrión primero (y el feto después) posee un “genoma humano”, análogo al de un niño o de un adulto, y por ende es un individuo viviente que pertenece tanto como ellos a la especie humana.

33 Andorno, Roberto, “¿Es inconstitucional la incriminación del aborto?”, LLBA, 1994-221.


Concluyo, entonces, citando a Francisco Romero34, que “el hombre puede ser visto como una realidad pero también pensado –y en primer término– como una dignidad”, esto es, “como el su jeto de elevadas fi nalidades morales e históricas que le son inherentes y que en él de-ben ser fomentadas y respe tadas”; en virtud de lo cual –como agrega el fi lósofo ar gentino–, “no hay sino culturas que afi rman la persona y culturas que la desconocen o supeditan a otros fi nes”.

Aun implícitamente –pues no necesitó disponer nada más para arribar a una solución justa en el caso– el fallo comentado se inscribe dentro de la primera.

34 Romero, Francisco, ob. cit., Persona y cosmos, pp. 45/55.

CAPÍTULO IVANENCEFALIA Y DIGNIDAD

E INTEGRIDAD DE LA PERSONA

“Solo un instante, un momento de reposo sobre el viento, y otra mujer me dará a luz”

KHALIL GIBRÁN, EL PROFETA

Sumario: 1. Anencefalia, ética y tecnociencia. 2. Un sucinto análisis de la evo lución jurisprudencial. 3. Quién decide. 4. Qué se decide. 5. Las miradas del médico, el jurista y el fi lósofo.

1. Anencefalia, ética y tecnociencia

Con el término anencefalia se expresa la anomalía neurológica con-génita que implica la inviabilidad extrauterina (fuera del seno materno) del feto. El denomi nado tubo neural del embrión constituye una estruc-tura embrionaria que al desarrollarse se convierte en el cere bro y médula espinal. Generalmente se pliega formándose un tubo antes del día 29 de gestación, pero cuando este tubo no se cierra completamente el feto padecerá un de fecto esencial. Si la falla en el cierre ocurre en el extremo distal se va a generar una espina bífi da, importante causa de parálisis infantil, y si ocurre en un sitio intermedio, una meningocele o encefalo-cele. La otra consecuencia sustancial de esta alteración es la anencefa lia, padecimiento fatal ya que el recién nacido nace con el cerebro y el cráneo subdesarrollados. Sin embargo, como la imposibilidad de sobrevida no está ligada al tiempo de gestación sino a dicha patología, alrededor del 75% de los fetos afectados de anencefalia muere intraútero y sólo el 25% nace con vida, de los cuales el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece dentro de los tres primeros días35.

35 Gherardi, Carlos, y Kurlat, Isabel, “Anencefalia e interrupción del embarazo (análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente)”, Revista Nueva Doctrina Penal, 2000-B, 637-648, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires. Con relación a la noción de “via-bilidad” (y, por oposición, de “inviabilidad” extrauterina), los autores sostienen que “viable” es un adjetivo cuyo signifi cado se describe como capacidad de vivir, por lo tanto la clasifi cación


Como mencionáramos en nota a fallo sobre este tema del juez marplatense Pedro Federico Hooft36, la voz “Anencephaly” del Index Medicus re porta hoy en día decenas de referencia, número incrementado notablemente desde 1984 en que simultánea mente cobró auge el diagnós-tico prenatal por vía de pro cedimientos como la ecografía y la fetoscopia (que permi ten la visión del feto a través de ondas sonoras y por medio de un endoscopio introducido en el saco fetal res pectivamente), a los que se sumó la biopsia de corión (diagnóstico más precoz mediante el análisis de material coriónico), sin dejar de mencionar la amniocentesis (método más viejo y ampliamente usado –se remonta a la década de los sesenta– que previa punción en el seno ma terno consiste en el análisis de células contenidas en el líquido amniótico para detectar posibles anomalías gené ticas o cromosómicas en el feto) y la toma de sangre fe tal (para confi rmar resultados obtenidos por otros proce dimientos). Tales

como no viable (o inviable) hace referencia a su incapacidad para desarrollarse fuera del seno materno. De tal modo el concepto de viabilidad se construye tomando en cuenta la capacidad del niño por nacer de sobrevivir fuera del seno materno. La viabilidad no es una propiedad extrínseca del feto, sino que debe ser comprendida biológica y tecnológicamente, por cuya razón, el feto es un paciente cuando alcanza la madurez sufi ciente para sobrevivir el periodo neonatal, ya sea por sus propios medios, como por medios asistidos. La viabilidad depende del lugar en donde va a nacer el feto, pero se estima que después de las 24 semanas de gestación, cuando las malformaciones son letales, no hay benefi cio alguno para el feto de llevar a término el embarazo: se debería reconocer que la embarazada se encuentra obligada solamente frente a un feto que muestra viabilidad. La patología presentada por el feto, implica la frustración de cualquier expectativa de viabilidad fuera del seno materno, independientemente del momento en que se produzca el nacimiento. Los fetos expulsados de forma prematura, a partir del 6º mes de gestación son acreedores de tratamiento con fi nes de favorecer su desarrollo. Si no son considerados viables, muchos médicos consideran que no deben recibir auxilio postnatal alguno. Ello, a nuestro juicio, de ninguna manera obsta para considerar el valor eminente de la vida humana en formación, desde el momento de la formación del huevo o cigoto, bien jurídico supremo protegido constitucionalmente. El feto (viable o inviable) es persona por nacer y sus derechos se encuentran irrevocablemente adquiridos desde el momento de la concepción. Sin embargo, el propio ordenamiento jurídico contempla delicados confl ictos de valores (en el marco de la situación límite que puede signifi car para la madre llevar el embarazo a término en tales circunstancias) que plantean el impedimento estatal de exigir o de imponer determinadas conductas al respecto, de suyo íntimas y personales, según ya hemos analizado en trabajo anterior (v. nota al pie siguiente) y ampliaremos en el presente capítulo.

36 “Anencefalia, tecnociencia y autorización judicial de terapia límite”, JA, 2001-IV-437; id. en “Antología para una bioética jurídica”, cap. IV, ps. 29-37, La Ley, Buenos Aires, 2004.


técnicas pertenecen a la moderna medicina predictiva e implican riesgos y costos por lo que su práctica exige ser justifi cada37.

Ello explica la múltiple dimensión –moral, médica, jurídica y so-cial– del problema en términos generales pues, si bien se pueden conocer las condiciones del embrión o del feto en el seno materno y detectar así alguna de más de ciento cincuenta anomalías genéticas, por ahora sólo me nos del 15% pueden tratarse. La anencefalia –cabe acotar– pertenece a la gran mayoría de enfermedades muy debili tantes o mortales (su caso) para las que la ciencia ca rece de respuesta satisfactoria.

De tal modo, una vez más la tecnociencia moderna –a la par de notables avances tendientes a mejorar las con diciones de la vida y la salud humanas– plantea un agudo dilema ético. Ambivalencia que, en lo particular, lleva a interrogarse sobre los posibles benefi cios y perjuicios de la mentada incor poración de diagnósticos prenatales38, cuyos resul-tados pue den afectar hondamente la situación personal y familiar de la mujer gestante, toda vez que el conocimiento tem prano de enfermedades genéticas o malformaciones fetales –en su mayoría ineluctables según dijimos– suele ocasio nar reacciones y consecuencias humanas y sociales que me rece la pena tener en cuenta porque suscita también im portantes problemas morales, acaso sin que medie una mí nima preparación espi-ritual, psicológica y emocional de las personas involucradas.

Como señala Manzini, el feto que padece anencefalia no puede ser considerado aisladamente de su situación en el seno materno: el hijo, la madre y el resto de la familia están involucrados en una situación patológi-ca; el hijo, por su evolución inexorable hacia la muerte enseguida después del parto; la madre, por los mayores riesgos físicos del embarazo y parto de un bebé con tal anomalía, y por la sobrecarga emocional (que comparte con el resto de la familia) de toda esta situación desgraciada39.

En suma, el advenimiento del diagnóstico prenatal ha traído apa-rejado una modifi cación sustancial en el manejo de los embarazos en

37 Alburquerque, Eugenio, “Bioética. Una apuesta por la vida”, p. 125, Ed. CCS, Madrid, 1992. Sobre medicina predictiva ver cap. XII, p. 1, del presente.

38 Azoux Bacrie, Laurence, “Vocabulaire de bioéthique: Diagnostic prénatal”, Médecine et Societé, p. 41, Presses Universitaires de France (PUF), París, 2000.

39 Manzini, Jorge Luis, “Aportes para una discusión bioética acerca de la interrupción del embarazo anencefálico”, Refl exiones bioéticas, www.aabioetica.org/m2.htm.


general, así como en los resultados perinatales, pero la escasa cantidad de recursos terapéuticos también ha motivado una serie de complejas situaciones relacionadas con el diagnóstico de las anomalías generales y las alteraciones estructurales fetales, según sea la actitud que adopte la pareja, ya para continuar o bien para interrumpir la gestación40.

Encrucijada vinculada a la fundamentación de la praxis médica a ser decidida, y ésta al abordaje de las complejas cuestiones éticas que puedan suscitarse entre la demanda de una mujer gestante (y su pareja) y la respuesta del equipo médico, ante el dilema de tener que optar por la aplicación de criterios de salud física (si se privilegia el no adelanta-miento artifi cial del parto, frente a la eventualidad de que la intervención sea acompañada por ciertos riesgos biológicos, por ejemplo, un aumento de la estadística de cesáreas como complicación derivada) o de salud mental (si se considera que con tal adelantamiento ha de disminuir la posibilidad de dolor psíquico de la mujer, amortizándose consecuentes repercusiones psicopatológicas en su propia organización mental y de su red familiar)41.

2. Un sucinto análisis de la evolución jurisprudencial

En los últimos años en diversos casos de mujeres embarazadas informadas de la anencefalia que padecía el feto se procuró obtener autorización judicial para una inducción anticipada del parto42. Dado el confl icto de valores y principios en juego las aguas se dividieron43 y hasta hubo fallos que con alguna vehemencia confi rieron dicha auto-

40 Sebastiani, Mario, “Análisis ético bajo el concepto del feto como paciente en los casos de anencefalia”, JA, 2003-III-1014.

41 Véase el trabajo de Losoviz, Alicia, y Faiman, Graciela, “Algunas consideraciones sobre anencefalia: riesgo biológico versus dolor psíquico”, presentado como informe ante la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (junio 2003) para el tratamiento del Proyecto sobre “Embarazos incompatibles con la vida”, sancionado luego como Ley 1044; y como ponencia en las VIII Jornadas Argentinas y Latinoamericanas de Bioética, “Bioética, Vulnerabilidad y Educación”, Mar del Plata, noviembre 2003.

42 Los peritos médicos entonces convocados coincidieron en general acerca de que un parto es inmaduro si se produce con anterioridad a la semana 28 de gestación y es prematuro si ocurre a partir de la misma, aunque también se indicó como límite entre ambos la semana 25.

43 Como agrega Sebastiani (op. cit. en nota al pie 40): “No nos debe llamar la atención que no exista un acuerdo generalizado sobre el estado moral propio del feto, habida cuenta de que


rización y otros que con similar ardor la rechazaron. En la actualidad parece haberse defi nido la pugna y mayoritariamente la ju risprudencia se muestra favorable a su otorgamiento.

El caso más resonante (“T. S. v. Gobierno de la Ciu dad de Bue-nos Aires”) fue planteado ante la justicia en lo contencioso-adminis-trativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires44 mediante acción de amparo contra el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá por violación del derecho a la salud y la integridad física en grave per-juicio del derecho a la vida, materializado en la negativa del Hospital a realizar a una mujer embarazada una induc ción al parto del feto con anencefalia y por tal motivo sin posibilidad de vida extrauteri-na, conforme al diagnós tico basado en una ecografía. Rechazada la autorización requerida en primera y segunda instancia, el Tribunal Su perior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (26-XII-00) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (11-I-01) –ambos por ma-yoría– se expidieron a favor de la misma a fi n de proteger la salud psicológica y física de la madre45.

Luego, la Suprema Corte de Justicia bonae rense, acogiendo el recur-so extraordinario de inaplicabi lidad de ley deducido por la Asesora de Incapaces, en fa llo dividido desestimó la autorización solicitada por una mujer embarazada para inducir el parto del feto con anen cefalia y revocó la sentencia del Tribunal de Familia nº 2 de La Matanza que la conce-diera. Los votos de los jue ces Pettigiani, de Lázzari, Ghione, Negri y Laborde sos tuvieron, en sustancia, una preeminencia del interés del niño

no contamos con una metodología única para resolver todas las diferencias científi cas, éticas, teológicas, jurídicas y fi losófi cas sobre estos aspectos”.

44 Ver Toselli, Juan Carlos, “Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoad-ministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en torno a los casos de anencefalia”, LL, 2002-D, 571.

45 Publ. en JA, 18-IV-01, nº 6242, p. 16, con notas de Morello, Augusto M., “Entre la vida y la muerte”, y de Hooft, Pedro F., “La Bioética y el Derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética”; ED, 191-424, con notas de Rodríguez Varela, Alberto, “El valor de la vida inocente”, y de Ray, Carlos A., “Comentarios sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia”; id. LL, 2001-A-189, con nota de Ventura, Adrián, “Una decisión acertada”; LL, 2001-B-156; LL, 2001-E, 264, con nota de Basterra, Marcela I., “Autorización de inducción al parto. Una reafi rmación del principio de autonomía personal”.


y de su derecho a la vida por sobre cualquier otra consideración. Los vo-tos de los ministros Pisano, Hit ters, San Martín y Salas, en cambio, que su muerte no se produciría por la intervención médica sino como conse-cuencia de la patología que presentaba y por tanto que debía resolverse la cuestión atendiendo al único padeci miento que el pronunciamiento podía mitigar: la salud de la madre y de su grupo familiar46.

Interpuesto recurso extraordinario contra dicha sen tencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación la re vocó, remitiéndose a los funda-mentos y conclusiones del voto de la mayoría (jueces Moliné O’Connor, Fayt, Bellus cio, López, Bossert –según su voto– y doctrina del voto del juez Petracchi) en la citada causa “T., S.”47.

La Corte provincial –con nueva integración–, llamada a expedirse en virtud de similar autorización otorgada esta vez por el Tribunal de Familia nº 2 de San Martín, por mayoría (jueces Hitters, Roncoroni, Soria, Salas y Piombo) consideró infundado el recurso extraordinario in-terpuesto (art. 289, C.P.C.C.) y dejó expedita la prác tica requerida, seña-lando en sustancia que adelantar el parto algunos días no signifi caba en modo alguno una autorización para matar, toda vez que el fallecimiento del nasciturus no sería una consecuencia de ninguna ac ción humana sino de su trágica condición que, por la pa tología incompatible con la vida que portaba, no le permitiría subsistir con auto nomía, así como que por tratarse de la interpretación de normas de carácter federal resultaba procedente aceptar la realizada por el Superior Tribunal de la Nación en su función de intérprete último y más genuino de la Carta Magna48. El

46 Causa “B. A. Autorización judicial”, 22-VI-01 (ED, 194-249; JA, 2001-IV-389). V. nota crítica de Gil Domínguez, Andrés, “La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, LLBA, 2001-1293/98.

Cabe acotar que, de tal modo, la resolución del caso fue similar a la de la Cámara nacio-nal en lo Civil, Sala A, causa nº 47.883, “B. de S., H.C. y S., C.A., s/autorización”, 9-X-96, en la que se planteó asimismo la inducción al parto de un feto con anencefalia (ED, 172-294, con nota de Mazzinghi, Gabriel, “Autorización para abortar denegada”).

47 CS, 7-XII-2001. Publ. en LL, 2002-D, 571, p. 1, con notas de Toselli, Juan Carlos (cit. en nota al pie 44); Chechile, Ana María, “Derecho a la vida del nasciturus que padece anencefa-lia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar”, p. 580; y Palomero, Silvia E., “Anencefalia”, p. 588 (id. www.eldial.com.ar/exdil/jurdial/ex103411.htm).

48 Ac. 85.566, causa “Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín. Autorización”, 25-VII-02.


juez Pettigiani, reiterando argumentos que contribuyeran a conformar el criterio mayoritario en la citada causa “B., A.” (“La necesidad de de-fender la vida... posibilitando la realización del ser humano como sujeto plenamente autónomo y capaz de elegir su destino personal”; así como, “...en el futuro: ¿no podría asomar una luz de esperanza en la posibilidad de revertir el estado del niño favorablemente?”), remarcó su disidencia respecto de los razonamientos desarrollados en favor de la antici pación del parto sobre la base de lo ínfi mo o lo efímero de la expectativa de vida del niño, a su juicio de una gravedad inusitada, pues, añadió, si la preservación de la vida humana quedase condicionada a una previsión incierta de su duración “todo sería cuestión de medida”49.

A partir del mencionado caso “T. S.” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación se generó en el país una numerosa como receptiva ca-suística del asunto, dando lugar no sólo a la consagración jurisprudencial de la solicitud de una orden o autorización para la interrupción de embarazos anencefálicos50 sino también a la presentación de varios proyectos de ley51,

49 Tal criterio ha merecido fuertes críticas de parte de la doctrina especializada. Para Paula Siverino Bavio, “evidencia el total desconocimiento de la patología que padece el feto” (“Ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida”, 2003, http://www.laleyonline.com.ar). De modo similar se ha pronunciado Jorge Luis Manzini: “Sería bueno que quienes deban inter-venir en procesos judiciales por anencefalia reciban las vivencias de los involucrados (equipo de salud, familia), y además conozcan y vean cómo es un feto anencefálico, en qué consiste su vida extrauterina, y qué es lo que ocurre cuando, acatando la orden judicial (SCJBA), la embarazada tiene su parto a término”; agregando que, “la única justifi cación que alcanzo a imaginar para una postura tan restrictiva, es que los conocimientos científi cos no pudieran afi rmar con certidumbre la inviabilidad de todos los anencefálicos, dándole al embarazo en cuestión el benefi cio de la duda; pero no es así; todas las estadísticas especializadas coinciden en la inviabilidad del 100% de los anencéfalos” (op. cit. en nota al pie 39).

50 Puede verse una síntesis de la jurisprudencia favorable (III. “Sentencias que marcan un rumbo”) en los Fundamentos de la reproducción del Proyecto de ley bonaerense (“Fetos con Anencefalia”) aludido en la nota al pie siguiente. Cfr. Jáuregui, Rodolfo G., “Inducción al parto. Feto anencefalico. Crónica de una muerte adelantada y anunciada. ¿habrá sido justicia?”, La Ley Litoral, 2001-1164.

51 Uno de ellos fue presentado en la H. Cámara de Diputados de la Nación por el diputado nacional Gustavo Cardesa como “Proyecto de Ley de Anencefalia” (2002), con el propósito de suplir “la inexistencia de dere cho positivo” y aun “los vaivenes jurisprudenciales” res pecto de la autorización de técnicas terapéuticas adecua das en casos de anencefalia que, según afi rma en los fundamentos, “constituyen un peligro cierto y una inesta bilidad jurídica al delegar en cada tribunal dicha res ponsabilidad”, cuyo texto es el siguiente:


“Art. 1º: Autorízase a quien se encontrare cursando un embarazo de feto anencefálico, a ejercer el derecho de optar si continúa con el mismo una vez establecido el diagnóstico. En caso de ejercer dicha opción y a ese efecto, los médicos tratantes deberán implementar las me didas adecuadas al caso. Art. 2º: El diagnóstico de anencefalia deberá estar debidamente acreditado en la historia clínica por el médico tratante con especialidad en obstetricia y una autoridad médica equivalente o supe rior al mismo perteneciente al Centro Médico, Hospital o Sanatorio. Art. 3º: Si el paciente es incapaz de ejer cicio o no está en aptitud de expresar su voluntad deberá recabarse el consentimiento de su representante legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que en presen cia del médico se ocupe de él. La ausencia de todos ellos, o la negativa injustifi cada de las personas antes mencionadas a consentir este acto médico podrá ser suplida por la decisión del profesional tratante si su ac tuación tiene por objeto evitar un mal mayor al pa ciente. Art. 4º: Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la pre sente ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administra-tiva. Art. 5º: Incorpórase al art. 86 del Có digo Penal un inciso con el siguiente texto: ‘3º: Si el embarazo es de un feto anencefálico debidamente acredi tado y quien lo cursa ha optado por la interrupción del mismo. Art. 6º: La presente ley entrará en vigencia a partir de los 30 días de su publicación” (www.lucreciamonteagudo.com.ar/hed/cardesa/www/propre/anencefalia).

Otro proyecto fue presentado en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires por la senadora Elisa Carca con el nombre de “Fetos con Anencefalia” (E-293/02-03), siendo apro-bado por la Comisión de Salud de la misma. Sin embargo, al perder estado parlamentario, la iniciativa fue reproducida (E-62/04-05). Su texto es: “Art. 1° - Objeto. La presente ley tiene por objeto, en el marco de lo establecido por el inciso 3º del artículo 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, regular el procedimiento respecto de toda mujer embarazada de uno o más fetos que padezcan anencefalia u otra patología incompatible con la vida. Art. 2°- Ambito de Aplicación. Las disposiciones de la presente ley son de aplicación en los sub-sectores Público, de Obras Sociales y Privadas, pertenecientes al sector Salud de la Provincia de Buenos Aires. Art. 3°- Feto inviable. A efectos de la aplicación de esta ley se entiende que un feto padece una patología incompatible con la vida cuando presenta gravísimas malforma-ciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intra-útero o a las pocas horas de nacer. Art. 4°- Diagnóstico. La incompatibilidad con la vida extrauterina debe ser comprobada fehacientemente por el médico que trate a la mujer embarazada, mediante la realización de dos (2) ecografías obstétricas, en las que deberá consignarse el número de documento de identidad de la gestante o su impresión dígito pulgar. Art. 5º -Información. Plazo. Forma. Dentro de las setenta y dos (72) horas de la confi rmación de la incompatibilidad con la vida del producto de la gestación, el médico tratante está obligado a informar a la mujer embarazada, explicándole de manera clara y acorde a su capacidad de comprensión, el diagnóstico y pronóstico de la patología fetal, la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo, y los alcances y con-secuencias de la decisión que adopte. Debe dejarse constancia en la Historia Clínica de haber proporcionado dicha información, debidamente conformada por la gestante. Art. 6º- Atención Psicoterapéutica. El efector de salud debe brindar tratamiento psicoterapéutico a la gestante desde el momento en que es informada de las características del embarazo, gozando de prio-ridad en la asignación de turnos. Art. 7°- Autonomía de la Voluntad: Es facultad exclusiva de la mujer embarazada la toma de decisión respecto de la continuación o el adelantamiento del parto. Art. 8°- Adelantamiento del Parto. Requisitos: Si la gestante, informada en los términos del artículo 5º, decide fi nalizar anticipadamente su embarazo, se procederá a la rea-lización de dicha práctica médica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables


alguno ya sancionado52.Con anterioridad, el doctor Pedro Federico Hooft había hecho lugar

a una inducción anticipada del parto o intervención quirúrgica de cesá-rea solicitada en varios casos análogos53.

De igual modo se expidió en fecha más reciente (J. Cr. y Corr. Trans. n° 1, Mar del Plata, causa “G.A.M.”, 11/VII/05), en un caso en el que la amparista fundó su peti ción en la protección de su salud psicofísica, en el marco de la profunda afectación emocional e intenso do lor –con inexpresable sufrimiento y situación de angus tia– que le provocara el diagnóstico certero de acrania con hidranencefalia (malformación con-génita, irreversible e incurable) del feto en gestación (en su séptimo mes al momento de dictarse la sentencia) incompatible con la vida extrau-terina. El fallo reconoció a la peticionante, madre de dos niños de 8 y 5 años de edad, y a su pareja conviviente, plena competencia (bioética) y capacidad (jurídica) en orden a la adopción de decisiones personales que hacen a su salud integral, a la sazón seriamente amenazada a causa de la gestación en tales circunstancias, expresadas mediante consenti-miento informado, libre y esclarecido de los amparistas en audiencia personal llevada a cabo en sede del Juzgado, desprendiéndose del mismo

y sufi cientes: a) Certifi cación de la inviabilidad del feto registrada en la Historia Clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante; b) Debido consentimiento informado de la mujer embarazada; c) Que el feto alcance la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos. Art. 9°- Reemplazos o Sustituciones: En caso de existir objeción de conciencia respecto de la práctica médica enunciada en el artículo 8°, los médicos que integran los Servicios de Obstetricia y Tocoginecología del Sistema de Salud o los directivos del establecimiento asistencial que corresponda, están obligados a disponer los reemplazos o sustituciones necesarios de manera inmediata y carácter urgente. Art. 10°- Co-muníquese al Poder Ejecutivo”.

52 Ley 1044 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“Embarazos incompatibles con la vida”) que, en el marco de lo establecido por la Ley Básica de Salud n° 153, regula el pro-cedimiento en los establecimientos asistenciales del sistema de salud respecto de toda mujer embarazada con un feto que padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida. La norma fue sancionada merced al impulso de varios legisladores y sobre un proyecto de la Dra. Perla Eugenia Prigoshin, presidente de la Fundación “Unos con Otros”, que ofrece programas de contención a mujeres y su grupo familiar que atraviesan situaciones como las descriptas. Para un análisis pormenorizado de la misma véase el trabajo de Paula Siverino Bavio citado en nota al pie 49.

53 Causas “G. A., A. L., s/ Acción de amparo”, 30-XII-96; “A., R. A.”, 1º-VI-98; “N., P. K.”, 23-V-01.


la convicción de los protago nistas y los profesionales intervinientes, incluyendo el dic tamen de la Asesora de Incapaces, informes médicos y dictamen psicológico, y del propio ma gistrado, acerca de los riesgos para la salud física de la mujer gestante en particular durante los últimos meses del embarazo, además de daño psíquico y la extensión de éste a su núcleo familiar54.

Ello llevó a dicho magistrado, a la luz del concepto de protección de salud integral –que comprende no sólo los aspectos físicos sino también los emocionales y psicosociales, conforme a la ya clásica defi -nición de la OMS, e inescindible de las ideas de dignidad y calidad de la vida–55, a hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, confi riendo la autorización solicitada para que se practique con urgencia la inducción anticipada del parto o realización de una operación cesárea, y una liga-dura tubaria bilateral56 u otra acción terapéutica que resultare indicada

54 Dicho fallo recogió así la tesis de Eva Giberti sobre el daño psíquico como padeci-miento de la familia que transita por este sufrimiento; el cual, psicológicamente evaluado, se asocia con la idea de trauma que implica lesión, amenaza, intrusión o destrucción psicofísica con alteración de la funcionalidad del sujeto y aun de sus procesos psíquicos al constituirse en memoria traumática, afectando la estructura total de la persona, con efectos de diversa índole en el soma y en la organización del psiquismo y de la vida social (“Anencefalia y daño psíquico en la madre”, Revista Derecho de Familia, Lexis Nexis, n° 21, Buenos Aires, 2002; id. síntesis en www.aabioetica.org.ar, Refl exiones bioéticas).

55 Sobre el concepto de “salud integral” ver lo que decimos en cap. VII, 4.4., del presente volumen.

56 Como ha señalado el propio juez en fallo anterior (Juzg. Crim. y Corr. Trans. Mar del Plata n° 1, causa “H. R. A. s/amparo”, 10-V-04; JA, 2004-III, fasc. 10, 8-IX-04, ps. 74/77), si bien la ligadura tubaria no se encuentra contemplada, en principio, en las previsiones de la ley nacional 25.673 (B.O.22/XI/02) sobre salud sexual y procreación responsable, en situaciones particulares como las aquí planteadas, resultan aplicables por analogía los criterios orienta-dores que informan dicho ordenamiento, en cuanto a la necesidad de dar respuestas efi caces al respecto, y en lo atinente al respeto del principio de autonomía personal y a la regla bioética y jurídica del consentimiento informado (arts. 4° y 6°, ley cit.). Legislación que consagra de-rechos humanos “sexuales y reproductivos” (art.75 inc. 22, CN) y que, según hemos dicho, se asienta sobre el reconocimiento y protección de cuatro derechos humanos, a saber: derecho a la salud, derecho a la privacidad (y a la intimidad), derecho a la igualdad y derecho a la información (“La ley de salud sexual y procreación responsable y los derechos humanos”, JA, 2003-II-1123/1131; id. “Antología para una bioética jurídica”, cit. en nota al pie 36, cap. XIV, ps. 137/150).

V. otros fallos del Dr. Hooft autorizando la práctica de ligadura tubaria con el carácter de una acción terapéutico-preventiva, en LLBA, 1998-337 (“S. de S., B. S.”, 25-VIII-97), con mi nota “«Bioamparo». Terapia límite y dialógica”; y JA, 1999-III-363 (“A. Z., C. N.”, 3-II-


para el caso, asimismo peticionada, y a disponer en consonancia que la obra social de la amparista debe brindar la cobertura integral de ambas medidas terapéuticas.

A tal fi n se valió una vez más del instituto pretoriano (ante la au-sencia de normas específi cas no obstante la prédica doctrinaria y una fundada labor jurisprudencial en tal sentido) de la sentencia autosa-tisfactiva57. Planteada una cuestión urgente, no cautelar, tramitada in extremis, la misma brinda respuesta jurisdiccional adecuada a una situa-ción que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, esto es, la adopción de las medidas pertinentes en tiempo oportuno. Se trata, cabe agregar, de una especie del género de los procesos urgentes, cuyo requerimiento se agota –de ahí la noción de “medida autosatisfac-tiva”– con su despacho favorable, no siendo necesario entonces iniciar una ulterior acción principal58.

Los pronunciamientos sumariamente recordados nos ayudan a for-mular las siguientes refl exiones.

3. Quién decide

En general hay consenso en la comunidad bioética y jurídica acerca de que estos problemas deberían resol verse en el seno de la relación

99), con mi nota “Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales y –a la vez– de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas”.

57 Había acudido al mismo, v. gr., en causa 3/53.652 (fallo del 10-IV-02), haciendo lugar a una acción de amparo interpuesta y disponiendo en el carácter de “medida autosatisfactiva” ordenar “que el PAMI arbitre los medios necesarios para efectivizar la inmediata entrega a la amparada del marcapasos que con suma urgencia requiere con riesgo de vida, abonando su importe al proveedor a la mayor brevedad”.

58 Ver sobre el punto, Peyrano, Jorge W., “Medidas autosatisfactivas”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997; De los Santos, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas au-tosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800; Gardella, Luis L., “Medidas autosatisfactivas: principios constitucionales aplicables”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999; Slisaranky, Fabián Guiller-mo, “El juez pretor y la medida autosatisfactiva”, Tesinas de la Universidad de Belgrano, n° 93, junio 2003 (http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas.PDF), id. jurisprudencia alusiva que cita en el cap. 2.


médico-paciente-familia59 y, a lo sumo, con el aporte de los comités de ética de los hospitales, debatiéndose entonces desde una pers pectiva interdisciplinaria e integradora, que es la que rige la bioética y une la biomedicina, la ética, la fi losofía y el derecho. Pero si llegan a la Justicia, ésta debe dar respuesta, pues, frente a una demanda basada en la nece-sidad de proteger derechos personalísimos como los derechos a la vida y a la salud, aquélla no puede ni debe permanecer impasible60.

En ese contexto –y más allá del alcance que asigna a su objeto– re-sultan atinadas las refl exiones de Gabriel Jarque sobre las mentadas autorizaciones judiciales pues, si bien éstas carecen de regulación nor-mativa en el orden jurídico nacional y tampoco es factible determinar con precisión la naturaleza jurídica que reviste esta fi gura de cuño ju-risprudencial, inclusive las resoluciones que se dictan autorizando la realización de actos extre mos –según dice– pueden no ser justifi cables desde el punto de vista legal, ello no le impide concluir: “pero sí será comprensible el afán de intentar paliar el dolor ajeno, aún cuando la vía utilizada no sea siempre la más ajustada a la legalidad procesal”61.

Sobre el particular, parte de la doctrina especializada se ha pregun-tado: ¿por qué estos casos llegan hoy a los tribunales –mediante deman-das entabladas contra instituciones públicas– siendo que las patologías están presentes desde antiguo pero la proliferación de procesos judi-ciales no se registra sino desde hace pocos años?; y ha ensayado como

59 De acuerdo con lo que hemos expresado antes de ahora, el paciente integra ab initio con el médico una dualidad dinámica –aquí el que busca sanarse y ahí el que intenta curar o cuidar–, los dos a una, en relación dialógica, perfeccionándose con la contribución recíproca. Ello, sin perjuicio de que tal relación pueda devenir –especialmente entre nosotros– tripartita: médico-paciente-familiares; más de acuerdo con una versión del principio de autonomía no ya norteamericana sino latina, vale decir, con una marcada participación familiar (“«Bioampa-ro». Terapia límite y dialógica”, LLBA, 1998-337; “Aborto terapéutico, principio pro minoris y objeción de conciencia del profesional”, JA, 1998-IV-307; “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, fascículo publicado por la H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, abril 2005).

60 Ver mi “Anencefalia, tecnociencia y autorización judicial de terapia límite”, citado en nota al pie 36, cap. II.

61 Jarque, Gabriel D., “Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas”, JA, 2001-III-853. Id. “Autorizaciones judiciales y eutanasia”, DJ-LL, 9-9-98, p. 78; y “Autori-zaciones judiciales, derechos enfrentados y los tiempos del proceso (A propósito de un fallo sobre anencefalia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires)”, JA, 2001-IV-389.


motivos, la ausencia de una legislación clara y homogénea, factores so-cio-económicos que inciden en el acceso y la utilización más o menos equitativos de los servicios de los sistemas de salud y el fenómeno de la denominada medicina defensiva62. Problema éste, propio de los médicos y que afecta a los pacientes, que ha sido defi nido como “la indicación de un tratamiento médico teniendo en cuenta las necesidades percibidas por un profesional de resguardar primariamente su responsabilidad personal ante un eventual reclamo por mala praxis o la comisión de un delito, antes que de atender el bienestar de un paciente”63. Dicha práctica, que busca la protección de la posición del médico frente a un futuro reclamo por sobre el respeto de los principios que de otro modo debería regir la relación médico-paciente, da lugar entonces a un nuevo “reduccionis-mo”: la juridización del acto médico, pudiendo apreciarse cómo, tras una primera oleada de situaciones clínicas llevadas ante la justicia por médicos o instituciones de salud al negarse a aceptar la decisión del en-fermo de rechazar el tratamiento indicado, ha avanzado una pretendida autorización judicial donde el médico ya no impone un tratamiento al paciente sino que se lo niega, obligándole a acudir a la justicia.

Como se advierte, la cuestión dista de resultar pacífi ca y exhibe una marcada dinámica. Acaso, en la búsqueda de un punto de equilibrio en la conformación de dicho vínculo, puedan contribuir una benefi cencia fi -duciaria (sesgo conceptual en el que se funden y cooperan los principios bioéticos de benefi cencia y autonomía) y una autonomía de la voluntad según nuevas pautas fi losófi cas y socioculturales –v. gr. merced a una visión latina– que contemple un mayor diálogo entre los protagonistas y una mayor participación familiar en la toma de decisiones64.

62 Siverino Bavio, Paula, ob. cit. en nota al pie 49, p. ¿Quién decide? Acto médico vs. ‘Autorización’ judicial.

63 Gherardi, Carlos, y Gherardi, Natalia, “La medicina defensiva: un problema social”, en “Bioética: entre utopías y desarraigos”, comp. Sorokin, Patricia, p. 515, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.

64 Ver lo que decimos al respecto en: “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, op. cit. en nota al pie 59, pp. 8/9; y en cap. V del presente volumen.


4. Qué se decide

En orden a la moralidad intrínseca del con fl icto, prolongar a ultran-za la gestación en tales condi ciones: ¿signifi ca para la madre un deber ético (y como tal obligatorio) o un acto supererogatorio (como lo es, v. gr., la voluntaria donación de órganos entre las perso nas)?

Como hemos dicho, ni el derecho ni la sociedad en su conjunto exigen o reclaman –aun cuando las reciban con admiración y bene-plácito– conductas heroicas o santas (propias del genius ethicus), sino aquéllas esperables de las personas en su término medio (propias del homo ethi cus)65.

Lo cierto es que de las consideraciones médicas y bioéticas vertidas surge no sólo la impo sibilidad de que el feto que padece anencefalia al-cance una vida viable una vez nacido sino también que la prose cución de la gestación en tales condiciones implica se rios riesgos para la salud de la madre, particularmente a partir del tercer trimestre66. En esa inteli-gencia, fue autorizada la inducción prematura del parto del feto con una patología –anencefalia– que provo cará su inmediata incapacidad para subsistir de manera autónoma luego que nazca, sin que ello importe una prác tica abortiva ni eutanásica, desde que no aparece una acción huma-na enderezada a provocar la muerte del feto ni la citada práctica tiene

65 Tinant, Eduardo Luis, “El país de los argenios”, caps. VII y VIII, La Plata, 1991; id. op. cit. en nota al pie 36. En igual sentido se ha expedido Jorge Luis Manzini: “Las conductas heroicas no pueden imponerse… son actos supererogatorios, es decir, están sobre o además de los términos de la obligación” (op. cit. en nota al pie 39).

66 Según ha sido puesto de relieve en éste como en casos análogos, “la mujer portadora de un feto con anencefalia está expuesta a que los riesgos del embarazo y proceso de parto se incrementen debido a la probabilidad importante de polihidramnios (aumento del volumen de líquido amnió tico), en una relación que oscila entre el 30 y el 50% según las series, con todas las complicaciones involucra das tales como: difi cultad respiratoria, hipotensión de cúbito dorsal, mayor frecuencia de mal presentaciones, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, atonía ute rina posparto y desprendimiento normoplacentario. Los fe tos suelen ser grandes y la ausencia de cuello, sumado el pequeño ancho de la cabeza hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto junto con la cabeza provo cando grave distocia. A medida que continúa el embarazo las posibilidades de inducción de un trabajo de parto con prostaglandinas disminuyen, al tiempo que aumenta el riesgo de ruptura uterina si ha habido cesárea previa” (“Consideraciones éticas acerca de un embarazo anencefá lico”, Comité de Ética, Hospital Privado de Comunidad, Mar del Plata, 1997; trabajo presentado en las III Jorna das Argentinas y Latinoamericanas de Bioética, Huerta Grande, Córdoba, 1997).


como objetivo la muerte del mismo67. En efecto, atendiendo al estado del embarazo existiría un alumbramiento con plenas posibilidades de desarro llarse y vivir, lo que no ocurrirá por la gravísima con dición del niño por nacer68.

Según se pronunciara una vez más el juez Hooft, no hay relación de causalidad entre el parto prematuro indu cido y la ulterior muerte del niño con anencefalia, ya que éste morirá inexorablemente a causa de la irremedia ble patología congénita y no a dicha práctica. Por conse-cuencia, la opción es preservar la integridad de una vida segura frente a otra imposible luego que vea la luz, y encuentra fundamento en la con-

67 A conclusión similar arriba Sebastiani: “La interrupción de la gestación de un anencé-falo no puede considerarse un aborto en el sentido moral del término”, desde que la intencio-nalidad de la inducción no es provocar la muerte del feto –ésta, según dijimos al comenzar, no depende del momento de nacimiento del mismo sino de su propia patología–; antes bien, para el autor, se fundamenta en la proporcionalidad de proteger la salud materna (op. cit. en nota al pie 40). No obstante, como advierte Manzini, la interrupción del embarazo anencefálico guarda cierta analogía con el aborto terapéutico. Para el autor, al menos desde una perspectiva jurídica, no se entiende por qué algunos jueces no autorizan la interrupción del embarazo en estos casos y, en cambio, sí lo hacen ante pedidos de aborto terapéutico (acudiendo entonces a las excepciones que contempla nuestra legislación –art. 86 CP–, pero sin aplicar éstas a los casos de anencefalia), cuando en rigor se invoca idéntica fi gura (“peligro para la vida o la salud de la mujer gestante”). El problema, enfatiza, es que no se trata sólo de convicciones y de discusión académica sino de decisiones que tienen un enorme impacto sobre las personas involucradas (op. cit. en nota al pie 39).

68 Paula Siverino Bavio (ob. cit. en nota al pie 49), siguiendo a Enrique Varsi Rospigliosi (“Derecho genético”, Lima, 2001), considera que –a partir del momento del infausto diagnós-tico y como consecuencia de la carga moral que sobrelleva la mujer gestante– “el desarrollo de un feto con anencefalia ya no es un ‘proceso de vida’ (nasciturus) sino un ‘proceso de muerte’ (moriturus); sobrevida fuera del útero materno que va a depender de la tecnología disponible (nutrición, hidratación, oxígeno, asistencia respiratoria mecánica, asistencia vasomotora), si bien al anencéfalo no se le darán estas medidas consideradas fútiles (las que desde un principio no pueden proporcionar benefi cio alguno al paciente; ampliar en cap. V, nota al pie 88) a fi n de evitar el encarnizamiento terapéutico”. De igual modo, Alberto Silva Franco (“Anencefalia. Breves consideracoes médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais”, Revista dos Tribunais, n° 833, San Pablo, marzo 2005; http//:www.usp.br/nemge/textos_relacoes_juridicas/anencefa-lia_silvafranco.pdf) ha expresado: “O anencéfalo constitui um projecto embriológico falido, nao sendo um processo de vida, mas um processo de morte; destarte, nao há considerá-lo tecnicamente vivo, pois é ele carente de toda capacidade biológica para a concretizacao de uma vida humana viable”. Noción similar en todo caso a las invocadas por el juez Hooft para describir tan dramática situación: “gestación sin futuro” (consid. III, fallo del 11/VII/05 cit.) y “ funeral prolongado” (citando a James Drane; consid. VII, id.).


sideración de la salud in tegral de la madre como valor y como derecho humano fun damental69.

Homologar judicialmente el procedimiento médico im petrado en tales circunstancias signifi có, pues, reconocer la dignidad de la per-sona como agente moral autónomo70, en el marco del principio bioético de autonomía y la regla complementaria del consentimiento libre e in-formado, implicando también otorgar prioridad al principio bioético de no malefi cen cia (respecto de la mujer gestante) sobre el de benefi cencia (respecto del feto con anencefalia) en mérito a que en el estado actual

69 Más allá de quienes sostienen stricto sensu que no hay confl icto ético o colisión de derechos entre la salud integral de la madre y la vida del niño, ya por estimar que el valor vida del feto es inalienable y el deber de la madre es llevar a término el embarazo (Mazzinghi, Gabriel, “Autorización para abortar denegada”, op. cit. en nota al pie 46), o porque desde el extremo opuesto entienden que la vida del niño por nacer no está en juego dada la fatalidad del diagnóstico (Bacigalupo, Pablo, y Massaglia, María Valeria, “Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión”, DJ-LL, 2001-3, p. 639; Silva Franco: “Nao há, em verdade do ponto de vista bioético, um confl ito de valores entre a mae gestante e o feto anen-cefálo; se este nao ten nenhuma viabilidade, o confl ito inexiste”, op. cit. en nota al pie 68), la mayoría de los autores considera, a nuestro juicio con acierto, que “no hace falta (ni se debe) descalifi car al feto anencefálico como persona para justifi car la interrupción del embarazo; basta con reconocer el confl icto de intereses y decidir bien cuál es el que hay que priorizar” (Manzini, op. cit. en nota al pie 39; conc. Giberti, id. nota al pie 54), igualmente que “no se trata de negar al feto su condición de sujeto de derecho sino de un confl icto entre dos sujetos de derecho” (Kemelmajer de Carlucci, Aida, ponencia en I Jornada Regional de Bioética, Genética y Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, junio 2001) y, por lo tanto, que “hay al menos dos valores en confl icto: el valor vida -vegetativa- del feto y la salud seriamente amenazada de la madre, generando un dilema o colisión de derechos fundamentales que debe ser resuelto en el caso concreto” (Siverino Bavio, op. cit. en. nota al pie 49; conc. Gil Domínguez, id. nota al pie 46; Basterra, id. nota al pie 45).

70 Como ha observado Justo J. Zanier en su carácter de Coordinador del Programa Te-mático Interdisci plinario de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, “la falta de recursos económicos de la ampa rista (frecuente en estos casos) la obliga a recurrir a un hospital público y a un medio judicial que la expone a mostrar su intimidad y su vida privada; habiendo tenido medios sufi cientes habría resuelto esta situación por otras vías” (op. cit. en nota al pie 66).

Dicha apreciación permite distinguir el derecho de la mujer embarazada de preservar su salud integral en tal situación (autonomía personal), del derecho que asimismo tiene a que el procedimiento terapéutico no se haga pú blico (derecho a la privacidad).

Tales derechos son independientes. Como ha señalado Martín D. Farrell, el derecho a mantener la práctica mé dica en privado deriva del derecho a la privacidad, en tanto el dere-cho a llevar a cabo la misma proviene del principio de autonomía (“Privacidad, autonomía y toleran cia, Ruidos disonantes en ética”, pp. 224-229, Hammu rabi, Buenos Aires, 2000).


de la ciencia biomédica no hay ninguna chance de revertir el cuadro. Solución asimismo compatible a la luz del principio bioético de justicia pues, demostrado el estado de necesidad del bien jurídico tutelado –la integridad de la persona–, su protección no admite demora.

Según lo advierte Edmund D. Pellegrino71, el concepto de integri dad de la persona sustenta el concepto de persona autó noma. Autonomía, de acuerdo con su etimología griega, signifi ca capacidad para gobernarse a sí mismo, mientras que el término integridad, proveniente del latín “inte-ger”, signifi ca totalidad, entereza o unidad in tacta, vale decir la totalidad fi siológica, psíquica y espiritual del individuo. Por lo tanto, la integridad es sinónimo de salud. La enfermedad es igual a desintegra ción, a ruptu-ra de la unidad de la persona. Esta ruptura puede ocurrir en una o más de tres esferas, cada una de las cuales tiene sus propias implicaciones éticas: corpo rales, psicológicas y axiológicas. Para el autor la inte gridad tiene dos sentidos en la ética médica. Uno se re fi ere a la integridad de la persona, del paciente y del médico (derecho moral); el otro, a ser una persona de in tegridad (virtud o hábito moral). De allí concluye que los principios de intimidad, autonomía y respeto a la in tegridad de la perso-na son necesarios pero no totalmente sufi cientes para preservar la inte-gridad de la persona enferma en la transacción médica. Lo indispensable es la persona de integridad, la persona de entereza moral que respete los matices y las sutilezas del derecho moral a la autonomía72.

5. Las miradas del médico, el jurista y el fi lósofo

En suma, las miradas del médico, el jurista y el fi lósofo, contri-butivas de una perspectiva interdiscipli naria propia de la bioética, nos ayudan a apreciar:

71 “La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica”, 1990.72 Por tratarse de la práctica de una virtud, tal como enseña Aristóteles, es preciso,

además, que el que obra se halle en cierta disposición moral en el momento mismo de obrar. Vale decir, no solo que sepa lo que hace, sino también que lo quiera así mediante una elección refl exiva y que, al obrar, lo haga con resolución fi rme e inquebrantable de no obrar jamás de otra manera (“Moral, a Nicómaco”, Lº II, “Teoría de la virtud”, pp. 92/94, Espasa-Calpe, Madrid, 1978).


a) Cabe admitir la interrupción de la gestación de un feto que pa-dece una patología incompatible con la vida (anencefalia) si el diagnós-tico médico no deja lugar a ninguna duda razonable acerca de que la “viabilidad” fetal –capacidad para la vida extrauterina– es inexistente, independientemente del tiempo de embarazo.

b) Planteado judicialmente el caso, corresponde autorizar dicha prác tica y asimismo la de ligadura tubaria bilateral si del diagnóstico médico surge que la prolongación del embarazo actual (y la posibilidad de ulteriores) incrementa seriamente los riesgos para la salud integral de la mujer gestante.

c) Resta saber si se ha confi gurado una situación humana límite y la dramática novedad y los peligros de índole física y psíquica que puede correr la mujer le resultan insoporta bles, y por ende proceden las medi-das indicadas –inducción de parto y ligadura tubaria– bajo el con cepto de doble terapia límite73.

La observancia de esta tríada preserva tanto a la persona de integri-dad como la integridad de las personas involucradas, pudiendo afi rmarse entonces que la decisión íntima y personal de la mujer embarazada y su pareja –con el auxilio de los profesionales de la salud actuantes– deviene homologación judicial acertada.

73 Cf. “«Bioamparo». Terapia límite y dialógica”, op. cit. en nota al pie 56; “Anencefalia, tecnociencia y autorización judicial de terapia límite”, op. cit. en nota al pie 36, cap. III.

Como señala Silvia Palomero (op. cit. en nota al pie 47): “Las distintas respuestas de las mujeres gestantes dependerán de sus diferentes creencias, principios y valores, así como del impacto que sobre su estructura psicológica y estado emocional provoque la revelación médica”.

CAPÍTULO VDIGNIDAD Y AUTONOMÍA DE LA PERSONA

AL FINAL DE LA VIDA

“Vosotros sois importantes porque sois vosotros, y vosotros sois importan-tes hasta el último momento de vida”.

DAME CICELY SOUNDERS, FUNDADORA DEL ST. CHRISTOPHER’S HOSPICE, LONDRES

“En la medida en que el proceso de cuidados paliativos funciona, el propio paciente va tomando decisiones sobre su futuro: así cuajan las voluntades anticipadas”.

ROGELIO ALTISENT TROTA, MÉDICO Y EXPERTO EN BIOÉTICA, COMITÉ DE ÉTICA DE LA SECPAL

Sumario: 1. Bioética “fáctica”: Dos casos recientes sobre decisiones al fi -nal de la vida y sus implicancias ético-jurídicas, sociales y políticas. El fallo de la Suprema Corte de Justicia bonaerense. El criterio de sus integrantes. Comentario crítico general. Retrospectiva. 2. Bioética “valorativa”: Estado vegetativo de la persona y tratamientos de soporte vital. ¿Eutanasia, distanasia, mistanasia, u ortotanasia? Cacotanasia vs. buena práctica médica. Principio ético del doble efecto. Inutilidad y futilidad terapéuticas. Cuidados paliativos. Hidratación y sedación. Cuidados mínimos. Dignidad de la persona enferma. Epílogo. 3. Bioética “normativa”: Autonomía de la persona y previsión de la propia incapacidad. Directivas anticipadas del paciente sobre cómo desearía ser tratado para el caso de que le fuere imposible manifestarse. Proyecto de ley provincial sobre “Declaración de voluntad vital anticipada”. Segundo proyecto de ley bonaerense (DVA). Nuevo proyecto de ley: la DVA y el “axiograma” del paciente. Registro notarial de “Actos de autoprotección”. Buena compañía. Bibliografía. Documentos.

1. Bioética “fáctica”

En los últimos años transcurridos nos conmovieron dos casos de pacientes denominados terminales en los que, divididos sus familiares


más directos sobre la procedencia de mantener o de retirar el tratamiento de soporte vital, tomó intervención la justicia para resolver la cuestión (y aun otros poderes estatales en el caso norteamericano). Dado el confl icto de principios y valores en juego parece lógico que la controversia ganara una vez más diversos ámbitos de la comunidad –médico, bioético, jurí-dico, religioso– y la propia opinión pública.

Uno de ellos, con resonancia internacional, fue el de Terri Schiavo, en el que prevaleció el pedido de autorización de su esposo de retirar la sonda de alimentación que la sostenía artifi cialmente con vida, per-mitiendo –como consecuencia– que su muerte ocurriera por causas na-turales, frente al reclamo de los padres de la paciente para que le fuera reconectada la misma74. Similar repercusión tuvo entre nosotros el caso de M. d. C. S. resuelto por la Suprema Corte de Justicia bonaerense, con fallo adverso a similar petición. En ambos, se trató de decisiones sobre la atención médica al fi nal de la vida, más precisamente, vinculadas con el estado vegetativo de la persona y –según la referencia de los medios en general– la eutanasia. ¿Se confi guró ésta, en verdad? ¿Qué

74 Terri Schindler Schiavo sufrió un paro cardíaco a los 26 años de edad según se cree como resultado de un desorden alimenticio y de tal modo se vio privada de oxígeno durante 10 minutos hasta que se le practicaron ejercicios de resucitación. Durante 15 años permaneció inconsciente sostenida por la sonda de alimentación con aparentemente intacta solo la función del tronco cerebral (el paciente mantiene entonces las constantes vitales, por ejemplo: respira solo, su corazón late por su cuenta; pero no puede volver a pensar, sentir, comunicarse con los demás, porque no funciona ya el cerebro). Michael Schiavo, su esposo desde 5 años antes de producirse el colapso, expuso los deseos de Terri de no querer vivir en tales circunstancias, formulados -dijo- en oportunidad de ver por televisión una situación similar. En 1998, el nombrado demandó judicialmente la remoción de la sonda que alimentaba a la paciente, para permitirle así morir de un modo natural. En 2001 y otra vez en 2003, los tribunales accedieron a dicho pedido pero tales decisiones fueron revertidas luego. En 2003 intervino en el caso el gobernador del Estado de Florida, donde residía Terri, y ordenó que se reconectara el tubo alimenticio. La justicia estadual declaró inconstitucional esta medida y autorizó una vez más el retiro del mismo. Ello aconteció el 18 de marzo de 2005, falleciendo Terri 13 días después, no sin antes exhibir una suerte de sonrisa en su rostro, gesto que pudo verse en los televisores de todo el planeta y que buena parte de los médicos expertos en neurología defi nió como “puros refl ejos mecánicos”. Mientras, en una carrera contrarreloj, sus padres habían podido recurrir la sentencia anterior merced a una ley aprobada de urgencia por el Congreso estadounidense y fi rmada por el presidente Bush tras un precipitado regreso de sus vacaciones, pero un juez federal rechazo una vez más la petición de reconexión. De tal modo, el caso tuvo singular difusión y acentuó la polémica social, política, ética y jurídica sobre el criterio a seguir en tan penosas circunstancias.


habría resuelto la Justicia de haberse demostrado la existencia de directi-vas anticipadas para tratamientos médicos (DA)? En lo que sigue y a los fi nes del presente examinaremos el segundo con dicho alcance.

El fallo de la Suprema Corte de Justicia bonaerense. El criterio de sus integrantes

Los antecedentes del fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires (Estado Vegetativo, Ac. 85.627, “S., M. d. C., Insania”, 9-II-05) revelan que el Tribunal de Familia n° 2 del Departamento Judicial de San Isidro rechazó la demanda del curador que había solicitado autorización para interrumpir la alimentación e hidratación artifi ciales que la paciente recibe a través de una sonda de gastrostomía. La mujer tiene 38 años y quedó en estado vegetativo después de entrar en coma por convulsiones postpartum de su cuarto hijo. El marido de la paciente se había presen-tado en diciembre de 1998 ante dicho tribunal pidiendo a la vez la decla-ración de insanía, a todos los efectos legales (demencia en sentido jurí-dico), y ser nombrado curador, habiéndole sido concedido esto último. Los padres y hermanos de la paciente se habían opuesto a la petición del marido, quien, no obstante, había manifestado su compromiso de seguir cuidando a su mujer si la Justicia no le autorizaba dejarla morir.

En la causa quedó acreditado que la paciente se encuentra en es-tado vegetativo permanente (EVP) desde hace más de 5 años y que el cuadro que presenta es irreversible, conclusión avalada por el informe del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva acompañado, del que surge que aquélla sufrió una lesión hipóxica ce-rebral (encefalopatía anóxica) secundaria a un status epiléptico durante el puerperio inmediato de su cuarto parto y que desde entonces perma-nece con dicho cuadro neurológico de EVP según la clasifi cación de la Academia Norteamericana de Neurología, que implica, desde el punto de vista neuropsíquico, su desconexión cognitiva absoluta e irreversi-ble y ausencia de toda actividad consciente. También el perito médico neurólogo de la Asesoría Pericial de La Plata dictaminó que la paciente “se halla en estado vegetativo permanente teniendo respuestas que se corresponden al funcionamiento automático del tronco cerebral, pero no puede comunicarse con sí misma ni con el medio que la rodea debido a


la falta global de funcionamiento de la corteza cerebral y por tanto de la función cognitiva... adopta las características clínico neurológicas evolutivas y neurofi siológicas de un estado de irreversibilidad”.

La Corte rechazó los recursos extraordinarios de nulidad e inaplica-bilidad de ley interpuestos por el actor, pronunciándose así por la negati-va a su pedido de autorización, por unanimidad, si bien con matices en la fundamentación de sus miembros, algunos de cierta importancia.

Para el ministro Hitters lo que estuvo en juego fueron los límites de la autonomía del paciente para rechazar o suspender un tratamiento médico frente el deber de los galenos de prolongar su vida, consistiendo la función de la magistratura entonces, según dijo, “determinar si existe un punto razonable en el que esta contradicción inicial puede armo-nizarse”. Sobre tales premisas, y para arribar a una solución correcta, entendió que debía responderse “cuáles son los límites del ejercicio de tal derecho del paciente”, y “si un sustituto puede disponer ese rechazo”. Así se refi rió a la “razonabilidad de la negativa” como parámetro para establecer si el ejercicio del derecho es “regular”, admitiendo que “se vio tentado a afi rmar que siempre se abusa del derecho a rechazar un trata-miento médico cuando de su no aplicación se deriva en forma inmediata y necesaria la muerte del paciente”, pero que un análisis más profundo de la cuestión lo condujo a reconocer que, “toda persona debe contar al menos con la oportunidad de demostrar judicialmente la razonabilidad de su opción cuando los facultativos opinen lo contrario”. No obstante, más adelante sostuvo que “podría eventualmente considerarse como regular el ejercicio del derecho del paciente a rechazar ese tratamiento, aunque ello ponga en juego su vida; y que como contrapartida de la reafi rmación de esa facultad cesaría el deber del galeno de mantenerlo vivo a ultranza”. En cuya virtud, expresó, “no resultaría válido sellar la suerte de una pretensión como la de autos por aplicación de una especie de principio general sobre la imposibilidad del enfermo de apartarse de una determinada terapia cuando pueda derivarse inmediatamente su muerte”.

Luego, al referirse a la posibilidad de sustituir la voluntad del en-fermo cuando se encuentre incapacitado para expresarla, señaló que en nuestro país no existen los living will (o “testamentos vitales”). Sin


embargo, argumentó, pese a que el sistema legal angloamericano, se ins-pira en principios diferentes al nuestro –“allá la prioridad se busca en la libertad e intimidad del paciente, mientras que en los países ‘romanistas’ hay un concepto ‘paternalista’ de la medicina”75–, a su criterio, “nada impide que se indague sobre las instituciones de aquellas naciones que puedan aportar algún elemento útil para resolver este asunto”. Examinó así dos parámetros de “decisión por otro”, el mejor interés del paciente (best interest standard), mecanismo utilizado cuando su vida no se encuentra en riesgo, y el criterio sustituto (substituted judgement), que impone al representante el deber como si lo hubiera efectuado la persona tutelada de haberse encontrado en condiciones de hacerlo.

Empero, a la luz de las disposiciones del art. 16 Cód. Civil, consi-deró que en nuestro derecho derecho positivo no se encuentra permi-tido trasladar una decisión tan extrema (suspender la alimentación e hidratación artifi cial que conllevaría a la muerte) a un sujeto distinto del propio afectado en forma inmediata. Ello, dijo, lo persuadía acerca de que el standard (establecido en el sistema jurídico estadounidense) no resultaba de aplicación –“al menos por ahora”– en nuestro derecho. En su opinión, la facultad invocada para poder ser ejercida por un re-presentante debe encontrarse reconocida por nuestro ordenamiento de un modo inequívoco respecto de su existencia y alcance, concluyendo que, “ante el vacío normativo en cuanto a la sustitución de la voluntad del paciente en casos como el presente no me encuentro en condiciones

75 Emanuele Caló (“Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad”, p. 132), invocado de tal modo en el voto, no dice eso en su obra; al menos no plantea una división tan tajante y simplista. En todo caso, parece más adecuado hablar hoy no ya de “paternalismo” médico sino de cooperación en pro de los mejores intereses que encierra el nuevo modelo, que ha llevado a caracterizar el principio de benefi cencia como benefi cencia fi duciaria, dándole un nuevo sesgo conceptual en el que se funden benefi cencia y autonomía (cf. E. D. Pellegrino y D. C. Thomasma, “A philosophical basis of medical practice”, citados por M. Boladeras Cucure-lla, “Bioética” , p. 224); o, si se prefi ere, considerar el principio de autonomía no ya según la versión primigenia norteamericana (que alcanzara su máxima expresión con los aportes de S. Toulmin y Paul Root Wolpe, citados por el propio Caló, pp. 94/103) sino desde nuevas perspec-tivas fi losófi cas y socioculturales (v. gr. la denominada latina, con una marcada participación familiar), donde la decisión autónoma del paciente debe entenderse en un diálogo con el equipo médico y sus personas signifi cantes: los otros implicados por dicha decisión que también tienen algo que decir, y en tal caso designarlo autonomía simbólicamente mediada (como lo hace J. L. Manzini, “Los límites de la autonomía en la relación terapéutica”, pp. 47/55).


–como juez– de proveer una autorización para la muerte...”. A su turno, el juez Genoud adhirió a tales argumentos.

Por su parte, el juez Roncoroni se preguntó si es posible trasladar a terceros, aun con el ropaje de representantes del paciente, la decisión de retirarle los medios de alimentación e hidratación artifi cial que mantie-nen con vida al mismo, esto es, si un derecho personalísimo innato con la vida, puede ejercerse por otro sin un mandato expreso del titular de tal derecho. Ello le llevó a sostener que, “la decisión de rechazar o suspen-der tratamientos terapéuticos que le pueden prolongar la vida, en prin-cipio, sólo puede ser tomada por el paciente...en el momento concreto y en plena lucidez”; ya “para agotar todos los medios que le prolonguen la vida o rechazar éstos y esperar el advenimiento de su muerte natural”.

Es también el paciente, añadió, quien con antelación, previendo que su futuro acaecer lo encuentre inconsciente, privado de sus facultades mentales o con el discernimiento obnubilado, ha de exteriorizar su vo-luntad inequívoca (mediante “testamento vital” o “poder especial esen-cialmente revocable” otorgado a un tercero, convertido así en mandatario o “albacea” para hacerlo cumplir) de que al llegar aquél se interrumpan las medidas de sostén artifi cial y se deje que el proceso fi nal transite naturalmente. Para el citado juez, “pese a las objeciones que entre no-sotros pueden levantarse frente a tales instrumentos no receptados por las leyes vigentes, es indiscutible que tanto uno como otro expresan en forma fi dedigna la real voluntad del paciente”. Y refi riéndose a un hipotético caso de similares características al actual –pero en el que existiere esa voluntad pretérita– subrayó: “Bastaría la prueba rotunda y convincente de que la paciente, en pleno uso de sus facultades mentales y como fruto de una madura y seria refl exión, dio cuenta de sus deseos de rechazar todo tratamiento si en el futuro llegara a encontrarse en dichas circunstancias”.

El juez Negri manifestó que disentía del enfoque dado por los jueces precedentes, porque la exigencia de una manifestación expresa “...de la voluntad del enfermo a los fi nes de tomar una decisión”, a su criterio resultaba inadecuada a la situación planteada. Consideró menester entonces examinar lo demandado en orden a “qué se pedía” por sobre “quién lo hacía”.


Desestimó así ideas tales como que “la muerte es parte de la vida”, o que “el alma encarcelada en un cuerpo enfermo espera librarse de él para volver a Dios”, formuladas en autos –dijo– “a partir de antropolo-gías que postulan un dualismo absoluto, y que carecen de aceptación en un orden jurídico que reconoce derechos para el hombre total y para el cuerpo, realizables en la vida, no en la muerte”. En igual sentido, negó que el derecho pueda reclamar “la integración de sus normas jurídicas con criterios que remitiesen a una realidad más alta y verdadera”. Tras expresar, “no descubro laguna alguna en el derecho a la vida, ni inte-gración necesaria para comprenderlo”, adujo que no cabía convalidar “la interrupción de la administración de agua y comida peticionada”, toda vez que “no resulta posible subrogar las normas de la vida a una propuesta de muerte”, y concluyó: “No puedo, como juez de derecho, acceder a la petición de dejar morir de hambre y sed a M. d. C. S.”.

La jueza Kogan señaló que, “ante la irreversibilidad del cuadro médico de pacientes en estado crítico, no es moralmente obligatorio el mantenimiento de la vida mediante todo tipo de tratamiento de soporte vital cuando el paciente claramente rechaza esa terapia o sus parientes en forma coincidente traslucen esa voluntad”. Sin embargo, agregó, “esto no debe interpretarse como una afi rmación genérica puesto que debe estarse al estudio de cada caso en particular y especialmente al diag-nóstico y pronóstico de cada paciente, así como a la opinión del Comité de Bioética correspondiente”.

Evaluó así la posibilidad de autorizar el retiro del tubo de gastrosto-mía a la paciente en el marco de tres cuestiones: a) en torno al consen-timiento del paciente competente y debidamente informado de rehusar determinada terapia médica y su alcance frente a la eventualidad de que tal negativa ponga en peligro su vida; b) la posibilidad de que tal consen-timiento sea brindado a través de un tercero cuando el paciente no está en estado consciente; c) la validez de la declaración de voluntad frente a los medios proporcionados para la conservación de la vida o medios desproporcionados de soporte vital.

Señaló luego que “la vida no puede mantenerse en cualquier cir-cunstancia y a cualquier costo, pues ese bien acarrea también el derecho de vivir en condiciones de dignidad”. Y, en base a ello, que “debe primar la autonomía de la voluntad del paciente que en virtud de su derecho a la


autodeterminación sobre su persona y su propio cuerpo, decide rechazar un determinado tratamiento médico, aunque esa negativa pudiera poner en peligro su vida”.

Empero, ante la inexistencia de manifestación expresa de la voluntad del paciente, tanto actual, en virtud del estado vegetativo que padece, como previa, mediante algún tipo de manifestación expresa de volun-tad, aun cuando –precisó– “en nuestra sociedad y en nuestro estado de derecho no existen los llamados ‘testamentos de vida’”, pasó a exami-nar la cuestión de si podía subrogarse tal decisión a los parientes más cercanos a partir de la noción bioética del “mejor interés del paciente” y la voluntad concurrente de los mismos. En tal sentido, sostuvo que “no cabría atribuir responsabilidad civil ni penal ni ético-profesional al equipo médico tratante que luego del dictamen de un Comité de Ética Médica y sobre la base de una decisión unánime de la familia del pacien-te que trasluzca su voluntad, procediera a la suspensión del tratamiento que mantiene con vida a un paciente en estado vegetativo persistente”, y opinó que “éste sería el caso de M. d. C. S., de existir una opinión consensuada de los miembros de la familia directa”.

Por ello, aun cuando admitió que en circunstancias como las del caso, “un tratamiento que sólo prolonga la vida vegetativa y precaria no constituye sino una medida desproporcionada de soporte vital” (y no medidas proporcionadas para la conservación de la vida), inclinó su votó por la negativa al pedido de autorización de suspensión del tratamiento de soporte vital, “ante la falta de voluntad consensuada de los familiares más cercanos”.

El ministro Soria expresó que “el derecho a la vida es un atributo primordial del ordenamiento, establecido y garantizado constitucional-mente y en los tratados internacionales” y que “la paciente aún está con vida, al menos con «un cierto tipo de vida»”, así como que, “salta a la vista que nuestro orden jurídico no proporciona gran variedad de solu-ciones para el caso, más allá de la permisión del acto que pueda adoptar toda persona que afronta determinados medios terapéuticos, incluso previendo un futuro cuadro de enfermedad irreversible... la autodeter-minación puede tener lugar incluso, si el paciente privado de discerni-miento o impedido de expresarse al tiempo de recibir el tratamiento lo hubiera hecho con anterioridad, dando testimonio de cuál habría sido su


deseo ante una contingencia futura que lo llevara a dirimir este tipo de disyuntiva: recibir una terapéutica para la prolongación artifi cial de los signos vitales o discontinuarla o evitarla par acceder a un digno fi nal”.

De cualquier manera, advirtió, “si la persona ha dejado de ser competente, su voluntad no es sustituible por terceros, sino acudiendo a sus propias manifestaciones previas”. Mas, añadió, “ningún dato de la causa permite recabar cuál fue, o habría sido, la voluntad de la esposa del requirente de encontrarse en condiciones de expresarla, o cuál en el supuesto de haber podido anticiparla; carencias que no se suplen con las manifestaciones del propio cónyuge o con las acompañadas como prueba de testigos”.

Ello le llevó a puntualizar que “el ordenamiento positivo adolece de una norma reguladora de la situación de los enfermos terminales”, y que en ese contexto “ningún ser próximo del enfermo terminal que no ha dejado ‘directivas anticipadas’ puede decidir por éste, tal como lo admite la ley de trasplantes de órganos para las hipótesis de ablación, en ausencia de voluntad expresa del fallecido (art. 21, ley 24.193)”. Su conclusión fue que, “entretanto el legislador no se exprese en términos normativos, la tutela del derecho a la vida limita al extremo el ámbito de apreciación de los jueces, generando una fuerte restricción a la hora de interpretar la posibilidad de acordar primacía al pensamiento de un pariente cercano que propicia el desenlace mortal”.

El juez Pettigiani también se expidió por la negativa, tras examinar exhaustivamente las circunstancias de la causa. Apeló así a diversos aspectos para fundar su posición, por ejemplo, de carácter médico: “Que la atención de su estado y la subsistencia sólo requieren alimento por vía de gastrostomía, mediante una sonda transcutánea colocada en el estómago”; de nivel científi co: “Que la referencia a la irreversibilidad del estado de la paciente debe entenderse a la luz del estado actual de la ciencia, sin que sea posible afi rmar rotundamente la inexistencia en el futuro de una solución médica al problema que hoy se estima insoluble”; de derecho positivo: “Que no existe en nuestro plexo jurídico norma al-guna que autorice dar curso a la petición de autos”; de índole económica: “Que el costo económico de mantener con vida a la paciente no pueda ser afrontado por su cónyuge o familiares, o por el Estado subsidiaria-mente”; relacionados con la bioética (clínica y paliativa): “Que no consta


manifestación actual ni pretérita de una voluntad de la paciente para que se le prive del suministro de los vitales elementos que hoy sustentan su vida y tampoco se comprueba la transmisión de aquella voluntad a familiares o terceros, ni aparece evidenciado que en el caso concreto la muerte de la paciente le genere algún benefi cio”.

Tales datos le permitieron desarrollar nuevas argumentaciones y refl exiones, destacando que “todo lo que se refi ere a la disposición sobre el propio cuerpo es materia de derecho personalísimo y que la voluntad de cualquier tercero no puede suplir de ningún modo la del titular de ese derecho”.

De igual modo, no le pareció particularmente útil acudir a “deci-siones producidas en el marco de sistemas jurídicos extranjeros, con criterios propios de sociedades que no han priorizado la defensa de la vida como valor supremo, y que por el contrario aceptan que ésta pueda ser dispuesta en ciertas situaciones excepcionales, que ya no lo son tanto en la medida que se van extendiendo progresivamente los casos acepta-dos como tales”. Tal aseveración le llevó a ponderar que, “éste no es el punto en nuestro país, donde la vida es respetada desde la concepción hasta la muerte natural, sin que nadie esté autorizado para interrum-pirla en cualquier tramo, por lo que ni la comunidad, ni los amigos, ni los parientes, ni los médicos, ni los propios jueces, podemos hacerlo”. Y a enfatizar: “Aun tratándose del mismo titular del derecho sobre su propio cuerpo –máxime si hipotéticamente se le reconociera el derecho a disponer de su vida– no cabe atenerse a voluntades pretéritas por él expresadas sino sólo a las actuales explicadas claramente contando con capacidad para verterlas y pleno dominio de sus facultades intelectuales, en uso y ejercicio libérrimo de ellas, sin sometimiento al designio de terceros o a violencia o presiones exteriores, con adecuada información y conocimiento pleno de la situación a que se refi ere”.

Arribado a ese punto, discurrió: “No me queda en claro como puede alguien prever con antelación a una situación extrema todas las circuns-tancias que pueden rodearla, máxime frente a los cambios que la ciencia introduce vertiginosamente en todos los terrenos y particularmente en materia médica”, en cuya virtud estimó que, “toda voluntad expresada anticipadamente debería ser ratifi cada frente a la situación concreta en que se requiere su actuación; la mera conservación de la exteriorización


de esa voluntad sin que conste su revocación no autoriza a asegurar que la voluntad allí expresada subsista incólume y sea la actual al momento de invocarse su aplicación”. Finalmente, se preguntó: “Si este tipo de expresión potencia realmente la autonomía del paciente, o encapsula su voluntad dentro de un molde rígido que puede ir más allá de su propio deseo posterior, impidiéndole en este caso modifi car algo así como su propia sentencia de muerte, autoasumida en circunstancias diferentes”, y parangonó, “en una situación similar no sería lícito interponerse en el camino hacia la muerte trazado por el suicida ya que nadie podría inter-ferir para intentar la revocación de su decisión letal una vez comenzado aquel iter”76.

Comentario crítico general. Según lo señala un califi cado espe-cialista en la materia77, en la sentencia bajo análisis: se reconoció el derecho de un paciente competente a rehusar tratamiento médico aunque ello implique riesgo de muerte. Se discutió acerca de las decisiones su-brogadas para los pacientes incompetentes. Se hizo eco del diagnóstico de EVP, afi rmándose que la condición es irreversible. Se describieron las características funcionales de un paciente en EVP: la ausencia de actividad consciente, hambre, sed, etc. Se mencionó que con buenos cuidados, los que ha recibido la paciente hasta la fecha, puede persistir en este estado, de dependencia absoluta y permanente de terceros, “hasta 37 años” (según la experiencia disponible). Se reconoció asimismo que la alimentación-hidratación artifi cial “es un tratamiento médico” (por tanto, con indicaciones, contraindicaciones, dosis, efectos secundarios, y no una medida de confort como mantener al paciente limpio y seco, que todo paciente debe recibir). Se consideró también, más allá de las preferencias del paciente o los subrogantes acerca de la prosecución o

76 La hipérbole utilizada, no obstante, viene a reafi rmar la necesidad de una prudente aplicación de las directivas anticipadas, cuando éstas, sancionada la normativa legal que las regule y promueva su institucionalización, puedan cumplirse, respetando y haciendo respetar la voluntad del paciente (v. lo que decimos al respecto, al examinar posiciones contrarias y a favor de las DA –esp. doct. art. 9° de la Convención Europea de Bioética– en “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, esp. III y notas al pie 11 y 32, H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2005).

77 Se trata del médico y experto bioeticista marplatense Jorge Luis Manzini (“Comentario del fallo…”; v. “Bibliografía” específi ca).


suspensión del soporte vital, la procedencia del concepto de “ futilidad médica” (v. nota al pie 15 del presente) y las cargas de todo tipo para la familia y la sociedad en su conjunto, conceptos a aplicar cuando el tratamiento no produce ninguna mejoría y sólo mantiene el statu quo. Además, se pasó revista a las opiniones vertidas por diferentes expertos consultados, teólogos morales católicos y dignatarios eclesiásticos, el Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, así como la opinión internacional corriente en la materia, todas concurren-tes en cuanto a la licitud de lo solicitado. Aclara también que en ninguna parte del fallo se enfocó el problema como “eutanasia” (como sí lo hizo buena parte de los medios de prensa).

Sin embargo, agrega con cierta perplejidad, que compartimos, la Corte se pronunció por la negativa, por unanimidad, alertando uno de los ministros sobre que este caso de EVP es muy particular y que por lo tanto, “muy difícilmente las refl exiones que aquí se efectúen sean hábi-les para trascender con igual validez a otros casos”. ¿Cuáles fueron, en-tonces, los motivos de la negativa? El autor los proporciona a su parecer, y nos parece ilustrativo transcribir los que considera más importantes: 1) El informe del Asesor de Menores e Incapaces luego de una visita que efectuara a la enferma en el instituto de rehabilitación donde es atendida, formándose (y transmitiendo al tribunal) una impresión equivocada de la situación de la paciente, quizá inadecuadamente informado sobre las características de estos pacientes, y su signifi cado; 2) La presentación de los padres y hermanos de la paciente en sentido contrario que el marido, manifestando haberse enterado de su presentación por otro medio, como si no hubiera diálogo entre las partes en cuestión; 3) La falta de “prueba fehaciente” de que permitirle morir sería la decisión coherente con las creencias y preferencias de la paciente; 4) La ausencia en la Argentina de normas legales sobre sustitución de voluntad de pacientes incompe-tentes, es decir, las llamadas directivas o disposiciones anticipadas, no obstante que su fuerza moral es universalmente reconocida; al menos en los ambientes de atención de la salud se recomienda que el personal sanitario no deje de tomarlas en cuenta en caso de existir, siempre que puedan ser consideradas válidas78.

78 Manzini formula otras críticas puntuales, entre ellas: a) La convicción de uno de los ministros de que la función de los jueces es sólo “resolver casos de intereses controvertidos o


Retrospectiva79. El último supuesto (supra, 4), sin respuesta con-creta en el fallo comentado en virtud de la ausencia legal apuntada, nos lleva a completar la pregunta del inicio: ¿Qué habría resuelto la Corte bonaerense de haberse demostrado la existencia de directivas anti-cipadas para tratamientos médicos y, además, hallarse vigente una regulación específi ca de las mismas?80.

Intentaremos desbrozarla a la luz de un par de normas provinciales ulte-riores de dispar jerarquía pero ambas conducentes –una en ciernes, otra en vigencia–, previa aclaración de conceptos utilizados a la hora de analizar tan delicadas cuestiones, no sólo por los profesionales sanitarios, magistrados y funcionarios públicos sino también por los medios y la opinión pública. Es importante clarifi car lo que se quiere expresar, por ejemplo, cuando se

contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables ante sus estrados con base en una normativa específi ca” (y se pregunta): “¿Qué es esto? ¿Puro positivismo jurí-dico? ¿Y los principios generales del Derecho, el ‘Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos’, el derecho comparado, la Constitución Nacional, las normas generales? ¿Sigue siendo válida esta postura en esta época posmoderna que incluye, entre tantas cosas, el pensamiento complejo?”; b) La consideración, en medio de argumentos jurídicos, de referencias a la “inde-fectible esperanza del milagro”, a que “mientras hay vida hay esperanza”, y al presunto valor positivo del sufrimiento, realizadas por algunos de los funcionarios judiciales intervinientes, (a su juicio): “Afi rmaciones que están en el terreno de las creencias, muy respetables, pero que por su propia naturaleza son válidas sólo para quienes las sostienen, y no pueden transferirse a los demás como argumentos para afi rmar una posición”; c) La atribución a los médicos de una supuesta obligación de “preservar la vida a ultranza”, (sobre la que señala): “Más allá de lo dicho respecto de Pío XII –que iniciara en 1957 todo un proceso de apertura en cuanto a la absolutez del valor vida–, afi rmar esto hoy sería desconocer casi todo el desarrollo doctrinario de la disciplina bioética en sus casi cuarenta años, sobre todo en las cuestiones llamadas ‘del fi nal de la vida’, que podría resumirse en que ‘no todo lo que puede hacerse, debe hacerse’” (“Comentario del fallo…” citado).

79 Perspectiva que remonta el curso del tiempo y reconstruye y compara una realidad pretérita y otra presente.

80 Las voluntades anticipadas, cabe precisar (a cuenta de lo que diremos luego), consisten en la descripción explícita de los deseos que expresa una persona para su atención en situa-ciones en las que no pueda manifestar su voluntad (tales como el coma persistente irreversible –planteado en aquéllos– y trastornos cognitivos que anulen o disminuyan la capacidad de decisión) y que, en su mayor parte, proponen actitudes y acciones de buena práctica médica (no alargar la vida innecesariamente, no utilizar medidas desproporcionadas, etc.), así como la posibilidad de delegar en uno o varios interlocutores. Las voluntades anticipadas son una expresión de autonomía y de la libertad de elección de los medios terapéuticos, y deben ser respetadas por los médicos y otros profesionales; también es importante recalcar que las vo-luntades anticipadas no pueden incluir la demanda de eutanasia, ya que sería ilegal, y también contradictoria con los principios de la buena práctica médica.


defi ende o se rechaza la legalización o la aplicación de la eutanasia, o se habla de los aspectos terapéuticos y éticos que hacen a la atención médica en el fi nal de la vida, en especial cuando éstos se plantean en el marco de tratamientos de soporte vital, pues, de otro modo, será difícil progresar en una refl exión serena y coherente, tal como la propia sociedad lo requiere.

2. Bioética “valorativa”

El estado vegetativo de la persona ha sido defi nido por renombrados médicos especialistas en neurología como una condición clínica caracte-rizada por inconsciencia completa de sí mismo y del medio ambiente, con incapacidad para interactuar con otros y para responder voluntaria y ade-cuadamente a estímulos visuales, auditivos, táctiles o dolorosos. El cuadro excluye la posibilidad de la percepción de dolor, hambre, sed y sufrimiento en general, ya que –por defi nición– éstas son experiencias conscientes. Vale decir, confi rmada la irreversibilidad del cuadro no resulta improcedente el retiro de los medios de soporte artifi cial, como alimentación-hidratación de tal modo, a pesar de su valor simbólico, considerándose al mismo como un tratamiento médico (y por tanto con indicaciones, contraindicaciones, dosis, efectos secundarios), y no una medida de confort (como mantener al paciente limpio y seco), que todo paciente debe recibir81.

Sin embargo, el tema parece reabrirse una vez más hacia el debate, en particular a partir del discurso de Juan Pablo II de marzo de 2004 a los parti-cipantes del Congreso Internacional sobre “Tratamientos de mantenimiento vital y estado vegetativo: avances científi cos y dilemas éticos”, por el que se

81 Véase P. F. Hooft, “Bioética y derechos humanos…”, cap. VI (en coautoría con J. L. Manzini, y la participación de Rubén Feminini), “El caso Nancy Cruzan: ¿Eutanasia, orto-tanasia o encarnizamiento terapéutico? (El estado vegetativo y los tratamientos de soporte vital: Interrogantes éticos y jurídicos)”, así como la posición de otros expertos en neurología allí citados. Con motivo del caso Schiavo, Jan Jones (President CEO, Alive Hospice, Nashville, Tennesee; Member of the IAHPC Board of Directors) puntualizó al respecto: “Misunderstand-ing on the part of the general public about suffering occurring from starvation or dehydration - medical experts generally agree, and have evidence, that suffering is not present when food and fl uids are not forced; in fact there is evidence to the contrary that endorphins produce a sense of euphoria in these cases, and for those who are imminently dying forcing food and ffl uids produces distressing symptoms” (“The Terri Schiavo Case in the US”; v. “Bibliografía” específi ca).


puntualiza la existencia de casos de recuperación de pacientes en esas condi-ciones, al menos parcial, hasta el punto de que se puede afi rmar que la ciencia médica no es aún capaz de predecir con certeza quién entre tales pacientes podrá recuperarse y quién no. El documento papal señala asimismo que la administración de agua y alimento, aun por vías artifi ciales, representa siem-pre un medio natural de conservación de la vida, no un acto médico, y por tanto su uso se debe considerar, en principio, ordinario y proporcionado, y como tal moralmente obligatorio. Dicho documento mereció diversos análisis y pronunciamientos, entre ellos el del importante Coloquio celebrado con tal propósito en Toronto en junio de 2004 (Colloquium of the Canadian Catholic Bioethics Institute: “Refl ections on artifi cial nutrition and hydration”)82.

Más polémica aún, si cabe, es la cuestión sobre la eutanasia (en su sentido etimológico “buena muerte”), término cuyo signifi cado actual se refi ere a la conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a ter-minar con la vida de una persona que padece una enfermedad avanzada o terminal, por razones compasivas y en un contexto médico83. Quizá porque este concepto, perfi lado como eutanasia pasiva, suele aplicarse a la cesación o no inicio de medidas terapéuticas fútiles o innecesarias en un enfermo que se encuentra en situación de enfermedad terminal, ac-tuaciones –éstas– que no constituyen ninguna forma de eutanasia y sí, en cambio, deben considerarse como parte de la buena práctica médica84.

82 Ver la posibilidad de consultarlo en “Documentos” (anexo). 83 De ahí que, por tratarse la tercera persona implicada de un profesional sanitario a quien

la sociedad confía el cuidado de las personas que por su enfermedad son especialmente débiles y vulnerables, la eutanasia tiene -además- unas implicaciones sociales que no pueden perderse de vista (v. “Documentos”: “Declaración sobre la eutanasia de la SECPAL”, 4. “El debate ético sobre la disponibilidad de la vida”).

84 Cf. “Declaración sobre la atención médica al fi nal de la vida”, OMC, SECPAL, Ma-drid, 2002 (v. “Documentos”). Esta clase de situación, “altamente personal e íntima”, como la describe Jan Jones (amén de la carga emocional adicional que suele rodearla y por tanto la posibilidad de diversas interpretaciones y posturas que ofrece), explica de algún modo tales difi cultades pero también la necesidad de una correcta utilización de los términos con el propó-sito de evitar confusión entre la eutanasia y la muerte que ha de ocurrir por causas naturales y cuya llegada no se provoca sino que se permite al desestimarse el empleo de medios artifi ciales de sobrevida, por lo que la remoción de éstos no constituye eutanasia, como asimismo sostiene Ms. Jones: “Confusion on the part of the general public between euthanasia and allowing death to occur from natural causes - although this is arguably a gray area, there is general agreement from ethicists and religious leaders alike that sustaining life by artifi cial means is not required to be maintained and that removal of such artifi cial or means does not constitute


En tal sentido, según advierte el Comité de Ética de la SECPAL, se pueden suscitar dudas cuando se trata de diferenciar el concepto “permitir la muerte” (evitar el encarnizamiento terapéutico, respetar el derecho a rechazar tratamientos), frente al de “eutanasia por omisión” (eutanasia pasiva), pero es posible establecer un criterio claro. La clave reside en la intención que preside la conducta médica. Ante un paciente en situación terminal lo que se hace o se deja de hacer con la intención de prestarle el mejor cuidado (v. gr. analgesia o sedación en el control del dolor de un paciente en situación terminal), permitiendo la llegada de la muerte, no sólo es moralmente aceptable sino que muchas veces llega a ser obligatorio desde la ética de las profesiones sanitarias.

Por el contrario, cuando algo se hace o se deja de hacer con la inten-ción directa de producir o acelerar la muerte del paciente corresponde aplicar el califi cativo de eutanasia, también llamada eutanasia involun-taria. Entonces, la administración de fármacos –generalmente por vía

euthanasia” (“The Terri Schiavo Case in the US”). Pero el tema dista de ser pacífi co, y ciertos autores, al analizar los principios éticos y las prácticas cotidianas, en suma, los nuevos dis-cursos sobre la muerte y el silencio de cara a los considerados moribundos, tienden a resaltar la íntima cosmovisión de éstos en dicho trance y prefi eren hablar de “buen morir” (Boladeras Cucurella), “derecho a la muerte” (Herzlich); o bien mantienen dicho sustantivo y lo adjetivan: “eutanasia interior” (Dietrich von Engelhardt), “eutanasia solutiva” (del latín solutus: suelto, desatado, desligado) (Niño). Cabe añadir que, poco antes del cierre de este libro (14 de marzo de 2007), tomamos noticia del fallecimiento de Inmaculada Echevarría en el Hospital San Rafael de Ganada en el que llevaba 10 años internada. La paciente de 51 años, con distrofi a muscular progresiva, había pedido la desconexión del respirador artifi cial que la mantenía con vida. Petición avalada, además de por el Consejo Consultivo, por el Comité de Ética de la Junta de Andalucía, reavivándose así en España el debate que nos ocupa. En sustancia, si hubo eutanasia como plantearon algunos medios o si se trató de un caso de desproporción entre los fi nes y los medios o intensidad desmedida del soporte vital en una enfermedad incurable, en el marco de los derechos y bienestar del enfermo, en particular, el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, a que la medicina limite el esfuerzo terapéutico. Al pronunciarse sobre la cuestión (”El Correo”, 7/II/07), Jacinto Bátiz, Jefe de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital San Juan de Dios de Saturtzi, señaló que: “Limitar el esfuerzo terapéutico (LET) no es ninguna forma de eutanasia sino una buena práctica médica, aunque sabemos que es más fácil poner que quitar. La buena práctica médica signifi ca medidas terapéuticas proporcionadas, evi-tando tanto la obstinación terapéutica como el abandono, por un lado, o como el alargamiento innecesario y el acortamiento deliberado de la vida, por otro. Cuando el mal que padece el enfermo es irreversible, incurable, progresivo y terminal, amén de los cuidados de calidad, la ayuda médica no deberá precipitar la muerte con eutanasia, ni prolongar su agonía con la obstinación terapéutica, sino que le apoyará en todo lo que necesite con una actitud paliativa mientras llega su muerte, para procurarle que muera con la dignidad deseada”.


endovenosa– con el objetivo común de abolir la conciencia y acortar la vida, suele llevarse a cabo de manera brusca y no gradual, generalmente sin participación del enfermo, a petición de la familia o por decisión del equipo terapéutico. Práctica de “cóctel lítico” o cacotanasia que revela una cierta incapacidad de los equipos médicos para resolver los proble-mas habituales de control de síntomas e impacto emocional en enfermos y familiares. Desde el punto de vista ético, pues, la sedación terminal antes mencionada se distingue del cóctel lítico en que su intencionalidad es la de controlar los síntomas, su gradualidad, y la participación del enfermo y la familia85.

Otra acepción de la eutanasia que puede inducir a confusión es la denominada eutanasia indirecta, cuando con él se alude a lo que no es sino el mecanismo del doble efecto, mediante el cual podría a veces adelantarse la muerte como resultado del efecto secundario de un trata-miento analgésico, o sedante, por cuya razón se aconseja retirar dicho término, ya que está mejor defi nido por el principio ético del doble efecto. Éste, por ejemplo, puede aplicarse en el caso de sedación, enten-diendo que el efecto deseado es el alivio del sufrimiento y el efecto in-deseado la privación de la conciencia. La muerte no puede considerarse como el efecto indeseado, ya que desgraciadamente el paciente fallecerá a consecuencia de la evolución de su enfermedad y/o sus complicaciones. A condición de que: a) La acción sea buena o neutra; b) La intención del actor sea asimismo correcta; c) Exista una proporción o equilibrio entre los dos efectos, el bueno y el malo; d) El efecto deseado y bueno no sea causado por un efecto indeseado o negativo86.

Cabe agregar que enfermedad incurable avanzada es la enferme-dad de curso progresivo, gradual, con diverso grado de aceptación de autonomía y calidad de vida, con respuesta variable al tratamiento específi co, que evolucionará hacia la muerte a medio plazo, en tan-to que la enfermedad terminal es la enfermedad avanzada en fase evolutiva e irreversible, con síntomas múltiples, impacto emocional,

85 “Declaración sobre la atención médica al fi nal de la vida” citada. 86 Comité de Ética de la SECPAL, “Aspectos éticos de la sedación en cuidados paliativos:

Sedación paliativa/Sedación terminal”, 3. “Consideraciones éticas. Condiciones del principio ético del doble efecto” (v. “Documentos”).


pérdida de autonomía, con muy escasa o nula capacidad de respues-ta al tratamiento específi co y con un pronóstico de vida limitado a semanas o meses, en un contexto de fragilidad progresiva. A su vez, la situación de agonía es la situación clínica que precede a la muerte cuando ésta se produce de forma gradual, y en la que existe deterioro físico intenso, debilidad extrema, alta frecuencia de trastornos cogni-tivos y de la conciencia, difi cultad de relación e ingesta y pronóstico de vida en horas o días87.

Igualmente, que una intervención es fútil88 cuando no se produce benefi cio al paciente. Incluyen los supuestos en que el benefi cio puede ser muy pequeño y, por tanto, la intervención puede no estar indicada. La obstinación o encarnizamiento terapéutico o distanasia tiene tenden-cia a practicar intervenciones fútiles, en el sentido de proponer medidas de carácter curativo en fases en las que son inapropiadas. La distanasia consiste en la adopción de medidas diagnósticas o terapéuticas, gene-ralmente con objetivos curativos no indicados en fases avanzadas y terminales, de manera desproporcionada, o el uso de medios extraordi-narios (nutrición parenteral, hidratación forzada) con el objeto de alargar innecesariamente la vida en la situación claramente defi nida de agonía, siendo las causas más frecuentes de tal obstinación las difi cultades en la aceptación del proceso de morir, en orden al enfermo y su familia, y la falta de formación o la presión para el uso de tecnología diagnóstica o terapéutica, en lo que atañe al equipo profesional. Su antípoda, el aban-dono del paciente o mistanasia, exhibe la falta de atención adecuada a las múltiples necesidades del entorno y su familia, destacándose entre

87 “Declaración sobre la atención médica al fi nal de la vida” citada.88 Inutilidad y futilidad terapéuticas. Una distinción que ayuda a clarifi car el debate

en torno a la eutanasia es la diferencia entre tratamiento inútil y terapia fútil. Tratamiento inútil es aquel que correctamente aplicado y con indicación precisa no obtiene el resultado esperado; por ejemplo, ante una sepsis de foco no localizado puede iniciarse un tratamiento con cefalosporinas de tercera generación, metroimidazol y un aminoglucósido, e incluso maniobras agresivas, pero el enfermo fallece en shock séptico. El tratamiento fue correcto y bien indicado, pero ha sido inútil. El tratamiento fútil, en cambio, ya desde el principio no puede proporcionar un benefi cio al paciente; por ejemplo, ventilación asistida a un paciente con insufi ciencia respiratoria por metástasis de un tumor intratable.


sus razones la falsa idea de que “ya no hay nada que hacer” y una for-mación insufi ciente en cuidados paliativos89.

Otro aspecto primordial, motivo de debate y controversia en cuida-dos paliativos90, es el de hidratación y la nutrición en el fi nal de la vida, más precisamente la hidratación durante la sedación, recomendando la Asociación Europea de Cuidados Paliativos (EAPC) sobre el parti-cular: a) En el paciente para el que se ha indicado sedación y que no se halla en situación agónica, debe garantizarse la hidratación por vía pa-renteral (endovenosa o subcutánea); b) En el paciente para el que se ha indicado la sedación en el contexto de la agonía, la hidratación parente-ral es opcional; no obstante se debe garantizar el aporte hídrico preciso para el control de algunos de los síntomas que pueden aparecer en este período, como la sequedad de boca, mediante la administración de pe-queñas cantidades de líquido por vía oral, debiendo tenerse en cuenta que no hay evidencia de que la sed y la boca seca, en estos pacientes, estén relacionados con la deshidratación; por cuya razón, en base a los conocimientos actuales, la EAPC recomienda en la clínica diaria una aproximación individualizada según las circunstancias concretas de los pacientes y los deseos de las familias91.

Como se advierte, en tales situaciones clínicas no cabe prescindir de los principios de la medicina paliativa, los cuales se basan en el axio-ma: “Cuando ya no se puede curar, hay que cuidar y confortar, además de aliviar y consolar, tanto al paciente como a sus familiares”92, asu-

89 Por ello, los autores suelen utilizar el término ortotanasia (muerte “digna” o muerte “correcta”, en el momento oportuno, atendiendo al tipo de patología y a su grado de evolu-ción) al laudar dicho diferendo (cf. E. Alburquerque, “Bioética…”, pp. 144/146; L. G. Blanco, “Muerte digna…”, pp. 36/37).

90 Paliativo, del latín “pallium”, manto: que “cubre” las necesidades físicas, psíquicas y espirituales del paciente y de su familia.

91 La sedación en cuidados paliativos es una maniobra terapéutica destinada al alivio de síntomas refractarios que pueden aparecer en el contexto del enfermo que se halla en el fi nal de la vida. Por lo demás, ni la sedación paliativa ni la terminal son eutanasia encubierta, recayen-do las diferencias tanto en el objetivo como en la indicación, el procedimiento, el resultado y el respeto a las garantías éticas (v. Comité de Ética de la SECPAL: “Aspectos éticos de la sedación en cuidados paliativos…”, “Sedación y eutanasia. Hidratación durante la sedación”).

92 En especial brindando al paciente los cuidados mínimos, aquellos que se deben a la persona por el solo hecho de serlo, por lo que nunca deben abandonarse, ya que responden a la consideración debida a la dignidad de la persona humana (entre ellos, además de la nutrición


miendo el dilema de que –en éstos, como en casos semejantes– no todo lo que es técnicamente posible, resulta éticamente aceptable, por cuya razón debe evitarse tratar a los enfermos recuperables como si fueran a morir y a los enfermos moribundos como si se fuesen a recuperar. Así, la internación de pacientes en unidades de terapia intensiva tiene limita-ciones no sólo médicas, sino también éticas y jurídicas. La importancia del dolor, el sufrimiento y el sentimiento de soledad en el tratamiento de pacientes incurables terminales, marca entonces que éstos no deben ser ingresados a tales servicios. De cualquier manera, el verdadero límite de tratamiento es la muerte del paciente, momento en el cual el médico deja de hacer algo por el paciente93.

Epílogo. A nuestro criterio, la preocupación moral no puede cen-trarse únicamente en la mera subsistencia biológica. Por ser humana, la vida ha de ser reconocida en toda su dignidad. En otros términos, los principios de respeto, conservación e inviolabilidad de la vida, de suyo primordiales, deben conjugarse a la luz de otros principios bioéticos que demandan asimismo, como telón de fondo, el respeto de la dignidad e integridad de la persona enferma y una serena aceptación de la fi nitud de la condición humana.

3. Bioética “normativa”

Como se ha visto, bioética y derecho convergen en el problema del buen morir, dando marco a una ética al fi nal de la vida expresada por el derecho a morir con dignidad de la persona, o mejor, de vivir con dignidad la propia muerte94. Preocupación que en todo caso viene de antaño. Así, en nuestro país fueron elaborados diversos proyectos de ley en la materia, tales como: “Tratamiento de la eutanasia”, ref. Código Penal, proyectos de: Coll-Gómez, 1937; Peco, 1941; Soler, 1960; Jimé-nez Montilla, 1986; “Prolongación artifi cial de la vida humana”, Polo; “Derechos de enfermos terminales”, Bonino; “Morir con dignidad”, Ál-varez-Corchuelo Blasco; empero, sin que prosperase ninguno de ellos.

y la hidratación con el alcance antedicho –v. notas al pie 81 y 91–, los cuidados higiénicos: mantenimiento de la piel, medidas antiescaras, higiene de la boca, cambio de ropa de cama, limpieza, etc.).

93 M. Fracapani de Cuitiño, “Bioética. Limitaciones de tratamiento”, caps. 8 y 12. 94 V. mi “Antología para una bioética jurídica”, pp. 39/43.


Tal vez haya prevalecido entonces la prevención de que la respon-sabilidad moral en la toma de decisiones puede verse alienada en pro-vecho del respeto por la estricta norma jurídica –sobre la base de que si un sistema enmarca los últimos momentos de la vida es de temer que la muerte se normalice en exceso–, en cuya virtud se ha sostenido que “tampoco en este caso es deseable que la medicina transfi era el poder al derecho”95. No obstante, en nuestra opinión, la recta aplicación de una norma jurídica específi ca puede contribuir efi cazmente a evitar que se ignore o se niegue la voluntad anticipada del paciente. Entonces, el sis-tema jurídico puede y debe actuar para garantizarla. No se trata, pues, ni de juridizar la muerte (plasmando un derecho a la muerte), ni de medicalizar el fi nal de la vida (regresando a un biopoder médico en tales circunstancias), sino de permitir la llegada de la muerte por causas naturales de la persona respetando su última voluntad96.

En ese contexto, según dijimos, recientemente se han proyectado nuevas normas que, aun cuando se relacionan estrechamente con la temá-tica, son ciertamente novedosas en nuestro derecho positivo, tanto a nivel nacional como provincial97. Alguna de ellas, ya en vigencia. Veamos.

95 J. L. Baudoin- D. Blondieu, “La ética ante la muerte y el derecho a morir”, p. 103. 96 V. mi “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para

tratamientos médicos” cit., cap. V. “Refl exiones fi nales”, La Plata, 2005.97 Otros proyectos de ley de Declaración de Voluntad Vital Anticipada se han presentado

recientemente en nuestro país. El primero, en la Legislatura de la Provincia de Córdoba (del diputado socialista J. Martín Luque, fue reformulado por su autor, tras una jornada-debate llevada a cabo en octubre 2003; en adelante PLC). El segundo, en la H. Cámara de Diputados de la Nación (por el diputado Eduardo García, de igual signo político, marzo 2004; en adelante PLN; reproducido luego). Ambos proyectos fundados en el derecho a la intimidad de las per-sonas y en el reconocimiento de la autonomía de su voluntad, con el fi n de “hacer efectivo” el derecho de las personas a la “expresión anticipada de sus deseos con respecto a determinadas intervenciones médicas mediante la regulación del documento de voluntades anticipadas” (art. 1°, PLN y PLC), para lo cual prevén la creación de un Registro de Voluntades Anticipadas en el ámbito del Ministerio de Salud respectivo, que contempla la inscripción del otorgamiento, modifi cación, sustitución y revocación de los documentos de voluntades anticipadas (art. 3°, PLN; art. 2°, PLC). En tal sentido, manifi estan que la expresión de los “objetivos vitales valores personales” tiene como fi n “ayudar a interpretar las instrucciones de la persona y servir de orientación para la toma de decisiones clínicas llegado el momento” (cfr. tabla de valores o “axiograma” del paciente en nuestro “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos” cit., III), así como las “instrucciones de ser sometida o no a determinado tratamiento médico ante un diagnóstico de enfermedad terminal” (arts. 4° y 5°, PLN; arts. 3° y 5°, PLC); y que éstas “deberán contener la expresión del declarante según la cual ordena al médico o a la institución de servicios de salud…a abstenerse


Proyecto de Ley “Declaración de voluntad vital anticipada”

En el mes de agosto de 2004 el diputado Luis Alberto Bruni pre-sentó en la H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires un Proyecto de Ley denominado “Declaración de voluntad vital anticipada” (en adelante DVVA; v. “Documentos”), con el fi n de regular el derecho de toda persona mayor de edad y en pleno goce de sus facultades men-tales a manifestar, anticipadamente, su voluntad de ser sometida o no a determinado tratamiento médico del que pudiere ser objeto en el futuro ante un diagnóstico de enfermedad terminal, así como su voluntad de donar o no órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, des-pués de su muerte, para ser implantados en humanos vivos o con fi nes

de someterlo a determinado tratamiento médico que sólo sirva para prolongar artifi cialmente el proceso inminente de su muerte” (arts. 5° in fi ne, PLN y PLC) (la aludida orientación parece convertirse así en una exigencia). La redacción no resulta afortunada, desde que, tras decir que “diagnóstico de enfermedad terminal es aquel al que arriba el equipo sanitario frente a enfermedad avanzada, progresiva, incurable y mortal a corto plazo” (art. 4°, PLC; id. art. 6° PLN, que añade “…e irreversible”), se requiere que el afectado se encuentre sufriendo de “una condición de salud terminal” o “estado vegetativo persistente” (art. 5°, PLC) (términos: equívoco el primero, y limitado el segundo, según ya vimos). Sobre el segundo, el PLN (art. 7°) entiende que se trata de “la condición de salud que impide cualquier tipo de expresión de voluntad de parte del paciente, por encontrarse en un estado de inconsciencia en el cual no existe ninguna función cortical o cognitiva del cerebro, para el cual no existe una posibilidad realista de recuperación, de acuerdo con los estándares médicos establecidos”. El PLC (art. 24) prevé que, dentro de los noventa días de promulgada la ley, el Ministerio de Salud conforme una comisión especial con representantes del Comité de Bioética de Córdoba (Ley 9011), de distintos credos, entidades deontológicas, del derecho, médicas, ONGs interesadas en partici-par, a los fi nes de elaborar modelos de documentos de voluntades anticipadas. La disposición análoga del PLN (art. 27), con un criterio aun más estrecho, si bien procura “la mayor partici-pación posible” en tal cometido, limita el diseño de documentos estándar para las directivas anticipadas a “la confección del formulario de declaración de voluntad vital anticipada”. En cualquier caso, entendemos que tales documentos deberían ser diseñados conjuntamente con el profesional de salud, con el fi n de prever situaciones que forman parte del pronóstico de la enfermedad que pueda padecer el paciente, en el marco de la historia clínica respectiva. Cabe consignar que el PLN (art. 23) considera apropiado explicitar que la norma “no autoriza (ni importa, agregaríamos) la práctica de la eutanasia o (esto es) provocación de la muerte por piedad (ni tampoco –correspondería precisar– facilita o ayuda al suicidio asistido). Como se advierte, más allá de la aprobación o de las objeciones puntuales que puedan merecer o sus-citar, y aun cuando no hayan logrado por el momento consagración legislativa, son varios ya los proyectos de ley que en nuestro país han abierto cauce institucional al tema, promoviendo en todo caso un interdisciplinario como enriquecedor debate en importantes sectores de la comunidad acerca de la necesidad de la regulación legal de las directivas anticipadas y su posterior instrumentación. Ver Manzini, J. L., y Tinant, E. L: “Las directivas anticipadas”, capítulo de obra colectiva, “Bioética en Medicina”, coord. Oscar Garay, 2008.


de estudio o investigación, en el supuesto de que circunstancias clínicas concurrentes le impidieren expresar tal voluntad98.

¿Qué son las directivas anticipadas? Son ante todo una manifesta-ción de voluntad de la persona en el ejercicio de la facultad de decidir en previsión de la propia incapacidad con el fi n de que esas directivas se cumplan en tal supuesto. Más precisamente, cuando se trata de di-rectivas anticipadas para tratamientos médicos, previsiones para la atención y el cuidado de la salud del paciente (cómo desearía ser tratado en ocasión de enfrentar situaciones de grave riesgo de muerte o discapacidad, para el supuesto de que no estuviere en aquel momento en condiciones de manifestarse o de que su manifestación sea tomada en cuenta: demencia, coma, confusión, afasia, etc.)99, que pueden in-cluir la designación de uno o más representantes para que actúen como interlocutores y/o intérpretes de tales instrucciones99 bis. Vale decir, se

98 V. “Documentos” y, para un análisis pormenorizado del proyecto de ley en su versión original, mi “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos” citado. El interés que suscitó el tema se vio refl ejado en la Jornada In-terdisciplinaria sobre Declaración de Voluntad Vital Anticipada (DVVA) que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2004 en la H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires. Con la coordinación general del autor del proyecto, y palabras del Ministro de Salud provincial Ismael Passaglia, disertaron entonces en el marco de tres paneles -”Medicina y derechos humanos, Bioética en el fi nal de la vida y Carácter provincial de la ley”- Pedro F. Hooft, José A. Mainetti, Gisela Farías, Juan C. Caprile, Enrique Pochat, Roberto Cambariere, Fernanda Ledesma, Juan M. Butera, José M. Tau, Eduardo L. Tinant, Carlos A. Andreucci y Luis R. Llorens, brindando su aporte testimonial la periodista Carina Maguregui.

99 Cf. Manzini, Jorge Luis, “Las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, cap. I, Introducción, JA, 2001-IV-1264.

99 bis Las voluntades anticipadas se materializan mediante la manifestación (declaración) escrita, datada y fehaciente, de toda persona capaz, expresando libremente las instrucciones que deberán respetarse en la atención de su salud y el cuidado de su persona, en previsión de una incapacidad propia que pudiere padecer y le impida expresarse, con el fi n de que esas directivas anticipadas se cumplan en tal supuesto. Cabe agregar que la reciente ley nacional n° 26.529, referida a Salud Pública. Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Institucio-nes de la Salud (B.O. 20/11/09), en el capítulo III. “Del Consentimiento informado”, establece en su art. 11: “Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”. La norma consagra de tal modo el criterio de que la declaración de voluntad así emitida reviste en cierto modo el carácter de un consentimiento libre e informado, en todo caso “anticipado”.


refi eren a las libertades personales del individuo100, y no a disposiciones o estipulaciones patrimoniales, propias del derecho civil, contempladas asimismo por la iniciativa notarial que luego veremos.

El proyecto de ley presentado evita con acierto el empleo de termi-nología impropia, como “testamento vital” (“living will” del derecho norteamericano), o “testamento biológico” (“testament de vie” del derecho canadiense), desde que se trata fundamentalmente de una cues-tión de vida (y no de muerte). Declaración de voluntad vital anticipada (DVVA) es así un término adecuado, como también lo es directivas anticipadas para tratamientos médicos (DA), acaso con mayor fuerza expresiva y reconocimiento en los ambientes de atención de la salud, por cuya razón lo preferimos, aun por encima de directrices anticipadas, utilizado por Diego Gracia, que refl eja el abanico de posibilidades en juego: órdenes parciales, plan de cuidados, historia de valores, etc.101.

Asimismo, tiende a delegar en la reglamentación que oportunamente dicte el P.E. y lo que disponga la autoridad de aplicación (arts. 8º y 11), la forma y el procedimiento que asegure el carácter fehaciente y la fecha cierta de la DVVA, así como sus eventuales modifi caciones. Tal lo que se desprende de la escueta fórmula “manifestación escrita” con la que se la entiende. Corresponderá, pues, armonizar su alcance según lo que dis-pone luego sobre el Registro de Voluntades Anticipadas (RVA), que crea dentro de la órbita del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a inscribir el otorgamiento, modifi cación, sustitución y revocación de las mismas. Si se convierte en ley, y a ésta le sucede una legislación nacional en la materia, amén de otras provinciales, habrá lle-gado la hora de armonizar tales disposiciones promoviendo un Registro Nacional de instrucciones previas102.

100 Tuteladas en todo caso por el derecho fundamental a la libertad de conciencia, que comprende los derechos a la libertad religiosa y a la libertad de pensamiento. Sobre esto, v. mi “Antología para una bioética jurídica”, cap. VI, “Tutela del derecho a la libertad de con-ciencia…”, ps. 53-56.

101 “Directriz” signifi ca orientación encaminada a un fi n determinado, y “directrices” conjunto de normas o instrucciones generales para la ejecución de algo, en tanto “directivas” alude a una o más normas o reglas.

102 Podrá examinarse entonces la proposición de ley que acaba de aprobar la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de España (5-X-04), reformando la Ley de Sanidad, tendiente a centralizar los documentos que recogen la última voluntad de las personas sobre


Mientras tanto, la autoridad de aplicación de la normativa proyecta-da supliría esa efectividad mediante los mecanismos de los arts. 7°, que contempla la creación de ofi cinas delegadas en el interior provincial, y 8° y 14°, que disponen la publicación de los documentos de DVVA en una página de Internet (propiciando así un marco jurisdiccional más amplio), que podrían ser consultados, mediante un sistema de códigos que no permita su modifi cación por esta vía, por los Centros de Salud al momento del ingreso del paciente103.

Finalmente, cabe señalar que la negativa que encierra el art. 12, inc. a), proyectado: “No se considerarán las instrucciones que, en el momento de ser aplicadas, resulten contrarias al ordenamiento jurídico...”, excluye toda posibilidad de eutanasia o suicidio asistido104.

Segundo proyecto de ley bonaerense (DVA)

Vencido el período pertinente sin que alcanzara su tratamiento en el recinto legislativo, el proyecto de ley de Declaración de Voluntad Vital Anticipada (DVVA), con diversas modifi caciones, en cuya redacción intervine invitado por su autor, fue nuevamente presentado a mediados

cómo quieren ser tratadas en caso de enfermedad terminal para que tales instrucciones sean efectivas en todo el territorio, toda vez que prevé que el documento pueda ser consultado y tenido en cuenta por los médicos en cualquier punto de España ante casos irreversibles, así como su incorporación a la historia clínica correspondiente.

103 De igual modo, podrá considerarse la instrumentación del registro de las directivas anticipadas en la primera página de la historia clínica de cada paciente, como propone J. L. Manzini (“Las directivas anticipadas…” cit., cap. IV). A la postre, una forma simplifi cada y directa que contribuiría a la puesta en práctica de las tales directivas, garantizando la dispo-nibilidad y seguridad de las mismas. Al respecto, cabe agregar, no hace mucho se difundió la noticia de una próxima implementación en países del denominado Primer Mundo de la trascripción de la historia clínica en un chip de ordenador del tamaño de un grano de arroz (“VeriChip”) a implantar bajo la piel (en la parte superior del brazo) del propio paciente.

104 Actos punibles en nuestro país (cf. fi guras de arts. 79 y 85, C.P.), sin que pueda asi-milárselos con los que regula el proyecto de ley, puesto que aquéllos no tienen por objeto la planifi cación anticipada de cuidados y aun la negativa de la persona a recibir determinados tratamientos terapéuticos, sino la abreviación tajante del proceso de morir, lo cual es algo muy distinto. Nos recuerda así la posición de X. Thévenot (“La bioetica. Quando la vita comincia e fi nisce”, ps. 120/123): “La persona é un essere libero, ma non autarchico, di qhi il rifi uto dell’eutanasia”, de la que se desprende la distinción entre la autonomía y la autarquía de la persona y el rechazo de la eutanasia y el suicidio (asistido o no).


del año 2006 (esta vez como Declaración de Voluntad Anticipada: DVA), y dio algunos pasos hacia su sanción como norma legal, pero fi nalmente corrió la misma suerte que su antecesor.

Para esta segunda versión se tuvieron en cuenta las disposiciones del proyecto italiano Progetto di legge n. 5673 del 10 febbraio 1999 («Dis-posizioni in materia di consenso informato e di dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari»), reproducido en 2003. Se corrigieron así distintos párrafos de la norma originariamente proyectada, en espe-cial en los primeros artículos, que difi cultaban una cabal interpretación y aplicación de la misma, y se incorporaron otros procurando atender más adecuadamente la noción de autonomía prospectiva –defi nida por el bioeticista español Juan José Zamarriego Moreno como el “sistema de refl exión sobre el porvenir, imaginándolo a partir del futuro y no del presente”104 bis– que la misma encierra. Aun cuando tampoco prosperó, el segundo proyecto de ley bonaerense sirvió de modelo a legisladores de otras provincias y, reproducido virtualmente in totum, fue consagrado como norma legal, primero en Río Negro (ley 4263, 2007) y luego en Neuquén (2008), y presentado como proyecto de ley nº 3441/08 en la Provincia del Chaco.

Nuevo proyecto de ley: la DVA y el “axiograma” del paciente

A fi nes de febrero de 2009 el senador Enrique Marcelo Honores presentó en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires un Pro-yecto de Ley sobre “Declaración de Voluntad Anticipada” (DVA), que persigue el objetivo de “reconocer el derecho que tiene toda persona capaz de disponer directivas anticipadas sobre la atención y el cuidado de su salud, expresando su consentimiento o su rechazo con relación a los tratamientos médicos que pudieren indicársele en el futuro y sus manifestaciones valorativas sobre éstos, en previsión de la pérdida de

104 bis “Autonomía prospectiva: instrucciones previas/voluntades anticipadas”, en “Bio-ética, religión y derecho” (coord.: Sánchez, I. M.), Fundación Universitaria Española, Madrid, 2005.


la capacidad natural o la concurrencia de circunstancias clínicas que le impidan expresar su voluntad en ese momento” (art. 1°).

El nuevo proyecto de ley, en cuya redacción intervine invitado por el citado legislador, además de sus fuentes –los proyectos de ley italiano y bonaerenses antes mencionados-, contempla novedosamente en lo que hace a nuestro país que, en el caso de internación hospitalaria del decla-rante, podrán servir de ayuda en la interpretación y aplicación de sus instrucciones (acerca de cómo desea ser tratado en ocasión de enfrentar situaciones de grave riesgo de muerte o discapacidad y no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad y, en particular, si deben abste-nerse de someterlo a determinados tipos de tratamientos médicos y qué tipo de tratamiento prefi ere que le sea aplicado entonces), una historia de valores del paciente, comunicada personalmente y registrada en su historia clínica por el equipo sanitario, y una planifi cación anticipada de los cuidados, por la que el paciente precisa tal voluntad en la medida en que es informado por el médico sobre tratamientos previsibles en el desarrollo de la patología en acción (art. 3°).

Ambas modalidades, así previstas, tienden a un mayor conocimiento sobre los motivos y en especial los valores éticos o morales del paciente y pueden ayudar a discernir la decisión fi nal de éste, ya que permiten registrar -además de sus características biológicas, psicológicas y so-ciales- sus valores y preferencias en materia de salud, oportunamente expresados al equipo profesional actuante, y se inspiran en la historia clínica orientada a valores, tabla de valores o “axiograma” (complemen-taria y aun superadora del “hemograma” del propio paciente), de uso en Bochum (Alemania): “Protocolo de Bochum para la práctica ético-médica”, desde 1987. Ello no obsta, antes bien integra, la facultad que asimismo tienen las personas de designar uno o más representantes para que actúen como interlocutores válidos con el médico y/o el equipo sa-nitario en la interpretación de sus instrucciones, en orden a sus valores, deseos, creencias e íntimas convicciones.

Registro de “Actos de Autoprotección”

El Registro de Actos de Autoprotección de las personas en previsión de una eventual incapacidad fue creado por el Consejo Directivo del


Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires el 23 de abril de 2004, poniéndose en vigencia su Reglamento el 1° de marzo de 2005 (v. “Documentos”). Tiene como fi n registrar las escrituras públicas de las que surjan manifestaciones de voluntad no solamente referidas a la salud de la persona y los tratamientos médicos que desea o no recibir sino también a la administración de bienes o su disposición durante el período en que se prolongue su eventual incapacidad. Sustenta el mis-mo, la noción de que no se puede aplicar entonces testamento alguno, sólo válido para después de la muerte, ni el poder que se extingue con la incapacidad del poderdante, así como que en estos casos de incapacidad es esencial para que los médicos, magistrados, o quienes deban tomar decisiones, conozcan cual es la voluntad del paciente105.

La iniciativa, califi cada por el propio Colegio como respuesta a una “necesidad social cada día más extendida”, se relaciona así con “el de-recho de toda persona al más íntimo ejercicio de su libertad, en cuanto a disponer cómo vivir la “propia vida”, esto es, “el derecho de prever la propia incapacidad”, y procura garantizar la privacidad y reserva de la información allí consignada, pues, mediante escritura pública, cuya toma de razón tendrá a su cargo dicho Registro, se podrá dejar constancia de un conjunto de actos voluntarios de carácter preventivo ante una eventual ineptitud psicofísica del declarante, por ejemplo, la designación de curador, la manifestación de voluntad y la determinación de disposiciones para su propia eventual incapacidad. Por este medio se busca lograr: a) la fecha cierta del documento, que facilita la acredi-tación del estado de salud física y psíquica del otorgante al tiempo del otorgamiento del acto; b) su autenticidad, mediante la dación de fe de conocimiento; c) el juicio de capacidad que el notario realiza de todo otorgante de una escritura pública; d) la imposibilidad de extravío y la facilidad de localización, en razón del principio de matricidad, que

105 Como afi rman dos de los precursores en el estudio y la difusión del tema en nuestro país, los notarios Luis R. Llorens y Nelly A. Taiana de Brandi, desde el título de su erudito comentario (al que remitimos brevitatis causa, v. “Bibliografía”) y con referencia a tal concre-ción: “El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, otra vez pionero en materia registral”. Y, agregamos, también en lo pertinente en materia de DA, en consonancia con las normas legales provinciales y aun nacionales que, acaso pronto, puedan dictarse para regular las mismas.


garantiza la autenticidad y conservación del instrumento notarial en su Protocolo, evitándose así que por cualquier circunstancia el documento no llegue a las manos apropiadas en tiempo y forma106.

106 La mencionada reglamentación notarial mereció un pronunciamiento judicial: el fallo dictado por el juez marplatense Pedro Federico Hooft con fecha 25-VII-05 (“F., C.A. s/acción de amparo, en favor de su cónyuge M., M.I.”. Causa Nº 7/60.284. Juzgado de Transición Nº 1, Departamento Judicial Mar del Plata), que hizo lugar a una acción de amparo interpuesta por una mujer que padece de Esclerosis Lateral Amiotrófi ca (ELA), anticipando su rechazo a una indicación de tratamientos invasivos. En el caso, su médico tratante aconsejaba gastrostomía para alimentarla y traqueotomía para colocarle un respirador artifi cial portátil de uso domi-ciliario, con el objeto de “prolongar su expectativa de vida por varios meses, posiblemente años, y mejorar su calidad de vida”. La paciente rehusó ambas prácticas a través de un proceso de rechazo informado que se estimó correcto, en cuanto se informó progresivamente de su pronóstico y la propuesta médica, en diálogo con sus médicos y familiares, siendo al momen-to de la decisión una persona “capaz de obrar y competente para decidir”, y tal decisión “es compartida por todo su grupo familiar”. Dada la ausencia de legislación específi ca, la paciente quiso asegurarse de su efectividad mediante el amparo solicitado. Esta decisión fue plasmada en un ‘mandato de autoprotección’ instrumentado en escritura pública, según prevé la regla-mentación mencionada del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. Según el enfoque de la defensora ofi cial, Dra. Lucía Rodríguez Fanelli, esto debe verse como una directiva anticipada de la paciente, criterio compartido por el Comité Ad-Hoc del Programa Temático Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata llamado a dictaminar, así como por el juez. Es de notar que el rechazo es específi co para las medidas mencionadas, que la paciente considera invasivas e inaceptables para su dignidad (“no acepta bajo ninguna circunstancia vivir como un vegetal, postrada, escarada, dependiente de má-quinas y agujeros, total mente dependiente y prácticamente incomunicada”). El magistrado, basado en profusa fundamentación jurídica a partir del llamado bloque de constitucionalidad, y jurisprudencia que empieza por el caso Bahamóndez, y la doctrina bioética al respecto, considera encontrarse frente a un “verdadero caso, en el sentido jurídico constitucional”, no “meramente abstracto, sino real y concreto”, dado un “riesgo inminente de afectación de un derecho constitucionalmente protegido”. Dada “la ausencia de normativa subconstitucional específi ca referida” a las DA, entiende que el amparo es una “vía idónea y mecanismo de tutela real y efectiva” para el caso. Decide en consecuencia hacer lugar a la acción de amparo promovida, y ofi ciar: 1) al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, a través de la Delegación Mar del Plata del mismo, adjuntando copia de la parte dispositiva de la sentencia, a fi n de que se tome nota de lo resuelto “en el denominado Registro de Actos de Autoprotec-ción”, a través de la actuación notarial pertinente según la normativa del citado registro, y 2) al centro asistencial donde la enferma se atiende y a la empresa de emergencias médicas que tiene contratada, todo esto con el objeto de asegurar el respeto de su voluntad cuando deban tomarse las decisiones.

Puede verse completo en www.laleyonline.com.ar; y sumario en LL, 2005-E, 450, con nota de Sambrizzi, Eduardo A.: “Las directivas previas emitidas con la fi nalidad de rehusar la práctica futura de ciertos actos médicos”; id. JA, 2005-IV, con nota de Morello, Augusto M. y Morello, Guillermo C.: “Las directivas anticipadas en un fallo notable”.


Buena compañía. Ya sobre el fi nal acaso no tenga una clara res-puesta al interrogante de qué hubiera resuelto la Justicia bonaerense, o al menos votado aquellos jueces de la Corte que insinuaron la posibilidad de adoptar un criterio favorable, de demostrarse la existencia de una di-rectiva anticipada para tratamientos médicos y estar vigentes las normas antes citadas, vale decir, si se hubiera reconocido en tales circunstancias la autonomía de la persona orientada a la previsión de la propia in-capacidad (en particular: cómo desearía ser tratado como paciente para el caso de que le fuere imposible manifestarse), intento vano si se quiere pues pertenece a la esfera íntima de cada uno107, pero, en cam-bio, de modo similar a como concluyera Hans Kelsen en su libro “¿Qué es la Justicia?”, sí tengo la certeza de hallarme en buena compañía: los autores bibliográfi cos y documentales consultados. A cuya obra reenvío al lector interesado en prolongar estas refl exiones.

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107 Pese a todo, nos queda la impresión de que, salvo dos de ellos con una marcada po-sición negativa, la mayoría de los ministros podría modifi car el criterio entonces expuesto y llegar a votar por la afi rmativa en análoga situación.


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Segunda parteBIOÉTICA Y BIOÉTICA JURÍDICA

CAPÍTULO VILA BIOÉTICA Y SUS PROBLEMAS

“Los problemas bioéticos son aquéllos que se derivan de la investigación y la prác-tica biomédicas, atendiendo a sus consecuen-cias éticas, jurídicas y políticas”.

JOSÉ MIGUEL SERRANO RUIZ-CALDERÓN, BIOÉTICA, PODER Y DERECHO

Sumario: 1. Aproximación a la bioética actual. 2. Ética y globalización. ¿Pro-blemas nuevos o problemas de siempre renovados? 3. Algunas refl exiones conclusivas y a la vez preparatorias.

1. Aproximación a la bioética actual

1.1. La bioética es una parte de la ética y no toda la ética. Pero –si se quiere paradójicamente– es también algo más que ética. Fenómeno social y actividad pluridisciplinar que procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos en re-lación con los valores y principios éticos universalmente proclamados, como ya señalara en “Antología para una bioética jurídica” (2004), se encuentra hoy en la encrucijada entre la manipulación de la vida y la atención de la salud y el bienestar de las personas. Intersección de los saberes prácticos involucrados, que abarca el diálogo, la discusión, la crítica y la toma de decisiones de sus representantes y de las autoridades públicas, con magros resultados hasta ahora según puede percibirse, al menos en orden a poner límites a la tremenda brecha económica y so-cial –refl ejada dramáticamente en el campo sanitario–, que margina a millones de personas, así como a la ambivalencia de dicho progreso –la distancia entre los aportes positivos y los riesgos generados es cada vez mayor–, con la fi nalidad de preservar el respeto de la dignidad humana y mejorar las condiciones de vida en el planeta.

En cualquier caso, acicate para renovar esfuerzos en tal dirección, además de la comunidad científi ca y bioética –nacional, regional e


internacional–, todos los dirigentes y ciudadanos del mundo de buena voluntad, procurando no sólo interpretar sino también orientar los ex-traordinarios avances de la moderna tecnociencia y los cambios sociales y culturales de la nueva globalización108.

108 Hay quienes piden avanzar mucho más en esa dirección. Por ejemplo, Volnei Garrafa, coordinador de la cátedra UNESCO de Bioética de la Universidad de Brasilia y presidente de la Sociedad Brasileña de Bioética, sostiene que la bioética debe ser más intervencionista y comprometerse con la realidad de los países subdesarrollados y las poblaciones más po-bres para intentar mejorar su acceso a los medicamentos y a los sistemas sanitarios. Así lo señaló en el IV° Congreso Mundial de Bioética, organizado por la Sociedad Internacional de Bioética (SIBI) en Gijón, España, del 21 al 25 de noviembre de 2005, reclamando el paso de una bioética “contemplativa” a otra de tipo “intervencionista” en esa dirección, porque la bioética no puede permanecer ajena a esta situación y debe convertirse en una herramienta transformadora. Con anterioridad (2002), en trabajo en coautoría con Mauro Machado do Prado, subrayó que el desarrollo científi co y tecnológico ha sido amargamente excluyente y los benefi cios aportados por los descubrimientos del siglo pasado siguen siendo inaccesibles para más de dos terceras partes de la población mundial. Y, si las diferencias en los intereses y necesidades sociales entre el norte y el sur eran grandes antes del proceso de globalización, hoy en día lo son de manera alarmantemente mayor. Esto no debería dejar lugar a duda de que “es necesario efectuar cambios, no sólo en los paradigmas económicos y científi cos, sino en los compromisos y las responsabilidades sociales”. La búsqueda de respuestas éticas y prácticas, que hagan hincapié en las necesidades de los que están excluidos del proceso de desarrollo, se ha convertido en una prioridad para los países del hemisferio sur. “Necesitamos –dijeron los autores– un nuevo marco crítico vinculado directamente con las necesidades de la mayoría, en particular la posibilidad de acceso para todos a la salud y a otros bienes que son indispensables para la supervivencia humana en el mundo contemporáneo. Este enfoque bioético va más allá de la simple denuncia y de llamamientos utópicos. Se basa en el respeto por la ciudadanía y la democracia, y considera a la bioética como una importante herramienta metodológica para debatir e intervenir en los problemas. La bioética intervencionista debería ser una herramienta más para encontrar soluciones políticas y sociales efi caces a los problemas enraizados de la inequidad mundial en materia de salud”.

Pero también se han alzado voces cuestionando tal pretensión, argumentando que ésta podría desnaturalizar el cometido de la disciplina. Por ejemplo, en lo que resulta ser una críti-ca a las denuncias de Garrafa sobre “el creciente proceso de despolitización de los confl ictos morales” y que “la bioética, en el norte, se ha reducido a una herramienta metodológica neutral utilizada sencillamente para leer e interpretar confl ictos”, Naomar Almeida Filho e Ichiro Kawachi (“¿Una nueva bioética…o ‘biopolítica’?”, 2002), profesores de la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Harvard, EE.UU., con referencia a las exigencias formuladas a gobiernos, empresas, instituciones y profesionales para que actúen con mayor sentido ético y humano con el propósito de reducir la inequidad en nuestro mundo globalizado de hoy –espe-cialmente en el ámbito de la salud–, han expresado: “Pero, tal vez un llamamiento apasionado para que la política y la salud se rijan más por los principios de la ética, no sea la mejor res-puesta a los problemas de la injusticia social. Un enfoque de este tipo puede terminar siendo sencillamente otra forma de describir los procesos político-estructurales como el resultado de acciones voluntarias”.


1.2. Cabe recordar que el término “bioética”, en sus orígenes, cuan-do fue acuñado por el bioquímico y oncólogo norteamericano Rensselaer van Potter (Bioethics, the science of survival, 1970; Bioethics: Bridge to the future, 1971), tuvo el sentido de una fusión entre el “ethos” y el “bíos” como criterio de una ética general. “Hay dos culturas –ciencias y humanidades- que parecen incapaces de hablarse una a la otra”, señaló el nombrado en el prefacio de la segunda obra, y propuso: “Podríamos construir un puente entre ambas, y hacia el futuro de la especie humana, con la nueva disciplina. Los valores éticos no pueden ser separados de los hechos biológicos. La humanidad necesita urgentemente de una nue-va sabiduría para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida. Necesitamos de una ética de la Tierra, de una ética de la vida salvaje, de una ética de población, de una ética de consumo, de una ética urbana, de una ética internacional, de una ética geriátrica, etc. Problemas que requieren acciones basadas en valores y hechos biológicos. Todos incluyen la bioética, y la supervivencia del ecosistema total constituye la prueba del valor del sistema”. Concepto potteriano de “bioética global o medioambiental o ecológica”, que guarda íntima relación con la de-dicatoria de su obra a Aldo Leopold, ingeniero forestal de la Wisconsin University, a la que ambos pertenecían, quien ya en su libro Land Ethics (1949), “anticipó la extensión de la ética a la bioética”, y explica la queja ulterior de Potter (2001), acerca de “una bioética acaparada luego por co-mités bioéticos médicos” y “restringida a una bioética médica o clínica”. La cual parece haber fructifi cado, desde que la incumbencia de la bioé-tica ha ido extendiéndose en los últimos años, abordando expresamente los temas y problemas ambientales, sanitarios y sociales.

No fue meramente académico, pues, el debate suscitado en el seno del Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO acerca del contenido de la Declaración de Normas Universales sobre la Bioética. Su “Fourth Outline of a Text” (diciembre 2004) consideró que el término “bioética” se refi ere al campo de estudio sistemático, plural e interdisci-plinario que involucra las investigaciones de una moral teórica y prácti-ca, planteadas por la medicina y las ciencias de la vida con aplicación a


los seres humanos y las relaciones de la humanidad con la biosfera. Ésta comprende elementos abióticos o minerales (aire, agua, suelo) y bióticos (animales, vegetales y microorganismos), cumpliendo cada elemento una función en relación a los otros; aportes sin los cuales serán incapaces de llenar sus propias funciones. Tal ensanche del horizonte de la bioética permite incluir los temas de la denominada “bioética ambientalista” (acerca de la tutela del medio ambiente natural). Aun así, se planteó que tal borrador resultaba incompleto y se reclamó la inclusión de otros problemas que hacen a la ética de la vida, como los de la pobreza extre-ma y la exclusión de millones de personas, el acceso a la salud y a los remedios y la contaminación ambiental109.

Como tampoco lo fueron las reuniones preparatorias y fi nales de construcción de la citada Declaración Universal realizadas poco antes en Buenos Aires (2004), en las que se propició la inclusión –además de las cuestiones biomédicas y biotecnológicas- de los temas sanitarios, sociales y ambientales.

Tal evolución del concepto de bioética a nivel internacional se vio refl ejada en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Hu-manos de la UNESCO (octubre 2005), que pone de relieve el carácter multidisciplinario y pluralista de la misma, aplicable a toda forma de realidad humana, no sólo a cuestiones médicas. De tal forma, “trata de las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, tenien-do en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales”. En la elaboración del documento participaron representantes, no sólo de las corrientes bioéticas tradicionales, principialista (Escuela de Georgetown) y personalista (Escuela de Roma), sino también los de la bioética de raíz latinoamericana y de otras regiones del mundo. Vale decir, representan-

109 Así lo demandó en diversas oportunidades uno de los vicepresidentes de la Sección Latinoamericana de la SIBI, el profesor argentino Salvador Darío Bergel, v. gr. al disertar sobre “Anteproyecto de UNESCO sobre Normas Universales de la Bioética” en el Acto de inaugu-ración del VII° Congreso Interdisciplinario sobre “Responsabilidad, Genética y Bioética” en ocasión del 60° Aniversario de las Naciones Unidas y UNESCO, celebrado en la Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, los días 28 y 29 de junio de 2005.


tes de países más o menos poderosos y también de naciones periféricas, con sus distintas visiones, expectativas y necesidades, según vimos110. La Declaración procura responder a una verdadera necesidad a medida que se multiplican, a menudo sin un marco regulador, prácticas que traspasan las fronteras nacionales: la realización simultánea en diferen-tes países de proyectos de investigación y de experimentos en el campo biomédico, la importación y exportación de embriones y células madre embrionarias, de órganos, de tejidos y de células, y la circulación trans-fronteriza de tejidos, de muestras de ADN y de datos genéticos.

Sobre la base de que la instauración a nivel internacional de princi-pios éticos es más necesaria que nunca, el texto adoptado proporciona un marco de principios y de procedimientos que podrán servir de guía a los Estados en la formulación de sus políticas, legislaciones y códigos éticos. El documento reconoce la importancia de la libertad de la inves-tigación científi ca desde el respeto y la protección de la dignidad de la persona y los derechos humanos. Igualmente tiene presente que la iden-tidad de una persona comprende dimensiones biológicas, psicológicas, sociales, culturales y espirituales. El texto enuncia diversos principios y reglas, algunos ya clásicos, como el respeto de la privacidad y de la confi dencialidad, el consentimiento informado, y la no discriminación ni estigmatización, pero la noción de “responsabilidad social” (y sa-lud) es novedosa. Ésta precisa que el progreso de las ciencias y de las tecnologías debería fomentar el bienestar de las personas y de la especie humana, favoreciendo en particular el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños, “ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y humano” (remarca), acceso a una alimentación y abastecimiento de agua adecuados, entre otros bienes

110 La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, que puede consultarse en Internet: www.unesco.org/ethics (Instrumentos normativos), es el tercer texto normativo elaborado y adoptado por la UNESCO en materia de bioética. El primero data de 1997: se trata de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 1998. En 2003, se adoptó un segundo texto: la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, que establece los prin-cipios éticos que deben regir el acopio, procesamiento, conservación y uso de datos genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas (sangre, tejidos, saliva, esperma, etc.).


y servicios primordiales. También se afi rma el principio de aprovecha-miento compartido de los benefi cios resultantes de toda investigación científi ca y sus aplicaciones, según diversas formas propuestas, al igual que la protección de las generaciones futuras (que conlleva la respon-sabilidad de las generaciones actuales para con aquéllas), respecto a las repercusiones de las ciencias de la vida, en particular en su constitución genética, y la protección del medio ambiente, de la biosfera y de la bio-diversidad, teniendo en cuenta la participación y el papel de los seres humanos en dicha protección111.

Según se advierte, habiendo alcanzado cierto desarrollo, la bioética en la actualidad atraviesa un período de transición, ora porque se consi-dere que el núcleo duro de la teoría bioética denominada contemplativa se encuentra en tela de juicio, ora porque lo estén su supuesta neutra-lidad112 o falta de compromiso y/o su inefi cacia o falta de resultados

111 La Declaración de la UNESCO mereció prontamente críticas y adhesiones de parte de la doctrina especializada. Lejano en el tiempo, y aun en la práctica, el aserto de Portalis de que “las leyes se hacen con el tiempo, mas en verdad no acaban de hacerse nunca”, acaso en virtud de la necesidad de lograr rápidas respuestas a problemas acuciantes que difi cultan tal aggior-namento para poder estimar la bondad (o no) del texto implicado según la utilización que se haga (o no) del mismo. De tal manera, para María Dolores Vila-Coro, directora del Doctorado en Bioética y Biojurídica, Cátedra UNESCO, Madrid, aquélla confi gura “una declaración poco madura” (Diario Médico, 20/I/06), pues ha mejorado los borradores pero no ha sido promulgada con sufi ciente ponderación, y hay errores en la traducción de conceptos claves (v. gr., estándar por norma ética, humanidad por especie humana) e incorpora principios, como la solidaridad y cooperación, que a su juicio no son éticos (sólo será un valor si se trata de una causa justa; en caso contrario, es un disvalor). Critica asimismo el tiempo verbal utilizado, should, que se traduce por el condicional debería (no por debe), lo cual provoca que algunos artículos resulten simples sugerencias. La propia versión inglesa resulta carente de fuerza, vigor y efi ciencia. En efecto, agregamos, must is stronger than should: el primer modo verbal expresa necesidad y obligación, en tanto el segundo sólo sugerencia o dar consejo (cf. “Prac-tical English Usage”, Michael Swan, Oxford University Press, 2005). En cambio, para Volnei Garrafa (“Hace falta mayor compromiso e intervencionismo de la bioética”, Diario Médico, 28/XI/05), la acción efectiva y organizada de los países del hemisferio sur en la construcción de la reciente Declaración Universal sobre Bioética y Derechos de la UNESCO demuestra que “es posible actuar de modo intervencionista en la construcción de instrumentos para facilitar el acceso de las personas y los pueblos a los medicamentos”..

112 Conviene formular alguna precisión etimológica y jurídica al respecto. Neutral: “Que no se inclina a ninguna de dos partes que contienden; que no favorece a ninguno de los parti-dos que se disputan el poder”. Del latín neutralis, del género neutro, del género gramatical que no es ni masculino ni femenino, de neutr tema de neuter, ni uno ni otro, ninguno de los dos (de ne no, del latín antiguo, + uter, “uno de los, cualquiera de los dos”, del indoeuropeo kwo-ter,


concretos. La meta, en tal caso, es dotarla de una mayor responsabilidad social113 y efectividad.

1.3. Lo que sí está claro es que el objeto de la bioética actual no se limita a la relación dialógica médico-paciente (propia de importantes capítulos de la bioética, tales como “bioética clínica”, “bioética palia-tiva”), y comprende las cuestiones políticas y sociales vinculadas a la salud pública, pero también los confl ictos ético-jurídicos que suscitan las investigaciones biogenéticas, en particular las desarrolladas a partir del Proyecto Genoma Humano113 bis; y que, según hemos dicho en anteriores

comparativo de kwo “cuota”, + alis “de”). Tal neutralidad, que puede devenir complaciente (v. gr. como la “neutralidad axiológica” de la civilización técnico-cientifi ca cuestionada por Hans Jonas), se diferencia de la neutralidad que debe encarnar el juez en el derecho judicial (“tercero imparcial”). Ésta no consiste en ser ajeno o extraño al juicio lógico que va a vivir, pues, como ha sostenido el jusfi lósofo argentino Carlos Cossio, ontológicamente el juez está dentro del todo al ponerle sentido, por cuya razón la comprensión, gnoseológicamente, es un acto de toma de posición. En materia jurídica el juez es neutral si es justo tal como él entiende esto a conciencia. En todo caso, despliega una neutralidad activa y comprometida con el dar a cada uno lo suyo y por tanto con el -muchas veces- áspero camino de pedir y hacer justicia.

113 Noción que ha consagrado, según vimos, la citada Declaración de la UNESCO (art. 14). 113 bis Suele examinarse así la bioética como: Bioética fundamental (Fundamentos y

principios de la disciplina. Moralidad y justifi cación moral. Concepciones éticas fundantes). Bioética clínica (Aspectos controversiales de la relación médico-paciente. Praxis médico-asistencial. Investigación clínica). Bioética genética (Implicancias biológicas y confl ictos éticos y jurídicos que suscitan las diversas investigaciones genéticas, en especial a partir de la transgénesis -transmisión horizontal de genes: plantas y animales transgénicos, terapia génica en seres humanos-, la genómica -estructural: disección molecular de los genomas: PGH, y pro-teómica o funcional-, y su derivación farmacológica: la farmacogenómica -genes que se activan o suprimen frente a un determinado fármaco-, la biomedicina regenerativa -rama terapéutica, alternativa en ocasiones a los trasplantes y recambio tisular, que alarga y aumenta la calidad de vida-). Bioética sanitaria y social (Sistemas de salud. Salud comunitaria. Preservación y asignación de recursos. Aprovechamiento compartido de benefi cios. Principios de justicia y de equidad). Bioética institucional (Programa de reforma social y desarrollo institucional. Extensión del “discurso” de la bioética en los diferentes ámbitos sociales y la creación de estructuras institucionales que cumplan con el objetivo de capacitar, investigar y constituir espacios consultivos para la resolución de confl ictos éticos relacionados con la atención de la salud y la investigación biomédica. Comités de ética de investigación y hospitalarios. La bioé-tica como nuevo movimiento social, con temáticas referidas a la vida y la salud del ser humano -individual y colectivamente considerado-, las especies y la naturaleza). Bioética ambiental (El mundo como entorno y como morada. El ethos y la responsabilidad por la morada huma-na. Biología y ecología. La crisis ecológica. La actitud ante las futuras generaciones. Daño ambiental, ética ambiental, bienestar y calidad de vida). Igualmente cabe reconocerla, según lo subrayamos en el cap. VIII de este volumen, como bioética jurídica.


trabajos, se plantea la necesidad de volver a considerar la dignidad de la persona humana como un valor superior al de la utilidad económica y de afi rmar la primacía del orden ético sobre la técnica y los intereses puramente comerciales, mediante una toma de conciencia individual y colectiva respecto de la capacidad y la sensibilidad de prever efectos y riesgos sobre el inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia y tecno-logía sobre la vida.

Como ha señalado con toda propiedad Roberto Andorno (1998), “ser persona” equivale a “ser digno”: dignidad ontológica –cualidad insepara-blemente unida al ser mismo del hombre– y dignidad ética –la que hace referencia a su obrar–. Noción que recoge la amplitud teórico-práctica que tenía en la etapa griega constitucional el término ajxivon, en latín dignitas, tal como lo emplease Cicerón. Los axiómata o dignitates son, en este sentido, tanto las verdades por sí evidentes, aquéllas que no precisan justifi cación desde otras (por ejemplo, los axiomas euclidianos), como la consideración o dignidad –ética– a que es acreedor el hombre en razón de su naturaleza específi ca, en palabras de Urbano Ferrer Santos (2003).

La Carta de la Bioética Clínica de la Asociació Catalana d’Estudis Bioètics (ACEB) dictada en febrero de 2006: “Compromisos Básicos para los Profesionales de la Vida Humana”: 1) Compromiso de honesti-dad intelectual, 2) Compromiso de veracidad y transparencia, 3) Com-promiso de respeto a la persona, en su cuerpo y en su autonomía…, 4) Compromiso de competencia profesional…, y 5) Compromiso de lealtad con el paciente y con los compañeros de profesión (v. web), sintetiza ca-balmente el concepto en el pórtico de la misma: “Digna digne tratanda” (tratar dignamente las cosas dignas).

De tales postulados, basados en el valor que debe reconocerse al hombre por el solo hecho de serlo, y en la consideración de que porque subsistimos como seres dotados de espíritu somos personas, insistimos, cabe extraer que los seres humanos somos los únicos seres que nos po-seemos y nos determinamos voluntariamente. Los únicos que tenemos conciencia de nuestra propia existencia y de nuestra misión supertempo-ral. Pero también, claro está, que tamaña condición nos asigna una gran responsabilidad, a los seres humanos y a la humanidad en su conjunto, en todo caso superadora de una neutralidad al menos complaciente


cuando se trata de debatir y resolver problemas que afectan la dignidad de la vida y las condiciones de la salud.

1.4. Se plantea así la necesidad de una creciente integración entre las relaciones esenciales de la bioética. A saber, entre los operadores humanos y sociales de la relación bioética originaria (ciencia y técnica + ética) y de la relación bioética determinante y condicionante (derecho + acción política).

En efecto, la ética por sí sola no alcanza para asegurar el respeto de la vida y la dignidad de las personas y la vigencia irrestricta de los derechos humanos, pero tampoco el derecho tiene la fuerza sufi ciente si no hay una voluntad comunitaria y política que –a partir de él– pro-mueva y ejerza el poder necesario, con el fi n de conjurar las amenazas que representan los nuevos intereses creados, pero también –y fun-damentalmente– de llevar a cabo el pertinente cambio de paradigma tecnocientífi co. Sólo entonces podría considerarse que ha alcanzado su cenit la construcción del paradigma bioético.

Ello requiere una sociedad pluralista y un diálogo que genere el consenso sobre la realidad, es decir, un mayor nivel de interactividad entre tales disciplinas con el consiguiente compromiso de sus referentes y un rol más activo del derecho en el ámbito de la bioética, con el fi n de encauzar, regular y controlar los desarrollos científi cos y tecnológicos y, llegado el caso, prohibir determinadas prácticas contrarias a la dignidad humana, las libertades fundamentales y los derechos humanos.

Desde una perspectiva regional dicha construcción participativa debe acentuar la superación de las difi cultades de grandes grupos de población para lograr el debido estándar en su salud y calidad de vida.

2. Ética y globalización. ¿Problemas nuevos o problemas de siempre renovados?

2.1. Según dijimos, la rapidez y magnitud de los avances científi cos y tecnológicos, en particular los derivados del Proyecto Genoma Huma-no (PGH), han otorgado al ser humano un poder sin precedentes, que incluye la posibilidad de manipular el código genético de la vida, con las serias implicancias éticas, jurídicas y sociales que ello signifi ca y que


en todo caso es preciso examinar y normar adecuadamente. Problemá-tica que se suma a la tremenda brecha económica y social que excluye y margina a miles de millones de personas, una vez más denunciada por distintos foros sociales y el movimiento mundial que lucha contra la hambruna y la pobreza conforme al lema make poverty history, y a la preocupante alteración en el cambio de clima y consiguiente calen-tamiento global (climate changing, global worming), que mereciera el pronunciamiento de la reunión cumbre de Kyoto (1997) tendiente entre otros aspectos a reducir y controlar la emisión de gases, prorrogado hasta más allá de 2012 por su similar de Montreal (diciembre 2005). De tal modo, poner límites a esa extrema pobreza y a la creciente agresión al medio ambiente, como a la ambigüedad del progreso tecnológico, con la fi nalidad de preservar la dignidad humana y el respeto de los derechos humanos y mejorar las condiciones de vida en el planeta, constituyen metas impostergables de la humanidad en la hora actual.

Los nuevos de sarrollos tecnológicos, especialmente en el campo de la energía nuclear y de las intervenciones sobre el genoma humano, obli-gan a pensar en términos más globales la clá sica relación interindividual, porque nuestro “prójimo” ahora no es sólo una o más personas próximas a nosotros, sino también, como ha sostenido agudamente el fi lósofo Hans Jonas, la humanidad en su conjunto, circunstancia que lo ha llevado a postular un nuevo imperativo ético: “Actúa de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida auténti-camente humana sobre la Tierra”. En suma, un fuerte reclamo para que la ciencia hoy en día tan poderosa sea responsable (ecologismo científi co y responsable) y no pase por encima de la dignidad de las personas.

De tal modo, el principio de responsabilidad de Hans Jonas (califi ca-do de best seller fi losófi co del siglo XX: “Das Prinzip Verantwortung”, 1979), que encierra los fundamentos de una “ética para la civilización tecnológica”, representa un serio esfuerzo de cambiar el “sueño pre-suntuoso de las utopías” por el “sueño de la moderación”, aceptando la fragilidad y falibilidad de la condición humana. El deber de preservar la humanidad confi gura así un deber si se quiere inédito: el de existir. Por primera vez tenemos el futuro de la misma en nuestras manos. Como se alertara hace algún tiempo, mediante frase tan efectista como sombría, “curiosamente el hombre se ha empezado a preocupar por el futuro,


acaso cuando ya no lo tenga...”. En suma, el núcleo de la paradoja de la “ética de la responsabilidad” de Jonas es que lo que se debe preservar a cualquier precio es al mismo tiempo la precariedad de la condición humana114.

La responsabilidad en la bioética y en el futuro de la biotecnología demanda, pues, una necesaria toma de conciencia individual y colectiva respecto de la capacidad y la sensibilidad de prever efectos y riesgos sobre el inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia y tecnología sobre la vida. Ética de la responsabilidad que Hans Jonas traduce: “El futuro del que somos responsables es el auténtico fi n de nuestra res-ponsabilidad”115.

2.2. No obstante, tras un proceso de varias décadas de interna-cionalización industrial y transnacionalización fi nanciera, en el que han incidido empresas y bancos multinacionales y las comunicaciones globales, sin restricción de frontera territorial alguna, hoy se habla de “economía global o transnacional” y de “mercado global” o de “globa-lización real o virtual”, en el ámbito de la “era de la información”116, en

114 Roberto Andorno (1998) considera que tal vez la “ética de la responsabilidad” de Jonas no sea una “nueva ética”, como parece creerlo su autor, aun cuando, en tanto ética del futuro, posea caracteres propios, como ocurre con su refl exión acerca del valor de la existencia misma de la humanidad. Reformula así el imperativo jonasiano: “Actúa de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida auténticamente humana sobre la Tierra”, de modo negativo: “Actúa de tal manera que los efectos de tu acción no destruyan la posibilidad futura de tal vida”.

115 Según lo recuerda Marie-Luce Delfosse (“L expérimentation médicale sur l´être hu-main. Construire les normes, contruire l´éthique”, De Boeck-Wesmael, Bruselas, 1993), Max Weber, al distinguir entre una ética de la convicción y una ética de la responsabilidad, subrayó la distancia que separa dos máximas de acción: la actitud orientada hacia “lo preferible” y la actitud cuidadosa de “lo realizable”. Añade la investigadora del Centro interdisciplinario de Derecho, Ética y Ciencias de la Salud de la Universidad Notre-Dame de la Paix de Namur, Bélgica –con miras a construir una ética de la experimentación biomédica con seres humanos– que, de cara a las cuestiones promovidas por dicha experimentación, tanto la ética médica, como la deontología y el derecho, se revelan atravesados por la tensión entre ambos polos. De tal modo, concluye, es también entre convicción y responsabilidad, lo preferible y lo realizable, que se establecen los compromisos que permiten discernir el contenido de la misma.

116 Así titula el sociólogo español Manuel Castells uno de los volúmenes de su “Fin del milenio” (2000), considerando que la revolución de la tecnología de la información, sumada a la crisis económica, tanto del capitalismo como del estatismo y sus reestructuraciones sub-siguientes, a los movimientos sociales y culturales (“…deseosos de cambiar la vida más que de tomar el poder”), tales como el antiautoritarismo, la defensa de los derechos humanos, el


todo caso dominio de la telemática117. Lo cierto es que también se han globalizado la miseria y la exclusión social; y que lo único que no se ha globalizado (en rigor, no se ha atendido o entendido) es el consenso y el compromiso de los ciudadanos y de los pueblos sobre la necesidad de instaurar la dignidad humana, la justicia, un desarrollo sustentable y la paz en el orbe.

El mentado fenómeno de globalización, en su confrontación con los valores y principios éticos universalmente proclamados, a los que aludimos inicialmente, plantea un interrogante que no resulta menor: ¿Nueva ética o la ética de siempre con renovado brío? Frente a ello, quizá sólo representen la estrella polar que guía al navegante de la bio-ética (la idea de justicia respecto del derecho de Rudolf Stammler), los intentos de construir, una “ética científi ca”, según la rama de la nueva ética propuesta por Mario Bunge (1996), como ciencia de la conducta deseable, que emplee el método científi co y los conocimientos científi cos acerca del individuo y de la sociedad; o una “ética mundial”, como la proyectada por Hans Küng, sobre la base de un proceso de consenso y traduciéndose en el predominio de la ética como punto de solución de los problemas hacia el futuro: “Si queremos una ética que funcione en benefi cio de todos, ésta ha de ser única; un mundo único necesita cada vez más una actitud ética única” (Projeckt Weltethos, 1991/1993). Pero, en cambio, sí es válido sostener con el propio Bunge, que “la ciencia en su conjunto no es –no debe ser– éticamente neutral” y que “los valores morales, que la ciencia exige y robustece, y las reglas del método cientí-fi co, se controlan recíprocamente, en mutua determinación”.

2.3. Dentro de las teorías éticas contemporáneas han surgido las denominadas éticas del lenguaje y entre éstas la denominada ética dialógica o discursiva118, uno de cuyos máximos exponentes, Karl-Otto

feminismo y el ecologismo, ha generado una nueva estructura social (la sociedad red), una nueva economía (la economía informacional/global) y una nueva cultura (la cultura de la virtualidad real).

117 Disciplina tecnocientífi ca, híbrida, consecuencia de la simbiosis entre la informática y las telecomunicaciones. Cfr. lo dicho en cap. I, nota al pie 11.

118 La ética del discurso parte de la aceptación implícita de una “norma básica” (meta-norma): resolución de confl ictos por medio de la argumentación (discursivamente), y no por la violencia. Ello exige la búsqueda de consenso (de participantes y afectados) en dos niveles:


Apel (La ética del discurso como ética de la responsabilidad, 1998) –al igual que Jürgen Habermas, otro destacado integrante de la escuela alemana en torno a la teoría de la argumentación–, intenta construir una teoría de la verdad que, aplicada a la ética del discurso, dote a éste de procedimientos inobjetables y contenidos sustentables. Apel transita así de la “ética de la comunicación” a la “ética discursiva” (porque ésta remite al discurso argumentativo, en tanto discurso práctico, y contiene el a priori racional de fundamentación para el discurso de la ética), procurando erigir una macroética contemporánea, cuyos discursos se caracterizan como medios de organización cooperativa de la responsa-bilidad solidaria119.

Para Gustavo Bodanza, la ética del discurso apeliana constituye el marco trascendental para garantizar la racionalidad en las decisiones bioéticas (presuponiendo que se toman en base a una argumentación racional y en procura de la convergencia). Sin ella, alega, no es posible una toma de decisión que tenga una fundamentación ética que la sus-tente, una vez que se logre identifi car los principios morales en juego (siempre dentro del diálogo crítico), y se reconozca la situación histórica en que dicha decisión se enmarca. Recién entonces, concluye, puede aplicarse alguno de los otros dos métodos (“principismo especifi cado” o “la casuística”)120.

2.4. Estos planteos han dado renovada vigencia a las contribuciones de Max Weber (1864-1920) (“El político y el científi co”), en particular a sus premisas acerca de que: toda acción orientada éticamente puede ajustarse a dos máximas distintas entre sí e irremediablemente opuestas: conforme a la ética de la convicción (1): lo preferible; o a la ética de la responsabilidad (2): lo realizable. Cuando las consecuencias de una ac-

a) comunidad ideal ilimitada de comunicación, b) comunidad real de comunicación histórica-mente limitada (condiciones de aplicación). Así, la ética trascendental se transforma en una ética de la responsabilidad (a la manera weberiana, que seguidamente veremos).

119 V. Aseff, Lucía María: “Argumentación jurídica y semiosis social”, segunda parte, pp. 73/76, 2003.

120 Bodanza, Gustavo, “El problema de la aplicabilidad ética: principismo especifi cado, nueva casuística y ética del discurso”, Agora Philosophica, nº 7, pp. 7/14, junio 2003.

Sobre este tema, puede verse de Requena Meana, Pablo: “Modelos de bioética crítica. Presentación crítica del principialismo (Beauchamp-Childress) y la casuística (Albert Jonsen)” (Università della Santa Croce, Roma, 2005)


ción realizada según (1) son malas, quien la ejecuta no se siente respon-sable de ellas y responsabiliza a otros; en cambio, quien lo hace según (2), toma en cuenta todos los defectos del hombre medio, y esas conse-cuencias son imputables a su acción. Entre sus analistas, Marie-Luce Delfosse (“L’expérimentation médicale sur l’etre humain. Construire les normes, construire l’éthique”, 1993): sostiene que no puede afi rmarse una validez a priori de la ética, y propone establecer una diálectica en-tre (1) y (2) según el compromiso asumido, mientras que Adela Cortina (“Ética”, 1998) estima que es viable la complementación entre ambas éticas. Análoga opinión expone M. Batjín (“Hacia una fi losofía del acto ético”, 1997): la responsabilidad para con el otro, en el movimiento fl uctuante entre la convicción interior y el obrar responsable, donde “la subjetividad no es un para sí, sino inicialmente para otro”121.

2.5. Igualmente se ha sostenido que la bioética debe informar, for-mar e implicar a la sociedad civil, entendida como una “ética civil” que defi enda un mínimo moral común de una sociedad plural y secular, por debajo del cual no puede situarse ningún proyecto válido, sea individual o social. Convergencia de las diversas opciones morales de la sociedad que se da en el marco del principio bioético de justicia. El concepto de sujeto político o ciudadano se relaciona de tal modo con el de un programa específi co de aprendizaje en la sociedad, actividad humana digna que recoge al mismo tiempo el título individual y la pertenencia a una comunidad, con instituciones sociales en diálogo continuo con el ciudadano, de acuerdo con la noción de “ciudadanía social” de la ya nombrada Adela Cortina (1998).

2.6. Como se aprecia, la llamada a la ética hoy es más sonora que nunca. Sin embargo, hay quienes piensan, como Robert Spaemann (entrevista, 2003), que esa demanda de ética es incluso peligrosa. “En

121 En cambio, Graciela Fernández (“¿Tecnociencia o neomalinchismo? El retorno de Hernán Cortés. Acerca de las esferas de la refl exión moral aplicada a la biotecnología”, 2003), tras enjuiciar la separación tomasiano-kantiana entre moral y política (pues alimenta el falso supuesto de la neutralidad política de la ética), analiza la crítica weberiana a la ética de principios (convicción) de Kant (“reducida” a una especie de ética del fanático), y la noción de responsabilidad política (ética de la responsabilidad) que incorpora para exceptuar al político del cumplimiento moral estricto del imperativo categórico (“salvar” o desligar al político del lastre moral). A su criterio, Weber termina acentuando aquel rasgo negativo.


realidad –dice–, se trata de una llamada a los especialistas en ética. Y se ha producido una cierta perversión de lo que entendemos por ética. El ethos es algo que impregna y sostiene al hombre, lo que mantiene una comunidad humana. El ethos no se puede construir. Me parecen sin sentido fórmulas como, por ejemplo, la empleada por Hans Küng, ‘proyecto de ética mundial’ (Projekt Weltethos). El ethos no puede ser un proyecto, puesto que se necesita para poder elaborar cualquier proyecto. El problema ante el que hoy nos enfrentamos estriba en que el ethos tradicional se compone de normas de actuación que, a la vista de las nuevas situaciones, no parece que se puedan sostener. En tales casos hay que volver a las intuiciones fundamentales que sirven de base a nuestra actuación para elaborar nuevas normas de aplicación a situaciones cada vez más complejas”. Reafi rmando, en suma, que el ethos es algo que im-pregna y sostiene al hombre, lo que mantiene una comunidad humana. Por ello, afi rma, no necesitamos un nuevo ethos, sino nuevas normas de aplicación de aquel que siempre nos ha servido para saber lo bueno o lo malo. Tampoco médicos y expertos en moral, sino que haya médicos con moralidad. Pero Spaemann reconoce que sí hace falta gente especialista en la aplicación de las intuiciones éticas fundamentales a situaciones cada vez más complejas.

2.7. También se ha ensayado colocar la disputa en un nuevo contex-to. Por ejemplo, la oposición entre una globalización de la ética y una ética de la globalización, como Nigel Dower (“Development and Glo-balisation: the Ethical Challenges”, 2005). En virtud de ello, el fi lósofo de Aberdeen, Escocia, examina las conexiones entre desarrollo y globa-lización y los problemas éticos suscitados a su alrededor, desestimando un modelo simplista que caracteriza a la globalización como expansión de la economía global que favorece el desarrollo como crecimiento. La globalización, sostiene, es un proceso multidimensional, en el que la globalización de la ética es una de tales dimensiones. De allí analiza si la globalización de la ética captura mejor los temas que la ética de la globalización, y también si el impedimento de la clave para el desarro-llo dentro de los países pobres y su población es el sistema normativo internacional (gobierno global) o lo es el sistema normativo interno del desarrollo mismo. El autor se pregunta si la globalización podría ayudar a favorecer la situación de los países pobres y si los cambios más impor-


tantes se podrían inducir mediante un acuerdo menos libertario de las relaciones económicas globales y con una base más cosmopolita para la política exterior. La globalización, dice, es un proceso que podemos po-ner en una dirección o en otra. De muchas maneras, los procesos de glo-balización están ya perdiendo los límites del paradigma nacionalista. Así como más y más gente está entrando en comunidades más grandes en importancia e identidad, fl exionando su ciudadanía global. Dower con-cluye que también hay esperanza de que pasado algún tiempo podamos humanizar el paradigma libertario del libre mercado global y reconocer que la libertad real de toda la población requiere un mundo ordenado por leyes preferentemente diferentes a las que prevalecen hoy.

2.8. O bien, respondiendo a la pregunta sobre si existe una ética universal, como Vicente Bellver Capella (2004), a partir de la experien-cia humana común. El profesor valenciano presenta así argumentos que dan cuenta de la idea de una universalidad de los principios éticos en el pensamiento humano y en las prácticas individuales y sociales, y del reconocimiento internacional de los derechos humanos en el campo de la biomedicina como una expresión de esa universalidad, que es al mismo tiempo punto de partida y meta a alcanzar.

2.9. En todo caso, dos especialistas argentinos han nominado con acierto la cuestión, pues, al referirse a la “bioética en un mundo globa-lizado” (Pedro F. Hooft, 2003), o a la “mundialización de los procedi-mientos éticos” (José B. Cibeira, 2004), confi eren al término “global”, o “globalización”, o “mundialización”, una entidad o signifi cación que creemos más apropiada: la de aplicación o ejercicio de los principios de la bioética mediante el derecho internacional de los derechos humanos. La (bio) ética, por sí, es intrínsecamente global (universal).

2.10. Sentado de tal forma que el orden bioético es universal y, por ende, global122, con fundamento en la noción de dignidad humana y concreción jurídica en los derechos humanos, los cuales son asimismo

122 Es preciso recordar en tal sentido que los nuevos retos afectan no sólo a individuos aislados o agrupados sino a la humanidad en su conjunto. La citada Declaración Universal de la UNESCO lo reafi rma desde su propia denominación, y en uno de los pasajes de su primer considerando puede leerse: “Las cuestiones de bioética, que tienen forzosamente dimensión internacional, deben tratarse como un todo”.


universales y, por ende, globales123, ello no impide124 una consideración de la bioética según diferentes niveles de instrumentación política y/o temática (bioética nacional, bioética regional, bioética internacional, y también de bioética sanitaria, bioética social, bioética cultural, educación bioética, etc.); a cuyo desarrollo, dicho sea de paso, han contribuido con su producción científi ca y académica las corrientes bioéticas “princi-pialista” (Escuela de Georgetown) y de las virtudes o “personalista” (Escuela de Roma).

2.11. En dicho contexto material, según adelantamos, se torna ne-cesaria una mayor participación de la que puede denominarse corriente bioética latinoamericana, en el tratamiento y la evaluación de temas y problemas éticos, jurídicos, científi cos, sociales y ambientales, tanto en proyectos de investigación relativos a los seres humanos como en contextos clínicos, e igualmente sobre los adelantos de la ciencia y la tecnología, formulando recomendaciones y, llegado el caso, propiciando mecanismos más fuertes de posicionamiento y no sólo de mera inter-pretación de la realidad, con la participación de los comités de ética (independientes, pluridisciplinarios y pluralistas, según tipifi ca la citada Declaración de la UNESCO) y las comisiones nacionales y regionales de bioética. Vale decir, como una alternativa o tendencia bioética que responda efectivamente, tanto teórica como política y socialmente, a los nuevos desafíos del mundo globalizado y también a los problemas propios de la región125.

123 Hecho incuestionable, desde que ya nadie seriamente puede sostener derechos huma-nos en términos de nacionalidad, sin perjuicio de la legislación local en la materia. La mentada Declaración reconoce que ésta “se habrá de entender de modo compatible con el derecho inter-nacional y las legislaciones nacionales de conformidad con el derecho relativo a los derechos humanos”, y requiere a los Estados que adopten todas las disposiciones adecuadas para poner en práctica los principios enunciados en la Declaración, “conforme al derecho internacional relativo a los derechos humanos” (art. 22).

124 Antes bien enriquece dicha consideración, en una suerte de “ feed-back”.125 En procura, por ejemplo, de una mayor ética y equidad en los servicios de promo-

ción y atención de la salud pública y el bienestar de las personas y grupos comunitarios de la región. Al respecto, puede verse el sitio web de la Red Latinoamericana y del Caribe de la Bioética (www.redlac.bioetica.org), organización formada por instituciones e investigadores en la forma de un nuevo instrumento de intercambio interdisciplinario para las cuestiones de bioética en América Latina y el Caribe que, comprometida con la realidad socioeconómica


Cabe interpretar y aplicar, pues, con la mayor latitud y consagra-ción posibles y en esa dirección, la noción de Serrano Ruiz-Calderón de nuestro pórtico.

3. Algunas refl exiones conclusivas y a la vez preparatorias

3.1. La frase “la dignidad humana es un concepto inútil, no signi-fi ca nada más que respeto por las personas o su autonomía”, lanzada en diciembre de 2003 por Ruth Macklin -profesora de ética médica y miembro del Departamento de Epidemiología y Salud Pública, Colegio de Medicina Albert Einstein de Nueva York-, mereció de inmediato la respuesta de quienes defi enden el concepto pleno de dignidad humana en el ámbito de la medicina y la bioética como del derecho, y encendió una vez más el debate acerca de qué es la dignidad humana.

En tal sentido, cabe señalar, aun cuando la dignidad pueda presen-tarse como un concepto necesariamente vago en cuanto no tiene deli-beradamente defi nición alguna, ello no le hace ni incoherente ni inútil, sino antes bien principio eminente de las ciencias humanas y sociales en general.

El principio de dignidad humana tiene un rol unifi cador de toda la ética biomédica, valor absoluto e imperativo implícito –nunca puede efectuarse un tratamiento que sea indigno para la persona–, confi gura un verdadero paradigma de la bioética, del que se desprende el deber más importante de la labor médica: respetar la vida humana. La dignidad de la persona (y de la persona enferma) constituye así el punto de referencia decisivo de los demás principios bioéticos.

De tal manera, plataforma fi losófi ca y noción clave y paradojal, a la vez, de la bioética, la dignidad de la persona normalmente funciona de modo indirecto a través de otros principios, cual telón de fondo de la teoría y la praxis de la bioética, pero siempre su rol es paradigmático y

y cultural y con las necesidades fundamentales de los países y pueblos de la región, cuenta con el apoyo de la UNESCO. También, la reciente obra colectiva “Bioética, ¿estrategia de dominación para América Latina?” (ed. M. L. Pfeiffer), 2004; id. “El estatuto epistemológico de la bioética” (UNESCO-UNAM), 2005, esp. el agudo aporte de Fermín Roland Schramm: “¿Bioética sin universalidad? Justifi cación de una bioética latinoamericana de protección” (www.redbioeticaunesco.org.mx).


revela el sentido último de la actividad biomédica. De tal forma, la dig-nidad es defi nible por oposición: la noción de in-dignidad125 bis, susten-tada por la capacidad que tengamos de in-dignarnos ante una realidad injusta y la voluntad de cambiar la misma125 ter.

En el ámbito específi co del derecho, por consiguiente, el principio de dignidad humana cumple el papel de fi jar límites al derecho positiva-mente vigente (función ético-jurídica y jurídico-constitucional) cuando la libre autodeterminación de un sujeto es éticamente legítima en un caso concreto. De tal forma, funciona como garantía negativa cuando prohíbe determinados comportamientos notoriamente indignos para la condición humana: tales como la tortura, los tratos discriminatorios arbitrarios; en tanto que lo hace como garantía activa al afi rmar positi-vamente el desarrollo integral de la personalidad humana126.

3.2. Los nuevos problemas que afronta la bioética (y la humanidad en su conjunto), a la postre los problemas de siempre “remozados”, lejos de atenuar acentúan el rol activo de aquélla127. Contexto en el que se impone una adecuada comunicación, pues, según dijimos, el ser humano es un ser dialógico que se constituye en el lenguaje.

125 bis Andorno, Roberto, “The paradoxal notion of human dignity”, RIFD, n° 2, 2001.125 ter Tealdi, Juan Carlos, “Dignidad humana”, Diccionario latinoamericano de bioética,

pp. 274/277, 2008. La indignación opera así como la fuente primaria de la moral y la razón de ser de las exigencias éticas, que son reconocidas en justicia por los derechos humanos. Toda ética, cualquier ética –sea o no de la medicina y las ciencias de la vida-, agrega el autor, requiere no sólo el saber sino también, y sobre todo, el dar cuenta de si miramos al mundo en el que vivimos con la voluntad o el querer comprender y actuar para cambiar una realidad indignante y por ello injusta. Porque la indignación reclama por el valor incondicionado del valor humano y puede explicar a cualquiera en qué consiste aquello que llamamos la dignidad humana (que es nuestra y de los otros). La razón más válida habrá de ser entonces aquella que originada en las convicciones intuitivas y emotivas sobre el valor humano se sujete a la prueba de su reco-nocimiento racional, esto es, a la demostración (objetiva) de que una exigencia moral merece su reconocimiento universal.

126 Cfr. Sagüés, Néstor Pedro: “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, JA, 1994-IV-904.

127 En tal sentido, el creciente interés que despiertan áreas como la clonación, la manipu-lación de embriones, la ingeniería genética, la fecundación in vitro, la eutanasia, y los interro-gantes éticos y jurídicos que se plantean hoy médicos, científi cos, fi lósofos, juristas, religiosos, periodistas, ante las posibilidades insospechadas que permiten los actuales avances, ha llevado a María Dolores Vila-Coro a predecir “la bioética será la ética del siglo XXI”.


Como bien se ha señalado, la labor del fi lósofo (y del jusfi lósofo hasta donde le sea posible, me permito agregar) en la bioética es crucial y relevante sobre todo en tres aspectos: es tarea del fi lósofo especifi car cuales son los problemas de la bioética, hallar el origen de los desacuer-dos y detectar los problemas del lenguaje y sus contenidos; en segundo lugar, discriminar qué argumentos son adecuados y veraces y cuales no lo son a la hora de debatir los problemas de la bioética: por último, apor-tar las soluciones teóricas, de carácter ético y metafísico, a los problemas bioéticos128.

3.3. A cuenta de ello, cabe hablar, no de una “bioética global” –un pleonasmo por las razones antedichas– sino en todo caso, parafrasean-do a Abel Javier Arístegui, de un “mundo de la bioética”, y aun de un “mundo de la bioética jurídica”129.

En ambos es dable encontrar análogo dualismo fundacional: a) Las concreciones (concretum). Se trata de las singularizaciones del proyecto bioético: los derechos humanos; b) Los principios (principium). Se trata de los principios universales de la bioética (rigen todo lo concreto): la dignidad y la libertad de la persona humana.

Se aprecia cabalmente tal dualismo cuando la dignidad humana, en su rol de fundamento del orden bioético, y aun funcionando a través de

128 Cayuela Cayuela, Aquilino: “La tarea del fi lósofo en el ámbito bioético” (Filosofía y bioética), CB-AEBI, n° 56, pp. 11/21, 2005.

129 En rigor la referencia de Arístegui es sobre el “mundo de la fi losofía”: mundo espi-ritual, complejo, vasto, cual magna pluralidad, con sus armonías y sus pugnas, que conserva voces de los fi lósofos de todos los tiempos, que no puede ser transitado cognitivamente con indiferencia, pues su altura espiritual es condición integrativa de su ser, del mismo modo que la altura es lo propio de la montaña. Y, justamente, es la admiración la que se apropia de ese rasgo. El profesor platense examina luego la ontología como primera etapa de cabal ejecución de la fi losofía y su proyección hacia el ente, en el que impera –de acuerdo con el descubri-miento de la fi losofía griega– el dualismo principio (principium) e individuo (concretum), o sea, concreciones (singularizaciones, individuos, concretados) ubicadas en un nivel, el cual se encuentra bajo el dominio de principios radicados en otro, lo que exhibe esta relacionalidad: el principio, y lo principiado. La ontología, al tender (“en-tendimiento”) su conocer sobre el ente, lo posa sobre las concreciones y los principios. La indagación de ambos confi rma que el ente (avidez cognitiva de la ontología) entraña un dualismo fundacional: concretum y principium, así como que los principios son lo opuesto a lo concretum y que hay principios universales, es decir, que rigen todo lo concretum (Arístegui, Abel Javier: “Un programa universitario de fi losofía del derecho”, primera parte, La fi losofía, tomo II, títulos IX y XII, cap. 2, Universidad de Morón, 1990).


otros principios bioéticos, alcanza específi ca realización (concreción ju-rídica) en los derechos humanos correspondientes. La dignidad humana es asimismo fundamento, presupuesto central, de los derechos humanos. Tanto es así, afi rma Carlos Ignacio Massini Correas, que “sin la idea de la ‘dignidad de la persona humana’ es inconcebible la noción misma de derechos humanos”130.

Podemos relacionar de tal forma, con la discreción del caso, dado sus diferentes niveles ontológicos, que los derechos humanos son a la dignidad humana lo que la bioética jurídica es a la bioética.

A los derechos humanos y a la bioética jurídica, precisamente, nos referiremos en los próximos capítulos.

130 Massini Correas, Carlos Ignacio, “Derechos humanos y consenso”, ED, 122-975.

CAPÍTULO VIILOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD

“Nuestro trabajo es lograr que a los que conocen la universalidad de los derechos humanos, pero tratan de evitar sus conse-cuencias, no les quede más remedio que tener que hacer frente a sus responsabilidades jurídicas y sociales”.

GREGORIO DÍAZ DIONIS, EL ACTIVISMO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONTROL

POLÍTICO-SOCIAL A TRAVÉS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Sumario. 1. Los derechos humanos y sus cuatro categorías (fi nalmente, ¿una sola?). 2. Su proyección en el derecho humano a la salud. 3. Protección de la salud y atención sanitaria. 4. Conclusiones.

1. Los derechos humanos y sus cuatro categorías (fi nalmente, ¿una sola?)

1.1. Los principios de autonomía y justicia, junto a los de no male-fi cencia y benefi cencia, recepcionados como principios bioéticos por la bioética “principialista” o modelo de los principios, han sido las piedras angulares sobre las que se han cons truido teorías éticas diversas. En especial, como recuerda Margarita Boladeras Cucurella (“Bioética”, 1999), el principio de autonomía a partir del siglo XVIII sentó nuevas bases para la relación entre los individuos y las instituciones sociales, posibilitando el redescubrimiento de la persona como fuente de derecho y de legitimación.

Punto culminante de ese proceso fue, sin duda, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en París el 26 de agosto de 1789. Nacieron así, primero el Estado de Derecho democrático liberal (reconocimiento de las libertades individuales), y poste riormente, a través de duras luchas sociales, el Estado de Derecho democrático social (reconocimiento de las li bertades y de los derechos sociales de los individuos). Aquella Declaración dio objetividad a los derechos de


liber tad y los derechos de participación política. Mas, el gran salto se produjo con la Declaración Universal de De rechos Humanos de la ONU después de la Segunda Guerra Mundial (Nueva York, 10 de diciembre de 1948) pues, con relación a la de 1789, incluyó expresa y ampliamente los derechos socioeconómicos, sin los cuales no pueden ha cerse realidad los derechos de libertad.

Fueron proclamados así y luego garantizados por las constituciones modernas –a la par de los derechos indivi duales (droits libertés)– los derechos sociales (droits créances), esto es, como añade Camy (“Cours de Droit Constitutionnel General”), los derechos que poseen los ciuda-danos de demandar al Estado el cumplimiento de de terminadas pres-taciones para satisfacer sus necesidades básicas, no ya como un deber moral de caridad pública (une misión d’État-gendarme) sino como una obligación jurídica propiamente dicho (l’État-Providence chargé de créer une liberté et une égalité de fait)131.

Si a ello sumamos los derechos humanos surgidos en estas últimas décadas, que conciernen ya no a los indivi duos como tales, ni a deter-minadas categorías sociales, sino a la humanidad en su conjunto, toda vez que procuran poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a miles de millones de personas así como a la am bigüedad del progreso tecnocientífi co con la fi nalidad de preservar la dignidad hu-mana y mejorar las condiciones de vida en el planeta, podemos decir, en principio, que existen –y en alguna medida coexisten– tres dimensiones o generaciones de tales facultamientos: 1) derechos civiles y políticos; 2) derechos económicos, sociales y cultura les; 3) derechos de la solidari-dad132 y derechos al de sarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano, cuyo

131 Cf. Camy, O., “Cours de Droit Constitutionnel Général”, Les principes régulateurs, La protection des libertés fondamentales, B droits-libertés et droits-créances, www.droitcons-titutionnel.net/cours; Delfosse, Marie-Lucie, “L’expérimentation médicale sur l’être humain. Construire les normes, construire l’éthique” cit., p. L’apport des droits de l’homme”.

132 Solidaridad entendida como la “articulación correcta de los dos valores de la dignidad ética del sujeto humano y de la igualdad de todos los sujetos en las condiciones de asimetría en que se encuentran” (Marciano Vidal), o como “verdadero principio bioético sustentado en la justicia social” (Javier Gafo y Diego Gracia). En el nivel político implicaría la plena realización del tercer postulado de la Revolución Francesa -fraternidad-, mediante acciones que procuren corregir las asimetrías personales y sociales y las diversas formas de discriminación y exclu-sión que atentan contra la dignidad humana (Gafo). Paralelismo entre las tres generaciones de


incipiente ejercicio puede percibirse, por ejemplo, en los estudios de impacto ambiental (EIA) y en la exigencia de un “desarrollo sustentable” de los emprendimientos con el fi n de hallar un nuevo modo de creci-miento sobre la base de una sana utilización de los recursos para la sa-tisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad, así como la aplicación del principio de precaución, asignando una mayor prioridad a la protección del medio ambiente y de la salud pública por encima de los intereses comerciales a la hora de optar entre diversas alternativas tecnológicas. El concepto encierra la responsabilidad de preservar para las generaciones por venir un medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso (cf. art. 41, Constitución nacional).

De tal modo, cabe incluir una “cuarta generación” de derechos humanos: 4) derechos que conllevan la observación de verdaderos de-beres actuales en favor de las generaciones futuras: “los que vendrán”; considerándose con ese rango, además, con el fi n de proteger a los seres humanos –tanto presentes como futuros– de la manipulación genética que conllevan singulares avances biotecnológicos como la clonación humana, el derecho “a la propia identidad genética” (o derecho “a ser uno mismo”, o derecho “a ser diferente”).

Cabe agregar que hoy en día se tiende a relativizar la diferencia entre los mismos con el propósito de dotar de mayor ejecutividad a los nuevos derechos, en particular los derechos sociales, dejando de lado

derechos humanos y el tríptico libertad-igualdad-fraternidad expuesto por Karel Vasak, “Les différentes catégories des droits de l’homme”, en Les dimensions universelles des droits de l’homme, p. 302, Bruylant, Bruxelles, 1990.

En trabajo inédito realizado en el ámbito de la Universidad Nacional de La Plata que data del año 1975 (“La fi losofía del siglo XX”, cap. IV. Prospectiva) vislumbramos tal acabamiento. Con referencia a la clásica tríada señalamos entonces: “La libertad y la igualdad son valores sólo mensurables con otros seres humanos y se hallan regulados –en mayor o menor esca-la– por el Estado. La fraternidad (principio de humanidad en la versión del pensador y político italiano Giuseppe Mazzini) también supone otros pero presenta –si se quiere– una más honda raíz humana y escapa así a la regulación estatal. Por su parte, el concepto de humanidad crece –paradójicamente– a medida que el mundo se torna más pequeño. Fraternidad, pues, signifi ca una posibilidad grande del ser humano de desarrollar su comprensión, su solidaridad, su amor, en la búsqueda de un destino superior común”. Y concluimos: “A las concepciones fi losófi cas de la libertad y de la igualdad –que no han llegado a resolver en su totalidad los problemas del hombre– predecimos un nuevo rumbo, una nueva concepción: la fi losofía de la fraternidad”.


distinciones como la de cláusulas operativas y programáticas que impe-dían o demoraban su vigencia133.

1.2. Las incipientes normas internacionales de bioética, según vi-mos, se ubican claramente dentro del marco de los derechos huma nos, y puede considerarse al derecho internacional de la bioética, fundamental-mente, como una manifestación de la denomi nada “tercera generación de derechos humanos”, la cual se caracteriza por la circunstancia de que la humanidad en su conjunto es vista, más allá de las fronteras naciona-les, como una gran familia que debe ser protegida134.

1.3. Sin perjuicio de lo dicho, no debería perderse de vista, según lo advierte José Manuel Delgado Ocando, que no es lo mismo discutir sobre los derechos humanos en los países altamente desarrollados que hacerlo en los países en desarrollo o en las comunidades primitivas. El profesor venezolano, recogiendo el aporte de Karl-Otto Apel acerca de que el discurso hegemónico extrapola las condiciones reales de la argu-mentación de un nivel superior a un nivel inferior, puntualiza al respecto que, “cuando los latinoamericanos clamamos por la dimensión social de la discusión de los derechos del hombre, es porque las condiciones concretas de nuestros países no son las mismas que las condiciones de aquéllos; por lo tanto, el discurso real se da dentro de un contexto social, político y económico que determina las posibilidades de comunicación y las posibilidades de llegar a un consenso acerca de la verdad, esto es, acerca del problema de la justicia social”. De tal modo, para Delgado Ocando “puede decirse que la ética del discurso incurre en una falacia

133 Tal como señalara Carlos S. Nino, aun cuando desde otra perspectiva: la persona como ente moral (“Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación”, p. 349), son los mismos principios que justifi can los derechos clásicos los que sirven también de fundamento a los nuevos derechos humanos. Es inconsistente reconocer unos y desconocer los otros. En realidad, unos y otros derechos humanos no son sino aspectos de los mismos derechos, que en un caso se satisfacen por acción y en otro por omisión (v. mi “Antología para una bioéti-ca jurídica”, caps. III. Los derechos humanos a la luz de la bioética, y XIII. “¿Inactividad material administrativa o abandono de persona? ¿O un tertius genus: abandono de deber?; id. “La ‘realización de una prestación determinada’: ¿concepto jurídico –o normativo– inde-terminado? A propósito de la modalidad pretensional más novedosa del código contencioso administrativo bonaerense”, LLBA, 2000-399).

134 “Antología…”, cap. III citado.


etnocéntrica cuando pretende hacer valer el discurso sobre dichos dere-chos al margen del contexto material donde el discurso se produce”135.

De allí nuestra apelación en el capítulo anterior (VI, 1.3 y 2.11.) a fa-vor de una mayor como inexcusable participación de la corriente bioética latinoamericana, a partir de la universalidad de los principios bioéticos, cuyo ápice es el respeto de la dignidad de la persona y la concreción de los derechos humanos, pero sin que ello signifi que adherir acríticamente al discurso bioético internacional. Vale decir, incorporando positiva-mente tanto sus aportes, sin duda valiosos, como los propios, en función de la necesidad de plantear los problemas e intereses intrínsecos de la región y de impulsar soluciones reales y efectivas en tal sentido.

2. Su proyección en el derecho humano a la salud

2.1. El reconocimiento y la protección y la atención de la salud de las personas es una precondición o valor instrumental necesario para la posible realización de otros valores y el ejercicio de otros derechos de raigambre constitucional, constituyendo el derecho humano a la sa lud136 –además de un puente entre la bioética y el derecho– una encrucijada en el seno de cada una de estas disciplinas.

Por ejemplo, la tétrada de principios bioéticos del modelo “principialista” al que acudimos una vez más para ello –no ma lefi cencia, benefi cencia, auto-nomía y justicia– da cuenta de una de tales confl uencias. Lo propio acontece en la esfera jurídica con los derechos constitucional y administrativo, penal, civil y comercial, y laboral, siempre a la luz de los derechos humanos. Como hemos señalado, encrucijada (de cruz, del latín crucem) signifi ca punto o lugar donde confl uyen actitudes o ideas divergentes, pero también situación crucial en la evolución de un asunto137.

135 Delgado Ocando, José Manuel, “Teoría de la verdad y ética del discurso”, Frónesis, Maracaibo, julio 1995.

136 De acuerdo con la distinción que efectúa Antonio M. Hernández (“Refl exiones consti-tucionales sobre el derecho a la salud”, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2005), nos referimos al derecho a la salud, antes que al derecho de la salud; éste, entre otros aspectos comprende la regulación jurídica del sistema nacional de salud, por cuya razón suele ser identifi cado como “derecho sanitario”.

137 “Antología…”, cap. XV. El derecho a la salud: encrucijada bioética y jurídica.


La salud y la integridad física, psíquica y espiri tual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud138, sino también un fi n valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social cons titutivo del objeto del derecho social a la salud. Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción so cial del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social139.

2.2. La reforma constitucional de 1994 de nuestro país ha recogido esta tendencia, en tanto la Carta bonaerense establece en el art. 36 inc. 8º: “La Provincia garantiza a todos sus habitantes, el acceso a la salud en los aspectos preven tivos, asistenciales y terapéuticos, sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asisten cia sani-taria, investigación y formación, promueve la educación para la salud, la rehabilitación y la reinser ción de las personas tóxico-dependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud...”, norma que concuerda con las referentes al “desarrollo integral de las personas” (art. 11), el dere cho a la vida, a la dignidad, a la integri-dad física, psíquica y moral (art. 12), el derecho al goce de un “ambiente sano” (art. 28), el derecho de consumidores y usuarios a la protección “frente a los riesgos para la salud” (art. 38). Tales cláusulas se compa-decen con las que, si bien con menor rigor sistemático, cobija la nueva Carta nacio nal140.

138 Antes de la reforma constitucional de 1994 cabía en contrar el reconocimiento (implí-cito) del derecho a la salud (como derecho personalísimo) dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de la Constitución Nacional (id. art. 9º de la Carta bonaerense).

139 Junto a los derechos civiles (comprendidos, por ejemplo, en la enumeración del art. 14 de la Constitución Nacional), han obtenido así carta de ciudadanía los denominados de rechos económicos, sociales y culturales, que procuran el acceso de toda la pobla ción al goce de determinados bienes: salud, vivienda, educación, seguridad.

140 Arts. 41, referente al derecho a un ambiente sano, 42, protección de la salud de consu-midores y usuarios, y 75, incs. 19, fi jación por el Congreso de políticas con ducentes al desarro-llo humano, 22, otorgamiento de jerar quía constitucional a diversos instrumentos comunitarios e internacionales que han reconocido la salud como valor y derecho humano fundamental, en especial el Pacto Inter nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y 23, régimen de seguridad social especial e integral tanto del niño como de la mujer durante el emba razo y la lactancia, protección que incluye el derecho a la atención y preservación de la


El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso –in paribus conditio– a servicios médicos sufi cientes para una adecuada protección y preservación de su salud. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facili-tar el acceso de la población a las prestaciones de sa lud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los pres tadores de salud, brindar tales servicios cuando la acti vidad privada resulte insufi ciente o excesiva-mente one rosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos. También los particulares son sujetos obligados del dere cho a la salud cuando se comprometen a actuar como pres tadores141.

3. Protección de la salud y atención sanitaria

3.1. El citado derecho com prende el derecho a la protección de la sa-lud y el dere cho a la atención sanitaria. El primero abarca la promoción de la salud integral y la prevención de las enfermedades, mientras que el se gundo se refi ere a la asistencia médica y farmacológica de las per-sonas sobre la base del acceso a las prestacio nes y servicios necesarios en condiciones de igualdad efectiva.

De tal forma, la política de salud pública debe orien tarse a prolongar y mejorar la salud de las personas, sin que ello signifi que desconocer su pérdida fatal merced al acontecer natural, y a asegurar la asistencia médica y farmacológica de todos los ciudadanos una vez producida la afectación de la misma. Como precisa la Observación General nº 14 (“El dere cho al disfrute del más alto nivel posible de salud” emi tida en el año 2000) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

vida y la salud de am bos. Cabe agregar que, antes de la reforma constitucional de 1994, alguna doctrina sostenía que el art. 14 bis (introducido por la Conven ción de 1957), al consagrar el benefi cio de la seguridad social, reconocía el derecho social a la salud. A su vez, la Constitu-ción de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai res en sus arts. 20 a 22 garantiza el derecho de todo ha bitante a su salud integral, reglamentados por la Ley Bá sica de Salud nº 153.

141 Ver “La ‘realización de una prestación determinada’: ¿concepto jurídico (o normati-vo) indeterminado?…”; “Antología…”, cap. XIII, ya citados.


(órgano al que los Estados deben remitir sus informes periódicos dando cuenta del cum plimiento de sus obligaciones en el ámbito del Pacto In-ternacional respectivo –PIDESC– con jerarquía constitu cional: art. 75, inc. 22 CN), el derecho a la salud no debe entenderse como un “derecho a estar sano”.

De lo cual se desprende que el derecho a la salud entraña libertades y derechos de la persona humana. Entre las libertades fi gura el derecho a controlar su salud y su cuerpo y entre los derechos fi gura el relativo a un sistema de protec ción de la salud que brinde a las personas oportunida-des iguales para disfrutar del más alto nivel posible de sa lud. El Estado no puede garantizar la buena salud ni dar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes y servicios y condiciones ne cesarios para alcanzar dicho nivel de salud.

3.2. Cabe recordar que, en tanto el derecho individual a la salud no conlleva el deber del Estado que emerge del derecho social a la salud y habilita a los ciudadanos a reclamar a la autoridad de aplicación el cum-plimiento de determinadas prestaciones cuando aquél hubiera organiza-do el servicio y de tal modo no supone en principio un co rrelativo deber de conservar la salud (predomina el prin cipio bioético de autonomía, el respeto a la autodetermi nación racional y libre de la persona, siempre que se trate en palabras de Germán Bidart Campos de una conducta autorreferente, es decir, cuando con ella no se daña o pone en riesgo a terceros), tal deber asoma en cambio como contraprestación debida por el interesado a la so ciedad en el marco del servicio de salud pública re clamado (campean aquí los principios bioéticos de benefi cencia y de justicia, enderezados respectivamente a pro mover el bienestar del pa-ciente y a lograr una más equi tativa como solidaria distribución de los recursos pro ductivos y sanitarios).

En el segundo supuesto, para Edmund Pellegrino (1990) los pacien-tes tienen una deuda respecto de la comunidad por los benefi cios perma-nentes que derivan del hecho de ser miembros de la misma, además del deber que tienen en cierto modo de limitar su demanda de tratamientos y tecnologías médicos costosos o marginalmente benefi ciosos que imponen una pe sada carga fi nanciera a la sociedad y a sus familiares.


Por razones de justicia social, afi rma, se deben imponer li mitaciones voluntarias a las medidas de sostén de la vida que sean infructuosas o solamente prolonguen la agonía, postulando, en suma, un uso responsa-ble de los recursos médicos comunes.

3.3. El derecho a la salud, cuando el bien jurídico colectivo es la solidaridad nacional142, es apreciado como derecho humano de terce-ra generación, relacionándose directa o indirectamente con aspectos demográfi cos-sanitarios del país, políticas de población, de control o estimulación de la natalidad, asignación de recursos presupuestarios y desarrollo de determinadas áreas del mismo, costos, responsabilidad y calidad de los servicios médicos y de la asistencia farmacológica, vale decir, una visión macro del derecho a la protección y promoción de la salud integral de las personas y el dere cho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva143. De modo similar cabe considerar el derecho a la vida, y por tanto el derecho a la salud, de las personas futuras, conforme a lo dicho en el inicio de este capítulo.

4. Conclusiones

4.1. En el marco de la dignidad de la persona y de los demás princi-pios bioéticos cabe hablar de cuatro generaciones de derechos humanos, asimismo universales: 1) derechos civiles y políticos; 2) derechos econó-micos, sociales y culturales; 3) derechos de la solidaridad y derechos al

142 El bioeticista francés Laurence Azoux Bacrie (“Droit à la santé”, Vocabulaire de bioéthique (45), Médecine et société, PUF, Paris, 2000) distingue dos regí menes en el ejerci-cio del derecho a la salud: según la sociedad asigne prioridad a la seguridad individual o a la solidaridad nacional.

143 Igualdad efectiva de todas las personas en las condiciones de asimetría en que se en-cuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las conven-ciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN), en procura de establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desi gualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad en-tre varones y mujeres. b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas pobres. c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país. Se trata, pues, no sólo de derechos sociales sino también de derechos hu manos de la solidaridad (derechos humanos de tercera ge neración), tendientes como vimos a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discri-minación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.


desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano; 4) derechos humanos de las generaciones futuras, mediante la observación de deberes actuales en favor de “las personas que vendrán”, cuya vigencia irrestricta, lejana aún en nuestra región, demanda precisamente una mayor atención de la corriente bioética latinoamericana de los problemas e intereses propios y el consiguiente impulso de soluciones reales y efectivas en tal sentido. Uno de los caminos en esa dirección consiste en relativizar la diferencia entre los mismos, con el propósito de dotar de mayor ejecutividad a los nuevos derechos, en particular los derechos sociales, dejando de lado distinciones como la de cláusulas operativas y programáticas que impe-dían o demoraban su vigencia.

4.2. En lo que concierne al derecho humano a la salud, existen y coexisten:

a) Derecho a la salud individual: bien jurídico seguridad individual, en el marco de la relación entre el paciente y un profesional o equipo de la salud, entraña libertades y derechos; impone a la sociedad la no interferencia u omisión (derecho humano de primera generación, CN art. 33);

b) Derecho a la salud social: bien jurídico social, en el marco de las prestaciones asistenciales, sanitarias y farmacológicas por parte del Estado cuando éste se hubiera comprometido a ello, entraña un derecho de naturaleza prestacional; impone al Estado una acción o actividad material determinada (derecho humano de segunda generación, CN arts. 14 bis, 41, 42, 75 incs.19, 22 y 23);

c) Derecho a la salud solidario: bien jurídico colectivo, en el marco de las políticas nacionales de salud pública de corto y mediano plazo, impone al Estado la instrumentación de políticas y acciones concretas (derecho humano de tercera generación, CN arts. 41, 42, 75 incs. 19, 22 y 23);

d) Derecho a la salud de las personas futuras, bien jurídico colectivo, en el marco de las políticas de mediano y largo plazo, impone al Estado la instrumentación de políticas y acciones concretas (derecho humano de cuarta generación, CN arts. 41, 42, 75 incs. 22 y 23).

4.3. En consonancia, el derecho a la salud incluye el derecho a la salud mental. Éste es un corolario de aquél, pero no signifi ca que revista


un tono menor. Basta mencionar la importancia de los temas y proble-mas involucrados en su ámbito propio, entre otros, psicoética, medicina psicoética, práctica psicológica y psiquiátrica, salud mental: diagnóstico e internación, ética de los tratamientos en salud mental, psicopatología y salud mental, psicoterapias, terapias farmacológicas y drogas terapéu-ticas, psicocirugía y control de la conducta.

4.4. El término salud integral, lejos de constituir un mero sustan-tivo-adjetivo o si se quiere repetido, encierra un concepto fundacional, porque precisamente de tal modo se reafi rma tan señalada aspiración.

Salud: “Estado de completo bienestar físico, psíquico, mental y social; no consiste únicamente, pues, en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica” (OMS/1946).

Integridad: de integer, entereza, unidad intacta, totalidad fi siológica, psíquica y espiritual del individuo. La correcta ordenación de las partes del todo; el equilibrio y la armonía entre las diversas dimensiones de la existencia humana necesarios para el buen funcionamiento de todo el organismo humano. La integridad de una persona se expresa en una relación equilibrada entre los elementos corporales, psicosociales e in-telectuales y axiológicos de su vida (cada una de las tres esferas con sus propias implicaciones éticas). Ningún elemento es desproporcionado en relación a los demás. Cada uno toma la delantera cuando el bien con-junto así lo exige. Cada uno cede ante el otro por el bien del conjunto. Pero ello de ningún modo signifi ca inconexidad144. La integridad, en este sentido, es sinónimo de salud. A contrario, la enfermedad es igual a des-integración, a ruptura de la unidad de la persona (Pellegrino, 1990).

Por cuya razón, según anticipáramos (v. cap. IV), se vulnera la in-tegridad del individuo si su reconocimiento depende de algún criterio externo y no del valor intrínseco del mismo. Esto es, una vez más hay que decirlo, si no se respeta la dignidad de la persona y, en el caso, su concreción jurídica específi ca: el derecho humano a la salud.

144 Noción de integridad que nos recuerda la función ordenadora que cumple la justicia platónica en la estructura del alma humana, armonizando y equilibrando las tres virtudes car-dinales –sabiduría (parte racional), fortaleza y templanza (parte irracional)–, concebida de tal modo como un principio integrador, como una virtud fundamental y universal que organiza y dirige la conducta del hombre en la actuación del propio deber (Platón: “República”, libro IV, 433, X, estudio preliminar de Luis Farré, Eudeba, Buenos Aires, 1977.).

CAPÍTULO VIIIBIOÉTICA JURÍDICA

“Causae ad invicem sunt causae”

Sumario: 1. Concepto. 2. Bioética y derecho. 3. “Bioética jurídica” y su dife-rencia de otras acepciones. Algunos “biologicismos” y “eticismos” contempo-ráneos. 4. Tabla de contenidos de la bioética jurídica (lato sensu).

1. Concepto

Bioética jurídica es la rama de la Bioética que se ocupa de la regu-lación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de la proble-mática bioética, constituyendo al mismo tiempo una refl exión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho, a escala nacional, regional e internacional.

2. Bioética y derecho

Hemos dicho que la bioética es en su “núcleo duro” una parte de la ética, pero es también algo más que ética. Fenómeno social y actividad pluridisciplinar que procura armonizar el uso de las ciencias biomédi-cas y sus tecnologías con los derechos humanos y en relación con los valores y principios éticos universalmente proclamados, se encuentra hoy en la encrucijada entre la manipulación de la vida y la atención de la salud y el bienestar de las personas, procurando no sólo interpretar sino también orientar los extraordinarios avances de la moderna tecno-ciencia y los cambios sociales y culturales de la nueva globalización. Y que se plantea así la necesidad de volver a considerar la dignidad del hombre como un valor superior al de la utilidad económica y de afi rmar la primacía del orden (bio) ético –y del orden jurídico y político que así lo consagre– sobre la técnica y los intereses puramente comerciales. A la bioética “empírica” (que defi ne lo que es) sucede entonces la bioética “ jurídica” (que determina lo que debe ser).


Convocado de tal modo, como discurso y praxis a la vez, el derecho puede y debe cumplir un papel fundamental en el ámbito de la bioética: a él le incumbe la tarea de elaborar y establecer normas que permitan regular de modo colectivo los nuevos confl ictos bioéticos y, planteados concretamente éstos, la de darles ajustada y oportuna resolución. La ética por sí sola no alcanza para asegurar el respeto de la persona y la vigencia irrestricta de los derechos humanos. Pero urge aclarar que tampoco el derecho tiene la fuerza sufi ciente si –a partir de él– no se ejerce el poder político necesario con el fi n de conjurar las amenazas que representan los nuevos intereses creados. Más aún, si no opera un cambio de paradigma ético y científi co que permita plasmar una nueva y fructífera alianza entre las ciencias y la fi losofía, la técnica y las hu-manidades, reclamada por Rensselaer van Potter (“Bioethics: Bridge to the future”, 1971) al conjugar por primera vez el término bioética.

Son indispensables, pues, una mayor interactividad entre tales dis-ciplinas y un rol más activo del derecho, no para detener el desarrollo de las nuevas tecnologías biomédicas pero sí para orientarlo, regularlo y controlarlo y, llegado el caso, para prohibir determinadas prácticas contrarias a la dignidad humana, las libertades fundamentales y los derechos humanos. Desde una perspectiva regional latinoamericana, dicha construcción participativa debe acentuar la superación de las di-fi cultades que atraviesan grandes grupos de población para alcanzar el debido estándar en su salud y calidad de vida.

Sólo así cobrará sentido el axioma latino arriba impetrado: “Las causas de diverso género que convienen en un mismo acto, se causan mutuamente”.

3. “Bioética jurídica” y su diferencia de otras acepciones. Algunos “biologicismos” y “eticismos” contemporáneos

3.1. “Bioética jurídica” difi ere de vocablos a los que ha acudido buena parte de la doctrina, al califi car esta forma de bioética como una “nueva juridicidad”, tales como “bioderecho”, en la inteligencia de que se trata de una “rama jurídica transversal”, que no signifi ca negación pero sí complemento de otras ramas del derecho (Miguel Angel Ciuro Caldani), o que el “bioderecho” representa un paso posterior, dado el


asincronismo entre la ciencia y el derecho: “de la bio-éthique au bio-droit”, “aprés l’éthique la loi” (C. Nairinck, L. Lavialle; id. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez) o la caracterizan como nueva disciplina científi ca: “derecho biomédico o bioderecho”, cuya específi ca metodo-logía le diferencia de la bioética; normativa basada en el estudio de los datos biológicos, valores aportados por el debate ético, construcciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los derechos humanos (C. Romeo Casabona, I. M. Sánchez); o “biojurídica”, por considerarla “una nueva rama del derecho”, que tiene que ver directamente con la aplicación de los avances científi cos a los seres humanos (María Dolores Vila-Coro), o “la respuesta desde el mundo jurídico al surgimiento de la bioética” (Francesco D’Agostino), o “el término más extendido”, que expresa que “es preciso un debate específi camente jurídico”, toda vez que “de discu-siones esencialmente morales no se derivan soluciones eminentemente jurídicas” (José Miguel Serrano Ruiz Calderón); o la defi nen de tal modo como “rama especial del ordenamiento político-jurídico que versa sobre la investigación de la vida y el cuidado de la salud” (Antonio Sánchez-Bayón: “Biojurídica: ¿cuestión nominalista o epistemológica”) o enca-minada a dictar reglas de convivencia “no sólo desde la dicotomía de lo bueno y lo malo (propia de la bioética), sino también desde la dualidad de lo justo e injusto (específi ca del derecho)” (G. Dalla Torre: Multiet-nicitá bioetica e diritto). O bien, de los que propician la ampliación del encuentro entre “bioética” y “derecho” mediante la profundización del diálogo entre “bioética” y “derechos humanos”, sin necesidad de recurrir al neologismo “bioderecho” (Pedro Federico Hooft); o caracterizan una “bioética con rasgos jurídicos”, como una especie de “enrejado jurídico” de las ciencias de la salud (Jan Broekman); o, aun con una signifi cación limitada, se refi eren a la “ juridifi cación de la bioética”, desde el momen-to en que ésta es abordada desde el ángulo jurídico (Manuel Atienza); o “ juridización de la bioética”, expresada en el progresivo crecimiento de los dominios regulados por el derecho, a costa de las demás relaciones sociales (Stefaan Callens).

Sea cual fuere la posición que se adopte, resulta innegable la impor-tancia del derecho en y desde la bioética. A condición de no incurrirse en una creciente “formalización” de la bioética, es decir, reducción a formas jurídicas de fenómenos que son esencialmente dinámicos e in-


terdisciplinarios. Corresponde, pues, evitar esa excesiva rigidez formal y mantener abierto un diálogo pluridisciplinar inherente a la bioética. Podrá distinguirse así la “bioética jurídica” de otras modalidades, puesto que no tiene por objeto la transformación de la bioética en una simple nueva rama del derecho, como tampoco convertirse en un mero marco normativo de las ciencias de la vida y de la salud –minus legítimamente reprochado a aquéllas–, sino la necesaria regulación jurídica de los te-mas y problemas bioéticos tendiente al reconocimiento y la tutela efi caz de la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales rela-cionados con el avance de tales ciencias y sus tecnologías conexas, lo cual es algo muy distinto.

3.2. El término “bioética jurídica” procura evitar, pues, la confusión de términos y por ende de conceptos, confi rmando que se trata de algo más que una mera “nominis quaestio”, desde que la noción de “ética” debe presidir el debate. El riesgo adicional que puede signifi car la supresión del “ethos” se desprende de vocablos que designan otros fenómenos de “bios” de nuestro tiempo – “biologicismos”–, algunos con inciertos y preocupan-tes alcances, otros trasuntando renovados esfuerzos por defender la vida. A la inversa, incluso alegando o pretextando una defensa de aquél, cabe observar asimismo algunos “eticismos” que prescinden del vocablo vida.

No es casual que los primeros carezcan del vocablo “ética”. Antes bien en el marco de la política y de la sociedad en su conjunto dicha au-sencia revela los nuevos peligros o desviaciones. En tal sentido es dable observar determinadas expresiones que denotan la pérdida del término “ética”, aun cuando preservan el “bio” en su denominación. Algunas de ellas, sumariamente:

a) “Biopoder”. Concepto anticipado por Michel Foucault en el de-sarrollo de su obra según las etapas históricas de arqueología del saber, genealogía del poder y técnicas y tecnologías de la subjetividad, y seña-lado en su “Seguridad. Territorio. Población” (clases de 1978 y 1979), al examinar el tránsito en el siglo XVIII de la noción de soberanía sobre el territorio a la de regulación sobre la sociedad, que se convierte así en “sociedad de seguridad”. Dinámica en la que luego se lleva a cabo el pasaje desde la sociedad disciplinaria a una sociedad de control. En ésta, el poder no necesita ya de un lugar específi co, ni de una institución de


encierro en particular (v. gr. de un panóptico institucional). El nuevo po-der se llama “biopoder”, y constituye una verdadera técnica de control sobre los cuerpos y el cerebro: “ahora la vida misma ha llegado a ser un objeto de poder”, plantea Foucault. El biopoder es un dispositivo para-sitario, pero absolutamente fl uido, corre a una velocidad increíble: así aparecen y se renuevan las redes de información, los sistemas múltiples de comunicación, los cuerpos de asistencia social, proyectos genéticos y bacteriológicos, entre otros mecanismos, alerta el fi lósofo francés.

b) “Biopolítica”. Noción asimismo foucaultiana –considerada críticamente como la gestión política de la vida en sus más diversas acepciones a través del cuerpo individual, social, político y biológico–, reformulada en la actualidad por Roberto Espósito (“Bíos”, conferencia dictada el 18 de setiembre de 2006, Biblioteca Nacional, Buenos Aires; id. nota de Pablo Esteban Rodríguez: “Un pensador ineludible”, diario “La Nación”). Nuestro tiempo, entre la revolución biológica de la inmu-nología y la genética y la extensión de aquellos aparatos políticos que disponen libremente de la vida de poblaciones enteras de un modo cada vez menos disimulado por las libertades civiles, es enteramente biopo-lítico. Sin embargo, en esta afi rmación se desliza la infl ación del térmi-no: si todo es biopolítica, nada es biopolítica, o nada se quiere decir al invocarla. El fi lósofo italiano proporciona entonces una nueva noción de bios, procurando superar el biologicismo que encarnó el evolucionismo en el siglo XIX y a la vez dar a la biopolítica un sentido moderno. Dis-tingue entre política sobre la vida: la política como fuerza externa a la vida que impacta en el cuerpo en una relación de sujeción (modernidad, contractualismo), y política de vida: una refl exión que reemplace la vida como nexo entre política y biología, por una coincidencia entre política, vida y cuerpo (teorías de la multitud, no contractualistas). Única salida, para el teórico italiano. Capaz de responderse qué es la vida, y por qué la política occidental moderna se empeña en querer conservarla a través de la muerte, sobre todo cuando las matanzas en nombre de mantener la vida están a la orden del día y cuando la genética ofi cial se esfuerza por hacernos creer que la vida está fuera del cuerpo, que es controlable en abstracto a partir de un mapa de información. Según Espósito, sólo así será posible redefi nir la política.


c) “Biocracia”. Reduccionismo mencionado por Carlos M. Romeo Casabona (2003). En sustancia, la biomedicina y los derechos constitu-cionales del ciudadano “bioético” (libre autonomía, patrimonio genético, identidad genética del ser humano), como barrera ante las presiones de los investigadores y empresas que no reconocen ningún freno al progre-so de la tecnociencia y al benefi cio económico (los biócratas).

d) “Bioterrorismo”. Sobre tan crucial tema, ver los trabajos de Néstor Oscar Bianchi (1991) y de Martín Lema (2002) (bibliografía). Se trata de la agresión lisa y llana con armas biológicas y/o químicas o que representa una clara y terrible amenaza para la humanidad toda y que re-gistra diversos antecedentes históricos. El término “guerra biológica” (el escudo de cada oponente suele denominarse entonces “bioseguridad” o “biodefensa”) da cuenta de una guerra asimétrica, protagonizada sin exponer las propias tropas, con efectos retardados, con microor-ganismos patógenos modifi cados con tecnología genética o sustancias tóxicas, amenazas de ataque en cualquier terreno (guerra del terror: miedo/pánico). Sin ignorar otras calamidades, basadas en el terrorismo o la guerra convencional actual (ofensiva-defensiva) en la que participan ejércitos, tanques, misiles... Esto es, de la bala y la bomba a la bacteria y la sustancia química (supuestos éstos en los que, según la OMS, los agentes infecciosos o tóxicos de uso más probable son: viruela, esporas de ántrax –carbunclo–, peste). Metáfora bioética: Que el ser humano pro-picie semejante enemigo de sí mismo, recreando el mítico relato de las diez plagas bíblicas, revela una insensatez adicional. Parece no haberse dado cuenta de que, según la historia evolutiva –cronológica– que narra “Le calendrier de la vie (4.6 milliards d‘années de la Terre et de la vie ramenées à un an)” de Jacques Reisse y Pierre Jaisson, Les Origines, 1988, ¡la bacteria (primeros microfósiles) apareció en el planeta el 28 de marzo y el hombre recién al fi lo del 31 de diciembre!; en tal caso, somos unos “advenedizos” biológicos, en palabras de Lacadena; id. Lamy (v. bibliografía). Confi rma la necesaria exigencia –en ésta, como en otras materias– de un plus de responsabilidad y conciencia, individual y co-lectiva, no sólo de los operadores políticos, jurídicos y sociales, sino en especial de científi cos y tecnólogos (v. lo que decimos en cap. XII, en especial sobre las contribuciones de Weber, Jonas, Bunge y Apel).


e) Alimentación “bio” y “biogarantía”. Según la Reglamentación del Consejo de la Unión Europea adoptada el 24 de junio de 1991 rela-tiva a los productos derivados de la agricultura biológica: “On nomme biologique tout produit issu de l’agriculture et de l’élevage exempt de pesticides de synthèse (herbicides, insecticides et fongicides) et d’engrais chimiques. Pour être considérés comme “bio”, tous les pro-duits obtenus après transformation (pain, confi ture, plats préparés etc.) doivent contenir au minimum 95% d’ingrédients agricoles d’origine biologique. Les emballages des produits bio ne comportent pas de PVC; enfi n, aucun ingrédient d’un produit bio ne doit être issu de manipula-tions génétiques. Ce n’est qu’à l’issue de ces contrôles qu’est décerné le label «Biogarantie»”; comentario de Valérie De Oliveira: “Le bio contre-attaque”/archivos temporales de Internet/htm.

f) “Tecnobiomedicina” (utilizado por el Proyecto Internacional EULABOR; v. capítulos XII y XIII del presente).

A contrario, diversas acepciones con origen tecnocientífi co han recuperado o simplemente exhiben el término “ética”; en todo caso a costa del “bio”. Un resumen de algunas:

g) “Cibernética” (del gr. kybernetes, timonel). Ciencia del que pilota, reduce la actividad a dos ingredientes esenciales: la información y la re-troalimentación, y sostiene que todo proceso puede entenderse como una amplifi cación de ambos (Jeremy Rifkin, 1999). Mientras los cultores de la cibernética, a partir de su precursor el matemático norteamericano Norbert Wiener (“The Human Use of Human Beings. Cybernetics and Society”, 1954), han llegado a plantearse si marchamos ¿hacia un hombre cyborg? (contracción de máquina y organismo), en el campo de la “biónica” (biolo-gía + física + electrónica; donde como se advierte reaparece con exclusivi-dad el bio) se habla de un ¿hombre biónico? (en tal caso a partir del estudio de la estructura y del funcionamiento del cerebro humano en procura de un modelo útil para la construcción de ordenadores electrónicos);

h) “Roboética”. Marco regulador de la inteligencia artifi cial y la ética, ante la virtual “coexistencia” entre seres humanos y robots; vale decir, pensar una base ética para la robótica –estrechamente vinculada a la cibernética–, y hoy asimismo una de las tecnologías aplicadas a la biomedicina (que puede llegar a los “robots microscópicos” en el interior


del cuerpo humano para determinados tratamientos), así como la “robótica social” (robots al servicio de las personas de la denominada tercera edad o con necesidades especiales), y que fundamentalmente se interesa por los aspectos éticos, jurídicos, sociales y ambientales que suscita la creación, entre otros, de “robots-esclavos”, “robots-humanoides”, “robots-mascotas”, “robots-marinos”, según se discutió en “The First International Sympo-sium On Roboethics: The ethics, social, humanitarian and ecological aspects of Robotics” realizado en San Remo, Italia, en enero 2004 (v. “Roboética, entre la ciencia y la fi cción”, Persona, nº 31, julio 2004);

i) “Informatética” (“Informatéthique”). Propuesta ante la conjunción de la genética y la informática: “civilisation de l’ordinateur, domaine qui vient”), y que ha llevado a François-Noël Gilly (“Éthique et génétique”, 2001), director del primer ensayo francés de terapia génica en canceres digestivos, a preguntarse si ese “big brother wtching you” terminará por “convertir” a los seres humanos en ¡¿“fi cheros genéticos informatiza-dos”?!, llamando a defender las libertades individuales duramente gana-das en el curso de los veinte siglos precedentes y, por tanto, a resistir una “genetización de lo humano”, condicionamiento biológico del hombre que subestima factores socio-culturales y ambientales (genotipo y feno-tipo). Planteo similar al que formulara Catherine Labrusse-Briou (“Le droit saisi par la biologie. Des juristes au laboratoire”, 1996), alertando sobre una “genetización de lo jurídico”, cuando se exacerban las útiles relaciones entre la genética y el derecho y la administración de justicia (genética forense que, por ejemplo, mediante las huellas genéticas per-mite la identifi cación y fi liación de personas, determinación de respon-sabilidad penal, archivos de perfi les de ADN y de muestras biológicas). Ambos reduccionismos, en defi nitiva, ignoran que: “la dignidad humana impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas o a un mero código de barras genético, esto es, impedir que se les defi na exclusivamente por su patrimonio genético y, a la vez, asegurar que se respete el carácter único de cada persona” (cf. Felipe Gómez Isa, Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, 2004).

j) “Tecnoética” (aludiremos a la misma en el cap. XII del presente).3.3. Tan vasto como complejo arco iris disciplinario demanda nuevas

y profundas meditaciones. Mientras tanto, creemos que con el término bioética jurídica –con el que en el año 2000 denominamos el proyecto de


“Maestría en Bioética Jurídica” aprobado por la Universidad Nacional de La Plata, y cuya dirección ejercemos, así como el libro “Antología para una bioética jurídica”, 2004–, el adjetivo preserva el sustantivo y expresa mejor el concepto, dando lugar, en sentido estricto, a la bioética normativa (regulación constitucional y legal de temas y problemas bio-éticos) y la bioética jurisprudencial (resoluciones judiciales de confl ictos bioéticos, etc.); y, en sentido amplio, a un estudio y refl exión de la pro-blemática bioético-jurídica en su conjunto, vale decir, las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho, complementarias entre sí, a las que nos referimos seguidamente.

4. Tabla de contenidos de la bioética jurídica (lato sensu)

A) Derecho en la bioética (Bioética y derecho)B) Bioética en el derecho

B1) Bioética doctrinariaB2) Bioética política e institucional

C) Derecho de la bioética (Bioética jurídica, stricto sensu)C1) Bioética normativaC2) Bioética judicial

D) Derecho internacional de la bioética (Bioética jurídica internacional)

A) Derecho en la bioética

Se trata del derecho partícipe de la bioética –con su teoría general, principios y valores–, que contribuye a la determinación y condición de la misma. Iluminan la escena bioética, en especial, la fi losofía de los derechos humanos, el constitucionalismo de las últimas décadas y el derecho internacional de los derechos humanos.

B) Bioética en el derecho

Se refi ere a la bioética como discurso preparatorio de acciones que requieren la solución jurídica de problemas bioéticos. Ejemplo de ello, los


principios bioéticos operando cual tópicos jurídicos (topoi, topos), lugares que proveen argumentos para la discusión dialéctica en el ámbito forense.

B1) Bioética doctrinaria

Expresa el intento de la bioética por organizarse sistemáticamente mediante una refl exión coherente y estructurada, con principios propios, y no como una simple casuística de problemas morales. De tal forma, con objetivo práctico y fundamento racional, la argumentación que nutre el dis-curso bioético (de la comunidad científi ca y bioética) se dirige a un auditorio general: la sociedad (vida social), y a un auditorio particular: los actores del derecho y la política (vida jurídico-política). Pero, también se dirige a la propia comunidad científi ca y bioética, sobre todo la que no participa del paradigma ético-tecnocientífi co asumido o de la verdad defendida (vida académica). En cualquier caso, procura persuadir y convencer: con mayores chances, si la premisa planteada tiene mayor probabilidad de ser universa-lizada por el auditorio, tan vasto como heterogéneo; y de modo creciente, si responde al interés de los participantes en dicho discurso, y si las normas de acción propuestas son aceptables para todos los miembros del auditorio.

B2) Bioética política e institucional

Tiene que ver con la actividad estatal y la organización político-ins-titucional y se manifi esta como política destinada a promover y asegurar el derecho a la protección y la atención de la salud (asistencia médica y farmacológica), así como defi nir los problemas relacionados con la nueva genética humana en políticas de salud, de la familia y de la minoridad. Confl uyen lo que se considera un optimum al respecto y la puesta en ejecu-ción de medidas necesarias para lograrlo, mediante la fi jación de objetivos y aplicación de instrumentos en el marco de determinadas instituciones. Se ocupa así de la práctica clínica y quirúrgica y la calidad y gestión asisten-cial en materia de salud pública, privada y semiprivada, y de los sistemas e instituciones de salud y la medicina hospitalaria; igualmente, de los diver-sos comités de ética: de políticas públicas, asistenciales, de investigación clínica y experimentación biomédica con seres humanos (su naturaleza,


objetivos, funciones, composición y procedimientos), y la identifi cación y defi nición de los grupos vulnerables en investigación científi ca.

C) Derecho de la bioética

Comprende el derecho fruto de la bioética –cuerpo de normas, di-rectivas, resoluciones judiciales y aplicaciones jurídicas–, que hace a la vigencia y efi cacia de la misma.

C1) Bioética normativa (constitucional, legal, reglamentaria)

Orientada a la elaboración y la sanción de reglas generales en el contexto de la política sanitaria y del sistema jurídico vigente, a partir de la racionalidad de decisiones colectivas en áreas en las que confl uyen la salud pública, los derechos humanos y la regulación de los avances científi cos, incluyendo la recepción con jerarquía constitucional de tra-tados y convenciones internacionales sobre derechos humanos. Regu-lación normativa de la bioética, a cargo de los juristas y las autoridades públicas, que deviene necesaria si se tiene en cuenta la insufi ciencia de la autorregulación deontológica por parte del ámbito biomédico.

C2) Bioética judicial (jurisprudencial)

Abarca la solución de casos individuales de naturaleza bioética, en particular la labor de los jueces en la resolución de confl ictos concretos de tal modo vinculados. Estudia así las sentencias en su condición de normas jurídicas individuales (precedentes) y en conjunto al decidir un mismo punto (jurisprudencia), y su eventual aplicación en el tratamien-to de nuevos confl ictos o dilemas bioéticos. La secuencia: desarrollo jurídico-legal-sentencial-jurisprudencial (faz normativa completa de la bioética), no excluye una complementación diacrónica-sincrónica del fe-nómeno bioético, pues, la bondad de la normativa dictada (tanto general como individual), impulsa su retorno, enriquecida y enriquecedora, a la faz discursiva de la bioética.


D) Derecho internacional de la bioética

Examina el derecho que ha surgido como consecuencia de las im-plicancias globales de la biomedicina y la genética y la expansión de los intercambios científi cos que trascienden forzosamente las fronteras po-líticas y exigen la cooperación de los Estados y una cierta armonización de las normas nacionales en la búsqueda de soluciones adecuadas a los nuevos confl ictos. Como señala Roberto Andorno (“Hacia un derecho internacional de la bioética”, 2001, www.reei.org), la internacionaliza-ción de los principios y las normas de la bioética se lleva a cabo por me-dio de acuerdos graduales sobre principios generales, evitando normas demasiado específi cas que harían difícil el consenso. Por ejemplo: la actividad que desarrolla la UNESCO y que testimonian sus Declaracio-nes, Recomendaciones y Directivas internacionales, tendientes a prote-ger al ser humano “en su humanidad”, y en los que la idea de dignidad humana, es decir, del valor inherente de todo individuo y de la humani-dad en su conjunto, comienza a revelarse como verdadero paradigma o noción-clave de tales acuerdos mínimos. Ello evidencia que se avanza hacia un derecho internacional de la bioética, cuyas incipientes normas se ubican claramente dentro del marco de los derechos humanos, esto es, dentro de la idea de que todo ser humano posee derechos inalienables e imprescriptibles, que son independientes de sus características físicas, de su edad, sexo, raza, condición social o religiosa.

CAPÍTULO IXBIEN COLECTIVO Y DECISIÓN JUDICIAL

“El bien es el fi n de todas las ac-ciones del hombre”.

ARISTÓTELES, MORAL, A NICÓMACO

Sumario. 1. Concepto. 2. Precisiones etimológicas. 3. Bien colectivo y bien común. 4. Bien colectivo y derechos de incidencia colectiva. 5. Tres bienes colectivos (a modo de ejemplo). Agua dulce, salud, verdad. 6. Gravitación de la decisión judicial en el tema.

1. Concepto

El término “bien colectivo” expresa determinados estados, calidades o posesiones que la sociedad reconoce o proporciona a cada uno y a to-dos los ciudadanos que la componen, atendiendo a lo que es necesario a su subsistencia y bienestar material y espiritual, así como a la realización de los fi nes propios de la sociedad, relación entre ambos órdenes que cabe armonizar. Trata, además, la incidencia de la decisión judicial en tal conjugación, a partir de una adecuada interpretación y protección de los derechos, principios y valores personales y comunitarios en juego.

2. Precisiones etimológicas

Bien: sustantivo; lo bueno, lo valioso, bienestar, benefi cio. Colec-tivo: de varias personas que se consideran o actúan como grupo; lat. collectivus: “colectivo”, de colllectus, reunido. Bien común (polít.). Conjunto dinámico, armónico y organizado de las riquezas materiales e inmateriales, posibilidades, proyectos y planes que confi guran la vida de una sociedad o grupo en cuanto tal y cada una de las personas en cuanto es miembro del grupo (emparentado con la nueva “ciudadanía social”, concepto con el que se defi ne la actividad humana que recoge al mismo tiempo el título individual y la pertenencia a una comunidad, con instituciones sociales en diálogo continuo con el ciudadano). Bienestar:


vivencia o ejercicio preferentemente estable de la condición de disfrute positivo de la vida humana y de los bienes materiales y espirituales.

3. Bien colectivo y bien común

Entre bien común y bien colectivo hay una relación de género y es-pecie. Los bienes colectivos colaboran en la realización del bien común. Éste es un principio ordenador (social), un bien de convivencia, que es de todos siendo de cada uno de los miembros de la sociedad. Es de todos, porque mantiene la integridad del cuerpo social, y de cada uno de sus miembros, respetados en su persona. El bien común es actuado a través de la solidaridad. Ésta es integrante y consiste en soportar en parte el destino personal de los otros, sin más fundamento que la cerca-nía vital en que las personas se encuentran al convivir. El bien común expresa una concepción del hombre como ser comunitario sin dejar de ser persona. Encarna exigencias comunitarias, poniendo el bien privado al servicio de la sociedad.

El bien común, con el aditamento de público, confi gura el fi n del Es-tado, cuyo logro redunda en benefi cio del conjunto social y de sus com-ponentes, gestión para la que el Estado (en cuanto forma de organización política moderna) dispone de un elemento esencial y dinámico que es el poder político, accionado por el gobierno (administración pública). En tal sentido, cabe agregar que la investigación y el conocimiento, situados en el campo de la ciencia y de la técnica, son actividades humanas que requieren libertad y rigor científi cos (v. cap. XIV, Decl. Princ., 4., del presente volumen.), lo que signifi ca que el Estado no ha de cohibirlos con directrices ofi ciales ni sectarismos de ninguna especie. En todo caso, la manera legítima de servirse de ellos es aprovechando de sus frutos para el bien común. El investigador no siempre se propone como meta el bien común. Pero siempre ha de tener en mira –negativamente– que su investigación y los conocimientos que aporta a la ciencia y a la tecnolo-gía, no dañen el bien común. Dicho en otros términos, debe –directa o indirectamente– aportar en forma objetiva un elemento favorable al bien común o, por lo menos, que no lo perturbe o perjudique.

Se impone de tal modo la presencia del derecho para reglar las actividades particulares y resolver en justicia los confl ictos concretos


planteados. Vínculo entre el hombre y la comunidad en el que, asegurar la dignidad y las libertades fundamentales de aquél y el bien de ésta, constituyen la razón de ser del derecho. Al respecto, el derecho está ordenado a hacer posible y conveniente la vida en sociedad, y también a hacerla efectiva, para que se realice siempre el bien común. Luego, derecho, justicia, seguridad y bien común, son los pilares fundamentales para la construcción de la sociedad comunitaria.

4. Bien colectivo y derechos de incidencia colectiva

Hoy ya se habla de una “cuarta generación de derechos humanos”, derechos que conllevan la observación de verdaderos deberes actuales en favor de las generaciones futuras: los seres humanos que vendrán. En todo caso, cual prolongación y perfección de los “derechos humanos de tercera generación”: derechos de la solidaridad y al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano, cuyo incipiente ejercicio puede percibirse, por ejemplo, en los estudios de impacto ambiental (EIA) y en la exigencia de un “desarrollo sustentable” con el fi n de hallar un nuevo modo de crecimiento sobre la base de una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad (v. mi libro “Antología para una bioética jurídica”, cap. III: “Los derechos humanos a la luz de la bioética”, 2004; y capítulos VII, 1.1., y X del presente).

El amparo colectivo es así, en materia de garantías, la modalidad más novedosa del derecho público que ha incorporado la reforma cons-titucional argentina de 1994: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fi nes, regis-tradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” (CN, art. 43, 2º párrafo). Se trata de una ampliación del amparo individual o clásico. Esta extensión involucra a dos elementos: los derechos afectados o restringidos y los sujetos legitimados para su interposición. La tutela judicial efectiva incluye a toda persona afectada y amplía el ámbito de esta garantía en el marco de los denominados


procesos colectivos para que sea utilizada en la defensa de los derechos del medio ambiente y del consumidor.

Con relación al primer punto, nos encontramos con los derechos de tercera generación o derechos de incidencia colectiva (expresión a la que recurriera el constituyente; v. cap. X del presente), categoría tras la cual subyace una gama variada de intereses difusos: los que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad y cuya violación afecta a la ciudadanía en su conjunto, o por lo menos a una importante porción de ella, sin desconocer la posibilidad de que existan afectados particulares de resultas de haber sufrido un daño directo en sus personas o en sus patrimonios.

5. Tres bienes colectivos (a modo de ejemplo)

a) El agua dulce como bien colectivo (bien material)Más de 1.300 millones de personas no tienen garantizado el acceso

a agua potable. Cada ocho segundos un niño muere a causa de una en-fermedad relacionada con la carencia de agua en el mundo. Sin embargo, continúa la devastación y degradación de ríos, lagos y humedales, a me-nudo de manera irreversible. La deforestación masiva, la contaminación sistemática de las aguas por vertidos industriales, mineros, agrícolas y urbanos y la rápida reducción de acuíferos subterráneos destruyendo ecosistemas acuáticos, suelen ser así ominosa noticia. Situación de cri-sis que ha llevado al Foro Social Mundial a declarar al agua dulce (“oro azul”) bien colectivo, y a requerir a los poderes públicos la máxima protección de las fuentes de agua y una adecuada instrumentación de servicios de provisión de agua a todas las personas. Similar preocupa-ción merece en nuestra región el Acuífero Guaraní, una de las reservas de agua más grandes del planeta, situado entre Argentina (225.500 km2), Brasil (825.000 km2), Paraguay (70.000 km2) y Uruguay (45.000 km2). Cabe agregar que la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO de 2005 recuerda que el progreso de las cien-cias y de las tecnologías debe fomentar, en particular, “el acceso a una alimentación y un agua adecuados” (Art. 14: “Responsabilidad social y salud”, 2. b).


b) La salud como bien colectivo (bien material y espiritual)Conjunción de solidaridad social y constitucionalismo social que

se manifi esta como la obligación de dispensar los servicios de salud por imperio de la ley, al margen de lo que contractualmente hubieran convenido prestador y benefi ciario. La salud que se protege y atiende sa-nitariamente no es únicamente la individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluri-individualidad. Hay un valor que merece prevalecer sobre la libertad contractual y la autonomía de la voluntad y que impone una obligación no pactada que emerge de va-lores y principios constitucionales (v. gr., deber de prestar la cobertura indispensable en materia de drogadicción y virus del Sida). Se trata de un riesgo para la salud como bien colectivo. Y, como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción argentina de fecha 13/III/01 sobre dicha cuestión (“La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud”, LL, 2001–F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo. La salud “pública” no es otra cosa que un aspecto de la salud como bien colectivo.

c) La verdad como bien colectivo (bien espiritual)El deseo de verdad pertenece a la naturaleza misma del hombre y

conlleva la legítima aspiración de conocer la verdad histórica (develar la existencia de un acontecimiento fáctico determinado y ponerlo a dis-posición de todas las personas). De tal manera, el derecho a la verdad histórica es un derecho emergente que integra el bloque de constitucio-nalidad federal y desde la cúspide normativa infi ltra al derecho infra-constitucional. En el derecho internacional de los derechos humanos y humanitarios, el derecho a la verdad se presenta en situaciones de vio-laciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos (a la vida, a la integridad física de las personas, al debido proceso). Por consecuencia, el derecho de las personas directamente afectadas y de la sociedad toda en la que viven a conocer la verdad de su pasado es un bien colectivo que debe ser perseguido desde los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, los medios de comunicación social y la propia sociedad (cf., v. gr., fallo


de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 15/X/98, sobre un caso de habeas data, desaparición forzada de persona, derecho a obtener información y derecho a la identidad; y nota al mismo de Andrés Gil Domínguez, “La verdad: un derecho emergente”, LL, 1999-A, 219).

6. Gravitación de la decisión judicial en el tema

Los jueces son servido res del derecho para la realización de la justi-cia y con tribuyen a su producción en tarea común con los legisla dores y aun la autoridad pública. Su aptitud está dada por una fundamentación bifronte (por un lado, el trascen dente “aislamiento de los estudiosos”, y por el otro, la preocupación por los “casos reales” que deben resolver): la tarea judicial tiene así la posibilidad de ser asimismo representativa, próxima y sensible de las necesida des de la población. Razón por la cual resulta menester alcanzar una decisión sustancialmente prudente. El hombre prudente es, en general, el que sabe deliberar bien. Como enseña Aristóteles (“Moral, a Nicómaco”, lib. VI, caps. II, IV y V), nadie delibera sobre las cosas que no pueden ser distintas de como son, ni sobre las cosas que el hombre no puede hacer. Por ende, la pru-dencia no se limita a saber las fórmulas generales, sino también todas las soluciones particulares, porque es práctica, y la ac ción se aplica al pormenor de las cosas. También Santo To más de Aquino supo señalar que la prudencia trata de las acciones contingentes y que, “en éstas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comúnmente” (“Suma Teológica”, sección primera, segunda parte, IV, C.49, a.1.).

De tal modo, el pronunciamiento judicial constituye una de cisión prudencial, fruto de una interpreta ción fi nalista y previsora. Tiende a deslindar lo necesario de lo contingente, y en este ámbito delibera y escoge un juicio acerca de la mejor conducta jurídica entre todas las posibles para el caso concreto, intentando responder sobre cuáles serán las consecuencias valiosas o disvaliosas de la misma. Decisión judicial que cabe inscribir en el saber práctico antes que en el saber especulati-vo, pues apetece el bien y la verdad, pero, llegado el caso, busca lograr adhesión aun por encima de un co nocimiento exacto de la realidad pretérita enjuiciada, teniendo en cuenta que a ésta sólo puede acceder


analógi camente: en su intento por reconstruirla se sirve de pruebas –por ejemplo, la testimonial– de cuya objetividad no siempre puede estar absolutamente seguro.

Tratándose de la interpretación judicial de la Constitución en mate-ria de protección de derechos humanos y disponibilidad de bienes colec-tivos, el juez persigue la noción de lo que es bueno para el caso concreto en función del bien común. Pero, además, habiéndosele planteado un confl icto para que lo resuelva con arreglo a la ley, el juez debe buscar no sólo no reavivarlo sino darle solución, por lo que la aprobación que provoque su decisión contribuirá sobremanera a tal fi n. La justifi cación de ésta re quiere argumentar sobre la bondad del juicio de elección, al que habrá de revestirse de sufi ciente retórica a fi n de persuadir a las partes y a la propia sociedad sobre el acierto de la decisión adoptada, sin duda uno de los aspectos centrales del papel que desempeña la justicia material145.

Por tal razón, el juez debe efectuar una interpretación “previsora”, tanto con referencia al caso concreto como a los efectos que la inter-pretación pueda tener respecto a la sociedad, pues, además de verifi car sus resultados y medir sus efectos en orden a la comunidad –a fi n de ra tifi car una interpretación provechosa o descartarla si acarrea efectos negativos–, obtendrá así nuevos argu mentos para la justifi cación de su decisión. A la parte vencida le resultará menos desfavorable el desenlace del pleito si advierte entre las tesis jus tifi cativas de la sentencia que ésta asimismo atiende el bien común y anticipa, al respecto, una repercusión positiva en el medio jurídico y social. Si el juez logra transmitir que am-bos puntos de vista resultan compatibles, su decisión se verá –además de socialmente aceptable– más equitativa y razonable o mejor adaptada a la situación particular. Como ya hemos señalado, la sensación será que la solución que encierra el fallo lejos de contraponerse tiende al bien común, irradiándose en el ánimo de quienes por encima de su rol cir-cunstancial de litigantes anhelan asimismo su realización: el hombre, de

145 El ámbito en que ubicamos el tema no es el de la justicia formal (idea o concepción racional) sino el de la justicia material (lo justo in concreto), vale decir, las concreciones o singularizaciones de aquélla según las resoluciones de los tribunales judiciales competentes. Se reproduce así, en cierto modo, el dualismo fundacional principium-concretum al que alu-dimos en el cap. VI, 3.3.


acuerdo con la doctrina tomista del orden social, en la medida que busca el bien común realiza su propio bien, porque en parte se forma el bien particular con el bien común y hasta cierto punto aquél está incluido en éste (“En torno a la justifi cación de la decisión judicial”, LL, 1997-E, 1395; “Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano a la luz de la interpretación «previsora»”, LLBA, 1997-385).

CAPÍTULO XBIOÉTICA Y DERECHO AMBIENTAL

“Yo amo a la Tierra, este solitario y recordado jardín entre millones de estrellas”.

ALBERT JOHNSON

Sumario. 1. El medio ambiente, la biosfera y el suelo. 2. Algo más sobre la protección ambiental. 3. Ética, derecho y educación ambientales. 4. Desarro-llo sustentable, tributación y argumentación “per-dis-suasiva”. 5. El “Parque Costero del Sur” y un caso pese a todo aleccionador.

1. El medio ambiente, la biosfera y el suelo

1.1. El ambiente –o entorno– es el conjunto de facto res que infl uyen sobre el medio en el cual el hombre vive, es decir todo aquello que nos rodea y con lo que tenemos contacto directo o indirecto. Aire, agua, luz, calor, alimentos, son los elementos esenciales cuya pose sión a la par de satisfacer nuestras necesidades hacen más confortable la vida en el planeta y, a contrario, la tornan insalubre sino incierta.

Así, el ambiente dista de ser sólo un patrimonio de valores estéticos que debe salvaguardarse. Es, fundamen talmente, la sede de un activo y dinámico conjunto de fuerzas de las que depende el ciclo vital de todas las especies, destacándose entre sus componentes la biosfera, ámbito natural en el que aparece el hombre y que condi ciona su existencia como ser ético-físico146.

1.2. La biosfera comprende elementos abióticos o mine rales (aire, agua y suelo) y bióticos (animales, vegeta les y microorganismos), cum-

146 Báez, Alberto, “Refl exión a partir de la ciencia”, en obra colectiva “Refl exiones sobre el entorno humano (Medio ambiente)”, Co mité de Ingeniería y Ambiente, UADI, La Plata, 1989, ps. 17/40 (esp. 23/25). En análogo sentido Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por daño ambiental”, La Ley, 1994-C-1052. El glosario de la ley bonaerense 11.723 del medio ambiente (B.O. 22-XII-95), defi ne al ambiente como el “Sistema constituido por fac tores naturales, cul turales y sociales, interrelacionados entre sí, que con dicionan la vida del hombre a la vez que constantemente son modifi cados y condicionados por éste”.


pliendo cada elemento una fun ción en relación a los otros. Aportes sin los cuales se rían incapaces de llenar sus propias funciones147.

Se trata, pues, de un sistema autorregulador, delica damente equi-librado y que tiende a la estabilidad, aun con capacidad propia para absorber los posibles cambios que pueden producirse en el ambiente. Pero, una cosa es el cambio ordenado y previsto en la naturaleza y otra muy distinta la intervención abrupta y descontrolada del hom bre, que puede modifi car, alterar, empobrecer y hasta in terrumpir ciclos naturales y provocar, artifi ciosamente, un desorden en la naturaleza no previsto en los planes originales de la creación. Por ello, a medida que se ago tan recursos interconectados, disminuye progresivamente la calidad del am-biente, a lo que cabe añadir que los factores que determinan la muerte o la vida de los orga nismos son en ocasiones imperceptibles o secretos, de manera que provocada la espiral de la degradación resulta difícil sino imposible retornar al equilibrio.

Cada porción del planeta constituye un ecosistema, esto es, un sis-tema relativamente estable en el tiempo y termodinámicamente abierto en cuanto tiene una entrada de energía solar y elementos minerales de las rocas, atmósfera y aguas subterráneas, y una salida de energía y sustancias biogénicas hacia la atmósfera (calor, oxígeno, ácido carbóni-co y otros gases), la li tosfera o corteza terrestre (compuesta por humus, minera les, rocas sedimentarias) y la hidrosfera (sustancias di sueltas en las aguas superfi ciales, ríos y otros cuerpos de aguas).

De tal modo la noción de medio ambiente se vincula estrechamente con la de biología ambiental, entendiendo a ésta como la parte de la bio-logía que se ocupa de las relaciones de intercambio de los organismos entre sí y de éstos con su medio ambiente, en el sentido de su ámbito vital de actuar biológico. Por ende, el campo de acción de la ecología148

147 Cf. Cano, Guillermo J., “Introducción al derecho am biental argentino”, LL, 154-913, esp. 917; Báez, ob. y pág. cits.

148 Los conceptos de ecología y medio ambiente están estrechamente relacionados. Para Báez, la ecología es la rama de la ciencia que trata cómo los organismos están interrelaciona-dos unos con otros y con el medio ambiente (el principio básico de la ecología es que todas las cosas están interrelacionadas). Generalmente, dice, se la ubica como una rama de la biología puesto que el término organismo signifi ca cuerpo viviente, razón por la cual los conceptos de vida y sistemas de sustento de vida son centrales a la ecología, pero –advierte– el alcance de


comprende no sólo el medio ambiente, sino también el medio ambiente como ambiente del hombre149.

Y, en tanto concibamos a éste como ser cultural, cabe distinguir protección del medio ambiente (a partir del ecosistema hombre-medio ambiente, cuyo punto de refe rencia es la protección del hombre, en el marco de la humanoecología150) de protección ética de la naturaleza (favoreciendo la delimitación de determinadas zonas de la denominada naturaleza intacta, fuera del ámbito de in fl uencia humana). Sigue siendo válida, como se ve, la distinción no exenta de complementación entre na-turaleza (“lo oriundo de sí entregado a su propio crecimiento”) y cultura (“lo que el hombre conforma o crea según fi nes valiosos”), en el marco de las ciencias de experiencia, formulada por Ric kert ya en 1898151.

la ecología va mucho más allá que el de la biología. Considera todos los factores que hacen la vida posible en nuestro planeta comenzando por la energía: un concepto que proviene de la física, cuya importancia para la ecología se centra en torno al concepto de entropía (en sustan-cia, magnitud termodinámica que evalúa la degradación de la energía), cuyas consecuencias no respetan los límites artifi ciales que se han impuesto alrededor de la física, la química y la propia biología. Dado que la ecología pone un marcado énfasis en el concepto de vida en todas sus formas, incluyendo las plantas y los animales, y desde luego la gente, también debe considerar las ciencias sociales y del comportamiento, así como otras disciplinas, v. gr. la economía que motiva a la gente a utilizar los recursos naturales. De tal modo, el campo de acción de la ecología comprende no sólo el medio ambiente, sino también el medio ambiente como ambiente del hombre.

149 Báez, ob. cit., p. 31; Bloy, René, “Los delitos contra el medio ambiente en el sistema de la protección del bien jurídico”, La Ley, suplemento de actualidad, 7-III-95. A su vez, Cano, ob. y pág. cits., señala que el ambiente humano está compuesto por dos categorías de ele mentos interdependientes: el entorno natural (los recur sos naturales vivos e inertes) y el entorno creado o cul tivado por el hombre (incluyendo ciertos fenómenos natu rales a veces inducidos por él).

150 Término acuñado por Ehrlich y Holdren en 1975 y al que acude Bloy, ob. cit., precisan-do que el ecosistema hombre-medio ambiente constituye su objeto de investiga ción.

151 Ver Rickert, Enrique, “Ciencia cultural y ciencia natural”, Espasa-Calpe, Madrid, 1965.

El tema reconoce diversas y aun encontradas aristas, señaladas con toda propiedad por Juan Carlos Ruta (“La teología, presencia de la fe en la cultura”, Año I, Revista nº 2, Univer-sidad Católica de La Plata, octubre/diciembre 1979, pp. 39/55), al sostener que la cultura, en líneas generales, se distingue de la naturaleza en que la cultura la hace el hombre y, en cambio, la naturaleza es aquello que existe antes de que el hombre intervenga. Pero –advierte– ambos son conceptos aproximativos y no totalmente recortados, porque el hombre puede ser conside-rado como naturaleza en cuanto es cuerpo y alma que recibe; y por otra parte, en la naturaleza ya hay un elemento cultural, porque lo que el hombre va a extraer y desarrollar de la natura-leza, es un germen cultural. En todo fenómeno cultural hay, pues, un elemento natural, que el


En esa inteligencia se intenta preservar el medio ambiente del im-pacto de la gente, según lo denomina Báez cuando se refi ere a las cuatro P: población, po lución (contaminación), pobreza y proliferación (de armas nucleares), en una visión dramáticamente ampliada –si se quie-re– de la “Rebelión de las masas” descripta por Or tega y Gasset hace ya más de siete décadas. En rigor, a nuestro juicio, resulta mucho peor el impacto del dirigente, en todo caso de quienes propician o toleran des-aprensivamente la destrucción y/o polución del medio a escala regional o mundial, a niveles ciertamente preocupantes, como ya señalamos.

Como lo declaró la Conferencia Internacional de Río de Janeiro (junio de 1992), al considerar el derecho del medio ambiente sano como derecho humano fun damental –criterio reiterado en sucesivos foros y documentos internacionales–, el hombre tiene derecho a un mínimo de sanidad y de seguridad ambiental, resultante de una armónica re lación entre las condiciones del aire, del agua, del suelo, y de todos los factores modifi cadores de las res pectivas condiciones que conforman el medio.

1.3. Particularmente, el suelo (del lat. solum) es el medio terrestre o acuático en el que se desarrolla la vida vegetal y animal, obteniendo la mayor parte de las especies vegetales de la capa de suelo las sustancias nu tritivas y también el agua que necesitan para subsistir. Los suelos te-rrestres se componen de una dispersión de sustancias en estado sólido, líquido o gaseoso, hallán dose la fracción sólida en partículas de tamaño coloidal o mayores, constituyendo suspensiones groseras, limos, arenas o cascajos. Si abunda la fracción coloidal el suelo es arcilloso y bastante impermeable pues, en tal caso, deja espacios muy pequeños entre las

hombre acepta, transforma y estructura. “La cultura -nos recuerda de Guardini- es la obra y el riesgo del hombre”; de tal manera, “el proceso de la cultura tiene dos momentos: en el pri-mero, el hombre se aleja de la naturaleza; en el segundo, el hombre va hacia la naturaleza”. Esto lo puede hacer únicamente el hombre –y no el animal– porque tiene espíritu, porque tiene libertad: “El hombre, en ese alejarse de la naturaleza, llega hasta el borde de la naturaleza; y cuando va hacia la naturaleza y la capta, el hombre comprende, decide, valora y obra. Por eso la cultura es la tarea exclusiva del hombre. Pero es también el riesgo del hombre. En ese alejarse y en ese volver a la naturaleza, el hombre puede equivocarse”. Y justamente, señala, “este poder equivocarse es el riesgo que el hombre debe correr para hacer cultura; es el pre-cio que debemos pagar por ello”. Ruta agrega que la cultura misma puede volverse en contra del hombre, concluyendo que “la cultura, indudablemente, es la grandeza del hombre, pero es también su peligro, su riesgo; y el hombre debe aceptar esa grandeza y ese riesgo”.


partículas. A su vez, si aumenta el tamaño de la partícula, se incre menta la porosidad. Se distingue así entre suelos poco evolucionados y muy evolucionados, éstos últimos escasos en el planeta. De allí que las degra-daciones cuantitati vas y cualitativas del suelo alteren profundamente las condiciones de vida de la fl ora y de la fauna y, por ende, las del propio ser humano152.

2. Algo más sobre la protección ambiental

2.1. “Protección” signifi ca el “conjunto de políticas y medidas que propician el cuidado del ambiente, la mitigación o atenuación de los daños causados por las actividades humanas y la prevención y control de su deterioro”.

El ambiente constituye, pues, un bien jurídico co lectivo153. Empero, ese bien jurídico colectivo protegido, ¿es únicamente el me dio ambiente: suelo, aire, agua?... ¿o –según dijimos– la pureza de cada uno de éstos?... ¿o los mismos en función de las perso nas?... ¿Se tiende al reconocimien-to de un nuevo bien ju rídico: el “medio ambiente” como bien jurídico autónomo?...

Hay quienes alegan que una defensa más decidida desde el punto de vista ecológico (aun prescindiendo de los intereses estrictamente humanos que sólo se verían protegidos de modo refl ejo) facilitaría el mantenimiento de las fuentes elementales de vida para las generaciones presentes y futuras. Toda una paradoja...

152 Por tal motivo las normas sobre uso del suelo consti tuyen normas de preservación ambiental. El bien jurídico protegido, sin embargo, no es el suelo sino la pureza del mismo. En la Provincia de Buenos Aires mucho más ahora, con la doble inserción del término suelo en la cláu sula ambiental (art. 28) de la Carta reformada (en rela ción a la promoción de acciones estatales a fi n de evitar su contaminación, como la del agua y el aire, y de asegu rar políticas de conservación y recuperación de su cali dad compatible con la exigencia de mantener su integridad física y capacidad productiva). Conc. arts. 45 a 49, ley 11.723 del medio ambiente cit., y 2, incs. a), b) y g), dec. ley 8912 de ordenamiento territorial y uso del suelo; cf. Botassi, Carlos Alfredo, “La preservación am biental en el contencioso administrativo provincial”, Rev. Colegio de Abogados de La Plata, nº 42, enero-junio-1982, pp. 261 y ss. (esp. 267).

153 Otros bienes colectivos son la salud pública, la libertad de prensa, el patrimonio cul-tural (v. cap. IX del presente).


2.2. De suyo imprescindible, la protección del medio ambiente no debe hacernos caer en una suerte de fundamentalismo ecológico que, con un trasfondo ideoló gico o meramente recaudador, vista con un ropaje de tu tela ambiental lo que no es sino una catarata de pseudo exigencias, antesala de mora o parálisis en las activida des. En otros tér-minos: las expectativas económicas y so ciales del hombre no deben ser más poderosas que las am bientales (a la postre las suyas), pero tampoco éstas desvirtuar emprendimientos útiles, cuando no fuentes de trabajo. La pregunta clave, pues, es: ¿la protección am biental puede (o debe) condicionar la radicación de in dustrias?...

En el medio plazo, como señala Pablo Lucas Murillo de la Cueva (“Avances tecnológicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso”, obra colectiva Derechos humanos y nuevas tecnologías, 2003), el problema principal que se plantea respecto del medio ambiente, supuesto que se siga observando el principio protector en los Estados que lo tienen reconocido, es el de hacerlo compatible con el desarrollo económico. Y, más concretamente, con el derecho al desarrollo de los pueblos que viven en la pobreza, los cuales tienen, además, que enfren-tarse con la ironía de que quienes contaminaron antes les pidan ahora a ellos que no lo hagan para preservar un medio ambiente que no tuvieron reparos en deteriorar.

3. Ética, derecho y educación ambientales

3.1. Inasible –al menos en soledad– por el derecho admi nistrativo, entre otros aspectos porque su clásica trini dad –derecho subjetivo, inte-rés legítimo, interés simple– ha resultado claramente insufi ciente para comprender las situaciones jurídicas sobrevinientes154 como su objeto

154 Toda vez que estos intereses no están en cabeza de un sujeto determinado sino que se encuentran diseminados entre todos los integrantes de la comunidad. Además, los afectados no se encuentran relacionados por un vínculo previo y concertado. De tal manera, el asunto se relaciona con una cuestión largamente de batida en la doctrina: la posibilidad de legitimación ju dicial de los ciudadanos para actuar en defensa del en torno y los recursos naturales como de la calidad de vida, hoy formalmente superada en virtud de las reformas introduci das en la Constitución nacional (v. arts. 41 a 43) y en la Constitución bonaerense (doct. arts. 15, 28, 38 y 166) en 1994 que han consagrado la protección de los llamados intereses difusos y por ende tal posibilidad (cf. voto del juez Hitters, SCJBA, causa B. 55.392 “Rusconi”, res. 4-VII-95; conc.


respecto de la problemática suscitada a su alrededor, la comprobación de que el entorno constituye un conjunto o sistema de elementos inte-ractivos ha terminado de dar el espaldarazo al derecho ambiental como disciplina cientí fi ca.

Así, no sólo constituye una nueva especialidad que se nutre de diver-sas ramas del conocimiento jurídico: constitucional, penal, civil y, natural-mente, administra tivo155, sino que, en lo que excede al Derecho, parti cipa de la problemática ambiental que siempre demanda la estrecha colabora-ción entre técnicos y juristas para mo delar el sistema normativo.

ley provincial 11.723 del medio am biente cit., cap. IV: “De la defensa jurisdiccional”, arts. 34 a 38). Sobre los antecedentes de aquélla puede verse: Morello, Augusto M., “La defensa de los ‘intereses difu sos’ y el derecho procesal”, JA, 1978-III-321; Grecco, Carlos, “Legitimación contencioso administrativa y tutela judicial de interés legítimo”, LL, 1981-C-878; Bolla, Mario Edgardo-Bissio, Enrique E.-Osio, Alejandro, “La protección de los intereses difusos con espe-cial referen cia al medio ambiente”, ponencia presentada al XI Con greso Nacional de Derecho Procesal, ed. A.G.G., La Plata, 1981; Morello, A.M.-Hitters, Juan Carlos-Berizonce, Ro berto, “La defensa de los intereses difusos”, JA, 1982-IV-700, y “La defensa de los intereses difusos. La justicia entre dos épocas”, Platense, La Plata, 1983, p. 208 y ss.; Marienhoff, Miguel S., “Delfi nes o toninas y acción popular”, ED, 105-244, y “Nuevamente acerca de la acción popu-lar. Prerrogativas jurídicas. El ‘interés di fuso’”, ED, 106-922; Cano, Guillermo, “Un hito en la his toria del derecho ambiental argentino”, LL, 1983-D-568, y “Acerca de la acción popular y otros temas de de recho ambiental”, ED, 107-876; Mairal, Héctor A., “Sobre legitimación y ecología”, LL, 1984-B-779; Quiroga La vié, Humberto, “Los derechos públicos subjetivos y la participación social”, Depalma, 1985, pp. 103 y ss.; Morello, A. M.-Stiglitz, Gabriel, “Tutela procesal de los derechos personalísimos e intereses colectivos”, Platense, La Plata, 1986, esp. caps. IX y XIII, ps. 135 y 212 y ss.; Dromi, José Roberto, “Derecho Admi nistrativo”, Astrea, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 520 (esp. 531/535); López Alfonsín, M.A.-Dalla Vía, A. R., “Los llamados ‘intereses difusos’ y la protec ción constitucional del medio ambiente”, ED, 147-784, y “El amparo colectivo y la tutela jurisdiccional del medio ambiente”, ED, 151-691; De Santis, Gustavo J., “La protec ción constitucional del ambiente. La legitimación del ar tículo 43 de la Constitución Nacional después de la re forma”, LL, 23-VIII-95; Botassi, Carlos Alfredo, “La defensa judicial del medio ambiente”, LLBA, 1995-935.

155 Cf. Pigretti, Eduardo, “Derecho ambiental”, Buenos Aires, 1993, p. 52; cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Sobre la protección ambiental”, LL, 4-XII-95. Por su parte, Rocca, Ival, Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), prefi eren llamar al derecho ambiental “ecoderecho” (LL, 1984-B-767, y E. J. Omeba, apéndice V, pp. 295 y ss., Buenos Aires, 1986), en tanto que el ex-presi-dente de la Suprema Corte de Justicia bonaerense An tonino Vivanco lo denomina asimismo “derecho eubiótico” (del gr. eubiotos, eú bien, bios vida, relativo al arte de bien vivir), por tratarse de un “derecho a la vida, pues sirve para proteger la integridad física de la per sona y es inherente a la libertad y a la igualdad, por cuanto protege también su integridad moral” (de su voto en minoría, Ac. 49.992, SCJBA, causa “Rovere y otra s/amparo”, sent. 14-VI-94, BO-DJJ, 15-IX-94). La doctrina, cabe agregar, con sidera a la Conferencia de Estocolmo (1972) como la pie dra basal del nuevo derecho a nivel internacional.


Es que, como lo destacan Green y Spensley, los prin cipios de la nueva disciplina encuentran sus fundamentos en la autoconservación del medio ambiente y no son el re sultado de construcciones teóricas sino de necesidades prácticas que a su vez –modifi cadas con el tiempo– se han transformado en pautas rectoras de protección al medio ambiente156.

3.2. El orden público ambiental que esta nueva rama jurídica tiene por fi n resguardar, imprime a su disci plina normativa determinados caracteres, destacándose: a) su naturaleza interdisciplinaria157 y b) su fi nalidad esencialmente preventiva.

a) Para establecer las necesarias medidas de protec ción el derecho requiere la asistencia de otras discipli nas que estudian los aspectos físi-cos, químicos y bioló gicos del medio ambiente y describen los deterioros de la biosfera, los evalúan y proponen las soluciones, que el legislador debe traducir al lenguaje jurídico teniendo en cuenta asimismo los datos que economistas y sociólogos pueden aportar158. Todavía más. No hay virtualmente estamento de nues tra sociedad que no se ocupe y preocupe por el fenómeno ambiental, que apareció tímidamente en escena y hoy ya exhibe un crudo “paisaje” de sí mismo. Así, las nociones de ética, ciencia, política, economía, derecho, educa ción, suelen conjugarse con un común denominador: ambien tal159.

156 Green, Guillermo Malm y Spenley James W., “Aproximación a una teoría de los principios del derecho ambiental”, LL, 1994-D-986.

157 Y no transdisciplinaria, pues cada especialidad nece sita de las otras para alcanzar una cabal comprensión del fenómeno.

158 Bustamante Alsina, Jorge, “El orden público ambien tal”, LL, suplemento especial 15-XI-95, pp. 31 a 33.

159 Sin el propósito de agotar un inventario y a título de ejemplos, podemos decir que estudian y eventualmente desarro llan programas y acciones en tal sentido: Escuela Latino-americana de Bioética (ELABE) con especial referencia a la ética ambiental o ética ecológica; Facultad Latinoame ricana de Ciencias Ambientales (FLACAM), con maestría en formación ambiental, actuando asimismo la Fundación Cen tro de Estudios y Proyectos del Ambiente (CEPA), ambos en La Plata; Instituto de Política Ambiental de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas; Instituto de Derecho Ambiental del Colegio de Abogados de La Plata; Licenciaturas en Ingenierías Ambientales (ingeniería am biental, licenciatura en cien-cias del ambiente y analista ambiental, en Universidad Católica Argentina, con postgra dos de master en tecnología y gestión ambiental y curso de management ambiental; licenciatura en aprovechamiento de recursos naturales renovables, en Universidad Nacional de La Pampa; técnico universitario en información ambien tal, en Universidad Nacional de Luján); Escuela de Post grado en Ambiente y Patología Ambiental, con carreras de magister y de especialista,


b) Aun apoyado en un dispositivo sancionador, el de recho ambien-tal tiene objetivos fundamentalmente preven tivos. Al referirse a éstos – con la mirada puesta en la educación para mejorar la calidad de vida imbuida de la ética ambiental – Báez apela a las cuatro C (cuatro cua-lidades importantes que debería generar tal educación –general como científi ca–): curiosidad (la necesidad de saber y comprender, símil de la actitud humana del asombro, origen del fi losofar según los griegos); creatividad (lleva a la invención de cosas y procedimientos, en suma, a la tecnología); competencia (requiere habilidades adquiridas); y compasión (la más importante de las cuatro: no tanto como la lástima sino como la preocupación o el interés, cualidad humana que enriquece la calidad de vida y es también una buena base para una ética ambiental)160.

A largo plazo, y poniendo el acento en la prevención, la educación ambiental161 resulta así doblemente valiosa pues, amén de factor funda-mental para el desa rrollo sostenido de la sociedad y la creación de una con ciencia colectiva en tal sentido, constituye un elemento decisivo para reducir las agresiones de que es objeto el medio ambiente. Concepto extensivo al derecho de solici tar y recibir adecuada información ambien-tal162. A más corto plazo, la justicia ambiental persigue por igual ambos objetivos (prevención y recomposición) (v. 3.1. y 3.5. del presente).

Facultad de Ciencias Veterina rias, Universidad Nacional de La Plata; Centro Experimen tal de Tecnología y Agronegocios (CETA), Facultad de Ciencias Agrarias, Universidad de Belgrano; Consejo Em presario Argentino para el Desarrollo Sustentable; Aso ciación para la Protección del Ambiente de Buenos Aires (APA); Coordinación Ecológica Area Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE); Fundación Ambiente y Recursos Natu rales de Buenos Aires (FARN); Fundación Vida Silvestre de Buenos Aires; Fundación de Estudios Sanitaristas 15 de Mayo, en el ámbito de Obras Sanitarias de la Provincia de Buenos Aires; “Pacto Ecológico”, agrupación política que opera en el seno del partido Justicialista bonaerense. A escala regional o mundial lo hacen organi zaciones como “Greenpeace” y los llamados Partidos Ver des.

160 En el fondo de toda ética ambiental -señala el propio Báez- yace el concepto de respeto y afecto por las cosas vivientes. Respeto como asociación entre paz y medio ambiente, en cuya virtud, el respeto al derecho ajeno es la paz. Pero si ampliamos el concepto de derecho a todos los seres vivientes: plantas, animales, humanidad y la Tierra misma, enfatiza, tendríamos una base para tener paz con la Tierra así como paz en la Tierra.

161 Formal (en todos los niveles educativos) como infor mal (susceptible de impartirse, por ejemplo, a través de los medios de comunicación). En ese contexto se ha seña lado el rol de las reservas de biosfera para la educación ambiental.

162 Tawil, Guido Santiago, “La cláusula ambiental en la Constitución Nacional”, LL, 1995-B-1291, esp. 1326. La obligación de proveer a la información y educación am bientales ha sido incorporada no sólo por la Carta nacional (art. 41) sino también por su similar bonae-


3.3. La incorporación de éstas –como de otras reglas– por la reforma constitucional de 1994 (regulando tanto la substancialidad del ambiente en función de precisos ob jetivos de salud, equilibrio y tutela de la diver-sidad biológica, como de su utilización racio nal, y no sólo respecto de los recursos naturales sino con expresa inclusión del patrimonio cultu-ral), ha lle vado a Quiroga Lavié a sostener que estamos en presen cia de un verdadero estado ecológico de derecho, de biendo reconocerse en él “la clave de bóveda del nuevo sistema constitucional”. El autor acude así al término acuñado por la doctrina alemana no obstante normas mucho más es cuetas que las nuestras –las últimas reformas a la Ley Funda-mental sólo hablan de la obligación del Estado de “proteger y cuidar la cultura y las bases naturales de la vida”– según el informe presentado por el profesor de Friburgo Thomas Wutemberger en el Seminario sobre reforma del Estado organizado por el Instituto de Investigaciones Jurí-dicas de la UNAM en febrero de 1996163.

3.4. Menos optimista sobre el rol operativo de precep tos como los enunciados, otro profesor alemán, Paul Wolf, sostuvo: “El derecho eco-lógico o ambiental, creado por el estado industrial y tecnológico para asegu rar la adecuada administración y prevención de los ries gos y por ende de los confl ictos típicos de nuestro tiempo, no cumple su función. Desde luego, él sigue siendo portador de todos los signos semánticos para pre venir, evitar y sanear la destrucción y degradación am biental, pretendiendo ser la contra-arma jurídica de las fuerzas contaminadoras, el contra-veneno jurídico del en venenamiento químico de la naturaleza, pero todas esas in signias semánticas engañan. En relación con la mun-dial contaminación y degradación de la biosfera el derecho ecológico es un arma sin municiones, un ‘tigre hecho de papel’ (como dicen los chinos) que, lejos de poseer un carácter instrumental, sólo tiene un ca-rácter simbólico”164.

rense (art. 28), a la que ha sucedido la citada ley 11.723, contem plando el sistema provincial de información ambiental, educación ambiental con inclusión de los medios de comu nicación, e incentivos a la investigación, producción e instalación de tecnologías relacionadas con la protección del ambiente (arts. 26 a 33).

163 Quiroga Lavié, Humberto, “El estado ecológico de de recho en la Constitución Na-cional”, LL, 1996-B, 950.

164 Wolf, Paul, “¿La irresponsabilidad organizada? (comentarios sobre la función sim-bólica del derecho eco lógico)”, ED, 136-820. De tal manera, como el propio autor lo ad mite,


3.5. Aceptado como tal el derecho ambiental, aun con tales críticas, ¿cabe hablar asimismo de un derecho procesal ambiental?... ¿Tal como han surgido el derecho procesal constitucional y, mucho antes, el dere-cho procesal administrativo...?

El tema, como vimos, se relaciona con la posibilidad de legitimación judicial de los ciudadanos para actuar en defensa del am biente y los recursos naturales como de la calidad de vida. Y, fundamentalmente, hace a la defensa efectiva del derecho a un ambiente sano. Una vez más, se trata de resolver el problema del hombre y su entorno vital. No ya de grupos más o menos importantes de personas, sino de la humanidad en su conjunto. Ésta se enfrenta con la cuestión de establecer un ordena-miento jurídico que regule las relaciones de derecho público y privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional de los re-cursos humanos y a la preservación del medio ambiente con el propósito fundamental de asegurar una calidad de vida sana y equilibrada y, a la vez, mantener un desarrollo sostenible que garantice iguales condiciones para las futuras generaciones. Además, la defensa muchas veces debe concretarse antes de producirse la lesión, o sea ante la amenaza que puede provocar un proyecto o una obra o un uso a darle a un recurso. Es decir, la necesidad de articular una acción preventiva que se adelante al acaecimiento de los hechos de manera de evitar la producción de da-ños. De allí la importancia que tiene la cuestión de precisar quienes se encuentran legitimados165.

Entre las numerosas contribuciones doctrinarias que en los últimos años se han efectuado sobre el punto, en lo que interesa a éste y a la parte fi nal del libro, mencionaré la de Héctor J. Bibiloni (“El proceso ambiental”, 2005). El autor, en aguda y sugerente obra, no sólo adopta

ha variado radicalmente su posición pues en el Se gundo Congreso Internacional de Filosofía del Derecho (La Plata, 1987) había expresado su convencimiento de que las exigencias del pensamiento ecocentrista y los imperativos de una ética de la civilización tecnológica eran tan apremiantes y tan convincentes, tan generales y aptos para crear consenso, que produci-rían un cambio en el pa radigma de la fi losofía del derecho en el sentido del surgimiento de una especie de “derecho natural de la na turaleza”, así como que “era posible con ayuda del am plio instrumental del derecho ecológico positivo, salvar el medio ambiente y con ello la supervivencia del género hu mano”.

165 Ver mi “Visión judicial de la protección ambiental”, obra colectiva “Ambiente, enfo-que holístico”, UNLP, 1998.


la ética y el principio de responsabilidad de Hans Jonas (citado por no-sotros en capítulos VI, XI, XII y XIII), acerca de que la responsabilidad en el futuro de la biotecnología demanda una necesaria toma de con-ciencia individual y colectiva respecto de la capacidad y la sensibilidad de prever efectos y riesgos sobre el inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia y tecnología sobre la vida (que el destacado fi lósofo alemán remarca, al señalar que “el futuro del que somos responsables es el auténtico fi n de nuestra responsabilidad”), sino que, avanzando un poco más, plantea que el ser humano tiene más deberes que derechos, así como obligaciones antes que prerrogativas, prelaciones que –sostie-ne– nacen de su responsabilidad y, en particular, de su compromiso y responsabilidad ambiental (v. el cierre de nuestro cap. II).

4. Desarrollo sustentable, tributación y argumen tación “per- dis-suasiva”

4.1. El término desarrollo sustentable166 signifi ca la unión o el lazo entre el medio ambiente y el desarro llo, cuya fi nalidad es hallar un nuevo modo de creci miento sobre la base de una sana utilización de los re cursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad. El concepto encierra la respon sabilidad de preservar para las generaciones por venir un medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso167 y ha ingresado en nuestro lenguaje jurí dico, art. 41 de la Constitución nacional mediante: “el ambiente debe ser apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesida des presentes sin comprometer las de las genera-

166 Asimismo adjetivado “sostenible” (sustainable, en inglés) y “durable” (id., en francés) conforme señala Gonzá lez Arzac, Felipe A., “El medio ambiente en la Constitu ción Argenti-na (marco institucional para un desarrollo sustentable)”, Rev. de la Administración Pública (201), p. 5 y ss., esp. 10. La Comisión Mundial de ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha emitido el siguiente concepto de desarrollo sustentable: “El proceso de transformación en el cual la exploración de los recursos, dirección de acontecimientos, orientación de desarrollo tecnológico y mudanzas institucionales se armonizan y refuerzan el potencial presente y futu-ro, con el fi n de atender las necesidades y aspiraciones humanas” (Commisão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Nosso Futuro Comum, UNCED, Río de Janeiro, 1987). V. Imperiano, Boisbaudran de O.: “Direito e gestão ambiental. O que as empresas devem saber”, cap. 3, “Desenvolvimento sustentável”, 2007.

167 Bustamante Alsina J., “Responsabilidad civil…” cit, p. 1053.


ciones fu turas”, agregando dicha norma que “el daño ambiental ge nera prioritariamente la obligación de recomponer”, en clara indicación de que para la Ley Fundamental prevalece dicha obligación en relación a la de la indemnización pe cuniaria (similares preceptos ha consagrado la Carta bo naerense en su art. 28).

No basta, pues, con la aplicación del principio quien contamina, paga (por todas aquellas medidas que deban tomarse para reducir la contaminación producida)168 cuyo mensaje es, sin duda, coercitivo mas no educativo, disuasivo mas no persuasivo. La represión tiene que ser verdaderamente emergente y no mera alternativa de la prevención, para lo cual es menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individua-lista) del daño resarcible y consolidar una tendencia nueva, publicista (colectiva), donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado sino la pa ralización de los efectos dañosos sobre el medio ambiente169.

4.2. A salvo el poder de policía municipal –de limitar la actividad de los particulares a fi n de tutelar el in terés general y asegurar una adecua-da convivencia social170–, como su potestad tributaria –de determinar y re caudar tasas, impuestos y contribuciones de mejoras a fi n de cubrir la mayor parte de sus erogaciones171–, ello no signifi ca que las comunas no deban evitar excesos tri butarios que resulten lesivos del derecho de pro-piedad y la libertad de trabajo, industria y comercio, garantías asimismo

168 Enmienda japonesa de 1970, adoptada por la Conferen cia Internacional de 1972 de Estocolmo; v. Rocca, Ival y Dufrechou, Roberto, “La responsabilidad civil por la agresión ecológica en el derecho ambiental latinoameri cano”, ED, 106-999; Green, G.M. y Spenley, J.W., ob. cit., pp. 990/992.

169 Morello-Hitters-Berizonce, “La defensa de los inte reses difusos. La justicia entre dos épocas”, cit., pp. 234/235. Ver, en análogo sentido, los votos de los jue ces Leopoldo Schiffrin (C.Fed. sala III, La Plata, causa “Giménez”, 8-VIII-88, ED, 131-134, esp. 154) y Francisco Roncoroni (C1aCC, sala III, La Plata, causas “Sagarduy”, 15-XI-94, LLBA, 1995-935; y “Almada c/Copetro”, 9-II-95).

170 Doct. SCJBA, causas I. 1018 “Delta Plata S.A.”, 5-VI-79; B 46.950 “Delco” (DCA), 11-III-80; I. 1229 “Martins Oliveira y otros”, 10-IV-84, ED, 110-410; I. 1248 “Sancho”, 15-V-90. V. Bolla, Mario Edgardo, “Algunas re fl exiones en torno al poder de policía municipal”, Instituto de Derecho municipal y urbanismo, UNA, La Plata, 1983, pp. 18 y ss.

171 Cf. Giuliani Fonrouge, “Derecho Financiero”, De palma, Buenos Aires, II-903, esp. 984 y ss.; Spisso, Rodolfo, “Derecho constitucional tributario”, 1991, pp. 69 y 75; Martins, Daniel H., “El municipio y su problemá tica contemporánea (facultades y atribuciones del go bierno municipal)”, ED, 116, 6-I-86.


consagradas por la Ley Fundamental. La presión tributaria desmedida, se sabe, excede la posibilidad ra zonable de afrontarla y deviene en pa-decimiento al goce de tales derechos.

No se trata de la fi jación de tasas altas –desacon sejable pues además de inducir al evasor retrae al posi ble inversor– o de tasas bajas –que se compadezcan con la situación de las empresas contribuyentes buscando en tal caso que los eventuales evasores se decidan a cumplir–, sino sim-plemente de la fi jación de tasas que no incurran en montos despropor-cionados y arbitrarios, esto es varias veces mayor y sin servicio alguno adicional en relación a los de tasas análogas conculcando así el principio de igualdad ante la ley.

Su observancia constituye el prerrequisito de la tributación como herramienta de la ecología172.

4.3. Particularmente aplicada al desarrollo sustenta ble la tributación requiere –además– de una técnica le gislativa “per-dis-suasiva” (fundada en argumentos per suasivos y disuasivos), donde la fuerza de la razón ante ceda a la razón de la fuerza legalmente instituida, tor nando razo-nable y aun deseable no sólo el cumplimiento de las pautas que tienden a solucionar los problemas am bientales sino también de las normas que prohíben la co misión (por acción u omisión) de daños ecológicos.

Tal argumentación conlleva asumir y comunicar toda una “fi losofía del medio ambiente”, desde que debe poner de relieve que las actuacio-nes decisivas en materia ecológica son de naturaleza ética. La ecología es una ciencia que puede proponer determinadas soluciones, pero la adopción de las mejores medidas no es algo que dependa en defi nitica ni de la política ni de la dinámica del mercado. Por tratarse de una cuestión básicamente ética –ética ambiental– se trata sobre el bien –bien ambien-tal a proteger y a realizar–, que pertenece a todos, y cuando hablamos de “todos” el vocablo debe interpretarse con la latitud que corresponde: se trata no sólo de nosotros o de grupos más o menos importantes de seres humanos, sino de la humanidad en su conjunto e incluso de las generaciones futuras.

172 Laciar, Mirta E., “Contribución de la legislación tributaria al desarrollo sustentable”, en “Ciencias polí ticas y desarrollo sustentable”, Buenos Aires, 1993, p. 133 y ss., comentado por González Arzac, F. A., “El medio ambiente…” cit., pp. 10/11.


Por tal razón, el legislador tributario ecológico posee meta y mé-todo propios que difi eren de los del le gislador tributario ordinario, cuya mira esencialmente recaudadora suele llevarle a buscar la obtención de de terminados comportamientos humanos, antes que por convic ción (va-riable psicosocial que conlleva el modo existen cial de máxima jerarquía de la conducta: la plenitud) o adhesión (primer grado de carencia), por vía de constric ción (manifestándose en el mejor de los casos como “sano temor”) o coacción (extremo que refl eja la vacuidad en la conducta res-pectiva), desatendiendo –o simplemente igno rando– que las personas (circunstancialmente contribuyen tes) guardan distintas actitudes res-pecto de las normas jurídicas vigentes a partir del grado de aceptación o re chazo que tengan hacia las mismas173 y que, en esa aproximación, disuadir es inducir, mover a uno con razo nes a mudar de dictamen o a desistir de un propósito, en tanto que persuadir es razonar con lo verosí-mil y con lo opinable, inducir, mover, obligar a uno con razones a creer o hacer una cosa174. Como señala H. L. A. Hart (“El concepto de dere-cho”), “sentirse obligado” y tener una obligación son cosas diferentes, aunque sean concomitantes.

Por lo tanto, aun enderezado liminarmente a la cap tación de recur-sos de suyo importantes, el legislador tributario ecológico (agrego mu-nicipal), junto a los singulares caracteres que se desprenden del orden público ambiental, debe atender sobremanera dichas premisas.

Máxime cuando la preservación de la reserva de la biosfera se ins-cribe en el marco de la educación ambien tal –como en la especie– pues, si un parque, cual reserva abierta (y no cerrada) tiende a integrar al ser hu mano, su custodio connatural, con el medio ambiente pro tegido, nada

173 Sobre esto ver mi artículo “Acerca del derecho como control social”, Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho nº 28, La Plata, octubre 1985, pp. 6/7.

174 Ya Aristóteles proponía buscar en cualquier situa ción los medios de persuasión dis-ponibles, la facultad de conocer en cada caso aquello que es apto para persuadir o convencer (“El arte de la retórica”, Eudeba, 1966, I. 1355, pp. 42/43). En la actualidad, Chaim Perelman ha acentuado el estudio de las técnicas discursivas que tra tan de provocar y acrecentar la ad-hesión de los espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento (incluyendo las promesas y aún las amenazas, pues la retórica se sirve del lenguaje para obtener la adhesión). Hay así un creciente interés por la función que cumplen los motivos en la toma de decisiones (ensayo de persuasión), la no ción de auditorio central y la argumentación persuasiva convincente (“La lógica jurídica y la nueva retórica”, Civitas, Madrid, 1988).


mejor que la participación del mismo sea producto de su convencimiento o adhesión, y no de la mera constricción o coacción que deba soportar.

4.4. En dicho contexto, en el caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en causa “Tapera Arteche S. C. A. contra Municipalidad de Magdalena sobre demanda de inconsti-tucionalidad”, sentencia del 5/VII/96 (LLBA, 1996-771)175, no es difícil advertir que, en la fi ja ción de la tasa diferencial por la explotación de cante ras, el municipio de Magdalena ha incurrido –además de las trans-gresiones a las cláusulas constitucionales des brozadas en su fallo por la Corte– en evidente inobser vancia a tales premisas.

En efecto, al asignar no ya distinto carácter a un mismo servicio sino un monto aproximadamente trece veces mayor cuando los elemen-tos extraídos son trasportados fuera del partido respecto del asignado cuando los mismos permanecen en él y de tal modo afectar el derecho de pro piedad y la libertad de trabajar y comerciar de la fi rma accionan-

175 En el caso aludido, la fi rma actora había solicitado que se declarase la inconstituciona-lidad parcial de una ordenanza dictada por el Concejo Deliberante de Magdalena con relación a la actividad extractiva del suelo, agraviándose por la lesión a la garantía constitucional de igualdad ante la ley y la afectación al derecho de propiedad y la libertad de trabajar y co-merciar que, adujo, le signifi caba el monto desigual y desproporcionado de la tasa municipal cuestionada. La Corte provincial –integrada por los jueces Negri, Laborde, San Martín, Hitters y Mercader– hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad del artículo respectivo de la Ordenanza Impositiva y del decreto municipal que la promulgó en cuanto fuera objeto de controversia en el caso, señalando que se vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley si se trata de modo desigual a quien desarrolla la misma actividad comercial, en la especie extractiva, desde que el destino de los elementos extraídos –dentro o fuera del partido– no permite distinguir valores, amén de no surgir razonablemente perseguida la fi nalidad invocada de que a través de tal diferencia se tienda a proteger los bienes no renovables del suelo pues el resultado en orden a su degradación es similar. Igualmente entendió que afecta el derecho de propiedad y la libertad de trabajar y comerciar la tasa municipal cuyo monto no guarda proporción con el costo del servicio y determina la absorción de una parte sustancial de las ganancias razonablemente previstas, resultando así confi scatorio en su aplicación al volumen o giro patrimonial del contribuyente. Respecto de los argumentos “ecológicos” ensayados por la comuna demandada, añadió que, si bien es cierto que las degradaciones cuantitativas y cua-litativas del suelo pueden alterar profundamente las condiciones de vida de la fl ora y la fauna y por ende afectar el medio ambiente como el conjunto de elementos naturales y artifi ciales que condicionan la vida humana, también lo es -como en el caso- que el mero distingo de las tasas instrumentadas por la comuna sobre la base del destino dentro o fuera del partido de los bienes no renovables carece de la idoneidad sufi ciente para considerarlo por sí una defensa de tales recursos naturales.


te176, lejos de satisfacer objetivos extra fi s cales como la preservación de recursos no renovables y la promoción de industrialización del material extraído con la creación subsidiaria de nuevas fuentes de trabajo en el distrito –según adujo– generó una arbitraria imposi ción que mal podía suscitar convicción como tampoco adhe sión y sólo mediante constric-ción cabía esperar su pago por el contribuyente.

La declaración de inconstitucionalidad de la orde nanza impositiva en cuanto fue objeto de controversia en el caso por la Corte, resultó así el remedio jurídico (judicial) a tal exceso.

5. El “Parque Costero del Sur” y un caso pese a todo aleccionador

5.1. En la legislación argentina –en términos genera les– un parque tiende a conservar la naturaleza y los procesos naturales de la manera menos alterada posible, mientras que una reserva admite actividades humanas e in fraestructura.

No obstante, el “Parque Costero del Sur” –situado en la franja cos-tera del partido de Magdalena e invocado por el municipio al fundar su defensa en el caso– constituye una reserva de la biosfera e integra como tal la red mun dial establecida en el programa “MaB” (Man and Biosphere) de la UNESCO. Es una reserva abierta, tendiente a la con-servación y el desarrollo del régimen natural y del material genético que contiene. Propicia así, a diferen cia de toda reserva cerrada destinada a una conserva ción absoluta que excluye la presencia del hombre, una preservación dinámica y evolutiva del medio, que permite y alienta dicha presencia, en tanto –razonablemente– el ser humano puede ser el mejor

176 El presente nos recuerda –cual reverso de la meda lla– otro caso de inconstitucionali-dad resuelto por la Corte (I. 1323 “González y otros c/Municipalidad de Almi rante Brown”, 4-IV-95). Entonces, por mayoría, el Tribunal acogió parcialmente la demanda en cuanto la ordenanza atacada establecía una limitación horaria (a partir de las 9 horas) para el ingreso al partido de Almirante Brown de pan elaborado fuera del mismo, a la que consi deró discrimi-natoria e incompatible con las garantías de igualdad ante la ley y libertad de trabajo, industria y comercio. Similar como injustifi cado celo proteccionista, según se advierte, llevó a ambas comunas a desalentar y/o diferir en un caso el egreso y en el otro el ingreso de bienes.


custodio del metabolismo de la naturaleza. En tal sentido, cuenta con el apoyo de los núcleos urbanos de Magdalena, Verónica y Pipinas177.

Haciendo gala del pórtico “Naturaleza y cultura pam peana en el mapa del mundo”, la reserva –de aproximada mente 25.000 hectáreas– constituye una muestra muy repre sentativa del bioma pampeano, en tal estado de conserva ción que ha llevado a acuñar el lema “Si usted quiere ver la pampa como la conoció Charles Darwin visite el Parque Costero del Sur”. En consonancia, su estructura paisajís tica permite apreciar, a) un paisaje costero: zonas inun dables alternadas con playas de fi na arena amarilla y ba rrancas de calcáreo, b) paisaje de albardón de conchilla o cordón conchil: sucesivas ingresiones marinas, espina ruta 11 y sobre la cual se monta la última estribación de la selva en galería del talar, c) paisaje de los altos y bajos occidentales: complejo de bañados de rica fauna y médanos de conchilla con talares. Los cordones de conchi lla –patrimonio natural del parque– se hallan entre los bajos costeros y los altos y bajos occidentales, siendo la vegetación en su mayor parte talar, comunidad arbórea donde predomina el tala (celtis spinosa), ulmácea de tronco retorcido.

5.2. La actividad minera representa una de las acti vidades producti-vas más importantes en el Parque. Pero es, a la vez, la de mayor impacto ambiental, pues actúa fundamentalmente sobre el suelo y la vegetación del am biente terrestres, impactando negativamente sobre los compo-nentes en particular, sobre el ecosistema en general y sobre el paisaje y, aunque su escala es puntual, se muestra mucho más impactante que una actividad de escala regular como la ganadera que incluso tiene más antigüe dad: se extrae conchilla desde aproximadamente 1930, en cambio, la actividad ganadera en forma doméstica o como vaquerías se remonta a la Colonia178.

177 Semejantes reservas ecológicas son las de “Ñacuñán” en Mendoza (atravesada por la ruta provincial 153), “San Guillermo” en San Juan, “Laguna Blanca” en Catamarca. En la Provincia de Buenos Aires fue declarada “reserva natural provincial de uso múltiple” la “Reserva Natural Río Luján” sita en la fracción de una isla en el Delta del Río Paraná, partido de Campana (ley 11.811, BO 24-VII-96).

178 Fuente: “Parque Costero del Sur”, CEPA (Centro de Estudios y Proyectos del Ambien-te), FLACAM, “A/mbiente”, La Plata, 1989.


De allí que la reversibilidad de los efectos causa dos por tales im-pactos sea más difi cultosa, requiriendo la recuperación ambiental de la reserva –tendiente a pro teger su capital natural y cultural sin perjuicio de las actividades productivas actuales y futuras– acciones y obras relativamente importantes, como relleno de terre nos, nivelaciones y forestaciones.

De acuerdo con el citado proyecto del CEPA (FLACAM), los depó-sitos de conchilla (restos de caparazones de moluscos marinos con di-versos grado de conservación, puros o al ternando con depósitos de arena o rodados) se han origi nado en el período platense (Interglaciar Riss-Wurm para la cronología glaciar o Eerniano para la Europa del noro este según la correlación tentativa hecha por Jean Tri cart, “Geomorfología de la pampa deprimida”, pub. INTA, 1973), momento en que se produ-ce una trasgresión marina con un nivel máximo de más de 5 metros y, pese a lo exi guo de la superfi cie (35,5 hectáreas) en que se desarro lla la actividad extractiva –en lo que hace a las cante ras dentro del perímetro del parque–, la remoción del suelo y las excavaciones provocan una pér-dida del bosque de tala, asociado directamente al depósito de conchilla subyacente, su indicador biológico, con el consiguiente deterioro del paisaje por la alta intensidad del distur bio y sin posibilidad práctica de recuperación en el corto plazo y mediano plazo a no ser la adopción de in tensas medidas con altísimos costos económicos.

Por ello, el proyecto recomendaba al municipio de Magdalena “esta-blecer rápidas pautas de manejo de la ac tividad elaboradas en acuerdo de técnicos, empresarios y autoridades” (pág. 73), así como medidas a im-plementar en el corto plazo en el marco del rol de la reserva de bios fera para la educación ambiental (pág. 159), incluyendo la determinación de un sistema de obligaciones y corres pondientes sanciones para aquellas actividades que aten ten contra el valor ambiental, paisajístico, histórico, a fi n de propiciar un uso racional de los mismos, con el aporte del Poder Ejecutivo bonaerense, cuyo decreto 1537 de fecha 21–III–85 reconoció la naturaleza de reserva del área y la declaró de interés provincial179.

179 Aun con la intervención o colaboración provincial, el proyecto enfatizaba que el mu-nicipio es el ejecutor directo e inmediato en resguardo de la riqueza natural y cultural local, suministrando los siguientes límites y pautas para la aplicación del poder de policía municipal en dicha reserva: a) que haya ley previa o reglamento de legado, b) que sea razonable, esto es


5.3. Así las cosas, podría pensarse que al resolver la causa “Tapera Arteche S.C.A. s/inconstitucionalidad” la Corte ha resguardado las ga-rantías individuales de la igualdad ante la ley, derecho de propiedad y libertad de trabajo, industria y comercio180, a expensas del orden público ambiental cuya defensa asumió la demandada. Sin embargo, amén de la solución justa que anida en el deci sorio, toda vez que en la especie no se demostró el apego constitucional de la ordenanza impugnada sino por el con trario la vulneración de tales garantías como la falta de confi guración de una pugna entre ambos bienes jurídicos que obligare a su superación por otra vía interpretativa181, advierto que si el Tribunal hubiera dado la razón a la comuna, ésta desde luego habría ganado el juicio pero también habría continuado la extracción de conchilla en el ámbito del parque sin atisbarse siquiera, aun circuns cripto el destino del material dentro y no ya fuera del partido como consecuencia del elevadísimo monto de la tasa diferencial en tal caso subsistente, de qué modo se habría recompuesto el sector frente al daño ambiental emergente.

El resultado adverso del pleito, en cambio, obliga al Concejo De-liberante y al Departamento Ejecutivo de Magdalena en ejercicio del poder de policía a adoptar otras medidas que, observando las cláusulas

imponer prestación de cumplimiento posible en proporción adecuada entre los motivos y fi nes elegidos y entre las infracciones y las sanciones, c) todo sin perjuicio del respeto por el prin cipio de igualdad ante la ley, que es también una forma de razonabilidad, y d) con limi-taciones a la propiedad privada en interés público según las zonas de “amortiguación” y zona “núcleo” de la reserva.

Ver, en análogo sentido, Scotti, Edgardo O., “Atribuciones y responsabilidades munici-pales en el dec. ley 8912”, p. 2: “La comuna como responsable de la plani fi cación y ejecución”, A.G.G., La Plata, pp. 3 y ss., conc. 25.

180 Lo que no es poco, me apresuro a decir.181 Cassagne (ob. cit.), sin desconocer que determinadas empresas constituyen uno de los

sectores causantes del deterioro ambiental y que resulta necesario limitar la contaminación, sostiene que en la problemática ambiental subyace un trasfondo ideológico que suele conducir a una visión apocalíptica tendiente a justifi car la imposición a los particulares de obligaciones desproporcionadas o irrazonables. Por ello –añade– una solución realista con siste en lograr un adecuado equilibrio entre todos los intereses en juego. En similar sentido, Dozo Moreno, Abel (“Lo administrativo y lo judicial enfrentados”, LL, suplemento de derecho ambiental, 12-XII-95, ps. 7/8) advierte sobre los supuestos problemas ambientales, mate ria que se presta a que se restrinjan o conculquen dere chos so pretexto de que es más importante proteger el me dio ambiente que el orden público. En suma, no todo daño a la naturaleza comporta un daño antijurídico y resulta necesario compatibilizar la protección del ambiente con otros bienes jurídicos igualmente valiosos. Tal como lo hizo la Corte, agrego, en el presente caso.


constitucio nales conculcadas en la especie, preserven efectiva y perma-nentemente la reserva en cuestión.

Quizá no necesite ir demasiado lejos. El propio pro yecto del CEPA (FLACAM) –según se expuso– orienta al res pecto. En todo caso y con la colaboración del organismo competente provincial, convendrá efec-tuar una evaluación de impacto ambiental (EIA)182 sobre la actividad extractiva en el ámbito del “Parque Costero del Sur”, previa a cualquier decisión en el marco de los principios y normas que llevaron a declarar al mismo reserva de la biosfera como de un desarrollo sustentable de dicha acti vidad183.

Si así lo hace, el municipio bonaerense habrá contribuido a dejar en claro que –acerca de la función que puede cumplir el derecho ambien-tal– el “último” Paul Wolf no está en lo cierto.

182 Procedimiento destinado a identifi car e interpretar, así como a prevenir, las conse-cuencias que acciones o proyectos públicos o privados puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes. Cf. Green y Spenley, ob. cit., pp. 987/989: Cousillas, Marcelo J., “Evaluación del impacto am-biental”, Montevi deo, 1994, p. 48 y ss.; Valls, Florencia Mariana, “La evaluación del impacto ambiental ya es una realidad jurídica argentina”, LL, suplemento de actualidad, 7-II-95.

Conc. leyes nacionales 23.879 (EIA de represas hidroeléc tricas), 24.051 (EIA de plantas de disposición fi nal de residuos peligrosos), 24.354 (EIA de inversiones públi cas) y leyes pro-vinciales 11.459 (EIA previa a la radica ción de industrias), 11.720 (de residuos especiales, BO 13-XII-95) y 11.723 (del medio ambiente, declaración de impacto ambiental, arts. 10 a 24 y glosario), decretos reglamentarios provinciales 1.601/95 (certifi cado de ap titud ambiental, arts. 34 y ss., esp. 41 a 43, ADLA 24-1995, pp. 50 y ss.) y su mod. 1.741/96 (EIA anexos 4 y 5, BO 19-VI-96) y resolución 17/96 de la Se cretaría de Política Ambiental bonaerense (autorizando a los municipios que lo soliciten a otorgar certifi cados de aptitud ambiental a establecimientos industriales; BO 7-III-96).

183 Cabe añadir que, poco después, la Municipalidad de Ezeiza dictó la ordenanza de extracción de suelos nº 94/96 a fi n de regular, orientar y ordenar el funcionamiento de las actividades extractivas del suelo de conformidad con las disposiciones de la ley 11.723 (in-cluyendo EIA y proyec tos técnicos y minero). La normativa contempla un plazo de 90 días para encuadrarse las canteras habilitadas a tales preceptos, si no opera el cese automático de la actividad debiendo restablecer el nivel del suelo normal del predio donde se encuentre enclavada la explotación. Tal vez un espejo donde mirarse…

Tercera parteÉTICA DE LA BIOTECNOLOGÍA

Y DERECHOS HUMANOS

CAPÍTULO XI¿PUEDEN, DEBEN, LA ÉTICA Y EL DERECHO DETENER EL AVANCE BIOTECNOLÓGICO?

Palabras claves: genoma humano, biopatentabilidad, avance biotecno-lógico, rol de la ética y el derecho.

Resumen

“El genoma humano es patrimonio de la humanidad, y como tal no es pa-tentable” expresa la octava recomendación de la Declaración Bioética de Gijón de 2000, reiterando el criterio de la comunidad científi ca internacional. En virtud de ello, el artículo se propone examinar la cuestión de la patentabilidad de la vida a la luz de las diversas cosmovisiones antagónicas –que incluyen el pensamiento ecologista–, desde que la extensión de los derechos de propiedad industrial al material genético humano amenaza instrumentalizar al ser huma-no y desintegrarlo de sus elementos componentes conforme a las exigencias del mercado. De tal modo, se plantea la necesidad de volver a considerar la dignidad del hombre como un valor superior al de la utilidad económica y de afi rmar la primacía del orden ético sobre la técnica y los intereses puramente comerciales, así como de un rol cada vez más activo del derecho. Por esta vía el derecho tiene que operar como una media (promedio) de control social y una medida (proporción adecuada) de cambio social, pudiendo y debiendo intervenir no para detener el desarrollo biotecnológico pero sí para orientarlo, regularlo y controlarlo y, llegado el caso, para prohibir determinadas prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, las libertades fundamentales y los derechos humanos.

Abstract

“Human genome is humanity heritage and, as such, it is not patentable”. This is stated in the eighth advice, of the Bioethics Declaration of Gijón 2000 following the international scientifi c community criterion. The article aims at


examining the subject of the life patentability in the light of several and op-posed conceptions of the world –the ecologist viewpoint included– since the industrial property rights have been extended to the human genetic material, the human being is being manipulated to the extent of desintegration according to market demands. Thus, it is posed the need of reconsidering human dignity as a value superior to economic profi ts and also of affi rming the primacy of ethic order over the technical and commercial interests. According to this, it is necessary for the Law to assume a more active role to act as a social control mean as well as a measure of social change. It can, and must, take part in the orientation, regulation and control of the biotechnological development not for halting but for forbidding practices contrary to human dignity, fundamental liberties and Human Rights.

“Un hombre sin esperanza sería un absurdo metafísico”.

PEDRO LAÍN ENTRALGO, LA ESPERA Y LA ESPERANZA

Sumario: 1. La Declaración Bioética de Gi jón, 2000. 2. La cuestión de la pa-tentabilidad de la vida. 3. La ética y el derecho ante el progreso tecnocientífi co. 4. Colofón.

1. La Declaración Bioética de Gijón, 2000

Al fi nal del Congreso Mundial de Bioética celebrado en Gijón (Es-paña) del 20 al 24 de junio de 2000, el Co mité Científi co de la Sociedad Internacional de Bioética (SIBI), insistió en que la ciencia y la tecnología deben tomar en consideración el interés general. De tal forma, conscien-te de los rápidos progresos de la biología y la medicina, la imperiosa necesidad de asegurar el respeto de los derechos humanos y el peligro que las desviaciones de estos progresos podría signifi car para los mis-mos, así como que corresponde a la Bioética aclarar la opinión so bre las consecuencias de todo tipo de los avances cientí fi cos y técnicos, entre otras observaciones y recomenda ciones, declaró que: “Las biociencias y sus tecnologías deben servir al bienestar de la Humanidad, al desarro-llo sostenible de todos los países, a la paz mundial y a la protección y


conservación de la naturaleza. Ello implica que los países desarrollados deben compartir los benefi cios de las biociencias y de sus tecnologías con los ha bitantes de las zonas menos favorecidas del planeta y servir al bienestar de cada ser humano”, y que: “Una impor tante tarea de la Bioética, que constituye una actividad pluridisciplinar, es armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos huma-nos, en relación con los valores y principios éticos proclamados en las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948 y de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos del Hom bre del 11 de noviembre de 1997 y la Convención de Astu rias de los Derechos Humanos y la Biomedicina del Consejo de Europa del 4 de abril de 1997, en cuanto constituyen un importante primer paso para la protección del ser hu mano”.

En ese marco se inscribió su octava recomendación: “El genoma hu-mano es patrimonio de la humanidad, y como tal no es patentable”, reite-rando el criterio de la comunidad científi ca internacional en la materia184.

Sobre ella y el rol que pueden y deben cumplir la ética y el derecho para su plena vigencia centraremos el presente, no sin adelantar que aun repetida (y siempre necesaria) tal declaración no deja de parecernos tan ambivalente como paradójico que, nacido dicho proyecto hace algo más de dos décadas para seguridad y bienes tar del ser humano, éste deba con-siderar primaria mente protegerse de la manipulación genética que conlle-va tan singular avance. Tal vez recordando la observación de La marck en sus Memorias: “Existen en todos los seres vivos dos fuerzas po derosas, muy distintas y siempre en oposición de tal suerte que cada una de ellas destruye perpetuamente los efectos que la otra ha logrado producir”. O la no menos inquietante máxima literaria de Anatole France: “Nada es tan incierto como la efi cacia moral de los progresos científi cos”.

184 Declaración de Bilbao de 1993, producto de la Reunión Internacional sobre el Derecho ante el Proyecto del Genoma Humano a la que concurrieron cerca de doscientos especialistas de todo el mundo; id. Declaración Ibero-Latinoamericana sobre Ética y Genética (Declaración de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en 1998). V. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Aspectos jurídicos del Proyecto Genoma Humano”, ED, 153-928; Bergel, Salvador D., “El genoma humano y los límites del patentamiento”, ED, 154-912, “Derechos humanos y gené-tica. Los principios de la Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos”, ED, 179-1159; Andorno, Roberto, “La protección del genoma humano como patrimonio común de la humanidad”, ED 188-952.


¿Es esto cierto?... ¿Acaso inevitable?... En todo caso ¿qué pueden y qué deben hacer tales disciplinas, cual manifestaciones del poder polí-tico y de la sociedad en su conjunto, a escala nacional e internacional, para corregirlo y/o encauzarlo?... En suma, para tutelar a to dos los seres humanos –tanto presentes como futuros– de tales amenazas y garanti-zar su derecho a la vida y a su integridad física, psíquica y espiritual, in cluyendo el derecho a la propia identidad genética185.

2. La cuestión de la patentabilidad de la vida

En torno a la patentabilidad del producto genético en general (mun-do animal y vegetal) y de lo humano en particular, hay muy diversas posturas que responden básicamente a dos cosmovisiones antagónicas, según se ha expresado186.

Una, más tradicional, religiosa, metafísica, se opone a la biopatenta-bilidad, por los motivos del orden natural o creado, diferencia espiritual del hombre y transgresión demiúrgica de la técnica. En la base de los argumentos contrarios al patentamiento de lo viviente está el rechazo a una sociedad que ha abandonado los va lores intangibles tras la seducción de la técnica, el co mercio y la burocracia jurídica.

185 El derecho a ser “uno mismo”, como precisa Roberto Andorno: “La clonación humana y el derecho a la propia identidad genética”, LL, 1998-A, 919, “¿Podrá el derecho evitar la clonación humana?”, LL, 1999-C, 922.

186 Mainetti, José Alberto, y Zamudio, Dominga Teodora, “Bioéticas. Ética en las espe-cialidades médicas” , II. Genética, ps. 25/39, Quirón, La Plata, 1997.

No hay duda de que dicho dualismo podría subdividirse, de aceptarse el análisis que efectúa Jürgen Habermas -a partir de Max Weber- acerca de cuatro posturas frente al mundo que se diferencian según las vías de salvación (religiones de redención) o las formas de cer-ciorarse del mundo (imágenes cosmológico-metafísicas del mismo). A la búsqueda activa y pasiva de la salvación que representan la ascética y la mística cabría oponerles, pues, modos de vida que sirven a una forma activa y a otra pasiva de certifi carse del mundo: vita activa y vita contemplativa. El autor agrupa así: a) dominación del mundo: judaísmo-cristianismo; b) huida del mundo: hinduismo (dimensión ética); c) acomodación al mundo: confucianismo; d) contemplación del mundo: metafísica griega (dimensión cognitiva). Habermas, Jürgen, “Teoría de la acción comunicativa”, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, ps. 249/284, Taurus, Madrid, 1999; original en alemán: Theorie des kommunikativen Handelns. Band I. Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalsierung, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1981.


La otra, surgida en el modernismo culmina en el pos modernismo, defi ende las biopatentes apoyándose tanto en la evolución natural como en el dominio de la naturaleza por el ser humano. La ciencia deviene tecnociencia, donde dato natural y creación son difíciles de disociar, y la biogénesis se vuelve antropogénesis, es decir el hombre tentado a ser el creador de sí mismo.

Sin embargo, en la segunda también cabe apreciar mo tivos religio-sos. Por ejemplo, la posición teológica del perfectismo o mejorismo al que apelara Michele Federico Sciacca al referirse al designio de Dios en la fi losofía: el reino de Dios se re alizará en este mundo; la perfección no es privativa del cielo sino que reinará sobre la tierra. Ya como espera mesiánica, escatología histórica o mundana, la perfección será obra del hombre a través de la evolución y el pro greso de la ciencia y de la técni-ca que es su consecuen cia. Tal parece ser la guía teológica en materia de pa tentabilidad de genes o secuencias genéticas humanas de países como Inglaterra y los EE.UU.187.

En esa dirección, Haim Aviv ha manifestado que el hombre es para Dios un socio importante; la creación, de hecho, no es perfecta y el To-dopoderoso dejó cosas, quizás a propósito, para que sean completadas por el hom bre. Esto atribuye al hombre un compromiso elevado pues debe comportarse como un socio responsable y actuar de forma conse-cuente. Tesis que corrobora el Libro de los Salmos (8.5), cuando David asevera que Dios hizo al hom bre poco menor que los ángeles y lo coronó de gloria y de lustre, así como señor de todas sus obras. De tal manera,

187 No signifi ca que en ellos no existan pronunciamientos alertando sobre las consecuen-cias de tomar dicho rumbo, como el que pone de relieve Brent Waters: “An interdisciplinary exploration of a «quintessentially human adventure»”. Review of Genetics: Issues of Social Justice, Ted Peters, Cleveland (1998), en Medical Humanities Review, 14-1, Institute for the Medical Humanities, The University of Texas Medical Branch, Galveston (2000) ps. 90/92, al comentar la antología fruto de la investigación interdisciplinaria conducida por el Centro para la Teología y las Ciencias Naturales con el auspicio del Instituto Nacional de Salud, y en la que participaron, entre otros, R. David Cole, Henry T. Greely, Karen Lebacqz, Philip Hefner, Roger Shinn, Thomas A. Shannon, Laurie Zoloth-Dorfman, David A. Peters y Troy Duster. Los autores, en sustancia, previenen sobre el uso que pueda darse a los nuevos poderes para transformar la realidad genética humana, sugiriendo ubicar el debate dentro de un contexto moral antes que científi co –en tal sentido plantean la necesidad de resistir el “mito del gen” como solución mágica a todos los problemas–, así como la fi jación de políticas más favorables y equitativas para todos y no sólo las personas y las naciones más poderosas.


frente a los razonables miedos y prevenciones que provocan los temas vinculados a la genética humana y al acceso a los recursos genéticos en general, Aviv formula una visión optimista de la cuestión. La creación tiene una dirección positiva y el hombre posee un enorme poder para acelerar este proceso. “El Todopoderoso –dice– es pera de nosotros que usemos la genética moderna para en tender mejor la creación y para perfeccionarla”188.

Por su parte, John Harris, profesor de fi losofía aplicada de Manchester, imagina una nueva estirpe humana creada en laboratorio con genes re forzados para hacerla inmune a enfermedades como el Sida, la malaria y la hepatitis B (algo así como Mujer Maravi lla y Superman hechos realidad). De allí que Mainetti y Zamudio189 sostengan que el todo o nada que se desprende de una interdicción pura y simple o un liberalismo extremo, debe dar paso a una vía intermedia propia de una regula ción jurídica con criterios bioéticos de benefi cio, auto nomía y justicia, hacia la elaboración de un derecho ge nético específi co.

Empero, tal vez sea demasiado simplista la oposición entre un pen-samiento tradicional religioso-metafísico y un pensamiento moderno (o postmoderno). En rigor, la crítica actual más fuerte al patentamiento de embriones humanos, partes del cuerpo humano, seres vivos y genes, no proviene necesariamente de aquél sino del pensamiento ecologista, sobre la base de que la dignidad del hombre prohíbe someter la vida humana a una valoración comercial y que so pretexto de brindar protección jurídi-ca a invenciones biotecnológicas las directivas que lo admiten conducen a la privatización de la naturaleza.

Así, por ejemplo, a fi nes de julio de 2002 la Ofi cina Europea de Pa-tentes (EPA), con sede en Munich, revocó por motivos éticos y legales (la ley de protección de embriones y una directiva de la Unión Europea rechazan tal valoración comercial en la materia) sobre los que llamaron la atención los querellantes, aunque también con el argumento de que gran parte de lo que se pretendía hacer con ella no era técnicamente via-ble, la polémica patente “EP 695 351” en sus aspectos fundamentales, al

188 Aviv, Haim, “Actitudes éticas de un científi co judío en relación con la intervención genética”, Proyecto Genoma Humano: Ética, p. 150, Fundación BBVA, Bilbao, 1993.

189 Mainetti y Zamudio, op. cit., pp. 28 y 37.


excluir entre sus objetos a los embriones animales y humanos. La EPA había concedido en diciembre de 1999 esa patente, identifi cada como de “aislamiento, selección y reproducción de células madre animales trans-génicas”, a la Universidad de Edimburgo, que había fi rmado un contrato en exclusiva con una empresa australiana para utilizarla. La organiza-ción ecologista Greenpeace descubrió la concesión y su denuncia desató una ola de protestas en toda Europa, mientras la propia EPA reconocía haber cometido un “grave error” al pasar por alto que la solicitud apro-bada incluía células madre de embriones humanos, sumándose como partes querellantes el Partido Verde de Alemania y doce entidades más, entre ellas los gobiernos de Alemania, Italia y Holanda. De tal modo, la decisión de la EPA de que los embriones animales y humanos no pueden ser patentados impide que los benefi ciarios de la patente obtengan tales células para después cultivarlas, procedimiento que, al menos sobre el papel, permitiría la “fabricación” de seres humanos.

Preocupación y censura en cualquier caso legítimas, desde que la extensión de los derechos de propiedad industrial al material genético humano190, que ha posibilitado la ingeniería gené tica molecular y sus técnicas de manipulación del ADN191, amenaza instrumentalizar al ser humano y desintegrarlo de sus elementos componentes conforme a las

190 Conforme lo destaca Salvador D. Bergel, si bien en materia de patentes en general la distinción entre descubrimiento e invención tuvo una importancia relativa, con el advenimiento de las nuevas biotecnologías el tema ha adquirido un protagonismo esencial por cuanto se vincula con la apropiación del conocimiento derivado de la investigación genética (“Patenta-miento de material genético humano: aspectos éticos y jurídicos”, LL, 2001-A, 947.

191 El descubrimiento por Watson y Crick en 1953 del modelo estructural del ácido des-oxirribonucleico (ADN) cambió la biología y la genética (v. Watson, James D., “La double hélice. Compte rendu personnel de la découverte de la structure de l’ADN”, Préface Étienne Baulieu, Hachette Littératures, París, 1984). Sin embargo, en el mejor de los supuestos, am-bos se limitaron a hacer ciencia básica, porque el conocimiento alcanzado -descubrimiento y no invención- carecía de aplicación industrial concreta. El problema, en rigor, lo origina la aceleración de tal revolución, que abarca la tecnociencia y también la cultura, desde que la obtención merced a los trabajos de Cohen y Boyer en los años ‘70 de moléculas de ADN “recombinante” (“la unión artifi cial de segmentos de ADN de procedencias distintas”, cf. Lacadena, Juan-Ramón, “Genética general. Conceptos fundamentales”, pp. 585-592, Sín-tesis, Madrid, 1999) permitió clonar un gen o transferir ADN de un organismo a otro y en la actualidad, por primera vez, el hombre puede dirigir la técnica tendiente a transformar la naturaleza humana –los sucesivos anuncios del ginecólogo italiano Severino Antinori sobre el embarazo de una mujer con un embrión humano clonado y de una secta religiosa y la empresa biotecnológica “Clonaid” sobre el nacimiento a fi nes de 2002 y comienzos de 2003 de seres


necesidades del mercado. De tal suerte que la comunidad científi ca in-ternacional ha debido insistir sobre un principio que no debería suscitar contradicción o duda alguna: la prohibición de comercialización del cuerpo humano y sus partes192.

No obstante, persiste otro interrogante –que también puede parecer trivial pues denota la rápida respuesta que otorga el sentido común–: ¿puede considerarse invención patentable algo que se encuentra li-bremente en la naturaleza, aun cuando se ignorase su existencia con anterioridad? Está claro que no. Tratándose de un descu brimiento no debe ser patentable; lo único que podría patentarse en tal caso sería el procedimiento desarrollado para llegar a tal descubrimiento. Mas no resulta me nor la cuestión de que la adopción de tal solución desa lentaría la inversión en las investigaciones y por ende el progreso de la genética y la biología molecular y consiguiente aplicación con fi nes terapéuticos, exigencia de seguridad jurídica que plantean en particular las grandes empresas comprometidas con tales investigaciones, muchas de las cuales ya han accedido a patentes sobre material genético humano.

Se advierte así en el Parlamento Europeo una tendencia proclive a buscar un difícil equilibrio entre preservar la ética en la investigación científi ca y permitir al mismo tiempo que la industria europea pue-da competir con la estadounidense y la japonesa en este importante campo, esto es, aceptar como patentables invenciones desarrolladas a partir de material biológico en las que la intervención humana haya sido determinante para la obtención del resultado requerido, limitando tal patentabilidad a las invenciones “contrarias al orden pú blico o a las buenas costumbres”. Esto, que provoca serios cuestionamientos en or den a biotecnología destinada a plantas y animales o al medio ambiente en general, se torna aun más complejo y confl ictivo cuando se trata del ser humano y del genoma humano, pues, aun siendo válidos, los argumen tos relativos a fi nanciación, costos, rentabilidad, etc., de las investigaciones

humanos que habrían sido asimismo clonados así lo testimonian– con las serias implicancias éticas y jurídicas que ello acarrea.

192 Como recuerda Bergel (“Patentamiento…” cit., II.b 951/952), desde siempre y aun al margen del derecho de la propiedad industrial, se ha sostenido como cuestión de principio la no comercialidad del cuerpo humano, siendo la exclusión de patentamiento un derivado natural de esta consideración.


en marcha suelen colisionar con los princi pios éticos expresados por los derechos a la identidad, la intimidad, la disposición del propio cuerpo, en suma, el respeto a la dignidad del ser humano, amén de un gran temor colectivo sobre los alcances de los resultados de las mismas193.

De cualquier forma Europa debe fortalecer o recuperar su tradición de respeto hacia tales principios y derechos, aunque ello la exponga a ciertos retrasos frente a los EE.UU. en la consideración de los mecanis-mos legales de apropiación de los productos y procesos biotecnológicos derivados del ser humano. En tal sentido, un contraste entre ambos criterios –norteamericano y europeo– evidencia en el primero una po-sición unifi cada, fruto de la política iniciada por el Instituto Nacional de la Salud (NIH) y la jurisprudencia del Tribunal del Circuito Federal (casos “Amgen” a “Deuel”) que le sucedió, tendiente al patentamiento irrestricto de las secuencias de ADN, para lo cual se propicia o acepta la eliminación o simplifi cación de los requisitos objetivos en tal menester; y otra en el segundo, signada por disímiles puntos de vista y consecuen-tes adelantos y retrocesos en aquel derrotero, según cabe apreciar en el Proyecto de Directiva Europea relativo a la Protección Jurídicas de las Invenciones Biotecnológicas de 1994, que excluyó la patentabilidad de los elementos del cuerpo humano, no sólo en estado natural sino incluso aislados, la Reactualización del Proyecto de Directiva Europea de 1996, que recogió la tesis de que la patentabilidad de los genes humanos no es un problema que infl uya en el orden público y la moral y las buenas costumbres puesto que su sintetización se puede hacer artifi cialmente mediante procedimientos que no sean violatorios de la dignidad del hombre, admitiendo así una posible atomización del ser humano, y el pronunciamiento por mayoría del Parlamento Europeo en 1998 a favor del establecimiento de la protección legal de patentes de invenciones biotecnológicas, facultando el patentamiento de partes del cuerpo hu-mano, por ejemplo células o genes, si fueron aislados, identifi cados o multiplicados por métodos de manipulación genética.

193 Dilema a cuyo alrededor giró la conferencia de Christian Byk: “El rol del derecho ante la genética: ¿aventar el temor colectivo o tutelar la condición humana?”, en el Curso interdisciplinario sobre Genética y Justicia que tuve oportunidad de dirigir y que se realizó en La Plata durante el año 2000 asimismo con la participación de José A. Mainetti, Graciela Medina, Néstor O. Bianchi, Salvador D. Bergel y María M. Lojo (publicación ad-hoc, pp. 14/19, SCJBA, La Plata, 2001; reseña bibliográfi ca en www.aabioética.org.).


Tradición que en todo caso ha procurado defender la mentada Decla-ración de la SIBI de Gijón, 2000, de claro linaje europeo: sus diecinueve autores son destacados científi cos y catedráticos de España, Grecia, San-ta Sede e Irlanda, Francia, Israel, Alemania, Italia, Austria y Portugal.

3. La ética y el derecho ante el progreso tecnocientífi co

Conforme el propio Byk ha señalado, tanto el derecho como la cien-cia son necesarios para organizar, e incluso para promocionar nuestra vida diaria. El derecho debería ser considerado una herramienta realista para mantener una relación próxima entre la ciencia y la sociedad y para hacer tomar conciencia a todos los afectados por am bos de que el con-texto en que se desarrolla la ciencia supone una interacción permanente entre la sociedad y las actividades científi cas194.

La ciencia a su vez puede ser efi caz en la provisión de herramientas tanto para el bien como para el mal. Según enseña Bunge, es tarea de los técnicos emplear el conoci miento científi co con fi nes prácticos, y los políticos son los responsables de que la ciencia y la tecnología se em-pleen en benefi cio de la humanidad (el bastardillado me pertenece). Los científi cos pueden, a lo sumo, aconsejar acerca de cómo puede hacerse uso racional, efi caz y bueno de la ciencia. La técnica moderna es, en me-dida creciente –aunque no exclusivamente-ciencia aplicada. Pero, agrega el pensador argentino, la tecnología es más que cien cia aplicada, desde que no es meramente el resultado de aplicar el conocimiento científi co de los problemas prác ticos. La tecnología es fuente de conocimientos nue vos. La ciencia y la tecnología constituyen un ciclo de siste mas inte-ractuantes que se alimentan el uno al otro. El científi co torna inteligible lo que hace el técnico y éste provee a la ciencia de instrumentos y de comproba ciones195.

Como refl exiona François-Nöel Gilly, “la connaissance avance depuis la nuit des temps; elle a débuté par la découverte du fer, du feu

194 Byk, Christian, “Lecciones del pasado: proyectos para el futuro. El Proyecto Genoma Humano y el contrato social: un enfoque de política jurídica”, Proyecto Ge noma Humano: Ética, 1, p. 407, Fundación BBVA, Bilbao, 1993.

195 Bunge, Mario, “La ciencia. Su método y su fi losofía”, cap. ¿Qué es la ciencia?, pp. 34/36, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1980.


et de la roue, elle n’a fait que poursuivre sa route avec l’atome, l’espace et l’informatique, et elle poursuivra sur des chemins futuristes que les auteurs de science fi ction auront de plus en plus de peine á imaginer”. A su criterio, pues, interrumpir la progresión del saber no defi ende en modo alguno contra los excesos de sus aplicaciones: una ley –conclu-ye– a lo sumo puede retardarlos algunos meses o algunos años196.

En ese entendimiento, consideramos que el derecho no debe intentar frenar el desarrollo de la ciencia sino delimitarlo razonablemente pues, como toda actividad humana, es jurídicamente regu lable y apropiable en sus resultados cuando son técnica mente adecuados para resolver problemas o necesidades. Vale decir, superando el asincronismo que suele darse entre ambos y sin que ello signifi que asumir la condición de un demiurgo que puede resolverlo todo, el derecho tiene que operar sobre la ciencia como una media (promedio) de control social y una medida (proporción adecuada) de cambio social197. Por tanto, puede y debe intervenir no para detener el avance tecnocientífi co pero sí para orien tarlo, regularlo y controlarlo. Llegado el caso, ese encuadramiento puede y debe signifi car la prohibición lisa y llana de ciertas prácticas que se consideran contrarias a la dignidad humana, las libertades fun-damentales y los derechos humanos198.

De tal manera, el nuevo orden normativo de la vida debe proteger las innovaciones biotecnológicas en interés de la humanidad en su conjunto y, eventualmente, a ésta contra aqué llas199.

196 Gilly, François-Nöel, “Éthique et génétique”, 2.VI. Peut-on limiter la recherche?, collection La bioéthique en questions, pp. 46/50, Ellipses, París, 2001.

197 Tinant, Eduardo Luis, “Acerca del derecho como control social”, citado en notas al pie 25 y 173.

198 Bien puede establecerse al respecto una intervención escalonada del derecho mediante ordenamientos diferentes pero a la vez complementarios -v.gr. códigos de deontología, control administrativo, responsabilidad civil, normativa penal- como la que postula Carlos María Ro-meo Casabona: “Del gen al derecho”, pp. 33/50, Centro de Estudios sobre Genética y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.

199 Ello permitiría no sólo garantizar el progreso verdadero de la tecnociencia, vale decir, “todo lo que contribuye al perfeccionamiento de la personalidad humana”, en palabras de Ro-berto Andorno: “Bioética y dignidad de la persona”, pp. 19/28, 1998, sino también inscribir a tal protección entre las incipientes normas internacionales de bioética que se ubican dentro del marco de los derechos humanos, concretamente como una manifestación de la denominada “tercera generación de derechos humanos”, que se caracteriza precisamente por la circunstan-


Por lo demás, dado el carácter consensual que vigoriza al derecho y conforme a lo ya dicho, todos los intereses podrán siempre introducirse en el proceso de representación normativa: relación costo-benefi cio de una tecnología determi nada, reacciones religiosas a ciertos proyectos, costo global de algunas políticas científi cas, seguridad medioambiental, etc. Lo que no debe olvidarse es que la conducta erigida por la ley como modelo amén de jurídica es intrínsecamente mo ral, y por tanto anterior a toda regulación, a fi n de des lindar y evitar –amén de la medicalización de la vida (exagerada intervención médica en la vida cotidiana de las personas) y la genetización de lo humano (condicionamiento biológico del individuo subestimando factores socioculturales y ambientales), entre otros reduccionismos– la denominada juridización de la sociedad (la mera reducción a formas jurídi cas de fenómenos esencialmente in-terdisciplinarios)200.

Se desprende de lo expuesto, de una parte, el carácter relacional del ser humano –el hombre no es un individuo aislado y su realización plena se produce en relación con los otros seres humanos merced a una cooperación recíproca201 y con el entorno natural–, y de otra, que

cia de que “la humanidad en su conjunto es vista, más allá de las fronteras nacionales, como una gran familia que debe ser protegida”, según el propio Andorno ha sabido apreciar: “Hacia un derecho internacional de la bioética: el ejemplo de la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2001) www.reei.org; “La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre el genoma humano”, Revista de Derecho y Genoma Humano 14, ps. 41/53, 2001.

200 Han abordado tales reduccionismos, entre otros autores, Mainetti, J.A., “Bioética fun-damental. La crisis bio-ética”, Quirón, La Plata, 1990; Broekman, Jan M., “Encarnaciones: bioética en formas jurídicas”, Quirón, La Plata, 1994; Bergel, S. D., “Derechos humanos y genética…” cit., 1160; Hooft, P.F. “Bioética y derechos humanos. Temas y casos”, pp. 4/6 y 63/80, Depalma, Buenos Aires, 1999; Tinant, E. L., “El rol del derecho en la construcción del paradigma bioético”, en “Bioética y salud mental. Intersecciones y dilemas”, cap. 4, pp. 41/72, Akadia, Buenos Aires, 2006.

201 Como sostiene agudamente Hans Jonas, los nuevos de sarrollos tecnológicos, espe-cialmente en el campo de la energía nuclear y de las intervenciones sobre el genoma humano, obligan a pensar en términos más globales la clá sica relación interindividual porque nuestro “prójimo” es ahora la humanidad en su conjunto, circunstancia que lo lleva a postular el nuevo imperativo ético (ya citado por nosotros en el cap. VI): “Actúa de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida auténticamente humana sobre la Tierra” (“El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecno-lógica”, p. 35, Herder, Bar celona, 1995, 35; original en alemán: Das prinzip verantwortung.


el derecho representa tal relación de coexistencia natural como medio de garantizar su autenticidad y por tanto un mí nimo estadio de justicia y de solidaridad. A condición de advertir asimismo que, precisamente por ser un fenómeno social y una actividad humana, el derecho exige para su debida comprensión un previo conocimiento del hombre202. Según hemos expresado antes de ahora, el jurista debe tener en cuenta que cual quier intento de integración ontológico-jurídica logra su aca-bamiento y culminación en una ontología del hombre y, por ende, no desatender los fundamentos fi losófi cos que ésta pueda proporcionarle en su quehacer203.

Igualmente, que la moderna tecnociencia es valiosa como herra-mienta para domar la naturaleza y mejorar las condiciones de vida de la sociedad y como clave para la inteligencia del mundo y del yo. Siempre que tamaña utilidad sea presidida por fi nes altruistas (principio ético) y por el respeto de los derechos humanos (principio jurídico).

En el caso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías cabe exigir, pues, no sólo la no patentabilidad del genoma humano o componentes del mismo sino también el acceso común e irrestricto a sus benefi cios de la humanidad en su natural condición de titular patrimonial. En tal sentido, como postula Bergel204, por tratarse de conocimientos relativos a la persona humana estrechamente relacionados con su salud y bien-estar, constituye un imperativo ético asegurar la libre disponibilidad (gratuita y controlada con fi nes terapéuticos o científi cos) de los avances de la investigación sobre el genoma. Los investigadores y los políticos involucrados deben comunicar regularmente la información científi ca sin ocultación o reserva alguna, las que en tal supuesto resultarían

Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, p. 34, Insel Verlag, Frankfurt am Main, 1979).

202 Cf. Cotta, Sergio, “Prospettive di fi losofi a del diritto”, Turín, 1974; “Il diritto nell’esi-stenza. Linee di ontofenomenologia giuridica”, Giuffré, Milán, 1985; Trigeaud, Jean Marc, “Humanisme de la liberté et philosophie de la justice”, II, L’onto-phénoménologie, ps. 113/117, Bière, Bordeaux, 1990.

203 Tinant, Eduardo Luis, “La interpretación en el derecho”, LL. 1982-B, 993, “La pre-gunta por el hombre esencial”, Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho 5, pp. 3 y 4, 1983.

204 Bergel, “Patentamiento…” cit., II.c, 953.


contrarias al espíritu de colaboración que animó desde el comienzo a la aventura del genoma humano.

En suma, como ya hemos expresado, hay que volver a considerar la dignidad humana como un valor superior al de la utilidad económica, sea cual fuere el territorio del debate: teórico o práctico, para lo cual corresponde afi rmar la primacía del orden ético sobre la técnica y los intereses puramente comerciales, así como la necesidad de un rol cada vez más activo del derecho y de la política en igual dirección205.

4. Colofón

Como señalara hace algún tiempo Nicolai Berdiaef, el tema básico de nuestra época sigue siendo el tema cen tral de la historia: el destino del hombre, la crisis del hombre, lo cual plantea el problema de si el ser a quien pertenecerá el futuro se llamará hombre, pues presencia mos un proceso de deshumanización en todos los dominios de la cultura y de la vida social. Antes que nada –enfa tizaba– se está deshumanizando la conciencia moral.

Más que nunca hay que librar la batalla ética y jurídica para con-vertir su presagio “El hombre no solamente ha dejado de ser el valor su premo, sino que parece haber perdido todo valor”, en vi goroso toque de atención que posibilite la antropología de la esperanza que emana de nuestra portada.

Entonces, lejos de ser incompatible con el propuesto por Jonas, ten-drá cabal entidad el imperativo categórico kantiano modulado por Laín Entralgo: “Vive y actúa como si de tu esfuerzo dependiese que se realice lo que espe ras o desearías poder esperar”.

205 Por ello nos permitimos disentir de la posición de Byk con relación a la pa tentabilidad de la biotecnología en el ámbito de la Ofi cina Europea de Patentes (EPA), cuando, tras consi-derar que el cuerpo hu mano y sus elementos no son patentables, sostiene que resulta su fi ciente el “enfoque ético”, y por tanto innecesario –y eventualmente indeseable– ampliar el concepto de exclu sión de patentabilidad “por motivos jurídicos y de orden público”: Byk, Christian, “La Biotecnología: ¿de un Derecho refundido a un Derecho manipulado?”, Revista de Derecho y Genoma Hu mano” 5, pp. 35/47, 1996. A nuestro juicio, la invocación de motivos jurídicos y aun políticos junto a los motivos éticos en la solución del problema, vale decir la coincidencia entre el orden ético y el orden jurídico y político, no menoscaba tal propósito, antes bien lo fortalece.

CAPÍTULO XIIBIOTECNOÉTICA, DERECHOS HUMANOS Y

RESPONSABILIDAD

“La revolución biotecnológica nos obliga-rá a poner un espejo ante los valores que más apreciamos, y a ponderar la pregunta última sobre el fi n y el signifi cado de la existencia. Puede que ésta sea la contribución más im-portante de esa revolución”.

JEREMY RIFKIN, EL SIGLO DE LA BIOTECNOLOGÍA

Sumario: 1. ¿Diversas clases de responsabilidad o una sola responsabilidad? 2. El papel del derecho y el del abogado. 3. Sociedad tecnológica y ética. 4. ¿Nueva ética o ética tradicional con renovado brío? 5. El código ético de la investigación científi ca biomédica. 6. La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, 2005. 7. La responsabilidad inédita de la humanidad y de la bioética. 8. Ética de la biotecnología, derechos humanos y responsabilidad. 9. Conclusiones.

1. ¿Diversas clases de responsabilidad o una sola responsabilidad?

1.1. Como ha señalado Mario Bunge (“Ética, ciencia y técnica”, 1996), las ciencias de la naturaleza son axiológicamente neutrales; pero las ciencias del hombre, no. Éstas, de modo particular la ética y el derecho, son valorativas y normativas. Surgen así –entre otras– las nociones de compromiso y de responsabilidad, cuyo desarrollo interesa aquí. Digamos por de pronto que “responsable” es quien se encuentra comprometido u obligado moral o legalmente a responder por alguien, o a cumplir con las obligaciones de otro (responsabilidad: “deuda”, “obligación”)206. La propia valoración, cabe agregar, como forma de la

206 Del latín responsus, participio pasivo de respondere, “responder”; prometer cumplir con obligaciones, de respondere, re “de vuelta” + el español able/le, “que puede”. Concepto etimo-lógico opuesto al de neutralidad: “neutral” es quien no se inclina a ninguna de dos partes que contienden; que no favorece ninguno de los partidos que se disputan el poder (v. nota al pie 112).


conducta humana, es objeto de estudio de la antropología, la psicología, la economía, la sociología y, naturalmente, el derecho.

De tal manera, en el ámbito de la atención y el cuidado de la salud humana se ha llegado a perfi lar una “responsabilidad médica”207, en todo caso a partir de la acreditación de tres requisitos: a) una falta, b) un daño o perjuicio, c) un nexo de causalidad (más difícil de evaluar que b). Una pericia judicial, civil o penal, será exigible entonces208.

El cuadro resulta más complejo cuando la salud constituye un bien colectivo (bien material y espiritual), fruto de la conjunción de solidari-dad social y constitucionalismo social que se manifi esta como la obliga-ción de dispensar los servicios de salud por imperio de la ley, al margen de lo que contractualmente hubieran convenido prestador y benefi ciario. La salud que se protege entonces no es únicamente la individual y subje-tiva de una persona determinada, sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluri-individualidad. Hay un valor que merece prevalecer sobre la libertad contractual y la autonomía de la voluntad y que impone una obligación no pactada que emerge de valores y principios constitucionales (v. gr., deber de prestar la cobertura indispensable en materia de drogadicción y virus del Sida). Se trata de un riesgo para la salud como bien colectivo. Y, tal como he-mos recordado de Germán J. Bidart Campos209, cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo. La salud “pública” no es otra cosa que un aspecto de la salud como bien colectivo210.

Contexto en el que José María Paganini, ex Director de Servicios de Salud de la OPS-OMS y actual Director del Centro Interdisciplina-rio Universitario para la Salud de la Facultad de Ciencias Médicas de

207 V. Weingarten Celia, y Ghersi, Carlos A., “La responsabilidad médica. El derecho de información y decisión del paciente. El estado de necesidad. El consentimiento y la aceptación de riesgos”, LL, 1998-E, 1165.

208 Azoux Bacrie, Laurence, “Responsabilité médicale”, Vocabulaire de bioéthique (96/97), Médecine et Société, PUF, Paris, 2000.

209 “La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud”, LL, 2001-F, 906.

210 V. cap. IX: Bien colectivo y decisión judicial.


la Universidad Nacional de La Plata (Centro INUS), promueve la bús-queda de un nuevo paradigma para la salud colectiva: el “paradigma de la Responsabilidad Ética Social para la Equidad en Salud (RESES)”, que sustente valores de equidad y justicia y otorgue una responsabili-dad activa al sector salud211 para enfrentar los desafíos de la salud para todos en el nuevo milenio, que comprende la responsabilidad central, irrenunciable y directa del sector de entregar los conocimientos de las ciencias de la salud (bien social) a través de los servicios de salud. Uno de los grandes problemas de los paradigmas actuales, afi rma, ha sido el desconocimiento de las responsabilidades éticas sociales que ha lle-vado a la creación de sistemas de salud pasivos frente a la necesidad y la injusticia. Para el sanitarista platense, las recientes contribuciones de la bioética social apoyan la necesidad urgente de pasar de un sistema pasivo frente a las desigualdades y la inequidad en salud a sistemas de salud activos frente a la injusticia. La defi nición de un nuevo para-digma para la salud colectiva, concluye, requiere que las ciencias de la salud se desprendan de sus ataduras conceptuales y asuman la res-ponsabilidad ética social de constituirse en un instrumento de justicia orientándose con sus políticas y estrategias a una acción activa para el logro de la equidad.

Paralelamente, en el campo de la ciencia y la tecnología, se ha con-fi gurado una “responsabilidad técnica y/o profesional”, que presupone la existencia de un conocimiento experto, cuya posesión da un poder frente a otro y designa entonces una nueva desigualdad negocial. La profesionalidad importa un conocimiento específi co, inaccesible para el cliente o paciente, que lo vuelve dependiente. Ello representa una

211 Paganini, a partir del enfoque sistémico, defi ne al sector salud como “un conjunto de conocimientos, destinados a la promoción de la salud, prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades, en el ámbito individual y colectivo que una sociedad posee en un momen-to histórico, así como un conjunto de recursos humanos, tecnológicos, organizacionales, fi nancieros, de procesos sociales destinados a la producción de nuevos conocimientos, a la transmisión y a la aplicación de esos conocimientos según los valores y políticas defi nidas por la sociedad”. Sinónimo del concepto de sistema de salud, añade, se puede defi nir también como “la respuesta social organizada para resolver problemas de salud de las poblaciones”, por cuya razón, el ámbito de acción del sector salud incluye tanto a los individuos como al medio natural, biológico, social, económico, que tienen infl uencia sobre la salud (“Hacia la defi nición de un nuevo paradigma para la equidad en salud. Una propuesta para el análisis de las bases fi losófi cas de la salud colectiva”, La Plata, 2006).


inversión copernicana de la responsabilidad. En materia sanitaria exige una perspectiva integral: desde la fi gura del Hospital-empresa; y no ya del profesional/médico para llegar a la empresa212.

De tal manera, sin perjuicio del compromiso deontológico del médico de prestar a sus pacientes una atención de calidad humana y científi ca, que implica una ética de la prescripción basada en los prin-cipios de libertad y de responsabilidad profesional, se puede hablar hoy de una ética de la relación profesional del médico con la industria farmacéutica y las empresas sanitarias en virtud de los profundos cambios experimentados por la organización sanitaria en los últimos decenios que han situado la efi ciencia y el factor económico en un lu-gar signifi cativo de la toma de decisiones médicas, las cuales pueden verse interferidas por intereses no siempre coincidentes con los del pa-ciente, sujeto principal de la atención sanitaria. De este modo pueden entrar en acción al menos dos agentes que se relacionan con el médico que decide la prescripción o que toma decisiones con implicancias económicas, que en algunas circunstancias podría verse indebida-mente infl uido por intereses procedentes de la entidad proveedora de servicios (pública o privada) y/o de la industria o empresa sanitaria, suscitándose entonces problemas éticos y confl ictos de intereses para el médico cuyo comportamiento deberá estar motivado por principios de independencia profesional, lealtad hacia el paciente y transparencia hacia la sociedad, considerando que la ejemplaridad del médico es de un valor moral muy relevante para fundamentar la confi anza en la re-lación clínica y el respeto social hacia la profesión médica, conforme ha puntualizado la reciente Declaración de la Comisión Central de Deontología del Consejo General de Colegios de Médicos de España (Madrid, 1º de octubre de 2005).

En ese marco, y frente a los crecientes avances que exhibe la medi-cina, cabe replantearse si ésta, básicamente, además de un arte de curar, lo es también de modifi car. Porque ha surgido una nueva modalidad, medicina modifi cativa o permutativa o sustitutiva (propia de la perme-

212 Lorenzetti, Ricardo, “Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional”, LL, 5-VII-96.


dicina)213, en la línea de reemplazo de diversas funciones u órganos del cuerpo, inscribiéndose en ella –entre otras innovaciones– los trasplantes. La nueva rama, con propósitos normativos que tienden a superponerse con los del derecho, redefi ne la idea misma de “curación”, y también las nociones tradicionales de medicina curativa y “fi nalidad curativa”. Y en cierto modo se emparenta con la medicina desiderativa, transfor-madora o remodeladora de la naturaleza humana, proclive a incurrir en un reduccionismo denominado medicalización de la vida, es decir, la exagerada participación de los profesionales de la medicina y actividades de colaboración en la vida de las personas214.

El cambio pretendido en la fi nalidad de la medicina ha sido criticado por Leon R. Kass (“Toward a more natural science. Biology and human affaire”, The Free Press, Nueva York, 1985) y también por Roberto Andorno (“¿Qué debe entenderse por ‘indicación terapéutica’ para una esterilización?”, LLBA, 1997-659). Télesis oscurecida en los últi-mos años, a juicio de los autores, desde que muchas prácticas recientes suponen una perversión de la medicina, puesto que no tienen por objeto mejorar la salud del paciente sino satisfacer sus deseos, lo cual es algo muy distinto.

No es la única novedad. También ha alumbrado la llamada medi-cina predictiva (perteneciente a la premedicina)215, defi nida como la actividad médica destinada a medir el riesgo de padecer una enferme-dad con componente genético, mediante el estudio de la composición génica de un individuo desde la vida prenatal en adelante216. Esto es,

213 Permedicina: “per”: en todo, en todas partes; completamente, todo el tiempo. Sobre las distintas modalidades que asume la medicina atendiendo sus fi nes y los momentos de su concreto ejercicio –según tres grupos: premedicina, posmedicina y permedicina–, véase mi “Antología para una bioética jurídica”, cap. VIII, pp. 84/86, 2004.

214 Ver Mainetti, José Alberto, “Bioética ilustrada”, Quirón, La Plata, 1994. 215 “Antología…” cit., p. 84. 216 Juan Manuel Torres (“The importance of genetic services for the theory of health: A

basis for an integrating view of health”, 2002) y Néstor Oscar Bianchi (Documentos GELEG 3 y 4, IMBICE, La Plata, 2006) sostienen que, desde el punto de vista de la genética tradicio-nal un individuo puede ser: (a) “sano”, cuando su genoma no exhibe mutaciones que puedan producir las enfermedades genéticas; (b) “enfermo”, cuando padece los síntomas de una enfer-medad genética por mutaciones deletéreas recibidas de sus ancestros (enfermedad hereditaria) o producidas de novo en sus células somáticas (enfermedad genética); (c) “portador”, cuando su genoma posee mutaciones que no producen enfermedad en el portador pero que implican


la capacidad de predecir la aparición de enfermedades en el curso vital de las personas, que se extiende desde el diagnóstico prenatal, estudio inmunológico y análisis de factores de riesgo genético, hasta la futura cédula de identidad genética. Como indica Marie-Louise Briard (“Le risque génétique”, Risque sanitaire, 2000), el “riesgo genético” es la probabilidad que tiene una persona de trasmitir a su descendencia o de haber heredado de uno o de ambos padres una característica genética que puede ser el origen de una enfermedad con alcance individual, familiar y aun colectivo.

Vinculada estrechamente con la anterior, la denominada medicina regenerativa y reparadora (se agrega así a la ya citada permedicina)217 procura reconstruir o reemplazar dentro de los órganos sus tejidos nobles consiguiendo recuperar o aumentar la funcionalidad de los mismos. Tal como precisa Luis A. Pastor García218, esta nueva área terapéutica se sitúa no sólo como una alternativa en ocasiones a los trasplantes, sino también como un recambio tisular que augura una nueva estrategia para alargar y aumentar la calidad de vida. El elemento central de esta terapia son las denominadas células madre o tronco, células proliferantes con un determinado grado de indiferenciación y con capacidad de diferenciarse en determinados tipos de tejidos; capacidad natural que, con la ayuda del cultivo in vitro o la presencia de un determinado ambiente tisular, puede dirigirse a la formación de distintos tejidos. No obstante, el uso de células madre de origen embrionario se encuentra en una fase expe-rimental aún rudimentaria, y conlleva fuertes dilemas éticos, por cuya razón se propugna en tales investigaciones la aplicación del denominado principio de precaución (el cual, ligado al concepto de “riesgo”, implica el ejercicio de una actitud de mayor prudencia).

riesgo de producir una enfermedad hereditaria en su descendencia. Finalmente, señalan, el Proyecto Genoma Humano y la medicina predictiva han originado una nueva categoría de individuos: (d) “genéticamente no-enfermos”, en los cuales, desde el momento de la gestación puede identifi carse la existencia de un componente genético anormal que preanuncia la posible aparición de una enfermedad genética o hereditaria en alguna etapa de su vida.

217 Confi rma en todo caso lo que dijimos en “Antología…” –p. 85, nota al pie 38– acerca de la provisionalidad del cuadro entonces bosquejado.

218 “Clonación experimental: encrucijada ética”, en Inicio de la vida y clonación, CB-AEBI, XIII, nº 47/49, pp. 9/16, 2002.


Como agrega Natalia López Moratalla219, la medicina regenerati-va, basada en el implante de células inmaduras, o en la fusión de éstas con las células dañadas, o en el aporte de los factores que permitan la regeneración celular, supone abrir una nueva vía terapéutica, aun cuando desde sus inicios (a fi nales de 1998) alberga también una ten-sa problemática por el planteamiento de utilizar embriones humanos preimplantatorios como fuente de células troncales embrionarias, junto al inmediato conocimiento de la “plasticidad” de las reservas de células indiferenciadas del organismo adulto y de que éstas po-drían aportar una regeneración de los tejidos afectados en el propio organismo y con sus propias armas. No estamos, pues, ante dos tipos celulares troncales similares. Por ello, reclama, una cuestión previa a cualquier debate es la racionalidad científi ca que plantea para un mismo uso terapéutico dos realidades diferentes; luego, la exigencia es que se cumplan plenamente todos los requisitos éticos (y legales) propios de la investigación científi ca. biomédica y clínica; ética de la investigación con principios sólidos de rigor, objetividad y aceptación del juicio de expertos.

219 “Uso terapéutico e investigación con células troncales humanas: racionalidad científi ca”, Biotecnología y derechos humanos, CB-AEBI, XV, nº 53, pp. 77/97, 2004. Con posterioridad, la autora (investigadora del Departamento de Bioquímica de la Universidad de Navarra), en su artículo “El lobby de las células embrionarias, telón de fondo del fraude de la clonación” (CB-AEBI, nº 58, pp. 419/439, 2005), tras examinar los datos publicados hasta diciembre 2005, en relación con la obtención de células troncales de origen embrionario, así como por transferencia nuclear de células del tipo embrionario con dotación genética de un enfermo, ha señalado que las declaraciones y los silencios de los científi cos del área, las imprecisiones en las publicaciones científi cas y con ello su divulgación en los medios de co-municación, pone de manifi esto la existencia de tal operación a favor de la investigación con embriones y de la clonación humana con la pretensión de un hipotético interés terapéutico en medicina regenerativa. De tal modo, advierte que tales grupos de presión falsean la realidad, ocultando que la investigación científi ca habría mostrado que las células madre embrionarias no tienen posibilidad alguna en la terapia regenerativa y que por el contrario sí lo tendrían las células madre de adulto, aunando los intereses económicos de empresas biotecnológicas, impulsadas por los propios investigadores, y los intereses de clínicas privadas de fecundación in vitro, que tienen ligados a ellas centros de investigación con embriones. Reúne, a su vez, intereses políticos e ideológicos de gran infl uencia en las legislaciones internacionales y na-cionales, tratando de hacer creer –concluye– que los promotores del uso de embriones y/o fetos humanos como material de trabajo, tienen motivaciones exclusivamente científi cas, mientras que los oponentes sólo tendrían motivos religiosos que frenan el progreso de la ciencia.


La bioética –de las células madre en este caso– reitera así las habi-tuales certezas de la ciencia y dudas de la ética. Exactitud e incertidum-bre, luces y sombras, propias del quehacer humano. Encrucijada que alcanza su cenit cuando el eje de la refl exión moral es el estatuto del embrión humano y, además, si cabe o no admitir una eventual selección embrionaria precedida de una fecundación in vitro con fi nes terapéu-ticos. La prevención, por consiguiente, no puede ser sino generar una biotecnología respetuosa con todo ser humano en la nueva biomedicina que se está consolidando. Se trata de armonizar las ventajas terapéuti-cas que ofrecen aquéllas con el respeto a la vida. Tarea ardua pero no imposible y, desde luego, indispensable.

1.2. El propio Bunge, procurando afi anzar la tecnoética (“ciencia de la conducta recta y efi ciente de los tecnólogos”, vale decir, principios éticos para el uso de la tecnología), se ha preguntado si ¿hay diversas clases de responsabilidad o una sola responsabilidad?... Acaso, ¿las distintas clases de responsabilidad –moral, profesional, individual– se están esfumando? Porque en nuestra era de tecnología total, afi rma, el tecnólogo es responsable no sólo frente a sus empleadores sino ante la humanidad toda (concordante al aserto de Hans Jonas: el prójimo no es sólo el “otro”, próximo a mí, sino la humanidad íntegra, en su conjunto), y tiene el deber de enfrentar sus propios problemas morales y meditar sobre ellos, a partir de la consideración de que la tecnología (a diferen-cia de la ciencia pura o básica, que en principio es indiferente o carente de valor) no es necesariamente buena o valiosa y debe ser sometida a controles morales y sociales. Cabe hablar así de responsabilidades especiales del tecnólogo, cuando diseña, planea, recomienda, ejecuta, etc. De benefactor de la humanidad a delincuente, resume el pensador argentino, tales los extremos a los que puede conducirlo su aptitud y su actitud tanto intelectual como moral o la ausencia de escrúpulo moral alguno en su cometido220.

Después de todo, según se pronunciara Bernard Stiegler (Nouvelles technologies et mutation des savoirs, París, 1986)221, “la técnica no es,

220 Cfr. lo señalado en cap. VIII, 3.2., del presente. 221 Citado por Jean-Francois Lyotard: “Lo inhumano. Charlas sobre el tiempo”, cap.

Logos y tekné, o la telegrafía, p. 55.


y probablemente jamás fue, un medio para un fi n que supuestamente sería la ciencia”, al contrario, la “tecnociencia” puede considerarse la consumación actual de un teknologos que opera de manera constitutiva en el logos occidental (aun cuando las teknai griegas hayan sido sobre todo, y en primer lugar, maneras de lenguaje, logotécnicas), concluyendo el autor que, al invadir hoy las nuevas tecnologías el espacio público y el tiempo común a escala planetaria (con la modalidad de objetos indus-triales de producción y de consumo, incluidos los “culturales”), es por lo tanto el espacio-tiempo el que resulta asaltado, hostigado y sin duda modifi cado por el estado presente de la tecnología222.

No es casual, pues, que la reciente Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO (París, 19 de octubre de 2005) haya enarbolado la noción de responsabilidad social (y salud) al recordar que el progreso de las ciencias y de las tecnologías debería fomentar el bienestar de las personas y de la especie humana, favore-ciendo en particular el acceso a una atención médica de calidad, según examinaremos infra.

Antes, teniendo en cuenta que nuestro viaje al mundo pluridiscipli-nario de la bioética tuvo como punto de partida la fi losofía (id. la ética) y el derecho (id. la justicia), intentaremos precisar el rol de los mismos –y sus operadores sociales– en la construcción del paradigma bioético.

2. El papel del derecho y el del abogado

2.1. Tal como ya hemos señalado, el derecho debe aspirar a la cer-tidumbre, a la justicia, al progreso. Pero esos objetivos constantemente están en confl icto uno con otro. Aun así, o si se prefi ere por ello, las normas jurídicas contienen medios para la consecución de fi nes éticos y valores sociales, atendiendo al contexto situacional en el que pueda producirse el confl icto en cuestión, esto es, modelan normativamente ciertas situaciones reales para satisfacer necesidades o urgencias sociales o resolver problemas humanos, tal y como ellos se presentan en un lugar y en un tiempo determinados. Por tanto, son circunstanciales. Según argumentara Luis Recaséns Siches (“Nueva fi losofía de la interpretación

222 Cfr. lo expresado en capítulos I y II del presente.


del derecho”, 1956), aun formuladas en términos generales, las normas positivas cobran sentido solamente dentro de la situación real en que surgieron y para la cual se las destinó. La ley sienta un principio que debe ser aplicado en casos y circunstancias que aún no existen. Y, si es bastante difícil determinar la regla para transacciones que han surgido, lo es mucho más hacer lo mismo para transacciones que todavía no han ocurrido. De aquí que un cuerpo legislador tenga que especular con mayor riesgo acerca de cómo surgirán los casos futuros y qué contin-gencias abarcarán.

En esa inteligencia, como expresara Wolfgang Friedmann (“El dere-cho en una sociedad en transformación”, 1966), lo que nos enseñan los grandes jueces y los grandes juristas no es un conocimiento infalible, ni una respuesta cierta para todos los problemas jurídicos, sino la per-cepción de los problemas de la sociedad contemporánea y la aceptación del peso de las decisiones que ninguna suma de conocimientos jurídicos técnicos puede quitarnos de encima.

La historia del derecho ha sido así un constante toma y daca entre consolidación y progreso, entre los técnicos legistas y los juristas crea-dores. Por lo tanto, que el contenido del imperio del derecho no pueda ser determinado para todos los tiempos y todas las circunstancias no es motivo para lamentarse, sino para alegrarse. Sería trágico que el derecho estuviera tan petrifi cado que no pudiera responder a las incitaciones de los cambios evolutivos y revolucionarios de la sociedad.

2.2. Las nuevas incitaciones, aludidas al comienzo, vienen a confi r-mar que el abogado no puede contentarse ya con ser solo un artesano. Sus conocimientos técnicos le proporcionarán las herramientas para actuar, pero es su sentido de responsabilidad para la sociedad en que vive el que debe moverle a ser no sólo abogado, sino también jurista, que avizora y procura plasmar los cambios sociales pertinentes, como planteara el propio Friedmann, avanzando sobre la noción más estrecha del abogado-técnico racional (según el modelo de Alf Ross: “Sobre el derecho y la justicia”, 1958). Empero, aun cuando en aquella condición siga teniendo como mira elevada dar respuesta responsable a los cam-bios evolutivos y revolucionarios de la sociedad, si la naturaleza humana hace al fundamento del derecho, y la dignidad de la persona humana es matriz de principios fundamentales, no sólo jusfi losófi cos y jurídicos


sino también éticos y bioéticos, nos permitimos su reformulación del siguiente modo: su sentido de responsabilidad social debe moverle a ser también un humanista en la creación y aplicación del derecho que garantice la dignidad humana, las libertades fundamentales y los de-rechos humanos223.

3. Sociedad tecnológica y ética

3.1. Esta cuestión se presenta aún más espinosa, si cabe. Como ha puntualizado Jean Ladrière (“Les enjeux de la rationalité. Le défi de la science et de la technologie aux cultures”, Aubier-Unesco, París, 1977), la tecnociencia es vista a menudo por el hombre contemporáneo como una suerte de máquina incontrolable que nadie sabe manejar y que avanza de modo imprevisible. En tal supuesto, el científi co presenta la imagen de un aprendiz de brujo que, al mismo tiempo que está dotado de poderes casi sobrenaturales, corre el riesgo permanente de verse su-mergido por los mismos poderes mágicos que él ha desencadenado.

Sin embargo, sería absurdo condenar el progreso tecnológico como si fuera intrínsecamente perverso. Este progreso ofrece continuamente a la sociedad en su conjunto nuevos bienes y servicios, gracias a los cuales el hombre puede gozar de una mejor calidad de vida y hacer que sus condiciones de trabajo sean más humanas. Por ello, puede afi rmarse que el progreso, es decir, todo lo que contribuye al perfeccionamiento de la personalidad humana, es siempre positivo. El centro del problema consiste en distinguir el progreso verdadero del progreso aparente. No todo nuevo medio técnico sirve forzosamente al desarrollo de la perso-nalidad humana. La tarea, difícil por cierto, consiste en distinguir lo que personaliza al hombre de lo que lo despersonaliza, lo que le hace más libre de lo que le hace más esclavo.

El asunto se complica por el hecho de que las biotecnologías ya no operan sólo sobre el mundo exterior, sino sobre el hombre mismo. Algu-nos de los desarrollos recientes de la biomedicina se ubican en un nivel radicalmente distinto al de los desarrollos técnicos precedentes, ya que amenazan, no con cambiar los instrumentos que usa el hombre, sino con

223 Cf. lo dicho en cap. II, 7.


cambiar al mismo usuario. Se advierte entonces que el hombre actual está a punto de adquirir un poder inaudito sobre el hombre del mañana; que se acerca cada vez más a la apropiación de su propia naturaleza para modelarla a su gusto, sin conocer realmente el impacto que esto tendrá sobre la humanidad futura.

Resulta así plausible la comparación que efectúa Graciano González Rodríguez-Arnaíz224 entre el imperativo tecnológico (IT) y el imperativo ético (IE), en cuya formulación señala alternativamente:

1. IT: “Todo lo técnicamente posible” – IE: “es éticamente factible”;2. IT: “puede ser llevado a cabo” – IE: “aquello, y sólo aquello que contribuya a una mayor humanización”;3. IT: “y debe ser llevado a cabo” – IE: “y debe hacerse”.

Lo cual lleva al catedrático madrileño a sostener que, mientras el signifi cado del primero (IT) es la viabilidad fáctica (posibilidad técnica de “ser hecho”), el signifi cado del segundo (IE) es el sentido de obli-gatoriedad moral y la calidad moral del mandato (factibilidad moral: “deber ser/ser”). No obstante, encuentra puntos de convergencia en la acción humana y en las posibilidades que le ofrecen, afi rmando que las valoraciones éticas se abren a los medios efectivos que la técnica pone a disposición, si bien los avances técnicos requieren unos puntos de referencia éticos para mantener el sentido humano de sus logros.

3.2. Por ello, en la actualidad se reconoce la necesidad de fi jar lími-tes a ciertas experiencias biomédicas. Acaso ello sólo sea posible si se precisan las bases de tales límites, en particular con relación a la ética a adoptar como fundamento de la bioética. Por ejemplo, si ésta debe ser una ética subjetivista o relativista225, o una ética objetivista226, determi-

224 González Rodríguez-Arnaíz, Graciano: “El imperativo tecnológico. Una alternativa desde el humanismo”, CB-AEBI, nº 53, pp. 37/58, 2004.

225 Corriente de pensamiento de origen anglosajón que confi ere sustento o si se prefi ere cercana a la bioética principialista, cuyos principios son los de no-malefi cencia, benefi cencia, autonomía y justicia (cf. Escuela de Georgetown o Modelo de los principios, Belmont Report, 1978; Beauchamp, Tom L. y Childress, James F.: “Principles of Biomedical Ethics”, 1979, 5th. Ed. Oxford University Press, Nueva York, 2001).

226 Corriente ética que otorga fundamento a la bioética de las virtudes (comenzando por la virtud de la prudencia) o bioética personalista (cf. Escuela de Roma: con Elio Sgreccia como


nación para la que sería menester efectuar una refl exión metabioética que en todo caso excedería el objeto del presente. Por ahora solamente abordaremos la cosmovisión que la ética debe guardar en su encuentro actual con la ciencia y con la técnica227, sin perder de vista que a dicho encuentro se suman otras disciplinas (cfr. cap. VI, 1.3.), así como los riesgos o al menos las difi cultades lingüísticas y comunicativas (cf. cap. VI, 3.2.) que acarrea persistir en “biologicismos” o “eticismos” como los inventariados sumariamente en el cap. VIII, 3.2.228.

3.3. Parece encontrarse a salvo de tal cuestionamiento la noción de “biotecnoética” (ética de la biotecnología) –a la que aludimos aquí am-pliando la noción de Bunge (“tecnoética”)– por las razones apuntadas en dicho capítulo VIII, 3.2, así como por las vertidas por Ricardo Ma-liandi. Este fi lósofo argentino señala que los cuatro principios bioéticos de Beauchamp-Childress confi guran principios cardinales –a saber: los

máximo representante), cuyo criterio rector es el respeto y salvaguarda de la vida humana, y son principios subalternos de la bioética los de totalidad o terapéutico, libertad y responsa-bilidad, y socialidad y subsidiariedad (v. Andorno, “Bioética y dignidad de la persona”, ps. 28/45).

227 Ver las etapas históricas en la relación ciencia-ética (cuya unidad inicial -luego desga-jada- provenía de la unidad del sustantivo logos o ley de la razón) según Urbano Ferrer Santos: “Ciencia, ética y bioética”, CB-AEBI, nº 51/52, ps. 195/207, 2003; así como la originaria uni-dad contenida en la tekné griega (tanto el hacer y el obrar como el recto juicio sobre el modo de hacerlo) y su escisión por la ciencia moderna al optar por uno de sus polos (defi niendo hoy día su proyecto como eminentemente tecnocientífi co) en el artículo de Ramón Llopis Goig: “La bioética como ‘tercera cultura’. Un análisis desde la sociología de la ciencia”, CB-AEBI, nº 51/52, pp. 217/229, 2003.

228 José M. Rodríguez Merino ha creado una expresión: “biotecnética” (“Ética y dere-chos humanos en la era biotecnológica”, p. 21, 2008; cit. por Moreno Luce, Marta, S., “Bioé-tica, biotecnética, moral y derecho”, 2009), parecida a la utilizada por nosotros -“biotecnoéti-ca”- ya en la primera edición de este libro (2007) y que anticipáramos en artículo con el mismo nombre publicado en el número del año 2006 de la Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, añadiendo asimismo a bioética la palabra techne para refe-rirse a la aplicación de los conocimientos en ciencia, técnica y ética, los tres componentes de la misma. “La diferencia entre estos dos nuevos términos, bioética y biotecnética –explica el autor-, es que el segundo añade un énfasis especial en la importancia de la técnica”. La bio-ética nos permite contar con nuevas fórmulas para tratar antiguos problemas, pero también permite la transformación del hombre a través de la biotecnología, lo que incide no sólo en el campo de la medicina y la moral, planteando nuevos problemas al derecho. Reúne así aquellos elementos -y por ende tales ramas del conocimiento- en una misma palabra, biotecnética, a la hora de intentar dilucidar la responsabilidad y presunta neutralidad de científi cos y técnicos en su cometido. Cfr. lo dicho en notas al pie 112 y 206 del presente volumen.


principios de bene fi cencia y no malefi cencia se vinculan diacrónicamen-te, y pueden entenderse como de conservación y realización vis tos desde la perspectiva bioética, mientras que los de justicia y autonomía aluden a la dimensión sincrónica, es decir, respectivamente, a los de univer-salización e indivi dualización–, y sostiene, desde la denominada ética convergente, que los principios bioéticos no son meramente rela tivos, sino que se los puede fundamentar como principios a priori, pues, “no se los hace derivar del principio formal-canónico que exige el respeto a las personas, sino sim plemente de la insuprimible confl ictividad del ‘ethos’, con su doble estructura sincrónica y diacrónica”, por lo que es preciso reconocer también el metaprincipio de convergencia, que obliga al esfuerzo por mantener el equilibrio entre los principios cardinales, o, en otros términos, exige procurar que el cumplimiento de cada uno no lesione a ninguno de los demás (“Principios bioéticos a priori”, JA, 2001-IV-1255). Maliandi considera luego que, si los problemas éticos que suscita la biotecnología son analizables en el marco de la bioética, debería admitirse que los principios de ésta también tienen alguna in-cumbencia en aquélla, en cuya virtud examina una posible ética de la biotecnología con especial referencia al principio de precaución, enten-dido como forma específi ca del de conservación y del de no malefi cen-cia (y necesariamente ligado al concepto de “riesgo”, en el sentido de que se trata de minimizar este último), reconociendo así, desde la ética convergente, los denominados principios bio-tecno-éticos: precaución genética, exploración genética, no discriminación genética y respeto a la diversidad genética, y su correspondencia con los principios bioéticos generales de no malefi cencia, benefi cencia, justicia y autonomía, respec-tivamente (“Ética y biotecnología: cuestión de principios”, 2003).

4. ¿Nueva ética o ética tradicional con renovado brío?

Exordio. He abordado antes esta cuestión y temo repetir algunos pasajes. Sin embargo, revistiendo suma importancia –por sí y para el desarrollo y la comprensión del tema– me ha parecido necesario efectuar una síntesis de los mismos.

4.1. El principio de responsabilidad de Hans Jonas (Das Prinzip Verantwortung, 1979; El principio de responsabilidad. Ensayo de una


ética para la civilización tecnológica, Herder, Barcelona, 1995, califi cado de best seller fi losófi co del siglo XX), que encierra los fundamentos de una ética para la civilización tecnológica, representa un serio esfuerzo de cambiar el sueño presuntuoso de las utopías por el sueño de la mo-deración, aceptando la fragilidad y falibilidad de la condición humana. El deber de preservar la humanidad confi gura así un deber si se quiere inédito: el de existir. Por primera vez tenemos el futuro de la misma en nuestras manos, y por ende la responsabilidad sobre el futuro de la humanidad. En suma, como ya hemos dicho (capítulos VI y XI), el núcleo de la paradoja de la ética de la responsabilidad de Jonas es que lo que se debe preservar a cualquier precio es al mismo tiempo la pre-cariedad de la condición humana.

Por otra parte, existen propuestas para construir, una “ética científi -ca”, según la rama de la nueva ética propuesta por Mario Bunge (1996), como ciencia de la conducta deseable –”la ciencia en su conjunto no es –no debe ser– éticamente neutral”– que emplee el método científi co y los conocimientos científi cos acerca del individuo y de la sociedad; y una “ética mundial”, única, como la proyectada por Hans Küng (1991/1993), sobre la base de un proceso de consenso y traduciéndose en el predomi-nio de la ética como punto de solución de los problemas hacia el futuro (v. cap. VI).

Uno de los máximos referentes de la denominada ética dialógica o discursiva, Karl-Otto Apel (La ética del discurso como ética de la res-ponsabilidad, 1998) –al igual que Jürgen Habermas–, intenta construir una teoría de la verdad que, aplicada a la ética del discurso, dote a éste de procedimientos inobjetables y contenidos sustentables. Apel transita así de la “ética de la comunicación” a la “ética discursiva” (porque ésta remite al discurso argumentativo, en tanto discurso práctico, y contiene el a priori racional de fundamentación para el discurso de la ética), en procura de una macroética contemporánea, cuyos discursos se caracte-rizan como medios de organización cooperativa de la responsabilidad solidaria.

Tales planteos, dijimos, han dado renovada vigencia a las contribu-ciones de Max Weber (1864–1920) (“El político y el científi co”), en par-ticular a sus premisas acerca de que: toda acción orientada éticamente


puede ajustarse a dos máximas distintas entre sí e irremediablemente opuestas: conforme a la ética de la convicción (1): lo preferible; o a la ética de la responsabilidad (2): lo realizable. Cuando las consecuencias de una acción realizada según (1) son malas, quien la ejecuta no se siente responsable de ellas y responsabiliza a otros; en cambio, quien lo hace según (2), toma en cuenta todos los defectos del hombre medio, y esas consecuencias son imputables a su acción. Entre sus analistas, Marie-Luce Delfosse (“L’expérimentation médicale sur l’etre humain. Construire les normes, construire l’éthique”, 1993) sostiene que no puede afi rmarse una validez a priori de la ética, y propone establecer una diálectica entre (1) y (2) según el compromiso asumido, mientras que Adela Cortina (“Ética”, 1998) estima que es viable la complementación entre ambas éticas, exponiendo análoga opinión M. Batjín (“Hacia una fi losofía del acto ético”, 1997): la responsabilidad para con el otro, en el movimiento fl uctuante entre la convicción interior y el obrar respon-sable, donde “la subjetividad no es un para sí, sino inicialmente para otro”. Aludimos asimismo a la crítica weberiana a la ética de principios (convicción) de Kant (“reducida” a una especie de ética del fanático), y a la noción de responsabilidad política (ética de la responsabilidad) que incorpora para exceptuar al político del cumplimiento moral estricto del imperativo categórico (“salvar” o desligar al político del lastre moral).

Igualmente se ha sostenido que la bioética debe informar, formar e implicar a la sociedad civil, entendida como una “ética civil” que de-fi enda un mínimo moral común de una sociedad plural y secular, por debajo del cual no puede situarse ningún proyecto válido, sea individual o social. Convergencia de las diversas opciones morales de la sociedad que se da en el marco del principio bioético de justicia. El concepto de sujeto político o ciudadano se relaciona de tal modo con el de un programa específi co de aprendizaje en la sociedad, actividad humana digna que recoge al mismo tiempo el título individual y la pertenencia a una comunidad, con instituciones sociales en diálogo continuo con el ciudadano (cf. Adela Cortina, 1998).

4.2. La llamada a la ética, como se ve, es más sonora que nunca. Sin embargo, para Robert Spaemann (2003), esa demanda de ética es incluso peligrosa. En realidad –dice–, se trata de una llamada a los especialistas en ética. Y se ha producido una cierta perversión de lo que entendemos


por ética. El ethos es algo que impregna y sostiene al hombre, lo que mantiene una comunidad humana. El ethos no se puede construir. Así le parecen sin sentido fórmulas como la empleada por Hans Küng, ‘proyecto de ética mundial’ (Projekt Weltethos cit.). El ethos no puede ser un proyecto, puesto que se necesita para poder elaborar cualquier proyecto. El problema ante el que hoy nos enfrentamos estriba en que el ethos tradicional se compone de normas de actuación que, a la vista de las nuevas situaciones, no parece que se puedan sostener. En tales casos hay que volver a las intuiciones fundamentales que sirven de base a nuestra actuación”. Para el autor, no necesitamos un nuevo ethos, sino nuevas normas de aplicación de aquel que siempre nos ha servido para saber lo bueno o lo malo.

Por su parte, Nigel Dower (2005) ha ensayado colocar la disputa en un nuevo contexto, oponiendo una globalización de la ética y una ética de la globalización. En virtud de ello, el autor examina las conexiones entre desarrollo y globalización y los problemas éticos suscitados a su alrededor, desestimando un modelo simplista que caracteriza a la globalización como expansión de la economía global que favorece el desarrollo como crecimiento. A su juicio, la globalización es un proceso multidimensional, en el que la globalización de la ética es una de tales dimensiones. De allí analiza si la globalización de la ética captura mejor los temas que la ética de la globalización, y también si el impedimento de la clave para el desarrollo dentro de los países pobres y su población es el sistema normativo internacional (gobierno global) o lo es el sistema normativo interno del desarrollo mismo, y se pregunta si la globaliza-ción podría ayudar a favorecer la situación de los países pobres y si los cambios más importantes se podrían inducir mediante un acuerdo menos libertario de las relaciones económicas globales y con una base más cosmopolita para la política exterior. Para el autor, la globalización es un proceso que podemos poner en una dirección o en otra. Concluye que también hay esperanza de que, pasado algún tiempo, podamos hu-manizar el paradigma libertario del libre mercado global y reconocer que la libertad real de toda la población requiere un mundo ordenado por leyes preferentemente diferentes a las que prevalecen hoy.

A su vez, Vicente Bellver Capella (2004) intenta responderse la pregunta sobre si existe una ética universal a partir de la experiencia


humana común. Para ello presenta argumentos que dan cuenta de la idea de una universalidad de los principios éticos en el pensamiento humano y en las prácticas individuales y sociales, y del reconocimiento internacional de los derechos humanos en el campo de la biomedicina como una expresión de esa universalidad, que es al mismo tiempo punto de partida y meta a alcanzar.

4.3. En todo caso, reiteramos, dos especialistas argentinos han nominado con acierto la cuestión: Pedro Federico Hooft (2003), al refe-rirse a la “bioética en un mundo globalizado”; y José B. Cibeira (2004), a la “mundialización de los procedimientos éticos”. Confi eren así al término “global”, o “globalización”, o “mundialización”, una entidad o signifi cación que creemos más apropiada: la de aplicación o ejercicio de los principios de la bioética mediante el derecho internacional de los derechos humanos.

Nuestra conclusión es que la (bio) ética, por sí, es necesariamente global (universal), y del mismo modo lo es el orden bioético, con fun-damento en la noción de dignidad humana y concreción jurídica en los derechos humanos229.

5. El código ético de la investigación científi ca biomédica

5.1. Como recuerda Bunge, Robert K. Merton (Science and the so-cial order, 1973), fundador de la moderna sociología de la ciencia, fue quizá el primero en afi rmar que “la investigación científi ca se rige por un riguroso código moral”. En tal caso, compuesto por “imperativos ins-titucionales” tales como: a) universalismo (en oposición al particularismo y, en especial, al nacionalismo); b) comunismo o propiedad colectiva del conocimiento (libre disponibilidad, gratuita y controlada con fi nes tera-péuticos o científi cos); c) desinterés o impersonalidad de los productos de la investigación (aunque no necesariamente de su motivación); d) escepticismo organizado (fomento del examen crítico). El científi co se corrompe cuando traiciona este ethos de la ciencia.

El propio Bunge señala que la actividad científi ca es una escuela de moral, por exigir la adquisición o el afi anzamiento de los siguientes

229 Acorde con lo que expresamos en cap. VI, 2.10.


hábitos o actitudes normales: a) honestidad intelectual (“culto” de la ver-dad, y aprecio por la objetividad y la comprobabilidad); su observancia exige, b) independencia de juicio (o hábito de convencerse por sí mismo con pruebas, y de no someterse a la autoridad); y ambas, una dosis de, c) coraje intelectual (decisión para defender la verdad y criticar el error cualquiera sea su fuente y, muy particularmente, cuando el error es pro-pio); la crítica y autocrítica practicadas con coraje infunden, d) amor por la libertad intelectual y por extensión por las libertades individuales y sociales que la posibilitan (concretamente, desprecio por toda autoridad infundada y por todo poder injusto); la honestidad intelectual y el amor por la libertad llevan a afi anzar el, e) sentido de la justicia (que no es precisamente la servidumbre de la ley positiva –que nos imponen y que puede ser injusta– sino la disposición a tomar en cuenta los derechos y opiniones del prójimo, evaluando sus fundamentos respectivos). Cinco virtudes que el ofi cio de conocer exige y refuerza mucho más que el ofi cio de la ley, porque surgen de un código interno, autoimpuesto, que responde a la mecánica de la investigación y no depende de una sanción exterior. Cinco virtudes que acompañan la búsqueda de la verdad tanto en la ciencia como en las humanidades, aunque más pronunciadamente en la primera, donde las exigencias de rigor lógico y/o de comprobación empírica son máximas.

5.2. Hoy, en el ámbito específi co de la investigación en las ciencias de la vida y la atención de la salud y sus tecnologías conexas, la cuestión parece dividir las aguas, según: a) el “modelo tradicional”, más cercano a la teoría de los derechos humanos y proveniente del Código de Ética Médica de Nüremberg (1947) y la Declaración de Helsinki (1964), Hel-sinki “II” (Tokio,1975) y sucesivas revisiones (hasta Seúl, Corea del Sur, 2008), y b) el “modelo global” (global market) que sigue pautas propiciadas por los nuevos intereses creados230.

230 La reciente ley de la República de Chile “Sobre la investigación científi ca en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana” (Ley nº 20.120, D.O. 22-09-06), a nuestro juicio, se inscribe en el acápite a), desde que tiene por “fi nalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científi ca biomédica y sus aplicaciones clínicas” (art. 1º), “la libertad para llevar a cabo actividades de investigación científi ca biomédica en seres humanos tiene como límite el respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitución Política


En tal sentido, con referencia a la ética de la investigación biomédi-ca, puede mencionarse el aporte de Ezekiel Emanuel (¿Qué hace que la investigación clínica sea ética? Siete requisitos éticos, en Pautas éticas de investigación en sujetos humanos. Nuevas perspectivas, OPS, 2004), que establece una elucidación sistemática (orden léxico) de estos requisi-tos éticos, a partir de: a) Valor (importancia social, científi ca o clínica de la investigación); b) validez científi ca (exigencia previa no negociable); c) selección equitativa del sujeto (justifi cada por el principio de la equidad distributiva); d) proporción favorable de riesgo-benefi cio (requisito que incorpora expresamente los principios bioéticos de no-malefi cencia –no causar daño a una persona– y benefi cencia –obligación moral de actuar en benefi cio de otros–); e) evaluación independiente (aventando poten-ciales confl ictos de intereses y atendiendo la responsabilidad social); f) consentimiento informado (constituye un factor más, aun cuando su fi nalidad es asegurar que los individuos participen en la investigación propuesta sólo cuando ésta es compatible con sus valores, intereses y preferencias); g) respeto a los sujetos inscriptos (incluye la benefi cencia y el respeto a la autonomía de las personas y lejos de concluir cuando éstas fi rman el formulario de consentimiento informado se prolonga durante todo el curso de la investigación clínica).

El citado marco sistemático se aparta así del criterio que sigue el documento 21 Pautas Éticas internacionales para la Investigación

de la República como por los tratados internacionales ratifi cados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 2º), prohíbe asimismo “toda práctica eugenésica, salvo la consejería genética” (art. 3º), y “toda forma de discriminación arbitraria basada en el patrimonio genético de las personas (en consecuencia, los resultados de exámenes genéticos y análisis predictivos de la misma naturaleza no podrán ser utilizados con ese fi n)” (art. 4º), así como la mentada clonación de seres humanos, “cualesquiera que sean el fi n perseguido y la técnica utilizada” (art. 5º). De tal forma, “el cultivo de tejidos y órganos sólo procederá con fi nes de diagnósticos terapéuti-cos o de investigación científi ca; en ningún caso podrán destruirse embriones humanos para obtener las células troncales que den origen a dichos tejidos y órganos” (art. 6º), y “la terapia génica en células somáticas estará autorizada sólo con fi nes de tratamiento de enfermedades o a impedir su aparición” (art. 7º), ratifi cándose que “el conocimiento del genoma humano es patrimonio común de la humanidad; en consecuencia, nadie puede atribuirse ni constituir propiedad sobre el mismo ni sobre parte de él; el conocimiento de la estructura de un gen y de las secuencias totales o parciales de ADN no son patentables; y los procesos biotecnológicos derivados del conocimiento del genoma humano, así como los productos obtenidos directamen-te de ellos, diagnósticos o terapéuticos, son patentables según las reglas generales” (art. 8º).


Biomédica con Seres Humanos, publicado por el Consejo de Organiza-ciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS), toda vez que éste dedica las primeros nueve requisitos al consentimiento informado, en tanto en aquél el consentimiento informado lejos de ser el elemento fundamental o la esencia de la investigación ética no es sino uno de los últimos factores para determinar la ética de la investigación clínica.

5.3. En nuestro país, cabe agregar, tuvo lugar en dependencias del H. Senado de la Nación los días 14 y 15 de setiembre de 2006 una Con-sulta Pública para un Sistema Nacional de Ética y Derechos Humanos en las Investigaciones Biomédicas, convocada por el Consejo de Ética y Derechos Humanos para las Investigaciones Biomédicas (Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación)231, la Comisión de Derechos y Garantías del H. Senado de la Nación, y Bio&Sur – Asociación de Bioética y Derechos Humanos232 (en el marco comparativo del Proyecto Internacional EULABOR, Sistemas Europeos y Latinoamericanos de Revisión Ética de las Investigaciones Biomédicas, patrocinado por la Comisión Europea)233.

231 La Resolución nº 050/04 de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación al crear el Consejo de Ética y Derechos Humanos para las Investigaciones Biomédicas, estableció entre sus funciones las de emitir pautas de evaluación en la materia y crear un Registro de Comités de Ética que evalúen investigaciones biomédicas.

232 La Asociación Bio&Sur, con sede en nuestro país, constituye una organización no gubernamental que desde hace algún tiempo tiene mayor impacto para la organización de un sistema nacional que ligue a los comités de ética de la investigación.

233 El Proyecto Eulabor (European and Latin American Systems of Ethics Regulation of Biomedical Research: Comparative Analysis of their pertinence and application for human subjects protection) busca mejorar los sistemas de control de las investigaciones biomédicas que involucran a seres humanos, planteándose un análisis comparativo de la pertinencia y aplicación a la protección de sujetos humanos de sistemas europeos y latinoamericanos de regulación ética de las investigaciones biomédicas en Alemania, Argentina, Brasil, Chile, España, Francia y México. Para su desarrollo se han previsto cinco etapas (1. Identifi er les systèmes de régulation en éthique de la recherche biomédicale dans les sept pays participants; 2. Elaborer une réfl exion globale; 3. Valider ce travail de réfl exion par des groupes d’experts appartenant à chaque pays; 4. Proposer des nouvelles stratégies et lignes d’action; 5. Générer des stratégies d’“empowerment” par les différents acteurs: patients, chercheurs, médecins, etc.). De tal modo, a fi nes de 2006 ha generado el “Informe Eulabor 3”: “Identifi cación de los principales problemas comunes”, en el que se comparan los resultados de los trabajos de investigación en los mencionados países, según los aspectos siguientes: 1. Fundamentos y desajustes del sistema de regulación ética de la investigación clínica; 2. Intereses y confl ictos


Los fundamentos de la convocatoria revelan que la Argentina –sin

en el marco de la “tecnobiomedicina”; 3. Sociedad civil, empoderamiento, ciudadanía y ética de la investigación (actualmente en estudio).

Consideramos útil transcribir la aproximación a tales términos que efectúa el documento “en cuanto al uso” que tienen en el mismo.

“Sociedad civil”: la expresión, ya adoptada en “Eulabor 2”, surge en el contexto de las sociedades complejas modernas donde es necesario y legítimo generar sistemas democráticos que establezcan nuevas formas de representación, sobrepasando formas antiguas; así, en las sociedades modernas y complejas, con un acrecentado desarrollo del individualismo y de la complejidad, sería necesario identifi car y promover otras formas de representación, que se relacionan con otras preocupaciones/reivindicaciones y con temas nuevos; en este marco, el concepto de sociedad civil se orienta a un espacio intermedio que no es ocupado por el Estado, el mercado o los partidos políticos, y se refi ere a “asociaciones, agrupaciones intermedias, movimientos sociales, grupos formales e informales, organizaciones sociales, productivas, territoriales o funcionales donde participan directamente vecinos, ciudadanos, o habitantes, las que juegan papeles diversos en lo que concierne a su aporte a la política pública, la protección social de la población y la integración social”; la identidad de una sociedad determinada va más allá que el Estado/Gobierno o de aquellos que lo asuman temporalmente; esta identidad se alimenta y se acrecienta a través de la capacidad de aceptar y reconocer las diferencias de gé-nero, de los roles sociales u otros; los que componen esta sociedad civil son, sin embargo, seres situados social y culturalmente de manera heterogénea, lo que implica una cierta distancia de la noción de “pueblo”, cuya constitución se produce en función de un acontecimiento político a través del cual se convierte en actor y sujeto; estas nuevas preocupaciones/reivindicaciones de la sociedad civil, y otras que naturalmente debieran o deben corresponderle, dada su mayor representatividad respecto de instituciones antiguas, estarían a la base de un dinamismo que tendría consecuencias sobre el sistema democrático, el cual estaría asegurado de representar adecuadamente sus diversos componentes; ideológicamente, este sistema tendría la capa-cidad de terminar con el escándalo de la división constante entre dirigentes y dirigidos, es decir, entre sectores capaces de producir transformaciones y los otros solamente obligados de asumirlos y aceptarlos. En suma, la sociedad civil, constituiría un horizonte adecuado para enfrentar algunos de los desafíos planteados por la ética de la investigación. Su participación en la regulación ética de la investigación permitiría poner en el debate aquellas preocupaciones que no obedecen al Estado –en tanto ente regulador– ni a las compañías farmacéuticas.

“Empoderamiento” (“empowerment”): la expresión da cuenta de la capacidad de tomar el poder en los temas que afectan al ciudadano; un “empoderado” es un ciudadano que en el hori-zonte de la sociedad civil se convierte en un militante de sus propios intereses y problemas.

“Ciudadanía”: el concepto de ciudadanía remite a la estructura de derechos y responsa-bilidades de los seres humanos en relación con el Estado y la comunidad política; la evolución de los derechos de la ciudadanía es resultado de la evolución de la relación Estado-sociedad; cobra sentido cuando se expresa en un ordenamiento jurídico-legal y un conjunto de arreglos político-institucionales; defi nido a mediados del siglo pasado como ciudadano aquel que no sólo gozaba de “derechos civiles” (libertades individuales, primeras nociones del concepto en las que insisten las tradiciones liberales), sino también de “derechos sociales”, cuya satisfacción vendría garantizada por el Estado Bienestar, el desarrollo posterior del concepto y su sentido actual incorpora no sólo la noción de “derechos” (que conduciría a una ciudadanía “pasiva”), sino también las nociones de: a) deberes (o responsabilidades); b) de pertenencia o identidad


perjuicio de normas como la ley bonaerense nº 11.044 de Investigación en Salud, sancionada en 1990, cuya reglamentación aguarda aún su en-trada en vigencia, y por ende de aplicación virtual, concepto aplicable a la más reciente ley nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, cuyo objeto es establecer un marco general que estructure, impulse y promue-va tales actividades, y a la consiguiente creación de un Comité de Ética dentro del ámbito de la SETCIP del Ministerio de Educación mediante resolución ministerial–, no cuenta con un sistema nacional formalizado para la evaluación ética y de derechos humanos en las investigaciones clínicas con seres humanos234; y dado el crecimiento internacional de

con una comunidad política (normalmente el Estado), que se ha vinculado a la nacionalidad (identidad nacional); y c) la oportunidad de contribuir a la vida pública de esa comunidad, a partir de la participación; desde el punto de vista de los mecanismos institucionales para la protección de los derechos de los sujetos de investigación a nivel internacional, la legislación internacional de derechos humanos constituye el marco ético universal, consensuado por la comunidad internacional, para defi nir un conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, culturales y sociales, los cuales deben ser ejercidos por todos los seres humanos; referencias explícitas a la investigación científi ca se encuentran tanto en la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en la Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El documento añade que, según una visión ideológica de la ciudadanía, ésta se restringía a la emisión de un voto en una fecha determinada. Hoy, en la mayoría de las elecciones sólo se vota por el mal menor, entendiendo que en la dinámica supuesta por la sociedad civil, los ciudadanos pueden, eventualmente hacer valer sus intereses de manera continua. Esta ciudadanía “liberada” de las rutinas electorales podría acceder otras temáticas que no están conectadas directamente con sus intereses más inmediatos. Este sería, entre otros, el caso de la salud, del progreso tecnocientifi co, del consumo (en particular alimentario) y del medio ambiente. El compromiso de los ciudadanos con estas temáticas tendría, además, lugar desde su particularidad y diferencia. Es posible esperar que en tanto que ciudadano no se restrinja a defender “un valor” indiscutible en términos sociales, expresión de una simple defensa de su vida privada. La participación de la ciudadanía en muchos de los temas ante-riormente nombrados terminaría por acrecentar la presencia de una sociedad social como espacio de opinión y participación. “Un ciudadano –concluye– podría estar perfectamente habilitado para participar en un comité de ética, tanto como persona y como representante de una comunidad de intereses”.

234 Pese a todo, tales normativas constituyen una suerte de soft-law (“derecho blando”) dúctil, maleable, en todo caso, como ocurre con ciertas declaraciones de organismos interna-cionales, puesto que de su renovado prestigio surgen a veces iniciativas de reforma o de moder-nización de las instituciones jurídicas (v. Caló, Emanuele. ob. cit. en nota al pie 75, pp. 73/74); o pasos destinados a la regulación de la materia y la protección de las personas que participan en investigaciones científi cas, como lo demuestran los modelos de hojas de información y de consentimiento informado que teniendo en cuenta las mismas han adoptado diversos comités de ética (v. gr. Documentos afi nes del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del Ins-tituto Multidisciplinario de Biología Celular, IMBICE-La Plata; cap. XIV del presente).


estas investigaciones y sus implicancias para la protección de los dere-chos de las personas que participan en el desarrollo de las mismas en territorio nacional, resulta urgente que el Estado adopte disposiciones dirigidas a proteger la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales en la realización de investigaciones biomédi-cas. En ese sentido –se invoca– el art. 22 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (UNESCO, 2005) establece: “1. Los Estados deberían adoptar rodas las disposiciones adecuadas, tanto de carácter legislativo como administrativo o de otra índole, para poner en práctica los principios enunciados en la presente Declaración, conforme al derecho internacional relativo a los derechos humanos. Esas medidas deberían ser secundadas por otras en los terrenos de la educación, la formación y la información pública. 2. Los Estados deberían alentar la creación de comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas…”, y en el art. 28 queda establecido que ninguna disposición de esa Declaración “podrá interpretarse como si confi riera a un Estado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fun-damentales y la dignidad humana”.

La Consulta, con la coordinación general de los bioeticistas Juan Carlos Tealdi y María Luisa Pfeiffer, fue dirigida a los diversos actores involucrados en el funcionamiento del sistema: organismos guber-namentales de orden nacional o provincial, organizaciones de traba-jadores y colegios profesionales, instituciones de salud y comités de ética, investigadores y sus asociaciones, industria farmacéutica, redes sociales y público en general; y se planteó como objetivos identifi car los mayores problemas y desafíos en el orden nacional para el desarrollo de un sistema público de ética y derechos humanos en las investigaciones biomédicas. Tuvo como ejes principales determinar las condiciones que favorecen o limitan el sistema de regulación; normativas nacionales e internacionales; el rol del Estado y las entidades reguladoras y la inte-racción entre los diferentes actores del sistema; comités y comisiones de ética que evalúan investigaciones biomédicas; educación, información y participación pública. Seguramente, en un tiempo más o menos cercano, se podrán apreciar los frutos de la citada reunión.


6. La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, 2005

6.1. Según dijimos (cap. VI), la Conferencia General de la UNESCO en su 33ª. reunión celebrada en París el 19 de octubre de 2005 adoptó por aclamación la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Huma-nos235, que trata de “las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres huma-nos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales”. Sobre la base de que la instauración a nivel internacional de principios éti-cos es más necesaria que nunca, el texto adoptado proporciona un marco de principios y de procedimientos que podrán servir de guía a los Estados en la formulación de sus políticas, legislaciones y códigos éticos. En todos los lugares en los que todavía se constate la ausencia de un marco ético, se señala, la Declaración incitará y ayudará a llenar ese vacío. Y aunque a los Estados les corresponda elaborar los documentos e instrumentos adoptados a sus culturas y tradiciones, considera que el marco general propuesto por la Declaración puede contribuir a la universalización de la ética frente a una tecnociencia que cada vez tiene menos fronteras.

El documento de la UNESCO reconoce la importancia de la libertad de la investigación científi ca desde el respeto y la protección de la digni-dad de la persona y los derechos humanos. Igualmente tiene presente que la identidad de una persona comprende dimensiones biológicas, psicoló-gicas, sociales, culturales y espirituales. El texto enuncia muchos otros principios y reglas, algunos ya clásicos, como el respeto de la privacidad y de la confi dencialidad, el consentimiento informado, y la no discrimi-

235 La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, que puede consultarse en Internet: www.unesco.org/ethics (Instrumentos normativos), es el tercer texto normativo elaborado y adoptado por la UNESCO en materia de bioética. El primero data de 1997: se trata de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que la Asam-blea General de las Naciones Unidas adoptó en 1998. En 2003, se adoptó un segundo texto: la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, que establece los principios éticos que deben regir el acopio, procesamiento, conservación y uso de datos genéticos obte-nidos a partir de muestras biológicas (sangre, tejidos, saliva, esperma, etc.). Cabe agregar que las decisiones de la UNESCO sobre ética de la ciencia y la tecnología son aconsejadas por los organismos internos siguientes: International Bioethics Committee (IBC), Intergovernmental Bioethics Committee (IGBC) y World Comission of the Ethics of Scientifi c Knowledge and Technology (COMEST).


nación ni estigmatización, pero la noción de responsabilidad social (y salud) (art. 14) es novedosa, según adelantamos. La misma precisa que el progreso de las ciencias y de las tecnologías debería fomentar el bienestar de las personas y de la especie humana, favoreciendo en particular el ac-ceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños, “ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y hu-mano” (remarca), así como el acceso a una alimentación y abastecimiento de agua adecuados, entre otros bienes y servicios primordiales.

También se afi rma el principio de aprovechamiento compartido de los benefi cios resultantes de toda investigación científi ca y sus aplicacio-nes, según diversas formas propuestas, al igual que la protección de las generaciones futuras (que conlleva la responsabilidad de las generaciones actuales para con aquéllas), respecto a las repercusiones de las ciencias de la vida, en particular en su constitución genética, y la protección del medio ambiente, de la biosfera y de la biodiversidad, teniendo en cuenta la participación y el papel de los seres humanos en dicha protección.

6.2. La mencionada Declaración de la UNESCO mereció pronta-mente críticas y adhesiones de parte de la doctrina especializada. Ya dijimos que para María Dolores Vila-Coro, confi guró “una declaración poco madura”. En cambio, para Volnei Garrafa (“Hace falta mayor com-promiso e intervencionismo de la bioética”), la acción efectiva y organizada de los países del hemisferio sur en la construcción de dicha Declaración demuestra que “es posible actuar de modo intervencionista en la cons-trucción de instrumentos para facilitar el acceso de las personas y los pueblos a los medicamentos” (cfr. cap. VI, nota al pie 111).

6.3. En este último sentido procuró inscribirse el Foro de América Latina para la Aplicación de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, convocado por la propia UNESCO, el Honorable Senado de la Nación y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y la citada Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética236, y

236 La Red Latinoamericana y del Caribe de la Bioética (www.redlac.bioetica.org), es una organización fundada en mayo de 2003 y está formada por instituciones e investigadores en la forma de un nuevo instrumento de intercambio interdisciplinario para las cuestiones de bioética en América Latina y el Caribe, comprometida con la realidad socioeconómica y cultural y con las necesidades fundamentales de los países y pueblos de la región, bajo el


celebrado en Buenos Aires los días 19 y 20 de octubre de 2006 (al cum-plirse precisamente un año del dictado de dicha Declaración). Encuentro en el que un panel de expertos en bioética, salud pública y disciplinas conexas de la región examinó, entre otros aspectos, el contexto, signifi -cado y proyección de dicho documento; el rol del Estado; la información, debate público y educación sobre el tema; los ejes de aplicación de la De-claración Universal; el papel de los comités y comisiones de bioética; las normas legislativas y administrativas que deberían dictarse; y diversas propuestas para su aplicación por los países representados en el mismo. Una muestra más de la dinámica que ha cobrado tan señalado quehacer humano y la preocupación de distintas organizaciones gubernativas y no gubernativas y sus miembros referentes regionales por otorgar efec-tividad a los valores, principios y derechos así consagrados.

7. La responsabilidad inédita de la humanidad y de la bioética

7.1. Deseo recoger ahora algunas ideas anteriormente diseminadas, con el propósito de que su exposición conjunta nos permita precisar un poco más el leitmotiv del capítulo. Como vimos, la noción de humanidad nos involucra cada vez más. Las implicancias globales de la biomedicina y la genética y la expansión de los intercambios tecnocientífi cos que trascienden forzosamente las fronteras políticas y exigen la cooperación de los Estados y una cierta armonización de las normas nacionales en la búsqueda de soluciones adecuadas a los nuevos confl ictos. La inter-nacionalización de los principios y las normas de la bioética se lleva a cabo por medio de acuerdos graduales sobre principios generales, evitando normas demasiado específi cas que harían difícil el consenso (fl exibilidad). Por ejemplo: la actividad que desarrolla la UNESCO y que testimonian, según ya vimos, sus Declaraciones, Recomendaciones y Directivas universales, tendientes a proteger al ser humano “en su hu-

apoyo de la UNESCO. Tiene como fundamento la constitución de la UNESCO, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (CEDAW) y todos los demás instrumentos normativos universales declarados por el Sistema de las Naciones Unidas y de relevancia en tales cuestio-nes, y está abierta a todos los grupos (colectivos) e instituciones que desarrollan actividades de investigación y docencia en bioética.


manidad”, y en los que la idea de dignidad humana, es decir, del valor inherente de todo individuo y de la humanidad en su conjunto, comienza a revelarse como verdadero paradigma o noción-clave de tales acuerdos mínimos (minimalismo) y, por ende, de la bioética internacional237.

237 El principio de dignidad no sólo permite dar su sentido último a la actividad biomédica en el ámbito interno de un país, sino que también juega un papel eminente en la regulación mundial de la actividad biomédica. Como ha puesto de relieve Roberto Andorno, diversos documentos internacionales en esta materia, como los elaborados por la UNESCO y el Con-sejo de Europa, asignan al principio de dignidad una función clave para la comprensión de las reglas fi jadas. La Declaración universal sobre el genoma humano y los derechos humanos de la UNESCO emplea quince veces a lo largo del documento la referencia a la dignidad humana para justifi car las normas adoptadas. La Convención sobre derechos humanos y biomedicina, del Consejo de Europa, sigue un criterio semejante. De hecho, el título completo de este últi-mo documento es “Convención para la protección de los derechos humanos y de la dignidad humana respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina”. Es precisamente la idea de dignidad humana la que explica la primacía del individuo, consagrada por el artículo 2° de la Convención, que establece que “el interés y el bienestar del ser humano deben prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia”. Esto signifi ca que ninguna razón de efi ciencia económica ni de progreso científi co puede justifi car la instrumentalización del ser humano. Porque, si seguimos la formulación kantiana de la dignidad, podemos decir que la persona debe ser siempre tratada como un fi n en sí y nunca simplemente como un medio. En realidad, la Convención no hace aquí más que reiterar un principio ya clásico de la ética médica, consagrado explícitamente por la Declaración de Helsinki, de la Asociación Médica Mundial, que fi ja las reglas éticas para la experimentación científi ca con seres humanos. Según el artículo 5 de esta Declaración, “la preocupación por el interés del individuo debe siempre prevalecer sobre los intereses de la ciencia y de la sociedad”. También es útil poner de relieve que la última versión de la Declaración de Helsinki, de octubre del 2000, establece como primer principio básico de toda experimentación médica el deber de respetar “la vida, salud, privacidad y dignidad de la persona” (art. 10). La referencia a la dignidad es nueva, porque no estaba presente en las versiones anteriores de la Declaración. Este fenómeno de referencia ma-siva a la dignidad pone de relieve la importancia inusitada que este principio está adquiriendo como máximo criterio orientador de la ética biomédica a nivel internacional. El recurso masivo al principio de dignidad humana a fi n de proteger la persona humana de los abusos de la ciencia y la tecnología es perfectamente comprensible. Aun siendo una noción aparentemente vaga y difícil de defi nir, concluye, la idea de dignidad constituye uno de los pocos valores comunes de las sociedades pluralistas en que vivimos (“La dignidad humana como noción clave en la De-claración de la UNESCO sobre el Genoma Humano”, Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, enero-junio 2001, pp. 41/53, Bilbao; Biomedicine and international human rights law: in search of a global consensus, Bulletin of the World Health Organization (WHO), December ISSUE 2002-80:959/963, www.who.int/bulletin/pdf/2002/bul-12-E-2002/80(12)959-963.pdf). No obstante, el propio Andorno en reciente trabajo ha explicado por qué en los dominios de la biomedicina se apela más a los “derechos humanos”. A diferencia de la noción de “digni-dad humana”, situada a un nivel más general, señala, el recurso a aquéllos permite aportar soluciones más precisas a los dilemas bioéticos (“Les droits de l’homme comme cadre pour le nouveau droit international biomédical”, Zurich, 2006).


Ya mencionamos la rapidez y magnitud de los avances científi cos y tecnológicos, en particular los derivados del Proyecto Genoma Humano (PGH), han otorgado al ser humano un poder sin precedentes, incluyendo la posibilidad de manipular el código genético de la vida, con las serias implicancias éticas, jurídicas, sociales y ambientales que ello signifi ca y que en todo caso es preciso atender y normar adecuadamente. Problemá-tica que se suma a la tremenda brecha económica y social que excluye y margina a miles de millones de personas y la preocupante alteración en el cambio de clima y consiguiente calentamiento global. Poner límites a esa extrema pobreza y a la creciente agresión al medio ambiente, como a la ambigüedad del progreso tecnológico, con la fi nalidad de preservar la dignidad humana y mejorar las condiciones de vida en el planeta, consti-tuyen metas impostergables de la humanidad en la hora actual.

Como advierte Jeremy Rifkin238, aludiendo a la “reinvención de la naturaleza” y a “una cosmología posmoderna” que plantea nuevas ideas acerca de la evolución, “la nueva responsabilidad de la humanidad es imponente”. Todo lo que Darwin le pedía a la gente –confronta– era que compitiese por su propia vida. La nueva cosmología le pide que sea la “creadora” de la vida, una suerte de “gestor del proceso cósmico de la evolución”.

La responsabilidad en la bioética y en el futuro de la biotecnología reclama, pues, una necesaria toma de conciencia individual y/o colectiva respecto de la capacidad y la sensibilidad de prever efectos y riesgos sobre el inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia y tecnología sobre la vida. Ética de la responsabilidad que Hans Jonas traduce del siguien-te modo: “El futuro del que somos responsables es el auténtico fi n de nuestra responsabilidad”.

238 Rifkin, Jeremy: “Le siècle biotech. Le commerce des gènes dans le meilleur des mondes”, y su pórtico en la edición francesa: “Depuis l’aube de son histoire, l’humanité n’a jamais été si mal preparée aux défi s, aux perspectives et aux risques qui se présentent à elle dans le domaine”, La Découverte, París, 1998.


8. Ética de la biotecnología, derechos humanos y responsabilidad

8.1 En el fondo, cabe apuntar, subsiste la necesidad de una nueva alianza entre las ciencias y la fi losofía, de concretar una “tercera cul-tura” en la que técnica y humanidades converjan para dar respuesta a los interrogantes suscitados por la aplicación de las nuevas tecnologías aplicadas a los seres humanos. Dilema o cuadro de situación que llevara a Rensselaer van Potter (“Bioethics: Bridge to the future, 1971), y más cerca de nuestro tiempo a Ramón Llopis Goig (“La bioética como ‘ter-cera cultura’. Un análisis desde la sociología de la ciencia”, 2003), a reclamar el mentado puente entre la ciencia y la ética.

8.2. En esta línea de pensamiento, a la verdad científi ca y técnica se le debe agregar la intención moral, porque la verdad por sí sola tam-poco alcanza. Igualmente, el derecho y la acción política tienen mucho que aportar y hacer cumplir en tal sentido. A nivel internacional, local y regional.

Al respecto, ampliando lo dicho sobre las relaciones esenciales integrantes de la bioética (cap. VI, 1.3.), que comprende una ética de la biotecnología (biotecnoética) desde que los problemas éticos que ésta suscita son analizables en el marco de aquélla (cf. Ricardo Maliandi; v. pp. 235/236 del presente), y a la luz de las diversas teorías éticas sucin-tamente examinadas (en ambos capítulos), es posible establecer llama-tivas correlaciones entre el principio de responsabilidad y los derechos humanos. Veamos.

En la relación bioética originaria: ética + ciencia y técnica, es da-ble apreciar responsabilidad especial del: eticista/ científi co/tecnólogo/ biotecnólogo.

En la relación bioética determinante y condicionante: derecho + acción política, cabe verifi car responsabilidad: jurídica/política/social/ambiental.

En la segunda, añadiendo a cada responsabilidad versada doctrina, acaso guía de nuevos estudios sobre el tema, así como las correspondien-tes categorías de derechos humanos (sin que ello signifi que ahondar sino antes bien relativizar sus diferencias con el objetivo de dotar de mayor


ejecutividad a los mismos, según lo manifestado en cap. VII. 1.1.), con carácter provisional agrupamos:

* Responsabilidad política (Weber)* Responsabilidad social (UNESCO)* Responsabilidad solidaria (Apel)* Responsabilidad sobre el futuro de la humanidad (Jonas)

* Derechos políticos (DDHH de 1ª generación)* Derechos sociales (DDHH de 2ª generación)* Derechos solidarios (DDHH de 3ª generación)* Derechos de futuras generaciones (DDHH de 4ª generación)

9. Conclusiones

9.1. La ética no saldrá de su estancamiento actual si los fi lósofos persisten en ignorar la experiencia moral de los tecnólogos y el modo en que la tecnología funda sus prescripciones o normas; pero, además, si ambos no asumen el compromiso ético y la responsabilidad social y ambiental que demandan nuestro tiempo y el por venir.

9.2. La ciencia y la tecnología no son –no deben ser– éticamente neutrales. El investigador, por un lado, conoce para actuar y, por otro, elabora nuevos instrumentos para conocer, quehacer en el que no cabe prescindir del juicio ético y deontológico profesional. El saber científi co-técnico tiene que seleccionar sus objetos y es en esta fase orientadora de la decisión de autorizar o no investigaciones donde, merced a dicho juicio, corresponde abandonar tal neutralidad con el fi n de conjurar las amenazas que puedan representar los nuevos intereses creados mediante el juicio ético y deontológico profesional pertinente.

9.3. La ética por sí sola no alcanza para asegurar el respeto de la vida y la dignidad de las personas y la vigencia irrestricta de los dere-chos humanos + pero tampoco el derecho tiene la fuerza sufi ciente si no + hay una cabal voluntad política + y opera un pertinente cambio de


paradigma científi co y tecnológico. En todo caso, desde una tecnociencia éticamente libre hacia otra éticamente responsable. Tal interacción, en el ámbito específi co de las ciencias de la vida y la atención de la salud y sus tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, debería promover la construcción de un nuevo paradigma bioético.

9.4. Aceptado que los problemas éticos que suscita la biotecnología son analizables en el marco de la bioética y por tanto que los principios de ésta también tienen alguna incumbencia en aquélla, podemos: a) considerar la “biotecnoética” (ética de la biotecnología) cual tetradisci-plina ética que a partir de la bioética considera tanto el “bios” como el “ethos” en la “techné” actual; b) defi nirla como ciencia de la conducta recta y efi ciente de los biotecnólogos; c) relacionar –con similar discre-ción a la asumida en cap. VI, 3.3.– que la bioética es a la ética lo que la biotecnoética es a la tecnoética.

9.5. Se torna necesario, pues, el desempeño de un papel más activo y efectivo de tales disciplinas y sus actores, para lo cual la noción de “responsabilidad social” consagrada por la última Declaración Univer-sal de la UNESCO se debería interpretar y aplicar –aun con los matices y especialidades de cada sector– como una “responsabilidad solida-ria”, propia del macro ámbito de la humanidad (intereses y necesidades inherentes a la misma), con el fi n de encauzar, regular y controlar los desarrollos biotecnocientífi cos y, llegado el caso, prohibir determinadas prácticas contrarias a la dignidad humana, las libertades fundamentales y los derechos humanos, tal como contempla la salvedad del art. 28 de dicha Declaración.

9.6. Las relaciones esenciales integrantes de la bioética –y por ex-tensión las de la biotecnoética– plantean para sus operadores humanos y sociales distintos niveles de responsabilidad en el marco de cada una de las cuatro generaciones de derechos humanos (pero irradiándose a las restantes, en virtud de la mentada relativización de sus diferencias con el propósito de dotar de mayor ejecutividad a los mismos), enfoque si se quiere novedoso en cuyo desarrollo y comprensión pueden prestar valiosa ayuda las teorías éticas examinadas.

CAPÍTULO XIIIEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN INVESTIGACIONES GENÉTICAS

CON GRUPOS HUMANOS

“Las utopías parecen mucho más realizables hoy de lo que se creía antes. Y ahora nos hallamos ante otro pro-blema igualmente angustioso: ¿cómo evitar su realización defi nitiva?”.

NICOLAI BERDIAEF

Sumario: Nota liminar. 1. Consentimiento informado. Concepto. 2. Evolución. 3. Principios bioéticos y derechos humanos. 4. Autonomía de la voluntad y consentimiento informado. 5. Marco normativo. 6. El Comité de Ética en In-vestigaciones Biomédicas del IMBICE. 7. Investigaciones genéticas con grupos humanos. 8. Reglas bioéticas específi cas y protección de datos personales y poblacionales. 9. Nuevos avances técnicos, nuevas necesidades jurídicas. 10. Dimensión ética de la actividad y la investigación biomédica y genética.

Nota liminar. El presente capítulo se basa en la exposición que realizara en la Jornada afín del día 23 de marzo de 2006 en el Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE-La Plata). Mantengo el esquema seguido entonces, por cuya razón en diversas ocasiones pro-porcionaré una somera descripción del tema o reenviaré sin más a las fuentes normativas o doctrinarias consultadas.

1. Consentimiento informado. Concepto

Se trata de informar a los sujetos potenciales acerca del propósito de la investigación clínica y/o biomédica o del tratamiento terapéutico específi co indicado, sus riesgos y benefi cios y las alternativas, de forma que las personas comprendan y puedan tomar decisiones voluntarias sobre su participación y aceptación o no. El consentimiento informado presupone, pues:


• Un acto médico o biomédico238 bis

• Basado en una relación profesional-participante• Con un fuerte componente ético• Y que puede tener consecuencias jurídicas

2. Evolución

En la evolución de la noción de consentimiento informado cabe apreciar:

a) La exigencia de consentimiento legal e informado de todo sujeto participante de una “experimentación médica” del Código de Nüremberg de 1947 (documento que diera lugar a los modernos Códigos de Ética Médica).

b) La doctrina del consentimiento informado (“Intelligent consent by the patient to the proposed treatment”), surgida en los EE.UU., por la que se pasa del paternalismo médico a la autodeterminación de la perso-

238 bis La ley 26.529 sobre Salud Pública. Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (B.O. 20/11/09), en su art. 5° defi ne el consentimiento informado del siguiente modo: “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad sufi ciente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especi-fi cación de los objetivos perseguidos; c) Los benefi cios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especifi cación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, benefi cios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los al-ternativos especifi cados. Por su parte, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL), tras caracterizar el consentimiento informado como proceso y como documento, lo defi ne como “el proceso, gradual y continuado, en ocasiones plasmado en un documento, mediante el que un paciente capaz y adecuadamente informado por su médico, acepta o no someterse a determinados procedimientos diagnósticos o terapéuticos, en función de sus propios valores” (Declaración sobre “Consentimiento informado en cuidados paliativos”, Madrid, 15-II-2002). Cabe agregar que pueden constituir excepciones al mismo, la voluntad clara e indudable del enfermo a no ser informado (sería una manera de elegir y mostrar sus valores o preferencias), y la aplicación del denominado “privilegio terapéutico”, decisión del equipo terapéutico de no informar al paciente por considerar que tal información puede signifi carle un acto malefi cente (no se obtendría un benefi cio sino un perjuicio), la cual debe estar sólidamente fundada y de ningún modo adoptarse por indicios especulativos.


na afectada, poniendo el acento en el deber de brindar una información sufi ciente y adecuada sobre los posibles riesgos de una intervención médica. En tal sentido, el caso “Schloendorff vs. Society of New York Hospitals” (Suprema Corte de Nueva York, 1914; esp. voto del juez Ben-jamín Cardozo) marca la temprana aparición de la noción trascendente del derecho que tiene toda persona capaz a decidir que debe hacerse con su propio cuerpo (autodeterminarse), frente a la cosmovisión cerrada que establece que el sujeto enfermo debe ser curado (si la ciencia permite hacerlo)239.

c) En la jurisprudencia norteamericana, en particular durante el período 1957/1972 en que se consolida dicha teoría, es posible encon-trar así pronunciamientos como el del caso “Salgo vs. Leland Stanford Jr. University, Board and Trustees” (1957), en el que la Cámara de Apelaciones de California, tras considerar como verdadero deber del profesional el suministro de la información sufi ciente y adecuada sobre posibles riesgos de una intervención médica, condenó a resarcir el daño ocasionado por la mera omisión de brindar la información que hubiera podido alertar al paciente sobre tales riesgos: “deber de revelar” (causa jurídica ésta de la que deriva el deber de resarcir; y no la intervención misma como tal, esto es, sin que necesariamente medie la denominada “mala praxis”).

También el caso “Canterbury v. Spence”, resuelto por la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia (1972), toda vez que afi anza la noción del “deber de revelar” del médico (informar razonablemente al paciente las alternativas terapéuticas disponibles y los riesgos que de ellas pueden derivarse): “Todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su propio cuerpo. El verdadero consentimiento a lo que sucede con uno mismo es el ejer-cicio informado de una elección (concepto de autodeterminación), y ello conlleva una oportunidad de evaluar con conocimiento las opciones dis-

239 Edmund D. Pellegrino (1990) destaca asimismo en el caso la presencia del derecho a la intimidad –al que considera fundamento legal de la autonomía individual–, derecho desarrollado a partir de algunas decisiones del Máximo Tribunal norteamericano e invocado explícitamente en aquél para proteger el derecho del paciente a rechazar determinados trata-mientos médicos.


ponibles y los riesgos esperables en cada una. El paciente promedio tiene poca o ninguna comprensión de las artes médicas, y ordinariamente sólo tiene a su facultativo para buscar la iluminación con la cual arribar a una decisión inteligente. De estas consideraciones casi axiomáticas surge la necesidad, y a su turno el requisito, de una divulgación razonable por parte del médico al paciente, para hacer esa decisión posible. El médico está sujeto a una obligación de comunicar al paciente información espe-cífi ca cuando así lo requieran las exigencias del cuidado razonable. El médico debe buscar y asegurar el consentimiento de su paciente antes de comenzar una operación u otro curso de tratamiento”240.

d) El consentimiento informado como derecho básico de toda perso-na que requiere una prestación sanitaria, de la Ley General de Sanidad de España, 14/1986.

e) El creciente interés por los temas relativos a la decisión del paciente, que ha llevado a distinguir y examinar la noción de consen-timiento: a) como protección de la libertad (donde el sujeto debe ser protegido contra eventuales intrusiones), y b) como expresión de la au-tonomía (la concepción de la libertad es más abierta y dinámica: destaca la capacidad del paciente de mostrarse responsable de sus actos y de su propia vida) (Marie-Luce Delfosse, 1993).

f) La regla general de consentimiento libre e informado instaurada por la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina (1997) (II, arts. 5 a 9), pues, dicha exigencia, originada en directa referencia a la experimentación con seres humanos en el denominado “Código de Nüremberg” (1947) y luego incluida con similar alcance en la Declara-ción de Helsinki de la Asociación Médica Mundial, WMA (Código de Ética Médica, arts. 20 a 26 de la última versión, ref. Edimburgo, 2000), desde entonces es para toda intervención médica, y no sólo para dicha experimentación.

240 Sobre la persona autónoma y la acción autónoma, y en particular sobre la decisión del paciente y las controversias que suscitó la evolución del consentimiento simple al con-sentimiento informado, puede verse el magnífi co libro de Faden, R. R., y Beauchamp, T. L, “A History and Theory of Informed Consent”, Oxford University Press, Nueva York/Oxford, 1986. Igualmente, el minucioso análisis que lleva a cabo Ricardo D. Rabinovich-Berkman en “Actos jurídicos y documentos biomédicos”, cap. XIII “El consentimiento informado”, pp. 251/307, La Ley, Buenos Aires, 2004.


g) Las precisiones acerca del consentimiento, revocación, derecho a decidir ser o no informado de los resultados de la investigación, recolec-ción de muestras biológicas: Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, arts. 8 a 12, UNESCO, París, octubre 2003.

h) La propuesta de Ezekiel Emanuel (“Siete requisitos que hacen que la investigación clínica sea ética”, 2004) ya citada en el capítulo precedente. A diferencia de quienes consideran que la esencia de la in-vestigación clínica ética es el consentimiento informado de los sujetos –por ejemplo: según vimos en pp. 242/243, de las 21 Pautas Éticas Inter-nacionales para la Investigación Biomédica en Seres Humanos elaborado por el Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médi-cas (CIOMS) en colaboración con la Organización Mundial de la Salud (OMS, Ginebra, 2002), las nueve primeras están dedicadas al mismo–, el nombrado sostiene un orden léxico de tales requisitos (éstos deben cumplirse sucesivamente, de a uno por vez, y no en conjunto): valor de la investigación, validez científi ca, selección equitativa del sujeto, proporción favorable de riesgo-benefi cio, evaluación independiente, consentimiento informado, respeto a los sujetos inscriptos. Criterio por el cual, según se aprecia, el consentimiento informado no es sino un factor, uno de los últimos, para determinar la ética de la investigación clínica, y bien podría no considerarse según sea la suerte que corran los anteriores requisitos, evitándose de tal modo una indebida o por lo menos prematura convocatoria a la persona.

i) El “Informed Consent”, incluido en la Elaboration of Declaration on Universal Normas on Bioethics: Fourth Outline of a Text , art. 12, UNESCO, París, diciembre 2004.

j) La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, aprobada luego (19 de octubre de 2005), que confi gura el con-sentimiento libre e informado de la persona interesada (asimismo “expreso”, “cuando proceda”), con carácter previo a toda intervención médica preven-tiva, diagnóstica y terapéutica, basado en una información que debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento; de modo similar lo hace respecto de la investigación científi ca (art. 6°). Precisa que las excepciones a este principio deberían hacerse únicamente de conformidad con las normas éticas y jurí-


dicas aprobadas por los Estados, de forma compatible con los principios y disposiciones enunciados en la Declaración, en particular en el art. 27, y con el derecho internacional relativo a los derechos humanos; así como que, en los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un grupo de personas o una comunidad, se puede pedir además el acuerdo de los represen-tantes legales del grupo o la comunidad en cuestión. Acuerdo colectivo de una comunidad o el consentimiento de un dirigente comunitario u otra autoridad que no deberían sustituir en caso alguno el consentimiento informado de una persona.

3. Principios bioéticos y derechos humanos

Aceptado que la bioética (según una ya clásica defi nición: Warren T. Reich, “Encyclopedia of Bioethics”, 1978) es “el estudio sistemático de la con-ducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y los valores mora les” (aun cuando se han ensayado numerosas defi niciones), las mayores difi cultades y disidencias asoman a la hora de determinar tales principios y valores, en suma, los principios fundamentales de la bioética.

Para Roberto Andorno, por ejemplo, el principio emi nente de la bioética es el respeto de la vida (la salva guarda de la vida humana), en tanto son princi-pios subal ternos de la misma –si bien de ayuda inestimable al mé dico que de-sea tomar una decisión ética correcta– el principio terapéutico o de totalidad, los principios de socialidad y de subsidiariedad y los principios de liber tad y de responsabilidad, similares, a su criterio, a “los principios que en el ámbito de la bioé tica anglosajona deben orientar las relaciones entre el médico y el paciente, así como toda decisión en dicho campo: principio de benefi cencia, principio de autonomía, principio de justicia”. Los primeros se inspiran en la que denomina ética objetiva (el bien es visto como algo que trasciende a los sujetos intervinientes), mientras que los segundos participan más fácilmente del lado del rela tivismo ético (tiende a considerar autosufi ciente al acuerdo de voluntades celebrado entre el médico y el pa ciente) (“Bioética y dignidad de la persona”).

Por su parte, Camilo Tale considera los principios bioéticos de no malefi cencia, benefi cencia, autonomía y justicia como derivaciones de una ética de situación, por la que debe resolverse caso por caso, sin


atenerse a normas universalmente válidas. De tal modo, señala, no son genui nos principios éticos por su incapacidad para justifi car un sistema coherente de conclusiones, si bien pueden operar efi cazmente con fi n persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de tópicos, o sea lugares retóricos comúnmente aceptados en los audito rios habituados a ellos, “para generar la ilusión de una justifi cación racional de conductas” (“Los tres –o cua tro– ‘principios de la bioética’, ¿son válidos?”).

El criterio de los nombrados concuerda en términos generales con el de la Escuela de Roma ya mencionada que sustenta la bioética de las virtudes (comenzando por la virtud de la prudencia) o bioética persona-lista, cuyo criterio rector es el respeto y salvaguarda de la vida humana, y son principios subalternos de la bioética los de totalidad o terapéutico, libertad y responsabilidad, y socialidad y subsidiariedad.

En ese contexto, algunos autores europeos han considerado la necesidad de establecer una jerarquía entre los principios bioéticos y hacerlos más inteligibles, procurando ubicarlos en una teoría de fondo que les sirva de marco referencial a partir de la idea de dignidad huma-na: La dignidad de la persona como principio eminente de la bioética. Es el caso de Peter Kemp, profesor de fi losofía en la Universidad de Copenhague (citado por Roberto Andorno, 2002), quien sugiere una lista de principios bioéticos que sirva de algún modo como alternativa a la presentada por la bioética angloamericana: principios de dignidad, autonomía, integridad y vulnerabilidad.

Para el propio Andorno, esta propuesta tiene el gran mérito de en-fatizar la idea de dignidad humana, que tiene un peso particular en la tradición humanista de Europa continental. Al mismo tiempo, destaca como uno de los elementos ineludibles de la refl exión bioética la consi-deración del estado de mayor fragilidad en el que normalmente se en-cuentra el paciente. Este es un elemento que a veces resulta descuidado en la corriente dominante de la bioética angloamericana, que tiende a hacer prevalecer el principio de autonomía, como si todos los individuos estuvieran a priori igualmente capacitados para decidir por sí mismos y sin ninguna ayuda externa cuál es el mejor tratamiento a seguir. Sin embargo, dice, la propuesta de Kemp no termina de dejar en claro la relación entre los principios bioéticos, y en especial, el rol epistemoló-gico de la dignidad humana. En opinión del profesor argentino, la idea


de dignidad no es un mero principio entre otros, sino que constituye el punto de referencia decisivo para entender la actividad médica en gene-ral y, en defi nitiva, todas las instituciones sociales, jurídicas y políticas. El concepto de dignidad opera como el necesario telón de fondo, no sólo de cada decisión biomédica concreta, sino de la teoría bioética como un todo. Si respetamos la autonomía de los pacientes, es porque son “suje-tos” y no “objetos”, es decir, precisamente porque poseen dignidad. Si protegemos de un modo especial a los seres humanos más vulnerables es porque, más allá de sus defi ciencias físicas o psíquicas, poseen, en cuanto seres humanos, un valor intrínseco, es decir, una dignidad. Si cuidamos la integridad física de las personas es porque sus cuerpos no son meramente cosas, sobre las que tienen un derecho de propiedad, sino que son las personas mismas, y las personas poseen dignidad. En fi n, sin la idea de dignidad, ni el respeto de la autonomía, ni la protección de los más débiles, ni la salvaguarda de la integridad personal encuentran justi-fi cación. Por este motivo, afi rma, la dignidad humana juego un verdade-ro rol unifi cador de toda la ética biomédica. La dignidad es un principio incondicional. Aun cuando posea una signifi cación muy amplia, este principio ilumina –o mejor dicho, debe iluminar– cada decisión concreta en la labor de los profesionales de la salud. Es cierto que normalmente la idea de dignidad no aporta en forma directa una solución precisa a casos concretos (aun cuando en algunos supuestos pueda tener una aplicación más inmediata, tal como por ejemplo en materia de clonación humana). Pero entonces funciona por intermedio de otros principios, tales como el respeto de la autonomía del paciente, el mantenimiento del secreto profesional sobre datos relativos a la salud del paciente, la prohibición de tratos discriminatorios, etc. En todos los casos, concluye Andorno, la idea de dignidad humana juega un rol paradigmático, revelando el sentido último de la actividad biomédica.

Lo expuesto no impide reconocer la gran infl uencia que ha tenido el denominado “Informe Bel mont”241, al establecer principios éticos claros

241 “Belmont Report” (1978), fue el resultado del trabajo de una comisión interdisciplina-ria que creó el Congreso de los EE.UU. en 1974 (“National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research”), con el propósito de llevar a cabo un completo estudio destinado a identifi car “los principios éticos básicos que deberían dirigir la investigación con seres humanos en las ciencias del comportamiento y en biomedicina”.


para la orientación de la investigación biomédica, los cuales dieron carta de ciudadanía a los principios bioéticos de autonomía y justicia, junto a los de benefi cencia y no malefi cencia242.

Éstos, como recordáramos en el capítulo VII, han sido las piedras angulares sobre las que se han cons truido teorías éticas diversas. En especial, el principio de autonomía a partir del siglo XVIII sentó nuevas bases para la relación entre los individuos y las instituciones sociales, posibilitando el redescubrimiento de la persona como fuente de derecho y de legitimación, y por ende la consagración de los derechos humanos en sus más diversas expresiones.

4. Autonomía de la voluntad y consentimiento informado

• La noción de autonomía constituye, pues, la gran novedad de la bio-ética actual, si bien, cabe recordar, el derecho moral que genera no es absoluto, pues, cuando este derecho entra en confl icto con el de la integridad de otras personas surgen limitaciones; como, por ejemplo, las del derecho del médico, como persona, a ejercer su propia auto-nomía.

• Sentado lo que antecede, se trata de reconocer en el paciente a la per-sona y al agente moral autónomo, con derecho a decidir libremente y sin coacción alguna, conforme a sus propias creencias y valoracio-nes en lo que atañe a su salud. Mediante este nuevo modelo o nueva forma de entender la responsabilidad moral en medicina, se toman en consideración los valores y creencias del paciente como elemento primordial para la determinación de las decisiones que le conciernen, debiendo los médicos facilitar la autodeterminación de la persona in-

242 Cf. Beauchamp, Tom. L. y Childress, James F. (“Principles of Biomedical Ethics” -1979-, Nueva York, 2001), quienes proponen así un sistema te trárquico constituido por los prin-cipios de benefi cencia, no malefi cencia, autonomía y justicia (“modelo de los principios”).

El bioeticista español Diego Gracia ha defendido la siguiente prioridad u orden lexico-gráfi co de tales principios bioéticos: a) no malefi cencia y justicia, correspondientes al nivel disci plinario o de los deberes de obligación perfecta; b) au tonomía y benefi cencia, correspon-dientes al nivel no dis ciplinario o de los deberes de obligación imperfecta (“Procedimientos de decisión en ética clínica”, 1991). Cfr. la posición de Ricardo Maliandi que sintetizamos en el capítulo anterior, pp. 235/236.


volucrada y respetar su autonomía con la discreción, confi dencialidad y fi delidad necesarias. Según ha señalado José Alberto Mainetti, tal deber se fundamenta en el respeto a la autodeterminación del agente moral, vale decir, racional y libre. Deriva de la tradición jurídica y de los derechos de las personas enfermas. Representa un principio ex-traño, pues, a la tradición hipocrática, autoritaria y paternalista, que no deja espacio para la participación del paciente en las decisiones médicas.

• Se desprende de lo dicho que la regla bioética que guarda relación con dicho principio o, si se prefi ere, su natural corolario, es el consenti-miento informado. Como precisa Edmund Pellegrino (1990), la reali-zación más concreta de los principios de intimidad y autonomía yace en la doctrina del consentimiento informado, que se ha convertido en el requisito central de la toma de decisiones médicas moralmente válidas243.

243 En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con su pronunciamiento –por mayoría– en el caso “Bahamóndez” (6-IV-1993), dio por primera vez sustento constitu-cional a la doctrina del consentimiento informado, como expresión del principio bioético de autonomía y del derecho a rechazar una intervención médica.

Al respecto, cabe agregar, la reciente ley chilena “Sobre la investigación científi ca en el ser humano, su genoma…” (nº 20.120, D. O. 22-09-06; citada en el capítulo anterior) establece que “toda investigación científi ca en un ser humano deberá contar con su consentimiento previo, expreso, libre e informado, o, en su defecto, el de aquel que deba suplir su voluntad en conformidad con la ley”, y considera –para los efectos de dicha normativa– que “existe consen-timiento informado cuando la persona que debe prestarlo conoce los aspectos esenciales de la investigación, en especial su fi nalidad, benefi cios, riesgos y los procedimientos o tratamientos alternativos”. Para ello deberá habérsele proporcionado información adecuada, sufi ciente y comprensible sobre ella. Asimismo, deberá hacerse especial mención del derecho que tiene de no autorizar la investigación o de revocar su consentimiento en cualquier momento y por cualquier medio, sin que ello importe responsabilidad, sanción o pérdida de benefi cio alguno (art. 11, párrafos 1º y 2º). Contempla asimismo que “sólo se podrá investigar y determinar la identidad genética de un ser humano si se cuenta con su consentimiento previo e informado o, en su defecto, el de aquel que deba suplir su voluntad en conformidad con la ley; lo anterior es sin perjuicio de la facultad de los tribunales de justicia, en la forma y en los casos establecidos en la ley (art. 9º), así como que “toda investigación científi ca en seres humanos que implique algún tipo de intervención física o psíquica deberá ser realizada siempre por profesionales idóneos en la materia, justifi carse en su objetivo y metodología y ajustarse en todo a lo dis-puesto en esta ley; no podrá desarrollarse una investigación científi ca si hay antecedentes que permitan suponer que existe un riesgo de destrucción, muerte o lesión corporal grave y duradera para un ser humano; y toda investigación científi ca biomédica deberá contar con la autorización expresa del director del establecimiento dentro del cual se efectúe, previo informe


Cuando el consentimiento informado, siguiendo la distinción que efectúa Marie-Luce Delfosse (v. 2. e), no tiende a proteger la libertad de elección del paciente (espacio donde el sujeto es el titular que debe ser protegido contra eventuales intrusiones, en cuya virtud su libertad está en los hechos fuertemente restringida, puesto que se inscribe en un cuadro predeterminado por la opción operada a favor del progreso de los conocimientos médicos, sin perjuicio de que el consentimiento juegue un rol protector para sí), sino que fundamentalmente está con-cebido como expresión de la autonomía de la persona, de su capacidad de mostrarse responsable de su vida, la concepción de la libertad que se pone en juego –abierta y dinámica– no puede desplegarse sino en inte-racción con el prójimo y debe conquistarse sobre los acontecimientos positivos y negativos que jalonan el curso de una existencia humana. De tal manera, proteger la libertad de elección coloca al médico ante una doble responsabilidad: de una parte, informar al sujeto interesado que éste puede tomar una decisión con conocimiento de causa; de otra par-te, abstenerse de toda presión, no imponer, aun sutilmente, su punto de vista. Favorecer la autonomía del sujeto es permitirle hacer una elección que, en la medida de lo posible, sea realmente personal, es decir, que se integre a un “proyecto de vida”244.

De tal forma, la investigadora belga considera importante aproximar el “principio de identifi cación”, de Hans Jonas, por el que el sujeto hace suya la causa del profesional y la integra a su propio proyecto (el con-sentimiento entonces es más que un permiso, es un acto de voluntad) al “objetivo de la vida buena”, de Paul Ricoeur, en el que éste ve el primer momento de la ética, porque tal cercanía permite aclarar la noción de “proyecto de vida” y precisar la signifi cación que tiene para el médico y

favorable del Comité Ético Científi co que corresponda, según el reglamento (art. 10). Agrega que “el consentimiento deberá constar en un acta fi rmada por la persona que ha de consentir en la investigación, por el director responsable de ella y por el director del centro o estableci-miento donde ella se llevará a cabo, quien, además, actuará como ministro de fe”, precisando: “en todo caso, el consentimiento deberá ser nuevamente solicitado cada vez que los términos o condiciones en que se desarrolle la investigación sufran modifi caciones, salvo que éstas sean consideradas menores por el Comité Ético Científi co que haya aprobado el proyecto de investigación” (art.11, párrafos 3º y 4º).

244 Delfosse, Marie-Luce (1993), pp. 258/261.


para el sujeto (el consentimiento se sitúa entonces en la intersección de los proyectos de vida del médico y del paciente).

En análogo sentido, Pellegrino, tras considerar que “el médico es el sendero por donde deben pasar las decisiones, acciones y políticas rela-tivas al paciente”, siempre con mira a ampliar y proteger la capacidad de autodeterminación del paciente, “para tomar decisiones moralmente justifi cables” propone la siguiente fórmula: “La decisión no debe ser to-mada por el médico en lugar del paciente ni por éste independientemente del médico o de la comunidad. Desde el punto de vista fenomenológico, estos elementos de una decisión médica son inseparables. La condición moralmente óptima es aquella en la cual la decisión proviene del médi-co y el paciente. Por su parte, el médico debe tomar la decisión ‘por y con el paciente’; ‘por’ no signifi ca ‘en lugar del paciente’, sino ‘por sus intereses’. Esta formulación preserva el derecho legal a la intimidad, el derecho moral a la autonomía y el derecho moral más profundo a la integridad de las personas”245.

Entre nosotros, cabe añadir, similar interés motivó la realización del “Ier Encuentro de Trabajo Interdisciplinario sobre Historia Clínica y Consentimiento Informado” (Buenos Aires, diciembre 2004), orga-nizado por el Instituto de Bioética y la Maestría en Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud de la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA). Es posible ver en “Persona”, Revista electrónica mensual de derechos existenciales, dirigida por el profesor Ricardo D. Rabinovich-Berkman (246), uno de los trabajos entonces presentado: “Hacia un con-sentimiento informado en la República Argentina”, del médico cirujano Fermín García Marcos, en especial su consideración del consentimiento informado como un acto médico, y su prioridad como factor ético antes que jurídico, abordando así –a nuestro criterio con acierto– una cuestión que suele dividir las aguas: consentimiento informado, ¿necesidad de resguardo legal o necesidad ética?

245 Pellegrino (1990), pp. 16/17. 246 N° 37 (www.revistapersona.com.ar).


5. Marco normativo

Entre las diversas diversas normas del derecho positivo argentino que contemplan y regulan aquéllos, cabe mencionar:• Constitución nacional: arts. 18 (esfera íntima, conc.. art. 1071 bis,

Cód. Civil), 19 (principio de reserva, esfera privada), 33 (derechos y garantías implícitos), 75 inc. 22 (jerarquía constitucional de tratados internacionales sobre Derechos Humanos), ref. 1994;

• Constitución de la Provincia de Buenos Aires: arts. 12 (derechos fun-damentales a la vida, la dignidad, el honor y la integridad, psíquica y moral), 36 y 37 (protección de la salud), ref. 1994;

• Decreto ley 17.132/67 (Ejercicio de la medicina y actividades de colaboración): art. 19 (respeto a la autonomía del paciente: “consen-timiento”);En ese contexto, la ley bonaerense n° 11.044 de 1990 (“Investigación

en Salud”), que regula las actividades destinadas a obtener conocimien-tos, entre otros, sobre procesos biológicos en seres humanos y causas de enfermedad humana, junto a los principios rectores de la normativa: respeto de la dignidad y la protección de los derechos y bienestar de las personas participantes (razón fi losófi ca antes que razón instrumental, como ha puntualizado Pedro Federico Hooft: “Bioética y derechos hu-manos. Temas y casos”, 1999), establece como reglas el cumplimiento del consentimiento libre de los sujetos de la investigación o de sus re-presentantes legales (mediante instrumento público donde consten los riesgos a correr) y la confi dencialidad profesional correspondiente.

6. El Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del IMBICE

Constituido con el propósito de evaluar y dictaminar sobre los aspectos éticos de los proyectos de investigación de antropología, me-dicina y biología humana preparados por el Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE) y por otras instituciones ofi ciales y privadas, el Comité de Ética de Investigaciones Biomédicas de dicho


Instituto, con sede en La Plata247, ha sido reconocido ofi cialmente por el Consejo Nacional de Investigaciones Científi cas y Técnicas (CONICET) y la Comisión de Investigaciones Científi cas de la Provincia de Buenos Aires (CICPBA). El Comité, por unanimidad de sus miembros, aceptó mis propuestas sobre Declaración de Principios (diciembre 2004) y sobre Pautas específi cas para la instrumentación del consentimiento informa-do (julio 2005) que, de tal modo, orientan e inspiran su cometido, y que transcribiremos en el capítulo siguiente.

7. Investigaciones genéticas con grupos humanos

El tema se complica cuando se requiere consentimiento informado en la toma y envío de muestras biológicas para diagnóstico genético y bancos de ADN en los estudios de variabilidad genética en poblaciones humanas, desde que puede resultar insufi ciente la mera aplicación del marco ético-legal que regula la investigación biomédica con personas individuales, debiendo examinarse entonces el que podríamos denomi-nar “monismo jurídico” convencional a la luz de los sistemas culturales y normativos indígenas. Ello ha de proporcionar pautas para lograr un nuevo concepto de consentimiento informado, que incluya las nociones de liderazgo grupal y de vulnerabilidad social, así como de no discrimi-nación negativa ni estigmatización de personas o grupos humanos248.

247 Integran dicho Comité de Ética, los doctores Lidia Arbeletche de Vidal Rioja (coor-dinadora), Ricardo Saúl Calandra, Eduardo Luis Tinant y Luis J. Couyet y el profesor Jorge P. Asuaje (miembros) y la señora Beatriz Tosti (secretaria).

248 Néstor Oscar Bianchi, en trabajos ya citados (cap. XII, nota al pie 216), sostiene que “las conclusiones que se obtienen en las investigaciones genéticas con grupos humanos –en particular con poblaciones indígenas– son válidas para toda la comunidad, la cual incluye a las personas que aceptaron participar en el estudio, a las que no aceptaron y a las que no fueron consultadas; por tal motivo –dice–, la mayor parte de los autores considera adecuado reemplazar el consentimiento informado individual por un consentimiento informado o aval grupal”, conforme a un formulario de consentimiento informado grupal detallado y fi rmado que, a su juicio, “debe interpretarse como un contrato entre dos partes (grupo de investigación y comunidad), avalado y supervisado por una tercera parte (Comité de Ética), con participación de una cuarta parte interesada (entidad que fi nancia la investigación)” (GELEG 3, 2006); lue-go, tras defi nir la “autonomía de uso del material genético almacenado” como la “posibilidad de emplear el material genético depositado en los repositorios o los bancos sin necesidad de consultar al donante de la muestra”, el autor propone la regulación de “los diversos aspectos éticos y legales relacionados con los depósitos de material genético, los tipos de consentimiento


En cualquier caso, las normas a dictarse deberán asegurar no sólo la realización de la investigación propuesta sino también –y fundamental-mente– el respeto a la dignidad y la vigencia de los derechos de los gru-pos humanos y las personas participantes, tal como acaba de reafi rmarlo la UNESCO en su Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de octubre de 2005 (v. punto 2, j., del presente).

8. Reglas bioéticas específi cas y protección de los datos personales y poblacionales

Igualmente cabe aggiornar las restantes reglas bioéticas, atendiendo de un modo especial los aspectos relativos al deber tradicional de con-fi dencialidad (secreto médico), tan antiguo como la medicina occidental (ya en el Juramento Hipocrático se hacía alusión al mismo), devenido hoy en día –además– secreto compartido. El secreto médico de la ética médica tradicional ha sufrido en los últimos cien años una paulatina complejización en razón de los progresos de la ciencia y la tecnología en biomedicina y de los cambios producidos en los sistemas de salud, lo que ha ido determinando un nuevo marco profesional con la participa-ción de muchas personas (medicina en equipo). Ello no debe resentir ni la privacidad ni la intimidad de los asistidos, ni resultar una excusa para no cumplirlo. Deber no sólo del médico y de otras personas vinculadas, sino también de las instituciones donde se realizan las acciones de salud en virtud del desafío que encierra la utilización de los medios informáti-cos. Ello explica los cambios operados en materia de extensión y límites del secreto médico. El deber de confi dencialidad debe interpretarse así en un sentido amplio. No sólo lo que el paciente pueda manifestar al médico o los hechos que éste percibe, sino también de los exámenes semiológicos o complementarios de una atención. Obliga a poner toda

informado a obtener en cada situación, la prescindencia del mismo cuando corresponda y las condiciones a cumplir para poder emplear las muestras en forma autónoma y desvinculada del donante”, examinando para ello el “uso de muestras retrospectivas para el establecimiento de repositorios o bancos de material genético” (cuando las muestras depositadas por motivos diferentes al objetivo genético adquieren valor para ser incorporadas a un repositorio o banco de material genético) y el “uso de muestras prospectivas para el establecimiento de repositorios y bancos de material genético” (cuando una muestra biológica es obtenida con la fi nalidad primaria de incorporarla a un repositorio o banco de material genético) (GELEG 4, 2006).


la documentación a resguardo del conocimiento de terceras personas ajenas a la prestación sanitaria, en el marco de las normas penales, civiles y del ejercicio de la medicina y actividades de colaboración que regulan y sancionan, ética y legalmente, el incumplimiento de tal deber (cf. Cód. Penal: art.156; Cód. Civil: art. 1971 bis, decreto ley 17.132/67, y preceptos deontológicos correspondientes).

El debate se ha enriquecido, pues, ante los grandes avances de la biología molecular, cuya carta de presentación suelen ser las siglas que ya nos resultan familiares a todos –profesionales y legos–: ADN,. PGH, etc. De tal modo ha surgido la denominada INTIMIDAD GENETICA y, por ende, la necesidad de asegurar la confi dencialidad de los datos genéticos. Versión genética del derecho a la intimidad de la persona que requiere un marco normativo que ampare y proteja los datos genéticos. La Declaración Internacional de la UNESCO sobre Datos Genéticos Humanos, octubre 2003, orienta sobre el particular con diversos preceptos:• Intimidad genética: privacidad y confi dencialidad adecuadas (art. 14);• Veracidad del profesional: conforme al derecho a saber como a no

saber (arts. 8 a 12);• Consentimiento informado: individual y/o grupal, según corresponda.

9. Nuevos avances técnicos, nuevas necesidades jurídicas

Como es dable apreciar, en una suerte de feed-back, protagonizado de una parte por las investigaciones impulsadas por los intereses crea-dos, y de otra por las técnicas empleadas, se ha ensanchado y enrique-cido el horizonte de la investigación y las segundas se han ido incorpo-rando fi rmemente en diversos campos, por ejemplo, la práctica forense, dando lugar incluso a una especialidad dentro de la medicina forense: la genética forense, y aun –dentro de ésta– ya se avizora un importante capítulo dedicado a la antropología molecular.

Tales inquietudes (por ahora con más preguntas que respuestas), nos revelan un fecundo itinerario desde la huella dactilar a la llamada huella genética (genetic fi ngerprint; perfi les de ADN, muestras biológicas), así como el planteo de los temas de recolección, perdurabilidad, uso y guarda adecuados, destrucción, posibles implicancias a futuro, de las


muestras genéticas tomadas, tornando más compleja aún, si cabe, una cuestión ya anticipada: ¿Secreto compartido o discreción profesional?, en virtud de las especiales características que encierra la gestión de la información genética de grupos humanos y la implementación de un consentimiento informado específi co.

Acaso, como advierte Carlos Romeo Casabona (“Genética y dere-cho”, 2003), porque las identifi caciones mediante los perfi les de ADN –que ofrecen la ventaja de su gran precisión y, además, gracias a una técnica replicante del ADN de muestra disponible permite que puedan realizarse cuantos análisis sean necesarios–, han generado nuevos avan-ces técnicos, pero también nuevas necesidades jurídicas (y viceversa).

Estas pruebas originan problemas nuevos o acentúan otros ya planteados en relación con las intervenciones corporales y las pruebas biológicas, respecto de las cuales no se trata de frenar u obstaculizar su utilización, sino de asegurar que se realicen con las sufi cientes garan-tías técnicas, procesales y de respeto a los derechos fundamentales que pudieran verse afectados. A saber, problemas de:a) Fiabilidad de los análisis y de las técnicas utilizadas;b) Naturaleza y valoración procesal de sus resultados o perfi les de

ADN;c) Posible afectación de algunos derechos fundamentales del sujeto que

se somete a examen;d) Creación de archivos con los resultados de los análisis de ADN (ban-

cos de perfi les de ADN) realizados a los autores de algún delito o sobre las muestras o vestigios biológicos obtenidas en el escenario del crimen, en todo caso cuando no afectan la identidad y la intimidad de determinada persona y por ende tampoco la de sus familiares.

10. Dimensión ética de la actividad y la investigación biomédica y genética

Los desarrollos de la medicina y la genética contribuyen indis-cutiblemente al bienestar de la humanidad, pero también pueden ser utilizados de un modo que despersonalice la vida humana. Progreso de la biomedicina y la genética humana que exige una atención particular,


porque se trata de un conjunto de disciplinas que no operan sólo sobre el mundo exterior, como otras técnicas, sino sobre el hombre mismo.

En esa inteligencia, la ciencia y la tecnología no son, no deben ser, éticamente neutrales. De modo particular, cuando el saber científi co-técnico tiene que seleccionar sus objetos, es en esta fase orientadora de la decisión de autorizar o no determinados protocolos de investigación biomédica con seres humanos en la que los miembros integrantes de un Comité de Ética deben abandonar tal neutralidad mediante el juicio ético y deontológico profesional pertinente (cf. cap. XII, 9.2.).

Además, las normas éticas y aun jurídicas sobre investigación bio-médica suelen ser sufi cientemente conocidas por los patrocinantes de las mismas, pero no lo son tanto por los investigadores249, sin que parezca

249 Al respecto interesa transcribir del reciente “Informe Eulabor 3” (que mencionamos en el capítulo anterior) su acápite II. “Intereses y confl ictos en el marco de la «tecnobiomedi-cina»”, punto C. “Investigadores, ejecutores y sujetos: médicos investigadores versus médicos ejecutores”: “El desarrollo masivo de investigaciones farmacológicas con ensayos multicén-tricos, esponsorizados por la industria farmacéutica en los últimos decenios, ha provocado una alteración sustancial de los roles de los diferentes agentes implicados en el desarrollo farmacológico. La necesidad de realizar estudios masivos con muchos centros hospitalarios no dirigidos por el propio médico, ha alejado, con relación al médico, el propósito del ensayo de sus pacientes, su visión del ensayo y, por ende, lo ha distanciado tanto del diseño experimental como de la discusión de los resultados, provocando una modifi cación de su rol”. De tal forma, entiende que “el médico ha sufrido una (doble) desapropiación de sus atribuciones, pasando de ‘médico cuidador’ a ‘médico investigador’, por una parte, y de ‘médico investigador’ a mero ejecutor’ de protocolos, por otra parte”. Sin embargo, agrega, “siguen existiendo médicos que son antes de todo cuidadores y que someten, en sus prácticas, las exigencias de la investigación aquellas del primum non nocere (no malefi cencia) y del bonum facere (benefi cencia) - cons-titutivos de la ética médica de tradición hipocrática y existe un número reducido de médicos que ejercen la investigación en todas sus atribuciones, aunque cada vez mas representen un porcentaje menor de profesionales dedicados a la investigación biomédica”. Luego, bajo el rótulo “la industria diseña protocolos que los médicos ejecutan”, el informe considera que “la conceptualización de la díada investigar/ejecutar no se puede abordar desde el punto de vista de una oposición de conceptos sino, más bien, como dos características de un proceso en el cual todo saber científi co es también un hacer técnico y una práctica que envuelve actores sociales, los cuales pueden ser agentes o pacientes morales, visto que pueden estar en el ori-gen de benefi cios o daños, es decir sujetos, o, al contrario, objetos de ellos”. Por ende, precisa, “para abordar el rol del medico en los protocolos multicéntricos durante la investigación cientifi comédica es necesario defi nir cual es el signifi cado de la díada investigar/ejecutar en cada caso”. En tal sentido, “investigar es un procedimiento refl exivo, sistemático, controlado y crítico. Implica adoptar algún ‘método científi co’, que permite descubrir nuevos hechos, datos, relaciones o leyes, en cualquier campo del conocimiento, combinando la experiencia con razonamiento. Este proceso investigativo requiere una pericia para la ejecución de sus especifi cidades, conocimiento adecuado de su campo de conocimiento, de las técnicas de


advertirse en ocasiones que la investigación biomédica en salud es una cuestión que hace a la dignidad de la persona y los derechos humanos, revistiendo particular importancia la procuración y la evaluación del consentimiento informado (libre y esclarecido) del sujeto de la investi-gación250.

trabajo”. El documento aprecia así que “investigar” y “ejecutar” pueden (o deben) ser vistos como el resultado –siempre provisorio y “evolutivo”– de un proceso creativo e interactivo entre naturaleza y sociedad. Igualmente se podría afi rmar que “la realización del ensayo es una de las bases de refutación del conocimiento cientifi comédico; el ensayo es un proceso idiosincrásico, pues depende de la habilidad de los técnicos y de la utilización de los mate-riales adecuados”. A su vez, “ejecutar es desempeñar con arte y facilidad alguna cosa gracias al conocimiento y la pericia adquiridos; el medico, gracias a su experiencia ha adquirido un dominio y unas técnicas que lo convierten en especialista y ejecutor competente de unos pro-tocolos; ejecutar un protocolo biomédico no implica necesariamente ser un investigador, sino que se posee la pericia para realizar esa actividad. El saber ejecutar es una condición necesaria pero no sufi ciente para ser un investigador, pues el investigador es ese actor social que aplica el método científi co”. Sostiene que, de dividirse el método científi co en sus distintas fases, se podría llegar al siguiente acuerdo: Revisión de las aportaciones previas; formulación de hi-pótesis; planteamiento del estudio; conclusiones. Asimismo, de analizarse comparativamente las tareas teóricas con las que ejecutan los médicos, se podría encontrar que no existe una correlación y que se limitan a recoger datos. Advierte que, si el médico, en la medida de sus posibilidades, se reapropiase de la investigación, posiblemente algunos de los problemas que están sucediendo en la investigación farmacológica actual no existirían. La reapropiación de sus responsabilidades llevaría a que las variables de estudio fueran defi nidas diferentemente, que los participantes posiblemente cumplieran otros requisitos, que los resultados fl uyesen más libremente, que los resultados negativos se conocieran, que la sociedad confi ara más en el desarrollo farmacológico. El documento añade: “La enfermedad, la dolencia es una realidad que no puede ser desligada de los pacientes y, por ende, del problema de su protección y asis-tencia. Sin embargo, la investigación científi ca, debido a sus limitaciones metodológicas y la nueva identidad del médico investigador-ejecutor, la desliga de la tarea de proteger y cuidar a los pacientes investigados que son, aunque no siempre de hecho, por lo menos de derecho, los principales destinatarios de todo el proceso”.

250 Con referencia a este punto, el documento precitado menciona que durante su ela-boración se pudo identifi car diferentes espacios donde interactúan los actores implicados en el desarrollo biomédico: dos institucionales, el espacio donde se recoge el consentimiento informado, y el espacio donde se evalúa (los Comités de ética de la investigación), y un terce-ro, que surge a raíz del “empoderamiento” de algunas asociaciones de enfermos. El espacio donde se recoge el consentimiento informado, dice, debería ser un espacio de comunicación entre el investigador y el sujeto. Sin embargo, observa, el consentimiento informado, en la mayoría de los países estudiados, con la excepción de Brasil, se traduce en un documento que responde a una exigencia administrativa para estar conforme con la ley. En este contexto de no comunicación, el paciente pierde toda posibilidad de ser escuchado. En los Comités de Ética de Investigaciones Clínicas (CEICs), existe el representante de la comunidad, mas, por múltiples y diversas razones, este actor no ha tenido un rol relevante, pudiendo afi rmarse que, con la excepción de Brasil, el CEIC no es ni un espacio de discusión ni de legitimación social de las


Por tales razones, el Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del IMBICE ha declarado que serán guías esenciales de su labor las que propusiéramos y que, a modo ilustrativo, nos permitimos transcribir en el capítulo siguiente.

prácticas de la investigación médica. A su juicio, esto aparece claramente por el hecho de que, cuando surge un confl icto, nadie recurre al CEIC. La sociedad civil se legitima y se convierte en un actor real por el simple hecho de que el Estado y sus discursos no permiten dar cuenta de las diferencias no visibles y aparentemente mínimas presentes en la sociedad. Ahora bien, se argumenta, por un lado, la idea de la organización se encuentra ausente de muchos discur-sos sobre la sociedad civil, aunque por el otro, el discurso ideológico sobre la sociedad civil está instalado en el poder y en los medios de comunicación. Existen así portales de sociedad civil y ciudadanía que no generan casi ninguna consecuencia, debido a su proximidad con el Estado y la industria. El documento agrega que se ha constatado que cuando las asociaciones de enfermos se han “empoderado”, éstas han sido escuchadas, aunque no todas y no siem-pre. Las asociaciones de enfermos han llegado a modifi car las prácticas de la investigación tecnobiomédica, paralizando protocolos, modifi cando las exigencias éticas, y han llegado a infl uenciar en las prioridades sanitarias del país. No obstante, advierte, conviene no olvidar que estas asociaciones, tarde o temprano, terminan funcionando como instituciones sometidas a lógicas de supervivencia y de poder, creando nuevas encrucijadas éticas por la dependencia de los fondos públicos, la complicidad con la industria farmacéutica, intereses personales, y la presión ejercida sobre los científi cos acerca de los resultados y las orientaciones de su investigación. Además, la necesidad muchas veces de singularizarse respecto de otras aso-ciaciones de enfermos impide que sean capaces de tejer una red asociativa que fi gure como organización real de la sociedad civil. Una sociedad concebida sobre la base de la suma de los intereses individuales, sería relativamente incapaz de medirse con la ética de la investigación, de aceptar limitaciones a los propios intereses, que es lo propio del accionar democrático. Y de manera más grave aún, sería incapaz de un norte, de generar una discusión que produzca una voluntad respecto de los fi nes de una sociedad y de los contenidos de una democracia, más allá de los intereses particulares. El informe, de tal modo, tras enfatizar que “una sociedad sin capacidad formativa ni acceso a la información se convierte en una sociedad incapaz de responder a los desafíos que la tecnobiomedicina genera”, concluye que “es necesario crear espacios de interrelación entre los agentes involucrados en la investigación (promotores –so-ciedad civil, investigadores–sociedad civil) más allá del consentimiento libre y esclarecido y de los comités de ética”.

CAPÍTULO XIVNORMAS DEL COMITÉ DE ÉTICA

EN INVESTIGACIONES BIOMÉDICAS

Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE)La Plata –Provincia de Buenos Aires

“Las nociones más fundamentales de la ética son las de bien y mal intrínsecos. El acto objetivamente justo (el más prudente) entonces, es el que, cuando se toman en consideración todos los datos disponibles, nos proporciona en comparación la mayor expectativa de bien o la menor expectativa de mal”.

BERTRAND RUSSELL, LOS ELEMENTOS DE LA ÉTICA

Sumario. I. Declaración de Principios. II. Consentimiento Informado (Pautas para su instrumentación, cf. Ley PBA nº 11.044).

I. Declaracion de principios

Teniendo en cuenta la rapidez y magnitud de los avances científi cos y tecnológicos, en particular los derivados del Proyecto Genoma Huma-no (PGH), que han otorgado al ser humano un poder sin precedentes, incluyendo la posibilidad de manipular el código genético de la vida, con las serias implicancias éticas, jurídicas y sociales que ello signifi ca y que en todo caso es preciso examinar y normar.

Que en los países desarrollados una proporción de los fondos con los se subvencionan las investigaciones científi cas ha sido destinada a fi nanciar investigaciones sobre el impacto social, ético y jurídico que generan los nuevos conocimientos y sus aplicaciones, en tanto no existe en la Argentina, en la actualidad, una normativa ética y legal que regule las actividades derivadas del PGH y se aguarda asimismo la puesta en marcha de Comités de Ética dentro del ámbito de la SETCIP y CONICET conforme a la reciente Ley Marco de Ciencia, Tecnología


e Innovación, situación sin duda inconveniente y vulnerable para el país como riesgosa para las personas eventualmente afectadas, desde que deja librado al arbitrio de los investigadores y/o promotores de los proyectos sobre genoma humano decidir sobre la entidad ética y aun legal de los mismos.

Que el Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE), en el ámbito de la Comisión de Investigaciones de la Provincia de Buenos Aires (CIC), tiene como fi n específi co desarrollar investigaciones en el campo de la biología celular y molecular con un enfoque multidiscipli-nario, sobre temas de interés provincial y nacional, en las áreas sanitaria, agropecuaria y biotecnológica, razón por la cual constituye el marco adecuado para la creación de un Comité de Ética en Investigaciones Bio-médicas que brinde respuesta a tales exigencias, por lo que, con tal fi n:

Propone formar un grupo multidisciplinario de estudios éticos y legales en genética, integrado por bioeticistas, juristas y genetistas moleculares, con el fi n de identifi car, plantear y defi nir los problemas éticos y legales generados por el empleo de la información y las técnicas provistas por el PGH y elaborar recomendaciones destinadas a regular los aspectos éticos y legales de los mismos, así como asesorar a los organismos correspondientes sobre proyectos de ley –o elaborarlos por sí– destinados a regular las actividades biomédicas vinculadas con el PGH en nuestro país, y sobre los aspectos éticos y jurídicos de investi-gaciones propuestas. El cual así constituido:

Declara que serán guías esenciales de su labor,1. El respeto de la vida humana y la dignidad de la persona, las li-

bertades fundamentales y los derechos humanos, así como de valores y principios éticos universalmente proclamados, incluyendo las garantías exigidas con las Declaraciones y Pautas, éticas y deontológicas, de la Asociación Médica Mundial (WMA), el Consejo de las Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) y Organización Panamericana de la Salud (OPS), la Declaración universal sobre el genoma humano y los derechos humanos y la Declaración internacional sobre los datos genéticos huma-nos (UNESCO), y las normas constitucionales, legales y reglamentarias, nacionales y provinciales, vigentes en la materia, sobre cuya aplicación ejercerá asimismo el control correspondiente.


2. La verdad científi ca y su aplicación útil y benefi ciosa para las personas y la sociedad en su conjunto, con el agregado indispensable de la intención moral, en toda investigación en salud sobre la que deba intervenir y/o dictaminar.

3. La ciencia y la tecnología no son –no deben ser– éticamente neutrales. El investigador, por un lado, conoce para actuar y, por otro, elabora nuevos instrumentos para conocer, quehacer en el que no cabe prescindir del juicio ético y deontológico profesional. El saber científi co-técnico tiene que seleccionar sus objetos y es en esta fase orientadora de la decisión de autorizar o no investigaciones donde, merced a dicho juicio, corresponde abandonar tal neutralidad.

4. La defensa de la libertad y el rigor científi cos en la tarea de los investigadores biomédicos y la independencia de criterio con sujeción a los presentes parámetros éticos, jurídicos y científi cos en el cometido del Comité de Etica en Investigaciones Biomédicas del IMBICE.

5. Considerar como fi nes básicos de la investigación biomédica, mejorar los métodos de prevención, diagnóstico, tratamiento y reha-bilitación y el conocimiento de la etiología y patogénesis de diversas enfermedades, incluyendo los de la medicina “predictiva”, nueva rama de la medicina dedicada a medir el riesgo de padecer una enfermedad con componente genético, mediante el estudio de la composición génica de un individuo desde la vida prenatal en adelante.

6. Si bien el progreso biomédico se basa en la investigación, sólo en última instancia debe apoyarse en parte en la experimentación con seres humanos, debiendo adoptarse precauciones especiales en la realización de investigaciones que puedan afectar el medio ambiente y respetarse el bienestar de los animales utilizados en la misma.

7. La preservación en toda investigación genética con seres huma-nos de los derechos a la autodeterminación, la intimidad y la identidad (incluyendo la identidad genética) de las personas participantes, y su derecho a saber como a no saber sus resultados, así como el cuidado de la salud y el bienestar y la integridad psicofísica y moral de las mismas, rechazando cualquier intento de discriminación y/o de comercialización del cuerpo humano o de sus partes o información genética de las perso-nas, sea cual fuere la razón invocada.


8. Exigir que la investigación biomédica se ajuste a criterios que ase-guren la protección de las personas participantes, para cuya determina-ción podrá valerse de la noción de lo que es “humanamente aceptable”, según: a) justifi cación, validez y valor científi co del proyecto a partir de la inexistencia de procedimientos alternativos para obtener el conoci-miento pretendido, b) competencia científi ca y experiencia acreditada de los investigadores y la autoridad sanitaria responsable del proyecto, c) consentimiento escrito, libre e informado de las personas incluidas en el estudio, d) proporción entre los riesgos y los benefi cios ligados al objetivo perseguido, e) prohibición incondicional de determinados tipos de investigación y/o experimentación que contraríen los principios y normas, éticos y jurídicos, que integran la presente Declaración.

II. Consentimiento informado

La fi nalidad del consentimiento informado es asegurar que las personas participen en la investigación clínica propuesta sólo cuando ésta es compatible con sus VALORES, INTERESES y PREFEREN-CIAS. Por tanto los requisitos específi cos deben incluir la provisión de información sobre la FINALIDAD, los RIESGOS, los BENEFICIOS y las ALTERNATIVAS posibles a la investigación, los DERECHOS Y RESPONSABILIDADES en juego, una DEBIDA COMPRENSIÓN por parte del sujeto de esta información y de su propia situación clínica, y la toma de una DECISION LIBRE NO FORZADA sobre si participar o no. En suma: permitirle decidir SI –Y COMO– quiere CONTRIBUIR a la investigación.

Deberá tenerse muy en cuenta que los requisitos éticos no concluyen cuando los sujetos fi rman el instrumento de consentimiento informado, puesto que deben continuar siendo tratados con respeto mientras par-ticipan en la investigación clínica (seguimiento). Ello incluye permitir al sujeto cambiar de opinión, a decidir que la investigación no concuer-da con sus intereses o preferencias, y a retirarse sin sanción alguna y proveersele los datos obtenidos. También, el respeto a su privacidad e intimidad, administrando la información de acuerdo con reglas de confi dencialidad. Igualmente, si durante el curso de la investigación clínica se obtuvieran datos nuevos acerca de los riesgos y benefi cios de


las intervenciones utilizadas, proporcionarle esta nueva información. Asimismo, en reconocimiento a la contribución de los sujetos a la inves-tigación clínica, debe implementarse algún mecanismo para informarles sobre los resultados y lo que se aprendió de aquélla. Finalmente, el bienestar de la persona debe vigilarse cuidadosamente a lo largo de su participación por si experimenta reacciones adversas o suceden eventos adversos severos, a fi n de proporcionarle un tratamiento apropiado y, si es necesario, retirarlo de la investigación.

Pautas para su instrumentación (cf. Ley PBA nº 11.044)

Hoja de información para el posible participante(En términos comprensibles, tanto como sea posible)

a) Objetivos del estudio;b) Metodología empleada en el ensayo clínico;c) Tratamiento o prácticas médicas que pueden ser utilizados;d) Benefi cios esperados para él o la sociedad;e) Incomodidades y riesgos derivados del estudio (número de visitas,

pruebas complementarias a que se someterá...);f) Posibles acontecimientos adversos;g) Tratamientos alternativos disponibles;h) Carácter voluntario de la participación, así como la posibilidad de

retirarse del estudio en cualquier momento y retirar los correspon-dientes resultados;

i) Personas que tendrán acceso a los datos del voluntario y forma en que se mantendrá la confi dencialidad, asegurando la destrucción de las muestras al término de la misma o determinando otros usos;

j) Modo de compensación económica y/o seguro respectivo (aspectos que el Comité recomienda incluir), y tratamiento o prácticas médi-cas que pueden serle administrados, en caso de daño o lesión por su participación en el ensayo;

k) Investigador responsable del ensayo, y de informar al sujeto y de contestar a sus dudas y preguntas, y modo de contactar con él en caso de urgencia. Debe haber un responsable médico.


Modelo de Consentimiento Informado por escrito

a) Título del ensayo.....................;b) Yo..................... (nombre y apellido), he leído la hoja de información

que se me ha entregado; he podido hacer preguntas sobre el estudio; he recibido sufi ciente información sobre el estudio; he recibido res-puestas satisfactorias a mis preguntas; he hablado con..................... (nombre del Investigador);

c) Comprendo que mi participación es voluntaria y limitada a los estu-dios especifi cados en la Hoja de Información previa, y no otros, caso del que deberé ser informado y podré consentir o no;

d) Comprendo que puedo retirarme del estudio: 1) Cuando quiera; 2) Sin tener que dar explicaciones; 3) Sin que esto repercuta en mis cuidados médicos; 4) Proveerme los datos obtenidos si es requerido.

e) Presto libremente mi conformidad para participar en el estudio.f) Fecha y fi rma del participante, suscribiendo el instrumento el inves-

tigador o la autoridad responsable.

Modelo de Consentimiento Informado del representante

a) Título del ensayo.....................;b) Yo.... (nombre y apellido), en calidad de..................... (relación con el

participante), de..................... (nombre del participante); he leído la hoja de información que se me ha entregado; he podido hacer preguntas sobre el estudio; he recibido respuestas satisfactorias a mis pregun-tas; he recibido sufi ciente información sobre el estudio; he hablado con..................... (nombre del investigador);

c) Comprendo que la participación es voluntaria y limitada a los estu-dios especifi cados en la Hoja de Información previa, y no otros, caso del que deberé ser informado y podré consentir o no;

d) Comprendo que puede retirarse del estudio: 1) Cuando quiera; 2) Sin tener que dar explicaciones; 3) Sin que esto repercuta en sus cuidados médicos;


e) En mi presencia se ha dado a..................... (nombre y apellido del participante) toda la información pertinente adaptada a su nivel de entendimiento y está de acuerdo en particular;

f) Presto mi conformidad con que..................... (nombre y apellido del participante) participe en este estudio.

g) Fecha y fi rma del representante, suscribiendo el instrumento el inves-tigador o la autoridad responsable.

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RECURSOS BIOÉTICOS

1. Normas relacionadas con la bioética

Convenciones sobre Derechos Humanos receptadas por la Constitución Nacional Argentina

• Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 - “Pacto de San José de Costa Rica” (aprobada por ley 23.054).

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales (y Observación General 14/2000 del Comité PIDESC: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”).

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (ley 23.313).

• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179).

• Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849).• Otras convenciones sobre derechos humanos con jerarquía constitu-

cional (cf. art. 75, incs. 22 y 23, y concs., CNA, t. 1994).

Otras normas legales de Argentina

• Ejercicio de la Medicina y actividades de colaboración (17.132).• Programa médico obligatorio (PMO).• Determinación del Momento de la Muerte de la Persona (art. 21,

21.541, ref. ley 23.464, dec. regl. 3011).• Sistema Nacional de Seguro de salud (23.661).


• Banco de Datos Genéticos (23.511).• Prevención y Lucha contra el Hiv/Sida (23.798).• Régimen de Trasplantes de Órganos y Tejidos (24.193, t. a. ley

26.066).• Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las

Personas con Discapacidad (24.901).• Salud Sexual y Procreación Responsable (25.673).• Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.• Prohibición de experimentos de clonación relacionados con seres

humanos (Decreto PEN 200/97, 7-III-97).• Resolución nº 5.330/97 (y anexos) de la Administración Nacional de Me-

dicamentos, Alimentación y Tecnología Médica (ANMAT; Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Nación) y mods., referidas al control y la regulación de ensayos clínicos y al diseño científi co de los protocolos y farmacología clínica.

• Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma Buenos Aires, CABA (153).

• Embarazos Incompatibles con la Vida (CABA, 1044).• Sistema de Identifi cación del Recién Nacido y de su Madre (CABA,

1226).• Investigación en salud con seres huma nos, ley 11.044, Provincia de

Buenos Aires.• Investigación biomédica con seres humanos (IBH): ley 5009, decreto

3815/95 y resolución MBS 786/05, Provincia de Jujuy; ley 2207, Provincia de Neuquén; leyes 3076 y 3028, Provincia de Río Negro; ley 458, Provincia de Tucumán.

• Guía de las buenas prácticas de investigación clínica en seres hu-manos (Ministerio de Salud de la Nación, Resolución nº 1490; B.O. 14/XI/07).


Sentencias judiciales relevantes

Pronunciamientos de la CSJN, esp. en causas: “Bahamondez” (1993), “B.R.E. v. Policía Federal Argentina” (1996), “Campodónico de Beviac-qua” (2000), “T.S. v. Gob. Ciudad de Bs. As. s/anencefalia” (2001), “Portal de Belén” (2002), “Vázquez Ferrá” (2003); id. de otros tribunales y magis-trados nacionales y provinciales, esp. fallos “bioéticos” del juez en lo penal de Mar del Plata Pedro Federico Hooft , a partir del año 1991 (v. Revistas El Derecho, La Ley, La Ley Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina); de igual modo, consultar Jurisprudencia Extranjera (esp. fallos de tribunales norteamericanos en materia de derecho a la vida, estado vegetativo, inte-rrupción de tratamientos de soporte vital y eutanasia).

Códigos Internacionales de Ética Médica (investigaciones clínicas)

• Código de Ética Médica de Nüremberg de 1947 (1996).• Documentos de la Asociación Médica Mundial: Principios éticos para

las investigaciones médicas en seres humanos. Declaración de Helsinki “I”, 1964, y Helsinki “II” (Tokio, 1975), y sucesivas revisiones (h. Seúl, Corea del Sur, 2008) (World Medical Association, WMA, Helsinki Declaration).

• Belmont Report (Investigación, 18 de abril de 1974).• Pautas éticas internacionales para la investigación biomédica en seres

humanos: Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS), en colaboración con la Organización Mundial de la Salud (OMS), Ginebra, 2002.

• Programa Regional de Bioética OPS/OMS, Santiago de Chile, 2003.• Code of Ethics, New York City, Health and Hospitals Corporation, 1983.• Declaración de Roatán, Honduras. Confederación Médica Latino-

americana y del Caribe (CONFEMEL), 2008.

Declaraciones Universales de la UNESCO

Declaraciones Universales y Recomendaciones de la UNESCO: “UNES-CO Universal Declaration on the Human genome and Human Rights”, 1997;


Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, octubre 2003; Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, octubre 2005.

Declaraciones y Directivas de organismos internacionales

• Declaración de Alma-Ata, 1978, Salud para todos. Conferencia Interna-cional de atención primaria de la salud (disponible en http://femeba.org.ar/fundación).

• De la comunidad científi ca internacional: Declaraciones de la So-ciedad Internacional de Bioética (SIB), esp. Declaración Bioética de Gijón, junio 2000.

• De organismos ibero-latinoamericanos de derechos humanos sobre Etica y Genética, esp. Declaración de Manzanillo 1996, revisada en Buenos Aires 1998.

• Reglas y Directivas del Parlamento Europeo, la Convención Europea sobre Bioética (Council of Europe, “Convention on Human Rights and Biomedicine”, 1997, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Cadre-ListeTraites.htm; Declaración sobre la dignidad de los denominados enfermos terminales, junio 1999).

• Ofi cina Europea de Patentes (EPA), sobre la protección del genoma hu-mano como patrimonio común de la humanidad, la cuestión del patenta-miento de genes humanos, terapias génicas germinales, bancos de datos genéticos y otros temas asimismo relacionados con la tutela de la digni-dad humana, las libertades fundamentales y los derechos hu manos.

• Ofi cina Americana de Patentes, casos más relervantes a partir de “Dia-mond”, con relación a microorganismos (1980); “Oncomouse”, animales trangénicos (1987), y el propio ser humano, en virtud de la demanda de los Institutos Nacionales de Salud de EE.UU. contra un patentamiento de secuencias genéticas humanas con función desconocida (1992).

• Documento de Pontifi cal Academy for life prospects for xenotrans-plantation scientifi c aspects and ethical considerations (en Cuader-nos de Bioética, nº 51/52, ps. 303/327, AEBI, Murcia, 2003).


2. Otras publicaciones bioéticas

• “Encyclopedia of Bioethics” (REICH, Warren T.), 5 vol., Mc Millan, New York, 1995.

• “Dictionnaire Permanent bioéthique et biotechnologies”, Ed. Legis-latives, París, 1997.

• “The human rights, ethical and moral dimensions of health care. 120 practical case studies”, Council of Europe Publishing, Strasbourg, 1998.

• Nouvelle Encyclopédie de bioéthique (Médecine, Environnement, Biotechnologie), 300 entradas, Hottois, Gilbert, y Missa, Jean-Noël, De Boeck Université, Bruxelles, 2001.

• Diccionario latinoamericano de bioética (Tealdi, Juan Carlos, director; 184 colaboradores), 249 entradas, UNESCO - Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008.

• “Bioética. Temas y perspectivas”, Organización Panamericana de la Salud (OPS) (esp. publicación científi ca nº 527, Washington, 1990)

• Revista de Medicina y Bioética “Quirón”, La Plata (Director Funda-dor: José Alberto Mainetti).

• Revista Cuadernos de Bioética, Ad-Hoc, Buenos Aires (Directora: Dominga Teodora Zamudio).

• Números anuales de Bioética (a partir de 1998), en JA, (Coordinador: Pedro Federico Hooft).

• Libros de comunicaciones y ponencias de las Jornadas anuales Ar-gentinas y Latinoamericanas de Bioética de la Asociación Argentina de Bioética (a partir de 1995).

• Farmanuario. Guía farmacológica y terapéutica, 2ª edición, Farmanuario Argentina, Buenos Aires, 2006.

• Revista cuatrimestral Cuadernos de Bioética (Asociación Española de Bioética y Etica Médica -AEBI-, Sociedad Murciana de Bioética –SMB– y Universidad de Murcia) (Correspondencia: Luis Miguel Pastor García, Facultad de Medicina. Universidad de Murcia; Editor para América: Francisco J. León Correa, Centro de Bioética. Univer-sidad Católica de Chile).


• Monografías de Cuadernos de Bioética, AEBI (a partir de 1990).• “Bioética, Religión y Derecho”, Recopilación de las Actas del Curso

de Verano, Universidad Autónoma de Madrid, Mirafl ores de la Sierra, noviembre 2005 (Edición de la Fundación Única Española)

• Revista de Derecho y Genoma Humano (Bilbao)• Journal International de Bioéthique (Paris) (esp. vol 10 : “La bioéthi-

que: entre juges et comités”, déc. 1999)• Kennedy Institute of Ethics Journal (Georgetown University, Wash-

ington)• Medical Humanities Review (Semiannual journal, Institute for Medi-

cal Humanities, University of Texas Medical Branch at Galveston) • Persona y Derecho. Revista de fundamentación de las instituciones

jurídicas y de derechos humanos (anuario; Universidad de Navava, Pamplona; EUNSA; Director: Javier Hervada)

• REDBIOÉTICA (Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO). Libros: El estatuto epistemológico de la bioética (2005), Ética de la investigación en seres humanos y políticas de salud pública (2006), Panorama de la legislación en materia de ge-noma humano en América Latina y el Caribe (2006), y Participación informada en clínica e investigación biomédica (2007) (http://www.redbioeticaunesco.org.mx).

• VI Congreso Mundial de Bioética, Sociedad Internacional de Bioética (SIBI), Ponencias. Comunicaciones. Resúmenes (Palacios, Marcelo, editor), Gijón, España, mayo 2009.

• Le Monde 2, 16/9/06, Biométrie. Le corps au service de la police? (La grande enquête. Biométrie. Extrême fi chage: Danger! Les techniques dídentifi cation corporelle se généralisent. Non sans risque pour les libertés individuelles), Paris, 2006.

• Esprit, Mars-avril 2009, Homo numericus, pp. 68/217, Paris, 2009.


Electrónicas:• Libros de ponencias de las 1ras. Jornadas Nacionales de Bioética y

Derecho (agosto 2000), Cátedra UNESCO: Salvador D. Bergel, UBA, (www.aaba.org.ar)

• Revista mensual electrónica “Persona” (Director: Ricardo Rabinovi-ch-Berkman) (www.revistapersona.com.ar)

• Colección de Investigaciones en Bioética, AEBI, edición electrónica, marzo 2010, 274 publicaciones (Prof. Francisco J. León Correa, [email protected])

• Biblioteca Virtual de Bioética (BVSBioética) (http://bioetica.bvssalud.org/)

• Acta Bioethica, Revista del Programa Regional de Bioética OPS/OMS (pdf) (http://www.bioetica.ops-oms.org/E/ehome.htm)

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www.aamycp.org/ (Asociación Argentina de Medicina y Cuidados Pa-liativos)

www.elabe.org/ / www.fundacionmainetti-com.ar (Escuela Latinoame-ricana de Bioética -ELABE-; Instituto de Bioética y Humanidades Médicas -IBHM-, La Plata, Argentina)

www.imbice.org/ (Instituto Multidisciplinario de Biología Celular, La Plata)

www.jursoc.unlp.edu.ar/postgrado/ (Maestría en Bioética Jurídica, Fa-cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata)

www.bioetica.com.ar / www.uca.edu.ar (Instituto de Bioética, Facultad de Postgrado en Ciencias de la Salud, UCA, Buenos Aires)

www.revistapersona.com/ (Revista electrónica Persona, Buenos Aires)www.fmed.uba.ar/depto/histomed/bioetica/bioetica.htm (Unidad Aca-

démica de Bioética, Facultad de Medicina, Universidad de Buenos Aires)

http://www.bioetica.org/ (Bioética & Derecho, UBA, Buenos Aires)www.isalud.org/ (Instituto de Salud, Buenos Aires)www.anmat.gov.ar/principal.html (Administración Nacional de Medica-

mentos, Alimentación y Tecnología Médica, Argentina)http://www.incucai.gov.ar/ (Instituto Nacional Central Único Coordina-

dor de Ablación e Implante, Argentina)www.cucaiba.gov.ar (Centro Único Coordinador de Ablación e Implante

de la Provincia de Buenos Aires)www.familia.org/ (Fundación Pedro Goyena, Argentina)www.forodelasciencias.com.ar (Foro para el Desarrollo de las Ciencias,

Buenos Aires)www.redbioetica-edu.com.ar/ (Cursos de la UNESCO y la Red de Bio-

ética de América Latina y del Caribe)www.cdc.gov/ncbddd/folicacid (Comisión Especial de Estudio sobre

Discapacidad Para la Prevención de Casos de Espina Bífi da y otras Minusvalías)


www.uchile.cl/bioetica/doc/ciomse.htm (Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética, CIEB, Universidad de Chile)

www.ulia.org/fi cv (Universidad Libre Internacional de las Américas y Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile)

www.sbbioetica.org.br (Sociedade Brasileira de Bioética: SBB)www.ilabid.org (Instituto Latinoamericano de Bioética y Derechos Hu-

manos; IAHULA, Mérida, Venezuela)www.cbioetica.trimilenio.net (Centro de Bioética Juan Pablo II de

Cuba)www.cubasolidarity.net/infomed o http://www.sld.cu/ (Sitios web de

Instituciones de Salud de Cuba)www.felaibe.org (Federación Latinoamericana y del Caribe de Bioética)www.alcp.org (Asociación Latinoamericana de Cuidados Paliativos:

ALCP)www.bioetica.ops-oms.org/E/docs/pautas.pdf (Organización Panameri-

cana de la Salud, Comité de Bioética)www.paho.org (Pan American Health Organisation)www.hhs.gov/ohrp/international/index/html (Offi ce for Human Research

Protection, OHRP, Department of Health and Human Services, USA)

www.hsph.harvard.edu/bioethics/ (Course On; Website for the pro-gramm on Ethical Issues in International Health Research)

http://bioethics.net/ (The American Journal of Bioethics Online)www.unesco.org/ethics (UNESCO, Comité de Ética)www.hospicecare.com/ (International Association for Hospice and Pal-

liative Care: IAHPC)www.wwpca.net (World Wide Palliative Care Aliance: Alianza Mundial

de Cuidados Paliativos)www.wma.net (World Medical Association)www.sibi.org/index.htm, (Sociedad Internacional de Bioética: SIBI)www.legal.coe.int/bioethics/gb/html/proto.htm (Consejo de Europa,

Protocolos Adicionales, Convención Europea de Bioética, 1997)


www.asociacionbioetica.com (Asociación Española de Bioética Funda-mental y Clínica)

www.aebioetica.org (Asociación Española de Bioética y Ética Médica, AEBI)

www.aebioetica.org/cuadernos.htm (Revista On line Cuadernos de Bio-ética, Asociación Española de Bioética, AEBI)

www.irh.org/Spanish (Instituto de Salud Reproductiva y Planifi cación Familiar, España)

www.secpal.com (Comité de Ética de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos)

www.aeds.org (Asociación Española de Derecho Sanitario)www.cerezo.pntic.mec.es/~jlacaden/ (Genética y Bioética; Sitio web

del Departamento de Genética de la Universidad Complutense de Madrid)

www.ibbioetica.org / www.bioinsbor.org/cast/default.htm (Instituto Borja de Bioética, Barcelona)

www.ub.es/fi ldt/masteradistancia/html (Master en Bioética y Derecho, Universitat de Barcelona)

www.infoabem.com/iphp/formación.php3 (Asociación de Bioética de Estudiantes de Medicina, Facultad de Medicina de la Universidad de Barcelona)

www.aceb.org (Asociación Catalana de Estudios Bioéticos, Barcelona)www.catedraderechoygenomahumano.es (Cátedra Interuniversitaria de

Derecho y Genoma Humano Universidad de Deusto, Bilbao)www.bioeticacs.org (Fundación Bioética-ICEB, Córdoba, España)www.um.es/estudios/cursos/bioetica/ (Master universitario en Bioética,

On line, Universidad de Murcia)www.unav.es/mbioetica (Master de Bioética de la Universidad de Na-

varra, Pamplona)www.academiavita.org/template.jsp?sez=Documenti&pag=documenti

(La Pontifi cia Academia Para la Vida)www.upra.org/bioetica (Facultad de Bioética, Ateneo Pontifi cio Regina

Apostolorum, Roma)


www.rm.unicatt.it/pls/unicatt (Centro di Bioetica della Universitá Ca-tólica del Sacro Cuore, Roma)

www.hgc.gov.uk/insideinformation/index.htm (Human Genetics Com-mission, Gran Bretaña)

www.med.uni.goettingen.de/egm (Ética e Historia de la Medicina, Uni-versidad de Gotinga, Alemania)

www.eapcnet.org; www.aem-online.de/main.htm (Organización Bioética de Alemania)

www.ethik.unizh.ch/biomed/eacme/ (European Association of Centres of Medical Ethics -EACME- Zurich, Switzerland)

www.unibas.ch/ifgem (Unit for Ethics in Biosciences; Ethical, Legal and Societal Aspects of GENOMICS: ELSA; University of Basel, Switzerland)

www.ceu.hu/cps/pub/pub books socgen.htm (“Society and Genetic In-formation: Codes and Laws in the Genetic Era”, Central European University, Budapest, Hungría)

www.BIOETICA.ORG (Portal que aloja distintos sitios relacionados con la Bioética)

NOTA SOBRE LOS CAPÍTULOS DE ESTE VOLUMEN

“El hombre y su búsqueda” (cap. I) desarrolla el esbozo con igual denominación aparecido en la Revista Secundum Le gem, C.E.D., Facul-tad de Ciencias Jurídicas y So ciales de la Universidad Nacional de La Plata, noviembre 1997, nº 5. Una versión abreviada de “La dimensión temporal de la persona y del derecho” (II) se publicó en la Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (Centenario de la UNLP), año 3, nueva serie, n° 36 (307/315), La Ley, La Plata, diciembre 2005, y fue reproducida en la Revista Foro de Córdoba, año XVI, nº 103 (239/257), 2005, y en la Revista electrónica de derechos existenciales Persona (www.revistapersona.com.ar), nº 55, julio 2006. “El ‘nasci-turus’ y su trascendencia” (III) reconoce como fuente el comentario a fallo publicado en la Revista La Ley Buenos Aires, 1995–1. La versión originaria de “Dignidad y autonomía de la persona al fi nal de la vida” (V) se publicó en la Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, enero-abril 2005, nº 950 (21/47), y fue reproducido en la Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, 2005–III (96/117).

“La bioética y sus problemas” (VI) y “Los derechos humanos y el derecho a la salud” (VII) profundizan los capítulos 1, 2 y 3, y 8, de El rol del derecho en la construcción del paradigma bioético, capítulo 4 de la obra colectiva “Bioética y Salud Mental. Intersecciones y dile-mas” (41/72), Akadia, Buenos Aires, abril 2006. “Bioética y derecho ambiental” (X) se basa en la nota a fallo El derecho ambiental y un caso pese a todo aleccionador, publicada en la Revista La Ley Buenos Aires, 1996–774/782, y toma también algunos pasajes del artículo Visión judicial de la protección ambiental, que integra la obra colectiva “Am-biente, enfoque holístico” (83/108), Universidad Nacional de La Plata, julio 1998. “¿Pueden, deben, la ética y el derecho detener el avance


biotecnológico?” (XI) apareció en la Revista Cuadernos de Bioética, nº 51/52 (265/276), AEBI, Murcia, 2003, y fue reproducido en la Revista electrónica Persona, nº 30, 2004.

Inédito al momento de la primera edición de esta obra, aun cuando ya había sido entregado para una publicación semejante, “Anencefalia y dignidad e integridad de la persona” (IV) fue reproducido en el número 2 (87/100) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata (2007). Otro tanto ocurrió con “Bioética jurídica” (VIII) y “Bien colectivo y decisión judicial” (IX) en el Dic-cionario Latinoamericano de Bioética (168/171, 387/390), editado por la Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO y la Universidad Nacional de Colombia (2008). Del mismo modo fueron reproducidos, “Biotecnoética, derechos humanos y responsabilidad” (XII) en el número 37 (534/549) de la Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y “El consentimiento informado en investigaciones genéticas con grupos humanos” (XIII) en la obra colectiva “Aspectos éticos y legales de la ge-nética humana en Argentina. Estudios en poblaciones humanas” (19/49), GELEG-IMBICE, De los Cuatro Vientos, Buenos Aires (2007).

Completa el volumen, del autor, la Declaración de Principios del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del IMBICE-La Plata (2004) y las Pautas sobre Hoja de Información y Modelos de Consenti-miento Informado del citado Comité (2005) (XIV).

ÍNDICE DE AUTORES CITADOS

AAbatti, E., 191Abellán, F., 35Agustín, San, 46, 50Alberdi, J. B., 60Alburquerque, E., 73, 107Almeida Filho, N., 132Altisent Trota, R., 89Álvarez-Corchuelo Blasco, 108Andorno, R., 15,16, 53, 69, 138, 141,

149, 176, 211, 212, 219, 220, 227, 235, 250, 260, 261, 262

Andreucci, C., 111Antinori, S., 215Apel, K.-O., 142, 143, 156,170, 237,

253Arístegui, A. J., 150Aristóteles, 21, 39, 46, 87, 177, 182,

199Aseff, L. M., 143Atienza, M., 167Aviv, H., 213. 214Azoux Bacrie, L., 73, 161,224

BBacigalupo, P., 86Báez, A., 185, 186, 187, 188, 193Barco, J. L. del, 54Basave, A., 34, 49Basterra, M. I., 75,86Bátiz, J., 104Batjín, M., 144, 238Baudoin, J. L., 109Baulieu, E., 215

Beauchamp, T. L., 143, 234, 235, 258, 263

Bellver Capella, V., 146, 239Benson, H., 60Berdiaef, N., 222, 255Bergel, S. D., 134, 211, 215, 216, 217,

220, 221Berger, G., 61Bergson, H., 30, 39Berizonce, R., 191, 197Bianchi, N. O., 170, 217, 227, 268, 269Bibiloni, H. J., 195Bidart Campos, G. J., 33, 57, 160, 181,

224Bissio, E. E., 191Blanco, L. G., 107Blondieu, D., 109Bloy, R., 187Bodanza, G., 143Boecio, 66Bohr, N., 45Boladeras Cucurella, M., 31, 93, 104,

153Boltzmann, L., 44Bolla, M. E., 191, 197Bonino, 108Borges, J. L., 44, 47Born, M., 45Bossuet, 23Bottasi, C. A., 189, 191Boyer, 215Briard, L.-M., 228Broekman, J., 167, 220Bruaire, C., 28, 63Bruni, L. A., 110, 111


Bunge, M., 142,170, 218, 223, 230, 235, 237, 240

Bustamante Alsina, J., 185, 192, 196Butera, J. M., 111Byk, Ch., 217, 218, 222

CCaló, E., 93, 245Callens, S., 167Cambariere, R., 111Camus, A., 24, 47Camy, O., 154Cano, G. J., 186, 187, 191Caprile, J. C., 111Carca, E., 78Cardesa, G., 77, 78Cassagne, J. C., 191, 204Cassirer, E., 26, 27, 38, 39, 50Castells, M., 141Cayuela Cayuela, A., 150Cibeira, J., 146, 240Cicerón, 22, 138Cifuentes, S., 68Ciuro Caldani, M. A., 166Cobas, M., 67Cohen, 215Cole, R. D., 213Coll-Gómez, 108Comte, A., 30Copello, M. A., 50Cortés, H., 144Cortina, A., 144, 238Cossio, C., 137Cotta, S., 221Cousillas, M. J., 205Crick, F., 215

ChChechile, A. M., 76Childress, J. F., 143, 234, 235, 263

DD Agostino, F., 167

Dalla Torre, G., 167Dalla Vía, A. R., 191Darwin, CH., 202, 251Da Vinci, L., 60Dawkins, R., 54, 55Delfosse, M.-L., 141, 144, 154, 238,

258, 265Delgado Ocando, J. M., 156, 157De los Santos, M., 81Del Vecchio, G., 58Derisi, O. N., 24, 27, 65De Santis, G. J., 191Descartes, R., 21Díaz Dionis, G., 153Dirac, P., 46Dower, N., 145, 146, 239Dozo Moreno, A., 204Drane, J., 85Dromi, J. R., 191Duchamp, M., 51Dufrechou, R., 197Duster, T., 213

EEddington, A., 44Ehrlich, 187Einstein, A., 43, 46, 148Eliade, M., 39, 40Emanuel, E., 242, 259Engelhardt, D. von, 104Epícteto, 28Espósito, R., 169Esquilo, 46

FFaden, R. R., 258Faiman, G., 74Farías, G., 111Farré, L., 163Farrell, M. D., 86Fatone, V., 24, 29, 49, 66Feminini, R., 102Fernández, G., 144


Fernández Sabaté, E., 55Ferrater Mora, J., 38Ferrer Santos, U., 138, 235Flechteim, O., 60Foucault, M., 48, 168, 169Fracapani de Cuitiño, M., 108France, A., 211Freitas, A.T. de, 68Friedmann, W., 57, 58, 232

GGadamer, H.-G., 46Gafo, J., 154Galilei, G., 46Garay, O., 110García, E., 109García Lorca, F., 53García Marcos, F., 266Gardella, L. L., 81Garrafa, V., 132, 136, 248Gherardi, C., 71, 83Gherardi, N., 83Ghersi, C. A., 224Giberti, E., 80, 86Gibrán, K., 71Gil Domínguez, A., 76, 86, 182Gilly, F.-N., 172, 218, 219Giuliani Fonrouge, 197Gómez Isa, F., 172González Arzac, F. A., 196, 198González Rodríguez-Arnaíz, G., 234Gracia, D., 112, 154, 263Grecco, C., 191Greely, H. T., 213Green, G. M., 192, 197, 205Guardini, R., 188

HHabermas, J., 143, 212, 237Harris, J., 214Hart, H. L. A., 199Hartmann, N., 38Hawking, S., 44, 46

Hacyan, S., 46Hefner, P., 213Heidegger, M., 38, 42, 46Heisenberg, W., 45Herzlich, C., 104Hernández, A. M., 157Hernández Gil, A., 59Hipócrates, 269Hitters, J. C., 191, 197Holdren, 187Hooft, P. F., 72, 75, 79, 80, 81, 85, 102,

111, 117, 146, 167, 220, 240, 267Honores, E. M., 114Horacio, 37Hume, D., 39

IImperiano, B. de O., 196

JJaisson, P., 170Jarque, G., 82Jaspers, K., 21, 25Jáuregui, R. G., 77Jiménez Montilla, 108Johnson, A., 185Jolivet, R., 33Jonas, H., 137, 140, 141, 170, 196, 220,

222, 236, 237, 251, 253, 265Jones, J., 102, 103, 104Jonsen, A., 143Jouvenel, B. de, 61Juan Pablo II, P., 102, 103

KKant , M., 15, 31, 32, 39, 46, 144, 222,

238, 250Kass, L. R., 227Kawachi, I., 132Kelsen, H., 118Kemelmajer de Carlucci, A., 86, 211Kemp, P., 261Küng, H., 142, 145, 237, 239


Kurlat, I., 71

LLabrusse Briou, C., 172Lacadena, J.-R., 170, 215Laciar, M. E., 198Ladrière, J., 233Laín Entralgo, P.,210, 222Lamarck, J.-B., 211Lamy, M., 170La Rocca, S., 32, 33Lavialle. L., 167Lebacqz, K., 213Ledesma, F., 111Legaz y Lacambra, L., 56Lema, M., 170Leopardi, G., 23, 37Leopold, A., 133Lojo, M. M., 217López Alfonsín, M. A., 191López Moratalla, N., 229Lorenzetti, R., 226Losoviz, A., 74Luque, J. M., 109Lyotard, J.-F., 34, 50,51, 230

LLLlopis Goig, R., 235, 252Llorens, L. R., 111, 116

MMachado, A., 34Machado do Prado, M., 132Macklin, R., 148Maguregui, C., 111Maihofer, W., 30Mainetti, J. A., 47, 111, 212, 214, 217,

220, 227, 264Mairal, H. A., 191Maliandi, R., 235, 236, 252, 263Manzini, J. L., 73, 77, 84, 85, 86, 93,

99, 100, 101, 102, 110, 111, 113Marienhoff, M. S., 191

Marinetti, F. T., 60Maritain, J., 24, 26Martins, D. H., 197Masaglia, M. V., 86Massini Correas, C. I., 151Massuh, V., 44Mateo, San, 37Mazzinghi, G., 76, 86, Mazzini, G., 155Medina, G.,217Merton, R. K., 240Messina de Estrella Gutiérrez, G., 167Milmaniene, J., 47Milton, J., 39Molinario, A. D., 61Montaigne, M. E. de, 21Monti, E. J., 34Morello, A. M., 57, 75, 117, 191, 197Morello, G. C., 117Moreno Luce, M. S., 235Murillo de la Cueva, P. L., 190

NNairinck, C., 167Newman, B. B., 50, 51Newton, I., 39, 46Nino, C. S., 156Niño, L. F., 104

OOliveira, V. De, 171Ortega y Gasset, J., 52, 188Orwell, G., 60Osio, A., 191

PPaganini, J. M., 224, 225Palomero, S., 76, 88Pardo, A., 31, 32Pasaglia, I., 111Pascal, B., 26Pastor García, L. A., 228Peco, J., 108


Pellegrino, E. D., 14, 32, 87, 93, 160, 163, 257, 264,266

Perelman, Ch., 199Peters, D. A., 213Peyrano, J. W., 81Pfeiffer, M. L., 148, 246Pío XII, P., 101Platón, 38, 163Pigretti, E., 191Pivert de Sénancour, É., 24Pochat, E., 111Polo, 108Popper, K., 44Portalis, J. E. M., 136Potter, R. van, 14, 133, 166, 252Prigogine, I., 44Prigoshin, P. E., 79Protágoras, 42Proust, M., 35, 52Pufendorf, S. von, 29

QQuiroga Lavié, H., 191, 194

RRabinovich-Berkman, R. D., 258, 266Ray, C. A., 75Recaséns Siches, L., 56, 58, 231, 232Reich, W. T., 260Reisse, J., 170Requena Meana, P., 143Rickert, E., 187Ricoeur, P., 46, 265Rifkin, J., 171, 223, 251Rocca, I., 191, 197Rodríguez Merino, J. M., 235Rodríguez, P. E., 169Rodríguez Varela, A., 75Romeo Casabona, C., 167, 170, 219,

271Romero, F., 23, 27, 28, 49, 59, 65, 69Ross, A., 58, 232Rousseau, J. J., 24

Russell, B., 275Ruta, J. C., 187, 188

SSagüés, N. P., 149Sambrizzi, E. A., 117Sánchez Bayón, A., 167Sánchez Caro, J., 35Sánchez, I. M., 114, 167Saussure, F. de, 58Savigny, F., 55Scalabrini Ortíz, R., 38Scheler, M., 25Schramm, F. R., 148Schrödinger, E.,44, 45Sciacca, M. F., 213Scotti, E. O., 204Sebastiani, M., 74, 75Serrano Ruiz Calderón, J. M., 131,

148, 167Sgreccia, E., 234Shannon, T. A., 213Shinn, R., 213Silva Franco, A., 85, 86Siverino Bavio, P., 77, 83, 85, 86Slisaransky, F. G., 81Sócrates, 42Soler, S.,108Sorokin, P., 83Sounders, D. C., 89Spaemann, R., 144, 145, 238Spensley, J. W., 192, 197, 205Spisso, R., 197Stammler, R., 142Stiegler, B., 230Stiglitz, G., 191Swan, M., 136

TTaiana de Brandi, N. A., 116Tale, C., 260, 261Tau, J. M., 111Tawil, G. S., 193


Tealdi, J. C., 149, 246Thévenot, X., 113Thomasma, D. C., 93Tiepolo, G., 23Tinant, E. L.,22, 51, 52, 58, 72, 80, 81,

82, 83, 84, 88, 99, 108, 109, 110, 111, 112, 131, 155, 156, 157, 159, 173, 179, 184, 195, 199, 217, 219, 220, 221, 227, 228, 235, 268, 274

Tomás de Aquino, Santo, 39, 182Tomasio, 144Torres, J. M., 227Toselli, J. C., 75, 76 Toulmin, S., 93Tricart, s., 203Trigeaud, J. M., 221

UUnamuno, M. de, 23

VValls, F. M., 205Varsi Rospigliosi, E., 85Vasak, K., 155Vélez Sársfi eld, D., 68Ventura, A., 75Vermeer, J., 48Verne, J., 60

Víctor Hugo, 34Vidal, M., 154Vila-Coro, M. D., 136, 149, 167, 248Vivanco, A., 191

WWaters, B., 213Watson, J. D., 215Watts, G. F., 23, 49Weber, M., 141, 143, 144, 170, 212,

237, 238, 253Weingarten, C., 224Wells, H., 60Wiener, N., 171Willigen, P. van der, 48Wolf, P., 194, 205Wolpe, P. R., 93Wutemberger, T., 194

ZZago, J. A., 67Zamarriego Moreno, J. J. 114Zamudio, D. T., 212, 214Zanier, J. J., 86Zoloth-Dorfman, L., 213Zucchi, H., 42

ÍNDICE GENERAL

Prólogo a la segunda edición .................................................................9

Prefacio ............................................................................................... 13

Primera parteSOBRE LA PERSONA Y SU DIGNIDAD

Capítulo I EL HOMBRE Y SU BÚSQUEDA

1. Orígenes del fi losofar ...................................................................... 212. La búsqueda de la plenitud .............................................................223. Los caminos ....................................................................................234. Lo que el hombre conoce de sí mismo ............................................ 255. La contradicción ..............................................................................266. La cultura humana .......................................................................... 277. Posibilidad y libertad ....................................................................... 298. El hombre en cuanto persona .......................................................... 329. El “aquí y ahora” .............................................................................34

Capítulo IILA DIMENSIÓN TEMPORAL

DE LA PERSONA Y DEL DERECHO

1. El problema del tiempo ................................................................... 372. El pensamiento mítico. El retorno al origen.................................... 393. La medida y la proporción. El homo mensura ............................... 41


4. Los saberes fundamentales y la fl echa del tiempo. La verdadera prueba del fi lósofo .................................................... 43

5. El sujeto y los tres modos del tiempo. ¿Presente inviolable opuro presente? ................................................................................. 47

6. Tiempo biográfi co, tiempo histórico, tiempo biogenético ............... 517. Persona, tiempo y derecho ............................................................... 558. La lingüística diacrónica. Retrospectiva ......................................... 589. El hombre y su compromiso ético, jurídico, social y ambiental ...... 5910. ¿Quo vadis? ...................................................................................60

Capítulo III EL “NASCITURUS” Y SU TRASCENDENCIA

1. Introducción ................................................................................... 632. La naturaleza del derecho en cuestión y un fallo tan ajustado

como sugerente ............................................................................... 633. La dignidad de la persona por nacer y su trascendencia en el caso ... 65

Capítulo IV ANENCEFALIA Y DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA

1. Anencefalia, ética y tecnociencia .................................................... 712. Un sucinto análisis de la evolución jurisprudencial ........................ 743. Quién decide .................................................................................... 814. Qué se decide ..................................................................................845. Las miradas del médico, el jurista y el fi lósofo ............................... 87

Capítulo V DIGNIDAD Y AUTONOMÍA DE LA PERSONA

AL FINAL DE LA VIDA

1. Bioética “fáctica”............................................................................. 89El fallo de la Suprema Corte de Justicia bonaerense.El criterio de sus integrantes .......................................................... 91Comentario crítico general .............................................................99Retrospectiva ................................................................................ 101


2. Bioética “valorativa”. Estado vegetativo de la persona y tratamientos de soporte vital ........................................................ 102¿Eutanasia, distanasia, mistanasia, u ortotanasia? ....................... 103 Cacotanasia vs. buena práctica médica. Principio ético del doble efecto ............................................................................. 105 Inutilidad y futilidad terapéuticas ................................................ 106 Cuidados paliativos. Hidratación y sedación. Cuidados mínimos ....................................................................... 107 Dignidad de la persona enferma. Epílogo .................................... 108

3. Bioética “normativa”. Autonomía de la persona y previsión dela propia incapacidad. Directivas anticipadas del paciente .......... 108Proyecto de Ley “Declaración de voluntad vital anticipada” .........110Segundo proyecto de ley bonaerense (DVA) ................................ 113Nuevo proyecto de ley: la DVA y el “axiograma” del paciente .....114Registro de “Actos de Autoprotección” ........................................ 115Buena compañía ............................................................................118

Bibliografía ........................................................................................118Documentos ...................................................................................... 125

Segunda parteBIOÉTICA Y BIOÉTICA JURÍDICA

Capítulo VILA BIOÉTICA Y SUS PROBLEMAS

1. Aproximación a la bioética actual ................................................. 1312. Ética y globalización. ¿Problemas nuevos o problemas de

siempre renovados? ...................................................................... 1393. Algunas refl exiones conclusivas y a la vez preparatorias ............. 148

Capítulo VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD

1. Los derechos humanos y sus cuatro categorías (fi nalmente, ¿una sola?) .................................................................................... 153

2. Su proyección en el derecho humano a la salud ............................ 1573. Protección de la salud y atención sanitaria ................................... 1594. Conclusiones ................................................................................. 161


Capítulo VIII BIOÉTICA JURÍDICA

1. Concepto ....................................................................................... 1652. Bioética y derecho ......................................................................... 1653. “Bioética jurídica” y su diferencia de otras acepciones.

Algunos “biologicismos” y “eticismos” contemporáneos ............ 1664. Tabla de contenidos de la bioética jurídica (lato sensu) ................ 173

Capítulo IX BIEN COLECTIVO Y DECISIÓN JUDICIAL

1. Concepto ....................................................................................... 1772. Precisiones etimológicas ............................................................... 1773. Bien colectivo y bien común ......................................................... 1784. Bien colectivo y derechos de incidencia colectiva ........................ 1795. Tres bienes colectivos (a modo de ejemplo) .................................. 1806. Gravitación de la decisión judicial en el tema ............................... 182

Capítulo X BIOÉTICA Y DERECHO AMBIENTAL

1. El medio ambiente, la biosfera y el suelo ...................................... 1852. Algo más sobre la protección ambiental ....................................... 1893. Ética, derecho y educación ambientales ........................................ 1904. Desarrollo sustentable, tributación y argumen tación

“per-dis-suasiva” ......................................................................... 1965. El “Parque Costero del Sur” y un caso pese a todo

aleccionador .................................................................................. 201

Tercera parteÉTICA DE LA BIOTECNOLOGÍA

Y DERECHOS HUMANOS

Capítulo XI ¿PUEDEN, DEBEN, LA ETICA Y EL DERECHO DETENER

EL AVANCE BIOTECNOLÓGICO?


Resumen ............................................................................................2091. La Declaración Bioética de Gijón, 2000 ....................................... 2102. La cuestión de la patentabilidad de la vida ................................... 2123. La ética y el derecho ante el progreso tecnocientífi co ................... 2184. Colofón .......................................................................................... 222

Capítulo XII BIOTECNOÉTICA, DERECHOS HUMANOS

Y RESPONSABILIDAD

1. ¿Diversas clases de responsabilidad o una sola responsabilidad? ........................................................................... 223

2. El papel del derecho y el del abogado ........................................... 2313. Sociedad tecnológica y ética ......................................................... 2334. ¿Nueva ética o ética tradicional con renovado brío? ..................... 2365. El código ético de la investigación científi ca biomédica ...............2406. La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos

Humanos de la UNESCO, 2005 ................................................... 2477. La responsabilidad inédita de la humanidad y de la bioética ........ 2498. Ética de la biotecnología, derechos humanos y responsabilidad ......... 2529. Conclusiones .................................................................................. 253

Capítulo XIII EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN INVESTIGACIONES

GENÉTICAS CON GRUPOS HUMANOS

1. Consentimiento informado. Concepto .......................................... 2552. Evolución ....................................................................................... 2563. Principios bioéticos y derechos humanos ...................................... 2604. Autonomía de la voluntad y consentimiento informado ............... 2635. Marco normativo ........................................................................... 2676. El Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del

IMBICE ........................................................................................ 2677. Investigaciones genéticas con grupos humanos ............................ 2688. Reglas bioéticas específi cas y protección de los datos

personales y poblacionales ........................................................... 2699. Nuevos avances técnicos, nuevas necesidades jurídicas ............... 270

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10. Dimensión ética de la actividad y la investigación biomédica y genética .................................................................... 271

Capítulo XIVNORMAS DEL COMITÉ DE ÉTICA EN

INVESTIGACIONES BIOMÉDICAS

I. Declaracion de Principios .............................................................. 275II. Consentimiento Informado .......................................................... 278

Pautas para su instrumentación. (Cf. Ley PBA 11.044) ............... 279

Bibliografi a general ........................................................................... 283

Recursos bioéticos ............................................................................. 319

Nota sobre los capítulos de este volumen ......................................... 331

Índice de autores citados ................................................................... 333

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