LA NECESIDAD DEL PODER JUDICIAL PARA EL IDEAL DE LA

DEMOCRACIA

EDUARDO COLINDRES OTERO1

El objetivo del presente documento es analizar el enlace que hay entre un Estado de Derecho fortalecido a través del accionar del Poder Judicial y la democracia vista desde la teoría política y como un ideal teórico. Por tanto se definen estos conceptos, enumerando y explicando cada uno sus elementos y mencionando la importancia de su existencia y debida correlación.

The purpose of this paper is to analyze the link between a strengthened rule of law through the actions of the judiciary and democracy view from the political theory as a theoretical ideal. For both, these concepts are defined by listing and explaining each of the elements and mentioning the importance of their existence and proper correlation.

1. Introducción

El propósito del presente escrito no es el de establecer una definición de lo que

es la democracia, sino más bien lo que se pretende es determinar las razones del porqué

el Poder Judicial es necesario para la consolidación de esta. Esto conlleva a que se

considere al Poder Judicial como parte fundamental del sistema político y no como un

actor externo que no puede tener injerencia en dicho sistema2.

Sin embargo, para cumplir con ese propósito, es fundamental que se realice una

reflexión de lo que es la democracia, estableciendo sus instituciones, criterios y

elementos, para así determinar la importancia de mencionado poder para su

consolidación. Para lo cual se mencionarán algunas definiciones del concepto de la

democracia, se desglosarán sus elementos y se analizará la necesidad de la intervención

del Estado, dando relevancia al papel que el Poder Judicial tiene.

1 CANDIDATO A DOCTOR EN GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR EL INSTITUTO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACIÓN JOSÉ ORTEGA Y GASSET2 En todos los regímenes democráticos los comportamientos de los jueces sólo son relativamente autónomos: “la separación del sistema judicial del sistema político…sólo es relativa. Los cambios en el entorno influyen sobre la naturaleza de las decisiones que se tomen… lo que distingue a los actores judiciales de los otros actores políticos no es que estén fuera del sistema sino que están vinculados a él de un modo distinto” (Pealtson, 1968: p.287)

Como primer punto entenderemos como término democracia, a la democracia

política o poliarquía o régimen democrático, no se entenderá como democracia social o

económica3. Así como también se entenderá que las definiciones que se plantearán a

continuación serán de democracias realistas, es decir, aquellas definiciones que

contrastan con las prescriptivas, que nos indican cómo debería ser la democracia. (O

´Donnell: 2007, p.31). Sobre este punto se tratará en el siguiente apartado.

2. La diferencia entre democracia (ideal) y poliarquía (real)

Para entender el término “democracia realista” es necesario entender la diferencia

de lo que es una idea de lo que es una realidad, refiriéndose al concepto de la

democracia y al concepto de poliarquía. Esta diferenciación la ha realizado el profesor

Robert Dahl, con el objetivo principal que dicha distinción pueda servir para realizar

evaluaciones de los regímenes políticos actuales, de si cumplen o no con los

requerimientos teóricos, en la instauración del proceso democrático de un país. De esa

manera, en este apartado se entenderá a la democracia, como una definición

prescriptiva; y a la poliarquía, como una definición descriptiva. Es decir la primera

sirve a la segunda como umbral en el camino del proceso democrático.

La democracia es un concepto que ha ido tomando diversas acepciones en

diferentes momentos de la historia; sin embargo podemos determinar la esencia de este

concepto, como lo hace Sartori: “Si definir la democracia es explicar lo que significa el

vocablo, el problema se resuelve rápidamente; basta con saber un poco de griego. La

palabra significa, literalmente, poder (kratos) del pueblo (demos)” (Sartori, 2007: p.

17), es decir, este es un gobierno popular, en el que existe una “lógica de igualdad” de

participación política en las decisiones del grupo por parte de los integrantes de una

sociedad determinada, contrario a un imperio o monarquía.

3 Sartori determina que las nociones de democracia social y democracia económica han sido desarrolladas en virtud de diferentes momentos históricos. En el caso de la primera, surge en virtud de lo que Tocqueville planteaba en su obra La democracia en América de 1831, que en Estados Unidos la democracia no era lo contrario a un régimen opresor, sino más bien de “aristocracia”: una estructura social horizontal en lugar de una estructura social vertical. En el caso de la segunda noción, surge en virtud de la obra Industrial Democracy de Sydney y Beatrice Webb de 1897, catalogando una subespecie de dicha noción, “democracia industrial”. Para Sartori dichas nociones de democracia son complementarias, pero establece que para que existan éstas, es condición necesaria que se dé la democracia política, es decir, esta última es la que domina y condiciona a las otras. (Sartori, 2007: pp. 19-22)

Para Dahl, la democracia se ha dado en diversos momentos de la historia, claro, con

sus características particulares. Basta con que existan las condiciones adecuadas para

que sea inventada y reinventada. En la antigua Grecia (500 a.C.) es donde surgió este

tipo de gobierno, la que se conformaba por cientos de ciudades independientes, a las que

se determinaban como “ciudad-Estado”. Cada una de estas tenía su propio gobierno en

el que participaban las personas que vivían en dicha población. La ciudad más

importante era la ciudad de Atenas, en la que su gobierno lo encabezaba una asamblea

en la que podían participar todos los ciudadanos. Estos eran elegidos por un régimen de

igualdad, es decir todos tenían la posibilidad de ser electos a cargos públicos por sorteo,

y una vez a lo largo de su vida podían servir como presidente de dicha asamblea. Es de

hacer notar que este caso, las elecciones por sorteo eran directamente a la persona que

se postulaba para dicho cargo y no era propuesta por algún partido político, como es en

la actualidad.

Otro ejemplo de gobierno popular antiguo ha sido el de Roma, aproximadamente

por el mismo período. En Roma se estaba llevando a cabo un tipo de gobierno llamado

“república”, lo cual significa en latín, res cosa y publicus de público, la acepción del

concepto es de cosa que pertenecía al pueblo (Dahl, 1992: 19). Este tipo de gobierno era

dirigido, en un principio, por los patricios o aristocráticos. Sin embargo conforme se

fueron gestando luchas por parte de los plebeyos, se les fue incluyendo en la dirección

del gobierno. Este tipo de gobierno era conformado y dirigido por parte de la población

(patricios o plebeyos), culminó con la venida del imperio, tras el asesinato de Julio

César, en el año 44 a.C. Transformándose a lo contrario de un gobierno popular.

La democracia en la actualidad es distinta pero en esencia sigue siendo la idea de un

gobierno popular. Una diferencia fundamental que la caracteriza es que la noción que se

tenía anteriormente de una ciudad-Estado se convirtió en un “Estado nacional”. Es

decir, que el conjunto de gobiernos que se tenían en cada ciudad se trasladaron a uno

solo, en el que se toman las decisiones políticas para todo un territorio que abarca todas

las ciudades que anteriormente tenían sus propios gobiernos. Lo cual conllevó a

diversas consecuencias: representación, extensión ilimitada, límites a la democracia

participativa, diversidad, conflicto, pluralismo social y organizativo, expansión de los

derechos individuales y a la poliarquía. Dicha secuencia de efectos o consecuencias las

establece Dahl en el capítulo 15 del libro la “Democracia y sus críticos”.

La representación es un elemento esencial de las democracias modernas,

establecida con el propósito de aplicar la misma lógica de igualdad pero en un régimen

político de un territorio de gran extensión, la cual consiste en que las decisiones

políticas siempre serán ejercidas y llevadas a cabo por parte de la población de

determinado territorio, pero por medio del gobierno presidido por personas elegidas por

el mismo pueblo y que han sido propuestas por los partidos políticos4. Diferenciándose

de las anteriores democracias, en que dichas decisiones eran tomadas por los individuos

de la polis, directamente. Pues es inconcebible pensar que las decisiones que se tomen

en un gobierno de un Estado nacional sean tomadas por todos sus ciudadanos

directamente. Por lo tanto es una extensión ilimitada, no es posible fijar un límite

superior teórico, puesto que la población del territorio del “Estado nacional” puede

multiplicarse progresivamente; y la participación directa por parte de los ciudadanos

que se tenía en las anteriores democracias se limita considerablemente.

Otra consecuencia directa que afecta a este tipo de democracia es que existe mayor

posibilidad que haya heterogeneidad en las personas que conforman el territorio del

Estado nacional, refiriéndose a sus lealtades locales o regionales, su identidad étnica y

racial, su religión, creencias políticas e ideológicas, ocupación, estilo de vida, etc.; no

existiendo la homogeneidad que se tenía en las ciudades-Estado. Conllevando esto a

conflictos políticos, lo que es inevitable y fundamental en una sociedad democrática,

tomándolo en la práctica como un rasgo normal y no aberrante (Dahl, 1992: p. 263)

Habiendo representación, diversidad y conflicto, es necesario que exista el

conducto para que esos tres elementos confluyan y coexistan, el pluralismo social y

organizativo5, el que consiste en la existencia de diversos grupos y de organizaciones 4 Sartori denomina a los partidos como conductos de expresión. Es decir, los partidos pertenecen, en primero lugar y por encima de todo, a los medios de representación: son un instrumento, o una agencia, para representar al pueblo al expresar sus exigencias… para comunicar a las autoridades los deseos del pueblo (Sartori, 1994: p. 55).5 Sartori conceptualiza el término pluralismo en tres niveles: cultural, societal y político. “En el primer nivel podemos hablar de una cultura pluralista con un sentido tan lato como son las nociones paralelas de cultura secularizada y cultura homogénea. La cultura pluralista señala hacia una visión del mundo basada, fundamentalmente, en la creencia de que la diferencia y no la semejanza, el disentimiento y no la unanimidad, el cambio y no la inmutabilidad, son las cosas que llevan a vida agradable. Cabe decir que este pluralismo es filosófico, o que se trata de la teoría filosófica del pluralismo, en la medida en que difiere de la realidad del pluralismo. Aún así, debe entenderse que cuando los filósofos se han ocupado de cuestiones mundanas –como han hecho al teorizar políticamente- estaban al mismo tiempo interpretando y configurando el rumbo del mundo real. Por eso, lo que se origina como teoría del pluralismo se ve ulteriormente en la realidad del pluralismo. Así, yo mantendría que incluso cuando llegamos a utilizar el

sociales relativamente autónomos del gobierno que puedan competir en elecciones

libres e institucionalizadas para ostentar los cargos del gobierno en representación de los

habitantes, diversificando el poder.

Otra gran consecuencia de este cambio de escala, es que se han expandido los

derechos de los ciudadanos. Cambiando la concepción de la libertad de la democracia

ateniense, la que se originaba en virtud del imperio del derecho y de la habilitación por

parte de los integrantes de las asambleas de cada ciudad Estado,6es decir, no era

universalista ni incluyente, como es en la democracia actual (sobre este punto se tratará

adelante).

Por lo tanto, en base a la lógica antes mencionada, el cambio fundamental, en que

se traducen todas las anteriores consecuencias, es la existencia de un régimen político en

que la ciudadanía es extendida a una proporción comparativamente alta de adultos, y

entre los derechos de la ciudadanía se incluye el de oponerse a los altos funcionarios del

gobierno y hacerlos abandonar sus cargos mediante el voto, es decir “la poliarquía”.

Dahl concibe a la poliarquía como: un resultado histórico de los empeños por

democratizar y liberalizar las instituciones políticas de los Estados nacionales; un tipo

peculiar de orden o régimen político, diferente en aspectos significativos no sólo de los

sistemas no democráticos de toda laya, sino también de las anteriores democracias en

pequeña escala; un sistema de control político en que los principales funcionarios del

gobierno son inducidos a modificar su proceder para ganar las elecciones en

competencia política con otros candidatos, partidos y grupos; un sistema de derechos

pluralismo como término descriptivo (no normativo), no podemos olvidar que el pluralismo denota estructuras sociales y políticas que se derivan de una orientación de valores. El pluralismo, en la forma en que impregna actualmente a las sociedades occidentales, dejaría de existir si dejáramos de creer en su valor. En cuanto al segundo nivel, debe distinguirse el pluralismo societal de la diferenciación societal. Ambas cosas son estructuras societales o, en términos más exactos, principios estructurales que epitomizan configuraciones socioestructurales. Pero si bien resulta que toda sociedad compleja está “diferenciada”, ello no implica en lo más mínimo que todas las sociedades estén diferenciadas “pluralísticamente”. En mis términos anteriores, una sociedad plural no es una sociedad pluralista, pues esta última no es más que uno de los muchos tipos posibles de la diferenciación social.Con respecto al tercer nivel, cabe decir que el pluralismo político señala hacia la “diversificación de poder”, y en términos más exactos, hacia la existencia de una pluralidad de grupos que son tan independientes como no inclusivos. Ya se ha mencionado anteriormente como se amplía este pluralismo hacia las partes que son partidos”. (Sartori, 1994: pp. 36 y 37)6 El concepto griego de “libertad” no se extendió más allá de la comunidad misma: la libertad de sus miembros no implicaba ni la libertad jurídica (civil) de todos los restantes residentes de la comunidad, ni la libertad política de los mismos de otras comunidades sobre las cuales una de ellas tuviera poder…la libertad significaba el imperio de la ley y la participación en el proceso decisorio, pero no la posesión de derechos inalienables. (Finley, 1973: pp. 53 y 78)

políticos; o como un conjunto de instituciones necesarias para el funcionamiento del

proceso democrático de gran escala. (Dahl, 1992: p. 264)

Para Dahl estas concepciones de poliarquía no son contrarias entre sí, sino más

bien, son complementarias, ya que cada una de ellas conforma un conjunto de

elementos que permiten que en un territorio de gran extensión exista un orden o régimen

político en el que su gobierno se ejerza en representación de todos sus habitantes y que

al mismo tiempo éstos puedan participar en las decisiones políticas, ya sea ejerciendo el

derecho al sufragio en elecciones libres e imparciales y/u ocupando cargos públicos,

siendo necesario e indispensable que existan y se garanticen ciertos derechos y

libertades concomitantes 7 .

Para lo cual es fundamental que existan las siguientes instituciones:

- Funcionarios electos: El control de las decisiones en materia de política pública

corresponde, según lo establece la constitución del país, a funcionarios electos.

- Elecciones libres e imparciales: Dichos funcionarios son elegidos mediante el

voto en elecciones limpias que se llevan a cabo con regularidad y en las cuales

rara vez se emplea la coacción.

- Sufragio inclusivo: Prácticamente todos los adultos tienen derecho a votar en la

elección de los funcionarios públicos.

- Derecho a ocupar cargos públicos: Prácticamente todos los adultos tienen

derecho a ocupar cargos públicos en el gobierno, aunque la edad mínima para

ello puede ser más alta que para votar.

- Libertad de expresión: Los ciudadanos tienen derecho a expresarse, sin correr

peligros de sufrir castigos severos, en cuestiones políticas definidas con

amplitud, incluida la crítica a los funcionarios públicos, el gobierno, el régimen,

el sistema socioeconómico y la ideología prevaleciente.

7 Término de “libertades concomitantes” utilizado por O´Donnell, (O´Donnell: 2007, 43)

- Variedad de fuentes de información: Los ciudadanos tienen derecho a procurarse

diversas fuentes de información, que no sólo existen, sino que están protegidas

por ley.

- Autonomía asociativa: Para propender a la obtención o defensa de sus derechos

(incluidos los ya mencionados), los ciudadanos gozan también del derecho de

constituir asociaciones u organizaciones relativamente independientes, entre

ellas partidos políticos y grupos de intereses. (Dahl: 1992, p. 267)

Pero al mismo tiempo, para que se realicen las instituciones antes mencionadas, en

una lógica en que todos los miembros de la sociedad sean políticamente iguales, es

necesario que se efectúen los criterios siguientes.

- Participación efectiva: Consiste en que todas las personas tengan igual y efectiva

oportunidad de emitir su propio punto de vista y que se les escuche por los

demás miembros de la sociedad, sobre una decisión política, antes que ésta se

adopte.

- Igualdad del voto: Hace referencia que, cuando se haya decidido que política

adoptar, todas las personas de la sociedad tengan igual y efectiva oportunidad

de emitir su voto, los cuales deben contarse como iguales, independientemente

de quién lo emita.

- Alcanzar una comprensión ilustrada: Que todas las personas tengan la

oportunidad de tener el conocimiento de las políticas alternativas que existan y

sus consecuencias posibles, para que puedan tomar la decisión por cual política

optar. En base a su racionamiento. Todo esto dentro de un límite razonable en lo

relativo al tiempo.

- Control de la agenda: No solamente se viertan los asuntos de interés de las

personas que tengan mayor poder, entiéndase por aquellas que tengan mayor

capacidad económica, como las grandes empresas. Sino que además se tome en

cuenta en la agenda de lo político asuntos propuestos por personas que no tengan

poder económico. Asuntos que beneficien a todos las personas, de carácter

social.

- Inclusión de adultos: Se debe incluir a todas las personas que tengan la

capacidad de tener derechos políticos, entiéndase por aquellas personas que sean

mayores de edad y que no tengan ningún impedimento legal para ejercer dichos

derechos.

Por tanto podemos determinar que la democracia es concebida como una idea

política, como aspiración y como ideología (Dahl: 1999, 255) de un gobierno popular

que ha ido transformándose en la historia, hasta llegar a la noción de un “Estado

nacional”, con sus consecuencias, y que, según el profesor Dahl, nunca ha llegado a

concretarse en ningún régimen político actual, lo que sí se ha logrado alcanzar ha sido

la poliarquía, la cual es un régimen político que se distingue, en el plano general, por

dos amplias características: la ciudadanía es extendida a una proporción comparativa

alta de adultos, y entre los derechos de la ciudadanía se incluye el de oponerse a los

altos funcionarios del gobierno y hacerlos abandonar sus cargos mediante el voto

(Dahl: 1999, p. 266). Siendo necesaria la presencia de varias instituciones que deben

estar supeditadas a ciertos criterios, para que cumpla con el propósito de ser un

gobierno popular con igualdad de oportunidades de participar y ejercer el poder por

todos los ciudadanos de un territorio nacional; y solamente así, se puede acercar a la

idea de la democracia. Sin embargo, como se dijo anteriormente, en este trabajo se

utilizará el término democracia como democracia política, poliarquía o régimen

democrático, indistintamente.

3. Algunas definiciones de la democracia y sus elementos

Las siguientes definiciones de la democracia han sido catalogadas como

democracias realistas por el profesor O´Donnell, es decir, son aquellas que se pueden

dar en la realidad y que se conforman por los elementos e instituciones de una

poliarquía.

Schumpeter define a la democracia como el “método democrático”, el cual consiste

en “el arreglo institucional para arribar a las decisiones políticas mediante el cual los

individuos adquieren el poder de decisión mediante la lucha competitiva por sus votos”

(Schumpeter: 1975, p. 242)… “el tipo de competición por el liderazgo que define a la

democracia (exige) que sea una libre competencia en procura de votos libres”

(Schumpeter: 1975, p. 217). Este método democrático requiere de varias condiciones

para su éxito: 1) un liderazgo apropiado; 2) la amplitud de las decisiones de política

pública no debe ser excesiva; 3) una burocracia bien capacitada, que goce de prestigio y

tradición, dotada de un fuerte sentido del deber y de un no menos fuerte espirit corps; 4)

los dirigentes políticos deben ejercitar un alto grado de “autocontrol democrático” y de

respeto mutuo; 5) un buen grado de tolerancia para las diferencias de opinión; 6) Todos

los interesados que importan (deben ser) prácticamente unánimes no sólo en su adhesión

al país sino también a los principios estructurales de la sociedad existente. (Schumpeter,

1975: pp. 289-296)

Adam Przeworski la define como “un sistema en el que los partidos pierden

elecciones. Hay partidos, o sea, división de intereses valores y opiniones; hay

competencia regulada. Y hay periódicamente ganadores y perdedores” (Przeworski,

1991: 10). También la define como “un régimen en el cual los cargos de gobierno se

cubren como consecuencia de contiendas electorales. Un régimen sólo es democrático si

se le permite a la oposición competir, ganar y asumir cargos. En la medida en que esta

definición se centra en las elecciones, es obviamente minimalista (lo cual), a su vez,

implica tres características: incertidumbre ex ante, (…) irreversibilidad ex post, (…) y el

hecho que sean repetibles” (Przeworski, 1996: pp. 50-51).

Samuel Huntington define a la democracia como un sistema político que existe “en

la medida en que sus líderes más poderosos son seleccionados a través de elecciones

limpias, honestas y periódicas en las que los candidatos compiten libremente por los

votos y virtualmente toda la población adulta puede votar… lo cual implica “la

existencia de libertades civiles y políticas de palabra, de prensa, de reunión y de

asociación, indispensables para el debate político y para la realización de las campañas

electorales” (Huntington, 1991: p. 7).

Giuseppe Di Palma dice que la democracia “se basa (…) en el sufragio libre y

limpio en un contexto de libertades civiles, así como en la existencia de partidos

competitivos, en la selección de candidatos alternativos para los cargos y en la presencia

de instituciones políticas que regulan y garantizan el papel del gobierno y la oposición”.

(Di Palma, 1990: p. 16)

Larry Diamond, Juan Linz y Seymour M. Lipset, la definen como “un sistema de

gobierno que cumple con tres condiciones esenciales: competencia amplia y

significativa entre individuos y grupos organizados (en especial partidos políticos) para

ocupar los cargos oficiales de poder efectivo, en forma periódica y con exclusión de la

fuerza; un grado alto “altamente inclusivo” de participación política en la selección de

los dirigentes y de las políticas públicas, al menos a través de elecciones periódicas, de

las que no es excluido ningún grupo social importante (de personas adultas); y un grado

suficiente de libertades y políticas –libertad de expresión, libertad de prensa, libertad

para crear organizaciones y para afiliarse a ellas. Que asegura la autenticidad de la

competencia política y la participación. (Diamond, Linz y Lipset, 1990: pp. 6-7)

Giovanni Sartori la define como “un sistema de gobierno mayoritario limitado por

los derechos de las minorías” (Sartori, 1987: p. 24), y añade que debe existir en la

democracia “una opinión pública autónoma (y) una estructuración policéntrica de los

medios de comunicación y su interacción competitiva” (Sartori, 1987: pp. 98-110).

Dietrich Rueschmeyer, Evelyn Huber Stephens y John Stephens manifiestan que la

democracia “implica, primero, elecciones periódicas, libres e institucionalizadas de

representantes a través del sufragio universal e igualitario; segundo, la responsabilidad

del aparato estatal con respecto al parlamento electo (…) y tercero, las libertades de

expresión y de asociación, así como la protección de los derechos individuales contra la

acción arbitraria del estado” (Rueschmeyer, Huber Stephens y Stephens, 1992: p. 43).

Podemos indicar que, en las anteriores definiciones existen elementos en común, ya

sea taxativa o explícitamente, estos son: las elecciones libres y las libertades políticas.

En el siguiente cuadro se ilustrará cómo se desprenden dichos elementos de las

definiciones mencionadas

Autor Definición Elementos

Schumpeter -Arreglo institucional… en el que los individuos 1. Elección

adquieren el poder de decisión mediante la lucha

competitiva por sus votos.

-El tipo de competición por el liderazgo que define a

la democracia (exige) que sea una libre competición

en procura de votos libres

2. Libertades

Przeworski -“un régimen en el cual los cargos de gobierno se

cubren como consecuencia de contiendas electorales”.

-“un régimen sólo es democrático si se le permite a la

oposición competir, ganar y asumir cargos”.

1. Elección

2. Libertades

Huntington -“sus líderes más poderosos son seleccionados a través

de elecciones limpias, honestas y periódicas”.

-“…en las que los candidatos compiten libremente por

los votos y virtualmente toda la población adulta

puede votar”.

1. Elección

2. Libertades

Di Palma La democracia se basa en el sufragio libre y limpio en

un contexto de libertades civiles.

1. Elección

2. Libertades

Diamond, Linz y

Lipset

…un sistema de gobierno que cumple con tres

condiciones especiales:

-Competencia

-Participación política

-Libertades y política

1. Elección

2. Libertades

Sartori -“una opinión pública autónoma (y) una estructura

policéntrica de los medios de comunicación y su

interacción competitiva”

1. Libertades

Rueschmeyer,

Stephens y

Stephens

“la democracia implica:

-elecciones periódicas, libres e institucionalizadas

-responsabilidad del aparato estatal

1. Elección

2. Libertades

-libertades de expresión y de asociación”

Fuente: Elaboración propia

3. 1. Los elementos de la democracia

O´Donnell define a las elecciones libres como aquellas que son competitivas8,

libres9, igualitarias10, decisivas11 e incluyentes, y en las que pueden votar los mismos

que, en principio, tienen el derecho de ser elegidos, o sea, los que gozan de ciudadanía

política (O´Donnell, 2007: p. 32). Y a las libertades políticas como aquellas garantías

concomitantes para que existan elecciones libres, lo cual permite que continúen vigentes

una y otra elección; por lo tanto son el resultado de una razonada evaluación empírica

acerca del impacto de diversas libertades de la probabilidad de que las elecciones sean

limpias ¨(O´Donnell, 2007: p. 37).

Para cumplir con el propósito de este trabajo se analizará el segundo elemento de

la democracia, “las libertades concomitantes”. Para lo cual se harán las siguientes

preguntas, primero, ¿qué es lo que significa cuando se dice que las libertades políticas

son la razonada evaluación empírica acerca del impacto de diversas libertades?;

segundo, ¿cuáles son esas libertades y por qué son necesarias en una democracia?; y

tercero, ¿quién goza de ellas y a qué conlleva?

Con respecto a la primera pregunta podemos determinar que, como se dijo

anteriormente, la democracia ha sido una idea que con el tiempo se ha ido modificando

en base al sistema de valores que impera en la sociedad y además de las experiencias

8 Como competitiva entenderemos que, “es cuando los votantes tienen ante sí por lo menos seis opciones: votar por el partido A; votar por el partido B; no votar; votar en blanco; emitir el voto nulo, o adoptar algún procedimiento aleatorio para determinar cuál de las opciones anteriores pondrá en práctica” (O´Donnell, 2007: p. 33).9 Elecciones libres, “es cuando no hay coacción al votar ni al tomar sus decisiones acerca de quién votar (O´Donnell, 2007: p.33).10 Elecciones igualitarias, “es cuando todos los votos deben computarse igualmente y sin fraude, independientemente de la posición social u otras clasificaciones de cada votante” (O´Donnell, 2007: p. 33).11 Elecciones decisivas, “es cuando en las elecciones, los ganadores puedan ocupar los cargos correspondientes; dos, que los funcionarios electos, basándose en la autoridad que normalmente se asigna a sus cargos, puedan tomar las correspondientes decisiones de política pública; y tres, que esos funcionarios concluyan sus mandatos en el plazo y/o en las condiciones estipuladas por el correspondiente marco constitucional” (O´Donnell, 2007: p. 33).

vividas, es el producto de un proceso histórico. La democracia contemporánea ha

sufrido modificaciones recientes con el propósito de que las elecciones sean libres.

Hasta el siglo pasado a diversos sectores sociales se les reconoció y garantizó el derecho

al voto con sus respectivas libertades, entre ellos, las mujeres12. Es decir, la idea de lo

que son las libertades políticas se modifican para cada momento determinado en la

historia13.

Si las libertades políticas son el producto de una construcción histórica en base

a los sistemas de valores imperantes en la sociedad y a los acontecimientos históricos,

con la finalidad que las elecciones sean libres, teóricamente no se puede establecer

tajantemente una clasificación de éstas; sin embargo actualmente la teoría ha tomado

algunas libertades políticas como relevantes pero no necesariamente suficientes, y estas

son las mencionadas en el apartado anterior, la libertad de expresión, asociación e

información (establecidas por Dahl). Lo que supone es que si estas libertades se

respetan, un régimen se puede considerar como democrático, ya que los derechos que

son inherentes a la competición política, refiriéndome al voto y a ocupar cargos

públicos, sin estas libertades no pudieran ejercerse. Veámoslo de esta manera, si una

persona que quiere ejercer el derecho al voto pero no tiene el acceso a la información

adecuada, no estará ejerciendo su derecho plenamente. También en el caso de una

persona que quiera competir en las elecciones para ejercer un cargo público y se le

coarte la libertad de asociarse a un partido político (conducto por medio del cual es

elegido a ostentar al cargo público), no podrá ejercer su derecho. O, en el caso que sí

esté inscrito en un partido político y esté postulado como candidato pero no se le

permita expresarse libremente al electorado sobre su propuesta electoral, tampoco se le

está garantizando su derecho a ser elegido como funcionario público.

Las libertades concomitantes las gozan todas aquellas personas adultas de un

territorio determinado a las que se les adjudica la “ciudadanía política”. Se entiende por

ciudadanía política a la asignación legal y el goce efectivo de los derechos y

obligaciones implicados por la apuesta democrática (O´Donnell, 2007: p. 46). Esta

asignación y goce efectivo de derechos se fundamenta en la teoría de la agencia, cuyo

12 Sobre la inclusión al derecho al voto y sus respectivas libertades en Europa ver (Paramio, 1995), y en América Latina (Alcantara, Paramio, Freidenberg y Déniz, 2006).13 Ver (Holmes y Sustein, 1999), establecen que el significado del concepto de libertad en la jurisprudencia norteamericana no es el mismo que se utilizaba hace 50 ó 100 años.

origen es previo a la idea de la democracia contemporánea, ya que surge de la idea de

los derechos subjetivos. Teoría que es eminentemente jurídica, la cual tuvo mayor

preponderancia con Hoobes y fue proseguida y reelaborada por Locke, Rousseau, Kant,

Mill y otros.14

Dicha teoría ha ido evolucionando con la historia15. Actualmente consiste en que

el sujeto está dotado de razón práctica, que tiene suficiente capacidad intelectual y

motivacional para tomar decisiones que son razonables en función de su situación y sus

metas, de las cuales, salvo prueba concluyente en contra, se entiende que es el mejor

juez (O´Donnell, 2007: pp. 50-51). Esta es una presunción de parte del Estado hacia el

individuo de autonomía y razonabilidad para tomar decisiones que pueden tener

consecuencias con obligaciones y responsabilidades.16Esta presunción se manifiesta en

la ciudadanía política, es decir que todos los adultos nacionales17 de un territorio

determinado gozan de ella, excepto por restricciones que previamente deben ser

establecidas por ley.

Antes de seguir adelante quiero destacar que anteriormente se mencionó que la

democracia se componía de dos elementos, elecciones libres e institucionalizadas y sus

respectivas libertades concomitantes; que los derechos que se requería para la 14 Sobre este punto ver (Habermas, 1996).15 El profesor Eusebio Fernández dice que el liberalismo viene dado por dos ideas: la primera, la idea del Estado liberal como un Estado que debe ser neutral desde un punto de vista moral, que cada individuo o grupo social persigue libremente sus fines y elije su modo de vida; la segunda idea, sería la defensa de la primacía del individuo frente al poder social o político, el reconocimiento de un valor autónomo y de una libertad de la que es depositario el individuo (Fernández, 1998: pp. 189-190). Es decir que la evolución ha radicado en que en un primer (liberalismo conservador) la libertad que se propugnaba no era compatible con la igualdad, ya que si cada individuo elije libremente sus fines y su modo de vida, y además el estado es neutral, será por lógica que no todos tendrán las mismas oportunidades. En cambio en la segunda idea, en la que el estado toma un papel fundamental frente al poder social y político en la defensa del individuo, y que además se le da el reconocimiento autónomo, puede haber mayor probabilidad que coexistan la libertad e igualdad (liberalismo igualitario). 16 Dahl establece el principio de la presunción de la autonomía personal y el principio categórico de la igualdad. El primero consiste en que el individuo tiene la capacidad de tener las acepciones del bien y la justicia, por ende la persona podrá auto-gobernarse y podrá generar su propio criterio con respecto a sus decisiones, pudiendo en caso que no le parezcan, decidir no obedecer a un sistema político determinado, incluso, una norma legal que no sea de su convencimiento. De este principio, Dahl hace alusión al término de autonomía moral, el que consiste en que mediante la reflexión y la deliberación la persona puede revisar sus propios fines e intereses, y además ser su propio juzgador.

La libertad política que hace mención Dahl no es solamente una libertad ante los demás; sino que es una libertad que llega al interior de cada persona, para que esta pueda tomar sus propias decisiones con respecto a la vida política. Para realizar esto es necesario que exista una educación cívica. Que todas las personas puedan tener la oportunidad de tener el conocimiento que les permita tener un criterio que sea en beneficio de sus propios intereses (Dahl, 1999: p. 56).17 Por nacionales se entenderán por aquellos que nacieron en el territorio (ius solis) y por aquellos que tienen familia de determinada nacionalidad y por esa razón la obtienen (ius sanguinis).

democracia era el del voto y el de ser elegido en un cargo de gobierno; que las

libertades concomitantes eran imprescindibles para realización de elecciones libres, las

cuales eran la libertad de expresión, asociación e información; y que la ciudadanía

política era la asignación y garantía de los derechos y obligaciones a los adultos de un

territorio determinado. Entonces, ¿podemos entender que los derechos que se garantizan

solamente son el derecho al voto y a ser electo a un cargo público? No, debido a que las

libertades políticas se les concibe también como derechos políticos, puesto que en sus

orígenes las libertades mencionadas eran civiles y posteriormente se declararon

derechos políticos, además vienen inmersas en la teoría de la agencia18. Por lo tanto, los

derechos que se necesitan en una democracia y por ende deben ser asignados y

garantizados por el Estado, no solamente son los derechos al voto y a ser elegido a un

cargo público; sino que además se deben incluir en la ciudadanía política otros derechos

los que, como se dijo antes, la teoría no puede ni debe establecer en una clasificación

tajante pues en cada sociedad la realidad política es distinta y esto hace que se de mayor

preponderancia a ciertas instituciones para cada situación, pero siempre se debe tomar

un parámetro, los “derechos humanos”.

A lo que conlleva la ciudadanía política es que, el Estado como ente

garantizador de que el régimen sea democrático, debe asegurar la igualdad política para

sus habitantes, por medio del Estado de Derecho. Como “Estado de Derecho” se

entenderá a que toda la ley debe haber sido redactada y promulgada públicamente por

autoridad competente y que dicha ley se aplica equitativamente por las instituciones

estatales relevantes, incluyendo no sólo el Poder Judicial. Por “equitativa” se entiende

que la aplicación administrativa o judicial de las leyes es consistente en casos

equivalentes, sin considerar la clase social, el status o el poder relativo que ostentan las

partes involucradas. Además esto implica que se utilizan procedimientos

preestablestidos, cognoscibles y que en cada caso se admite oportunidad razonable de

exposición de los puntos de vista y los intereses en juego (O´Donnell, 2004: pp. 32-46).

Pero además O´Donnell hace alusión de un Estado de Derecho “genuinamente

democrático”, y es cuando en sus elementos se cumple ciertos atributos de lo que él

denomina como un Estado de Derecho en una democracia de calidad. Los atributos a los

que se refiere para realizar esta categorización consisten en la calidad en lo relativo al

18 Con respecto a este punto ver (O´Donnell, 2007: pp. 69-70)

sistema legal, al Estado y al gobierno, a los tribunales y sus instituciones auxiliares, a

las instituciones estatales en general, al entorno social y a los derechos humanos (O

´Donnell, 2007: pp. 185-6). Y los concretiza de la siguiente manera.

- El sistema legal debe extenderse homogéneamente en toda la población del

territorio, no habiendo variaciones en razón de la diversidad de clases sociales,

etnias, sectores económicos ni en los distintos grupos sociales; debe establecer

reglas que sancionen la discriminación contra los pobres, vulnerables, mujeres,

extranjeros y diversas minorías; debe de reconocer la supremacía constitucional,

por medio de un tribunal constitucional que la proteja activamente19.

- El Estado y el gobierno deben ejercer un control efectivo mediante sus

burocracias, y dicho control debe ser legalmente sustentado; deben existir

instituciones que realicen la función de accountability horizontal.

- Los tribunales de justicia deben estar libre de influencias indebidas de los otros

órganos del estado y de intereses privados, es decir se debe garantizar la

independencia judicial; al mismo tiempo que se respete la independencia

judicial, es necesario que este órgano de estado no abuse de esta autonomía, es

decir debe ser controlado; la justicia debe ser accesible para toda la población de

manera equitativa y expedita; en las resoluciones judiciales se deben de

reconocer y aplicar los tratados internacionales, incluyendo los que regulan los

derechos humanos, de género, de la niñez y de los pueblos indígenas; deben

existir mecanismos de asesoría legal para los pobres, analfabetas y sectores

vulnerables y/o discriminados.

19 Se entiende por sistema legal como un aspecto del orden social global que, cuando funciona correctamente, “confiere definición, especificidad, claridad, y por lo tanto predecibilidad de las interacciones humanas”(Fiss 1980: 268). Las características de un sistema legal según Raz son: 1. Todas las leyes deben ser prospectivas, públicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente estables; 3. la confección de leyes particulares (…) deben estar guiadas por reglas generales públicas, estables, claras y generales; 4. la independencia del poder judicial debe estar garantizada; 5. deben observarse los principios de la justicia natural (es decir, audiencias judiciales abiertas equitativas y ausencias de sesgos); 6. Los tribunales deben tener poderes de revisión (…) para asegurar la conformidad con el imperio de la ley; 7. Los tribunales deben ser fácilmente accesibles; y 8. no debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de prevención del delito pervierta la ley (Raz, 1977: 198-201citado por O´Donnell, 2007:169).

- Las instituciones auxiliares de los tribunales de justicia, como la policía y otras

fuerzas de seguridad, deben ser respetuosas de los derechos individuales, y en

caso los individuos sean retenidos en prisión o privados de su libertad en virtud

de un justo proceso, se deben proporcionar condiciones respetuosas de la

dignidad humana.

- Las instituciones estatales en general, además de los tribunales y la policía,

deben tratar al público con equidad, consideración y respeto, y las normas que

rigen su procesar deben ser claras, públicas, disponibles y adecuadamente

aplicadas; así como también que existan mecanismos efectivos para prevenir,

contener e indemnizar violaciones a los derechos ciudadanos por parte del

estado.

- Relativas al entorno social, debe existir la garantía de poderse asociar en otras

agrupaciones no políticas en las que se puedan defender derechos civiles, por

ejemplo, sindicatos.

- Relativa a los derechos humanos, que exista un registro con el número, posición

social, género, edad y ubicación geográfica de víctimas de violencia, incluidas la

doméstica y policíaca; además si los extranjeros cuentan con los mismos

derechos civiles que los ciudadanos, si se admite que participen al menos en los

asuntos políticos locales y si reciben trato considerado y respetuoso de los

funcionarios públicos y del resto de ciudadanía (O´Donnell, 2007: pp. 185-6).

Es decir que, un régimen democrático se fundamenta en un sistema de derechos

y responsabilidades, los que se traducen en la ciudadanía política, y esta debe ser

aplicada en un territorio delimitado de forma universalista e incluyente. Para lo cual es

esencial que el Estado genere las condiciones necesarias para su efectivo ejercicio, por

medio de la existencia de instituciones democráticas (Przeworski, 1998: p. 36). Las que

surgen en virtud de una constitución y de leyes secundarias, así como también

determinan el funcionamiento y las relaciones que existen entre estas, incluyendo los

mecanismos de rendición de cuentas. Para lo cual es necesario que este conjunto de

derechos y responsabilidades, y las relaciones entre las instituciones democráticas se

garanticen por medio del fortalecimiento del Estado de Derecho.

4. El Poder Judicial en la democracia y el accountabillity horizontal

La democracia es un régimen político cuyo gobierno es popular y se fundamenta

en derechos y obligaciones asignados a la ciudadanía por medio de su sistema legal. Es

un gobierno del pueblo, para el pueblo, pero no necesariamente dirigido por el pueblo.

Esto hace la necesidad que el Estado garantice20 esos derechos y obligaciones

establecidos en su sistema legal, por medio de la creación de la organización

correspondiente con sus respectivos mecanismos para mantener el respeto a los

derechos de los ciudadanos; de mantener el equilibrio entre los demás poderes del

Estado, teniendo, en algunas ocasiones, injerencia en el sistema político; y de generar

las condiciones necesarias para la vida pacífica en las relaciones públicas y privadas, en

virtud de la seguridad jurídica. Cumpliendo con el propósito de hacer respetar la

constitución y las leyes, y en consecuencia no se dejen de cumplir los fines que el

Estado se ha propuesto en función del respeto a la dignidad humana y de los derechos

humanos. Dicha institución es el Poder Judicial. Es decir, que una democracia con un

Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia más fuerte, porque es un régimen

en el que los derechos de los ciudadanos están mejor tutelados (Guarnieri, 1999: p. 25).

Sin embargo antes de entrar en el análisis del rol del Poder Judicial en la

democracia, es necesario mencionar que en el crecimiento que ha tenido el Estado, el

juez ha dejado de ser netamente un agente con competencias jurisdiccionales para

convertirse en un legislador (Capelletti, 1984: p. 14), en un administrador (Unger,

1976, p. 200) y en un instrumento de aplicación de políticas públicas (Damaska, 1986).

Al juez se le atribuye la potestad de crear fuentes del Derecho que pueden ser

aplicables en sentencias judiciales futuras, es decir jurisprudencia. En el sistema

anglosajón al juez se le da un mayor rol en la elaboración de jurisprudencia, puesto que

las sentencias judiciales son sustentadas en principios generales y en jurisprudencia

anterior, dándole mayor margen de discrecionalidad al juez a la hora de dictar sentencia,

creando Derecho. En cambio en el sistema continental o civilista, el juez no tiene tanto

margen de discrecionalidad en sus sentencias, debido que estas deben basarse

20 Los derechos que la democracia contiene (libertad de expresión, asociación y de información, entre otros) llevan implícito un derecho positivo el cual es el acceso a la justicia, con la finalidad que los demás derechos sean garantizados. Ver Fabre, 1998, pp. 263-284.

fundamentalmente en la ley escrita y previa. Sin embargo con el desarrollo y expansión

del Estado moderno ha habido una gradual convergencia entre estos dos sistemas

(Domingo, 2004, pp. 104-126) (tal es el caso del sistema judicial de Puerto Rico, en el

que hay un cuerpo legal escrito, pero las audiencias son muy similares a las del sistema

anglosajón y el juez tiene la potestad de in aplicar una norma para fundamentar su

sentencia en base a jurisprudencia.21). Así como también el juez crea Derecho, ya que la

constitución le ha dado la potestad de in aplicar una ley si la considera que está en

contra de los preceptos constitucionales, lo que se denomina control constitucional, que

puede ser difuso o concentrado22. En la mayoría de países democráticos hay tribunales

especializados en materia constitucional, los que tienen la facultad de declarar una ley o

un acto como inconstitucional, haciendo en el primer caso que esa ley deje surtir efectos

jurídicos, y en el segundo caso, el acto también deja de surtir efectos, con sus

respectivas consecuencias. Algunos autores han determinado que esa atribución del

control constitucional eleva al juez a la categoría de un hacedor de política.23

Para cumplir con la tarea jurisdiccional es necesario llevar a cabo diversas

actividades administrativas para cumplir con una pronta y cumplida justicia. En el siglo

pasado se dieron transformaciones significativas en las estructuras de los poderes

judiciales, con el propósito de darle mayor independencia a dicha institución. Estas

transformaciones han ido encaminadas en la creación de estructuras de gobierno, que

cambian radicalmente el entramado institucional de las magistraturas burocráticas. En

esencia, lo que permiten es que los mismos titulares del Poder Judicial tengan la

capacidad de administrar sus propios recursos, entiéndase por humanos, económicos,

logísticos, entre otros. A este tipo de gobierno se le puede denominar como “Gobiernos

Judiciales”. Gobierno que puede decidir las políticas que se llevarán a cabo para toda la

rama judicial. Y generalmente, el que lo preside es el Magistrado o Juez Presidente (esto

varía en cada uno de los casos). De esa manera se le permite al juez no solamente dictar

sentencias, sino que además administrar sus propios recursos garantizándole mayor

21 Información sobre el Poder Judicial puertorriqueño en: http://www.ramajudicial.pr/22 Véase (Guarnieri, 1999: pp. 119-20)23 Véase el artículo Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, de Robert Dahl. Para Dahl la Suprema Corte de Estados Unidos puede en determinados momentos ser un ente que puede hacer política, ya que cuando el ejecutivo las emite, por medio de ley, y esta es enviada a la Suprema Corte a un examen de constitucionalidad. En ocasiones se declara constitucional y en otras no. Por lo tanto, la Corte juega un rol fundamental en la política, por la legitimidad que recae sobre las sentencias al interpretar la constitución.

independencia de los demás órganos del Estado. Por lo tanto el juez no solamente aplica

la ley, sino que además, es un administrador.

El sistema legal ya no solamente rige el comportamiento de los integrantes de la

sociedad, sino que además guía el desarrollo social y económico de la sociedad. Es

decir, el conducto mediante el cual se hacen las transformaciones sociales es por medio

de la gestión de políticas públicas las que están inmersas en leyes (Guarnieri, 1999: p.

18). Y si el juez es el encargado de hacer que se cumpla la ley, la cual lleva inmerso un

plan de gobierno, puede concebírsele como un instrumento de aplicación de políticas

públicas (Damaska, 1986), indispensable en la consecución de dicha empresa.

Por lo tanto si consideramos al juez como un legislador porque crea Derecho y

cuestiona el ya existente desde la perspectiva de la constitucionalidad, tanto el sistema

anglosajón como en el continental; como un administrador porque administra sus

propios recursos en función de la independencia judicial; y como un aplicador de

políticas públicas porque al aplicar la ley en sus resoluciones está implícitamente

ejecutando políticas públicas con la finalidad de un desarrollo social y económico. Se le

debe de concebir como un intérprete e integrador del Derecho, con énfasis en

interpretación, conforme a los principios, normas y valores de la constitución (Benítez

Giralt, 2004: p. 97), y no como un juez ejecutor fiel y pasivo de la ley. Y tampoco se

debe concebir que sus resoluciones solamente tengan carácter “retrospectivo”; sino, más

bien, sus resoluciones tienen un carácter “prospectivo”, debido a que al dictar sentencia

se le confiere la responsabilidad de considerar las posibles soluciones alternativas para

la resolución de un conflicto, considerando la prevención de diversas consecuencias

(Guarnieri, 1999, pp. 19-20).

Uno de los ejes centrales de la democracia es el ejercicio de pesos y contrapesos

entre los poderes del Estado, definida por la teoría clásica como necesaria y

fundamental para su consolidación. Esto hace que el mismo Estado cree los mecanismos

necesarios para que en la práctica puedan realizarse, lo que se puede denominar como

rendición de cuentas o en términos utilizados por O´Donnell, Accountability

horizontal24.

24 Sobre la definición del término ver O´Donnell, 1992

Acordémonos que la democracia es una idea que con el tiempo se ha ido

modificando en virtud de sistemas de valores y de sucesos históricos. Por lo tanto es una

combinación de tradiciones, las que a grandes rasgos se mencionarán, “la democracia”,

“el republicanismo” y “el liberalismo”. Lo que la tradición democrática aportó al

régimen político imperante fue la idea de la igualdad política. Acordémonos que en el

gobierno de la antigua Grecia todos los ciudadanos tenían el derecho de participar en la

asamblea y de poder optar a ostentar un cargo público por medio del sorteo. Siendo una

idea monista, porque no se hacía distinción entre la vida pública y privada, puesto que el

demos podía tomar decisiones sobre cualquier materia, es decir, tenía pleno derecho

sobre todo asunto que considerare apropiado, incluso el privado. Pudiendo en algunas

ocasiones ser peligroso, como lo descubrió Sócrates. En cambio el republicanismo sí

establece una distinción tajante entre la esfera pública de la privada, es una tradición

dualista, ya que la mayor virtud era dedicarse a los asuntos del bien público. Dedicarse a

los asuntos públicos era el auténtico florecimiento humano (O´Donnell, 2007, pp. 117-

118). Consecuentemente fue una forma de gobierno sumamente elitista, puesto que no a

todas las personas se les consideraba como virtuosas, por ende, no todas las personas

podían ejercer cargos públicos, y los que lo ejercían, podían llegar a convertirse en

verdaderos tiranos. Igualmente el liberalismo fue una tradición dualista, porque

diferenciaba tajantemente la esfera pública de la privada. Para el liberalismo las

libertades civiles son consideradas, como consecuencia de algún contrato social, o

consenso, o derecho natural, como anteriores y/o superiores a la esfera pública, la que

debe existir básicamente para proteger, y eventualmente fomentar, esos derechos (O

´Donnell, 2007: p. 118).

Tanto la tradición democrática como la republicana destacan mayor

preponderancia a la esfera política/pública; en cambio el liberalismo le da mayor

preponderancia a la esfera privada. Por lo tanto, ¿se puede considerar que estas

tradiciones son contradictorias? Para el profesor O´Donnell en la democracia

contemporánea estas tres tradiciones se convergen, ya que los impulsos de la

democracia van encaminados en función de la igualdad, el republicanismo propugna la

importancia de las obligaciones de quienes gobiernan y el compromiso del liberalismo

va en función de la protección de las libertades de la sociedad. Los cuales son aspectos

fundamentales de la democracia política y del Estado constitucional, traducido en el

Estado de Derecho. En la democracia todos los ciudadanos tienen el mismo derecho de

participar en la formación de las decisiones colectivas dentro del marco institucional

existente; esta es una consigna democrática a la cual se le añade el imperativo

republicano de que nadie, ni siquiera quienes gobiernan, pueden situarse por encima de

la ley, y la advertencia liberal de que ciertas libertades y garantías no se deben vulnerar

(O´Donnell, 2007, p. 91).

Por lo tanto las constituciones han determinado los mecanismos en función de

que respeten dichos ideales. Uno de estos mecanismos es el denominado Accountability

horizontal. El que consiste en la existencia de organizaciones estatales que tienen el

derecho y el poder legal de, y están fácticamente dispuestas y capacitadas para,

emprender acciones que van desde el contralor rutinario hasta las sanciones legales o el

impeachement, en relación con actuaciones u omisiones de otras instituciones del

Estado que pueden, en principio o presuntamente, ser calificadas como ilícitas (O

´Donnell, 2007: 99).

En el caso del Poder Judicial efectivamente se lleva a cabo un accountability

horizantal. Y es mediante el control de la legalidad y constitucionalidad de los actos y

de las leyes que emiten las demás organizaciones del Estado. A continuación se hará

una breve reseña de éstos.

4.1. El poder judicial como garante de derechos

Como vimos anteriormente la democracia se constituye por dos elementos que

son las elecciones libres e institucionalizadas y las libertades concomitantes, que son los

otros derechos políticos además del derecho al voto y a ostentar un cargo público.

Vimos además que sin la existencia de dichos derechos, es imposible que el régimen se

pueda considerar como democrático, aunque se den elecciones periódicas. Estos

derechos, el Estado tiene que garantizarlos por medio de sus instituciones democráticas.

El poder judicial realiza esta función haciendo que las demás instituciones cumplan en

su accionar, por medio del control de legalidad y constitucionalidad.

El profesor García de Enterría dice que el esfuerzo que se hace en un “buen

sistema democrático” surge de la confianza en la designación de los gobernantes. A

modo que el pueblo se reconozca como titular del poder y beneficiario de sus

actuaciones. Por tanto esto hace que a los gobernantes se les someta a control

jurisdiccional, tanto de la legalidad como de la constitucionalidad de los actos que

emite. Lo cual implícitamente produce legitimidad en la percepción de la sociedad en el

Estado (García, 2005, pp. 119 y 119-125).

4.2. El poder judicial como garante de la democracia y la estabilidad

política

Otra forma de control del Poder Judicial hacia las demás organizaciones del

Estado es por medio de la revisión judicial de las leyes25, mediante el control

constitucional. La doctrina determina dos tipos de modelos de control constitucional, el

modelo estadounidense o americano (difuso), y el modelo austríaco o continental

(concentrado). En el primer modelo se le da atribución a los jueces ordinarios de poder

declarar inconstitucional una ley en un determinado proceso, y el efecto es entre las

partes de dicho proceso, así como también existe un tribunal constitucional dentro del

Poder Judicial, el cual puede dictaminar a una ley como inconstitucional, en este caso

sus fallos son erga omnes. En el segundo modelo, se le confiere esa atribución

solamente a un tribunal especializado, fuera de la órbita del Poder Judicial, es decir, las

cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes solamente las pueden tratar un

tribunal específico, siendo sus fallos erga omnes, es decir desemboca en la “derogación”

de las leyes, publicándose en el boletín oficial.

El control constitucional americano se activa con la solicitud de las partes de un

proceso judicial al solicitar la revisión de una cuestión de fondo de la pretensión de una

demanda; y en el caso de la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad de una ley

por parte del tribunal constitucional, lo hacen los particulares pero deben agotar diversas

25 Según Przeworski y otros, la democracia es estable no solamente por las condiciones económicas, sociales o culturales, sino que además es necesario una buena capacidad en el procesar de las estructuras institucionales en la solución de conflictos. En general, los rasgos institucionales son: si el ejecutivo es responsable ante las legislaturas, si el sistema electoral es proporcional, si el poder legislativo es unicameral o bicameral, si las comisiones legislativas son muchas e importantes, si el sistema es unitario o federal, si existen restricciones constitucionales importantes sobre la regla de la mayoría (incluida la revisión judicial), si los bancos centrales son independientes de los gobiernos y si la afiliación a las asociaciones de interés es voluntaria o compulsiva (Przeworski y otros, 1998: pp. 73-74).

instancias previas. En cambio en el modelo continental la acción es abstracta, y ésta

puede ser popular u orgánica. Es popular porque cualquier ciudadano puede cuestionar

la validez de una ley ante el tribunal constitucional, sin la necesidad de tener algún

interés propio o agotar alguna instancia previa. Además es orgánica porque algunos

órganos del Estado tienen la atribución de cuestionar la constitucionalidad de una ley y

solicitarle al tribunal que la declare como tal.

En el modelo americano el tribunal es quien selecciona los casos sobre los que

se quiere pronunciar y desecha aquellos que considera que no tienen relevancia

institucional, se les dota de discrecionalidad en ese aspecto. En cambio en el otro

modelo el tribunal está en la obligación de recibir la solicitud para que después se haga

el examen de admisibilidad de la demanda (Linares, 2008: pp. 155-156).

También se puede establecer otra clasificación de modelos del control

constitucional, en virtud del momento en que se interpone la solicitud de

inconstitucionalidad de la ley. El control que permite interponer la solicitud antes o

después de la entrada en vigor de la ley, es el control llamado “a priori”, por ejemplo el

que realiza el Consejo Constitucional francés. En caso la solicitud de

inconstitucionalidad se presenta antes de la entrada en vigor de la ley y esta no prospera,

la ley es inatacable y sólo puede ser enmendada o abolida por el legislador. Por el

contario, el control “a posteriori”, consiste en que se puede solicitar la declaratoria de

inconstitucionalidad de la ley solamente después de haber entrado en vigor, no antes

(Guarnieri, 1999: pp. 119-120).

Estas dinámicas judiciales son parte de los mecanismos que la constitución

determina para la garantía del mantenimiento de la democracia y la estabilidad política.

Pudiendo estas decisiones, en algunas ocasiones, modificar el status quo de la política

de un país. Sin embargo no se puede ni se debe concebir al Poder Judicial como un

órgano político, sino como un garante porque se respete la constitución y ley; es decir,

su finalidad no es perseguir objetivos políticos, pero sí puede tener injerencia en la

política. El profesor Benítez define al Poder Judicial como “el moralizador de la

política” ya que con sus resoluciones deja claro que el derecho debe respetarse, porque

el Estado de derecho no puede estar sometido a los vaivenes de la política (Benítez

Giralt, 2004, p. 98). Convirtiéndose en algunas ocasiones en el “poder incomodo”,

porque limita el ejercicio de los poderes en la aplicación de la ley y la constitución,

cuando éstos hayan atentado contra la seguridad y el orden jurídico establecidos

(Benítez Giralt, 2004: p. 100-101).

De estas premisas surge un término que la doctrina lo ha determinado como la

judicialización de la política26. El cual ha surgido en virtud tres grandes grupos de

factores: por los procesos gubernamentales, por factores sociales y por factores

internacionales.

- La judicialización de la política, con respecto a los procesos gubernamentales,

responde al problema del “déficit de la democracia”, el cual es el resultado de la

crisis de representación, de credibilidad e incluso la legitimidad de las

instituciones democráticas. La crisis de la representación consiste en que la

percepción de la ciudadanía hacia el gobierno, de las decisiones que éste toma

van encaminadas solamente en función del beneficio de élites y de lobbys

políticos fuertes. Siendo el Poder Judicial un medio en el que estas decisiones

injustas, tomadas en función de intereses particulares, puedan combatirse

mediante el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. Lo que implica esto es

que se le da responsabilidad judicial sobre decisiones políticas. Esto conlleva a

que los políticos encuentren conveniente, en ocasiones, que el Poder Judicial

resuelva estos problemas, ya que no les es favorable que recaigan sobre ellos una

mala decisión política para con el electorado, es decir la crisis de credibilidad. Y

en los casos en que la política ya no tenga la capacidad de resolver determinadas

situaciones, se le transfiere la obligación al judicial para que éste lo resuelva, en

función de que exista legitimidad en las instituciones democráticas. Por ejemplo,

las elecciones presidenciales en Estados Unidos del año 2000.

- Los factores sociales que han contribuido en la judicialización de la política, en

parte es por el crecimiento que ha tenido el Estado en las últimas décadas; al

mismo tiempo las relaciones privadas también han crecido gradualmente,

producto en parte de las economías globalizadas. Esto produce que exista mayor

cantidad de disputas entre el Estado y los ciudadanos, o entre ciudadanos. En el

primer caso porque el Estado puede violar derechos, y en el segundo, porque

26 Ver Domingo, 2004: pp. 104-126

pueden existir disputas entre individuos, privadas. Por lo tanto, la vía judicial se

convierte en un mecanismo en que los ciudadanos tienen la facultad de pedir que

sus derechos sean garantizados o que sus disputas privadas sean solucionadas de

forma pacífica. Haciendo que el sistema legal tenga un ensanchamiento

significativo, y el cual está a disposición de los habitantes del territorio nacional

o supranacional.27

- Cada vez más se ha incrementado en el lenguaje de las leyes y de las decisiones

políticas, especialmente aquellos Estados que se convirtieron en poliárquicos en

el siglo XX, el tema de los derechos humanos. Haciendo que los Estados

ratifiquen tratados internacionales, y que por consiguiente modifiquen sus

instituciones para conseguir el cumplimiento de éstos. El Poder Judicial no

queda exento de esta restructuración, por ejemplo en la educación legal que se

les da a los jueces en materia sobre derechos humanos. Por otra parte, también la

globalización y transnacionalización de la política, en virtud de relaciones

económicas y sociales, hace que se creen en la ley mecanismos para la

protección de los derechos que derivan de estas relaciones. De ambos aspectos

surgen consecuencias políticas en las que el Poder Judicial ser partícipe.

Pero, entonces, ¿qué se puede entender como judicialización de la política? La

profesora Pilar Domingo se refiere a este término como el proceso en el que existe un

incremento en el impacto de las decisiones judiciales en los procesos sociales y

políticos; como el incremento de la resolución de los conflictos políticos por parte de los

tribunales de justicia; en un nivel divagador, como el reflejo del grado de la legitimidad

del régimen, la que se construye cada vez más sobre la opinión pública, con respecto de

la capacidad y credibilidad del Estado en términos de la aplicación del Estado de

derecho y de la protección de derechos; y como la tendencia cada vez mayor de diversos

agentes políticos y grupos de la sociedad de utilizar la ley y los mecanismos legales para

movilizar, alrededor de políticas específicas, intereses sociales y económicos (Domingo,

2004: p.110).

27 Ver Toharia, 2000, pp. 17-35. Capítulo 1 “El nuevo protagonismo social de la justicia”. http://www.unizar.es/deproyecto/programas/docusocjur/Toharia.pdf

En los últimos dos apartados hemos visto dos controles de accountability que el

Poder Judicial ejerce en todas las organizaciones del Estado, en la garantía que sean

respetadas la ley y la constitución en su accionar, con la finalidad que no se violenten

derechos a los particulares; y además en la revisión judicial de las leyes, teniendo como

umbral la constitución para motivar su sentencia. Lo cual produce que el Poder Judicial

tenga cierta injerencia en el sistema político. En una democracia al Poder Judicial se le

confiere confianza para resolver conflictos sociales y políticos que en instancias

netamente políticas no ha sido posible, generando legitimidad al Estado ante la

población. Por tanto el juez debe tener autonomía28 de parte de todos los demás órganos

del Estado, como también de intereses privados, ya que puede llegar a ser un

instrumento para la obtención de fines políticos que no estén en concordancia con la

democracia, es decir, el poder judicial es el controlador porque se cumpla el Estado de

derecho, por esa misma razón, también debe ser controlado29.

4.3. El poder judicial como promotor de las condiciones necesarias del

desarrollo económico30

La democracia no solamente consiste en el desarrollo político en un país sino

que además también conlleva a un desarrollo económico, pues, hay buenas razones para

creer que las democracias que funcionan, al menos en el plano económico, tienen

mayores probabilidades de durar (Przeworski y otros, 1998: p. 34). No existen formulas

que determinen las condiciones necesarias o suficientes para que se sustenten; sin

embargo se puede establecer que en este proceso la viabilidad y efectividad de las

organizaciones del Estado es fundamental.

Esta viabilidad y efectividad de las organizaciones del Estado deben ir

encaminadas en función de la universalización de los derechos políticos, lo cual no

conlleva solamente a que asignen derechos mediante el sistema legal ni solamente a que

28 Guarnieri hace una clasificación de jueces, tomando como parámetro la autonomía que tienen del sistema político representativo. Juez ejecutor, no tiene ningún grado de autonomía, ya que se le considera como un juez ejecutor fiel y pasivo de la voluntad del legislador: es la conocida imagen del juez como “boca de la ley”; Juez delegado, no tiene nada de autonomía, pero se le confiere cierto margen para la creatividad en la jurisprudencia, pero sus sentencias no pueden ir contra al sistema político; Juez guardián, es aquel que en ciertas ocasiones se opone al sistema político para garantizar los derechos ciudadanos; Juez político, es el juez autónomo del sistema político representativo, e incluso, del sistema normativo, ya que tiene amplios márgenes en la creación de jurisprudencia. (Guarnieri, 1999, p. 71)29 Ver Shapiro, 199230 Ver Carothers, 2003

estos sean garantizados mediante un proceso judicial. Sino que además, es necesario que

a todas las personas se les garantice, por lo menos, un mínimo de seguridad material y

de conocimientos para que se ejerza una ciudadanía efectiva, con la finalidad que se

reduzca la desigualdad social y la pobreza.

Por lo tanto, el Poder Judicial debe promover y asegurar ese crecimiento económico

mediante el control del delito, la resolución de conflictos entre los miembros de la

sociedad de forma pacífica, entre otros; todo esto lo garantiza mediante la seguridad

jurídica que surge de sus resoluciones, es decir, dictar sentencia y que efectivamente se

materialice lo dictado.

5. Conclusión

La democracia es un ideal en constante evolución. Es una apuesta institucionalizada

de gobierno popular representativo que fundamentalmente está comprendida por dos

elementos: elecciones libres y libertades concomitantes, estas libertades se traducen en

derechos que conforman la ciudadanía política. La ciudadanía política es la calidad que

todas las personas ostentan por el hecho de ser nacional de un Estado, confiere

atribuciones y obligaciones que promueven la dinámica de la democracia. El Estado de

Derecho es un fundamento de la democracia porque garantiza que la ciudadanía política

sea efectiva, a través del control que hace el Poder Judicial en el sistema político, en

base a los preceptos constitucionales y legales.

Por tanto, es necesario que para que exista un acercamiento al ideal de la

democracia, se tenga un Estado de Derecho fortalecido, a través de un Poder Judicial

que garantice derechos, estabilidad política y promueva las condiciones necesarias del

desarrollo económico.

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