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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS

A Constituio Federal de 1988 se caracteriza como um sistema normativo aberto de regras, princpios e valores.

Para se entender o que esta afirmao realmente significa, mister a conceituao de princpio.

Segundo o Aurlio, princpio tem o significado de causa originria. A noo de princpio, ainda que fora do mbito jurdico, sempre se relaciona a causas, alicerces, orientaes de carter geral. Trata-se, indubitavelmente, do comeo ou origem de qualquer coisa.

Consoante a definio de De Plcido e Silva (1993, p. 447):

No sentido jurdico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. (...) Princpios jurdicos, sem dvida, significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio direito.

Assim, podemos dizer que os Princpios iro servir como postulados bsicos para nortear a soluo dos conflitos entre o ius puniendi estatal e o ius libertatis do particular. So mandamentos de otimizao, dando plasticidade Constituio, que nasceu para ter validade eterna.

J as regra, servem para dar segurana jurdica aos mandamentos constitucionais, e aplica-se o sistema da subsuno, isto , o tudo ou nada ao caso concreto. J aquele, o sistema deve ser o da ponderao.

Devemos observer que o importante sabermos que a principal funo da Constituio se resume em conformar a sociedade, limitando a interveno estatal em face das liberdades pblicas, traando com preciso as hipteses em que sera legtimo ao Estado interferer na esfera particular do cidado.

Com isso, passamos a analisar os princpios constitucionais que tem decorrncia no campo do Processo Penal.

1. Princpio da Dignidade

Como decorrncia processual deste princpio, temos o sistema acusatrio, que tem como caractersticas a maior publicidade dos atos processuais, a tripartio de funes (acusar, defender e julgar), presence do contraditrio e maior iseno do magistrado ao conduzir o processo.

Alm disso, o princpio da dignidade tambm determina a exigncia de uma outra condio (leia-se requisito para o provimento final vlido), que a justa causa para a ao penal. No Processo Civil basta a possibilidade juridica do pedido, interesse de agir e a legitimidade de partes. J no Processo Penal, alm deste, temos a justa causa, que nada mais do que o lastro probatrio mnimo para o oferecimento da denncia. So os indcios de autoria e da materialidade do fato.

Para outros, como o professor Afrnio Silva Jardim, ainda existe uma quinta condio da ao, que seria a originariedade, isto , uma demanda s deve ser proposta se no houver litispendncia ou coisa julgada. Assim, para o autor, a ausncia de demandas em duplicidade seria uma quinta condio da ao.

Observe o que preceitua a Smula Vinculante 11 do STF:

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S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

A todo evidente, podemos perceber que nossa Corte consolidou entendimento sobre o cumprimento de legislao que j trata do assunto. o caso, entre outros, do inciso III do artigo 1 da Constituio Federal (CF); de vrios incisos do artigo 5 da (CF), que dispem sobre o respeito dignidade da pessoa humana e os seus direitos fundamentais, bem como dos artigos 284 e 292 do Cdigo de Processo Penal (CPP) que tratam do uso restrito da fora quando da realizao da priso de uma pessoa. Alm disso, o artigo 474 do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689/08, dispe, em seu pargrafo 3: No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do Jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes.

2. Princpio da igualdade (art. 5o, caput). Trata-se da isonomia processual. Em juzo, as partes devem ter as mesmas oportunidades processuais, isto , de fazer valer suas razes, e de serem tratadas igualitariamente na medida de suas igualdades, e desigualmente na medida de suas desigualdades, para diminuir estas desigualdades.

Como decorrncia deste princpio, temos a paridade de armas, onde os personagens processuais devem ter instrumentos equivalentes para a busca da verdade dos fatos. Este, inclusive o ponto chave que diferencia o processo civil do penal. Naquele, entende-se como verdade formal. J neste, a busca da verdade real ou substancial, isto , no importa somente aquilo que foi produzido no processo, mas sim aquilo que a verdade dos fatos. Assim, o juiz deve perquirir com os meios inerentes ao processo a elucidao daquilo que ocorreu no momento do crime, mesmo que para isso haja uma relativizao da imparcialidade do juzo.

3. Princpio da legalidade (art. 5o, inc. II). No processo penal, a legalidade no to rgida quanto no direito penal material. Afinal, o prprio CPP dispe que a lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito. J a reserva legal significa que determinadas matrias apenas podem ser regulamentadas por lei em sentido estrito, sendo vedado o uso de qualquer outra espcie normativa, inclusive a medida provisria, que tem fora de lei, de acordo com o artigo 62 da CR.

Podemos estabelecer, de forma simplificada, 4 tipos de legalidades:

1. Legalidade genrica ou ampla art. II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Assim, entende-se que o particular pode fazer TUDO, exceto aquilo que a lei probe.

2. Legalidade penal art. 5o XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Aqui podemos extrair o princpio da anterioridade. Note que sua diviso se relaciona com o preceito primrio da norma penal (criao de crimes) e preceito secundrio (imposio de sano).

3. Legalidade administrativa art. 37, caput da CR - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Isso quer dizer que o administrador no pode fazer NADA, exceto aquilo que a lei determina ou permite que ele faa.

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4. Legalidade tributria art. 150, I - Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea.

4. Princpio da inafastabilidade da apreciao judicial (art. 5o, inc. XXXV). a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Est, portanto, de braos dados com princpio do amplo acesso ao Judicirio e do direito fundamental de ao. O termo lei (a lei no excluir) deve ser interpretado extensivamente, para que sejam includos, obviamente, os decretos, as portarias, as medidas provisrias, as leis complementares e at emendas constitucionais que tenham como finalidade excluir da apreciao do Poder Judicirio certas matrias. O dispositivo no deve ser entendido apenas como um aviso ao Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, mas sobretudo ao Poder Judicirio.

Aqui cabe uma distino entre este princpio e a reserva de jurisdio. Neste, o Poder Judicirio deve dar a PRIMEIRA e nica palavra na soluo da questo. J na inafastabilidade do controle, cabe ao Poder Judicirio dar a LTIMA palavra.

Ainda podemos dizer que hoje existe tanto a reserva de jurisdio, como tambm a reserva legal e a reserva de decreto, isto , algumas matrias esto adstritas exclusivamente ao crivo do Poder judicirio, legislativo e executivo, respectivamente.

5. Princpio do Devido Processo Legal (art. 5o, LV). a matriz deontolgica onde todos os demais princpios processuais vo buscar fundamento. o fundamento, sobre o qual todos os outros direitos de liberdade repousam (Loewenstein). Observe-se que o termo ingls "law", da qual proveio a expresso devido processo legal (due process of law), no tem a acepo de "lei" (rule), mas de "direito". Ou seja, a melhor traduo seria "devido processo jurdico" ou "devido processo constitucional". At porque, o devido processo, graas construo jurisprudencial da Suprema Corte norte americana, tem uma acepo procedimental ou formal (procedural due process) e outra substancial ou material (substantive due process). A primeira acepo, ou seja, o devido processo procedimental, tem por objetivo apenas assegurar o regular e justo andamento do processo judicial, atravs da instruo contraditria, do direito de defesa, do direito de ser citado, do duplo grau de jurisdio e da publicidade dos julgamentos, entre outras garantias. J em sua segunda acepo, de cunho material, tem-se que "a essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade" (STF, ADIMC-1755/DF, rel. Ministro CELSO DE MELLO). Ou seja, o prprio contedo do princpio do substantive due process vai muito alm do que a simples observncia dos dispositivos legais, j que as prprias leis podem ser "invalidadas" pelo "devido processo legal", num dialtico paradoxo.

6. Princpio do juiz natural - art. 5., inc. LIII - Encontra-se enunciado no art. 5o, incisos XXXVII e LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e no haver juzo ou tribunal de exceo. Juiz natural, de acordo com a Constituio e o CPP o juiz pr-constitudo, isto , na medida em que ocorre um fato criminoso, j deve haver previamente um rgo investido de jurisdio e competncia para julgar aquele crime realizado.

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Isso significa que ningum pode ser subtrado da jurisdio do juiz constitucionalmente previsto para o julgamento de cada caso (Rev. dos Tribs., vol. 703, pgs. 418/419).

Como juzo ou tribunal de exceo podemos entender que so aqueles criados para julgar fatos anteriores sua criao, bem como aqueles criados para julgar um determinado fato ocorrido. Essa questo, inclusive foi ventilada e enfrentada pela Corte Maior ao julgar a constitucionalidade do Tribunal Penal Internacional, com a ratificao do Tratado de Roma (art. 5o 4o - O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso) e as varas especializadas da justia federal para julgar crimes de lavagem de capitais e crimes contra o sistema financeiro. Neste ltimo caso, para o Ministro do STF Ricardo Lewandovsky, no h ofensa ao princpio do juiz natural aquele cuja competncia jurisdicional prvia e formalmente estabelecida antes dos fatos. Isso porque, esclareceu Lewandowski, a resoluo do TRF-5 que criou as varas especializadas, conferiu 11 Vara Federal determinadas competncias, in abstracto, sem fazer meno a pessoas ou situaes.

7. Princpio da reserva de jurisdio. O postulado da reserva constitucional de jurisdio - consoante assinala a doutrina (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 580 e 586, 1998, Almedina, Coimbra) - importa em submeter, esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de verdadeira discriminao material de competncia jurisdicional fixada no texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribudo poderes de investigao prprios das autoridades judiciais.

por esse princpio que se veda comisses parlamentares de inqurito, por exemplo, praticar atos que a Constituio reservou com exclusividade aos magistrados. Entre essa "reserva de jurisdio" constitucional incluem-se: a priso, salvo flagrante (CF, art. 5, inc. LXI); a busca domiciliar (CF, art. 5, inc. X) e a interceptao ou escuta telefnica (art. 5, inc. XII); exercer o poder geral de cautela judicial: isso significa que a CPI no pode adotar nenhuma medida assecuratria real ou restritiva do jus libertatis, incluindo-se a apreenso, seqestro ou indisponibilidade de bens ou mesmo a proibio de se afastar do pas. Note, que, apesar de haver posies contrrias, a CPI pode determinar a quebra (rectius transferncia) de sigilo bancrio e fiscal do investigado, assim como tambm pode o MP determinar a quebra de sigilo bancrio, desde que o fato criminoso investigado verse sobre desvio de verbas pblicas.

8. Princpio do promotor natural (art. 5o, LIII). Significa que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico, dotado de amplas garantias pessoas e institucionais, de absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies previamente fixadas e conhecidas. Somente um membro do Ministrio Pblico pode exercer as funes do parquet , vedada a indicao de promotores "ad hoc" ou dativos. O Plenrio do STF, por maioria de votos, vedou a designao casustica de promotor, pela Chefia da Instituio, para promover a acusao em caso especfico, uma vez que tal procedimento chancelaria a figura do chamado "promotor de exceo". Decidiu ainda o STF que, tratando-se de denncia oferecida e recebida anteriormente LOMP (Lei 8625/93) no ofende o chamado "princpio do promotor natural" - ao qual mencionada lei veio conferir eficcia - a participao em audincia de inquirio de testemunhas de promotor de justia que at esse momento no havia atuado no processo. Da podemos concluir que este princpio foi construdo partir:

1. Devido processo legal ningum ser sentenciado (juiz) ou processado (MP) sem o devido processo legal. 2. Vedao ao tribunal ou juzo de exceo.

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3. Art. 127 1o - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. 4. Art. 128, I So garantias do MP a inamovibilidade, irredutibilidade de subsdios e vitaliciedade.

9. Princpio do contraditrio (art. 5., inc. LV). Alm do disposto na constituio, o princpio pode ser encontrado tambm em diplomas internacionais de direitos humanos, como, por exemplo, o Pacto de So Jos da Costa Rica, que, entre as garantais judiciais mnimas (art. 8o), enumera o direito de toda pessoa a ser comunicada prvia e pormenorizadamente da acusao formulada, bem como de participar da relao processual.

Melhor doutrina entende que a essncia do contraditrio pode ser simplificada em cincia e oportunidade de resistncia. Aqui, a resistncia no precisa ser efetiva, bastando que a parte tenha a oportunidade real de se defender daquilo que foi alegado pela outra parte. Com isso, est observado o contraditrio quando o ru se cala durante seu interrogatrio, quando no participa da reproduo simulada dos fatos, etc. Inclusive, nestas hipteses, estamos diante de um preceito definido na exposio do motivos do CPP, qual seja, NEMO TENETUR SE DETEGERE, isto , o ru no pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, devendo ser este considerado como um corolrio ao direito ao silncio. Temos como exemplo deste postulado: exame de alcoolemia (bafmetro), reproduo simulada dos fatos, padro grafotcnico, DNA, silncio no interrogatrio, entre outros.

10. Princpio da ampla defesa (art. 5., inc. LV). O processo no um procedimento inquisitrio, mas acusatrio. Deve-se, portanto, dar aos litigantes a oportunidade de apresentarem defesa em sentido amplo. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Pode-se dizer que a ampla defesa corresponde a dimenso ativa do contraditrio, isto participao na dialtica processual.

Surgem da vrias decorrncias:

a) ter conhecimento claro da imputao b) poder apresentar alegaes finais contra a acusao formulada c) poder acompanhar toda a produo da prova e fazer contraprova d) poder recorrer das decises desfavorveis

Este princpio pode ser dividido em:

1. Defesa tcnica exercido por quem tem capacidade postulatria (advogado), com exceo em algumas hipteses, como na reclamao trabalhista, o habeas corpus, juizado especial cvel em causas de at 20 salrios-mnimos, etc.

Smula 523 do STF - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

2. Autodefesa aquela feita pelo prprio ru no processo. Podemos dividir em:

a) direito de presena aos atos processuais b) interrogatrio

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c) interpor recursos

Em uma das vrias alteraes sofridas pelo legislador, o prprio CPP faz uma ponderao entre este direito e a observncia da segurana pblica na remoo de presos perigosos no momento de sua inquirio. o que diz o art. 185 2o, onde excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: prevenir risco segurana pblica, viabilizar a participao do ru no referido ato processual, impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima ou responder gravssima questo de ordem pblica.

de crucial importncia ter em mente que a ampla defesa, enquanto direito fundamental, no uma garantia absoluta, vez que limitada por outros direitos tambm de ndole constitucional. por esta razo tambm que h um prazo para que a contestao seja apresentada e um limite no nmero de testemunhas. No houvesse esse prazo ou essa limitao de testemunhas, a ampla defesa tornaria impraticvel o exerccio do direito efetividade do processo. Da, de logo, podemos dizer que a efetividade do processo um direito fundamental limitador da ampla defesa.

11. Princpio da correlao ("ne eat judex ultra petita partim"). O juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido. O que efetivamente vincula o juiz criminal, definindo a extenso do provimento jurisdicional, so os fatos submetidos a sua apreciao.

Aqui outra diferena fundamental entre o Processo Civil e Penal. Enquanto naquele, o que estabelece o princpio da correlao, adstrio ou congruncia o pedido articulado na peticai inicial, no Processo Penal o que vincula a sentena do magistrado a causa de pedir, leia-se, os fatos articulados na denncia.

Assim, aquela idia no Processo Civil de sentena extra, ultra e citra petita d lugar a outros institutos processuais (rectius tcnicas de sentena), quais sejam a emendatio e mutatio libelli, que sero estudados em momento oportuno.

"Art. 383 - O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia, ainda que, em consequncia, tenha de aplicar pena mais grave.

Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas.

Pargrafo nico - Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas".

12. Princpio da soberania do jri popular (art. 5., inc. XXXVIII). A soberania dos veredictos constitui preceito constitucional. Porm, como j decidiu o STF "as decises do Jri no podem ser

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alteradas quanto ao mrito, mas podem ser anuladas quando se mostrarem contrrias prova dos autos, para que o mesmo Tribunal do Jri profira novo pronunciamento.

So caractersticas essenciais deste Tribunal:

1. Competncia constitucional mnima para julgar os crimes dolosos contra a vida, isto , o legislador infraconstitucional pode ampliar, mas nunca restringir sua competncia.

2. Sigilo das votaes. No mais possvel que o ru no Jri seja condenado por um placar de 7x0. Chegando-se a 4 votos, o juiz-presidente deve interromper a votao. Com isso, preserva-se o sigilo dos votos dos jurados.

3. Soberania dos veredictos. Uma eventual apelao no jri, atacando-se a deciso dos jurados, o TJ s poder anular a votao, submetendo o ru a novo julgamento. Se assim no fosse, as decises dos jurados no seriam soberanas.

4. Plenitude de defesa. Por esta caracterstica o ru pode se defender de TODAS as formas, ainda que no admitidas expressamente no Digesto Processual. Esta diferena fundamentas para a ampla defesa, que preceitua que o acusado pode se defender de todas as formas admitidas pelo ordenamento jurdico.

No Tribunal do Jri suas decises so subjetivamente complexas, isto , o Conselho de Sentena d o veredicto e o Juiz-Presidente do jri faz a dosimetria da pena e o seu regime inicial de cumprimento.

Da conclumos que soberano o veredicto dos jurados e no a sentena do juiz. Assim temos que o recurso que ataque a deciso dos jurados s pode arguir o error in procedendo (vcio processual, com consequente anulao e submisso do ru a novo julgamento), e nunca o error in judicando (injustia da deciso com sua eventual reforma).

A soberania dos vereditos, prevista no art. 5, inc. XXXVIII, c, da Constituio Federal, no exclui a recorribilidade das decises do Jri, como proclama a vasta jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal". Como decorrncia do princpio em comento, possvel, apesar de decises em sentido contrrio, a reformatio in pejus indireta, em se tratando de julgamento pelo jri (v. 6.1.). As prerrogativas de foro contidas nas Constituies dos Estados (ou na legislao dos Estados) no prevalecem se se tratar de crime doloso contra a vida, pois a competncia do jri tem assento constitucional. Veja-se, porm, que o STF, j entendeu que, havendo na Constituio do Estado, a prerrogativa de Secretrio de Estado ser julgado pelo Tribunal de Justia, essa prerrogativa prevalece mesmo nos crimes dolosos contra a vida, porquanto haveria uma simetria (princpio da simetria) entre a prerrogativa dos Ministros de Estado constante na Constituio Federal.

Smula 721 do STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.

13. Princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas. Encontra-se expresso no art. 5o, LVI: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A Constituio brasileira de 1988, inspirada na Jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos, adota no seu artigo 5, inciso LVI, o princpio da invalidade no processo das provas obtidas por meios ilcitos. Consagra assim, no nosso sistema constitucional, segundo entendimento do Pretrio Excelso, a famosa doutrina constitucional americana sintetizada na expresso f rui ts o f the poisonous tree, frutos da rvore envenenada, observada em alguns casos pelo Supremo Tribunal Federal, que j decidiu que a prova ilcita contamina as provas obtidas a partir dela. So as chamadas provas ilcitas por derivao.

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Art. 155 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Por exemplo, com fundamento na doutrina dos frutos da rvore envenenada, o Pretrio Excelso determinou, por maioria de votos, o trancamento de ao penal por crime de trfico de entorpecentes, em que o flagrante - apreenso de 80 quilos de cocana - e demais provas s foram possveis em virtude de interceptao de ligaes telefnicas autorizada pelo juiz, antes de regulamentada a lei de escuta telefnica. O STJ, contudo, tem sido mais flexvel na admissibilidade de provas derivadas de provas ilcitas, com base no princpio da proporcionalidade.

14. Princpio da publicidade (art. 5., inc. LX, e art. 93, inc. IX) Est positivado no art. 5o, LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. O art. 93 tambm reproduz o princpio: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Diz o CPP: "se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz ou tribunal, cmara ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes" (art. 792, 1o).

A publicidade dos atos processuais tem dupla dimenso. Por um lado serve para dar eficcia ao mesmo. Da mesma forma, para a parte, elemento essencial para que este controle as decises jurisdicionais.

15. Princpio da motivao das decises. Est expresso no art. 93, IX: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Motivao o ato de expor os motivos, externalizar as razes que levaram o julgador a decidir daquela forma. J o motivo so as razes de fato e de direito que levam o agente a decidir.

16. Princpio do estado de inocncia (art. 5., inc. LVII). Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

Aqui no podemos confundir estado de inocncia, que se relaciona com o tratamento que o Estado vai dar ao ru no processo penal, da presuno de inocncia, onde o legislador s vai poder considerar o ru culpado somente aps o transito e julgado da sentena penal condenatria. Alm disso, temos o princpio da presuno de no-culpabilidade, que nada mais do que um tratamento de neutralidade que o Estado deve dispensar ao ru no decurso da relao jurdico-processual penal.

Deste princpio podemos extrair trs REGRAS:

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1. De tratamento Por esta, o ru deve ter sua imagem preservada de condutas sociais nocivas, estigmatizaes feitas pelo Estado. Alm disso, as prises que ocorrerem antes do transito e julgado da sentena penal condenatria, que tem natureza cautelar, devem ser uma exceo. Isto , s caber a priso cautelar se outra medida no for necessria e adequada para o processo. Este o teor do art. 282 do CPP, com redao determinada pela lei 12.403/11.

2. De julgamento Aqui, cabe ao magistrado observar quatro decorrncias:

a) Ao aplicar a sentena, sendo esta um ato de certeza, observa-se o princpio do in dubio pro ru, isto , na dvida, absolvio. Como dizia Rui Barbosa, prefervel absolver mil culpados a condenar um inocente.

b) No Processo Penal, h a chamada inverso do nus da prova, isto , de incio, o MP que deve demonstrar no processo que o ru culpado.

c) Irretroatividade da lei penal malfica e retroatividade da lei penal benfica. Art. 5o XL da CR. O juiz ao aplicar a lei no caso concreto, deve, numa eventual alterao legislativa, aplicar aquela mais favorvel ao ru.

d) Existncia de recursos exclusivos da defesa, como no caso dos embargos infringentes e de nulidade, quando no for unnime a deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru, e que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de acrdo.

e) Reviso criminal, que espcie de demanda autnoma de conhecimento de carter desconstitutivo da coisa julgada, s possvel em sentenas condenatrias e nunca absolutrias, mesmo que haja erro quanto sua existncia e validade.

3. De garantia a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito. Por isso, corrente na

doutrina afirmar que as provas ilcitas podem ser utilizadas no processo, desde que seja para beneficiar o ru.

Observe que no passado o STJ tinha sumulado o entendimento de que "a exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia". Tambm por seis votos contra cinco, o Pleno do STF entendeu que a regra do art. 594 do CPP - "o ru no poder apelar sem recolher-se priso,(...)" - continua em vigor, no tendo sido revogada pela presuno de inocncia do art. 5, LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne disciplina do nus da prova -, nem pela aprovao, em 28.05.92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. Jose, da Costa Rica. Ficaram vencidos os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence.

Hoje toda essa controvrsia perdeu o sentido com a revogao dos artigos 594 e 595, ambos do CPP.

17. Princpio da vedao re formatio in pe jus (art. 617). O tribunal no pode agravar a pena quando s o ru tiver apelado. Smula 160 do STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio. Assim, a menos que a acusao recorra pedindo o reconhecimento da nulidade, o tribunal no poder decret-la ex officio em prejuzo do ru, nem mesmo se a nulidade for absoluta. Reformatio in pejus indireta. Anulada a sentena condenatria em recurso exclusivo da defesa, no pode ser prolatada nova deciso mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: ru condenado a um ano de recluso apela e obtm a nulidade da sentena; a nova deciso poder impor-lhe, no mximo, a pena de um ano, pois do contrrio o ru estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. Trata-se de hiptese excepcional em que o ato nulo produz efeitos (no caso, o efeito de limitar a pena na nova deciso). A regra, porm, no tem aplicao para

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limitar a soberania do Tribunal do Jri, uma vez que a lei que probe o reformatio in pejus no pode prevalecer sobre o princpio constitucional da soberania de veredictos. Assim, anulado o Jri, em novo julgamento, os jurados podero proferir qualquer deciso, ainda que mais gravosa ao acusado (e.g. conhecer uma qualificadora que no havia sido conhecida anteriormente). Como j decidiu o STF, "tratando-se de preceito decorrente da lei ordinria (CPP, art. 617), a vedao da reformatio in pejus indireta no se aplica s decises do Tribunal do Jri, cuja soberania assenta na prpria Constituio Federal (art. 5, XXXVIII). Aplica-se, todavia, ao Juiz-Presidente, que no pode, no segundo julgamento, e em face de idntico veredicto, exasperar a pena imposta no primeiro". Obs. No caso de a sentena condenatria ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vcio da incompetncia absoluta, a jurisprudncia no tem aceito a regra da proibio da reformatio in pejus indireta, uma vez que o vcio de tal gravidade que no se poderia, em hiptese alguma, admitir que uma sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, tivesse o condo de limitar a pena na nova deciso.

18. Princpio da oficialidade. A pretenso punitiva do Estado deve-se fazer por rgos pblicos, quais sejam, a autoridade policial, no caso do inqurito, e o Ministrio Pblico, no caso da ao penal pblica. Tais rgos devem ser autoridades pblicas (princpio da autoridade). Este princpio mitigado nos casos de ao penal privada e a chamada "ao penal popular", ou princpio da denunciabilidade popular dos crimes de responsabilidade. Mais frente, quando tratarmos da ao penal, trataremos da "denncia popular".

19. Princpio da oficiosidade. Os rgos incumbidos da persecuo penal devem proceder ex officio, no devendo aguardar provocaes de quem quer que seja, ressalvados os casos de ao penal privada e de ao penal pblica condicionada representao do ofendido. A discusso sobre a ao penal nos crimes tributrio ser tratada oportunamente.

20. Princpio da indisponibilidade da ao penal pblica. A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (CPP, art. 17) e o MP no pode desistir da ao penal pblica, nem do recurso interposto (CPP, arts. 42 e 576). Tal princpio foi mitigado pela Lei 9.099/95, que regulamentou o instituto constitucional da transao penal, nas infraes de menor potencial ofensivo. Parte da doutrina, mas progressista, vem defendendo que o promotor, reconhecendo que a ao penal completamente infundada, teria o dever de requerer a desistncia, pois, no processo penal, antes de parte (acusao) o MP fiscal da lei.

21. Princpio da disponibilidade da AP privada. Na AP privada, admite-se o perdo, pode ocorrer a perempo e a desistncia, dada a disponibilidade do contedo do processo.

22. Princpio da indivisibilidade da AP privada. "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade" (art. 48 do

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CPP)."A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estender" (art. 49). " O perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos, sem que produza, todavia, efeito em relao ao que o recusar" (art. 51).

23. Princpio da verdade real. bastante comum dizer que, no processo civil, o juiz busca a verdade meramente formal, ao passo que, no processo penal, procura-se a verdade material. No meu modesto entender, em qualquer processo se busca a verdade material, independentemente dos interesses em jogo (obviamente, tratando-se de interesses meramente privados, pode-se flexibilizar um pouco mais na busca da verdade real). Da, ser dever do juiz participar ativamente da instruo, inclusive determinando diligncias e produzindo provas de ofcio. O princpio da imparcialidade do juiz no empecilho para a participao ativa do julgador na instruo; ao contrrio, supe-se, na fase atual, que parcial o juiz que, sabendo que uma prova fundamental para a elucidao da matria ftica, queda-se inerte (Marinoni, p. 102).

24. Princpio da iniciativa das partes. Por este princpio, decorrente do processo acusatrio, o juiz no pode dar incio ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao MP promover privativamente a ao penal pblica e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica. Com base neste princpio, alguns tribunais tm sustentado a insubsistncia do chamado "recurso" ex officio, ou remessa obrigatria. O STF tem entendido, contudo, que, mesmo em face da Carta Magna de 88, subsiste a remessa de ofcio, nos casos previsto no CPP (absolvio sumria, concesso ou denegao de habeas corpus). Ainda por esse princpio, tem-se como inconstitucional do art. 26 do CPP ("A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial").

25. Princpio do duplo grau de jurisdio. O princpio (do duplo grau de jurisdio) no garantido constitucionalmente de modo expresso, entre ns, desde a Repblica; mas a prpria Constituio incumbe-se de atribuir a competncia recursal a vrios rgos da jurisdio. O Decreto n 678, de 06-11-92, que incorporou ao direito positivo nacional a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (pacto de So Jos da Costa Rica), de 22-11-69, reconhece, dentre as diversas garantias judiciais consagradas no texto, o direito de recorrer da sentena para Juiz ou Tribunal Superior. Logo, para aqueles que aceitam a tese de que os tratados de direitos humanos so normas constitucionais, por fora do art. 5o, 2o, da Constituio, tem-se que o direito de recorrer um direito fundamental (no nosso entender, no existem direitos fundamentais infraconstitucionais; portanto, o direito ao duplo grau de jurisdio seria um direito constitucional, embora possa, como qualquer direito fundamental, ser limitado, desde que essa limitao seja proporcional, vale dizer, adequada, necessria e proporcional em sentido estrito).

26. Princpio da identidade fsica do juiz. O princpio que vincula o juiz aos processos cuja instruo acompanhou no vigora no processo penal.

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Aplicabilidade da Norma Penal Aplicao da lei penal a lei penal tem as seguintes caractersticas: a) imperatividade, isto , aplica-se a todos independente de sua vontade ou concordncia, h imposio da norma penal; b) exclusividade - somente a ela cabe a tarefa de definir infraes penais e cominar sanes; c) generalidade - incide sobre todos de modo geral, com impessoalidade e abstrao, no indicando pessoas determinadas para incidncia da norma, mas apenas acontecimentos futuros a serem punidos. Espcies de normas penais: a) incriminadora - dispositivos penais que descrevem condutas e comina penas; b) norma no incriminadora descreve certos parmetros que so explicativos ou complementares ou permite certas condutas.

A lei processual penal tem aplicao imediata, vez que o artigo 2, do CPP estabelece que a lei processual penal aplica-se desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a urgncia da lei anterior. Note-se, ento, que o legislador ptrio adotou o princpio do tempus regit actum (aplicao imediata das normas processuais penais), no havendo efeito retroativo, visto que, se tivesse, a retroatividade anularia os atos anteriores, o que no ocorre, pois os atos processuais realizados sob a gide da lei anterior se consideram vlidos. Convm assinalar, com o intuito de melhor explicar, que, em decorrncia do aludido princpio, duas so as conseqncias, ento: a) os atos processuais realizados sob a gide da lei anterior so considerados vlidos; b) as normas processuais tm imediata aplicao, regulando o desenrolar restante do processo, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art.5, XXXVI; LICC, art.6, CPP, art.2). Todavia, h que se atentar para um aspecto: no raro que as normas jurdicas possuam natureza mista, ou seja, sejam dotadas de natureza processual e material, concomitantemente. Assim, se a norma processual penal possuir tambm carter material penal, aplicar-se-o, quanto sua disciplina intertemporal, as regras do art. 2 e pargrafo nico do Cdigo Penal, recepcionadas pelo artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal; em outras palavras, atribuir-se- efeito retroativo ao dispositivo que for mais favorvel ao ru (ultratividade e retroatividade benfica). Tarefa difcil , entretanto, fazer esta identificao. A norma ter carter penal material quando versar sobre o direito de punir do Estado (tanto em sua forma abstrata quanto em seu aspecto concreto, isto , como pretenso punitiva), criando-o, extinguindo-o ou modificando-o. Assim, normas relativas ao direito de representao, prescrio, decadncia e a perempo sero, concomitantemente, penais e processuais penais (CP, art. 107, IV). V-se isso nas discusses em torno da Lei n 9.099/95, que transformou as infraes de leses corporais leves e de leses culposas em crimes de ao penal pblica condicionada representao (art. 88). Do mesmo modo, normas que dizem respeito progresso de regime, por ampliarem ou restringirem a satisfao do direito de punir do Estado, implicando maior ou menor rigor no cumprimento da pena, tm natureza preponderantemente penal, devendo submeter-se ao princpio constitucional da retroatividade in mellius (nesse sentido: STJ, 6 T., REsp. 61.897-0/SP, rel. Min. Adlemar Maciel, v. u., DJU, 20 de maio de 1996; 6 T., Resp. 78.791-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, m. v., DJU, 9 de setembro 1996; 5 T., Resp 70.882-0/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJ,5 de agosto de 1996). Para tanto, vemos a necesidade de diferenciarmos as teorias a respeito da viso sobre os sistemas conceituais do processo. Por essa razo, entretanto, j dividiu a doutrina e a jurisprudncia em posies divergentes, fazendo com que uns sustentem a irretroatividade da norma processual penal, enquanto outros sustentem sua retroatividade. Melhor explicando, temos 3 os sistemas de caracterizao do processo:

1. Se a perspectiva for do processo como um conjunto unitrio, sem nenhuma dvida podemos

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considerar que a lei penal que deve ser aplicada e a lei processual que efetivar a realizao dessa norma penal aplicvel constituem um todo que deve se manter idntico desde a poca do evento definido como delituoso. Essa perspectiva, conhecida como "sistema da unidade processual", coloca como referncia a data do fato delituoso.

2. Uma outra perspectiva leva em considerao de que o processo tem fases distintas e autnomas, hiptese em que se admite a incidncia da lei processual nova s fases processuais que se iniciarem sob seu imprio, regendo-se as anteriores inteiramente pela lei velha. Trata-se do "sistema das fases processuais", segundo o qual a lei nova no se aplicaria enquanto no se conclusse a fase em que se encontra o processo que continuar regulado pela lei velha, considerando-se basicamente a fase postulatria, a fase probatria, a fase decisria e a fase recursal.

3. Em ltima perspectiva, sem ignorar as fases processuais, considera que o processo constitui-se de uma sucesso de atos legalmente regulados e raciocina com a suposio de que a lei nova deve ser melhor do que a anterior, inclusive no assegurar com mais eficincia os direitos do acusado. Nesses termos, aplicar-se- a lei velha ao ato processual em desdobramento, mas a lei nova aos atos processuais posteriores, independentemente da fase em que se encontrar. Trata-se do "sistema do isolamento dos atos processuais", segundo o qual no h falar nem em retroatividade nem em irretroatividade, mas em aplicao imediata da lei processual penal. Por isso correto o entendimento de que as leis processuais penais novas tem eficcia atual e futura, no podendo afetar a atividade processual j definitivamente cumprida dentro do processo, nem as situaes jurdico-processuais j adquiridas.

Alm disso, a doutrina elenca tambm todas as normas processuais que se relacinam com o status libertatis do r, isto , aquelas normas processuais que influenciam diretamente a condio de liberdade do ru. Temos como exemplo o art. 10 do CPP, que estabelece o prazo para concluso do inqurito policial - O inqurito dever terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela. Tambm temos as normas processuais heterotpicas, que compreendem-se aquelas que, apesar de inseridas em diplomas processuais penais (v.g., o Cdigo de Processo Penal), possuem um contedo eminentemente material. o que ocorre, por exemplo, com o direito ao silncio assegurado ao ru em seu interrogatrio. Esta garantia, a despeito de sua previso no Cdigo de Processo Penal (art. 186), possui carter nitidamente assecuratrio de direitos, o que evidencia sua natureza material. Um outro bom exemplo o artigo 225 do CP, que preceitua sobre ao penal nos crimes sexuais, procedendo-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Note-se que a importncia da identificao do carter heterotpico de uma determinada norma no se prende, unicamente, a aspectos doutrinrios. H, com efeito, relevncia de ordem prtica, relacionada, muito especialmente, s regras aplicveis nos casos de conflito de leis no tempo. Por ltimo, vale lembrar, ainda, alguns institutos importantes: a) Vacatio legis: perodo decorrente entre a publicao e a data em que comea a sua vigncia (45 dias se a lei no dispuser ao contrrio e 3 meses para sua aplicao nos Estados Estrangeiros, quando esta admitida art. 1 e 1 da LIDB). b) Revogao: encerra-se a vigncia da lei com a sua revogao, que pode ser expressa (uma lei posterior determina expressamente a cessao da eficcia da anterior) ou tcita (a lei posterior incompatvel com a lei anterior, ou regule inteiramente a matria anteriormente tratada LIDB, art. 2, 1). A revogao parcial chama-se derrogao sendo a total chamada de ab-rogao. A auto-revogao ocorre quando cessa a situao de emergncia ou anormalidade, no caso da lei excepcional ou se esgota o prazo, tratando-se de lei temporria. c) Repristinao: a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora perde a vigncia. A regra a no ocorrncia da repristinao, salvo se houver disposio legal expressa (LIDB, art. 2, 3). Cabe, ainda destacar, por fim, alguns julgados acerca do presente assunto, a saber:

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01) APLICAO TEMPORAL DA LEI PROCESSUAL LEIS DE NATUREZA MISTA SE SUBMETEM RETROATIVIDADE IN MELLIUS: Processo penal execuo da pena Trfico de entorpecente Anterior lei vigente Regime prisional Progresso Possibilidade Princpio da legalidade Lei n8.072/90, art. 2, 1 (STJ,6 T., Resp. 61.897-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJ, 20 maio 1996). 1.2. Lei processual penal no espao A lei processual penal aplica-se a todas as infraes penais cometidas em territrio brasileiro, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional. Vigora o princpio da absoluta territorialidade, que impe a aplicao da lex fori ou locus regit actum, segundo a qual, aos processos e julgamentos realizados no territrio brasileiro, aplica-se a lei processual penal nacional. A exegese justifica-se por ser a funo jurisdicional a manifestao de uma parcela da soberania nacional, podendo ser exercida apenas nos limites do respectivo territrio. O Cdigo de Processo Penal trata da territorialidade da lei processual penal no seu artigo 1, incisos I a V e pargrafo nico. Art. 1 - O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados: I - os tratados, as convenes e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; III - os processos da competncia da Justia Militar; IV - os processos da competncia do tribunal especial; V - os processos por crimes de imprensa. As ressalvas mencionadas no citado artigo no so, como podem parecer, excees territorialidade da lei processual penal brasileira, mas apenas territorialidade do Cdigo de Processo Penal. Impem a aplicao de outras normas processuais positivadas na Constituio Federal e em leis extravagantes (lei que regula o trfico ilcito de entorpecentes 11.343/06; lei que trata do crime organizado 9.035/95; lei que dispe os crimes eleitorais lei 4.737/65,p.ex.). O inciso I do mesmo artigo (tratados, convenes e regras de direito internacional) contempla verdadeiras hipteses excludentes da jurisdio criminal brasileira, isto , os crimes sero apreciados por tribunais estrangeiros segundo suas prprias regras processuais. Considera-se praticado em territrio brasileiro o crime cuja ao ou omisso, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em territrio nacional (CP, art. 6). Foi adotada, nesse caso, para Capez(3) , a teoria da ubiqidade ou mista. Considera-se como extenso do territrio nacional, para efeitos penais, as embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcaes e aeronaves particulares que se acharem em espao areo ou martimo brasileiro, ou em alto-mar ou espao areo correspondente (CP, art. 5, 1 e 2). A lei penal aplica-se aos crimes cometidos fora do territrio nacional que estejam sujeitos lei penal brasileira (CP, art. 7). a chamada extraterritorialidade da lei penal. Contudo, preciso que se frise: a lei processual brasileira s vale dentro dos limites territoriais nacionais (lex fori).Se o processo tiver tramitao no estrangeiro, aplicar-se- a lei do pas em os atos processuais forem praticados. A legislao processual brasileira tambm se aplica aos atos referentes s relaes jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados em nosso pas, tais como o de cumprimento de rogatria (CPP, arts. 783 e ss.), homologao de sentena estrangeira (CP, art. 9; CPP, art. 787) e procedimento de extradio (Lei n6.815/80, arts. 76 e ss.; CPP, art.784, 1).

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Inqurito Policial

Vamos comear abordando a questo do Inqurito Policial e de antemo objetivamos o nosso estudo: vai do art. 4 ao art. 23 do Cdigo de Processo Penal, com alguns artigos posteriores positivados no CPP.

A persecuo criminal (persecutio criminis) dividida em duas fases distintas: a primeira, no obrigatria, realiza-se no inqurito policial, onde se buscam informaes sobre a autoria e a materialidade do delito; a segunda, obrigatria, a ao penal em juzo, onde se busca, atravs da denncia ou da queixa, oferecer provas ao juiz de que o ru o autor de determinada infrao penal e deve ser considerado culpado.

Quando falamos no Inqurito Policial, a nossa preocupao saber a sua natureza jurdica. Qual a natureza jurdica do inqurito Policial?

Para Fernando da Costa Tourinho Filho, o conceito de inqurito policial um conjunto de diligncias realizadas pela Polcia Civil ou Judiciria (como a denomina o CPP), visando a elucidar as infraes penais e sua autoria.

O Inqurito Policial tem natureza jurdica de procedimento administrativo. Haja vista tratar-se de um conjunto de atos administrativos realizado por um servidor pblico, por um agente da administrao pblica, autoridade policial, leia-se, delegado de polcia.

Ento Inqurito Policial tem natureza de ato administrativo investigatrio concatenado, isto , sistematizado e com um objetivo a busca da elucidao do fato criminoso e a descoberta da autoria deste delito. O delegado investiga a autoria de um crime e a materialidade do fato. Vai requerer indcios de autoria e materialidade do fato. Note: o Inqurito Policial um procedimento administrativo porque um conjunto de atos administrativos realizados pela administrao pblica, sendo este preparatrio e antecedente ao penal.

Uma distino importante que deve ser feita sobre o direito penal objetivo e subjetivo. Aquele pode ser conceituado como o conjunto de normas postas pelo legislador. O direito penal objetivo nada mais que o conjunto de regras, o conjunto de leis e normas impostas pelo Estado com carter sancionador impostas pelo legislador, e partir do momento que o indivduo viola essa norma, viola o direito penal objetivo, surge pro Estado o direito penal subjetivo. Este o ius puniendi do Estado. o direito que o Estado tem de punir o indivduo quando ele descumpre com a norma penal.

Ento, cabe aqui uma observao: Lei e norma a mesma coisa? Resposta negativa. Lei se relaciona com direito penal objetivo e a norma penal o comando dado pela lei para que o cidado tenha comportamentos normais no convvio social. Quem estabelece o direito penal objetivo o Estado, so as leis postas. Quando o indivduo descumpre com as leis do direito penal objetivo, descumpre com a norma penal, descumpre com esse comando dado pelo legislador, surgindo para o Estado o direto subjetivo de punir esta pessoa.

Surge assim o direito penal subjetivo, ou ento ius puniendi, o direito de punir do Estado. Para que o Estado possa punir, deve-se exercer a sua persecutio criminis, perseguio do crime. Ele tem que solucionar aquele caso concreto para dar uma resposta pacificadora sociedade. Ento a partir do momento que o Estado tem esse direito de punir, ele pode gerar a persecutis criminis, e esta se inicia com o Inqurito Policial, que esse procedimento administrativo, o procedimento administrativo investigatrio e preparatrio da ao penal. E voc sabe que a ao penal, se ela for pblica, ela vai iniciar com uma denncia do Ministrio Pblico ou se a ao penal for de iniciativa privada, uma queixa-crime oferecida pelo querelante e termina com uma sentena - ato de certeza dada pelo juiz.

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Podemos concluir que o Inqurito Policial o incio da persecutis criminis, onde a autoridade policial investiga a materialidade do fato e os indcios de autoria. Mas um procedimento administrativo por qu um conjunto de atos concatenados, atos investigatrios. Eles preparam a Ao Penal, sendo este procedimento dispensvel, em razo dos artigos 4, pargrafo nico, artigo 12, artigo 27, artigo 39, pargrafo 5, 46, pargrafo 1 e artigos 523 e 524, todos do Cdigo de Processo Penal.

A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.

O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico.

O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias.

Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao.

Os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, cujo processo e julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia ser instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do delito ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas.

No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, observar-se- o disposto nos Captulos I e III do Ttulo I deste Livro, com as modificaes constantes dos artigos seguintes.

Ento, podemos concluir que o Inqurito Policial um procedimento administrativo investigatrio. O delegado vai investigar os indcios de autoria e da materialidade do fato. Agora, o promotor no necessariamente ter que pedir a instaurao de Inqurito Policial pra que ele oferea denncia, haja vista ser este dispensvel quando j houver indcios de autoria e materialidade do fato, isto , no momento em que o rgo do MP j tiver lastro probatrio mnimo pra oferecimento da denncia, que denominado pela doutrina de justa causa. Sendo um lastro probatrio mnimo, basta que eu tenha indcios de autoria e indcios da materialidade do fato. Eu no preciso ter certeza do cometimento do crime. Ento, fique atento: o processo ele se inicia com uma denncia e uma queixa crime e ele termina em primeiro grau numa sentena. Ao oferecer denncia vigora o princpio do in dubio pro societatis. O que significa dizer que na dvida, o rgo do Parquet de ve atuar em favor da sociedade. Basta que haja indcios de autoria de materialidade do fato. Para indcios o promotor precisa da justa causa, que um ato probatrio mnimo para oferecer a denncia.

Agora uma coisa certa: o juiz para sentenciar tem que ter certeza de que a pessoa cometeu o crime, porque se houver dvida o juiz deve absolver o ru em razo do princpio constitucional j exposto acima da presuno de inocncia.

Resumindo:

Quando o MP ou querelante tiver a justa causa, esse lastro probatrio mnimo, obtido ou no atravs do Inqurito Policial, que um procedimento administrativo, investigatrio, antecedente e preparatrio da ao penal e dispensvel, devem estes deflagrar a ao penal.

Devemos analisar, antes mesmo de entrar nas caractersticas do Inqurito Policial, que a autoridade policial, leia-se o Delegado de Polcia, faz parte do poder executivo, assim como o Ministrio Pblico tambm faz

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parte deste mesmo poder e o juiz faz parte do poder Judicirio. Ento, fique atento: o delegado de policia um servidor pblico, fazendo parte da administrao publica, mas ele exerce o poder de policia judicirio, porque o seu poder de policia a posteriori, ele investigatrio. Ento na verdade, no Inqurito Policial, o delegado de policia um agente administrativo, mas ele no exerce a policia administrativa, e sim a judiciria, porque a policia administrativa preparatria, ela preventiva, e a policia judiciria repressiva.

Inclusive, esta questo j foi objeto de provas em outras bancas, inclusive na Fundao Getlio Vargas: o delegado de polcia preside o Inqurito Policial porque ele um agente administrativo, no entanto, como ele investiga, ele faz parte da policia judiciria, porque ela investigatria, ela repressiva. A policia civil atua aps o cometimento de um crime, nunca antes.

Policia Judiciria - Policia Civil e Federal.

Policia Administrativa, Policia Militar, Policia Rodoviria Federal. Elas so preventivas. Elas evitam o cometimento de um crime.

O que importante, e agora vamos nos ater, so as caractersticas do Inqurito Policial, a saber:

1. Sigiloso 2. Inquisitivo 3. Formal 4. Unidirecional 5. Discricionrio 6. Sistemtico

1. SIGILOSO

Uma primeira questo ser solucionada a seguinte: se o Inqurito Policial sigiloso, e se quem o preside o delegado de policia, que um agente administrativo pertencente a administrao pblica, ele deve respeitar os princpios da Administrao Pblica, que de acordo com o art. 37, caput da Constituio so: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

Da mesma forma, e complementando, a doutrina mais abalizada j preleciona a releitura dos princpios da Administrao Pblica. Onde temos o LIMPE, devemos agora saber:

1. Legalidade legitimidade 2. Impessoalidade probidade 3. Moralidade eticidade 4. Publicidade transparncia 5. Eficincia razoabilidade.

Assim, como coadunar a sigilosidade do inqurito com a publicidade dos atosadmistrativos?

A sigilosidade do inqurito est definida no artigo 20 do CPP.

A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenao anterior.

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Temos assim dois tipos de sigilo: o interno e o externo. Deve ser sigiloso internamente pra garantir a eficcia das investigaes. Se o Inqurito Policial for pblico, eu perco essa eficcia. Essas investigaes podem ficar comprometidas, ineficazes. Ento pra no comprometer a eficcia das investigaes, o Inqurito Policial dever ser sigiloso. Assim tambm eu tenho o sigilo externo, isto , o Inqurito Policial dever ser sigiloso com relao sociedade, justamente pra que se preserve a imagem do indiciado, do investigado, do suspeito. Sabemos muito bem que a Constituio preceitua que o ru no processo presumido inocente. Ento se o ru no processo presumido inocente, quanto mais no Inqurito Policial.

Se a administrao tem que respeitar a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, ela tambm tem que ser eficiente. Ento, eu posso restringir a publicidade do ato pra garantir a eficcia das investigaes, por isso ele sigiloso. Por isso o artigo 20 Constitucional. E, alm disso, porque o inqurito sigiloso internamente e eu no permito que a sociedade tenha acesso aos dados do Inqurito Policial justamente para preservar a imagem do investigado.

Agora, este sigilo abrange a figura do advogado? Imaginem a segunte hiptese:Senhor delegado, eu gostaria de ter acesso aos autos do Inqurito Policial. Eu sou advogado desse cliente que est preso, gostaria de ter acesso aos autos do Inqurito Policial pra que eu possa impetrar um habeas corpus, pedir a revogao de uma priso preventiva, liberdade provisria dessa priso em flagrante... Delegado: No, no pode no. No pode porque Inqurito Policial sigiloso em razo do artigo 20 do CPP. O Inqurito Policial sigiloso, ento voc no vai ter acesso aos autos. Poderamos dizer que a conduta da autoridade policial est correta? Atodo evidente que no. O advogado vai falar a seguinte frase pro delegado: Delegado, realmente o Inqurito Policial sigiloso para garantir a eficcia das investigaes, s que tem um detalhe. A Constituio, artigo 5, inciso LV fala: ao litigante, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so asseguradas contraditria e ampla defesa, com meios e recursos ela inerente, e, alm disso, l no artigo 7, inciso XIV, do estatuto da OAB, fala que o advogado tem acesso a todos os autos de Inqurito Policial e da ao penal. Ento, deve ser respeitado este direito constitucional. E ele ainda pode tambm falar: Senhor Delegado, se o senhor no permite que eu tenha acesso aos autos do Inqurito Policial, voc est comprometendo o exerccio da minha profisso. Voc no est permitindo que eu trabalhe de forma adequada. Art. 5o, XIII tambm da Carta Maior

mais ou menos o dentista falar com seu paciente: eu gostaria de fazer a sua crie ,d pra voc abrir a boca? No, no vou abrir a boca. Como o dentista vai trabalhar? Nunca. Senhor delegado, se o senhor no permitir que eu tenha acesso aos os autos de Inqurito Policial, voc compromete o exerccio da minha funo, e compromete a ampla defesa.

Ento bvio que o advogado tem acesso a todos os autos. S que tem um detalhe: o Supremo comeou a visualizar o que: infelizmente muitos advogados, sem muito escrpulo, tinham acesso aos dados de todo o Inqurito Policial e comprometiam as investigaes. Ento o Supremo nada mais fez que ponderar o seguinte: o sigilo das investigaes pra garantir sua eficcia e a ampla defesa. Para ponderar o sigilo das investigaes e garantir a eficcia, e a ampla defesa, o STF declarou a smula vinculante 14, e ela fala trs coisas: O advogado vai ter acesso aos autos do Inqurito Policial, mas no nome do seu representado. Voc no pode agora chegar na delegacia e ter acesso todos os autos que queira. Ele tem uma responsabilidade de agir em nome do seu representado. E ele s vai ter acesso aos atos que j foram realizados. Se porventura o delegado representou por uma interceptao telefnica, uma busca e apreenso domiciliar (que ainda ser feita), ele ter acesso esse material? No, no ter. Vai permanecer em sigilo. Por qu? Porque esses atos ainda sero realizados. Ele ter acesso total aos autos voltados ao exerccio do direito de defesa. Toda essa regra est na smula vinculante 14 do STF.

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direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

Ao falar de Inqurito Policial, uma ateno a sumula vinculante 14 e a smula vinculante 11 do Supremo, que fala do uso de algemas. O uso de algemas hoje no um regra, uma exceo, fundamentada por escrito, mas com hipteses definidas na smula.

S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Incomunicabilidade do investigado

Quando lemos o artigo 21 do CPP, este preceitua que o indiciado, o preso, ele pode ficar incomunicvel, e isso pode durar por at 3 dias. Artigo 21, pargrafo nico. Esse artigo Constitucional ou Inconstitucional?

A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir.

A incomunicabilidade, que no exceder de 3 (trs) dias, ser decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no Art. 89, III (rectius art. 7o, III) do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Aqui, temos que fazer uma anlise do artigo 136, pargrafo 3, inciso IV da Constituio, que diz o seguinte: mesmo em estado de defesa, a Constituio diz que vedada a incomunicabilidade do preso. Por exemplo: se o Brasil estiver num estado de calamidade publica, guerra declarada, de acordo com o artigo 34, vedada a incomunicabilidade do preso. Esse artigo 21 Constitucional ou no? Temos 2 correntes doutrinrias a esse respeito.

O Supremo, em deciso antiga disse: se no possvel a incomunicabilidade em estado de defesa, por razo maior ainda, eu no devo permitir a incomunicabilidade por razes normais. Ento esse artigo 21 inconstitucional.

Quanto ao procedimento da incomunicabilidade previsto no CPP no artigo 21, e contrast-lo com a regra contida no presente inciso LXII do artigo 5, vemos que o propsito salientar que a norma contida no inciso LXII da Constituio nada tem a ver com a regra da incomunicabilidade do preso, nos termos do art. 21 do CPP. A conexo de contedo no se opera entre o inciso LXII da CF/88 e o art. 21 do CPP, mas entre aquela regra e o 306 do diploma processual penal. Com relao ao art. 21 do CPP, comum dizer-se que ele no foi recepcionado pela CF/88, devendo ser considerado revogado. A no recepo decorreria de uma incompatibilidade material entre a regra constitucional averbada nesse inciso LXII e aquele art. 21 da lei ordinria processual penal.

Essa uma posio antiga, e honestamente eu discordo dela. Entendo que o preso pode perfeitamente ficar incomunicvel, desde que respeitado o prazo dado pelo legislador, haja vista a ponderao de interesses.

Em estado de exceo, eu no tenho todos os direitos fundamentais garantidos. Neste estado, de defesa, eu perco alguns direitos fundamentais.

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Ento o que o professor quis dizer? Como em estado de defesa voc perde alguns direitos fundamentais, incomunicvel voc no pode ficar. Agora numa situao normal onde voc tem todos os direitos fundamentais, voc pode ficar incomunicvel. O Torinho, ele tem uma opinio mais abalizada, porque ele fala o seguinte: se no estado de defesa, que um estado de exceo, voc perde alguns direitos, eu preservo alguns, e um deles a incomunicabilidade. Agora numa situao normal, de convvio normal, onde voc tem todos os direitos fundamentais do art., 5, eu posso restringir alguns direitos, entre eles a incomunicabilidade. E o Torinho termina de dar uma cacetada. Ele fala o seguinte: vocs esto esquecendo um detalhe: se a incomunicabilidade fosse proibida no ordenamento jurdico ela no estaria no artigo 136, estaria no art. 5. O artigo 5 fala o seguinte: so inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos. Ento se eu tentasse a incomunicabilidade em todas as hipteses, no estaria no art. 36, e sim no 5. Posio muito mais bem abalizada. Note pra voc que t fazendo uma prova da OAB, isso pssimo pro teu cliente. Ento me parece que o ru, o suspeito, ele pode ficar preso, que no h problema.

Sistema Inquisitivo. O primeiro ponto, pra voc saber a diferena de um sistema inquisitivo pro sistema acusatrio: Qual a diferena?

Primeiro,quando eu falo de sistema inquisitivo, eu t falando do Inqurito Policial, a primeira diferena. J no sistema acusatrio eu t falando da ao penal. A ao penal acusatria, no Inqurito Policial o sistema inquisitivo. Segunda diferena: no sistema inquisitivo eu tenho a figura do investigado, suspeito ou indiciado. J na ao penal eu tenho a figura do ru, do acusado ou denunciado. Quando eu falo de Inqurito Policial eu estou falando do sistema concentrado. Como assim? O sistema concentrado diferente do sistema de tripartio de funes. Andr,quando voc fala de tripartio de funes,que figuras eu tenho? Voc tem 3 figuras: a funo do Juiz, de julgar, do MP de acusar e do Defensor Pblico, de defesa. Eu tenho assim uma tripartio de funes. Quem acusa no defende,quem defende no acusa. Cada um na sua funo. Agora quando eu falo do Inqurito Policial, a figura que eu tenho outra. No Inqurito Policial eu tenho a figura do sistema concentrado. O que isso? As investigaes esto concentradas na figura do delegado. Isso aqui muito importante. O delegado investiga. Na ao penal h uma tripartio de funes.

O juiz quando julga,ele eqidistante. O mesmo tratamento que ele vai dar acusao, o tratamento que ele vai dar defesa. Esse o procedimento da isonomia processual. Eqidistncia entre as partes, paridade de armas. No inqurito eu tenho o sistema concentrado e na ao penal a tripartio de funes. Cada um desempenha a sua funo. No Inqurito Policial no. O que mais importante o seguinte: quando eu falo de Inqurito Policial, a princpio no existe contraditrio, at porque o sistema concentrado. J na ao penal h contraditrio. Isso aqui importantssimo, porque gera vrias decorrncias. Conseqentemente, no Inqurito Policial, a princpio, no h produo de provas. Isso s feito na ao penal. Professor, o que o delegado produz? O que ele faz? O que ele investiga? Ele colhe elementos informativos, no colhe provas. Por que prova s acontece quando houver contraditrio, e como Inqurito Policial no h contraditrio, no produzem provas, a principio. Alm disso, o ru na ao penal um sujeito de direitos. Ele uma pessoa que tem direitos e obrigaes. So chamados de direitos processuais. Agora quando eu falo de investigado, ele um mero objeto de investigaes. Na verdade ele est sendo investigado, ele no tem direito a praticamente nada. E ele est sendo investigado quando ele for indiciado.

A partir desse momento, ele passa a ser um objeto de investigaes. Quando que eu fao indiciamento? Ele feito quando eu aponto o principal suspeito das investigaes. J o ru no, o ru um sujeito de direitos inerentes ao processo. Esse ponto aqui importantssimo. Andr, j que voc falou que o sistema concentrado, qual a forma que o delegado investiga? O que ele faz nas investigaes? D uma olhada l no art. 6 do CPP e veja o que o delegado pode fazer porque o sistema concentrado, ele conduz as investigaes, no h contraditrio, produz elementos informativos e ele objeto de investigaes. Passando por isso, vamos pras nossas observaes. O delegado produz provas? Sim ou no?No, porque no Inqurito Policial no tem contraditrio, porque o sistema um sistema inquisitivo. Sabe o porqu da Santa Inquisio?

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Na poca da Santa Inquisio quem julgava quem investigava quem colhia as provas, quem sentenciava era a Igreja. Ela concentrava todos os poderes na sua mo. Por isso ela analisava se a pessoa era ou no herege, porque ela que fazia as investigaes, ela analisava a acusao, analisava a defesa, produzia as provas e sentenciava. Ela fazia tudo. Hoje no, hoje a investigao inquisitiva, mas o processo penal no. A ao penal contraditria. Contraditrio vem de contradizer, e dividido em 2 partes. No processo no tem contraditrio? Tem tudo que uma parte alega num processo, pra outra parte tem que dar a cincia. Tudo que for argido num processo de uma parte tem que dar cincia pra outra parte, pra que ela possa ter uma oportunidade de defesa. Ento so dois momentos: tudo que argido por uma parte, tem que dar cincia outra. E no bastar dar cincia tem que abrir prazo pra ela, pra que ele tenha oportunidade de defesa.

Mas tem duas coisinhas que eu queria falar pros senhores: a primeira o seguinte: eu falei que o indiciado um objeto de investigaes,ele no sujeito de direitos. Mas a ministra Ellen Grace, do Supremo falou o seguinte: Isso no est muito certo no. Ele realmente um objeto de investigaes,mas ele tem alguns direitos. Primeiro,o seu direito de permanecer em silncio, e uma das decorrncias no produzir prova contra si mesmo. Fica atento que o direito de permanecer em silncio chamado pela doutrina de NEMO TENETUR SE DETEGERE. Esse principio diz que o ru no pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. O ru obrigado a participar da produo simulada dos fatos? Onda est a reproduo simulada dos fatos? No art. 7 do CPP. O Nardoni na poca do crime dele foi obrigado a participar da reproduo simulada dos fatos? No. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Ele no obrigado a gerar provas contra si mesmo. Parei numa blitz, enchi a cara de cachaa. Eu sou obrigado a soprar no bafmetro? controvertido, mas a principio, o que voc pode argir: NEMO TENETUR SE DETEGERE. O problema, se voc beber voc no vai lembrar-se de falar isso. E se lembrar e falar, o policial vai achar que est falando lnguas estranhas e argumentar: esse cara ta bbado mesmo, t falando lnguas estranhas. Ele no t bbado, t com o diabo no corpo, tem que ser exorcizado Qual a regra? O indiciado sujeito de direito ou objeto de investigaes? No Inqurito Policial, objeto de investigaes. Mas a ministra Ellen Gracie fala o seguinte: ele tambm tem alguns direitos: o direito de permanecer calado, de no produzir provas contra si mesmo, respeito sua imagem perante sociedade e o principal, respeito dignidade da pessoa humana. Ento Inqurito Policial tem contraditrio? No. O Inqurito Policial produz provas? A principio no. Mas eu posso produzir sim, quando eu estiver falando de uma prova irrepetvel. Raciocina comigo. Eu acabei de falar pra voc que no h contraditrio, ento eu no produzo provas. Eu falei que persecutions crimis o Inqurito Policial mais ao penal. Aqui eu sei que no produzo provas: Inqurito Policial. Aqui eu sei que produzo: Ao Penal. Em que hiptese eu produzo provas no Inqurito Policial? Se essa prova for irrepetvel, quando ela no pode ser produzida novamente na ao penal. Se uma testemunha for ouvida no Inqurito Policial, ela deve ser ouvida novamente na ao penal? Claro. Isso prova repetvel. Agora o que importante voc saber o seguinte; existem algumas provas que no podem ser produzidas novamente. Exemplo, existe uma prova que eu s posso produzir no Inqurito Policial: exame de corpo de delito. Se eu fao um exame de corpo de delito; sa,briguei,levei uma paulada na cabea; isso materialidade do crime. O delegado vai fazer o que? Exame de corpo de delito. E isso no vai ser feito na ao penal, mas no Inqurito Policial, muitas vezes at mesmo antes disso. Eu posso fazer novamente na ao penal? Impossvel. Se ela for daqui a seis meses, um ano, minha cara j est perfeita. Eu devo j produzir provas l no Inqurito Policial? Sim, esse exame de corpo de delito vai ser feito l no Inqurito Policial, porque eu no posso repetir essa prova. O contraditrio vai ser postergado nesse caso, vai ser prorrogado, vai ser diferido.

Provas irrepetveis so provas que eu tenho que colher logo, porque no futuro eu no vou fazer. Ento eu produzo logo no Inqurito Policial. uma prova, mesmo sem contraditrio naquele momento, mas ter no futuro, numa eventual ao penal. Eu posso contradizer questionar aquela prova? Posso. E existe at outra prova, que essa uma particularidade chamada prova inaudita altera pars. O que vem a ser isso? In=no. Audita=ouvir. Sem ouvir a outra parte. Voc nunca se questionou? Uma interceptao telefnica feita sem ouvir a outra parte. Eu produzo no Inqurito Policial, at mesmo antes, desde que haja um procedimento prvio, mesmo que informal ou administrativo. So provas sem ouvir a outra parte: prova inaudita altera

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pars. Interceptao telefnica o melhor exemplo. Eu posso produzi-la no Inqurito Policial? Sim. uma prova? Claro. Tem contraditrio? Naquele momento no, porque faz sem dar cincia outra parte. Mas prova? . E o contraditrio, onde est? Diferido, postergado, prorrogado. Como que eu vou argir? Isso problema do advogado. As interceptaes telefnicas so pra crimes punidos com recluso. E se for deteno?Prova ilcita. Ento raciocina comigo. Inqurito policial tem contraditrio? No. Produz provas? No, mas eu posso produzir se a prova for irrepetvel e se ela for prova inaudita altera pars. Vamos ver agora a diferena entre uma de sigilo e uma interceptao telefnica.

Quais so as principais diferenas? A quebra de sigilo telefnico eu foco sabendo dos dados da conversa. Pra quem ligou,data,durao,eu fico sabendo tudo,mas se eu quiser saber uma outra coisa,que o contedo da conversa,se eu quiser saber o contedo,a o papo outro. Pra saber o contedo da conversa eu tenho que fazer uma interceptao telefnica . Pra saber esse contedo dessa conversa. Alm disso,a quebra de sigilo telefnico eu fico sabendo das ligaes que ele fez no passado, as informaes so pretritas. O juiz vai requerer,vai querer saber pra quem ele ligou no passado. Agora se eu fao uma interceptao telefnica,eu quero saber as conversas que ele vai ter a partir da interceptao. A minha preocupao com o futuro. Ento a eficcia da quebra de sigilo pretrita e a interceptao telefnica tem eficcia futura. E alm disso,a quebra de sigilo telefnico quem determina o juiz e tambm a CPI e pra piorar a situao,quebra de sigilo bancrio e fiscal tambm a administrao fazendria,o que pra mim uma loucura. Agora,a interceptao telefnica,s o juiz,. Ento fiquem atentos,quando eu falo de interceptao telefnica ns temos uma clusula de reserva de jurisdio.

Andr qual a diferena entre quebra de sigilo e interceptao telefnica? A primeira coisa a essncia. A quebra de sigilo eu fico sabendo dos dados, pra quem ligou, data, durao, eu fico sabendo tudo, mas pra quem ele ligou eu no sei. Pra eu saber o que ele vai falar no futuro,somente pela interceptao telefnica. Ento, quebra de sigilo: dados,passado,juiz e CPI. Interceptao telefnica: s juiz, futuro e o contedo da conversa. Qual a diferena da escuta telefnica,gravao clandestina e interceptao telefnica? Na interceptao telefnica propriamente dita ambos os interlocutores no sabem que a conversa est sendo gravada. A no sabe e B no sabe,e quem capta a conversa um terceiro ,que tem que ter ordem judicial. Ento o delegado de policia capta a conversa mediante ordem judicial,a conversa de 2 traficantes,e eles no sabem que a conversa est sendo gravada. O nome disso interceptao telefnica propriamente dita. Agora se eu tiver a figura de uma pessoa que sabe que a conversa est sendo gravada,exemplo,o empresrio que est sendo extorquido por um fiscal,esse empresrio sabe que a conversa est sendo gravada,mas o fiscal no sabe. E o delegado de policia mediante ordem judicial colhe essa conversa. Ento tem um dos interlocutores que sabe que a conversa est sendo gravada. Se tiver ordem judicial ela lcita. E por ltimo, a gravao clandestina, quando um sabe que a conversa gravada,o outro no sabe e o prprio interlocutor grava a conversa. a chamada gravao clandestina.

Fica a lio de casa: na interceptao telefnica propriamente dita existe a figura de uma terceira pessoa? Sim. Na escuta telefnica existe a figura de um terceiro? Sim,que a autoridade policial,que o terceiro. Na gravao clandestina existe a figura de um terceiro? No,no existe a figura de um terceiro. Conseqente,ente,o que isso leva? A interceptao telefnica propriamente dita e a escuta telefnica como existe a figura de um terceiro,estar acobertada pelo artigo 5 ,inciso XII,sigilo das comunicaes. Como existe uma terceira figura nessa conversa aqui,fica protegido pelo sigilo da conversa. Agora na gravao clandestina,como no existe a figura de um terceiro,o sigilo da conversa no est sendo quebrado,porque a conversa continua sendo sigilosa. A diferena quando eu fao uma gravao clandestina eu comprometo o direito do interlocutor intimidade. Como eu comprometo a intimidade,isso est no artigo 5 inciso X. Poucos livros falam sobre isso.A diferena entre quebra de sigilo e da interceptao telefnica.

Eu no posso deixar de dar minha opinio pessoal. Eu no consigo ver uma diferena ontolgica,uma diferena dos fatos,daquilo que ela na sua essncia,da quebra de sigilo telefnico e interceptao telefnica.

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Eu acredito que toda quebra de sigilo compromete seu direto a intimidade e a interceptao telefnica o faz indiretamente tambm. Como a intimidade um direito fundamental,ele pode ser mitigado,mas s o juiz pode fazer isso. Eu acho humildemente que quebra de sigilo,s juiz,e interceptao telefnica s juiz. Porque o que acontece aqui so quebras de sigilo totalmente irresponsveis,fiscal,bancrios. Fazem a devassa na vida de uma pessoa e quem a faz a CPI. A CPI absolutamente o que? Parcial. Deveria ser uma pessoa imparcial. Imparcialidade num estado democrtico,autoridade judiciria. Passamos por mais esse ponto.So inviolveis intimidade. A gravao clandestina est vinculada ao direito da intimidade,vida privada,honra e imagem das pessoas. J no inciso XII,ele ta falando em inviolabilidade do sigilo. inviolvel. Uma coisa quando eu falo do sigilo das conversas e outra quando eu falo do direito intimidade. E no h dvida nenhuma que seu direito a intimidade seja exercido na sua casa. Casa asilo inviolvel do individuo.Ningum nela podendo entrar sem o consentimento do morador,salvo em 4 hipteses: flagrante delito,desastre,prestar socorro ou por determinao judicial,de dia. No confunda o inciso com direito intimidade,inciso XI,com direito da casa do indivduo. Quando eu falo do sigilo das comunicaes pode ser correspondncia,telgrafos,dados e comunicaes telefnicas. O que me preocupa muito no ltimo caso,por ordem judicial.

H autores que dizem que ltimo caso s abarca conversas telefnicas,mas o que tem prevalecido que acoberta dados tambm. Vou explicar por que. inviolvel o sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas,de dados e das comunicaes telefnicas. Tem autor que fala o seguinte,e me parece um tanto quanto certo: inviolvel o sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas,dados e telefones. O ultimo caso ento abarca somente dados e comunicaes telefnicas. Agora note,pra que tenha a interceptao de conversa telefnica,tem que ter 3 requisitos: ordem judicial,lei definidora das hipteses e tem que ser numa investigao criminal ou instruo penal. Essa lei existe? Sim, a lei 9296/96. E pra ter interceptao telefnica,a lei fala: s pra crimes punidos com recluso.

Ento fica atento. J sabe a diferena da quebra de sigilo pra intercepo telefnica. J falei que est no XI,gravao clandestina est no X e interceptao telefnica est no XII. Jamais erre isso numa prova. Passando por isso,esse vendaval,vamos agora ver a formalidade do Inqurito Policial. O Inqurito Policial formal. Porque ele formal? Porque tem que preencher requisitos. Eu tenho requisitos intrnsecos e requisitos extrnsecos. Intrnsecos quanto ao seu contedo e extrnsecos quanto a sua forma. Extrnseco,fora. Intrnseco,dentro.Contedo. E extrnseco est no artigo 9. Esse pode cair na prova. O que est escrito? Todas as peas do Inqurito Policial sero processadas. Uma capinha com todos os atos ali.Redigidos manualmente ou datilografados. Hoje em dia,em computador. E nesse caso,comunicadas pela autoridade policial. Tem muito autores que botam o seguinte,como caracterstica do Inqurito Policial o fato dele ser escrito. Da voc lembra: SIFUDS. Cad o escrito? T errado? No,no t. o F,da Formalidade. Ele Formal. Ento,todas sero numeradas e rubricadas pela autoridade policial. Ento um requisito extrnseco,quanto sua forma. E no contedo,dentro do papel,esto os contedos intrnsecos, que fato dele intitular como portaria,interrogatrio policial,tem que botar os requisitos definidos na lei.Formal no tem muito mistrio.

Agora ,alm de ser formal ele unidirecional,ele tem um destinatrio final. E esse destinatrio um rgo do MP. Andr,porque o MP o destinatrio final? Pelo seguinte: o MP tem uma coisa chamada opinium delict. Opinio do crime. Quem vai formular uma denncia? O Inqurito Policial um procedimento investigatrio,ento ele investiga pro MP oferecer a sua denncia. Ento o MP o titular da opinium delict. Na ao penal de iniciativa publica. ele que vai formar sua opinio contra o crime,ele que vai oferecer uma denncia. E na verdade ele instrumentaliza a sua opinium delict. E na denncia ele faz uma imputao. O que imputar um crime algum? Estabelecer como autor de um determinado fato criminoso. O que o promotor faz na denncia? Ele faz um a imputao e na imputao ele estabelece como autor de um crime uma determinada pessoa. Ele faz a sua denuncia,porque ele o destinatrio final,porque ele tem opnium delicit. Ento fica atento: quem o destinatrio final do Inqurito Policial? O MP. Mas no confunda com o art. 23. O Inqurito Policial quando concludo , enviado pra quem? s olhar o art. 23. Ao fazer a remessa dos autos

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do Inqurito Policial ao juiz competente, a autoridade policial oficiar um instituto de investigao e estatstica,ou repartio ou congnere. No RJ o Instituto Carlos boli.

O Inqurito Policial quando concludo o delegado manda pra quem? Pro juiz. A titulo de curiosidade,no RJ,o Inqurito Policial quando concludo,ele no mandado nem pro juiz nem pro promotor de justia. Ele mandado pras Centrais de Inqurito. O delegado conclui, manda pras Centrais de Inqurito. E l na Central de Inqurito tem a figura do promotor e do juiz tambm. Ento tem juiz das Centrais de Inqurito e os promotores das Centrais de Inqurito. As PIPS,promotoria de investigaes penais. mandado praticamente pros dois. Ento no confunda. Segundo o CPP,o Inqurito Policial ao ser concludo enviado pra quem? Juiz. O Inqurito Policial ao ser concludo com destinatrio final? rgo do MP. E por ltimo,o Inqurito Policial discricionrio. Porque a autoridade policial vai ter liberdade pra agir. Age com liberdade. Que liberdade essa? Ele pode fazer tudo? Quais so os limites que o delegado deve agir no Inqurito Policial? Voc j deve ter visto CSI: Investigao da Cena do Crime. O que voc conclui ali? O delegado,quando ele sabe do cometimento de um crime,ele se dirige pro local,ele interdita o local,ele ouve as testemunhas,recolhe objetos depois que a percia libera. Ento,ele tem uma liberdade pra investigar,mas ele tem 2 limites. Qual o fundamento dessa discricionariedade? O que o delegado investiga? Poder de polcia. Ele investiga porque tem o poder da policia. Mas ele tem 2 limites; respeito ao principio da legalidade e ao principio da dignidade da pessoa humana. Ento o que ele faz no Inqurito Policial? Liberdade pra agir.Mas o que eu quero que voc fique atento, com o artigo 158 e 147. Porque apesar do ato ser discricionrio,ser de investigao,existe um exame que o delegado sempre tem que fazer,que o exame de corpo de delito,que est no artigo 158,que diz que quando a infrao deixar vestgios,ser indispensvel.

Se indispensvel um ato discricionrio ou um ato vinculado? Vinculadssimo.Ele tem que fazer isso.O exame de corpo de delito direto ou indireto no podendo suprir a confisso do acusado. E a percia que o delegado sempre tem que fazer? Se a infrao deixar vestgios,o exame de corpo de delito. Por outro lado,existe a pericia que o delegado nunca deve fazer,na verdade no pode fazer porque a lei veda: o exame de sanidade mental no acusado. O suposto autor do fato. Olha o artigo 149. Quando houver duvida sobre a sanidade mental do acusado,o juiz ordenar oficio ou requerimento do MP. Ento muitas vezes,o delegado no pode fazer esse exame. Ele representa para o juiz e o juiz determina que se faa esse exame. Ento fecha comigo as caractersticas. SIFUDS. discricionrio? Ele tem uma liberdade. O exame de corpo de delito ele tem que fazer porque um ato vinculado e o exame de sanidade mental no acusado ele no pode fazer,quem ordena que se faa o juiz.Ento matamos aqui as caractersticas do Inqurito Policial. Agora vamos dar uma olhada aqui no art. 6. Logo quer tiver conhecimento da prtica da infrao penal a autoridade policial dever fazer o que? Dirigir-se ao local,providenciar que no se altere o estado de conservao das coisas,apreender objetos que tiverem relao com o fato aps liberados pelos peritos. Ele no pode apreender um objeto sob risco de alterar a cena do crime. Colher todas provas. Ele no via colher todas as provas no. Ele vai colher toso os elementos informativos. Alm disso deve ouvir o ofendido,ouvir o indiciado,com observncia do que for aplicado no disposto para o interrogatrio. Reconhecer pessoas,coisas,determinar se for o caso,o exame de corpo de delito. Como assim,se for o caso?

Por que para fazer exame de corpo de delito preciso que a infrao deixe vestgios. Alm disso, determinar identificao do indiciado pelo processo datiloscpico e fazer juntar autos da sua folha de antecedentes. Averiguar a vida pregressa do indiciado. Essas so as condutas da autoridade policial. Fica faltando o sistemtico. O Inqurito Policial sistemtico. Ele sistemtico porque tem que seguir uma lgica conclusiva. Ele se pauta por uma lgica conclusiva. O delegado no investiga de qualquer forma,ele tem que atuar de uma forma lgica,conclusiva. Ento o delegado investiga pra conseguir indcios de autoria e materialidade do fato. O que representa o indicio da autoria e materialidade do fato? Existem autores que falam que os indcios na verdade representam uma confluncia de informaes. O individuo indiciado quando existe uma confluncia de informaes com relao aquela pessoa. Eu escuto testemunha A, B,e C e elas falam que ele o autor do fato. Ento ele vai ser indiciado. Eu estou apontando ele como principal suspeito daquele crime. Bem como a

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materialidade do fato. Naquele crime da Elisa Samusto,suposto,no tem cadver,o cadver sumiu. E a? Mas existem indcios que houver a materialidade do fato. A menina sumiu,tinha sangue no carro dele. Testemunhas viram qu