Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 02934

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 02934-2021-TCE-S1

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Sumilla: Corresponde declarar infundado el recurso de apelación toda vez que se ha verificado que el registro sanitario no acredita que comercializa su producto en un envase que cuente con todas las características solicitadas en las bases integradas.

Lima, 23 de setiembre de 2021.

VISTO en sesión de fecha 23 de setiembre de 2021 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6009/2021.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Peruanita E.I.R.L., en el marco de la Licitación Pública N° 1-2021-MPS-CS, convocada por la Municipalidad Provincial de Santa - Chimbote, para la “Adquisición de leche evaporada entera y hojuelas de cereales (quinua, kiwicha, avena y cebada) precocida con vitaminas y minerales para el Programa del Vaso de Leche de la Municipalidad Provincial del Santa”, y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES 1. El 12 de marzo de 2021, la Municipalidad Provincial del Santa - Chimbote, en

adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 1-2021-MPS-CS, por relación de ítems, para la “Adquisición de leche evaporada entera y hojuelas de cereales (quinua, kiwicha, avena y cebada) precocida con vitaminas y minerales para el Programa del Vaso de Leche de la Municipalidad Provincial del Santa”, con un valor estimado total de S/ 2 328 341.70 (dos millones trescientos veintiocho mil trescientos cuarenta y uno con 70/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El ítem N° 1 (hojuelas de quinua, cebada, kiwicha, avena, harina de soya fortificada con vitaminas y minerales) tuvo un valor estimado de S/ 1 110 150.00 (un millón ciento diez mil ciento cincuenta con 00/100 soles). Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y; su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, en adelante el Reglamento.

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El 5 de agosto de 2021, se realizó la presentación de ofertas de manera electrónica, y; el 11 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 a la empresa La Molina E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el monto de S/ 991 734.00 (novecientos noventa y un mil setecientos treinta y cuatro con 00/100 soles), en atención a los siguientes resultados:

Postor Admisión Precio

ofertado (S/) Puntaje

total Orden de prelación

Resultado

LA MOLINA

E.I.R.L.

SI 991 734.00 89.78 1 Calificado - Adjudicado

AGROINDUSTRIA

S YON YANG S.R.L.

SI 888 120.00 85 2 Calificado

PERUANITA E.I.R.L.

NO ADMITIDO

2. Mediante Escritos N° 1 y N° 2, presentados el 23 y 25 de agosto de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa Peruanita E.I.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acta de admisión, evaluación y calificación del procedimiento de selección, solicitando que: a) se revoque la no admisión de su oferta, b) se descalifique la oferta presentada por el Adjudicatario, c) se declare no admitida la oferta presentada por el postor Agroindustrias Yong Yang S.R.L., y d) se le otorgue la buena pro. Para dicho efecto, el Impugnante expuso los siguientes argumentos: Sobre la no admisión de su oferta.

• Indica que, de la revisión del acta impugnada, se aprecia que su oferta no fue admitida por dos motivos: a) por no presentar el informe de vida útil según lo requerido por la entidad, y b) no cumplir con las características del envase inmediato exigido en las especificaciones técnicas; no obstante,



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señala que, en el mismo documento, más adelante, solo se indica un motivo de no admisión de su oferta, el cual comprende un supuesto incumplimiento en el tipo de envase inmediato. Sobre la supuesta no presentación del informe de vida útil, señala que en las páginas 15 y 16 de las bases integradas no se incluye algún requisito para la admisión de ofertas, consistente en el mencionado informe de vida útil del producto. No obstante, indica que presentó dicho informe en los folios 57 al 61 de su oferta, cumpliendo así con lo solicitado en las bases integradas. De otro lado, con relación al supuesto incumplimiento de las características del envase inmediato, señala que obra en su oferta el registro sanitario en el cual figura que cumple con el tipo y material solicitado en las bases integradas, conforme a lo exigido en el Decreto Supremo N° 007-98-SA, en cuyo artículo 75 se menciona que para la inscripción o reinscripción de un registro sanitario se debe consignar los datos del envase utilizado, considerando tipo y material. En tal sentido, sostiene que la Entidad actúa de manera incorrecta al exigirle de manera inadecuada y desproporcionada que acredite algo a lo que no está obligado, tal como es el caso del color, espesor, densidad y demás aspectos del envase, que de acuerdo con la mencionada norma no está obligado a declarar. Señala también que la misma página VUCE, en el criterio “envases”, no solicita especificar color, espesor, sellado, entre otros. Sin perjuicio de ello, refiere que su empresa adjunta una declaración jurada mediante la cual expone que se cumplirá, además del tipo y material, con las demás especificaciones solicitadas del envase primario; también alega que el Decreto Supremo N° 007-98-SA tan solo exige que se indique el tipo y material dentro del registro sanitario. Concluye sobre este punto, señalando que, a través de su actuación, la Entidad ha vulnerado los principios de eficacia y eficiencia, libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia.

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Sobre la oferta del Adjudicatario.

• Manifiesta que, como parte de los requisitos de calificación de las bases integradas, se exigió a los postores presentar copia de la resolución directoral vigente que otorga validación técnica oficial del Plan HACCP de la línea de productos crudos y precocidos que requieren cocción vigente, emitida por la DIGESA, según R.M. N° 449-2006-MINSA. Al respecto, señala que toda resolución directoral que otorga dicha validación técnica está sometida tanto a la R.M. N° 449-2006-MINSA, así como al Decreto Supremo N° 007-98-SA y su modificatoria, realizada mediante el Decreto Supremo N° 004-2014-SA. Teniendo ello en cuenta, refiere que en el artículo 58-A del Decreto Supremo N° 004-2014-SA, establece que la certificación de validación técnica oficial del Plan HACCP se otorga especificando cada uno de los productos que involucra la línea de producción en cada establecimiento de fabricación de alimentos y bebidas. Así, indica que, de la revisión de la oferta presentada por el Adjudicatario, aprecia que en la resolución de validación técnica oficial del Plan HACCP que presenta, no se especifica el producto ofertado en su parte resolutiva. Por lo tanto, se evidencia que el Adjudicatario no cumple con los requisitos de calificación al advertirse que se encuentran inhabilitado para la elaboración del producto ofertado, toda vez que la resolución de validación técnica oficial del Plan HACCP no especifica el producto conforme a la R.M. N° 449-2006-MINSA, así como al Decreto Supremo N° 007-98-SA y su modificatoria mediante el Decreto Supremo N° 004-2014-SA.

Sobre la oferta del postor Agroindustrias Yong Yang S.R.L.

• Señala que, de acuerdo con la “Guía: Formulación de la ración del programa del vaso de leche”, en su página 26 indica que: “(…) en promedio se requiere de aproximadamente 2,24 gramos por ración (2,12



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proveniente de fosfato tricálcico y 0,12 del premix del resto de minerales y de las vitaminas)”. Al respecto, refiere que de la revisión de la oferta del postor Agroindustrias Yong Yang S.R.L., se observa que adjunta el pantallazo VUCE respecto al fosfato tricálcico, donde se puede evidenciar que el postor declara que su producto cuenta con 50 mg/kg (miligramos) de fosfato tricálcico, lo que equivale a 0.05 gramos; por lo tanto, su oferta no cumple con los valores nutricionales mínimos que establece la mencionada guía.

• Por otro lado, indica que ha identifica incongruencias en la oferta del mismo postor, ya que en el pantallazo VUCE se indica que su producto cuenta con 50mg/kg de fosfato tricálcico; sin embargo, tanto en su declaración jurada de contenido de micronutrientes (folio 29) como en la declaración jurada de porcentaje de componentes nacionales (folio 101) declara que se cuenta con 2.12 mg de fosfato tricálcico y 2.12 gramos respectivamente, lo cual se contradice con la información de su registro sanitario. Siendo así, considera que de una u otra forma, la oferta del postor Agroindustrias Yong Yang S.R.L., debe declararse no admitida, pues no cumple con las especificaciones técnicas de las bases al incumplir con la “Guía: Formulación de la ración del programa del vaso de leche”, y, además, la misma contiene incongruencias en su elaboración respecto de la información de la cantidad de fosfato tricálcico que contiene el producto ofertado.

• Finalmente, señala que, al admitirse su oferta, descalificarse la oferta del Adjudicatario y declararse no admitida la oferta del postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, corresponde que se le otorgue la buena pro.

3. Mediante decreto del 27 de agosto de 2021, notificado a través del Toma Razón Electrónico del SEACE el 31 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones.

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Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente en el que debía indicar su posición respecto de los argumentos del recurso de apelación. Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos al Impugnante, que tengan interés legítimo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso.

4. El 3 de setiembre de 2021, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos, el Informe Técnico Legal N° 2-2021-SGLYP-GAYF-MPS del 2 de setiembre de 2021, a través de la cual expone su posición con respecto a los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos: Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante.

i. Conforme a lo requerido en las bases integradas, con respecto a los requisitos para la admisión de las ofertas, se solicitó copia del certificado del registro sanitario del producto vigente, expedido por DIGESA vigente, el que debe corresponder al tipo de envase y presentación. Asimismo, para el caso de registros sanitarios tramitados y obtenidos ante la VUCE, incluso si la denominación no es exactamente igual a la del producto requerido en las bases, se indicó que debía adjuntar la copia de la captura de imágenes de pantalla de la VUCE, que permita corroborar la composición cualitativa de ingredientes del producto solicitado. Al respecto, señala que el Impugnante presenta el Anexo N° 3 y menciona que cumple con las especificaciones técnicas contenidas en el numeral 3.1 del capítulo III. Sin embargo, en los dos registros sanitarios con expediente N° 33295-2020-R y 43596-2015-R, no cumple a cabalidad con presentar y cumplir con las características de los envases y empaque requeridos en las bases. En los dos expedientes se indica bolsas de polietileno de color blanco de 2.5 milésimas de pulgada; lo cual no cumplen con las bases que exige que las



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bolsas deben ser de polietileno biodegradable de color blanco de 2.5 milésimas de pulgada. Refiere que el Impugnante reconoce que no cumple este requisito y para respaldar que no acredita este documento, presenta una declaración jurada donde expone que se cumplirá además del tipo y material con las demás especificaciones solicitadas del envase primario.

Sobre la oferta del Adjudicatario.

ii. Indica que, de la revisión de la oferta del Adjudicatario, se identifica la Resolución Directoral N° 0120-2019/DCEA/DIGESA/SA del 9 de enero de 2019, en cuyo artículo 3 se otorga validación técnica oficial del Plan HACCP a la empresa Calidad Total en los Alimentos del Perú S.A.C., que comprende la línea de producción de productos crudos y precocidos que requieren cocción, tal como se solicita en las bases del procedimiento de selección.

Sobre la oferta del postor Agroindustrias Yon Yang S.R.L.

iii. Señala que, para sustentar su cuestionamiento, el Impugnante hace mención de un documento que no es parte de los documentos del procedimiento de selección (Guía: formulación de la ración del Programa del Vaso de Leche); documento que es externo. Agrega que en ningún extremo de las especificaciones técnicas de las bases se precisa que el fosfato tricálcico debe contener 2.12 gramos; por lo tanto, el comité de selección evaluó de acuerdo con lo indicado en el Reglamento. En tal sentido, mantiene su posición de declarar la admisión de la oferta del mencionado postor.

iv. Finalmente, señala que en caso se admitiera la oferta del Impugnante, luego de la evaluación, ocuparía el tercer lugar en el orden de prelación.

5. Mediante la Carta N° 004-2021-LA MOLINA, presentada el 3 de setiembre de 2021, el Adjudicatario se apersonó al procedimiento y absolvió el traslado del recurso de apelación, solicitando que se confirme la no admisión de la oferta del Impugnante y se confirme el otorgamiento de la buena pro a su empresa, sobre la base de los siguientes argumentos:

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Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante.

i. Señala que, ninguno de los dos registros sanitarios presentados por el Impugnante, cumplen con las características de los envases y empaque que se requieren en las bases y se exige como parte de las especificaciones técnicas. En el folio 22 de la oferta del Impugnante se declara: quinua, avena, kiwicha, cebada, y detalla algunas vitaminas y minerales. En el folio 28 presenta una ampliación de envases que solicito a DIGESA y no lo hizo para el presente procedimiento de selección. En el folio 40 y 41, el Impugnante presenta una declaración jurada en la que se compromete a cumplir con las características de los envases requeridas en las bases; con este documento el Impugnante admite que no cumple con las características del envase inmediato y empaque. En tal sentido, se cuestiona por qué el Impugnante no solicitó a la DIGESA la ampliación del registro sanitario si el trámite demora 7 días.

Sobre el cuestionamiento a su oferta.

ii. Indica que su empresa cumple con presentar la resolución directoral de la validación técnica oficial del Plan HACCP vigente, referido a la línea de producción de productos crudos y precocidos que requieren cocción. Además, sostiene que se encuentra habilitado para la fabricación de los insumos que forman parte del producto objeto de la convocatoria.

6. Mediante decreto del 7 de setiembre de 2021, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal, el cual fue efectivamente recibido por el Vocal ponente el 8 del mismo mes y año.

7. Mediante decreto del 7 de setiembre de 2021, se dispuso tener por apersonado

al Adjudicatario en calidad de tercero administrado y por absuelto el traslado del recurso de apelación.

8. Mediante decreto del 8 de setiembre de 2021, se programó audiencia pública para el 16 del mismo mes y año a las 10:00 horas.



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9. El 13 de setiembre de 2021, el Impugnante acreditó a su representante para la

audiencia pública programada.

10. El 13 de setiembre de 2021, el Adjudicatario acreditó a su representante para la audiencia pública programada y reiteró los argumentos que expuso al absolver el recurso de apelación.

11. El 14 de setiembre de 2021, la Entidad acreditó a su representante para la audiencia pública programada.

12. A través del decreto del 15 de setiembre de 2021, se dispuso dejar a consideración los argumentos expuestos por el Adjudicatario en el escrito que presentó el 13 de setiembre de 2021.

13. El 16 de setiembre de 2021, se desarrolló la audiencia pública programada con la participación de los representantes del Impugnante y del Adjudicatario.

14. A través del decreto del 16 de setiembre de 2021, se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante en el marco del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. Procedencia del recurso. 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad

y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.

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A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme lo establezca el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una licitación pública, cuyo valor estimado es de S/ 2 328 341.70 (dos millones trescientos veintiocho mil trescientos cuarenta y uno con 70/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los



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documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y; v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante interpuso recurso de apelación contra el acta de admisión, evaluación y calificación del procedimiento de selección, en la cual se dejó constancia de la no admisión de su oferta, la admisión de la oferta del postor Agroindustrias Yong Yan S.R.L., y de la calificación y otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección fue notificado el 11 de agosto de 2021; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer su recurso de apelación, esto es, hasta el 23 de agosto de 2021.

Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto mediante el Escrito N° 1 que el Impugnante presentó el 23 de agosto de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, esto es, en el plazo legal.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que éste aparece suscrito por la representante del Impugnante, esto es por la señora Gloria Gledy Lupaca Pizarro, conforme al certificado de vigencia de poder que obra en el expediente.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

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7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún

elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en el procedimiento de selección y de contratar con el Estado.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

9. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar

la no admisión de su oferta, toda vez que dicha decisión del comité de selección afecta de manera directa su interés de participar en el procedimiento de selección. Por otro lado, a efectos de obtener interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro, el Impugnante debe primer revertir su condición de postor no admitido.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

10. En el caso concreto, el Impugnante no fue ganador de la buena pro; su oferta no fue admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

11. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado

que se revoque la no admisión de su oferta, se descalifique la oferta presentada por el Adjudicatario, se declare no admitida la oferta presentada por el postor Agroindustrias Yon Yang S.R.L., y se le otorgue la buena pro.

12. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo



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123 del Reglamento; por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

B. Petitorio. 13. El Impugnante solicita a este Tribunal que:

✓ Se revoque la no admisión de su oferta. ✓ Se descalifique la oferta presentada por el Adjudicatario. ✓ Se declare no admitida la oferta presentada por el postor Agroindustrias Yon

Yang S.R.L. ✓ Se le otorgue la buena pro.

14. El Adjudicatario solicita a este Tribunal que:

✓ Se confirme la no admisión de la oferta del Impugnante. ✓ Se confirme el otorgamiento de la buena pro a su empresa.

C. Fijación de puntos controvertidos.

15. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y del petitorio

señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que deben desarrollarse. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro).

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Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación debe contener, entre otra información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación". Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”.

16. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y a los demás postores el 31 de agosto de 2021 a través del SEACE, razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 3 de setiembre del mismo año para absolverlo.

17. Teniendo ello en cuenta, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que el Adjudicatario se apersonó a este Tribunal mediante la Carta N° 004-2021-LA MOLINA que presentó el 3 de setiembre de 2021, esto es, dentro del plazo con que contaba para proponer puntos controvertidos; no obstante, de la revisión de dicho documento no se aprecia que haya propuesto puntos controvertidos adicionales a los planteados por el Impugnante.

18. En consecuencia, los puntos controvertidos consisten en determinar:

i. Si el Impugnante acreditó el requisito de admisión Certificado del Registro

Sanitario del producto vigente, conforme a lo establecido en las bases integradas.

ii. Si el Adjudicatario acreditó el requisito de calificación Habilitación – Resolución Directoral vigente que otorga validación técnica oficial del Plan HACCP, conforme a lo establecido en las bases integradas.

iii. Si el producto ofertado por el postor Agroindustrias Yong Yan S.R.L. cumple con las especificaciones técnicas solicitadas en las bases integradas.



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D. Análisis.

Consideraciones previas:

19. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

20. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

21. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del

procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la

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admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ella los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

22. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.

23. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento

establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.



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Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. El numeral 75.2 del mismo artículo dispone que si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con ellos; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos. Sobre esto último, cabe señalar que el numeral 75.3 del mismo artículo prevé que, tratándose de obras, se aplica lo dispuesto en el numeral 75.2, debiendo el comité de selección identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación.

24. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación

de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente, adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación. Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que estas exigen.

25. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados.

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Primer punto controvertido: Determinar si el Impugnante acreditó el requisito de admisión Certificado del Registro Sanitario del producto vigente, conforme a lo establecido en las bases integradas. 26. Según se aprecia en el “Acta de admisión, calificación, evaluación de ofertas y

otorgamiento de la buena pro” del 10 de agosto de 2021, publicada en el SEACE, el comité de selección decidió no admitir la oferta del Impugnante, sobre la base de la siguiente motivación:

“POSTOR 1 PERUANITA E.I.R.L., con RUC: 20455005869. Luego de la revisión de los documentos de admisión de la oferta presentada por el POSTOR 1, este colegiado decide lo siguiente: Dar por NO ADMITIDA la oferta presentada al NO CUMPLIR con el tipo de Envase inmediato que se requiere en las Especificaciones Técnicas”.

En el mismo documento, el comité de selección incluyó un cuadro en el que, respecto al cumplimiento del requisito de admisión Certificado de registro sanitario, por parte del Impugnante, expuso lo siguiente:

“NO CUMPLE. No presenta el INFORME DE VIDA UTIL emitido por un Laboratorio o certificadora acreditada por INACAL. NO CUMPLE CON LAS CARACTERISTICAS DEL ENVASE INMEDIATO, exigida en las Especificaciones Técnicas 4.2.7. Incluso en el folio 40 de su oferta presenta una Declaración Jurada que cumplirá con las características del Envase, demostrando que a la fecha no cumple con lo que se exige en las Bases”.

27. Frente a dichas observaciones a su oferta, el Impugnante interpuso recurso de apelación manifestando que su oferta no fue admitida por dos motivos: a) por no presentar el informe de vida útil según lo requerido por la entidad, y b) por no cumplir con las características del envase inmediato exigido en las especificaciones técnicas; no obstante, señala que, en la misma acta, más adelante, solo se indica un motivo de no admisión, que comprende no cumplir con el tipo de envase inmediato.

Sobre la supuesta no presentación del informe de vida útil, señala que en las páginas 15 y 16 de las bases integradas no se incluye algún requisito para la admisión de ofertas, consistente en el mencionado informe de vida útil del



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producto. No obstante, indica que presentó dicho informe en los folios 57 al 61 de su oferta, cumpliendo así con lo solicitado en las bases integradas. De otro lado, con relación al supuesto incumplimiento de las características del envase inmediato, señala que obra en su oferta el registro sanitario donde figura que cumple con el tipo y material solicitado en las bases integradas, conforme a lo exigido en el Decreto Supremo N° 007-98-SA, en cuyo artículo 105 se menciona que para la inscripción o reinscripción de un registro sanitario se debe consignar los datos del envase utilizado, considerando tipo y material.

En tal sentido, sostiene que la Entidad actúa de manera incorrecta al exigirle de manera inadecuada y desproporcionada que acredite algo a lo que no está obligado, tal como es el caso del color, espesor, densidad y demás aspectos del envase, que de acuerdo con la mencionada norma no está obligado a declarar. Señala también que en la misma página VUCE, en el criterio “envases”, no se solicita especificar color, espesor, sellado, entre otros, del envase.

Sin perjuicio de ello, refiere que su empresa adjunta una declaración jurada donde expone que se cumplirá además del tipo y material, con las demás especificaciones solicitadas del envase primario; también, en el mismo documento, se señala que el Decreto Supremo N° 007-98-SA solo exige que se indique el tipo y material dentro del registro sanitario. Concluye sobre este punto, que, a través de su actuación, la Entidad ha vulnerado los principios de eficacia y eficiencia, libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia.

28. Luego de conocer dichos argumentos del recurso de apelación, a través de su Informe Técnico Legal N° 2-2021-SGLYP-GAYF-MPS del 2 de setiembre de 2021, la Entidad manifestó que, conforme a lo requerido en las bases integradas, con respecto a los requisitos para la admisión de las ofertas, se solicitó copia del certificado del registro sanitario del producto vigente, expedido por DIGESA vigente, el que debe corresponder al tipo de envase y presentación. Asimismo, señala que para el caso de registros sanitarios tramitados y obtenidos ante la VUCE, incluso si la denominación no es exactamente igual a la del producto requerido en las bases, se indicó que debía adjuntar la copia de la captura de imágenes de pantalla de la VUCE, que permita corroborar la composición cualitativa de ingredientes del producto solicitado.

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Al respecto, señala que el Impugnante presenta el Anexo N° 3 y menciona que cumple con las especificaciones técnicas contenidas en el numeral 3.1 del capítulo III. Sin embargo, en los dos registros sanitarios con expediente N° 33295-2020-R y 43596-2015-R, no cumple a cabalidad con presentar y cumplir con las características de los envases y empaque requerido en las bases. Sostiene que en los dos expedientes se indica bolsas de polietileno de color blanco de 2.5 milésimas de pulgada; lo cual no cumple con las bases que exigen que las bolsas deben ser de polietileno biodegradable de color blanco de 2.5 milésimas de pulgada. Refiere, por último, que el Impugnante reconoce que no cumple este requisito y, para respaldar que no acredita este documento, presenta una declaración jurada a través de la cual expone que se cumplirá además del tipo y material, con las demás especificaciones solicitadas del envase primario.

29. Atendiendo a los argumentos expuestos por las partes, es pertinente traer a colación lo dispuesto en las bases integradas, con respecto al requisito de admisión objeto de la presente controversia. Así, en el literal e) del numeral 2.2.1.1 de la sección específica de las bases integradas, se estableció lo siguiente:

“2.2.1.1 Documentos para la admisión de la oferta. ITEM 1 – HOJUELA DE QUINUA, CEBADA, KIWICHA Y AVENA, PRECOCIDA FORTIFICADA CON VITAMINAS Y MINERALES (…) e) DOCUMENTOS QUE EL POSTOR DEBE PRESENTAR PARA ACREDITAR

CARACTERÍSTICAS Y/O REQUISITOS FUNCIONALES ESPECIFICOS DEL BIEN PREVISTOS EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

1. Copia del Certificado del Registro Sanitario del producto vigente, expedido por

DIGESA Vigente, el que debe corresponder al tipo de envase y presentación o de acuerdo a la reglamentación establecida por la autoridad sanitaria competente (D.L. N° 1222-2015); el que debe mantenerse vigente durante el periodo de atención de la entrega correspondiente. Asimismo, para el caso de registros sanitarios tramitados y obtenidos ante la VUCE incluso si la denominación no es exactamente igual a la del producto requerido en las Bases, deberá adjuntarse la copia de la captura de imágenes de pantalla de la VUCE, que permita corroborar la composición cualitativa de ingredientes del producto solicitado”.



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(El subrayado es agregado).

30. Con respecto a las características del envase que fueron solicitadas en el presente

caso, es pertinente citar el numeral 4.2.7. del Capítulo III de la sección específica de las bases integradas, según se aprecia a continuación:

“4.2.7 ENVASE, EMPAQUE Y ROTULADO Deberá ceñirse a las disposiciones establecidas en la NTP 209.038:2009 (revisada en el 2014) y NTP 209.652:2014 en lo que corresponde. ENVASE: El envase inmediato debe ser bolsa de polietileno biodegradable que no permita ver el producto, el mismo que debe ser sellado herméticamente y debe salvaguardar las cualidades higiénicas, nutritivas, tecnológicas y organolépticas del producto. El peso neto por bolsa del producto será de 500 g con un margen permisible de +/- 1.5%. Asimismo, para asegurar un buen apilamiento, el tamaño y características de los envases deberá ser el siguiente:

Peso: : 500g Estructura del Envase : Polietileno biodegradable. Color : Blanco Espesor : 2.5 milésimas de pulgada Sellado : Termo sellado. (Artículo 34 de la R.M. 451-2006-

MINSA).”

31. En este punto, cabe señalar que si bien, como parte de su motivación el comité de

selección afirmó que el Impugnante no presentó el informe de vida útil emitido por un laboratorio o certificadora acreditada por INACAL; de la revisión del listado de documentos para la admisión de la oferta, así como de los requisitos de calificación y factores de evaluación establecidos en las bases integradas, no es posible identificar la exigencia de dicho informe como un documento de necesaria presentación por parte de los postores como parte de sus respectivas ofertas.

32. Sin perjuicio de ello, como parte de las especificaciones técnicas previstas en el Capítulo III de la sección específica de las bases integradas, se estableció lo siguiente:

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“4.2.6 TIEMPO DE VIDA ÚTIL La fecha de vencimiento del producto debe tener vida útil de 06 meses a más a partir de la fecha de entrega en nuestros almacenes. La vida útil del alimento consignada en el registro sanitario se acreditará con el informe de vida útil emitido por un laboratorio acreditado por INACAL.”

33. Ahora bien, de la revisión de la oferta presentada por el Impugnante, se aprecia

que en los folios 57 al 61 de la oferta del Impugnante obra el Informe de Ensayo de Vida Útil N° VU-0408-01-2021 del 4 de agosto de 2021, emitido por la empresa Inspecciones y Laboratorios S.A.C., en el cual se concluye que el producto tiene una vida útil de doce (12) meses a 26.7°C. En tal sentido, aun cuando no fue requerido como un requisito para la admisión de la oferta, se aprecia que el Impugnante presentó el informe de vida útil previsto en el requerimiento por parte del área usuaria; razón por la cual, la observación formulada por el comité de selección, en ese extremo, carece de sustento.

34. Por otro lado, en cuanto al envase del producto ofertado por el Impugnante, obra en los folios 12 y 13 de la oferta de dicho postor, el Registro Sanitario expedido por la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (DIGESA) con código E5631315N DAPREI, para el siguiente producto:



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35. Nótese que, contrariamente a lo afirmado por el Impugnante, el registro sanitario sí precisa con un nivel de detalle suficiente cada tipo de envase autorizado, indicando de manera expresa el material (polietileno, bilaminado de polietileno, trilaminado, polipropileno, bilaminado de polipropileno) nivel de densidad (alto, medio, bajo), color (blanco, blanco opaco), espesor (mínimo 2.5 milésimas de pulgada, 2 hasta 8 milésimas de pulgada), capacidad (0.05 kg a 50 kg) y otros detalles (con PP orientado, de primer uso). En esa línea, se aprecia que, entre otras presentaciones, la DIGESA ha autorizado la comercialización del producto ofertado por el Impugnante en la siguiente presentación: “bolsa de polietileno color blanco opaco de primer uso de mínimo 2.5 milésimas de pulgada de espesor de 0.05 kg a 50 kg”; sin embargo, esta presentación, a diferencia de otras autorizadas, no señala que se trate de polietileno biodegradable, tal como exigen las bases integradas.

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Cabe tener en cuenta que, otra presentación autorizada que es parecida a la solicitada en las bases integradas es: “bolsa bilaminada (interior de polietileno de baja densidad y exterior en polietileno cristal de baja densidad) biodegradable de 0.05 kg a 50 kg”. No obstante, en este caso, la presentación no da cuenta del espesor de 2.5 milésimas de pulgada ni del color blanco solicitado en las bases integradas, a diferencia de otros envases autorizados en el mismo registro sanitario.

36. Al respecto, es importante señalar que es cierto, como afirma el Impugnante, que en el artículo 105 del Decreto Supremo N° 007-98-SA que aprueba el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, se establece que para la inscripción o reinscripción en el Registro Sanitario se debe presentar una solicitud con carácter de declaración jurada suscrita por el interesado en la que debe consignarse, entre otros aspectos, los datos sobre el envase utilizado, considerando tipo y material. Teniendo ello en cuenta, conforme se desprende del registro sanitario presentado por el Impugnante en su oferta, al realizar la reinscripción de su producto ante la autoridad sanitaria competente, detalló las características de los envases (como parte de la descripción del tipo y el material que exige la normativa) con los que comercializa dicho producto; no obstante, como se ha podido verificar ninguno cuenta con todas las características solicitadas en el presente caso.

37. En consecuencia, considerando que se ha verificado que el registro sanitario presentado por el Impugnante no evidencia que comercialice su producto en un envase con las características solicitadas en las bases integradas, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y, por su efecto, confirmar la no admisión de la oferta del Impugnante.

38. Siendo así, teniendo en cuenta que el Impugnante no ha logrado revertir su condición de postor no admitido, este no cuenta con interés para obrar ni legitimidad procesal para cuestionar la admisión de la oferta del postor Agroindustrias Yong Yan S.R.L. ni para cuestionar la calificación y el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario; razón por la cual, de conformidad con el literal g) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento, corresponde declarar improcedente en esos extremos el recurso de apelación.



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39. Finalmente, considerando que el recurso de apelación será declarado infundado e improcedente, en atención a lo dispuesto en el 132.1 del artículo 132 del Reglamento, corresponde disponer la ejecución de la garantía que el Impugnante presentó como requisito de admisibilidad de su medio impugnativo. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Juan Carlos

Cortez Tataje y la intervención de los vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Jorge Luis Herrera Guerra (quien reemplaza a la Vocal María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, conforme al Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente) y, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 de junio de 2021, publicada el 11 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE: 1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Peruanita

E.I.R.L., en el marco de la Licitación Pública N° 1-2021-MPS-CS, convocada por la Municipalidad Provincial de Santa - Chimbote, para la “Adquisición de leche evaporada entera y hojuelas de cereales (quinua, kiwicha, avena y cebada) precocida con vitaminas y minerales para el Programa del Vaso de Leche de la Municipalidad Provincial del Santa”, en el extremo que impugnó la no admisión de su oferta; e improcedente, en los extremos que impugnó la admisión de la oferta del postor Agroindustrias Yong Yan S.R.L., así como la calificación de la empresa La Molina E.I.R.L. y el otorgamiento de la buena pro, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde:

1.1 Confirmar la no admisión de la oferta presentada por la empresa Peruanita

E.I.R.L.

1.2 Ejecutar la garantía presentada por la empresa Peruanita E.I.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.

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2. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

Ss. Villanueva Sandoval. Herrera Guerra. Cortez Tataje.

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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 02934