tribunaladministrativodelcaqueta.gov.cotribunaladministrativodelcaqueta.gov.co/wp-content/... · Web view2019/04/03 · A título de restablecimiento del derecho, solicita se confirme

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ-Sala Primera de Decisión-

Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade

Florencia, veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA N° 029

Expediente No. 18 001 33 33 001 2013 00295 01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Leandro Gutiérrez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

1. ASUNTO A TRATAR.

Decide la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2.ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

2.1. La demanda3.

El señor LEANDRO GUTIÉRREZ, actuando en nombre propio, a través de apoderado judicial, instaura demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1411 del 20 de mayo de 2012, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. A título de restablecimiento del derecho, solicita se confirme en forma definitiva la reincorporación del actor que se llevó a cabo mediante fallo de tutela del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral No. 2012-00655-01, al igual que se cancelen todos

3Fs. 84 al 107, c. Ppal 1.


los salarios, prestaciones sociales y gastos de seguridad social dejados de percibir desde que se produjo el retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, y el cumplimento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Como fundamentos fácticos, se expone que el actor ingresó al Ejército Nacional el 11 de septiembre de 2010 como soldado profesional en muy buen estado de salud, adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 50 “Batalla de Palonegro Contraguerilla”, labor que desempeñó hasta el 20 de mayo de 2012.

Que durante su estancia en el Ejército Nacional, en cumplimiento de la Operación Militar denominada JOB, fue impactado con arma de fuego en el antebrazo derecho, lo que le generó lesiones graves en el húmero.

Que según acta de Junta Médica Laboral de fecha 1 de septiembre de 2011, se le determinó un porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica del 16%, indicándose no ser apto para la actividad militar, decisión modificada por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. 2264 del 16 de abril de 2012, al fijársele un porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica del 21,70%, manteniéndolo como NO APTO para la actividad militar.

Mediante Orden Administrativa de Personal OAP No. 1422 del 20 de mayo de 2012, fue desacuartelado y retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, por la causal establecida en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.

Finalmente, para el día 27 de julio de 2012, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de tutela, en amparó de sus derechos fundamentales, ordenó su reintegro al Ejército Nacional en el cargo que ostentaba como soldado profesional u en otro donde se pudiera desempeñar, lo cual se hizo efectivo mediante OAP No. 1727 del 15 de agosto de 2012.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

De la Constitución Política de Colombia: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 49 y 53.

Ley 1437 de 2011: artículos 4, 37 y 52. Ley 361 de 1997.

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Decreto 1793 de 2000: artículos 7, 8 y 10. Decretos 1796 de 2000: artículo 7 parágrafo segundo. Decreto 1790 de 2000: artículo 106.

Como sustento del concepto de violación, se plantean como cargos de nulidad: i) violación de la Constitución Política; ii) violación de la ley; iii) falsa motivación; y iv) desviación y abuso de poder.

Se afirma que el acto administrativo acusado desconoce los preceptos constitucionales y superiores, al no darse protección y trato igualitario al demandante, desconociéndose el deber legal y constitucional de proteger y garantizar los derechos de quienes se encuentran en estado de indefinición por discapacidad.

Que el régimen de evaluación de la capacidad psicofísica para las fuerzas militares y de policía contenido en el Decreto 1796 de 2000, establece la clasificación de las incapacidades, indicando que son TEMPORAL o PERMANENTE PARCIAL, no coincidiendo con las exigidas en el Decreto 1793 de 2000 para disponer el retiro del servicio; que la inexistencia del fundamento del acto administrativo que se demanda, configura la irregularidad con la que fue expedido.

Sostiene que el acto acusado se expidió con falsa motivación, teniendo en cuenta que las normas constitucionales y legales ordenan la protección de las personas con discapacidad laboral al estar bajo condiciones de vulneración; además que el retiro del servicio por incapacidad es reglada y no producto de un mero capricho de la administración, por lo que las consideraciones que le sirvieron de fundamento son inexistentes e inexactas, por cuanto la Ley 361 de 1997 establece que en ningún momento puede retirase al trabajador por causa de discapacidad laboral.

Señala que se desbordó lo ordenado por la junta médica, toda vez que si bien se declaró la incapacidad permanente parcial del actor, se ignoró lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, literal a), numeral 2 del artículo 8o, en tanto solo procedía el retiro temporal mas no definitivo del servicio, configurándose en esos términos una desviación y abuso del poder. 2.4. Trámite de la demanda y su contestación4.

4Fs. 227 al 235, c. 1.

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La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, despacho que procedió a su admisión (f. 148 C1), siendo debidamente notificada.

Considera la entidad demandada que el acto acusado no tiene validez jurídica, pues al proferirse el fallo de tutela por el Tribunal Superior de Bogotá, el asunto ya fue resuelto de fondo y, en consecuencia, no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debiéndose negar las pretensiones de la demanda en su integridad.

Concluye que al no existir lesión a un derecho subjetivo pues el mismo ya ha sido restablecido a través de la acción de tutela, no existe sustento jurídico para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Propuso las excepciones de (i) caducidad del medio de control, (ii), cosa juzgada e (¡ii) inexistencia del derecho; excepciones que fueron resueltas en la audiencia inicial, declarándolas no probadas.

2.5. Audiencia inicial, etapa probatoria y alegatos de conclusión.

El 19 de mayo de 2016 se surtió la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 274 al 276). En audiencia de fecha 7 de febrero de 2018 se practicaron las pruebas decretadas, ordenándose con posterioridad correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual la parte demandante y accionada se pronunciaron para exponer básicamente los mismos argumentos de la demanda y su contestación, respectivamente.

2.6. Sentencia de primera instancia5.

Mediante sentencia del 27 de junio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, a saber:

“PRIMERO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal No. 1411 del 20 de mayo de 2012, por medio de la cual el Jefe de

5Fs. 345 al 352, c. principal 2.

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Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió retirar del servicio activo, al señor LEANDRO GUTIERREZ, por disminución de su capacidad psicofísica.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al señor LEANDRO GUTIERREZ, a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía desempeñando al momento del retiro, teniendo en cuenta de manera especial su condición de discapacidad, y en el grado que de acuerdo con el tiempo de antigüedad le debería corresponder. Así mismo condénese al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en el cargo de soldado profesional, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando se efectuó el reintegro como consecuencia del fallo de tutela No. 2012-00655-01, proferido por Tribunal Superior de Bogotá, mediante la Orden Administrativa de Personal -OAP- No. 1727 del 15 de agosto de 2012, si no se hubiere hecho.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- De los valores que sean reconocidos no se descontará suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio.

CUARTO.- DECLARAR para todos los efectos legales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad de los servicios prestados por el señor LEANDRO GUTIERREZ, entre la fecha de retiro y en la que se produzca el reintegro al cargo.

QUINTO.- Negar las demás pretensiones.

SEXTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% del valor determinado en el acápite de la cuantía de la demanda. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P.

SÉPTIMO.- La demandada, dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

OCTAVO.- ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión con su constancia de ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago, y la devolución que existiere del remanente del depósito para gastos del proceso.

NOVENO.- Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previa anotación en el programa Justicia Siglo XXI”.

Para arribar a tal conclusión, indicó el iudex a quo que en el acto administrativo acusado no se valoraron los criterios laborales y de salud ocupacional, como tampoco de capacidad física o intelectual, de acuerdo a las exigencias expuestas por la Corte Constitucional referentes a la inclusión de las personas con discapacidad, y la búsqueda por todos los

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medios de brindarles una protección laboral ante la debilidad manifiesta en la que se encuentran.

Señala que la jurisprudencia constitucional, aplicable al caso concreto, coincide en afirmar que la causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica debe interpretarse sin excluir a las personas con disminución psicofísica, cuyas capacidades puedan ser aprovechadas en otras actividades o labores dentro de la institución militar, diferentes de las meramente operativas; de lo contrario, se infringen claramente los derechos de los sujetos de especial protección constitucional.

2.7. Recurso de apelación.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA6 (Fs. 357 al 359) presentó y sustentó el recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Considera que el acto administrativo acusado goza de la presunción de legalidad al ser emitido por autoridad competente y en cumplimento de una normatividad que los regula. De ahí que no comparta la decisión tomada por la A quo, quien consideró que se presentó una falsa motivación en la expedición del acto, fundado en hechos inexistentes al momento de emitirse la decisión de retiro.

Frente a la reubicación laboral, afirma que el demandante no acreditó dentro del proceso algún curso técnico o profesional que permita inferir que puede ser reubicado dentro de la institución; es decir, no demostró a través de certificación o diploma, que se ha capacitado en sistemas, archivo, entre otras actividades.

A su juicio, no se puede reintegrar al demandante a un cargo de igual o superior categoría, en tanto dichos cargos son desempeñados por oficiales y suboficiales o por personal civil técnico o profesional; máxime, si se tiene en cuenta que el demandante no acreditó capacitación en alguna área técnica o profesional.

3. ANTECEDENTES PROCESALES EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

6 Fs. 357 al 359, c. principal 2.

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Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2018, se admitió el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el juzgado de instancia (f. 368 c. principal 2); luego, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se pronunciaron, reiterando los argumentos de la alzada y del libelo demandatorio (fs. 374 al 376 y del 377 al 382 c. principal 2, respectivamente). Así mismo, el Ministerio Público presentó alegatos de conclusión (fs. 383 al 388 c. principal 2).

4. CONSIDERACIONES.

4.1. Competencia

Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA.

4.2. Límites del recurso de apelación

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala limitará el estudio de la alzada a los argumentos expuestos y desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

4.3. Planteamiento del problema jurídico.

Corresponde a la Sala definir si el acto administrativo demandado -Orden Administrativa de Personal Nº 1411 del 20 de mayo 2012- fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse y/o con falsa motivación. En caso de ser afirmativo, se procederá a verificar si resulta viable ordenar el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda.

De ello depende que se confirme, modifique o revoque la sentencia de primera instancia.

4.4. Acervo probatorio.

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

- Ingreso al Ejército Nacional: El señor LEANDRO GUTIÉRREZ prestó servicio al Ejército Nacional como soldado regular del 21 de agosto

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de 2007 al 29 de julio de 2009, para un total de 1 año, 11 meses y 8 días; cumplido el tiempo de servicio militar, pasó a desempeñarse como soldado profesional desde el 7 de junio de 2010 hasta el 20 de mayo de 2012. Lo anterior, según certificado expedido por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal (f. 39, c. 1).

- Calificación de las lesiones: El 1 de septiembre de 2011, la Junta Médico Laboral No. 46302 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, determinó que el actor padecía una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR y una disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 16% (fs. 29 al 31 cuaderno No. 1).El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en acta No. 2264 del 16 de abril de 2012, modificó la calificación otorgada por la Junta, señalando lo siguiente (fs. 32 al 35 cuaderno No. 1):

“…

IV. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procedieron a efectuar examen físico al paciente evidenciando: Buen estado general, consciente, orientado, alerta, colaborador. Examen mental: normal. Paciente diestro. Cardio pulmonar Ruidos cardiacos rítmicos, buena ventilación pulmonar. Extremidades: Miembro superior derecho: presenta limitación para elevación máxima por dolor, limitación para la flexión máxima, pronosupinación normal, fuerza muscular 4/5, sensibilidad, reflejos normales. Perímetro brazo derecho: 28 cms. Perímetro brazo izquierdo 29 cms, Se palpa cuerpo extraño a nivel de cara anteromedial, con cicatriz traumática de 3x1 cms, hipercrómica, no adherida a planos profundos con cicatriz quirúrgica de 1x13 cms., en cara posterior tercio medio e inferior

V. CONSIDERACIONES

Con el fin de resolver la situación médico laboral del señor SLP. GUTIÉRREZ LEANDRO, al cual le fue practicada Junta Médica Laboral No. 46302 DEL 01 DE SEPTIEMBRE DE 2011 realizada en la ciudad de Florencia - Caquetá, por parte de la Dirección desanidad del Ejercito Nacional, con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual, Se examina al paciente, se revisan antecedentes médico laborales, documentación aportada por el calificado, concepto de especialista, así como la Junta Médico Laboral, objeto de la presente reclamación, y se evidencia:

1. Paciente que presenta limitación para la flexión y elevación de miembro superior derecho, adecuadamente calificada en primera instancia, por lo que se ratifica; además presenta cicatriz traumática por lo que se asigna numeral por está (sic) secuela, acorde a la normatividad.

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2. El calificado se considera No Apto, toda vez que está secuela no le permite realizar normal y eficientemente la actividad militar, de acuerdo a su cargo empleo o funciones.

3. No se sugiere la reubicación laboral toda vez que no presenta capacitaciones que le permitan aprovechar su capacidad laboral residual, y le faciliten desarrollar actividades administrativas de docencia o de instrucción.

Así las cosas por unanimidad se decide MODIFICAR la Junta Médico Laboral No. 46302 del 1 de septiembre del 2011, realizada en la ciudad de Florencia”. (…)

- Retiro del Servicio Activo: El Director de Personal del Ejército Nacional, mediante OAP Nº 1411 de fecha 20 de mayo de 2012, dispuso el retiro, entre otros, del SLP GUTIÉRREZ LEANDO en ejercicio de la facultad prevista en los artículos 10 a 14 del Decreto 1793 de 2000, esto es, por disminución de la capacidad psicofísica (f. 14 al 16 del cuaderno No. 1).

4.5. Las normas que regulan el retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional por disminución de la capacidad sicofísica.

Conforme al artículo 216 de la Constitución Política, la Fuerza Pública está integrada por las Fuerzas Militares -dentro de las que se encuentran el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea- y la Policía Nacional; a la vez que según lo dispuesto en el artículo 217 ibídem los miembros de las fuerzas militares están sujetos a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera, el cual se encuentra contenido en el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000, al igual que en materia de determinación y evaluación de la capacidad psicofísica a las normas previstas en el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 20007.

Así, el Decreto 1793 de 2000 define en el artículo 1° a los soldados profesionales como los:

“varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

7 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"

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De la misma manera, los artículos 7 y 8 ibídem establecen:

“ARTÍCULO 7.- RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva1. Por solicitud propia.2. Por disminución de la capacidad psicofísica . 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.b. Retiro absoluto1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.4. Por condena judicial.5. Por tener derecho a pensión.6. Por llegar a la edad de 45 años.7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones”.

En el acto demandado se invocó como fundamento normativo de la decisión adoptada, entre otros, el artículo 10 del referido Decreto 1793 de 20008, que reza:

“ARTÍCULO 10.- RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.

Ahora bien, el Decreto 1796 de 2000 al referirse a la evaluación de la capacidad laboral9 de los miembros de la Fuerza Pública, la define en el

8 Artículo que fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-063 del 13 de junio de 2018.9 “ARTICULO 4o. EXAMENES DE CAPACIDAD SICOFISICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos:1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional.2. Escalafonamiento3. Ingreso personal civil y no uniformado4. Reclutamiento5. Incorporación6. Comprobación7. Ascenso personal uniformado8. Aptitud sicofísica especial9. Comisión al exterior10. Retiro11. Licenciamiento12. Reintegro13. Definición de la situación médico-laboral14. Por orden de las autoridades médico-laborales”.

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artículo 2° como: “El conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.

Por su parte, el artículo 3° ibídem contempla las diferentes categorías de capacidad psicofísica para ingreso y permanencia en el servicio militar, así:

“ARTÍCULO 3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PARÁGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Subraya y resalta la Sala).

Se tiene, entonces, que las referidas disposiciones legales deben ser aplicadas, en principio, por la institución militar al entrar a decidir sobre el retiro de un integrante de las fuerzas militares que ha perdido la capacidad psicofísica para seguir desempeñándose en las tareas habituales y normales para las cuales fue entrenado y capacitado. No obstante, es de observar que dicha potestad no puede ejercerse en forma absoluta y sin cortapisa alguna, en tanto habrá eventos en que dependiendo de las condiciones físicas del militar y del dictamen rendido por la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral, se hará necesario entrar a definir si la decisión adoptada de desvinculación del servicio era la única legalmente posible, o si podía optarse por otra solución.

4.6. La protección especial a las personas con discapacidad.

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La Corte Constitucional ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la especial protección que debe darse a las personas que padecen algún grado de discapacidad, precisando que es un mandato contenido tanto en la Constitucional Política como en el derecho internacional, al igual que en determinados desarrollos legislativos. Resaltando que en lo que concierne a los miembros de la fuerza pública que han sido víctimas de accidentes en los cuales se vea disminuida su capacidad psicofísica, constituyen un grupo poblacional beneficiario de especial protección, al encontrarse en una situación de debilidad manifiesta.

Así, en Sentencia C-640 de 16 de septiembre de 2009 precisó:

“La especial protección a las personas que padecen algún tipo de discapacidad es un mandato contemplado en el derecho internacional, en la Constitución Política colombiana y en algunos desarrollos legislativos10, que a partir de aquellos, propugnan por el tratamiento, la adaptación y la readaptación de las personas discapacitadas.

3.1. En este sentido, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada mediante Ley 762 de 2002, tiene la finalidad de prevenir y eliminar todas las expresiones de discriminación contra las personas con discapacidad, así como la de propiciar su plena integración a la sociedad. De acuerdo con este instrumento, (Art. 1°): “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

La citada Convención dispone así mismo que constituye discriminación contra las personas discapacitadas “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (Art. 2°. a).

También contempla el señalado instrumento que no constituye discriminación “la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los

10 Con el fin de desarrollar la Ley 82 de 1988 (aprobatoria del Convenio 159 de la OIT) el Presidente de la República expidió el Decreto 2177 de 1989, según el cual “el Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio 159 suscrito con la organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia”29, y dispuso que “en ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar” (Art. 3°). Por medio de la Ley 361 de 1997, el Congreso estableció los mecanismos de integración social de las personas con limitación y señaló que el Estado garantizará y velará porque en su ordenamiento jurídico no se discrimine a las personas por sus circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. Igualmente, le impuso al Estado la obligación ineludible en materia de prevención, cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales (Art.4°). Igualmente, contempló mecanismos para acceder a programas educativos y algunas garantías para los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación.

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individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia” (Art.2°.b).

En virtud de dicho tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad11 .

3.2. En otro ámbito, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobó el Convenio 159312 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, y expidió la recomendación No. 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas)13.

El Convenio 159, aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988, formula determinadas obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen, en materias tales como las relaciones laborales o las condiciones de trabajo que se deben garantizar a las personas con discapacidad. Para efectos del mencionado convenio se entiende por persona inválida “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” (Art. 1°).

El Convenio dispone que todo Estado miembro deberá elaborar una política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. Igualmente, que dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general y que deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato.

3.3. Por su parte, el Constituyente de 1991 reconoció a las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales la condición de sujetos de especial protección (Art. 13 C.P.), exaltó su dignidad como personas, y la intangibilidad de sus derechos fundamentales, a la vez que garantizó su total integración a la sociedad. En ese propósito confió a las autoridades la tarea de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social y de prestación de la atención especializada que requieran (Art. 47 C.P.). En materia laboral estableció como obligación del Estado la de garantizarles el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (Art. 54 C:P.) y en materia de educación le impuso el deber especial de garantizarles la prestación de ese servicio público (Art. 68 C.P.).

En este orden, las personas discapacitadas gozan, sin discriminación alguna, de los mismos derechos y garantías que las demás. Sin embargo, por hacer parte de un grupo poblacional con condiciones particulares, son beneficiarias de una protección especial por parte del Estado y demandan, de éste, una atención concreta, real y efectiva dirigida a garantizarles el pleno ejercicio de sus derechos, su amplia participación en la vida social y un desarrollo vital de sus intereses14.

11 Tanto la Ley aprobatoria como la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003.12 Del 20 de junio de 1983.13 De acuerdo con la recomendación n.° 168, “la expresión persona inválida se refiere a toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo estén sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”. Allí se contempla la necesidad de que se implementen medidas para garantizar un acceso equitativo de las personas con discapacidad a la capacitación y al empleo en igualdad de oportunidades; empleo que, siempre que sea posible, debe corresponder a la elección de aquellas y a sus aptitudes individuales.14 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-371 de 2000 y C-174 de 2004

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3.4. En interpretación del artículo 13 de la Constitución, esta Corporación ha sostenido que:

“El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social.

9. El derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la concepción formal de la igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las diferencias naturales o sociales como factores relevantes para determinar el trato a que tienen derecho determinadas personas o grupos. En relación con los discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (CP art. 2). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se "equipara" a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos.

Los derechos específicos de protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan una "diferenciación positiva justificada" en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13)”15.

En este sentido cuando las autoridades omiten dar ese trato especial que la Constitución ordena a las personas que padecen alguna discapacidad incurren en discriminación “por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”16.

De manera particular, el principio de igualdad vincula al legislador para que las normas jurídicas que profiera respeten y garanticen el derecho a la igualdad y se abstenga de adoptar medidas discriminatorias o que desconozcan la especial protección que se debe a las personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así mismo, para que el Estado les otorgue la especial protección de la cual son titulares y adopte las medidas necesarias para que la igualdad sea real y efectiva. (…)

3.6. La regulación de la capacidad sicofísica de los miembros de la fuerza pública.

15 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-288 del 5 de julio de 199516 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003.

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El artículo 2° del Decreto 1796 de 2000 “por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993”, define la capacidad sicofísica como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.

Esa capacidad sicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico laborales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

La capacidad sicofísica, de acuerdo con el mencionado Decreto, para el ingreso y permanencia en el servicio, se califica por parte de los médicos autorizados por la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Se entiende por apto “quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”, por aplazado “quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”, y por no apto “quien presente alguna alternación sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

Para la calificación de cualquiera de esas situaciones por parte de los organismos y autoridades médico laborales militares y de policía, constituye presupuesto relevante, aunque no conclusivo, el informe administrativo por lesiones emitido por el jefe o comandante respectivo al que se refieren los preceptos acusados por el demandante.

Los miembros de la fuerza pública que han sido víctima de un episodio en el que se vea disminuida su capacidad sicofísica, son sin duda un grupo poblacional beneficiario de la especial protección que el derecho internacional, la Constitución y la jurisprudencia, reconocen a las personas ubicadas en situación de debilidad manifiesta”. (Resalta la Sala)

4.7. La decisión de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-063 del 13 de junio de 2018, en relación con la exequibilidad de los artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000.

Es de observar, que la Corte Constitucional mediante sentencia C-063 del 13 de junio de 2018, en estudio de exequibilidad de los artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, los declaró ajustados a la Carta, bajo las siguientes precisiones:

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“ (…)

Análisis del ordinal 2º del literal a) del artículo 8º y del artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, por violación de los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de discapacidad. 61. En relación con lo dispuesto en el ordinal 2º del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, la demanda sostiene que la posibilidad de que un soldado profesional sea retirado del servicio por el hecho de la disminución de sus capacidades psicofísicas, constituye una abierta violación de la Constitución y de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Más aún si se establece que otro tipo de trabajadores en condición de discapacidad tienen diferentes tipos de protección, como por ejemplo los oficiales y suboficiales del Ejército. Como se explicó en los fundamentos jurídicos 38 a 45, en varias oportunidades esta Corte inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, al considerar que resultaba violatorio de la Constitución y de los derechos fundamentales de los soldados. Así mismo, la Sentencia C-381 de 2005, declaró la inconstitucionalidad y/o la constitucionalidad condicionada de normas que permitían el retiro de miembros de la Policía Nacional cuando los mismos eran calificados con disminución de su capacidad psicofísica. 62. Debido a lo expuesto, esta Sala pasa a determinar si: (i) ¿la posibilidad de que el Ejército Nacional reitere del servicio a un soldado profesional por disminución de su capacidad psicofísica, persigue un objetivo legítimo, importante e imperioso?, (ii) ¿si tal habilitación constituye un medio adecuado y necesario?, y (iii) ¿si los beneficios de adoptar esa medida exceden o no las restricciones impuestas al Estado a partir del derecho a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada? En otras palabras, ¿si los beneficios de la medida son proporcionales a la restricción de derechos? 63. Respecto al objetivo legítimo, importante e imperioso, esta Sala encuentra que en el presente caso, el Legislador estableció a través del artículo 1º del Decreto Ley 1793 de 2000, que los soldados profesionales tienen la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo en la ejecución de las operaciones militares, para la conservación y restablecimiento del orden público (fundamento jurídico 27). En otras palabras, el soldado profesional es el que presta servicio en la milicia, que carece de toda graduación militar, pues es el escalafón por el cual inicia la jerarquía del Ejército. Por ello, al ser estos los encargados de ejecutar debidamente las maniobras de combate, es evidente para esta Corte que la finalidad de la norma (impedir que soldados profesionales con diminución de capacidades psicofísicas vayan a operaciones militares o a las unidades de combate) cumple un objetivo legítimo, imperioso e importante. Lo anterior, pues es claro que para entrar a combate o a una operación militar una persona debe estar en el pleno uso de sus capacidades (el 100%). De hecho, el Ejército busca que los soldados potencien al máximo sus aptitudes en el combate, pues de ello no sólo depende el éxito de la misión militar, sino la propia vida e integridad del soldado y de su equipo. Así, el retiro pretende que una persona que no esté en su 100% de aptitud no vaya al combate, de ahí que claramente puede concluirse que las normas acusadas, en principio, atienden a un fin válido.

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En conclusión, desde esta perspectiva, el ordinal 2º del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, en principio, atienden a un objetivo constitucionalmente legítimo, importante e imperioso (primera respuesta).

64. Ahora bien, en torno al medio adecuado y necesario para lograr ese fin (retiro del soldado profesional con pase a la reserva) las referidas normas establecen una medida que vulnera de forma directa la Constitución y el sistema de protección que se ha construido para la protección de las personas en situación de discapacidad. Al respecto, esta Corte encuentra que la medida no cumple con las características descritas de adecuación y necesidad. En efecto, si bien el Ejército Nacional tiene por finalidad primordial la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, para lo cual, es imperioso que en algunos eventos ejerza operaciones militares y de combate en donde la aptitud de los involucrados debe ser el 100% de la capacidad laboral, también lo es que la misma institución ejecuta actividades de otro tipo, como pueden ser las administrativas, las docentes o las de mantenimiento, que pueden ser ejecutadas por personas que si bien tienen algún grado de disminución en su capacidad física (no superior al 50%) para las operaciones militares, pueden ser empleadas en otro tipo de labores. Recuérdese que, de acuerdo a lo expuesto y en desarrollo del modelo social de la discapacidad, es necesario que para alcanzar la igualdad material, el Estado se quite “el velo que le impide identificar las verdaderas circunstancias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra este derecho [igualdad y no discriminación]”. La medida de retiro del personal militar por su condición psicofísica consagrada en los artículos acusados atiende a una visión de marginación de un sector poblacional, que sin duda alguna, resulta inadecuada e innecesaria. Aunado a lo precedente, quedó establecido que las medidas que se exigen del Estado deben estar encaminadas a diseñar herramientas jurídicas y sociales para superar las barreras existentes que impiden el pleno goce de derechos a un sector de la población. En relación con lo anterior, la Corte ha reiterado la necesidad de que se supere la visión de la discapacidad como enfermedad para abordarla “desde una perspectiva holística que considere no sólo la deficiencia funcional sino su interacción con el entorno”. Lo anterior, implica que el retiro, es la medida que más afecta los derechos de los soldados con disminuciones psicofísicas y que la legislación no buscó alternativas que armonizaran o adecuaran el objetivo de la norma con la obligación de eliminar barreras y de satisfacer los derechos de las personas que tienen habilidades o potencialidades diversas que pueden ser aprovechadas. Por tanto, se desvirtúan la adecuación y la necesidad de la medida de retiro consagrada en los artículos demandados (segunda respuesta). 65. Finalmente, es evidente que los beneficios de retirar a los soldados profesionales del servicio por la pérdida de sus capacidades psicofísicas, no se comparan con las restricciones a los derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de discapacidad, pues tal sacrificio de derechos resulta altamente desproporcionado.

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Es claro que si la norma asume a los soldados como personas que deben ser retiradas cuando se disminuye su capacidad psicofísica, la misma se funda en un modelo de marginación de la discapacidad, que contribuye a perpetuar las barreras sociales de discriminación, y que tanto los mandatos nacionales como los internacionales pretenden derrumbar. Más aún si se tiene en cuenta que el Legislador, a través de las consagraciones normativas demandadas, lejos de propiciar por la materialización del derecho a la igualdad, lo que genera es la habilitación para que los despidos discriminatorios estén avalados y sea el mismo Estado quien perpetúe estereotipos y contribuya al rechazo y exclusión de una población que, en términos constitucionales, es sujeto de especial protección. En conclusión, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000, establecen una medida que es desproporcionada (tercera respuesta). 66. En suma, si bien los artículos 8º y 10º acusados tienen un fin legítimo, imperioso e importante, la medida adoptada no es adecuada, necesaria, ni proporcional, pues quebranta los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de discapacidad. De conformidad con lo anterior, es claro que el medio adoptado por el Legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas por el Ejército Nacional y distintas a las operaciones militares y/o de combate, resulta ser discriminatorio y el más gravoso para lograr el fin propuesto. 67. Ahora bien, debido a que el accionante propone una comparación de regímenes de carrera entre soldados profesionales y oficiales y suboficiales, es importante que esta Sala recuerde, de conformidad con lo establecido en los fundamentos jurídicos 21 a 25, que la diferencia entre el tratamiento que se le otorga a uno y otros miembros de las Fuerzas Militares transgrede los límites de la libertad configurativa en materia de regímenes de carrera especiales. Especialmente cuando se indica que los mismos serán constitucionales sí establecen procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores y determinen, de conformidad con la Constitución y la ley, las causales de retiro del servicio.

En este caso particular y concreto, la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los oficiales y suboficiales del Ejército establece medios de armonización de la misma con los postulados constitucionales, y no existe una justificación válida para que ese ejercicio legislativo sea diferente respecto de los soldados profesionales. 68. En ese orden de ideas, las normas acusadas resultarían inconstitucionales, salvo que se las armonice con la acción positiva por parte del Estado que debe brindar a este grupo poblacional la posibilidad de potenciar sus otras habilidades en términos de inclusión social, y no de exclusión, lo anterior de conformidad con el modelo social de la discapacidad. Así, en los fundamentos jurídicos 38 a 44 se recordó que el Estado también tiene una obligación de hacer derivada de los artículos 13, 53 y 54, que se materializa con la consagración de acciones afirmativas en favor de los grupos marginados, vulnerables o históricamente discriminados. Por ello, es necesario que el contenido de las

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normas sea ajustado a la Constitución a través de un pronunciamiento condicionado. 69. Una afectación menor de los derechos de las personas en condición de discapacidad, que les permita seguir trabajando en la institución siempre que posean capacidades diversas para desempeñar aquellas funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, permitiría que el fin normativo se cumpla y que la protección constitucional y el modelo social de la discapacidad no se quebranten. Por ello, si se demuestra que un soldado profesional puede realizar otro tipo de funciones dentro de la institución, no resulta razonable que se le retire de la misma. Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras. Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este. En efecto, la sentencia T-1040 de 2001, precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador. Al respecto, esa providencia dijo: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.” 70. Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.

De acuerdo con lo anterior, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, son exequibles siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras. (Destaca la Sala).

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Así, estimó la Corte que una persona con disminución de capacidad sicofísica no superior al 50% no puede ser retirada de la institución, si se encuentra en condiciones de realizar alguna otra actividad diferente a la estrictamente militar, y que solamente después de que la Junta Médica Laboral revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de reubicación y concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para esa persona, entonces sí puede ser retirada.

4.8. Solución del Asunto.

Como quedó visto, se trata de establecer si hay lugar o no a disponer de la reubicación laboral del actor, medida que a juicio de la entidad apelante no es factible en tanto la disminución de su capacidad psicofísica le impide llevar a cabo sus actividades en forma normal como soldado profesional.

Por su parte, el A quo consideró que dicha reubicación sí era viable, en la medida que no se indagó sobre la capacidad y aptitud del actor para desarrollar labores distintas, en donde su disminución no fuera impedimento para desempeñar actividades que no implicaran el manejo de armas de fuego o el enfrentamiento armado con el enemigo, en tanto la lesión que padece -CALLO OSEO DOLOROSO EN HUMERO DERECHO, CON LIMITACIÓN EN LOS ARCOS DEL MOVIMIENTO- podía ser controlada con medicamento y bajo ciertas condiciones especiales.

Se observa, entonces, que la entidad demandada para proceder a la desvinculación del actor, se amparó en la facultad legal contenida en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que permite la separación del soldado profesional ante la disminución de su capacidad sicofísica, al igual que en el dictamen médico rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenido en el Acta 2264 del 16 de abril de 2012, en la cual se sugirió la no reubicación del actor.

Si bien el actuar de la entidad demandada, en principio, se encuentra ajustado a la ley, es importante destacar y no perder de vista que se está frente una sujeto -soldado profesional con disminución psicofísica- de especial protección constitucional, resultando reprochable -conforme a los desarrollos jurisprudenciales observados- cualquier forma de discriminación que se adopte en su contra. Según lo precisó la Corte

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Constitucional en la Sentencia C-640 antes referida “Los miembros de la fuerza pública que han sido víctima de un episodio en el que se vea disminuida su capacidad sicofísica, son sin duda un grupo poblacional beneficiario de la especial protección que el derecho internacional, la Constitución y la jurisprudencia, reconocen a las personas ubicadas en situación de debilidad manifiesta”.

Obsérvese que, si bien, el Tribunal Médico Laboral consignó en la referida acta que la condición física actual del señor Leandro Gutiérrez no le permitía desempeñar cabalmente las funciones encomendadas al personal integrante de la fuerza en el grado de soldado profesional, así como que tampoco acreditó certificados académicos que permitieran establecer conocimientos suficientes aprovechables por la fuerza, tal motivación resulta inaceptable a luz de nuestro ordenamiento jurídico, como quiera que un soldado profesional disminuido en su capacidad física por causa y con ocasión del servicio, es un sujeto de especial protección constitucional, lo que obliga al Ejército Nacional a adoptar acciones positivas encaminadas a garantizar sus derechos a la salud, a la integridad, a la familia, al trabajo, entre otros.

Le correspondía, por ende, a la entidad demandada haber gestionado la reubicación laboral del actor, pues si bien no era viable que siguiera desempeñándose como soldado profesional, debió verificar si podía ejercer otro tipo de labor, y solo en el evento que ello no fuera factible, entonces sí proceder a separarlo del servicio, más no antes.

Se tiene, entonces, que el acto administrativo demandado, apoyado simplemente en el contenido del acta proferida por el Tribunal Médico Laboral que recomendó la no reubicación del actor, sin que previamente se hubiera llevado a cabo un análisis sobre la viabilidad de su reubicación en un nuevo cargo o actividad, bien de naturaleza administrativa, de docencia o instrucción -análisis que se imponía dado que se trataba de un sujeto de especial protección- resulta contrario a derecho.

En esas condiciones, se comparte la decisión de la A quo de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del actor, debido a la protección laboral reforzada de que goza el soldado profesional por la

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disminución de su capacidad laboral ocasionada por la prestación del servicio.

En consecuencia, conforme a lo indicado en precedencia, se procederá a confirmar la sentencia de impugnada.

4.9. Costas.

Dispone el artículo 188 del CPACA que “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365 del C.G.P., en tanto se confirma la providencia del A quo, se condenará a la parte demandada a pagar las costas de esta instancia a favor de la parte actora.

Las agencias en derecho se fijan en el 2% de las pretensiones que fueron concedidas, las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.

5. DECISIÓN

En razón de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el día 27 de junio de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho de la segunda instancia el 2% de las pretensiones reconocidas, de conformidad con el artículo 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por la secretaría del a quo.

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TERCERO.- En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el software de gestión.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

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