Tule hyvä kauppa, älä tule paha kauppa EU:n … · 2019-12-12 · Tule hyvä kauppa, älä tule paha kauppa – EU:n yrityskauppavalvonnan sovellettavuus digitalisaatioyritysten

Tule hyvä kauppa, älä tule paha kauppa –

EU:n yrityskauppavalvonnan sovellettavuus

digitalisaatioyritysten keskittymissä

Itä-Suomen yliopisto

Oikeustieteiden laitos

Pro gradu -tutkielma

30.10.2019

Tekijä: Jarmo Riikonen, 282286

Ohjaaja: Kaisa Huhta

II

TIIVISTELMÄ

ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO

Tiedekunta

Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta

Yksikkö

Oikeustieteiden laitos

Tekijä

Jarmo Riikonen

Työn nimi

Tule hyvä kauppa, älä tule paha kauppa – EU:n yrityskauppavalvonnan sovellettavuus

digitalisaatioyritysten keskittymissä

Pääaine

Eurooppaoikeus

Työn laji

Pro gradu -tutkielma

Aika

30.10.2019

Sivuja

XIV - 108

Tiivistelmä

Tutkimuksen tavoitteena oli selvittää, millä tavoin voimassa oleva yrityskauppavalvonnan sään-

telyn tarkoitus toteutuu digitalisaatioalan yrityskaupoissa. Tutkimuskysymys jakaantui kahteen

osaan. Ensin tarkasteltavana oli, miten luotettavasti merkittävän kokoiset yrityskeskittymät tu-

levat sulautuma-asetuksen mukaisten menettelyjen mukaan arvioinnin piiriin. Toiseksi kysy-

myksenä oli, kuinka hyvin keskittymien aineellisoikeudellinen arviointi toteutuu, kun kyseessä

on digitalisaatioalan yritysten keskittymä.

Tutkimus toteutettiin arvioimalla sulautuma-asetuksen nykyisiä ja vaihtoehtoisia ilmoituskritee-

reitä suhteessa säädöksen tarkoitukseen ja mahdollisiin vaikutuksiin, jos käytettäisiin nykyisistä

poikkeavia kriteereitä. Toiseksi arvioitiin merkityksellisen tuotemarkkinan määrittelyn sekä yri-

tyskeskittymien haittateorioiden komission ohjeistusta ja ratkaisukäytäntöä. Ratkaisukäytännön

toteutumista arvioitiin suhteessa alan tieteellisiin kirjoituksiin merkityksellisen markkinan mää-

rittelystä ja haittateorioista.

Työn keskeisinä havaintoina oli, että nykyisen ilmoituskriteerien ja -menettelyn vallitessa kes-

kittymät, jotka eivät ole kuuluneet sulautuma-asetuksen soveltamisalaan, ovat tulleet arvioiduksi

toissijaisten ilmoitusmenettelyiden kautta tai kansallisella tasolla. Lisäksi vaihtoehtoiset kriteerit

aiheuttaisivat oikeusvarmuuden heikkenemistä.

Toisaalta aineellisoikeudellisessa arvioinnissa havaittiin aukkokohtia, jotka saattavat johtaa vir-

hepäätöksiin. Merkityksellisen markkinan määrittelyä on tarpeen kehittää vastaamaan digitali-

saatioalan erityispiirteisiin. Samalla tavoin haittateorioita on tarpeen kehittää. Kilpailuhaittoja

on tunnistettava arvioimalla kokonaisvaltaisesti keskittymän osapuolten liiketoiminta ja miten

datan merkitys, innovaatiot ja markkinan dynamiikka, kaksi- tai monisuuntainen markkina ja

palveluiden ilmaisuus vaikuttavat kokonaisuuteen.

Avainsanat

Yrityskauppavalvonta, kilpailuoikeus, digitalisaatio, merkityksellinen markkina, haittateoriat

III

ABSTRACT

UNIVERSITY OF EASTERN FINLAND

Faculty

Faculty of Social Sciences and Business Studies

Unit

UEF Law School

Author

Jarmo Riikonen

Name of the Thesis

Applicability of EU Merger Regulation in Mergers of Digital Enterprises

Major

European Law

Description

Master’s thesis

Date

30.10.2019

Pages

XIV - 108

Abstract

The aim of the study was to evaluate, how is the purpose and objective of EU Merger Regulation

fulfilled in the merger cases involving digital enterprises. The study consists of two subquestions.

First, the merger control thresholds and procedures were evaluated in order to determine, how reliably

significant merger cases fit into the thresholds and procedures. Secondly, the definition of relevant

market and evaluation of theories of harm were evaluated in order to demonstrate, how well does the

review apply to the digital merger cases.

The study was conducted first by evaluating the current and potentially alternative thresholds against

the objectives of the Merger Regulation and possible implications if alternative thresholds were to be

introduced. Secondly, current Commission guidelines and decision practice was evaluated in order to

determine, how well the potential competitive harms are identified. This was done with the support

of scientific literature regarding relevant markets and theories of harm in the merger cases of digital

enterprises.

The first outcome of the study was that even the merger cases that did not fall under the thresholds,

were submitted to the Commission evaluation by Member States or voluntary submission of the mer-

ger parties. In addition, the alternative thresholds would cause a risk of weaker legal certainty.

The second outcome was, that there are some gaps in evaluating the digital merger cases. The defini-

tion of relevant market needs to be developed to match the features of digital business. In addition,

the theories of harm need further development. To identify better the potential harms, the digital

merger cases need to be seen as a whole. Especially the role of data, innovations and dynamic market,

two- or multisided market and services free of charge affect all sides of the business model of digital

merger parties.

Key words

Merger Control, Competition Law, Digitalisation, Relevant Markets, Theories of Harm.

IV

SISÄLLYS

TIIVISTELMÄ ..................................................................................................................... II

ABSTRACT ........................................................................................................................ III

LÄHTEET ........................................................................................................................... VI

LYHENNELUETTELO ................................................................................................... XIV

1 JOHDANTO................................................................................................................... 1

1.1 Digitalisaation ilmiöitä kilpailuoikeuden valossa ........................................................ 1

1.2 Yrityskauppavalvonta ja digitalisaatio ......................................................................... 3

1.3 Tutkimuksen tavoite ja menetelmät ............................................................................. 5

2 DIGITALISAATIOYRITYSTEN YRITYSKAUPPOJEN ERITYISPIIRTEET ....... 11

2.1 Yrityskaupat merkittävä osa kansataloutta ja kasvua ................................................. 11

2.2 Yritysostot kasvun, synergian ja tehokkuuden tuottajana .......................................... 13

2.3 Digitalisaatioyritykset yrityskauppavalvonnan kannalta ........................................... 15

2.4 Yrityskauppojen sääntely-ympäristö .......................................................................... 20

3 YRITYSKESKITTYMIEN ILMOITUSKRITEERIT JA -MENETTELY ................. 23

3.1 EU:n voimassa olevat ilmoituskriteerit ...................................................................... 23

3.2 Vaihtoehtoisia ilmoituskriteereitä .............................................................................. 25

3.3 Ilmoituskriteerien muutostarpeet ja kehittämisen vaihtoehdot .................................. 29

4 MARKKINAVOIMA JA MERKITYKSELLINEN TUOTEMARKKINA................ 33

4.1 Markkinavoima .......................................................................................................... 33

4.2 Markkinavoiman arviointi .......................................................................................... 36

4.3 Merkityksellisen tuotemarkkinan määrittäminen ....................................................... 40

4.4 Kaksisuuntainen markkina ......................................................................................... 44

4.5 Huomion markkina eli ilmaisten palveluiden markkina ............................................ 49

4.6 Keskustelua merkityksellisen markkinan määrittämisestä......................................... 55

5 KILPAILUVAIKUTUSTEN TESTIT JA HAITTATEORIAT .................................. 64

5.1 Tehokkaalle kilpailulle aiheutuvan haitan testaus...................................................... 64

5.2 Haitan teoriat .............................................................................................................. 65

5.2.1 Yhteensovittamattomat vaikutukset .............................................................. 65

5.2.2 Yhteensovitetut vaikutukset .......................................................................... 71

5.2.3 Markkinavoimaa tasapainottavat tekijät ........................................................ 72

5.3 Haitan teoriat digitalisaatioalan yrityskeskittymissä .................................................. 73

5.3.1 Innovaatiotoiminta ......................................................................................... 73

V

5.3.2 Data yrityksen omaisuuseränä ....................................................................... 79

5.3.3 Data tuotantohyödykkeenä ............................................................................ 82

5.3.4 Yksityisyyden suoja kilpailuhaitan aiheuttajana ........................................... 88

5.3.5 Yritysosto kilpailijan lopettamiseksi ............................................................. 91

5.3.6 Sidonta ja niputtaminen sekä portinvartijat ................................................... 95

5.3.7 Verkostovaikutus ja ekosysteemit ................................................................. 98

5.3.8 Johtopäätöksiä haittateorioista ..................................................................... 100

6 JOHTOPÄÄTÖKSET JA SUOSITUKSET .............................................................. 102

6.1 Soveltamisalarajat toimivat suurelta osin tarkoitusta vastaavasti ............................ 102

6.2 Markkinan määrittelyyn ja haittateorioihin tunnistettuja kehittämistarpeita ........... 103

6.3 Yrityskauppavalvonnan tulevaisuus......................................................................... 107

VI

LÄHTEET

KIRJALLISUUS

Amelio, Andrea – Asbo, Pablo – de la Mano, Miguel – Maximiano, Ruben – Porubsky,

Viktor, ABF/GBI Business: coordinated effects baked again. Competition Policy

Newsletter 1/2009, s. 91–96. (Amelio ym. 2009)

Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, Competition Law and Data. 2016.

Bourreau, Marc – de Streel, Alexandre, Digital Conglomerates and EU Competition Pol-

icy. Centre on Regulation in Europe CERRE asbl 2019.

Brito, Duarte – Gata, João, Mergers in the Presence of Economies of Scope. DEGEI, Uni-

versidade de Aveiro 2002.

Boëlius, Jaana, Interregulation of Oligopolistic Markets – Finnish Merger Control in View

of EU Merger Regulation and EU Case Practice. Vaasan yliopisto 2016.

Boutin, Aleksandra – Boutin, Xavier, Proposals for a More Efficient European Merger

Control. SSRN 9.3.2017. [https://ssrn.com/abstract=2929312]

Cole, Miranda, Data in EU Merger Control. Competition Policy International Antitrust

Chronicle Volume 2 February 2018, s. 14–19.

Cunningham, Colleen – Ederer, Florian – Ma, Song, Killer Acquisitions. SSRN 12.9.2018.

[https://ssrn.com/abstract=3241707] (Cunningham ym. 2018)

De Soto, Hernando, The Mystery of Capital. Bantam Press 2000.

Evans, David S., Attention to Rivalry Among Online Platforms. Journal of Competition

Law & Economics 9(2) 2013, s. 313–357.

Evans, David S., Two-Sided Markets, s.135–160 teoksessa David S. Evans (toim.) Plat-

form Economics: Essays on Multi-Sided Businesses. Competition Policy Interna-

tional (CPI) 2011.

Evans, David S. – Noel, Michael D., Defining Markets that Involve Two-Sided Platforms,

s.161–191 teoksessa David S. Evans (toim.) PLATFORM ECONOMICS: Essays on

Multi-Sided Businesses. Competition Policy International (CPI) 2011.

Fatur, Andrej, EU Competition Law and the Information and Communication Technology

Network Industries: Economic Versus Legal Concepts in Pursuit of (Consumer)

Welfare. Hart Publishing Ltd 2012.

VII

Filistrucchi, Lapo – Geradin, Damien – van Damme, Eric – Affeldt, Pauline, Market Defi-

nition in two-sided markets: Theory and practise. Journal of Competition Law &

Economics 10(2) 2014, s. 293–339. (Filistrucchi ym. 2014)

González, Aldo – Benítez, Daniel, Optimal Pre-Merger Notification Mechanisms. Incen-

tives and Efficiency of Mandatory and Voluntary Schemes. Policy Research Work-

ing Paper 4936, The World Bank, Finance Economics & Urban Department, Sustain-

able Development Network 2009.

Hatton, Catriona – Gabathuler, David – Lichy, Alexandre, Digital Markets and Merger

Control in the EU: Evolution, not Revolution? Competition Policy International An-

titrust Chronicle Volume 2 February 2018, s. 29–35. (Hatton ym. 2018)

International Competition Network, ICN Recommended Practices for Merger Notification

and Review Procedures. ICN 2018.

Kaplow, Louis, Why (Ever) Define Markets? Harvard Law Review. Dec 2010, Vol. 124

Issue 2, s. 438–517.

Khan, Lina M., Amazon's Antitrust Paradox. Yale Law Journal Volume 126 Issue 3 2016,

s. 709–805.

Korhonen, Outi – Ala-Ruona, Jari, Regulating the Blockchain Society. Liikejuridiikka

3/2018, s. 77–98.

Kuoppamäki, Petri, Markkinavoiman sääntely EY:n ja Suomen kilpailuoikeudessa. Suo-

malainen Lakimiesyhdistys 2003.

Kuoppamäki, Petri, Määräävän aseman väärinkäyttö digitaalisilla markkinoilla – mikä

muuttuu? Lakimies 7–8/2018, s. 996–1023. (Kuoppamäki 2018a)

Kuoppamäki, Petri, Uusi kilpailuoikeus. Alma Talent 2018. (Kuoppamäki 2018b)

Lear, Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets. Final report.

Document prepared by Lear for the Competition and Markets Authority. 2019.

Lim, Yong, Tech Wars: Return of the Conglomerate – Throwback or Dawn of a New Se-

ries for Competition in the Digital Era? SSRN 12.10.2017. [https://ssrn.com/abst-

ract=3051560]

Linna, Tuula, Ulosottorealisoinnista de lege ferenda. Suomalainen lakimiesyhdistys 1987.

Mandrescu, Daniel, The SSNIP Test and Zero-Pricing Strategies: Considerations for

Online Platforms. European Competition and Regulatory Law Review 4/2018 (Vol.

2), s. 244–257.

VIII

McSweeny, Terrell – O’Dea, Brian, Data, Innovation, and Potential Competition in Digital

Markets – Looking Beyond Short-Term Price Effects in Merger Analysis. Competi-

tion Policy International Antitrust Chronicle Volume 2 February 2018, s. 7–13.

Mäihäniemi, Beata, Imposing Access to Information in Digital Markets Based on Competi-

tion Law. In Search of the Possible Theory of Harm in the EU Google Search Inves-

tigations. University of Helsinki 2017.

Neven, Damien J., Analysis of Conglomerate Effects in EU Merger Control. Handbook of

Antitrust Economics. MIT Press 2018, s. 183–211.

Ocello, Eleonora – Sjödin, Cristina, Digital Markets in EU Merger Control: Key Features

and Implications. Competition Policy International Antitrust Chronicle Volume 2

February 2018, s. 20–28.

OECD, Data-Driven Innovation – Big Data for Growth and Well-Being. OECD Publishing

2015.

Oinonen, Mika, Does EU Merger Control Discriminate against Small Market Companies?

Diagnosing the Argument with Conclusions. Kluwer Law International BV 2010.

Oinonen, Mika, EU:n ja Suomen kilpailuvalvonta. Talentum Media 2016.

Peltopakka, Juha – Lahtinen, Noora – Voipio, Anssi – Ilmari, Marjo – Landowski, Eeva –

Kajala, Jussi, Teknologia- ja osaamisintensiivisten yritysten kaupat Suomessa. Kuka

syö rusinat pullasta? Tekes 2016. (Peltopakka ym. 2016)

Petit, Nicolas, European Competition Policy in Digital: What’s Next? CPI Europe Column

August 2019. Competition Policy International, Inc. 2019.

Petit, Nicolas, Technology Giants, the Moligopoly Hypothesis and Holistic Competition: A

Primer. SSRN 22.10.2016. [https://ssrn.com/abstract=2856502]

Podszun, Rupprecht, Dismembering Producers from Customers: The Google/Sanofi Joint

Venture. Competition Policy International Antitrust Chronicle Volume 2 February

2018, s. 50–55.

Porter, Michael E., Competition and Antitrust: A Productivity-Based Approach. Harvard

Business School 2002.

Prat, Andrea – Valletti, Tommaso, Attention Oligopoly. SSRN 21.6.2019.

[https://ssrn.com/abstract=3197930]

Schrepel, Thibault, Is Blockchain the Death of Antitrust Law? The Blockchain Antitrust

Paradox. Georgetown Law Technology Review / 3 Geo. L. Tech. Rev. 281 (2019).

Shelanski, Howard A., Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet.

University of Pennsylvania Law Review Vol. 161 2013, s. 1663–1705.

IX

Schepp, Nils-Peter – Wambach, Achim, On Big Data and Its Relevance for Market Power

Assessment. Journal of European Competition Law & Practice 2016 Vol. 7 No. 2, s.

120–124.

Schweitzer, Heike – Haucap, Justus – Kerber, Wolfgang – Welker, Robert, Modernisier-

ung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen. Bundesministerium

für Wirtschaft und Energie 2018. (Schweitzer ym. 2018)

Shapiro, Carl, Antitrust in a time of populism. International Journal of Industrial Organiza-

tion Volume 61 November 2018, s. 714–748.

Sidak, J. Gregory – Singer, Hal J., Evaluating Market Power with Two-Sided Demand and

Preemptive Offers to Dissipate Monopoly Rent: Lessons for High-Technology Indus-

tries from the Antitrust Division's Approval of the XM-Sirius Satellite Radio Merger.

Journal of Competition Law & Economics 4(3) 2008, s. 697–751.

Sidak, J. Gregory – Teece, David J., Dynamic Competition in Antitrust Law. Journal of

Competition Law & Economics 5(4) 2009, s. 581–632.

Stauber, Peter, New Rules for Mergers in the Digital Economy in Germany. Competition

Policy International Antitrust Chronicle Volume 2 February 2018, s. 56–63.

The Boston Consulting Group, The Technology Takeover. The 2017 M&A Report, 2017.

Veugelers, Reinhilde, Innovation in EU Merger Control: Walking the Talk. Bruegel Policy

Contribution Issue 2012/04 February 2012, s. 1–10.

Whish, Richard – Bailey, David, Competition Law, Eight Edition. Oxford University Press

2015.

Wasastjerna, Maria, Competition, data and privacy in the digital economy : testing conven-

tional boundaries and expanding horizons - towards a privacy dimension in competi-

tion policy? University of Helsinki 2019.

Wikberg, Olli, Leniency v. kartellit. Kilpailuoikeudellinen ja -poliittinen tutkimus kartel-

lien vastaisesta toiminnasta Euroopan unionissa. Helsingin yliopiston oikeustieteel-

linen tiedekunta 2009.

Wu, Tim, Blind Spot: The Attention Economy and the Law. Antitrust Law Journal Volume

82 Issue 3 2019.

VIRALLISLÄHTEET

Deutscher Bundestag, Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen, Drucksache 18/10207, 07.11.2016.

X

European Commission, Competition Merger Brief 1/2015. Publications Office of the Euro-

pean Union 2015.


pean Union 2017. (European Commission 2017a)

European Commission, Consultation on Evaluation of procedural and jurisdictional aspects

of EU merger control. 28.07.2017. (European Commission 2017b)

European Commission, Summary of Commission decision of 27 June 2017 relating to a

proceeding under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Un-

ion and Article 54 of the EEA Agreement (Case AT.39740 — Google Search (Shop-

ping)), OJ C 9, 12.01.2018, s. 11–14.

European Commission, Summary of replies to the Public Consultation on Evaluation of

procedural and jurisdictional aspects of EU merger control. European Commission

2017. (European Commission 2017c)


pean Union 2019. (European Commission 2019a)

European Commission, Competition Policy for the digital era, A report by Jacques Crémer,

Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer. Publications Office of the Euro-

pean Union 2019. (European Commission 2019b)

Euroopan komissio, Komission tiedonanto merkityksellisten markkinoiden määritelmästä

yhteisön kilpailuoikeuden kannalta, EYVL C 372, 9.12.1997, s. 5–13.

Euroopan komissio, Komission tiedonanto yrityskeskittymien käsittelypaikan siirtämisestä,

EUVL C 56, 5.3.2005, s. 2–23.

Euroopan komissio, Suuntaviivat horisontaalisten sulautumien arvioinnista yrityskeskitty-

mien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen nojalla, EUVL C 31, 5.2.2004, s. 5–

18.

Euroopan komissio, Komission tiedonanto oikeutta tutustua komission asiakirja-aineistoon

koskevista säännöistä EY:n perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklan, ETA-sopimuk-

sen 53, 54 ja 57 artiklan ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 soveltamista-

pauksissa, EUVL C 325, 22.12.2005, s. 7–15.

Euroopan komissio, Suuntaviivat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101

artiklan soveltamisesta horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin, EUVL C

11, 14.1.2011, s. 1–72.

XI

Euroopan komissio, Suuntaviivat ei-horisontaalisten sulautumien arvioinnista yrityskeskit-

tymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen nojalla, EUVL C 265, 18.10.2008,

s. 6–25.

HE 243/1997 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain

ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta.

HE 88/2010 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle kilpailulaiksi.

INTERNETLÄHTEET

BusinessInsider. Apple is buying Shazam for $400 million. [https://www.busi-

nessinsider.com/apple-buying-shazam-report-2017-12?r=US&IR=T] (5.8.2019)

Bundeskartellamt. Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from

different sources. [https://www.bun-

deskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemittei-

lungen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568] (23.4.2019)

European Commission. Merger Cases. [https://ec.europa.eu/competition/mergers/statis-

tics.pdf] (27.8.2019) (European Commission 2019c)

Global Legal Group, Spain: Merger Control 2019. [https://iclg.com/practice-areas/merger-

control-laws-and-regulations/spain] (5.10.2019)

Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances. M&A Statistics. [https://imaa-insti-

tute.org/mergers-and-acquisitions-statistics/] (27.8.2019)

Our World. Regulating the Disrupters. [https://www.ourworld.co/regulating-the-disrupt-

ers/] (19.10.2019)

Politico. Europe looks beyond fining Big Tech — to changing its business model.

[https://www.politico.eu/article/europe-looks-beyond-fining-big-tech-to-changing-

its-business-model/] (19.10.2019)

Techradar. WhatsApp ads to appear in app from 2020. [https://www.techra-

dar.com/news/whatsapp-ads-to-appear-in-app-from-2020] (31.7.2019)

The Economist. American tech giants are making life tough for startups.

[https://www.economist.com/business/2018/06/02/american-tech-giants-are-making-

life-tough-for-startups] (12.6.2019) (The Economist 2019a)

The Economist. Calls to rein in the tech titans are getting louder. [https://www.econo-

mist.com/graphic-detail/2019/07/16/calls-to-rein-in-the-tech-titans-are-getting-

louder] (29.7.2019) (The Economist 2019b)

XII

The New York Times. Cambridge Analytica and Facebook: The Scandal and the Fallout

So Far. [https://www.nytimes.com/2018/04/04/us/politics/cambridge-analytica-scan-

dal-fallout.html] (22.9.2019)

Statista. Mergers and acquisitions in Europe - Statistics & Facts. [https://www.sta-

tista.com/topics/3339/mergers-and-acquisitions-in-europe/] (13.9.2019)

StatCounter. Search Engine Market Share Worldwide. [http://gs.statcounter.com/search-

engine-market-share] (18.6.2019) (StatCounter 2019a)

StatCounter. Social Media Stats Worldwide. [http://gs.statcounter.com/social-media-stats]

(18.6.2019) (StatCounter 2019b)

Wikipedia. List of mergers and acquisitions by Alphabet. [https://en.wikipe-

dia.org/wiki/List_of_mergers_and_acquisitions_by_Alphabet] (17.6.2019) (Wikipe-

dia 2019a)

Wikipedia. List of mergers and acquisitions by Facebook. [https://en.wikipe-

dia.org/wiki/List_of_mergers_and_acquisitions_by_Facebook] (17.6.2019) (Wikipe-

dia 2019b)

OIKEUSTAPAUKSET

Euroopan unionin tuomioistuin

Asia C-238/05 – Asnef–Equifax, EU:C:2006:734

Euroopan unionin yleinen tuomioistuin

Asia T-102/96 – Gencor v komissio, EU:T:1999:65

Asia T-5/02 – Tetra Laval v komissio, EU:T: 2002:264

Asia T-427/08 – Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs

(CEAHR) v komissio, EU:T: 2010:517

Asia T-79/12 – Cisco Systems and Messagenet v komissio, EU:T: 2013:635

Euroopan unionin komissio

AT.40099 – Google Android, 18.7.2018

M.794 – Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB, 22.01.1997

M.833 – The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S, 11.09.1997

M.938 – Guinness/Grand Metropolitan, 15.10.1997

M.1630 – Air Liquide/BOC, 18.01.2000

XIII

M.2416 – Tetra Laval/Sidel, 30.10.2001

M.4731 – Google/ DoubleClick, 11.03.2008

M.4854 – TomTom/ Tele Atlas, 14.05.2008

M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010

M.6281 – Microsoft/Skype, 7.10.2011

M.6314 – Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV, 4.9.2012

M.6381 – Google/Motorola Mobility, 13.2.2012

M.7047 – Microsoft/ Nokia, 4.12.2013

M.7217 – Facebook/ WhatsApp, 3.10.2014

M.7275 – Novartis/GlaxoSmithKline Oncology Business, 28.1.2015

M.7813 – Sanofi/Google/DMI JV, 23.2.2016

M.8124 – Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016

M.8180 – Verizon/Yahoo, 21.12.2016

M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017

M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018

XIV

LYHENNELUETTELO

EU Euroopan unioni

EUT Euroopan unionin tuomioistuin

EUVL Euroopan unionin virallinen lehti

EY Euroopan yhteisöt

EYVL Euroopan yhteisöjen virallinen lehti

HE Hallituksen esitys

HHI Herfindahl-Hirschman-indeksi

ICN International Competition Network

KL Kilpailulaki (948/2011)

OFT Office of Fair Trading

OJ Official Journal of European Union

PC Personal Computer

SEUT Sopimus Euroopan unionin toiminnasta (2012/C 326/01)

SEU Sopimus Euroopan unionista

SIEC Significant Impediment to Effective Competition

SSNIP Small but Significant Non-transitory Increase in Price

SSNDQ Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality

vp Valtiopäivät

1

1 JOHDANTO

1.1 Digitalisaation ilmiöitä kilpailuoikeuden valossa

Digitaalisessa toimintaympäristössä on keskeisiä tunnuspiirteitä, jotka vaikuttava kilpailu-

oikeuteen ja yrityskauppavalvontaan. Näistä keskeisimpiä ovat äärimmäiset mittakaavaedut,

verkostovaikutus, alustatalous sekä datan merkitys. Teollisesta tuotannosta tunnetut mitta-

kaavaedut korostuvat äärimmilleen digitaalisessa ympäristössä, jossa yhden lisätuotokseen,

esim. lisäasiakkaan palveluun, tarvittava tuotannontekijän lisäys on äärimmäisen pieni. Ver-

kostovaikutus ilmenee siten, että asiakkaalle koituva lisäarvo palvelusta lisääntyy sitä enem-

män, mitä enemmän palvelun parissa on käyttäjiä. Tällöin verkostovaikutus tehokkaimmil-

laan voi johtaa siihen, että asiakas ei halua vaihtaa uuteen, edes merkittävästi parempaan

palveluun, jos sillä ei ole tarpeeksi käyttäjiä.1 Yksi keskeinen ero digitaalisissa toimintaym-

päristöissä fyysisten tuotteiden markkinoihin nähden on markkinoiden kaksisuuntaisuus.

Tällöin alustalla on kaksi (tai useampia) eri käyttäjäryhmiä, jotka hyötyvät toisistaan ja li-

säävät verkostovaikutusta.2

Digitalisaation yksi keskeinen ominaispiirre on alustatalous. Termille on useita määritelmiä

ja laajimmillaan sen voidaan käsittää tarkoittavan kaikkea liiketoimintaa, joka mahdollistaa

eri toimijoiden välisen yhteistyön. Alustoiksi voidaan siten määritellä sosiaalisen median

verkostot, viestintäverkostot ja -sovellukset sekä verkkopalvelut, jossa palveluntarjoajat ja

asiakkaat kohtaavat toisensa. Alustat saavat suhteellisen helposti määräävän markkina-ase-

man, kun ne pystyvät hyödyntämään hallussaan olevan datan ja käyttäjäkunnan avulla laa-

juuden mittakaavaetuja ja siten vahvistamaan asemaansa. Alustat muodostavat usein ekosys-

teemejä, jossa useat verkottuneet toimijat yhdessä tuottavat palveluita. Saavutettuaan mää-

räävän aseman alustat saattavat väärinkäyttää asemaansa esimerkiksi estämällä tai haittaa-

malla uusien alustojen markkinoille tuloa sulkemalla palvelun rajapinnat. Tällöin uudet alus-

tat eivät voi hyödyntää laajaa datamassaa palvelujensa kehittämisessä. Toiseksi alustat saat-

tavat sitoa toiset sovellukset itseensä tekemällä rajapinnat yhteensopimattomaksi kilpaile-

vien alustojen kanssa.3

1 European Commission 2019b, s. 2–3. 2 Khan 2016, s. 784 alaviitteineen. 3 European Commission 2019b, s. 21–22.

2

Datalla on keskeinen merkitys digitaalisten palveluiden tuotannontekijänä. Se on syötteenä

tekoälylle, mutta myös olennainen tekijä verkkopalveluille ja niiden tuotantoprosesseille.

Uusien, innovatiivisten palveluiden kehittämiselle on yhä tärkeämpää olla käytettävissä tar-

peeksi dataa. Näistä tunnuspiirteistä seuraa, että digitalisaation myötä suuret, markkinoita

hallitsevat toimijat saavat korostuneesti hyötyä laajuuden ekonomiasta4 ja niitä on siksi erit-

täin vaikea syrjäyttää tehokkaammalla toiminnalla. Tämä saattaa houkuttaa markkinoita hal-

litsevaa yritystä väärinkäyttämään markkina-asemaansa.5

Havainnollisena esimerkkinä digitalisaatioalan uusista kilpailuoikeudellisista haasteista on

lohkoketjut, jotka ovat yksi merkittävä digitalisaatioalan uusi teknologia Lohkoketjuissa voi

ilmetä useita erityisesti niille tyypillisiä kiellettyjä kilpailunrajoituksen muotoja. Lohkoket-

jujen ominaisuuteen kuuluu, että ne ovat läpinäkyviä, eli kaikkien käyttäjien toimenpiteet

näkyvät kaikille. Tämä voisi vähentää kilpailunrajoitusten ilmenemisen todennäköisyyttä

verrattuna useisiin muihin teknologioihin.6 Lohkoketjuissa silti ilmeneviä kiellettyjä kilpai-

lunrajoituksia voisivat olla: Jos suljettu lohkoketju on omassa markkinassaan käyttäjille vält-

tämätön ja määräävässä asemassa, kielletyksi kilpailunrajoitukseksi voitaisiin tulkita käyttä-

jän pääsyn estäminen lohkoketjuun. Tämä vastaa perinteisessä markkinassa määräävässä

markkina-asemassa olevan yrityksen kieltäytymästä myymästä esim. kilpailijalle.7 Perintei-

sessä liiketoiminnassa määräävän markkina-aseman omaavalle yritykselle on kiellettyä toi-

minta, jossa tuote myydään vain sillä ehdolla, että asiakas ostaa jonkin toisenkin tuotteen.8

Lohkoketjussa voi sama toteutua niin, että lohkoketjun omistava yritys vaatii käyttäjää liit-

tymään johonkin toiseen saman yrityksen palvelualustaan saadakseen pääsyn lohkoketjuun.9

Lohkoketjun hallinnoija voi lisäksi muuttaa lohkoketjun sääntöjä tai ominaisuuksia siten,

että kilpailua rajoitetaan kielletysti, esim. käyttäjiä poistetaan tai pääsy estetään.10

4 Tällä tarkoitetaan käsitettä, jonka mukaisessa tilanteessa yrityksen marginaalikustannus uusien, rinnakkais-

ten tuotteiden tai palveluiden tuottamiselle on aleneva. Useammin käytetty käsite suuruuden ekonomia viittaa

taas siihen, että saman tuotteen lisäyksikön tuottamisen marginaalikustannus on aleneva. 5 European Commission 2019b, s. 2–3. 6 Schrepel, 2018, s. 27. 7 Schrepel, 2018, s. 28–30. 8 Tästä käytetään termiä sidonta. Ks. esim. Whish – Bailey 2015, s. 729. 9 Schrepel, 2018, s. 31. 10 Schrepel, 2018, s. 32.

3

Edellä esitetyt ilmiöt ovat tuoneet kilpailuoikeuteen uudenlaisia haasteita. Esimerkiksi suu-

ret mittakaavaedut ja verkostovaikutus yhdessä saattavat mahdollistaa, että markkinoita val-

taava toimija saa hyvin nopeasti määräävän aseman markkinoilla. Perinteisillä aloilla on

myös ollut säännöllisesti dominoivia yrityksiä, mutta digitalisaation alalla erityinen haaste

on nopeus, jolla muutokset markkina-asemissa tapahtuvat. Kilpailuviranomainen ja kilpai-

lusäädökset eivät aina ole valmiudessa reagoida näin nopeisiin ja suuren mittaluokan muu-

toksiin. Alustatalous ja datan merkittävä rooli aiheuttavat kilpailuoikeudelle haasteita lä-

pinäkyvyyden ja sääntöjen tulkinnan suhteen. Alustojen kaksi- tai useampisuuntainen mark-

kina aiheuttaa vaikeuksia määrittää merkityksellinen markkina, joka on pohjana markkina-

voiman määrittämiselle. Palvelujen ilmaisuus ja datan näkymättömyys saattavat aiheuttaa

vaikeuksia tunnistaa kilpailuhaittoja, kun ei voida arvioida hintojen noston vaikutuksia tai

tiedetä, toimiiko palvelun taustalla oleva algoritmi kilpailua haittaavasti tai kuluttajia syrji-

västi. Näistä sekä muista vastaavista digitalisaation aiheuttamista erityispiirteistä syntyi

tarve tarkastella tätä teemaa pro gradu -työssäni.

1.2 Yrityskauppavalvonta ja digitalisaatio

Yrityskauppavalvontaa sääntelee EU-tasolla sulautuma-asetus11. Kotimaisessa lainsäädän-

nössä vastaava sääntely on kilpailulain (948/2011, KL) 4 luvussa. Yrityskauppavalvonnan

tarkoituksena on arvioida, estääkö suunnitteilla oleva yritysten välinen sulautuminen tai yri-

tyskeskittymä tehokasta kilpailua yhteismarkkinoilla (tai Suomen markkinoilla, ks. KL 25

§) tai luodaanko tai vahvistetaanko sillä määräävää markkina-asemaa (sulautuma-asetus, 2

artikla). Yrityskauppavalvonnan menettelyn piiriin kuuluvat yrityskeskittymät mm. silloin,

kun siihen osallistuvien yritysten yhteenlasketun maailmanlaajuinen liikevaihto ylittää 5

miljardia euroa ja vähintään kahden osallistuvan yrityksen EU:n alueelta kertyvä kunkin oma

liikevaihto ylittää 250 miljoonaa euroa (sulautuma-asetus, 1(2) artikla). Vastaavat kynnys-

arvot suomalaisten yrityskauppojen osalta ovat 350 miljoonaa euroa maailmanlaajuisesti ja

20 miljoonaa euroa Suomessa (KL 22 §).

Digitalisaatioon liittyvillä toimialoilla tehdään usein yrityskauppoja, joissa suuri, omaa

markkinaansa hallitseva yritys ostaa huomattavasti pienempiä start-up –yrityksiä. Tällöin

edellä kuvattu yrityskaupan kohde saattaa alittaa yrityskauppavalvonnan liikevaihtorajat,

11 Neuvoston asetus (EY) N:o 139/2004, annettu 20 päivänä tammikuuta 2004, yrityskeskittymien valvon-

nasta ("EY:n sulautuma-asetus"), EUVL L 24, 29.01.2004, s. 1–22.

4

jolloin se ei tule viranomaisvalvonnan piiriin, vaikka olosuhteet muuten saattaisivat sitä

edellyttää. Tämä saattaa johtua esimerkiksi siitä, että ostettu yritys kasvattaa erittäin nopeasti

käyttäjämäärää, mutta palvelun ilmaisuuden johdosta liikevaihto ei ole merkittävällä tasolla.

Toiseksi, vaikka liikevaihtoraja ylittyisikin, on usein vaikeaa erottaa, estääkö yrityskauppa

kilpailua. Tämä voi johtua esimerkiksi siitä, että ostetun yrityksen markkina voi olla rinnak-

kainen ostavan yrityksen markkinaan, joten on vaikea sanoa, mikä on vaikutus markkina-

asemaan ja mitä ovat tulevat kilpailijat12.

Edellä kuvatuista liikevaihtorajoista johtuen esimerkiksi yrityskauppa, jossa Facebook osti

WhatsAppin, ei täyttänyt EU:n yrityskauppavalvonnan ilmoituskriteereitä, vaikka kaupan

mittaluokka oli muutoin merkittävä. Tämä on johtanut ehdotuksiin, että yrityskauppojen il-

moitusrajaksi olisi otettava yritysoston kauppasumma. Tämä on toteutettu Saksassa ja Itä-

vallassa.13 Muutosta on myös kritisoitu sen mahdollisen hallinnollisen jäykkyyden johdosta.

Sen sijaan on esimerkiksi esitetty, että yrityskaupan mahdollisia kilpailullisia haittoja tutkit-

taisiin tarkemmin.14 Ruotsissa on käytössä säännös, jossa viranomainen voi erityistilanteissa

ottaa tarkasteluun myös yrityskaupan, joka ei varsinaisesti täytä ilmoitusvelvollisuuden kri-

teereitä. Tästä on toisaalta seurauksena epävarmuus yrityksille sen suhteen, alistetaanko yri-

tyskauppa valvonnan piiriin vai ei.15

Digitalisaatioyritysten sulautumissa on tunnistettavissa erityisiä kilpailulle haitallisia ilmen-

tymiä, jotka siten aiheuttavat yrityskauppojen kieltämisen sulautuma-asetuksen nojalla (su-

lautuma-asetus, 2(3) artikla). Riskinä voi esimerkiksi olla, että esimerkiksi ostetun yrityksen

hallinnassa oleva data yhdistettynä ostavan yrityksen hallinnassa olevaan dataan muodostaa

markkina-aseman, joka olennaisesti estää tehokasta kilpailua.16 Samoin yrityskeskittymä voi

vahvistaa edellä kuvattuja kilpailunrajoituksia. Tätä varten on havaittu tarve luoda uusia ar-

viointikriteereitä, milloin ostetun ja ostavan yrityksen sulautuma muodostaa kilpailua hait-

taavan toimijan.17 Samoin on todettu, että olisi luotava uusia menetelmiä arvioida digitaalis-

ten palveluiden markkinoita ja markkinaosuuksia, että voidaan todeta mitkä ovat mahdolli-

12 European Commission 2019b, s. 110. 13 Bourreau – de Streel, 2019, s. 31. 14 European Commission 2019b, s. 10. 15 HE 88/2010 vp, s. 30. 16 European Commission 2019b, s. 110. 17 European Commission 2019b, s. 121–123.

5

sesti haittaa kärsivät kilpailijat ja asiakkaat tai onko yritys määräävässä markkina-ase-

massa.18 Tässä olisi erityisesti huomioitava digitaalisten toimijoiden kaksisuuntaiset mark-

kinat ja toisaalta palveluiden hinnoittelumallit, jossa yhden suunnan hinnoittelu voi olla erit-

täin alhainen. Alihintaa kompensoidaan toisen suunnan hinnoittelulla. Samoin kuluttajien

lukitseminen tiettyyn palveluntarjoajaan on mahdollinen huomioitava tekijä haittavaikutus-

ten arvioinnissa.19

1.3 Tutkimuksen tavoite ja menetelmät

Tässä tutkimuksessa selvitetään, Millä tavoin voimassa oleva yrityskauppavalvonnan sään-

telyn tarkoitus toteutuu digitalisaatioalan yrityskaupoissa? Tutkimuskysymys tarkentuu ala-

kysymyksiin siten, että tarkasteluun otetaan yrityskauppavalvonnan ilmoituskriteerit ja toi-

saalta yrityskauppojen aineellisoikeudellinen arviointi. Yrityskauppavalvonnan ilmoituskri-

teerien osalta keskeinen kysymys on, miltä osin nykyiset liikevaihtopohjaiset ilmoituskritee-

rit johtavat kilpailuoikeudellisesti merkityksellisten yrityskeskittymien ilmoittamiseen yritys-

kauppavalvonnan piiriin. Yrityskauppojen aineellisoikeudellisen arvioinnin osalta tutkimus

tarkentuu kysymykseen, miten nykyiset arviointimenetelmät onnistuvat tunnistamaan digi-

talisaatioalan yrityskeskittymien mahdolliset kilpailuhaitat.

EU:n yrityskauppavalvonnan tarkoituksena on arvioida keskittymiä, jotka aiheuttavat mer-

kittäviä rakenteellisia muutoksia (sulautuma-asetus 8 perustelukappale). Näin ollen yritys-

kauppavalvonnan ilmoituskriteerien osalta on tarve tarkastella erityisesti sitä, jääkö erityi-

sesti digitalisaatioalan nopeasti kasvavien tai ilmaiseksi palveluita tarjoavien yritysten sula-

tumia arvioimatta, vaikka ne olisivatkin EU:n mittakaavassa merkittäviä. Tämä johtaa tar-

kastelussa jatkokysymykseen, olisiko jokin muu järjestely luotettavampi. Ilmoituskriteerien

tai -menettelyn tiukentaminen aiheuttaa jännitteen sen välillä, missä suhteessa on painotet-

tava tiukkoja ilmoituskriteereitä, jotka tuovat oikeusvarmuutta ja ennustettavuutta ilmoitus-

mekanismiin ja toisaalta sen suhteen, kuinka paljon väljien kriteereiden tuoma joustavuus

edesauttaa taloudellista toimeliaisuutta, jonka merkittävä osan yrityskaupat muodostavat.

18 Bourreau – de Streel, 2019, s. 26–28. 19 Kuoppamäki, 2018b, s. 419–420.

6

Aineellisoikeudellisen arvioinnin osalta perehtymisen kohde on yrityskauppavalvonnassa

käytössä olevat arviointimenetelmät, jotka koostuvat merkityksellisen markkinan määritte-

lystä ja sen arvioinnista, estääkö yrityskeskittymän syntyminen olennaisesti tehokasta kil-

pailua yhteismarkkinoilla. Työssä tarkastellaan molempia mainittuja osa-alueita. Erityinen

kysymys tarkastelussa on, kuinka perinteiseen staattiseen kilpailutilanteeseen luodut arvi-

ointimekanismit toimivat digitaalitaloudessa, joka on hyvin dynaaminen tuotteiden ja palve-

luiden kehityksen suhteen samoin kuin yritysten keskinäisten kilpailuasetelmien suhteen.

Tämä pääosin lainopillinen tutkimus toteutetaan siten, että aineellisoikeudellisen arvioinnin

tarkastelu tehdään kuvailemalla EU-komission käyttämät menetelmät, jotka pohjautuvat ko-

mission asiakirjoihin ja aikaisempaan ratkaisukäytäntöön. Tämän jälkeen tunnistetaan on-

gelmakohtia, joita nykyiset menetelmät ja oikeuskäytäntö aiheuttaa digitalisaatioalan yritys-

keskittymissä. Menetelmien tulkintakäytäntöä arvioidaan suhteessa komission digitalisaa-

tioalan yrityskeskittymien ratkaisuihin ja niissä tehtyihin tulkintoihin sekä aikaisempaan oi-

keuskäytäntöön. Arvioinnin pohjalta tehdään johtopäätöksiä siitä, miten nykyisiä arvioin-

tiohjeita ja -käytäntöä tulisi soveltaa digitalisaatioalan sulautumissa. Lisäksi johtopäätök-

sissä esitetään ehdotuksia mahdollisille uusille tulkintakäytännöille.

Kuten usein lainopillisissa tutkimuksissa, tässäkin työssä on osaksi de lege ferenda -tutki-

musta. Kun säädöksissä tunnistetaan mahdollisia epäkohtia tai ongelmia, kartoitetaan, sys-

tematisoidaan ja perustellaan tarkoituksenmukaisia tapoja ratkaista epäkohta.20 De lege fe-

renda -tutkimuksessa säädöksen kehittämissuosituksiin päätyäkseen tutkija esimerkiksi sel-

vittää olemassa olevia epäkohtia, asettaa sen pohjalta tavoitteen ja valitsee keinoja tavoitteen

mukaisesti.21 Keinojen valinnan perustaksi tutkija analysoi kausaalisuhteita tavoitteisiin

nähden.22 Tässä työssä yrityskauppavalvonnan ilmoituskriteereiden osalta on tarve tuottaa

lopputuloksena de lege ferenda -suosituksia ilmoitusmenettelyn kehittämisestä. Tätä varten

analysoin mahdollisia vaihtoehtoja ilmoituskriteerien muuttamiseksi. Yksi analysoitava

vaihtoehto tulee olemaan Saksassa ja Itävallassa käyttöön otettu kaupan kokoon perustuva

ilmoituskriteeristö. Tämän lisäksi tarkastelen ilmoitusmenettelyn kokonaisuutta, millä eri ta-

20 Linna 1987, s. 9. 21 Linna 1987, s. 22. 22 Linna 1987, s. 34.

7

voin yrityskaupat voivat tulla arvioinnin piiriin. Tavoitteena on tarkastella kehittämisvaih-

toehtoja sen suhteen, kuinka hyvin ne toteuttaisivat alkuperäisen tarkoituksen saattaa mer-

kittävät yrityskeskittymät arvioinnin piiriin.

Normipohjana tässä työssä hyödynnetään EU:n sulautuma-asetusta. Lisäksi merkittävä tul-

kinta-aineisto on komission julkaisemat suuntaviivat yrityskeskittymien arvioinnista. Ko-

mission suuntaviivat pohjautuvat unionin lainsäädäntöön ja tuomioistuinten oikeuskäytän-

töön.23 Komission suuntaviivat ovat soft law -asiakirjoja, joilla on kuitenkin EU:n kilpailu-

oikeudessa käytännössä vahva sitovuusvaikutus. Tämä pohjautuu siihen, että soft law -oi-

keuslähteillä, kuten mainituilla suuntaviivoilla ei ole sitovuutta, mutta siihen sisäänkirjoite-

tulla oikeuskäytännöllä on sitova vaikutus. Soft law -instrumenttien on todettu saavan oi-

keudellista merkitystä, kun ne vaikuttavat unionin sitovan normiston tulkintaan tai ne otetaan

muulla tavoin huomioon oikeudellisessa päätöksenteossa. Suuntaviivoilla komissio jäsente-

lee omaa harkintavaltaansa ja kilpailuoikeudessa niiden on katsottu sitovan komissiota,

koska ne luovat yrityksille oikeutettuja odotuksia komission päätöksenteon perusteista.24

Muina lähteinä tulee olemaan aiheesta tehtyä tutkimuskirjallisuutta sekä EU-komission pää-

töksiä ja unionin tuomioistuinten ratkaisuja yrityskauppojen valvonnasta. Koska aihe ja toi-

miala on uusi ja nopeasti kehittyvä, suurin osa kirjallisuudesta tulee olemaan artikkeleita

kilpailuoikeuden alan tieteellisissä julkaisuissa. Oikeuskäytännöstä keskeisimmät ovat viime

vuosina tehdyt komission ratkaisut, joissa joko yksi tai molemmat osapuolet ovat digitali-

saatioalan toimijoita, kuten Microsoft, Google, Yahoo!, Facebook ja Apple.

Yrityskauppavalvontaa on järkevää tarkastella kokonaisuutena. Suurimmat, EU:n sulau-

tuma-asetuksen soveltamisalaan kuuluvat yrityskeskittymät arvioidaan unionin tasolla,

mutta merkittävä määrä arvioidaan myös kansallisten viranomaisten toimesta. Suomen kan-

sallisen kilpailulainsäädännön kieltorajoitukset on harmonisoitu vastaamaan EU:n kilpailu-

oikeutta, joten Suomessa kaikkiin kilpailuoikeuden rikkomuksiin sovelletaan samanlaisia

sääntöjä kaikissa tapauksissa.25 Näistä syistä työssä on perusteltua tarkastella soveltuvin osin

Suomen kansallista säännöstöä EU-säännösten rinnalla. Samasta syystä työn lopputulokset

ja johtopäätökset ovat sovellettavissa sekä EU:n että Suomen oikeuskäytännössä.

23 Euroopan komissio 2004, s. 5. 24 Wikberg 2009, s. 254–257. 25 HE 88/2010 vp, s. 6.

8

Työssä rajataan tarkasteltava yrityskeskittymä asetelmaan, jossa syntyvän yrityskeskittymän

olennainen toiminta on digitalisaatioalalla. Erityistilanteita voivat olla tilanteet, jossa ostet-

tava yritys on nopean kasvun yritys, jonka liikevaihto ei ostohetkellä ylitä ilmoituskriteeriä.

Mutta tarkastelussa on ylipäätänsä digitalisaatioyritykset, joten keskittymä voi silti ylittää

ilmoituskynnykset. Merkityksellisen markkinan osalta keskitytään tarkastelemaan tuote-

markkinaa, maantieteellisen markkinan määritelmä ei ole tämän työn kannalta olennainen.

Aihepiirin kirjallisuudessa kuvataan ongelmalliset yrityskaupat usein konglomeraattiyritys-

ostoiksi26. Tämän johdosta haitan teorioissa pääpaino on konglomeraattisissa vaikutuksissa

kilpailulle. Mutta työssä on tarpeen tarkastella myös yrityskeskittymän horisontaalisia27 ja

vertikaalisia28 vaikutuksia.

Tutkimus liittyy aiheesta kirjoitettuun aikaisempaan tutkimuskenttään kilpailuoikeuden so-

veltamisesta digitalisaatioalalla. Viime vuosina on tehty tutkimusta erilaisista digitalisaatio-

alan haittateorioista samoin kuin alan erityispiirteistä, jotka vaikuttavat kilpailuoikeuteen.

Näitä ovat kaksipuolisen markkinan olosuhteet29, ilmaisten palvelujen vaikutus markkinan

määrittelyyn30, kilpailuhaitat innovaatiotoiminnassa31 sekä datan erityispiirteet kilpailuteki-

jänä ja -haittana32. Digitalisaatioalan erityispiirteitä merkityksellisen markkinan sekä mark-

kinavoiman määrittämisessä on tutkittu useilta näkökannoilta.33 Digitaalialan yrityksen mää-

räävän markkina-aseman hyväksikäyttöä on tutkittu sen suhteen, onko hakukoneen data

olennainen toimintaedellytys, johon täytyy antaa pääsy muille toimijoille.34

Tutkimus liittyy myös läheisesti EU-tasolla käytävään keskusteluun kilpailupolitiikan kehit-

tämisestä. Komissio on toteuttanut 2016-2017 julkisen konsultaation yrityskauppavalvon-

26 Tästä käytetään myös termiä monialayritysosto. Ostettava ja ostava yritys toimivat eri tuotemarkkinoilla. 27 Samoilla tuotemarkkinoilla toimiviin kilpailijoihin kohdistuvia vaikutuksia. 28 Vaikutuksia saman toimitusketjun ylä- tai alamarkkinoihin, esimerkiksi tavaran- tai palveluntoimittajiin tai

jakeluketjuun. 29 Filistrucchi ym. 2014. 30 Evans 2013. 31 Sidak – Teece 2009. 32 Shelanski 2013. 33 Esim. Kaplow 2010, Wu 2018. 34 Mäihäniemi 2017.

9

nan kehittämistarpeista, jossa yhtenä erityisalueena on ollut digitalisaation aikaansaamat eri-

tyispiirteet.35 Lisäksi komissio on teettänyt keväällä 2019 asiantuntijaselvityksen digitalisaa-

tion vaikutuksista kilpailupolitiikkaan.36

EU:n säädösteksteissä käytetään termiä yrityskeskittymä, kun tarkoitetaan yrityskauppaval-

vonnan soveltamisalaan kuuluvaa yritysten järjestelyä. Tekstin vaihtelevuuden vuoksi käy-

tän työssä tämän rinnalla termejä sulautuma, yrityskauppa tai yritysosto tarkoittaen kaikilla

käsitteillä yrityskeskittymää.

Työn rakenne noudattelee samaa järjestystä, miten yrityskauppavalvonnan arviointi etenee:

Ensin sulautuman osapuolten on ilmoitettava keskittymästä viranomaiselle, mikäli se täyttää

soveltamisalan kriteerit. Aineellisoikeudellinen arviointi aloitetaan merkityksellisen mark-

kinan määrittämisestä, jonka avulla arvioidaan markkinavoimaa. Tämän jälkeen tutkitaan

soveltuvien haittateorioiden avulla, onko syntyvä yrityskeskittymä mahdollisesti aiheutta-

massa merkittävää haittaa tehokkaalle kilpailulle. Lopuksi tehdään mahdollisten markkina-

voimaa tasapainottavien tekijöiden huomioinnin jälkeen johtopäätös.37

Työn aluksi luvussa 2 luodaan katsaus digitalisaatioyritysten yrityskauppojen erityispiirtei-

siin siltä osin, kun ne vaikuttavat yrityskauppatarkasteluun. Tällöin esille tuodaan seikkoja,

jotka saattavat aiheuttaa kilpailuhaittoja toimialan erityispiirteiden johdosta. Luvussa 3 tar-

kastellaan yrityskeskittymien ilmoituskriteereiden muutostarpeita. Luvussa kuvataan perus-

teluja, miksi muunlaisia ilmoituskriteereitä on otettu käyttöön jäsenvaltioissa sekä mitä tul-

kintoja ja muutoksia ne saattavat aiheuttaa ilmoitusprosessissa. Neljännessä luvussa tarkas-

tellaan merkityksellisen tuotemarkkinan määritelmän muodostamista työn aihepiirin yritys-

keskittymissä. Merkityksellinen tuotemarkkina vaikuttaa merkittävästi itse aineellisoikeu-

delliseen kilpailutilanteen arviointiin; siihen ketkä tunnistetaan yrityskeskittymän kilpaili-

joiksi, millaisia kilpailuhaittoja saattaa ilmetä sekä millainen markkinavoima yrityskeskitty-

mälle muodostuu.

35 European Commission 2017b. 36 European Commission 2019b. 37 Euroopan komissio 2004, s. 6.

10

Luvussa 5 tarkastellaan digitalisaatioyritysten aineellisoikeudellisen arvioinnin haitan teori-

oita. Näitä kuvataan suhteessa olemassa olevaan oikeuskäytäntöön ja komission suuntavii-

voihin kilpailuvaikutusten arvioinnista. Tavoitteena on arvioida, kuinka hyvin oikeuskäy-

täntö ja komission suuntaviivat soveltuvat digitalisaatioyritysten yrityskeskittymien arvioin-

tiin ja onko arviointimenetelmissä aukkokohtia. Luvussa 6 kuvataan johtopäätökset lukujen

3-5 havainnoista sekä esitetään suosituksia mahdollisiksi säädös- tai ohjeistusmuutoksiksi

tai tulkintassuosituksia.

11

2 DIGITALISAATIOYRITYSTEN YRITYSKAUPPOJEN ERITYIS-

PIIRTEET

2.1 Yrityskaupat merkittävä osa kansataloutta ja kasvua

Digitalisaatioalan yrityskaupat poikkeavat joiltain osin perinteisten toimialojen yrityskau-

poista. Tässä luvussa kuvataan, miten näillä erityispiirteillä on vaikutuksia yrityskauppaval-

vonnan sääntöjen soveltamiseen. Yrityskaupat yleisesti näyttelevät merkittävää roolia eu-

rooppalaisessa yritystoiminnassa ja kansantaloudessa. Vuonna 2018 Euroopassa tehtiin noin

17.500 yrityskauppaa, joiden yhteenlaskettu arvo oli noin 1.240 miljardia euroa.38 Näistä

EU:n yrityskauppavalvonnan piiriin ilmoitettiin 414 yrityskauppaa.39 Suomessa tehdään

vuosittain noin 50 osaamisintensiivisten yritysten kauppaa. Yrityskauppojen jälkeen noin

10% ostetuista yrityksistä kasvaa merkittävästi, noin 65% yrityksistä pysyy ennallaan ja noin

neljänneksen toiminta joko päättyy tai siirtyy toiselle yritykselle.40

Digitalisaatioalalla yritysostot ovat merkittävä keino saavuttaa ja vahvistaa markkina-ase-

maa. Melko usein yritysostot ovat suurten yritysten ostoja, joissa ostetaan pienempiä nope-

asti kasvavia yrityksiä. Yritysostot ovat osa toimialan ekosysteemi-ilmiötä, jossa yhtä aikaa

ostetaan yrityksiä, tehdään samojen yritysten kanssa yhtäällä yhteistyötä ja toisaalla kilpail-

laan.41 Maailmanlaajuisesti yrityskaupoista on arvioitu olevan n. 20% laajasti määriteltynä

teknologiayritysten ostoja.42 Kauppasummien volyymin perusteella osuus on jopa 30%, joka

tarkoittaa noin 5200 yrityskauppaa ja rahasummana noin 700 miljardia dollaria (vuonna

2016).43 Euroopassa tehdään vuosittain kaikkiaan noin 1200 yrityskauppaa, joiden volyymi

lähes 1000 miljardia dollaria.44

38 Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances, kohta M&A Statistics. 39 European Commission 2019c, kohta Competition, Mergers, Statistics 40 Peltopakka ym. 2016, s. 5–6 41 OECD 2015, s. 23–24. 42 The Boston Consulting Group 2017, s. 11. 43 The Boston Consulting Group 2017, s. 12. 44 Statista 2019

12

Digitalisaation alalla on tyypillistä, että tietyssä markkinassa muodostuu yksittäisiä hyvin

vahvoja yrityksiä, jotka hallitsevat omaa markkinaansa usein maailmanlaajuisesti. Esimer-

kiksi Googlella on maailmanlaajuisesti 92% markkinaosuus internetin hakukoneissa45 ja Fa-

cebookilla n. 69% maailmanlaajuinen markkinaosuus sosiaalisen median käytöstä46. Oman

markkinansa, jota suuret digitalisaatioyritykset tyypillisesti dominoivat, lisäksi ne kilpaile-

vat limittäin toistensa markkinoilla sekä muilla pienemmillä markkinoilla kyseisiin markki-

noihin erikoistuneiden yritysten kanssa.47

Digitalisaatiosektorin yritykset ovat saavutettuaan suuren aseman omassa alkuperäisessä

markkinassaan diversifioituneet uusille markkina-alueille. Nämä yritysten uusille alueille

laajenemiset tapahtuvat usein yritysostojen tukemana. Erityisesti globaalit teknologiajätit

Alphabet (Googlen emoyhtiö), Amazon, Apple, Facebook ja Microsoft mainitaan kasvavan

aggressiivisesti yritysostoilla orgaanisen kasvun lisäksi. Mainittuja yrityksiä kutsutaan yh-

teisnimityksellä Big Tech.48 Big Tech -yritykset käyttivät vuosina 2014-2019 yhteensä 92

miljardia dollaria käteistä ja tämän lisäksi useiden miljardien edestä omia osakkeitaan yri-

tysostoihin.49 Esimerkiksi pelkästään joulukuun 2016 jälkeen Alphabet on ostanut yli 200

yritystä50 ja Facebook vuodesta 2005 lähtien yli 80 yritystä, suurimpina ostoina Instagramin

ja WhatsAppin ostot51.

Suuri osa BigTech -yritysten ostoista kohdistuu joko puhtaasti teknologiaa kehittäviin yri-

tyksiin tai ostajan kannalta ulkopuolisella markkinalla toimiviin yrityksiin.52 Näitä yritysos-

toja voidaan siten kuvailla vertikaalisiksi tai konglomeraattiyritysostoiksi. Julkista ja tieteel-

listä keskustelua ovat erityisesti herättäneet yritysostot, joissa ostetaan erittäin suurella kaup-

pasummalla nuoria kasvuyrityksiä, joiden liikevaihto on hyvin vähäinen, mutta käyttäjä-

kunta kasvaa erittäin kovaa vauhtia.53

45 StatCounter 2019a. 46 StatCounter 2019b. Tosin tässä tilastoinnissa ei ole määritelty mikä on sosiaalinen media, joten lukua on

pidettävä suuntaa-antavana. 47 Bourreau – de Streel 2019, s. 4. 48 Bourreau – de Streel, 2019, s. 4. 49 The Economist 2019b. 50 Wikipedia 2019a. 51 Wikipedia 2019b. 52 Ks. esim. Wikipedia 2019a, Wikipedia 2019b. 53 European Commission 2019b, s. 110.

13

2.2 Yritysostot kasvun, synergian ja tehokkuuden tuottajana

Yritysostoille yleisesti on tunnistettu useita eri motivaatioita. Yritys voi tavoitella suuruuden

tai laajuuden ekonomiaa yritysostoilla. Suuruuden ekonomialla tarkoitetaan tilannetta, jossa

tuottamalla tiettyä tuotetta suurempia määriä yksikkökustannukset alenevat. Tämä johtuu

yleisesti siitä, että kiinteät kustannukset jakautuvat useamman tuotetun yksikön kesken, sekä

yleisestä tehokkuuden kasvusta. Laajuuden ekonomia saavutetaan, jos samaa tuotantokapa-

siteettia voidaan käyttää tehokkaammin useiden eri tuotteiden valmistukseen ja yksikkökus-

tannukset alenevat sen seurauksena.54

Yritysostoilla voidaan tavoitella myös muunlaisia tehokkuusetuja, esim. jakeluverkostossa,

raaka-aineiden saannissa tai tutkimus- ja kehitystoiminnassa. Yritysostoilla voidaan tavoi-

tella järjestelyä, jossa yksi yritys on kansallisesti (tai EU-laajuisesti) johtava yritys. Tavoit-

teena yritysostolla voi olla tehokkaampaa johtamista yritykselle; tehottomasti johdettu yritys

nähdään potentiaalisesti tuottavana ostokohteena, kun ostava yritys uskoo johtavansa sitä

paremmin ja saavansa sen siten tuottamaan lisää. Yrityksen myynnin tavoitteena voi olla

poistua kokonaan tietyltä toimialalta ja sijoittaa varat jollekin toiselle alalle. Syynä yritysos-

tolle voi olla myös epärationaalisia tekijöitä, kuten johdon henkilökohtaiset motiivit tai

”koska kaikki muutkin alalla ostavat” -ilmiö. Luonnollisesti yritysoston motivaationa voi

olla tavoite vahvistaa markkinavoimaa ja eliminoida kilpailijoita pois.55

Teknologia-alan yrityskaupoille Suomessa on keskeisin syy Tekesin (nykyinen Business

Finland) tekemän selvityksen mukaan ollut ostajan tavoittelema liiketoiminnan uudistami-

nen ja kasvattaminen ostetun teknologian, osaamisen ja avainhenkilöiden avulla. Joitain yri-

tysostoja tehdään myös puhtaasti sijoitusmielessä. Kahdenkymmenen haastatellun otoksen

joukosta yhden yrityskaupan motivaationa oli kilpailijan ostaminen pois markkinoilta.56

Yritysostojen motivaationa erityisesti yrityksen diversifioidessa eli laajentuessa uusille tuo-

tealueille on tunnistettu neljä eri mahdollista motivaatiota. Agenttiteorian mukaan yrityksen

johdolla on omia henkilökohtaisia motivaatioita investoida uusille tuotealueille. Markkina-

voimateorian mukaan ostaessaan toisia yrityksiä uusilta tuotealueilta, yritykselle syntyy epä-

54 Whish – Bailey 2015, s. 857. 55 Whish – Bailey 2015, s. 858–860. 56 Peltopakka ym. 2016, s. 7–8.

14

suora mahdollisuus kasvattaa markkinavoimaa. Tämä voi tapahtua esim. lisääntyneen tie-

donvaihdon avulla tai kasvattamalla markkinavoimaa uudella tuotealueella esim. saalistus-

hinnoittelun avulla. Resurssiteorian mukaan yritys investoi uusiin kohteisiin, koska sillä on

jotain resursseja tehottomassa käytössä. Yritysoston avulla se voi hyödyntää niitä tehok-

kaammin. Sisäisen pääomamarkkinan teorian mukaan yritys investoi toisiin yrityksiin,

koska se voi hyödyntää omaa pääomaansa ostokohteen kehittämiseen tehokkaammin, kuin

yrityksen ulkopuolelta tulevaa pääomaa. Tämä voi olla seurausta esimerkiksi paremmasta

tiedonsaannista tai yrityksen kontrollista kuin ulkopuolinen rahoittaja saisi.57

Digitalisaatioyritysten yritysostoja selittävät näistä teorioista Bourreaun ja de Streelin mu-

kaan markkinavoimateoria, jolloin yrityksille muodostuu mahdollisuus luoda tuotteiden

ekosysteemeitä, ja resurssiteoria, kun yritykset ovat investoineet esim. infrastruktuuriin tai

osaajiin, joita voidaan hyödyntää tehokkaammin laajenemalla uusille tuotealueille. Jossain

määrin sisäisen pääomamarkkinan teoria voi selittää myös digitalisaatioyritysten yritysos-

toja. Heillä on käytettävissä omaa pääomaa, jota voi esimerkiksi tehokkaasti siirtää hank-

keesta toiseen sen mukaan, mikä ostettu yritys tai muu kehityshanke osoittautuu menestyk-

sekkääksi.58

Edellä mainittujen yleisten teorioiden lisäksi erityisesti digitalisaatioyritysten diversifioinnin

ja yritysostojen selittäviksi tekijöiksi on mainittu laajuuden ekonomia59 ja asiakassynergiat.

Laajuuden ekonomiaa syntyy, kun yhden yrityksen on edullisempaa tuottaa kaksi tai useam-

paa eri tuotetta kuin kahden tai useamman erillisen yrityksen olisi. Tämä toteutuu erityisesti

yhteisten tuotantopanosten ansiosta: samoja panoksia (esim. teknologiaa tai osaamista) voi-

daan käyttää useamman eri tuotteen tai palvelun tuottamisessa. Digitalisaatioyrityksissä sa-

mojen tuotantopanosten uusiokäyttö on erityisen kustannustehokasta, kun digitaalisten tuot-

teiden tuotanto vaatii suuret kiinteät kustannukset, mutta muuttuvat kustannukset ovat pienet

ja tuotantopanosten modulaarisuuden ansiosta niitä on helppo käyttää uudelleen.60

Erityisen merkittävä tuotannontekijä digitaalisissa palveluissa ja yrityksissä on tieto. Tieto

on merkittävä panos yksittäisen tuotteen kehittämisessä, mutta se on myös erittäin helposti

57 Bourreau – de Streel, 2019, s. 8. 58 Bourreau – de Streel, 2019, s. 8-9. 59 Eräiden tutkimusten mukaan tosin laajuuden ekonomia saattaa myös joissain tilanteissa heikentää sulautu-

neen yrityksen kannattavuutta. Ks. Brito – Gata, 2002, s. 22. 60 Bourreau – de Streel, 2019, s. 9–10.

15

uudelleenkäytettävissä uusien tuotteiden kehittämiseen sekä myytävissä edelleen muiden

yritysten käytettäväksi. Tiedon hankkimiseksi voidaan myös tehdä yritysostoja, jolloin ta-

voitellaan saatavaksi tietoaineistoa uusista asiakkaista tai täydentävää tietoaineistoa nykyi-

sistä asiakkaista.61

Asiakassynergiat saattavat motivoida yrityksiä laajentumaan uusille alueille ja ostamaan vie-

railta tuotealueilta yrityksiä. Asiakassynergiat saattavat ilmetä esimerkiksi siten, että erillis-

ten tuotteiden tarjoaminen yhdessä saattaa helpottaa asiakkaan transaktiokustannuksia esi-

merkiksi tuotteiden etsimisen, hankinnan ja laskutuksen helpottuessa. Toiseksi eri tuotteiden

käyttäminen yhdessä ekosysteeminä saattaa tuottaa lisähyötyjä asiakkaalle. Esimerkiksi ran-

nekello ja älypuhelin yhteensopivina saattavat tuottaa lisähyötyjä.62

2.3 Digitalisaatioyritykset yrityskauppavalvonnan kannalta

Digitalisaatiomarkkinoilla ilmenevä kilpailu eroaa perinteisten markkinoiden kilpailusta si-

ten, että perinteisellä markkinalla yritykset kilpailevat keskenään markkinassa, kun digita-

loudessa yritykset kilpailevat koko markkinasta. Perinteisessä markkinassa yritysten välinen

kilpailu laskee asiakkaan hintoja ja estää ylisuurten tuottojen ansaitsemisen, mutta digitaali-

silla markkinoilla mittakaavaedut ja verkostovaikutukset johtavat yhden yrityksen hallitse-

maan markkinaan. Perinteisessä markkinassa kilpailu pakottaa hintatason marginaalikustan-

nusten tasolle, kun digitaalisessa markkinassa menestyvä ja innovoiva yritys hinnoittelee yli

marginaalikustannusten saadakseen maksettua tuotekehityksen raskaat alkuinvestoinnit. Pe-

rinteisessä markkinassa yritykset saavat normaalisuuruisen tuoton pääomalle, kun digitalou-

dessa voittava yritys saa korkean tuoton pääomalle, joka kompensoi alkuvaiheen suuren ris-

kin.63

Digitalisaation toimialalla teknologinen kehitys ja innovaatiot ovat nopeita, joka aikaansaa

markkinoiden nopeita muutoksia. Markkinoiden nopeat muutokset ja kehittyminen aiheut-

tavat vaikeuksia määrittää relevantti tuotemarkkina. Digitaalisille markkinoille pääsyn kyn-

nys on usein matala. Tämä aiheuttaa haasteita arvioida toimijoiden markkinavoima. Samoin

markkinaoasuudet voivat muuttua lyhyessä ajassa merkittävästi, jolloin menneen ajanjakson

61 Bourreau – de Streel, 2019, s. 11. 62 Bourreau – de Streel, 2019, s. 12. 63 Oinonen 2010, s. 291.

16

dataan ei voi tukeutua. Tällöin suuret markkinaosuudet eivät automaattisesti johda oletuk-

seen kilpailuhaitasta, mutta toisaalta eivät myöskään ole merkityksettömiä markkinavoiman

arvioinnissa.64

Digitalisaatioyritykset, erityisesti suurimmat globaalisti toimivat, ovat useille aloille laajen-

neita konglomeraatti- eli monialayrityksiä. Konglomeraattiyritysten sulautumien kilpailu-

haittoina on aikaisemmin reaalimaailman yritysten tapauksissa arvioitu olevan niiden mah-

dollisuutta ristiinsubventoida ostokohteen ja muiden tuotteidensa myyntiä ja siten mahdol-

listaa saalistushinnoittelu. Toiseksi kilpailuhaitaksi on epäilty, että konglomeraattien yritys-

ostojen myötä ne pystyisivät lisääntyvässä määrin käymään kauppaa vastavuoroisuuteen pe-

rustuen. Tällöin yritys ei osta tuotteita sen ominaisuuksien perusteella, vaan sen perusteella,

että vastapuolet ostavat toistensa tuotteita. Nämä teoriat ovat sittemmin hylätty tehokkuus-

hyötyjen perusteella.65 Komission arviointikäytännössä konglomeraattiset yritysostot ovat

lähtökohtaisesti todettu harvoin kilpailuhaittoja aiheuttaviksi.66 Kuitenkin digitalisaatioyri-

tysten konglomeraattinen luonne on erilainen kuin perinteisen teollisuuden konglomeraatti-

nen luonne. Diversifikaatiota käytetään tässä tapauksessa keinona suojata ydinliiketoimintaa

sen reuna-alueilta tulevilta uusilta uhkilta.67 Tällöin konglomeraattiset yritysostot saattavat

aiheuttaa uudentyyppisiä kilpailuhaittoja.68

Digitalisaatioyritysten palvelut ovat usein alustana muille toimijoille. Alustan voidaan kä-

sittää tarkoittavan kaikkea liiketoimintaa, joka mahdollistaa eri toimijoiden välisen yhteis-

työn. Alustoiksi voidaan siten määritellä sosiaalisen median verkostot, viestintäverkostot ja

-sovellukset sekä verkkopalvelut, jossa palveluntarjoajat ja asiakkaat kohtaavat toisensa.69

Usein alustayritysten liiketoimintamalli muodostuu kaksisuuntaisista markkinoista. Tällöin

alustan käyttäjinä on erillisiä kohderyhmiä, jotka hyötyvät toistensa palvelun käytöstä (esi-

merkiksi sosiaalisen median kuluttajakäyttäjät yhtenä markkinana ja mainostajat toisena

markkinana).70 Alustat saattavat kilpailla eri tahojen kanssa eri puolella markkinaa. Tämä

johtaa merkityksellisen markkinan määrittelyn tärkeyteen ja myös haasteellisuuteen.71

64 Ocello – Sjödin, 2018, s. 22. 65 Lim 2017, s. 5–6. 66 Euroopan komissio 2008, s. 7. 67 Lim 2017, s. 11. 68 Lim 2017, s. 14–15. 69 European Commission 2019b, s. 21–22. 70 Bourreau – de Streel, 2019, s. 15. 71 Ocello – Sjödin, 2018, s. 22–23.

17

Alustat voivat toimia portinvartijoina kahteen suuntaan. Ne voivat kontrolloida joko tuottei-

den ja palveluiden pääsyä asiakkaiden luokse tai asiakkaiden pääsyä tuotteiden ja palvelui-

den luokse. Mikäli alusta on määräävässä markkina-asemassa, asiakkaiden suuntaan tapah-

tuva kontrolli voi aiheuttaa kilpailuhaittaa siten, että rajallisia asiakkaalle näkyviä mainos-

paikkoja hallitsee yksi tarjoaja. Tällöin kilpailevat, markkinalle pyrkivät pienemmät toimijat

eivät saa näkyvyyttä asiakaskunnassa. Kilpailuhaitat lievenevät, jos käyttäjät käyttävät use-

ampaa alustaa samaan aikaan.72 Portinvartijan asema voi syntyä esimerkiksi vertikaalisen

yrityskeskittymän syntymisen seurauksena.

Jos hallitseva yritys ostaa yrityksiä uusilta tuotealueilta ja luo niistä laajempia ekosystee-

mejä, siitä voi aiheutua kilpailulle haittaa. Uusien ekosysteemien johdosta kilpailijoiden

tuotteet ovat aikaisempaa differoituneempia73, jolloin hintakilpailu heikkenee, ja siten kulut-

tajalle aiheutuu lisäkustannusta.74 Tuotteiden ekosysteemit ja tuotedifferointi toisaalta tuot-

taa asiakkaalle lisäarvoa, joten kilpailuhaittojen syntyminen ei liene automaattista.

Ilmaisten palveluiden tarjoajat saavat usein tulonsa kaksisuuntaisen markkinan toiselta puo-

lelta tai palvelu saatetaan tarjota ilmaiseksi käyttäjämäärän kasvattamiseksi ja tulojen kas-

vattamiseksi myöhemmin. Palvelujen ilmaisuus saattaa aiheuttaa sen, että yrityskeskittymän

osapuolen liikevaihto jää alle ilmoitusrajojen, vaikka kaupan volyymi on merkittävä. Mark-

kinavoiman arviointi ei tällöin voi perustua liikevaihtoon tai rahalliseen arvoon. Tällöin on

tapauskohtaisesti löydettävä muita mittareita markkinavoiman arviointiin. Usein mittarit ei-

vät vastaa luotettavuudeltaan rahallisia mittareita. Myöskään kilpailuhaitta ei voi ilmaisten

palveluiden tapauksessa ilmetä hinnankorotuksena, vaan laadun, jonka mittarit on tunnistet-

tava tapauskohtaisesti. Asiakas saattaa ilmaisen palvelun tapauksessa maksaa palvelustaan

antamiensa käyttäjätietojen muodossa. Tämä on arvioitava tapauskohtaisesti, onko käyttäjän

luovuttama käyttäjätieto arvokasta ja siten osa palvelun vastiketta.75

72 Bourreau – de Streel, 2019, s. 19–20. 73 Eli kilpailevista tuotteista erottumaan pyrkiviä. 74 Bourreau – de Streel, 2019, s. 15. 75 Ocello – Sjödin, 2018, s. 23–24.

18

Alustan liiketoimintamallin olennainen osa on verkostovaikutukset. Suorat verkostovaiku-

tukset ilmenevät siten, että käyttäjälle tuleva hyöty palvelusta lisääntyy suoraan käyttäjä-

määrän kasvaessa. Epäsuorat verkostovaikutukset ilmenevät siten, että käyttäjämäärän kas-

vaminen parantaa tai laajentaa palvelua, jolloin käyttäjä hyötyy epäsuorasti käyttäjämäärän

kasvusta.76 Verkostovaikutus voi vaikuttaa kilpailupaineeseen, markkinoille pääsyyn tai

siellä laajenemiseen. Kilpailupaine voi ilmetä siten, että markkinoilla toimivien yritysten

kilpailu keskenään kovenee verkostovaikutuksen avulla. Suurten toimijoiden hyötyminen

verkostovaikutuksesta taas saattaa vaikeuttaa uusien toimijoiden tuloa markkinoille tai kil-

pailla siellä suurta toimijaa vastaan. Tämä saattaa aiheuttaa kilpailuhaittaa yrityskeskitty-

mässä, jos verkostovaikutus kiihdyttää suurimman toimijan kasvua ja markkina ”keikahtaa”

suuren toimijan määräävään asemaan. Horisontaalisissa yrityskeskittymissä verkostovaiku-

tus voi kasvaa, jos osapuolten käyttäjäryhmät voidaan integroida yhtenäiseksi käyttäjäkun-

naksi. Ei-horisontaalisissa yrityskeskittymissä verkostovaikutuksen avulla keskittymä voi

markkinalla A tekemillään toimenpiteillä sulkea toimijoita markkinalta B.77

Alustojen käyttäjät saattavat käyttää useita samankaltaisia palveluita yhtä aikaa esimerkiksi

saavuttaakseen suuremman käyttäjäkunnan tai saadakseen käyttää eri palveluiden erilaisia

ominaisuuksia. Ilmiötä kuvataan nimellä multi-homing. Multi-homingia saattaa vähentää

esimerkiksi laitteella tai käyttöjärjestelmässä esiasennetut sovellukset, tietyn palvelun vahva

markkina-asema tai sen käyttäjäkunnan koko. Multi-homing katsotaan olevan tasapainottava

markkinavoima silloin kun sitä esiintyy. Mikäli multi-homingia esiintyy vain kaksisuuntai-

sen markkinan yhdellä puolella, se ei välttämättä muodosta tasapainottavaa voimaa.78

Markkinoita hallitsevalla yrityksellä saattaa olla hallussaan sellainen tuote tai komponentti,

joka on välttämätön edellytys, jos yritys haluaa saavuttaa laajuuden ekonomiaa tuotekehi-

tyksessä. Yrityksen hallussa oleva data saattaa olla tällainen välttämätön komponentti. Täl-

löin kyseisen yrityksen markkina-asema on vielä hallitsevampi kuin sen markkinaosuus

osoittaisi. Hallitessaan tällaista komponenttia, yritys voi käytännössä sulkea kilpailijat tai

potentiaaliset kilpailijat markkinoilta. Saadessaan yrityskaupan myötä haltuunsa dataa, joka

76 Bourreau – de Streel, 2019, s. 15. 77 Ocello – Sjödin, 2018, s. 24–26. 78 Ocello – Sjödin, 2018, s. 26.

19

voidaan määritellä välttämättömäksi komponentiksi, muodostuu riski, että sulkemalla kil-

pailijoilta pääsyn tähän tietoon yritys aiheuttaa kilpailuhaitan.79

Alustayritykset saattavat rajoittaa kilpailua ostamalla aloittavia yrityksiä, jotka tulevat mark-

kinoille sellaisilla tuotteilla tai palveluilla, jotka saattavat uhata markkinaa hallitsevan alus-

tayrityksen liiketoimintaa. Ostettuaan yrityksen ne saattavat lopettaa sen tuotekehitystoimin-

nan tai valmiin palvelun pitääkseen oman markkina-asemansa hallitsevana. Tämä saattaa

johtaa siihen, että hallitseva kilpailija voi vähentää tuotekehityspanostuksiaan verrattuna sii-

hen, että markkinoilla olisi mahdollisia kilpailijoita. Koska digitaalitaloudessa tietylle mark-

kinalle muodostuu usein vain yksi hallitseva toimija, markkinaa hallitseva yritys pyrkii hy-

vin herkästi estämään kilpailijan tulon myös yritysostoja käyttämällä.80 Esimerkiksi kasvu-

yrityksiin sijoittavat pääomasijoittajat puhuvat jopa ”tappovyöhykkeestä”.81 Tällä tarkoite-

taan tuotealuetta, joka on sen verran lähellä hallitsevan yrityksen tuotteita ja palveluita, että

jos yritys kehittää tuotteita tai palveluita kyseiselle alueelle, yritys joko ostetaan ja lopetetaan

tai se suljetaan markkinoilta sitä hallitsevan yrityksen muilla keinoilla.82

Digitalisaatioyritysten toiminta pohjautuu usein innovaatiotoimintaan. Innovaatioiden heik-

keneminen on tunnistettu yhdeksi mahdolliseksi kilpailuhaitaksi yrityskeskittymissä. Ko-

mission Dow/Dupont83 -päätöksessä on arvioitu sulautuman vaikutusta innovaatiotoimin-

nalle, jossa sen on todettu heikkenevän sulautuman seurauksena ja siten aiheuttavan kilpai-

luhaittaa. Yrityskeskittymälle voi esimerkiksi syntyä motiivi suojella olemassa olevia tuot-

teitaan ja vähentää sen johdosta innovaatiotoimintaansa. Tällöin yksi kilpailupainetta yllä-

pitävä tekijä heikkenee.84 Kilpailuhaitta on todennäköisesti merkittävä, jos yrityskeskitty-

män osapuolet ovat osa harvalukuista merkittävää innovaatiotoimintaa ja sen varaan kilpai-

luaan perustavista kilpailijoista.85

Suuret digitalisaatioyritykset kilpailevat Petitin mukaan viiden tekijän avulla: monialaisuu-

den, vainoharhaisuuden, tutkimus- ja kehitystoiminnan, onnekkaisiin sattumuksiin luottaen

79 Bourreau – de Streel, 2019, s. 18–19. 80 Bourreau – de Streel, 2019, s. 21–22. 81 The Economist 2019a. 82 The Economist 2019a. 83 M.7932 - Dow/DuPont, 27.3.2017. 84 M.7932 - Dow/DuPont, 27.3.2017, kohdat 2002–2006. 85 M.7932 - Dow/DuPont, 27.3.2017, kohdat 2043–2044.

20

sekä transaktioiden avulla. Monialaisuus ilmenee yrityksissä tuotetarjonnan laajenemisena

ydinalueen ulkopuolelle sellaisillekin aluille, joilla ei ole mitään yhteyttä ydintoimintaan.

Vainoharhaisuus ilmenee siten, että yritykset varautuvat koko ajan teknologisiin murroksiin,

jotka saattavat vaarantaa koko yrityksen olemassaolon, kuten on käynyt esim. Kodakille,

AOL:lle, Altavistalle tai MySpacelle.86 Tutkimus- ja kehitystoiminnassa erityisesti suuret

digitalisaatioyritykset investoivat lähes yhtä paljon T&K-toimintaan kuin lääke- ja biotek-

nologia-alan yritykset, joka on toimialana kaikkein tutkimusintensiivisin. Digitalisaatioalan

yritysten T&K-investoinnit kohdistuvat erityisesti henkilöresursseihin. Suuret digitalisaatio-

yritykset investoivat laajalla skaalalla ja usein kauaskantoiseen innovaatiotoimintaan us-

koen, että menestyksekkäät tuoteideat saattavat löytyä ennustamattomista suunnista.87 Digi-

talisaatioyritykset panostavat sekä rahassa että lukumäärässä mitattuna suuret määrät yritys-

ostoihin sekä kasvuyrityksiin kohdistuviin pääomasijoituksiin.88

Digitalisaatioyritykset näkevät Petitin mukaan keskeisenä kilpailun aiheuttamana riskinä

teknologiamurrokset, jotka synnyttävät tuotteita ja palveluita, jotka voivat syrjäyttää yritys-

ten nykyiset tuotteet ja palvelut. Tämän johdosta digitalisaatioyritykset pyrkivät kilpaile-

maan ei pelkästään toisia kilpailijoita vastaan. Ne kilpailevat sitä vastaan, että kuluttajat eivät

lainkaan osta kyseistä tuotetta tai palvelua, koska se on liian kallis tai monimutkainen. Tä-

män johdosta ne kilpailevat kokonaan uusilla tuotealueilla89 tai sellaisilla tuotealueilla, jotka

ovat osa perinteisten toimijoiden markkinaa, mutta jossa kysyntä ja kilpailu on vajavaista.90

Digitalisaatioyritykset kilpailevat myös parhaista teknologisista henkilöresursseista, jotka he

näkevät keskeiseksi kilpailutekijäksi. Start-up -yritysten osto nähdään myös usein keinona

saada osaajaresursseja omaan käyttöön. Samalla tavoin digitalisaatioyritykset kilpailevat

pääoman saannissa.91

2.4 Yrityskauppojen sääntely-ympäristö

Yrityskauppavalvonnan soveltamisalaan kuuluvat yritysten keskittymät, jotka muodostuvat

seuraavilla toimenpiteillä (sulautuma-asetus, 3 artikla):

- yritysten tai niiden osien väliset sulautumiset

86 Petit 2016, s. 17–19. 87 Petit 2016, s. 22–24. 88 Petit 2016, s. 29–30. 89 Petit 2016, s. 34. 90 Petit 2016, s. 37. 91 Petit 2016, s. 42–45.

21

- yritys, yritykset tai määräysvallan omaava henkilö hankkii ostamalla tai sopimuksin

suoran tai välillisen määräysvallan yhdessä tai useammassa yrityksessä tai sen osassa

- sellaisen yhteisyrityksen perustaminen, joka hoitaa pysyvästi kaiken itsenäiselle ta-

loudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan.

Yleisimpiä yrityskaupan muotoja ovat määräysvallan hankkiminen osakekaupalla tai liike-

toiminnan tai sen osan ostaminen. Määräysvalta tarkoittaa tässä tapauksessa tosiasiallista

vaikutusmahdollisuutta hankinnan kohteen toimintaan ja sen tapaan toimia kilpailutilan-

teessa. Määräysvallan tulee kohdistua sellaiseen liikeomaisuuteen, johon voidaan kohdistaa

liikevaihtoa. Samoin hankinnan seurauksena tulee markkinoilla tapahtua rakenteellinen

muutos, jotta kyseessä on yrityskauppavalvonnan mukainen yrityskauppa. Komission laa-

jennetun tulkinnan mukaan tällaisia yrityskauppoja voivat olla myös esim. teollisessa toi-

minnassa hyödynnettävän omaisuuserän hankinnat, asiakaskannan siirrot tai aineettoman

omaisuuden siirto.92

Yrityskeskittymät kuuluvat EU:n yrityskauppavalvonnan menettelyn piiriin, kun siihen osal-

listuvien yritysten yhteenlasketun maailmanlaajuinen liikevaihto ylittää 5 miljardia euroa ja

vähintään kahden osallistuvan yrityksen EU:n alueelta kertyvä kunkin oma liikevaihto ylit-

tää 250 miljoonaa euroa. (sulautuma-asetus, 1(2) artikla) Vastaavat kynnysarvot suomalais-

ten yrityskauppojen osalta ovat 350 miljoonaa euroa maailmanlaajuisesti ja 20 miljoonaa

euroa Suomessa. (KL 22 §) Yrityskeskittymästä on tehtävä ennakkoilmoitus EU:n komissi-

olle, jos se kuuluu sulautuma-asetuksen soveltamisalaan (sulautuma-asetus, 4 artikla) tai

Suomessa tapahtuvassa yrityskaupassa Kilpailu- ja kuluttajavirastolle, jos se alittaa sulau-

tuma-asetuksen ilmoituskriteerit, mutta kuuluu kilpailulain soveltamisalaan. (KL 23 §)

Yrityskaupat jaotellaan kolmenlaisiin kauppoihin: horisontaalisiin, vertikaalisiin ja konglo-

meraatti- eli monialayrityskauppoihin. Yrityskauppatyypit jaotellaan toisinaan myös pelkäs-

tään horisontaalisiin ja ei-horisontaalisiin. Horisontaalisissa yrityskaupoissa on kyse kilpai-

lijayritysten välisistä kaupoista, eli yritykset toimivat samoilla merkityksellisillä markki-

noilla ja samassa jalostusketjun vaiheessa93. Vertikaalisissa yrityskaupoissa yritykset toimi-

vat samoilla tuotemarkkinoilla, mutta jalostusketjun eri vaiheissa. Monialayrityskaupoissa

92 Oinonen 2016, s. 201–202. 93 Euroopan komissio 2004, s. 5.

22

yritykset toimivat erillisillä markkinoilla. Niiden toiminta ei ole yhteydessä toisiinsa hori-

sontaalisesti eikä vertikaalisesti, eli eivät ole keskenään kilpailijoita eivätkä toimi saman ja-

lostusketjun eri vaiheissa esim. asiakas-toimittaja -suhteessa. Yrityskauppavalvonnassa tar-

kastelun alaiset monialayrityskaupan osapuolet toimivat kuitenkin useimmiten toisiinsa lä-

heisesti liittyvillä markkinoilla.94

Horisontaalisissa yrityskaupoissa esiintyy tyypillisesti useammin merkittäviä haittoja kilpai-

lulle kuin ei-horisontaalisissa kaupoissa. Tämä johtuu siitä, että kun jossain määrinkin toisi-

aan korvaavia tuotteita tai palveluita tuottavat yritykset yhdistyvät, saattaa markkinan ra-

kenne muuttua esimerkiksi markkinaosuuksien osalta, jolloin kilpailuolosuhteetkin muuttu-

vat. Myös ei-horisontaalisilla yrityskaupoilla voi olla merkittäviä haittoja kilpailulle. Tämä

voi ilmetä esimerkiksi olennaisen tuotannontekijän tai merkittävän jakelutien haltuun saa-

misella. Yrityskaupat voivat vaikuttaa myös välillisesti kilpailun luonteeseen. Esimerkiksi

jäljelle jäävien yritysten saattaa olla helpompi yhdenmukaistaa keskinäistä käyttäytymis-

tään.95

Yrityskeskittymien arvioinnissa komissio soveltaa pääasiassa komission suuntaviivoja sula-

tumien arvioimiseksi. Näistä keskeisimmät ovat komission tiedonanto merkityksellisten

markkinoiden määritelmästä96, suuntaviivat horisontaalisten sulautumien arvioinnista97 sekä

suuntaviivat ei-horisontaalisten sulatumien arvioinnista98. Lisäksi komissio soveltaa arvioin-

nissaan unionin oikeuskäytäntöä. Sulautuma-asetus sekä komission suuntaviivat -asiakirjat

ovat yleisluontoisia ja siten joustavia säädöksiä. Komission suuntaviivat eivät kata edellä

kuvattuja digitalisaatioalan erityispiirteitä. Tästä johtuen viime vuosien merkittäviä digitali-

saatioalan yrityskeskittymien arvioinneissa on ollut tulkintavaikeuksia, joista on havaittu

tarvetta kehittää kilpailusääntelyä digitalisaatioalalle soveltuvaksi.99

94 Euroopan komissio 2008, s. 6. 95 Oinonen 2016, s. 212–213. 96 Euroopan komissio 1997. 97 Euroopan komissio 2004. 98 Euroopan komissio 2008. 99 European Commission 2019b, s 14.

23

3 YRITYSKESKITTYMIEN ILMOITUSKRITEERIT JA -MENET-

TELY

3.1 EU:n voimassa olevat ilmoituskriteerit

EU:n sulautuma-asetuksen soveltamisalan kriteereissä on havaittu olevan aukko.100 Tämä on

ilmennyt tapauksissa, joissa yrityskeskittymän osapuoli ei ole vähäisen liikevaihtonsa joh-

dosta kuulunut soveltamisalaan, mutta kauppa on muutoin ollut merkittävän kokoinen. EU:n

yrityskauppavalvonnan tarkoituksena on arvioida keskittymiä, jotka aiheuttavat merkittäviä

rakenteellisia muutoksia (sulautuma-asetus 8 perustelukappale). Samoin Suomen yritys-

kauppavalvonnan tarkoituksena on puuttua erityisen vahingollisten markkinarakenteen tai

määräävän markkina-aseman syntyminen.101 Ilmoituskriteereinä olevat liikevaihto ja niiden

suuruudet eivät ole suoraan perusteltu säädösasiakirjoissa, mutta säädösten tavoiteasetanta

antaa viitteitä siihen, että liikevaihtorajat on haluttu asettaa siten, että viranomaisen valvon-

nan kohteeksi asettuisivat vain merkittävimmät yrityskaupat.102

Kilpailuviranomaisten kansainvälinen yhteistyöelin International Competition Network

(ICN) suosittelee, että ilmoituskriteerit olisivat selkeät ja ymmärrettävät. Kriteereiden olisi

perustuttava objektiivisesti mitattaviin suureisiin, kuten liikevaihtoon tai tase-eriin. Vähem-

män objektiivisia kriteereitä, kuten markkinaosuuksia, voitaisiin käyttää myöhemmässä ar-

vioinnin vaiheessa, mutta ei ensivaiheen ilmoituskriteereinä. Lisäksi ilmoituskriteerit olisi

perustuttava sellaiseen tietoon, joka osapuolilla on normaalisti olemassa.103

Yrityskeskittymä voi tulla komission arvioitavaksi kolmella tavalla: Ensiksi, yrityskeskit-

tymä on ilmoitettava komissiolle ennen sulautumisen toteuttamista, jos se todetaan yhtei-

sönlaajuiseksi (sulautuma-asetus 4(1) artikla) eli ylittää sulautuma-asetuksen 1 artiklan mu-

kaiset liikevaihtorajat: kaikkien osallistuvien yritysten liikevaihto koko maailmasta ylittää 5

miljardia euroa sekä vähintään kahden osallistuvan yrityksen EU-alueelta kertyvä liike-

vaihto ylittää 250 miljoonaa euroa (1(2) artikla). Sulautuma todetaan myös yhteisönlaa-

juiseksi, jos osapuolten yhteenlaskettu maailmanlaajuinen liikevaihto ylittää 2,5 miljardia

euroa, osapuolten yhteenlaskettu liikevaihto on vähintään kolmessa jäsenvaltiossa kussakin

yli 100 miljoonaa euroa ja näistä vähintään kahden osapuolen liikevaihto on jokaisessa

100 European Commission 2019b, s 113. 101 HE 243/1997 vp, s. 12. 102 Esim. HE 243/1997 vp, s. 15. 103 International Competition Network, 2018, s. 5–7.

24

edellä tarkoitetussa jäsenvaltiossa vähintään 25 miljoonaa euroa sekä ainakin kahdella osa-

puolella koko yhteisön alueen liikevaihto ylittää 100 miljoonaa euroa. (1(3) artikla) Yhtei-

sönlaajuisuuden estää se, jos kaikkien osapuolten liikevaihdosta yli kaksi kolmasosaa kertyy

yhdestä ja samasta jäsenvaltiosta. (1(2-3) artikla)

Toiseksi, edellä kuvattujen rajojen alle jäävän sulautuman osapuolet voivat oma-aloitteisesti

ilmoittaa sulautuman komissiolle, mikäli sulautuma kuuluu vähintään kolmen jäsenvaltion

kilpailulainsäädännön soveltamisalaan (sulautuma-asetus 4(5) artikla). Kolmas tapa yritys-

keskittymän komission arvioitavaksi tulemiselle on, että yksi tai useampi jäsenvaltio voi

pyytää komissiota tutkimaan ilmoituskriteerien alle jäävän sulautuman, jos se vaikuttaa jä-

senvaltioiden väliseen kauppaan ja uhkaa vaikuttaa merkittävästi kilpailuun pyynnön esittä-

vän jäsenvaltion alueella (sulautuma-asetus 22(1) artikla). Kahden jälkimmäisen menettelyn

heikkoutena eurooppalaisesta näkökulmasta on, että ne vaativat joko sulautuman osapuolten

tai jäsenvaltioiden viranomaisten aloitteellisuutta menettelyn käynnistämiseksi.104

Yrityskaupat jäävät joskus toteamatta yhteisönlaajuiseksi erityisesti sen ehdon johdosta, että

kahden yrityksen sulautumassa molempien on ylitettävä vähimmäisliikevaihtovaatimukset.

Samaan aikaan kaupan taloudellinen merkitys saattaa olla hyvin suuri. Näin oli esimerkiksi

Facebook/WhatsApp -kaupassa. WhatsAppin liikevaihto alitti kynnysrajan105, mutta silti

yritysoston kauppasumma oli 18 miljardia dollaria106. Myöskään Apple/Shazam -kauppa ei

täyttänyt ilmoituskriteereitä, vaikka sen kauppasumma oli 400 miljoonaa euroa107.

Kauppasummaltaan 2,3 miljardin euron Google/DoubleClick -keskittymä ei täyttänyt EU-

tasoisia ilmoituskriteereitä. Komissio arvioi kuitenkin mainitut sulautumat. Google/Double-

Click- ja Facebook/WhatsApp -kauppojen osapuolet ilmoittivat sen sulautuma-asetuksen

4(5) artiklan nojalla.108 Kansalliset viranomaiset esittivät komissiolle siirtopyynnön arvioida

Apple/Shazam -kauppa, jonka seurauksena komissio otti kaupan arvioitavakseen.109 Face-

book/Instagram- (kauppasumma 1 miljardi dollaria110) ja Google/Waze- kaupat eivät tulleet

104 Hatton ym., 2018, s. 32. 105 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 9. 106 The Economist 2019b. 107 BusinessInsider 2017. 108 M.4731 – Google/ DoubleClick, 11.03.2008, kohta 7, M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta

11. 109 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohta 8. 110 The Economist 2019b.

25

lainkaan komission valvonnan piiriin.111 Molemmat mainitut sulautumat kuitenkin arvioitiin

ja hyväksyttiin Yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomaisen toimesta.112

Edellä mainitut yrityskeskittymät ovat vaikutukseltaan niin suuria, että mikäli ne aiheuttai-

sivat kilpailuhaittoja, ne olisivat merkittäviä. Kuten aikaisemmin on todettu, kilpailijan tai

potentiaalisen kilpailijan poissulkemiseksi tehtäviä yritysostoja tehdään usein ilmoituskri-

teerien alittavan kokoluokan yrityksiin kohdistuen. Joten ilmoituskriteerien nykyistä järjes-

telmää on relevanttia tarkastella.

On esitetty, että ilmoituskriteerit nykyisellään eivät ole riittävät erityisesti suurissa startup-

yritysten kaupoissa, vaan niitä pitäisi täydentää. Esimerkiksi Bourreau ja de Streel ovat eh-

dottaneet, että rinnalle olisi otettava kauppasumma, kuten Itävallassa ja Saksassa on tehty.113

He perustelevat ehdotusta sillä, että nuoret yritykset, jotka ostetaan suurella kauppasum-

malla, saattavat tuottaa sellaisia innovaatioita, jotka ovat uhka ostajan kilpailuasemalle. Täl-

löin oston ja suuren kauppasumman motivaationa saattaa olla ostettavan yrityksen sulkemi-

nen kokonaan tai sen innovaatiotoiminnan lopettaminen.114 Liikevaihtoon perustuvien il-

moituskriteereiden käyttöä on kritisoitu siitä, että tällöin ei tule huomioiduksi toimialojen

kokoerojen tai muita vastaavia vaikutuksia.115

3.2 Vaihtoehtoisia ilmoituskriteereitä

EU- ja eri jäsenvaltioiden tasolla on käyty keskustelua siitä, ovatko pelkät liikevaihtorajat

riittävät tunnistamaan yhteisönlaajuiset keskittymät, jotka tulisi merkittävyytensä vuoksi il-

moittaa komission yrityskauppavalvonnan piiriin. Tällaisia kysymyksiä on herännyt erityi-

sesti digitalisaatioalan yrityskaupoissa, jossa nuoren ja nopeasti kasvavan yrityksen markki-

napotentiaalia tämän hetken liikevaihto ei kuvasta. Samoin keskustelu on tullut esille palve-

luiden osalta, jossa maksuvälineenä ei käytetä rahaa, vaan palvelun käytön vastineeksi käyt-

täjä luovuttaa henkilökohtaisia tietojaan palveluun.116 Eräissä unionin jäsenvaltioissa on

käytössä vaihtoehtoisia kriteereitä, joilla yrityskeskittymä voi tulla viranomaisen valvonnan

piiriin.

111 European Commission 2019b, s. 115. 112 ME/5525/12, 14.08.2012, OFT, ME/6167/13, 11.11.2013, OFT. 113 Bourreau – de Streel, 2019, s. 32. 114 Bourreau – de Streel, 2019, s. 31–32. 115 Kuoppamäki 2003, s. 1061. 116 European Commission 2015, s. 2.

26

Esimerkiksi Saksassa yrityskeskittymän ilmoitusvelvollisuuden kriteerit täyttyvät Saksan

kilpailulain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekannt-

machung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 10 des Ge-

setzes vom 12. Juli 2018 (BGBl. I S. 1151) geändert worden ist, GWB) 35 § mukaan joko

aikaisemmin käytössä olleiden liikevaihtokriteerien mukaan (1 momentti):

- osapuolten yhteenlaskettu liikevaihto on yli 500 miljoonaa euroa;

- vähintään yhden osapuolen Saksassa kertyvä liikevaihto ylittää 25 miljoonaa euroa;

ja

- yhden muun osapuolen Saksassa kertyvä liikevaihto ylittää 5 miljoonaa euroa

tai jos edellä mainitut kriteerit eivät täyty, uusien kriteerien mukaan (1a momentti) siten,

että

- sulautuman osapuolten yhteenlaskettu liikevaihto ylittää 500 miljoonaa euroa;

- yhden osapuolen Saksassa kertyvä liikevaihto ylittää 25 miljoonaa euroa;

- kaikkien muiden osapuolten Saksassa kertyvä liikevaihto on alle 5 miljoonaa euroa;

- yritysoston kauppasumma on yli 400 miljoonaa euroa; ja

- kohdeyritys toimii merkittävässä määrin Saksassa

Aikaisempien 1 momentin mukaisiin kriteereihin kuuluu lisäksi de minimis -sääntö, jonka

mukaan jos keskittymän jonkin osapuolen maailmanlaajuinen liikevaihto on alle 10 miljoo-

naa euroa, keskittymästä ei ole ilmoitusvelvollisuutta. Itävallassa on tehty lähes vastaavan-

lainen lakimuutos, jolloin toissijaisena ilmoituskriteerinä on 200 miljoonan euron kauppa-

summan ylitys (Kartellgesetz 2005, 9 §).

Yhdistyneen kuningaskunnan yrityskauppavalvonnan säännösten mukaan yrityskeskittymä

voi tulla lain soveltamisalaan, jos ostettavan yrityksen liikevaihto ylittää 70 miljoonaa pun-

taa. Liikevaihtorajojen lisäksi soveltamisala voi täyttyä ns. ”share of supply” -säännön pe-

rusteella: Mikäli yrityskeskittymän osuus tarjotuista tuotteista tai palveluista markkinassa on

yli 25 %, tulee yrityskeskittymä lain soveltamisalan piiriin (Enterprise Act 2002, section

23(1)-(4)). Tämän säädöksen nojalla esimerkiksi edellä mainitut Facebook/Instagram- ja

Google/Waze -kaupat tulivat viranomaisen valvonnan pariin. Espanjassa on liikevaihtorajo-

jen lisäksi vaihtoehtoisena soveltamisalan rajana 30 % markkinaosuus, jonka yrityskeskit-

27

tymä saavuttaa tai ylittää. Markkinaosuuskriteerin kohdalla sovelletaan de minimis -kritee-

riä, jonka mukaan ostettavan yrityksen Espanjaan kohdistuvan liikevaihdon jäädessä alle 10

miljoonan euron, yrityskeskittymä ei kuulu lain soveltamisalaan.117

Mikäli yrityskeskittymien ilmoituskriteereinä käytettäisiin kauppasummaa, keskeinen kysy-

mys olisi, tulisivatko sellaiset merkittävät yrityskaupat valvonnan piiriin, jotka muuten jäi-

sivät valvomatta ja toisaalta, lisääntyisikö turhien yrityskauppavalvontojen suhteellinen

osuus. Tässä kysymyksessä keskeinen seikka olisi, olisiko olemassa sellainen kauppasum-

man suuruus, joka olisi optimaalinen.

Kun Saksassa on esitetty lakiin kynnysarvoksi 400 miljoonan euron kauppasummaa, laki-

esityksen mukaan Saksassa on vuosina 2013-2015 tehty vuosittain yksi startup-yritysosto,

jonka kauppasumma on ollut yli 350 miljoonaa euroa. Perusteluissa ei kuitenkaan todeta yli

350 M€ kauppasumman olevan potentiaalisesti erityisen kilpailulle riskialtis. Yhtälailla raja

olisi voitu asettaa alemmas: Vuonna 2015 alemman kategorian 100-230 miljoonaa euroa

kauppasumman sulautumia oli kahdeksan, joista vain kaksi oli ilmoitettava kilpailuviran-

omaiselle.118 Uusien kriteerien asetannassa onkin arvioitu vaikuttaneen erityisesti Face-

book/WhatsApp -kauppa, jossa WhatsAppin liikevaihto Saksassa jäi alle tuolloin voimassa

olleen 5 miljoonan euron liikevaihtorajan.119 Mikäli EU-tasolla otettaisiin käyttöön kauppa-

summaan perustuva ilmoituskriteeri, olisi tutkittava tilastollisiin tosiseikkoihin pohjautuen

tarkoin, onko löydettävissä optimaalisen kokoista kauppasummaa.

Kauppasumman käyttö yrityskeskittymän ilmoituskriteerinä aiheuttaisi tulkintakysymyksiä.

Yrityksen kauppasummaan saatetaan laskea mukaan ei-käteisenä maksettavia ja myöhem-

pänä ajanjaksona maksettava lisäkauppasumma ja ostajalle siirtyviä velvoitteita, kuten Sak-

san uudessa säännöksessä (GWB, 38 §). Tällöin olisi löydettävä tulkinta sille, kuinka nämä

erät määritetään ja arvotetaan. Esimerkiksi lisäkauppasumma saattaa määräytyä tulevaisuu-

den markkinaolosuhteiden tai tuloksen perusteella. Samoin tulkintaa vaatii velvoitteiden ar-

vottaminen, jotka ovat epävarmoja tai niiden suuruus määräytyy myöhemmin.120

117 Global Legal Group 2019, ICGL.com > Practise areas > Merger Control > Spain. 118 Deutscher Bundestag, 2016, s. 43. 119 Stauber, 2018, s. 58. 120 Stauber, 2018, s. 58–59.

28

Mikäli käytettäisiin markkinaosuuteen tai ”share of supply” -määritelmään perustuvia ilmoi-

tuskriteereitä, ne saattaisivat aiheuttaa oikeusvarmuuteen liittyviä ongelmia. Tällaisten kri-

teerien käyttö edellyttäisi, että yritykset tietäisivät etukäteen, millaista markkinan määritte-

lyä viranomaiset soveltaisivat.121 Muussa tapauksessa valvonnan alaisuuteen viranomaisen

näkemyksen mukaan kuuluvia yrityskauppoja saattaisi jäädä ilmoittamatta ja yrityksille tu-

lisi mahdollisesti kielteisiä seuraamuksia. Toisaalta viranomaiselle saattaisi tulla ilmoituksia

yrityskaupoista, joita ei välttämättä tarvitsisi ilmoittaa, ja viranomaisten kuormitus kasvaisi

tarpeettomasti. Lisäksi tässä tapauksessa yrityskauppavalvonnan piiriin tulisi sulautumia,

jotka ovat kooltaan pieniä, vaikka kohdistuisivatkin merkityksellisellä markkinalla merkit-

tävän aseman omaavaan yritykseen. Tämä ei olisi sääntelyn tarkoituksen mukaista, jonka

mukaan valvonnan olisi estettävä yhteisön tasolla merkittäviä rakenteellisia muutoksia, jotka

haittaavat kilpailua.

ICN:n suositusten mukaan yrityskeskittymällä tulisi olla materiaalinen yhteys oikeuspaik-

kaan, joka ratkaisee yrityskauppaan liittyvän kilpailuvaikutusten arvioinnin. Kriteereiden tu-

lisi olla asetettu siten, että sellaiset yrityskeskittymät, joiden on epätodennäköistä aiheuttaa

merkittäviä kilpailuhaittoja oikeuspaikan vaikutusalueella, karsiutuvat pois valvonnan pii-

ristä. Tämän vuoksi suositellaan kriteereitä, jotka kuvaavat keskittymän merkittävää ja suo-

raa taloudellista vaikutusta oikeuspaikan vaikutusalueella. ICN suosittelee selkeimpinä kri-

teereinä liikevaihtoa tai omaisuuseriä kyseessä olevalla maantieteellisellä alueella.122 Mikäli

kohdeyrityksellä on hyvin pieni liikevaihto kohdealueella, yritysoston kauppasumma täy-

dentävänä kriteerinä ei luo materiaalista yhteyttä oikeuspaikkaan.

Saksan esimerkkitapauksessa säädöksessä on määritelty lisäkriteerinä merkittävä toiminta

alueella. Lainsäätäjä toteaa lakiehdotuksessa, että läsnäolon konkretisointi saattaa olla han-

kalaa ja kriteerit vaihtelevat toimialan ja markkinan ominaispiirteiden mukaan. Esimerk-

keinä mainitaan mobiilisovelluksen aktiivisten käyttäjien lukumäärä, www-sivujen eri kävi-

jöiden määrä tai tuotekehitystoiminta maantieteellisellä alueella.123 Annettujen esimerkkilu-

kujen valossa 2 prosentin käyttäjämäärä riittäisi täyttämään merkittävän läsnäolon kriteerit.

121 Kuoppamäki 2003, s. 1061. 122 International Competition Network, 2018, s. 3. 123 Deutscher Bundestag, 2016, s. 75.

29

Luvun yleistettävyyttä muihin tilanteisiin on kyseenalaistettu.124 Kauppasummaan perustu-

vaa ilmoituskriteeriä voidaan periaatteessa kiertää siten, että kauppasumma esimerkiksi so-

vitaan alle ilmoitusrajana olevan kauppasumman.125 Samoin mahdollisten lisäkauppasum-

mien käyttö saattaisi mahdollistaa ilmoitusvelvollisuuden kiertämisen.

3.3 Ilmoituskriteerien muutostarpeet ja kehittämisen vaihtoehdot

Kuten edellä on todettu, on olemassa tilanteita, joissa nykyiset ilmoituskriteerit jättävät auk-

kokohtia ilmoitusmenettelyyn. Tällaisia ovat merkittävän kokoiset yrityskaupat, mutta ne

eivät silti ylitä soveltamisalan liikevaihtorajoja. Myöskään joissain jäsenvaltioissa käytössä

olevat kriteerit eivät suoraan tuo ratkaisua tilanteeseen.

Yrityskauppavalvonnan ilmoituskriteereiden yksiselitteisyys nähdään tärkeäksi edelly-

tykseksi yrityskauppamarkkinoiden toimivuuden kannalta. 126 Kuten edellä on tullut esille,

yrityskaupat ovat merkittävän suuri osa yritysten taloudellista toimintaa ja kasvustrategioita.

Yrityskauppojen valvonnan kohdistaminen aiheettomiin kohteisiin saattaisi hyvin nopeasti

lisätä viranomaisen kuormitusta ja hidastaa kansantalouden toimintaa.

Ilmoituskriteerien muutokseen on suhtauduttu varovaisesti ja ehdotettu, että olisi ensin arvi-

oitava, riittääkö jäsenvaltioiden käytössä oleva siirtomenettely tuomaan komission arvioita-

vaksi tarpeelliset tapaukset.127 Komission julkisen konsultaation tuloksissa suurin osa vas-

taajista oli nykyisten kriteerien säilyttämisen kannalla. Perusteluina on erityisesti todettu,

että ei ole tarpeeksi olemassa empiiristä aineistoa todentamaan mahdollista aukkoa sekä to-

dettu, että toissijaiset ilmoitusmenettelyt toimivat hyvänä varaventtiilinä. Lisäksi todettiin

esimerkiksi, että muutoksen riskinä saattaisi olla liiallinen viranomaisen työkuorma.128 Kes-

kustelua on käyty yritysten kauppasumman mukaisen kriteerin käyttöönotosta. Kriteerin ris-

kinä on toisaalta käsiteltävien tapausten määrän merkittävä kasvu, jos kauppasumman raja

on alhainen, tai ongelmallisten tapausten edelleenkin käsittelemättä jääminen, jos kauppa-

summan raja on liian suuri. Yhtenä ratkaisumahdollisuutena on esitetty kauppasummarajan

124 Stauber, 2018, s. 60. 125 Hatton ym., 2018, s. 32. 126 Kuoppamäki 2003, s. 1061. 127 European Commission 2019b, s. 115. 128 European Commission 2017c, s.5–6.

30

yhdistämistä tietyn tyyppisiin sulautumiin, jossa esimerkiksi ostajana on määräävässä ase-

massa oleva yritys, jonka palveluun liittyy verkostovaikutukset.129

Kuten Schweitzer ym. toteavat, ilmoituskriteereiden muutos ei edesauta varsinaista aineel-

lisoikeudellista kilpailuhaittojen arviointia.130 Huomionarvoista on, että ilmoituskriteereistä

käydyn keskustelun esimerkkeinä käytetyt sulautumat ovat tulleet arvioitaviksi joko oman

ilmoituksen, siirron tai kansallisen viranomaisen arvion kautta. Esille ei ole tullut tapauksia,

joissa merkittäviä yrityskauppoja ei ole tullut lainkaan arvioitavaksi. Tosin kansallisen vi-

ranomaisen arviointi ei välttämättä noudata samaa menettelyä kuin komission menettely.

González ja Benítez ovat tutkineet taloustieteellisen mallinnuksen avulla yhteiskunnan ko-

konaishyvinvoinnin kannalta optimaalista yrityskeskittymän ilmoitusmenettelyä. Heidän

mukaansa optimaalinen malli olisi sellainen, jossa pienempikokoisten yrityskeskittymien

osapuolilla olisi käytössä vapaaehtoinen ilmoitusmenettely. Uhkana olisi sanktiot, jos il-

moittamatta jättämisen jälkeen viranomainen ottaa sulautuman tutkittavakseen ja toteaa kil-

pailuhaitan. Suuremman kokoluokan yrityskeskittymillä olisi pakollinen ilmoitusmenet-

tely.131 Tutkimuksessa ei kuitenkaan otettu kantaa, mitkä olisivat kriteerit yrityskeskittymän

kokoluokan määrittämiseksi ja miten määritettäisiin kynnys, milloin yrityskeskittymä ylittää

kokoluokan rajan ja ilmoitus olisi pakollinen. Tämän tyyppinen malli johtaisi siten helposti

oikeusvarmuuden vähenemiseen.

Vapaaehtoisuuteen pohjautuvaa menettelyä ehdottavat myös Boutin ja Boutin. He peruste-

levat ehdotusta rinnastuksella ryhmäpoikkeusasetuksen (330/2010)132 soveltamiseen suh-

teessa SEUT 101(1) artiklan mukaiseen kartellikieltoon. Tällöin ryhmäpoikkeusasetuksen

soveltamisalaan kuuluvan sopimuksen osapuolet itse arvioivat, kuuluuko heidän sopimuk-

sensa ryhmäpoikkeusasetuksen piiriin. Mikäli viranomainen toteaisi, että sopimus ei kuulu

129 European Commission 2019b, s. 114. 130 Schweitzer ym. 2018, s. 124. 131 González – Benítez, 2009, s. 24. 132 Komission asetus (EU) N:o 330/2010, annettu 20. päivänä huhtikuuta 2010, Euroopan unionin toimin-

nasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhden-

mukaistettujen menettelytapojen ryhmiin, EUVL L 102, 23.4.2010, s. 1–7.

31

ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, viranomainen arvioi kilpailuvaikutukset normaa-

listi soveltaen SEUT 101(1) ja 101(3) artikloja. Väärästä soveltamisalan itsearvioinnista ei

tule sanktioita.133

Tätä analogiaa soveltaen Boutin ja Boutin ehdottavat, että mikä tahansa yrityskeskittymä,

joka vaikuttaa kilpailuoikeudellisen oikeuskäytännön nojalla jäsenvaltioiden väliseen kaup-

paan, kuuluisi unionin yrityskauppavalvonnan soveltamisalaan. Keskittymän osapuolilla

olisi mahdollisuus vapaaehtoisesti ilmoittaa keskittymä komissiolle. Osapuolilla olisi vel-

vollisuus ilmoittaa keskeisille asiakkailleen ja toimittajilleen keskittymän suunnitellusta syn-

tymisestä ja lisäksi täyttää komissiolle lyhyt sähköinen ilmoitus. Näiden tietojen perusteella

kolmannet osapuolet voisivat tehdä ilmoituksen epäillyistä kilpailuhaitoista tai komissio

voisi päättää itse käynnistää selvitystoimenpiteet.134

EU:n yrityskauppavalvonnan tarkoitus on keskittyä yrityskeskittymiin, jotka ovat merkittä-

viä ja joiden vaikutukset ulottuvat jäsenvaltioiden rajojen ulkopuolelle (sulautuma-asetus 8

perustelukappale). Edellä kuvatut kansallisella tasolla toteutetut ilmoituskriteerit, joista osaa

on myös ehdotettu EU-tasolle, ovat sääntelyn tarkoitukseen nähden ongelmallisia. Kauppa-

summa, markkinaosuus sekä share of supply aiheuttavat kaikki tulkintavaikeuksia, joista

saattaa seurata merkittävää lisäkuormitusta sekä sulautuman osapuolille että viranomaiselle.

Lisäksi markkinaosuuteen liittyvät kriteerit eivät suoraan muodosta yhteyttä sulautuman

merkittävyyteen yhteisön tasolla.

Vapaaehtoisuuteen perustuva malli antaisi mahdollisuuden keskittää viranomaisresurssit

merkittävimpiin tai eniten riskiä kilpailuhaitoista sisältäviin yrityskeskittymiin. Mikäli sään-

telyssä ei olisi rajanvetoa, kuuluuko yrityskauppa sääntelyn soveltamisalaan vai ei, tämä ei

heikentäisi oikeusvarmuutta. Tällaisessa mallissa olisi toisaalta myös riskinä viranomaisre-

surssien kuormitus pelkästään kevennettyjen ilmoitusten läpikäynnin johdosta. Kuten edellä

on tullut esille, Euroopassa tehdään vuosittain yli 17.000 yrityskauppaa. Tämän lisäksi hait-

tapuolena saattaisi olla oikeusvarmuuden väheneminen. Digitalisaatioalan yrityskeskitty-

mien haittateoriat ja niistä ilmenevät kilpailuhaitat ovat usein vaikeasti tulkittavia. Näin ollen

vapaaehtoisen ilmoitusvelvollisuuden noudattaminen toisi yhden tulkintaa vaativan kohdan

133 Boutin – Boutin, 2017, s. 21–22. 134 Boutin – Boutin, 2017, s. 23–25.

32

lisää menettelyyn, joka lisäisi riskiä oikeusprosessien määrän kasvusta. Samoin olisi huo-

lehdittava riskistä, että merkittäviä yrityskauppoja jätettäisiin tarkoituksellisesti ilmoitta-

matta. Tästä syystä sanktiomekanismi kevennetyn ilmoitusmenettelyn sivuuttamisesta olisi

tarpeellinen.

Nykyiset toissijaiset ilmoitusmenettelyt, eli joko vapaaehtoinen osapuolten ilmoitus tai jä-

senvaltion siirtopyyntö, ovat osoittaneet toimivuutensa. Tästä syystä olisi harkinnan arvoi-

nen kehittämiskohde varmistaa näiden menettelyiden tehokas toiminta. Esimerkiksi yritys-

keskittymän käsittelyn siirtäminen jäsenvaltiolta komissiolle voisi olla tiukemmin velvoitta-

vaa verrattuna nykysäädökseen. Tiettyjen kriteerien täyttyessä jäsenvaltiolla olisi velvolli-

suus siirtää sulautuman käsittely komissiolle.

Ilmoitusmenettelyn rajoista muodostuu väistämättä jännite. Toisaalta sääntelyn tehokas täy-

täntöönpano vaatisi ilmoituskriteereitä, jotka toisivat kilpailuviranomaisen valvonnan piiriin

mahdollisimman tarkasti yrityskeskittymät, joiden mahdolliset kilpailuhaitat olisivat merkit-

täviä suhteessa tarkasteltavaan alueeseen. Tällöin kriteereiltä vaadittaisiin joustavuutta poik-

keavien yrityskauppojen tunnistamiseksi. Toisaalta säädösten on tärkeää antaa ennustetta-

vuutta ja selkeyttä yrityskaupan osapuolille. De Soto on todennut, että länsimaisten yhteis-

kuntien taloudellisen hyvinvoinnin tärkein mahdollistaja on ollut, että säädökset on kehitetty

mukailemaan yhteiskunnan realiteettien toimintaa ja tukemaan erityisesti vaihdannan toteu-

tumista ja omaisuuden suojaa.135 Kriteereiden mahdollinen muuttaminen tulisikin tehdä tar-

kasti punniten hyötyjä ja haittoja.

135 De Soto 2000, s. 146–158.

33

4 MARKKINAVOIMA JA MERKITYKSELLINEN TUOTEMARK-

KINA

4.1 Markkinavoima

Markkinavoima on keskeinen kilpailun taloustieteen käsite. Se kuvaa yrityksen kykyä nostaa

hintojaan kilpailijoiden hintoja korkeammalle ja pitää niitä yllä vähintäänkin merkitykselli-

sen ajanjakson. Sitä kuvaillaan myös yrityksen kykynä toimia riippumattomasti suhteessa

kilpailijoihinsa, toimittajiinsa ja asiakkaisiinsa, tai ylipäätänsä toimia erilailla kuin voisi olla

mahdollista tehokkaan kilpailun vallitessa. Markkinavoimaa mitataan usein sillä, kuinka yri-

tyksen tuotantomäärän tai hinnoittelun muutokset vaikuttavat markkinahintoihin tai markki-

nan tuotantomääriin.136 Markkinavoiman ilmentymiä voidaan karkeasti jaotella hintoja nos-

taviin tai kilpailijoita poissulkeviin vaikutuksiin.137 Markkinavoima on läsnä sekä kartel-

leissa, määräävän markkina-aseman hyväksikäytössä sekä yrityskauppavalvonnassa.138

Yrityksillä voi olla eri vahvuisia markkinavoimia, jotka vaihtelevat asteittain sen mukaan,

millainen on kilpailutilanne asteikolla, jonka ääripäät ovat täydellinen kilpailu ja monopoli.

Täydellisesti kilpailulla markkinalla vallitsee teoriassa allokatiivinen139 ja tuotannollinen te-

hokkuus. Monopoliasemassa oleva yritys taas voi vapaasti asettaa tuotteidensa hinnan.140

Kilpailuoikeuden keskeisimpiä kysymyksiä onkin löytää tasapaino markkinavoiman positii-

visten ja negatiivisten vaikutusten välillä. Yrityksen suuri koko ja vahva asema johtavat te-

hokkuuden kasvamiseen ja siten kuluttajan hyötyyn sekä kilpailukykyyn esimerkiksi suu-

remmilla kansainvälisillä markkinoilla. Toisaalta liian suuri markkinavoima vähentää yri-

tyksen kannustinta kohdistaa resurssinsa tehokkuuden kasvattamiseen.141

Huomattavan markkinavoiman mahdollistama määräävä markkina-asema on komission so-

veltamien arvioinnin suuntaviivojen mukaan kilpailuhaitan tärkein muoto. Komission yri-

tyskaupan arvioinnin suuntaviivat eivät kuitenkaan edellytä määräävän markkina-aseman

olemassaoloa kilpailuhaitan syntymiseksi.142 Määräävä markkina-asema yrityskeskittymien

136 Boëlius 2016, s. 43–44. 137 Fatur 2012, Chapter 5.V.A. Market Power: Pricing Power and Exclusionary Power. 138 Kuoppamäki 2018b, s. 10. 139 Eli resurssit kohdistuvat optimaalisesti. 140 Boëlius 2016, s. 46–47. 141 Kuoppamäki 2018b, s. 11. 142 Euroopan komissio 2004, s. 5–6.

34

tapauksessa on unionin oikeuskäytännössä määritelty olevan ”sellainen yhdellä tai useam-

malla yrityksellä oleva taloudellinen valta-asema, jonka perusteella ne voivat estää tehok-

kaan kilpailun jatkumisen relevanteilla markkinoilla, koska tämä valta-asema antaa niille

mahdollisuuden toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja

lopulta myös kuluttajiin.”143

Tietty määrä markkinaosuutta ja jopa markkinavoimaa nähdään tarpeelliseksi esimerkiksi

innovaatiotoimintaan panostamiseksi. Innovaatiotoiminta vaatii etupainotteisia investointeja

ennen kuin toiminnasta syntyy voittoa tuottavia tuotteita ja palveluita. Markkinavoima mah-

dollistaa investointeihin tarvittavan pääoman keräämisen hinnoittelumarginaalin avulla.

Täydellisessä kilpailussa ei välttämättä toimijoilla ole mahdollisuuksia panostaa innovaatio-

toimintaan, kun kilpailu ei mahdollista ylimääräisen investointimarginaalin keräämistä.144

Digitaalitaloudessa investoidaan etupainotteisesti valtavia summia innovaatioihin, koska on

odotettavissa, että voittajainnovaation avulla yritys voi vallata koko tavoitellun markkinan.

Tämän saavuttaminen johtaa usein samalla huomattavan markkinavoiman syntyyn. Innova-

tiivisen toimialan, kuten digitaalitalouden, sisällä saatua markkinavoimaa on perusteltu sekä

hyödylliseksi että haitalliseksi. Markkinavoimaa on puolustettu teorialla145, että pitkällä ai-

kavälillä uudet teknologiset innovaatiot ja dynaaminen kilpailu hajottavat markkinavoiman.

Tällöin markkinavoiman olemassaoloon ei tulisi puuttua, vaan sen vallitessa syntyy inno-

vaatioita, jotka luovat kilpailupainetta ja poistavat liiallisen markkinavoiman. Toisaalta liian

vahvan markkinavoiman on nähty tuovan digitaalitaloudessa haittoja kuluttajille esimerkiksi

kuluttajan manipuloimisena.146

Sidak ja Teece esittävät, että schumpeterilainen markkinavoiman olemassaolon tarve inno-

vaatiotoiminnan perustaksi ei ole perusteltu. Heidän mukaansa innovaatiotoiminnan mah-

dollistava edellytys on oikeudelliset mekanismit, joilla voidaan suojata syntyvät immateri-

aalioikeudet. Näiden oikeuksien suojaaminen ei suoraan johda markkinavoiman syntyyn ja

143 Asia T-102/96 – Gencor v. komissio, EU:T:1999:65, kohta 200. 144 Kuoppamäki 2018b, s. 17–18. 145 Teoriasta käytetään nimitystä Schumpeter-monopoli. 146 Kuoppamäki 2018b, s. 19–21.

35

kilpailuhaittaan, koska immateriaalioikeudet usein suojaavat asemaa teknologiamarkki-

noilla, joka on lopputuotemarkkinoista erillinen markkina.147

Markkinavoima voi syntyä digitaalitaloudessa alustan voimakkaasti kasvavien mittakaava-

etujen ja toisaalta asiakkaille syntyvien vaihtokustannusten kautta. Mikäli alusta on saavut-

tanut kriittisen massan käyttäjiä, palvelun tarjoamisen marginaalikustannukset ovat huomat-

tavasti markkinoille tulokasta pienemmät. Yritys voi tällöin tarjota käyttäjilleen uskollisuus-

etuja niin edullisesti, että potentiaalinen tulokas ei taloudellisesti pysty tekemään samaa.

Verkostovaikutukset ja kaksisuuntainen markkina voivat vielä tehostaa markkinavoimaa.

Verkostovaikutus antaa asiakasuskollisuudelle kerrannaisvaikutuksen ja kaksisuuntainen

markkina mahdollistaa ristiinsubventoinnin yhden markkinan hyväksi toisen markkinan kus-

tannuksella.148

Digitaalitalouden yrityksen markkinavoima voi syntyä datan omistuksen kautta. Yrityksellä

voi olla hallussaan data, joka on välttämätöntä tuotteiden ja palveluiden tarjoamiseksi, ja

kilpailijoilla ei ole pääsyä kyseiseen dataan.149 Yritys voi hallussaan olevan datan avulla lu-

kita asiakkaansa omiin palveluihinsa, esimerkiksi siten että palvelun vaihtamisen yhteydessä

olennainen data jäisi saamatta mukaan. Toisaalta esimerkiksi yritys voi estää kolmansien

osapuolten pääsyn dataan, joka myös voi käytännössä lukita asiakkaan.150

Markkinavoima voi vaihdella ajan myötä. Markkinavoimaan keskeisimmin vaikuttavia te-

kijöitä ovat markkinoiden keskittyneisyys ja toisaalta potentiaalinen kilpailu ja toimialan

sisäinen liikkuvuus. Näiden vaikutus voi vaihdella ajan ja tapausten luonteen myötä, joten

on tärkeä tehdä aina tapauskohtainen analyysi. Tapauskohtaisesti on markkinavoiman pun-

ninnassa huomioitava myös yrityskeskittymässä syntyvät tehokkuusvaikutukset.151 Kes-

keistä on arvioida markkinavoiman määrä, luonne ja pysyvyys.152 Markkinavoiman analy-

soinnin kannalta on pidettävä mielessä, että markkinavoima ei kaikissa tilanteissa ole auto-

maattisesti kielteisenä pidettävä tilanne.153

147 Sidak – Teece, 2009, s. 593. 148 Schweitzer ym. 2018, s. 93–94. 149 Schweitzer ym. 2018, s. 79. 150 Schweitzer ym. 2018, s. 139–144. 151 Oinonen 2010, s. 78–82. 152 Kuoppamäki 2018b, s. 249. 153 Oinonen 2010, s. 78.

36

4.2 Markkinavoiman arviointi

Euroopan unionin yrityskauppavalvonnan tarkoituksena on arvioida, estääkö syntyvä yritys-

keskittymä olennaisesti tehokasta kilpailua unionin yhteismarkkina-alueella tai merkittä-

vällä osalla sitä. Erityisesti arvioinnin kohteena on, vahvistaako keskittymä olemassa olevaa

määräävää markkina-asemaa tai synnyttääkö se määräävän markkina-aseman (sulautuma-

asetus 2(3) artikla). Markkinavoiman arviointi on tässä keskeinen lähtökohta. Arviointi ta-

voittelee vastausta kysymykseen, onko yrityskaupan seurauksena syntymässä yhdelle tai

useammalle yritykselle sellainen markkinavoima, jonka avulla se voisi viedä tehokkaan kil-

pailun avulla syntyvät kuluttajan hyödyt. Kuluttajan hyötyjä voivat olla alhaiset hinnat, kor-

kealaatuiset tuotteet, laaja tuote- ja palveluvalikoima ja innovaatiot. Komissio arvioi sulau-

tuman kilpailuvaikutuksia vertaamalla ilmoitetun yrityskeskittymän jälkeen vallitsevia kil-

pailuedellytyksiä niihin, jotka vallitsisivat, jos sulatuma ei toteutuisi.154 Tätä vertailutilan-

netta kuvataan nimellä kontrafaktuaali.155

Markkinavoiman syntymistä ja sen vaikutuksia kuvaavat analyysit jaetaan staattisiin ja dy-

naamisiin hyvinvoinnin analyyseihin. Staattinen analyysi olettaa, että teknologista kehitystä

ei tapahdu eikä markkinavoimalla ole vaikutusta innovaatioiden syntyyn. Se arvioi markki-

navoiman vaikutuksia tehokkuuteen markkinoilla. Tehokkuus ilmenee joko resurssien te-

hokkaana allokaationa tai tuotannon optimaalisena tehokkuutena. Dynaaminen analyysi ot-

taa huomioon, että markkinat muuttuvat ajan myötä, kun niille tulee uusia tuotteita ja tekno-

logia kehittyy.156

Kauppa arvioidaan tapauskohtaisesti siten, että keskeiset arvioinnin kohteet ovat merkityk-

sellisten markkinoiden määrittely, kilpailunvastaisten vaikutusten arviointi sekä mahdollis-

ten markkinavoimaa tasapainottavien tekijöiden arviointi.157 On myös olemassa teorioita,

joiden mukaan markkinavoima määritetään ilman merkityksellisen markkinan määrittelyä,

käyttäen joko ekonometrisiä menetelmiä pohjautuen yrityksen hinnoitteluun tai empiirisiä

154 Euroopan komissio 2004, s. 5–6. 155 Oinonen 2016, s. 31. 156 Boëlius 2016, s. 45. 157 Euroopan komissio 2004, s. 6.

37

menetelmiä pohjautuen yrityksen kannattavuustietoihin. Merkityksellisen markkinan mää-

rittelyn sisältäviä menetelmiä kuvataan epäsuoriksi ja kahta jälkimmäistä menetelmää suo-

raksi markkinavoiman määrittämisen menetelmäksi.158

Suoria markkinavoiman arviointimenetelmiä on hinta- ja kannattavuusanalyyseihin pohjau-

tuvia menetelmiä. Ensin mainituista keskeisimmät menetelmät ovat jäännöskysynnän arvi-

ointimenetelmä ja kysyntäjouston arviointi. Jäännöskysynnän menetelmässä tarkastellaan,

johtuvatko tarkasteltavan yrityksen hinnoittelumuutokset vain omien kustannusten muutok-

sista vai kaikkien yritysten kustannuksia koskevista muutoksista. Mikäli hintamuutokset joh-

tuvat yrityksen omien kustannusten muutoksista, oletetaan että yrityksellä on markkina-

voima, koska sen ei tarvitse ottaa huomioon hinnoittelussaan kilpailijoiden toimenpiteitä.

Kysyntäjouston menetelmässä arvioidaan, kuinka paljon yritys voi nostaa hintojaan margi-

naalikustannusten yläpuolelle. Mitä enemmän yritys voi nostaa hintoja yli marginaalikus-

tannusten asiakkaiden siirtymättä korvaaviin tuotteisiin, sitä joustamattomampi on kysyntä

ja yrityksellä on markkinavoimaa.159 Tätä samaa suhdetta kuvaa Lernenrin indeksi. Mitä kil-

paillumpi markkina, sitä lähempänä hinnat ovat tuotteen marginaalikustannusta ja sitä pie-

nempi Lernerin indeksi.160 Hintamenetelmiä on kritisoitu mm. tarvittavan tiedon saannin

vaikeudesta sekä tulosten virheherkkyydestä syötetiedoissa.161 Lisäksi marginaalikustannus-

ten ja myyntihintojen erotus ei välttämättä kerro syytä, mistä erotus johtuu.162

Kannattavuusmenetelmissä arvioidaan yrityksen tuottotasoja suhteessa kilpailuun. Voidaan

esimerkiksi arvioida, kuinka hyvin yritys pystyy säilyttämään ylisuuren katetason markki-

nassa. Toiseksi voidaan arvioida kuinka yrityksen voitot muuttuvat ajan kuluessa suhteessa

mahdollisiin muutoksiin markkinoilla. Kolmas tapa on vertailla tuottotasoja eri toimialojen

välillä. Näitä menetelmiä on kritisoitu tiedon saannin vaikeudesta ja vertailukelvottomuu-

desta sekä siitä, että suuret katetasot voivat johtua muusta seikasta kuin markkinavoi-

masta.163

158 Oinonen 2010, s. 151–152. 159 Oinonen 2010, s. 191–195. 160 Boëlius 2016, s. 49. 161 Oinonen 2010, s. 196. 162 Kuoppamäki 2018b, s. 265. 163 Oinonen 2010, s. 196–200.

38

Markkinavoiman epäsuorassa arviointimenetelmässä, jota sovelletaan useimmin myös EU-

oikeudessa, määritetään ensin merkityksellinen markkina. Tämän pohjalta arvioidaan mark-

kinoiden keskittyneisyyttä ja markkinaosuuksia, jotka johtavat alustaviin indikaatioihin

markkinavoimasta. Arviota täydennetään tiedoilla markkinoille tulon esteistä, ostajien neu-

votteluvoimasta ja tehokkuusvaikutuksista.164 Markkinaosuudet arvioidaan soveltuvaa suu-

retta (yleensä myynnin volyymit) käyttäen prosenttiosuutena kokonaismarkkinasta. Markki-

naosuuksien pidetään yleisesti antavan suuntaa yrityksen markkinavoimasta. Kuitenkin suo-

raa numeroarvoa tärkeämpi on niiden pohjalta tehtävä tulkinta muut olosuhteet huomioon

ottaen.165 Komissio pitää suuntaviivojensa mukaan markkinaosuutta joka tapauksessa tär-

keänä tekijänä markkinavoiman arvioinnissa ja korkea markkinaosuus johtaa komission ar-

vioinnissa todennäköisesti markkinavoiman merkittävään vahvistumiseen.166

Esimerkkinä markkinaosuuden arvioinnin merkityksestä markkinavoimaan on Sa-

nofi/Google -ratkaisu. Siinä merkitykselliset markkinat määriteltiin erillisinä insuliinin, in-

suliinipumppujen, glukoosin mittausjärjestelmien, alustapalveluiden ja data-analytiikan

markkinoiksi.167 Kuitenkin yrityskeskittymän myötä syntyi uusi merkityksellinen markkina,

joka tulee aikaisemman insuliinipumppujen ja loppuasiakkaan markkinoiden väliin. Riskinä

on Podszunin mukaan, että yrityskeskittymä – tai alustan operaattori eli Google – saa por-

tinvartijan aseman ja huomattavan markkinavoiman samalla kun insuliinipumppujen val-

mistaja menettää suoran asiakaskosketuksen.

Sanofin markkinaosuus arvioitiin n. 30-40% suuruiseksi, kun taas Googlen data-analytiikan

markkinaosuutta ei tunnistettu. Tällöin Sanofin markkinavoina on kiinnittänyt komission

huomion eikä riskiä Googlen uudesta asemasta ole tunnistettu. Google saattaa saada aseman,

jossa se analytiikan avulla määrittää asiakkaalle mitä tuotteita ja kenen toimesta asiakkaalle

toimitetaan. Asiakkaat lukittaisiin tällöin Google operoimaan alustaan.168 Uuden, kasvun

alussa olevan markkinan sisällä pieneltä vaikuttava markkinaosuus saattaa siis antaa viitteitä

vähäisestä markkinavoimasta, vaikka toisaalta osapuolella on käytännössä rajattomat resurs-

sit hankkia markkinavoimaa.

164 Oinonen 2010, s. 154. 165 Oinonen 2010, s. 167–171. 166 Euroopan komissio 2004, s. 8. 167 M.7813 – Sanofi/Google/DMI JV, 23.2.2016, kohta 17. 168 Podszun 2018, s. 53–54.

39

Yleisen kilpailuoikeudellisen näkemyksen mukaan mitä keskittyneempi markkina on, sitä

paremmat mahdollisuudet yrityksillä on hyödyntää markkinavoimaa.169 Yleisesti käytössä

oleva menetelmä markkinan keskittyneisyyden arviointiin on HHI-indeksi. Mitä suurempi

indeksin arvo on, sitä keskittyneempi on markkina.170 Erityisesti, kun Lernerin indeksiä tai

kysyntäjoustoa ei ole tiedossa, käytetään HHI-indeksiä.171 HHI indeksi tuo erityisesti esille

suurten markkinaosuuksien yritykset. Yrityskauppavalvonta on aikaisemmin keskittynyt

edellä kuvattuihin rakenteellisiin analyyseihin, mutta nykyisin sovelletaan enemmän mark-

kinoiden käyttäytymiseen ja yrityskaupan vaikutusten arviointiin painottuvia analyysejä.172

Markkinavoimaa voidaan arvioida yrityksen ja sen kilpailijoiden markkina-aseman, laajene-

misen ja markkinoille pääsyn esteiden sekä asiakkaiden neuvotteluvoiman kautta. Erityisesti

digitalisaatioalalla pelkkä markkina-asema ei suoraan kerro markkinavoimasta. Siitä kertoo

enemmän se, kuinka pysyvästi yritys voi hallita asemaansa markkinoilla. Markkinoille pää-

syn esteet voidaan jakaa juridisiin tai hallinnollisiin esteisiin ja toisaalta taloudellisiin estei-

siin, jotka ovat joko markkinoille ominaisia tai hallitsevan yrityksen aikaansaamia. Digitali-

saatioalalla juridiset ja hallinnolliset esteet saattavat olla merkittävässä asemassa esimerkiksi

toimilupien tai immateriaalioikeuksien muodossa. Usein merkittävin markkinoille pääsyn

este digitaalialalla ovat uponneet kustannukset. Tämä tarkoittaa, että yrityksen on investoi-

tava voimakkaasti pystyäkseen ylipäätänsä aloittamaan toiminnan markkinoilla.173

Digitaalitoimialalla markkinavoiman arvioinnissa erityisen olennaista on, kuinka yritys pys-

tyy sulkemaan kilpailijoita markkinoilta joko siten, että niiden markkinoillepääsyn kustan-

nukset nousevat tai pääsy estetään kokonaan. Joissain tapauksissa saattaa olla, että pelkkä

hintojen nostamiskyky ei synnytä markkinavoimaa.174 Markkinavoiman määrittämisen eri-

tyisinä piirteinä digitaalitoimialalla on huomioitava verkostovaikutuksen aiheuttama voima-

169 Oinonen 2010, s. 159. 170 HHI-indeksi saadaan laskemalla markkinalla olevien yritysten markkinaosuuksien neliöt yhteen. Esim.

Oinonen 2010, s. 163. 171 Boëlius 2016, s. 51. 172 Boëlius 2016, s. 62. 173 Fatur 2012, Chapter 5.V.D. Market Power: Analysis of Existing EU Competition Policy. 174 Fatur 2012, Chapter 5.V.B. Market Power in the Context of ICT Industries.

40

kas kasvu ja alalle tulon esteet, alustan eri puolilla vallitsevien markkinoiden vaikutus toi-

siinsa, multi-homingin vaikutus markkinavoimaa heikentävänä tekijänä sekä innovaatiotoi-

minnan vaikutus.175

Digitaalialalla usein havaitaan, että markkinoille tulon kynnys on matala ja uudet kilpailijat

saattavat syrjäyttää markkinajohtajan nopeastikin. Tämä dynaaminen kilpailu voidaan todeta

markkinavoimaa tasapainottavaksi tekijäksi, kuten on eräissä tapauksissa todettukin. Dynaa-

misen kilpailun aikaansaama tasapainottava voima on kuitenkin arvioitava tapauskohtai-

sesti. Markkinoille tulon helppouteen saattavat vaikuttaa esimerkiksi vaadittava tuotekehi-

tyspanostuksen määrä, pääoman tarve palvelun ylläpitämiseksi tai markkinointiin tarvitta-

van panostuksen määrä.176

4.3 Merkityksellisen tuotemarkkinan määrittäminen

Merkityksellisen markkinan katsotaan olevan olemassa silloin, kun on olemassa markkina,

jossa yritys kokee houkuttelevaksi hakea monopoliasemaa.177 Komission päätavoite merki-

tyksellisten markkinoiden määrittelyllä on selvittää arvioinnin kohteena olevien yritysten

kohtaamat kilpailunrajoitukset. Määrityksen tavoitteena on myös selvittää yritysten todelli-

set kilpailijat, jotka voivat estää käyttäytymästä kilpailupaineista riippumattomasti. Komis-

sio katsoo markkinan määrittelyn kautta saatavien markkinaosuuksien antavan merkityksel-

listä tietoa yrityksen tai keskittymän markkinavoimasta.178 Tämän vuoksi merkityksellisen

markkinan määrittäminen nähdään usein tärkeäksi, vaikka muut myöhemmin tehtävät ana-

lyysit saattavatkin osoittaa markkinavoiman puuttumisen.179 EU:n oikeuskäytännössä on to-

sin huomioitu, että nopeasti kasvavilla toimialoilla markkinaosuudet voivat muuttua nope-

asti ja kadota, eivätkä siten välttämättä osoita markkinavoimaa.180

175 Hatton ym. 2018, s. 33. 176 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 30. 177 Oinonen 2010, s. 157. 178 Euroopan komissio 1997, s. 5 Huom. Komissio käyttää vaihtelevasti termejä markkinavoima ja määräävä

markkina-asema. Komission suuntaviivoissa merkityksellisen markkinan määrittämisessä viitataan yhtey-

destä markkinavoimaan, kun taas horisontaalisten sulautumien arvioinnin suuntaviivoissa puhutaan samanlai-

sessa yhteydessä määräävästä markkina-asemasta. 179 Oinonen 2010, s. 158-159. 180 Asia T-79/12 – Cisco Systems and Messagenet v komissio, EU:T: 2013:635, kohta 69.

41

Merkityksellisen markkinan määrittämisen katsotaan olevan olennainen kilpailuoikeudelli-

sen ratkaisun pitävyyden kannalta. Vääräksi todettava markkinan määritelmä saattaa yksi-

nään aiheuttaa viranomaisen ratkaisun kumoamisen mahdollisessa tuomioistuinkäsitte-

lyssä.181

Kun komissio arvioi sulautuman kilpailuvaikutuksia, arvio pitää sisällään tavallisesti merki-

tyksellisten tuote- ja maantieteellisten markkinoiden määrittelyn ennen varsinaisten kilpai-

luvaikutusten arviointia.182 Komissio määrittelee merkityksellisiksi tuotemarkkinoiksi

kaikki tuotteet tai palvelut, joita kuluttaja mieltää vaihdettavaksi tai korvattavana oleviksi

niiden ominaisuuksien, hintojen ja käyttötarkoituksen johdosta. Merkitykselliset maantie-

teelliset markkinat puolestaan ovat sillä alueella, jonka sisällä kyseessä olevat yritykset ovat

sitoutuneet tarjoamaan kyseessä olevia tuotteita tai palveluita. Arvioitavan kilpailuasian

merkitykselliset markkinat muodostuvat, kun edellä kuvatut tuote- ja maantieteelliset mark-

kinat yhdistetään.183 Maantieteellisen markkinan määrittely ei ole tässä työssä relevantti tar-

kastelun kohde, koska digitaaliset palvelut ovat useimmiten vähintään koko Euroopan laa-

juisia tai globaaleja.

Merkityksellisten markkinoiden määrittelyssä keskeisiä tekijöitä ovat kysynnän korvatta-

vuus, tarjonnan korvattavuus ja mahdollinen kilpailu. Mahdollista kilpailua komissio ei huo-

mioi markkinaa määritellessään, vaan myöhemmässä vaiheessa. Kysynnän korvattavuus kä-

sittää sellaisten tuotteiden tunnistamisen, jota kuluttaja pitää korvaavina tuotteina arvioita-

valle tuotteelle.184 Arviointimenetelmänä käytetään usein SSNIP-testiä. Lyhenne tulee

sanoista Small but Significant Non-transitory Increase in Price.185 Testissä arvioidaan kulut-

tajan reaktiota tilanteeseen, jossa kyseessä olevan tuotteen suhteellisessa hinnassa tapahtuu

pieni, mutta pysyvä muutos.186

Ne tuotteet, joilla asiakas olisi valmis korvaamaan arvioitavan tuotteen hinnanmuutostilan-

teessa, muodostavat merkityksellisen markkinan kysynnän korvattavuuden kannalta. Tar-

181 Filistrucchi ym. 2014, s. 294. 182 Euroopan komissio 2004, s. 6. 183 Euroopan komissio 1997, s. 6. 184 Euroopan komissio 1997, s. 6–7. 185 Whish – Bailey 2015, s. 31. 186 Euroopan komissio 1997, s. 7.

42

jonnan korvattavuuden kannalta arvioituna merkityksellisen markkinan muodostavat tuot-

teet, joiden tuotannon tarjoaja voi nopeasti ja ilman merkittäviä kustannuksia tai riskiä muut-

taa arvioitavan tuotteen tuotannoksi. Kysynnän ja tarjonnan korvattavuuden kautta tunniste-

tut tuotemarkkinat yhdistämällä muodostuu merkityksellinen tuotemarkkina.187 Testi tulisi

kohdentaa marginaalikuluttajiin, jotka haluavat maksaa tuotteesta markkinahinnan, mutta

ovat ensimmäisinä valmiita vaihtamaan korvaavaan tuotteeseen. Testin kohdentaminen kes-

kiarvokuluttajalle saattaa aiheuttaa virheellisen lopputuloksen.188

Tuotemarkkinan määrittelyssä arvioitavina tekijöinä otetaan huomioon:189

- tuotteen ulottuvuus; komissio ei kuitenkaan pidä tuotteen ominaisuuksia ja käyttö-

tarkoitusta yksistään riittävinä tuotemarkkinan määrittävinä tekijöinä, vaan sitä tuke-

maan on oltava tietoa esimerkiksi hintaherkkyydestä tai eri ominaisuuksien arvos-

tuksesta

- todisteet korvattavuudesta lähimenneisyydestä,

- erilaiset ekonometriset ja tilastolliset testit kysynnän hintajoustosta, ristijoustosta

sekä erilaisista hintamuutosten aikasarjoista,

- asiakkaiden ja kilpailijoiden näkemykset,

- asiakkaiden mieltymykset; näitä pystytään harvoin tutkimaan kuluttajatuotteiden ta-

pauksissa

- korvaaviin tuotteisiin siirtymisen esteet ja kustannukset

- erilaiset tunnistettavat asiakasryhmät ja niihin kohdistuva hintasyrjintä

Digitalisaatioyritysten sulautumissa on merkityksellisiksi markkinoiksi määritelty esimer-

kiksi kuluttajien viestintäpalvelut190, sosiaalisen median palvelut191, verkkomainonta ja of-

fline-mainonta192, sovellusalustat, data193 ja yritysten viestintäpalvelut194. Usein markkinat

ovat aikaisemmin kuvatun mukaisesti kaksisuuntaisia ja palvelut jollekin käyttäjäryhmälle

ilmaisia.

187 Euroopan komissio 1997, s. 7–8. 188 Oinonen 2010, s. 241. 189 Euroopan komissio 1997, s. 10–11. 190 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 34. 191 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 62. 192 M.4731 – Google/ DoubleClick, 11.03.2008, kohta 56. 193 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohta 75. 194 M.8124 – Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohta 83.

43

Facebook/WhatsApp –sulautumassa sosiaalisen median palveluiden merkityksellistä mark-

kinaa komissio arvioi tuotteen ulottuvuuden eli ominaisuuksien (esimerkiksi käytettävän

alustan tai käyttöjärjestelmän) tai käyttötarkoituksen perusteella. Komissio kuitenkin jätti

merkityksellisen markkinan määritelmän avoimeksi sen osalta, kuuluvatko viestintäsovel-

lukset kuten Facebook Messenger ja WhatsApp sosiaalisen median palveluihin vai eivät.195

Komissio määritteli relevanteiksi tuotemarkkinoiksi tässä tapauksessa kolme erillistä mark-

kinaa: kuluttajien viestintäpalvelut, sosiaalisen median palvelut sekä verkkomainonta. Ko-

missio toteutti markkinatutkimuksen siitä, olisiko kuluttajaviestintämarkkinat jaettava omi-

naisuuksien tai käyttöjärjestelmän mukaan alasegmentteihin, mutta tuli siihen tulokseen, että

sille ei ole perusteita.

Komissio määritti ratkaisussa Google/DoubleClick muiden ohella verkkomainonnan eril-

liseksi tuotemarkkinaksi offline-mainonnasta. Määritys perustui komission markkinatutki-

mukseen, joka totesi, että mainosten ostajat mieltävät ne soveltuvaksi eri käyttötarkoituksiin

ja niillä on erilainen hinnoittelumekanismi.196 Microsoft/Yahoo! Search Business -ratkai-

sussa komissio arvioi edelleen verkkomainonnan alasegmenttejä, kuten hakukonemainonta

ja muu verkkomainonta perustuen toiminnallisuuksiin, formaattiin ja hinnoittelumekanis-

miin.197 Varsinaista SSNIP-testiä ei kummankaan ratkaisutekstin mukaan ole käytetty.

Sovellusalustoja komissio on käsitellyt muun muassa ratkaisuissa Google/Motorola Mobi-

lity, Microsoft/Nokia ja Apple/Shazam. Käyttöjärjestelmiä on tarkasteltu mahdollista ala-

segmentointia esimerkiksi PC- ja mobiililaitteiden kesken,198 yritys- ja kuluttajajärjestel-

mien kesken199. Käyttöjärjestelmiä on analysoitu vertikaalisena osana muuta yrityskeskitty-

män toimintaa, esimerkiksi sovellusten jakelujärjestelmänä tai immateriaalioikeuksin suoja-

tun puhelinteknologian hyödyntäjänä.

Data on määritelty omaksi tuotemarkkinakseen esimerkiksi Apple/Shazam -ratkaisussa,

jossa osapuolten hallussa olevaa, kolmansille osapuolille lisensoitavaa musiikin käyttödataa

195 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohdat 48–62. 196 M.4731 – Google/ DoubleClick, 11.03.2008, kohdat 45–46. 197 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohdat 37–46. 198 M.6381 – Google/Motorola Mobility, 13.2.2012, kohta 29, M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohta 84. 199 M.7047 – Microsoft/ Nokia, 4.12.2013, kohta 29.

44

on arvioitu tietotyyppien kannalta.200 Ratkaisussa TomTom/TeleAtlas komissio määritti yh-

deksi merkitykselliseksi markkinaksi karttatiedot. Ominaisuuksien ja käyttötarkoituksen pe-

rusteella arvioitiin jaottelua navigointiin ja muuhun käyttöön tarkoitettuun dataan.201

Suurimmassa osassa edellä kuvattuja markkinan määrityksiä ei ole ratkaisutekstien perus-

teella käytetty SSNIP-menetelmää, vaan ominaisuuksia, toiminnallisuuksia, käyttötarkoi-

tusta ja markkinatutkimuksia. Tuotemarkkinan määrittelyn apuväline SSNIP-testi on myös

kirjallisuudessa havaittu ongelmalliseksi digitalisaatioalalla. Tämä johtuu erityisesti alan

yrityskeskittymissä usein esille tulevasta palveluiden ilmaisuudesta. Tällöin testiä on mah-

dotonta käyttää markkinan määrittämisen apuvälineenä. Testi ei myöskään huomioi kaksi-

tai monisuuntaisen markkinan eri puolien keskinäisiä hintariippuvuuksia. Myöskään palve-

luiden muut tekijät, kuten laatu, eivät tule huomioiduksi SSNIP-testissä.202 Merkityksellisen

markkinan määrittämiselle on nähty laajemminkin digitalisaatioalan erityispiirteistä johtuvia

ongelmakohtia.

4.4 Kaksisuuntainen markkina

Kun samalla markkinalla tai saman alustan asiakkaina on kaksi erillistä, mutta toisiinsa liit-

tyvää asiakasryhmää, markkinaa kutsutaan kaksisuuntaiseksi markkinaksi.203 Kaksisuuntai-

nen markkina voidaan jakaa transaktiopohjaisiin ja ei-transaktiomarkkinoihin. Ei-transak-

tiomarkkinat ovat sellaisia, joissa kahden eri markkinan osapuolten välillä ei tapahdu suoraa

transaktiopohjaista maksua. Esimerkiksi mediamarkkina on edellä kuvatun kaltainen.

Transaktiopohjaisessa markkinassa eri markkinoiden osapuolten välillä tapahtuu maksuta-

pahtuma, kuten luottokortin käyttäjän ja tuotteen myyjän välillä, jonka perusteella alustana

toimiva luottokorttiyhtiö saa maksunsa.204

Filistrucchi ym. jakavat lisäksi transaktiopohjaisten kaksisuuntaisten markkinoiden vaiku-

tukset ns. jäsenyysvaikutuksiin (membership externalities) ja käyttäjävaikutuksiin (usage

externalities). Jäsenyysvaikutukset ovat läsnä myös ei-transaktiomarkkinoilla. Ne vaikutta-

vat käyttäjän liittyessä alustalle, esimerkiksi hankkiessaan luottokortin tai ilmoittaessaan

200 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohta 84. 201 M.4854 – TomTom/ Tele Atlas, 14.05.2008, kohta 21. 202 Hatton ym., 2018, s. 32–33. 203 Evans, 2011, s. 135. 204 Filistrucchi ym. 2014, s. 298.

45

tuotteen myyntiin internethuutokauppaan. Käyttäjävaikutukset ilmenevät alustan palveluita

käytettäessä, esimerkiksi maksettaessa luottokortilla tai käyttäjän ostaessa tuotteen internet-

huutokaupasta. Alustan käyttäjäksi liittymisen arvo riippuu sen käyttäjämäärästä, kun taas

käytön arvo riippuu vastapuoleisen markkinan käytön määrästä. Alustan markkina voidaan

todeta olevan kaksisuuntainen silloin, kun alustan ylläpitäjä pystyy kontrolloimaan eri käyt-

täjäryhmien välistä hintarakennetta, toisin sanoen siirtämään hintavaikutuksia yhdeltä käyt-

täjäryhmältä toiselle.205

Kun kyseessä on transaktiopohjainen markkina, jossa on eri käyttäjäryhmiä, Filistrucchi ym.

mukaan markkina tulisi määritellä yhdeksi markkinaksi. Esimerkiksi luottokorttipalvelut ko-

konaisuudessaan ovat yksi markkina, jotka koostuvat toisaalta käyttäjien luottokorteista ja

niiden ominaisuuksista ja toisaalta myyntipaikkojen maksupäätteistä ja niiden ominaisuuk-

sista. Tämä johtuu siitä, että alustaa pystyy käyttämään vain, jos molemmat puolet ovat ole-

massa. Sen sijaan kaksisuuntaisissa ei-transaktiopohjaisissa markkinoissa on määriteltävä

kaksi erillistä markkinaa.206 Jälkimmäisessä tapauksessa alustat kilpailevat markkinan yh-

dellä suunnalla samoista asiakkaista, mutta toisella suunnalla ei. Esimerkiksi yhdellä suun-

nalla kilpaillaan samoista mainostajista, mutta toisella suunnalla käyttäjäryhmät ovat eriävät,

joista ei kilpailla keskenään.207 Kaksisuuntaisen markkinan määrittely tulee tehdä tapaus-

kohtaisten olosuhteiden valossa.208

Kun ei-transaktiopohjaisen alustan markkinoiksi määritellään kaksi erillistä markkinaa eri

puolilla alustaa, on kilpailuvaikutusten arvioinnissa kuitenkin otettava huomioon molemmat

markkinan puolet. Menestyäkseen tällainen alusta tarvitsee molempia markkinoita, jolloin

se kilpailee molempien puolien käyttäjistä. Alustan kohtaaman kilpailun kovuus yhdellä

puolella riippuu myös sen kilpailuasemasta toisella puolella. Esimerkiksi sanomalehden kil-

pailuasema mainosmarkkinoilla riippuu sen lukijoiden määrästä. Lisäksi kilpailuasetelma

mainosmarkkinoilla saattaa riippua lukijoiden demografisista tekijöistä. Filistrucchi ym. ni-

mittävät näitä vertikaaliseksi ja horisontaaliseksi differoinniksi. Yhteisvaikutus markkinan

yhdellä suunnalla muodostuu mainitusta differoinnista sekä hinnasta.209

205 Filistrucchi ym. 2014, s. 298–300. 206 Filistrucchi ym. 2014, s. 302–303. 207 Filistrucchi ym. 2014, s. 316. 208 Evans, 2013, s. 341. 209 Filistrucchi ym. 2014, s. 319–320.

46

Erityistapauksessa, jossa esimerkiksi mainospuoli ei vaikuta käyttäjäpuolen kilpailuase-

maan, voidaan kyseisen puolen markkinan vaikutuksissa jättää toinen puoli huomiotta.210

Esimerkiksi markkinan yksi puoli voi olla radiokanavat, jotka voidaan jakaa maksullisiin

sateliittikanaviin ja toisaalta mainosrahoitteisiin antennikanaviin. Kanavat kilpailevat sisäl-

tönsä ja kattavuutensa osalta eri tuotemarkkinoilla, mutta voivat silti toisella puolella mark-

kinaa kilpailla mainostajista. Tällöin samat mainosmarkkinat eivät vaikuta kuluttajamarkki-

nan määrittelyyn.211

Tapauksissa, joihin liittyy mainosmarkkina, kilpailuviranomainen ei välttämättä ole huomi-

oinut suhtautuvatko käyttäjät mainoksiin myönteisesti, neutraalisti vai kielteisesti. Tämä

saattaa vaikuttaa merkittävästi päätelmään, ovatko mainostetut mutta ilmaiset palvelut ja toi-

saalta maksetut mainostamattomat palvelut korvaavia keskenään ja siten merkityksellisen

markkinan määritelmään.212

Kaksisuuntaisen markkinan määrittämisessä tulee huomioida, että alustan eri puolilla on

yleensä eri palvelut. Tällöin alustan eri puolilla on myös eri kilpailijat ja kilpailupaine. Kil-

pailevilla alustoilla saattaa olla erilainen liiketoimintamalli. Yksi alusta saattaa myydä ra-

hasta tuotettaan samaan aikaan kun toinen alusta jakelee tuotteet ilmaiseksi ja hankkii tuotot

mainostuloja myymällä. Joku muu alusta saattaa antaa kahden eri markkinan tuotteet il-

maiseksi ja hankkia tuotot kolmannelta markkinalta, jota kilpaileva kaksisuuntainen alusta

ei palvele lainkaan.213

Perinteisen SSNIP-testin hyödyntäminen markkinan määrittämisessä kaksisuuntaisessa

markkinassa vaatii testin muokkausta. Tämä johtuu siitä, että kaksisuuntaisessa markkinassa

hinnan korotus ei pelkästään vaikuta yhteen puoleen markkinaa vaan molempiin. Esimer-

kiksi hinnan korotus yhdellä puolella markkinaa johtaa kyseisen puolen kysynnän laskuun,

joka johtaa myös toisen markkinan kysynnän laskuun. Yhteisvaikutus on tällöin suurempi

kuin yksisuuntaisessa markkinassa. Tämä saattaa johtaa liian kapeaan markkinan määritel-

210 Filistrucchi ym. 2014, s. 321. 211 Sidak – Singer, 2008, s. 742. 212 Filistrucchi ym. 2014, s. 323–324. 213 Evans, 2011, s. 143–145.

47

mään. Filistrucchi ym. ehdottavat, että transaktiopohjaisessa markkinassa hypoteettinen mo-

nopolisti muokkaa yhteenlaskettua hintatasoa sekä molempien markkinoiden hintaraken-

netta (eli markkinan molempien puolien hintoja suhteessa toisiinsa) optimaaliselle tasolle.

Ei-transaktiopohjaisella alustalla sen sijaan testi voidaan tehdä siten, että kukin markkinan

puoli testataan nostamalla hintoja kyseisellä puolella ja optimoimalla sitten hintataso mo-

lempien puolien hintojen suhteessa.214 Testin joka vaiheen yhteydessä olisi oletettava, että

alusta optimoi molempien puolien hintoja suhteessa toisiinsa ja eri alustoihin. Tämä johtaa

väistämättä vaikeisiin arviointeihin, jota voi vaikeuttaa lisää se, että kilpailevilla alustoilla

voi olla erilaiset liiketoimintamallit.215

Evans ja Noel ovat Google/DoubleClick -kauppa esimerkkinä käyttäen osoittaneet, että mi-

käli kaksisuuntaisen alustan markkinan määrittelyssä käytetään yksisuuntaisen markkinan

analyysimenetelmiä, kysynnän muutoksiin perustuvissa menetelmissä päädytään arvioi-

maan markkina liian kapeaksi, jolloin kilpailuhaitat arvioidaan liian voimakkaiksi. Toisaalta

Lernerin indeksin tapaisia menetelmiä käytettäessä markkina arvioidaan liian laajasti, jolloin

kilpailuhaittoja ei tunnisteta. Tämän perusteella he suosittelevat, että kaksisuuntaisten alus-

tojen tapauksessa ei kannattaisi käyttää monimutkaisia ja epäluotettavia arviointimenetelmiä

merkityksellisen markkinan määrittämiseen, vaan yrityskeskittymän arvioinnissa tulisi kes-

kittyä arvioimaan suoraan keskittymän aiheuttamia haittoja.216

Komissio on päätöksissään Google/DoubleClick217 ja Microsoft/Yahoo! Search Business218

määrittänyt verkkomainonnan offline-mainonnasta erilliseksi relevantiksi tuotemarkkinaksi.

Google/DoubleClick -ratkaisussa komissio määritti mainosten välityspalvelut kaksipuo-

leiseksi markkinaksi.219 Kuitenkaan verkkomainontaa ei määritetty kaksisuuntaiseksi mark-

kinaksi.220 Tällöin komissio ei ole huomioinut sitä, että sulautuman myötä Google on voinut

alkaa hyödyntää DoubleClick:ilta haltuunsa saamaa käyttäjädataa myös omien verkkosivu-

jensa mainostuksessa ja näin vahvistaa markkinavoimaansa mainostusmarkkinoilla.221

214 Filistrucchi ym. 2014, s. 330–331. 215 Evans, 2011, s. 149. 216 Evans – Noel 2011, s. 188-189. 217 M.4731 – Google/DoubleClick, 11.3.2008. 218 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010. 219 M.4731 – Google/DoubleClick, 11.3.2008, kohdat 20–23. 220 M.4731 – Google/DoubleClick, 11.3.2008, kohdat 10–17. 221 Filistrucchi ym. 2014, s. 308-309.

48

Microsoft/Yahoo! Search Business -ratkaisussa esimerkiksi komissio määritti hakukonepal-

velut kaksisuuntaisiksi alustoiksi.222 Tämä johti päätelmään, jonka mukaan sulautuma johtaa

lisääntyneen käyttäjämäärän myötä mainostajille houkuttelevampaan palveluun ja tehok-

kuuteen. Tämän myötä syntyvä yrityskeskittymä pystyy kilpailemaan tehokkaammin mark-

kinoita hallitsevaa Googlea vastaan.223 Komissio toisin sanoen tunnisti ei-transaktiopohjai-

sen kaksisuuntaisen alustan erilliset markkinat, jossa käyttäjäpuoli vaikuttaa mainostuspuo-

len markkinaan.

Facebook/WhatsApp –sulautumassa komissio määritti sosiaalisen median palvelut yhdeksi

merkitykselliseksi markkinaksi tuotteen ulottuvuuden eli ominaisuuksien ja käyttötarkoituk-

sen perusteella. Komissio kuitenkin jätti merkityksellisen markkinan määritelmän avoimeksi

sen osalta, kuuluvatko viestintäsovellukset kuten Facebook Messenger ja WhatsApp sosiaa-

lisen median palveluihin vai eivät.224 Lisäksi komissio määritti erillisinä markkinoina kulut-

tajien viestintäsovellukset225ja verkkomainostuksen226.

Teettämänsä markkinatutkimuksen pohjalta komissio teki SSNIP-testin markkinan määrit-

tämiseksi verkkomainonnan osalta. Sen mukaan verkkomainonta voitiin vielä eriyttää haku-

konepohjaiseen ja muuhun verkkomainontaan. Komissio totesi kuitenkin, että relevantti

markkina voidaan määrittää yksinkertaisesti verkkomainonnaksi, koska sulautuma ei joka

tapauksessa aiheuttaisi epäilyjä kilpailuhaitasta mainostusmarkkinoilla.227 Sekä Filistrucchi

ym.että Evans ja Noel ovat edellä tuoneet esille SSNIP-testin epäluotettavuuden kaksisuun-

taisilla markkinoilla, joten käytetty menetelmä on saattanut aiheuttaa epäluotettavuutta

markkinan määritykseen.

Kyseisessä markkinan määrityksessä ei varsinaisesti ole otettu kantaa markkinoiden kaksi-

suuntaisuuteen. Samoin SSNIP-testi on tehty yksisuuntaisen markkinan näkökulmasta. Ko-

missio käsitteli ratkaisussaan WhatsApp -käyttäjäkunnan lisäyksen mahdollisia vaikutuksia

mainostusmarkkinoihin, joten komissio kuitenkin käsitteli tapauksessa mainosmarkkinoita

222 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohta 47. 223 M.5727 - Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohdat 197–200. 224 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohdat 48–62. 225 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 34. 226 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 79. 227 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohdat 73–79.

49

kaksisuuntaisena markkinana. Toisaalta komissio piti erillisinä merkityksellisinä markki-

noina sosiaalisen median palveluita ja viestintäsovelluksia. Komissio käsitteli näiden välisiä

vaikutuksia lähinnä teknisen integraation kautta. Mikäli mainosmarkkinoita, sosiaalista me-

diaa sekä viestintäpalveluita olisi käsitelty yhden ja saman palvelun eri puolina, olisi saatettu

voida arvioida paremmin, mitä yhdistyminen saattaa vaikuttaa esimerkiksi käyttäjien käyt-

tämään aikaan sulautuman osapuolien eri palveluissa. Tällöin olisi voitu havaita Facebookin

aseman vahvistuminen käyttäjän kohdistamassa huomiossa, jolla on suora yhteys asemaan

mainosmarkkinoilla.

4.5 Huomion markkina eli ilmaisten palveluiden markkina

Usein digitalisaatioalan kuluttajille suunnatut palvelut ovat ilmaisia, kuten sosiaalisen me-

dian ja internet-hakupalvelut. Tällaisten palveluiden tarjoajat kilpailevat käyttäjien rahan si-

jaan heidän huomiostaan. Palvelut toimivat edellä kuvatun kaltaisesti kaksisuuntaisilla

markkinoilla, jolloin toimijat myyvät palvelussaan saamansa käyttäjien huomion eteenpäin

mainostajille. Tästä voidaan käyttää nimitystä huomion markkina.228 Kuluttajan huomiosta

kilpailevat usein rinnakkain online- ja offline-mediat.229 Ilmaisten palveluiden tapauksissa

kilpailuviranomaisella on ollut vaikeuksia tunnistaa, ovatko tarkasteltavat toimijat samalla

merkityksellisellä markkinalla vai eivät.230 Mikäli toimijat kilpailevat kuluttajan huomiosta

mutta kilpailuviranomainen keskittyy arvioimaan tiettyjen tuotteiden tai palveluiden välistä

kilpailua, saattaa arvio johtaa vääriin ratkaisuihin.231

Teoria huomion markkinan määrittämiseksi perustuu havaintoon, että useista eri tarjolla ole-

vista signaaleista ihminen kohdistaa huomionsa aina johonkin kohteeseen. Huomion kohteen

hän valitsee joko tietoisesti tai tiedostamattomasti. Huomio kohdistuu vain murto-osaan ih-

miselle suunnatuista signaaleista.232 Kuluttajat eivät kohdista stabiilisti huomiotansa eri

tyyppisiin medioihin, vaan vaihtavat kohdetta (esimerkiksi hakupalveluista videoihin ja so-

siaalisen mediaan). Tämä ilmenee myös siten, että online-palvelut itse nimeävät kilpailijoik-

seen online-medioita laajasti eri kategorioista. Evans toteaakin, että huomion markkina on

määritettävä laajemmin kuin kilpailuviranomaiset yleensä tekevät.233 Kuluttajan huomiota

228 Wu, 2018, s. 1–2. 229 Evans, 2013, s. 314 alaviitteineen. 230 Wu, 2018, s. 4. 231 Evans, 2013, s. 314. 232 Wu, 2018, s. 11–12. 233 Evans, 2013, s. 325–328.

50

hakevat yritykset kilpailevat yli sellaisten markkinarajojen, jotka määriteltäisiin perinteisen

tuotteisiin ja palveluihin perustuvassa markkinan määrittämisessä.234

Mainostajat haluavat ostaa kuluttajien huomiota, erityisesti niiden huomiota, jotka kuuluvat

oikeaan kohderyhmään ja ovat mahdollisimman vastaanottavassa mielentilassa.235 Media,

kuten sosiaalinen media, toimii huomion välittäjänä mainostajille. Se myy eteenpäin mai-

nostajille tätä huomiota, jonka hinta riippuu kohdejoukon koosta, niiden osuvuudesta mai-

nostajan tarpeisiin sekä kohdejoukon osoittaman huomion laadusta. Maksimoidakseen oman

mainostajilta saatavan tuoton median on kuitenkin optimoitava mainostuksen määrä media-

sisällössään: liiallinen mainostaminen alkaa karkottaa käyttäjiä. Hankkiakseen mahdollisim-

man suuren kohdejoukon ja siten mahdollisimman suuret mainostuotot, sosiaalisen median

palvelut pyrkivät kasvattamaan mainostuottoja pitkällä aikajänteellä lyhyen aikajänteen kus-

tannuksella. Esimerkiksi Facebook näytti palvelunsa alkuaikana mainoksia vain sen verran

että sai pidettyä maksukyvyn yllä. Tämä osaltaan houkutteli käyttäjiä siirtymään muilta so-

siaalisen median palveluilta. Vasta saavutettuaan johtavan aseman markkinoilla Facebook

lisäsi tuntuvasti mainostustaan ja samalla korotti mainostensa hintoja.236

Olennaista huomion markkinalla toimivien alustojen toiminnassa on se, että niiden myymät

mainospaikat ovat aina yksilöllisiä. Ne perustuvat tietoon, mistä tietty käyttäjä kullakin het-

kellä on kiinnostunut. Myytävät mainokset ovat siten yksilöllisesti kohdistettuja kyseiselle

käyttäjälle. Tämän johdosta Prat ja Valletti korostavat, että alustan markkinavoiman arvi-

oinnissa on tarkastelun pohjaksi otettava yksilötaso. Alustat keräävät käyttäjistään yksilöl-

listä käyttötietoa. Kukin alusta myy mainostajille sellaisia mainospaikkoja, jossa tietty käyt-

täjä voisi olla käyttäjädataan perustuen kiinnostunut mainostajan tuotteesta.237 Esimerkiksi

kameran valmistaja haluaa tavoittaa kameran ostosta kiinnostuneet. Kukin alusta myy mai-

nospaikkoja sellaisten käyttäjien nähtäville, joista heillä on tieto, että he ovat kiinnostuneet

kameran ostosta. Mainostaja saa siten mainoksensa näkyville eri käyttäjille ja jokaisella

käyttäjällä on kyseinen mainos näkyvillä eri alustoilla riippuen mitä alustaa hän käyttää ja

mitä käyttäjätietoa on luovuttanut.

234 Evans, 2013, s. 346. 235 Wu, 2018, s. 14. 236 Wu, 2018, s. 19-23. 237 Prat – Valletti 2019, s. 3–4.

51

Kun yksilöllisen käyttäjädatan omistava alusta haluaa käyttää markkinavoimaansa, hän pyr-

kii luomaan mainostilan pullonkaulaksi. Jos alustalla on markkinavoimaa, hän voi myydä

rajallista mainostilaa kutakin käyttäjää kohti. Tällöin alustalla on mahdollisuus nostaa mai-

nosten hintoja, joka siirtyy kuluttajahintoihin ja siten kuluttajan haitaksi. Tämä voi myös

mahdollistaa mainostajan markkinavoiman käytön. Suuri ja hallitseva yritys voi suurem-

milla taloudellisilla resursseilla helpommin ostaa kaiken käytettävissä olevan rajallisen mai-

nosmäärän ja sulkea mahdolliset markkinoille pyrkivät uudet tulokkaat pois. Alustojen su-

lautuminen mahdollistaa tehokkaamman pullonkaulan luomisen ja siten markkinavoiman

kasvamisen kuluttajien haitaksi.238 Kilpailevien alustojen markkinavoiman mallinnukses-

saan Prat ja Valletti ovat todenneet, että suurten käyttäjämäärien alustojen sulautuessa kil-

pailuhaitta korostuu, mitä enemmän alustojen käyttäjät ovat molempien alustojen käyttäjiä.

Pelkkien absoluuttisten käyttäjämäärien mukainen markkinavoiman arviointi sen sijaan an-

taa vääriä tuloksia.239

Mainostajien käyttämät mainosten tehokkuuden analyysimenetelmät arvioivat kaikkia eri

online-kanavia ristiin suhteessa niiden tehokkuuteen. Tämä osoittaa Evansin mukaan sen,

että eri online-mainoskanavat ovat toistensa korvaavia kanavia. Huomion markkinan laaja

määritelmä johtaa siihen, että käyttäjien voidaan olettaa käyttävän ristiin useita palveluita

(multi-homing). Huomion markkinassa kilpailua ylläpitävä tekijä on erityisesti kuluttajan

rajallinen aika. Merkityksellisen markkinan määritelmään kussakin tapauksessa vaikuttaa

erityisesti tekijät, joiden mukaan media kohdistaa viestinsä tietylle kohderyhmälle (esim.

tietyn ikäryhmän, sukupuolen ja muiden demografisten tekijöiden mukaan).240

Kilpailuhaitta huomion markkinassa voi ilmetä siten, että palvelu voi kuluttajahintojen nos-

ton lisäksi esimerkiksi lisätä mainosten määrää mediassa, joka siten heikentää palvelun laa-

tua. Samoin määräävässä asemassa oleva yritys voi nostaa mainosten hintoja, jonka taas

mainostajat siirtävät kuluttajahintoihin. Lisäksi innovaatiotoiminnan määrä voi vähetä.241

Huomion markkinan määritelmä poikkeaa tuotteiden ja palveluiden merkityksellisen mark-

kinan määritelmästä lähtökohdiltaan: merkityksellisen tuotemarkkinan määritelmään on

238 Prat – Valletti 2019, s. 3–4. 239 Prat – Valletti 2019, s. 30. 240 Evans, 2013, s. 341. 241 Wu 2018, s. 30–31.

52

kuulunut perinteisesti tuotteen tai palvelun toiminnallisuuksien ja kenties fyysisten ominai-

suuksien kuvaileminen markkinan määritelmän lähtökohdaksi. Tämän pohjalta on arvioitu

eri tuotteiden keskinäistä korvattavuutta. Huomion markkinassa tuote on kuluttajan huomio,

jota palveluntarjoaja kerää, paketoi ja myy eteenpäin. Tuotemarkkinan määritelmän mukai-

set sosiaalisen median viestit, hakutoiminnot ja kauppapaikkojen sivustot ovat Evansin mu-

kaan välineitä varsinaisen tuotteen, eli huomion käsittelyyn.242 Voisikin yleistää, että huo-

mion markkinan mukainen liiketoiminta ja palvelu olisi paremmin rinnastettavissa yleisesti

kauppapaikkojen ja jakeluteiden liiketoimintamalliin ja palveluun.

Wu sekä Evans ehdottavat, että huomion markkinassa merkityksellisen markkinan määrittely

perustuisi aikaan, kuinka paljon käyttäjä viipyy erilaisten palveluiden parissa. Kaikki palve-

lut, jotka tarjoavat kuluttajalle mahdollisuuden kohdistaa huomiotaan johonkin, esimerkiksi

sosiaaliseen viestintään, verkkohakuihin tai pelaamiseen, ovat tämän teorian mukaan tois-

tensa korvaavia palveluita. Tämä antaisi pohjan markkinaosuuksien mittayksikölle. Tällöin

myös potentiaaliseksi kilpailijaksi voitaisiin tunnistaa palvelu, joka tällä hetkellä on käyttä-

jälle ilmainen eikä tarjoa mainoksia. Kyseisellä toimijalla on osa käyttäjän huomiosta ja siten

mahdollisuus jatkossa lisätä mainoksia viestintäänsä.243

Wu ehdottaa huomion markkinan tapauksessa SSNIP-testin vaihtoehdoksi A-SSNIP-testiä.

Kyseisessä menetelmässä testattaisiin, kuinka kuluttaja toimisi, jos arvioitavaan palveluun

lisätään pysyvästi pieni mutta merkityksellinen määrä ei-toivottua sisältöä tai mainoksia.

Mikäli merkityksellinen määrä kuluttajia siirtyisi käyttämään osan ajastaan toisessa palve-

lussa, se täyttäisi merkityksellisen markkinan määritelmän.244 Vastaavalla tavalla on ehdo-

tettu käytettäväksi SSNIC-testiä, jossa asiakkaan luovuttamat käyttäjätiedot tai näkemät

mainokset rinnastettaisiin asiakkaan kohonneisiin kustannuksiin. Testi tehtäisiin tällöin ar-

vioimalla, milloin pieni ja pysyvä, mutta merkittävä kustannuslisä aiheuttaisi asiakkaalle

vaihtamisen toiseen tuotteeseen tai palveluun.245

242 Evans, 2013, s. 348. 243 Wu 2018, s. 25–26, Evans 2013, s. 346. 244 Wu 2018, s. 27–29. 245 Mandrescu 2018, s. 250.

53

Mandrescu toteaa, että asiakkaan huomion tai vaihtoehtoisesti käyttäjätietojen luovutuksen

kustannusten käyttäminen tuotteen korvattavuuden testaukseen on ongelmallista. Ei ole ole-

massa mittaustapaa, jolla abstraktit ei-rahalliset kustannuksen käsitteet voitaisiin luotetta-

vasti rinnastaa hinnanmuutokseen. Lisäksi mainokset huomion kohteena saattavat tuottaa

asiakkaalle lisäarvoa, jos ne ovat kyseisellä hetkellä relevantteja asiakkaalle. Mainostuksesta

asiakkaalle aiheutuvia kustannuksia ei voi välttämättä myöskään mitata alustan tuottojen

avulla, jos alustalla on myös muita merkittäviä tuottoja.246

Evansin ehdotuksen mukaan huomion markkina tulisi määritellä sen mukaan, ovatko eri

huomion lähteet (eli mediat) mainostajalle keskenään korvattavia ja toiseksi sen mukaan,

millaisessa formaatissa ja kontekstissa media saa kiinnitettyä käyttäjän huomiota. Online-

mainostaja vertaa eri online-mainospaikkoja keskenään niistä saatavan investoinnin tehok-

kuuden (ROI – Return on Investment) kautta. Lisäksi mediapäätökseen eli korvattavuuteen

voi vaikuttaa median käyttämät formaatit (esim. pelkkä teksti, kuvat, tai liikkuva kuva ja

ääni) ja konteksti, eli vastaako mainoksen esittämistilanne sitä, jolloin kuluttaja on herkkä

juuri halutulle mainosviestille (esim. median esittämä sisältö tai käyttäjän hakusanat).247 Ku-

luttajan huomiota metsästävät palvelut kilpailevat siten keskenään kuluttajan huomiosta.

Markkinan toiseen suuntaan vastaavasti kaikki ne palvelut, jotka saavat tietyn kuluttajan tai

kuluttajaryhmän huomion, kilpailevat keskenään tätä huomiota haluavista mainostajista.

Edellä kuvatun kanssa samantapaista mittaustapaa ehdottaa Mandrescu, jonka mukaan il-

maisia palveluja käyttäessään asiakas tekee valintapäätökset tarjotun palvelun laadun perus-

teella. Hän ehdottaa palvelun laadun perusteella tehtävää korvattavuuden testiä, SSNDQ:ta.

Testissä arvioitaisiin, kuinka herkästi asiakas vaihtaa toiseen palveluun, jos palvelun laatua

heikennettäisiin vähäisesti, mutta merkittävästi ja pysyvästi.248 Testin oikeudellinen perusta

sekä testausmenetelmät olisivat kehitettävä erityisesti tätä menetelmää silmällä pitäen. Huo-

mioitava olisi myös, että alustan palvelun laatu kuitenkin määräytyy usein jo kehittämisvai-

heessa, joten palveluntarjoajalla ei välttämättä ole taloudellista hyötyä heikentää palvelun

laatua.249

246 Mandrescu 2018, s. 250–252. 247 Evans 2013, s. 344–345. 248 SSNDQ = Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality. Mandrescu 2018, s. 252. 249 Mandrescu 2018, s. 253–254.

54

Esimerkiksi viestintäpalveluiden relevantin markkinan komissio määritteli päätöksessään

Microsoft/Skype250, jossa relevantit viestintämarkkinat jaoteltiin kuluttaja- ja yritysviestintä-

markkinoihin. Jaottelu pohjautui erityisesti siihen, että yritysviestintämarkkinoilla käyttäjät

maksavat viestintäpalveluista, kun taas kuluttajaviestinnän markkinoilla kuluttajat käyttävät

palveluita ilmaiseksi ja palveluntarjoajat saatat tulonsa mainostuksesta tai muista epäsuorista

lähteistä.251 Kyseisessä päätöksessä on lisäksi tutkittu markkinan jakamista käytettävän alus-

tan, käyttöjärjestelmän tai palvelun toiminnallisuuksien mukaan alasegmentteihin. Näitä on

arvioitu kysynnän ja tarjonnan korvattavuuden kannalta tuotteen ulottuvuuksien avulla.

Näitä tekijöitä ei kuitenkaan todettu erillisiksi alasegmenteiksi.252 Markkinaosuudet on pää-

dytty arvioimaan käytön volyymin perusteella.253

Evans kiinnittää huomiota siihen, että komissio hyväksyi kaupan korkeista markkinaosuuk-

sista huolimatta, koska markkinassa kilpaillaan ennen kaikkea uusilla ominaisuuksilla ja

markkinoille tulon kynnys on matala.254 Kuitenkaan palvelun ilmaisuuden ja huomion mark-

kinan teorian kannalta tässä ratkaisussa ei ole arvioitu kuluttajamarkkinan toista suuntaa eli

mainostusmarkkinaa. Mikäli huomion markkinan mallia sovellettaisiin, olisi arvioitava,

onko käyttäjäkunta jaettavissa eri segmentteihin, joita kiinnostaa erityyppiset mainosviestit.

Samoin olisi arvioitava, voidaanko käyttäjille kohdentaa yksilöllisesti heidän kontekstiinsa

sopivaa mainontaa. Tämän perusteella olisi arvioitava, kenen kanssa Microsoft/Skypen ku-

luttajien viestintäpalvelut kilpailevat huomiosta eli toisin sanoen mainostajien mainostusra-

hoista.

Microsoft/LinkedIn -ratkaisussa komissio määritti muiden ohella merkityksellisiksi markki-

noiksi ammatilliset sosiaalisen verkon palvelut, verkossa tapahtuvat rekrytointipalvelut ja

verkkomainonnan.255 Ammatilliset sosiaalisen verkon palvelut todettiin olevan monisuun-

tainen markkina.256 Kahden muun markkinamäärittelyn kohdalla yksi-, kaksi- tai monisuun-

taisuudesta ei mainittu. Rekrytointipalveluiden kohdalla ei käsitelty, kuka palvelusta maksaa

250 M.6281 – Microsoft/Skype, 7.10.2011. 251 M.6281 – Microsoft/Skype, 7.10.201, kohdat 13–17. 252 M.6281 – Microsoft/Skype, 7.10.201, kohdat 26-28, 33-36, 40–41. 253 M.6281 – Microsoft/Skype, 7.10.201, kohdat 78–80. 254 Evans 2013, s. 350. 255 M.8124 – Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohdat 117, 147, 161. 256 M.8124 – Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohta 87.

55

tai onko olemassa vaihtoehtoisia ansaintamalleja. Toisin kuin Microsoft/Yahoo! Search Bu-

siness -ratkaisussa, jossa komissio näki yhteyden käyttäjämäärien ja mainosmarkkinan kas-

vun kesken,257 LinkedIn -ratkaisussa komissio ei käsitellyt käyttäjämarkkinoiden yhteyttä

mainosmarkkinoihin. Tässä tapauksessa oletettavasti sekä sosiaalisen verkoston palvelut että

rekrytointipalvelut vaikuttavat verkkomainosmarkkinoihin, joita sulautuman molemmat

osapuolet tarjoavat. Erityisesti kun käyttäjät saattavat olla päällekkäisiä, huomion markkinan

teorian mukaiset arviot yhdistymisen vaikutuksesta markkinavoimaan olisivat saattaneet

tuoda tarkemmin esille mahdollisia vaikutuksia. Esimerkiksi käyttäjien kussakin palvelussa

viettämä aika saattaisi suoraan kertoa markkinavoiman muutoksesta ja toisaalta esimerkiksi

siitä, syntyykö yrityskeskittymälle mahdollisuus luoda pullonkauloja mainoskanaviin.

Jos markkina, joka täyttäisi huomion markkinan määritelmän, määritellään perinteiseksi

tuotteiden ja palveluiden määritelmäksi, määritelmästä saattaisi tulla kapea. Kyseisessä mää-

ritelmässä yritysten sulautuma saatettaisiin määritellä kilpailijoiden keskeiseksi, josta syn-

tyisi kilpailuhaitta. Laajemman, huomion markkinan määritelmän tapauksessa yritysten su-

lautumassa saatettaisiin todeta mittakaavaetuja ja tehokkuushyötyjä. Toisaalta on myös mah-

dollista, että sulautuman osapuolet määriteltäisiin kuuluviksi eri merkityksellisiin markki-

noihin, jolloin kilpailuhaittoja ei tunnistettaisi. Eri tuotemarkkinoilla toimivat sulautuman

osapuolet saattaisivat toisaalta toimia samalla huomion markkinalla kilpailijoina. Sulautuma

saattaisikin poistaa kilpailun juuri tältä huomion markkinalta ja kilpailuhaitta jäisi tässä ta-

pauksessa tunnistamatta.258 Onkin syytä tunnistaa huomion markkinan määrittelyssä, että

kilpailijat saattavat olla hyvinkin eri tahot verrattuna perinteiseen tuotemarkkinaan.

4.6 Keskustelua merkityksellisen markkinan määrittämisestä

Edellä kuvatut teoriat ja esimerkit näyttävät, että komission merkityksellisen markkinan

määrittämisessä digitalisaatioalan yrityskeskittymissä on osittain onnistuttu, mutta osittain

ilmenee ongelmakohtia. Huolimatta useista tapauksista, joissa palvelu on ilmainen, on ko-

missio löytänyt vaihtoehtoisia keinoja määrittää markkina ilman SSNIP-testiä. Usein tuote-

markkina on määritelty erilaisten ominaisuuksien ja toiminnallisuuksien avulla. Tämä on

yleensä johtanut kapeaan markkinan määritelmään. Kapea, toiminnallisuuksiin perustuva

257 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohdat 197–200. 258 Evans, 2013, s. 348.

56

markkinan määritelmä on saattanut jättää tunnistamatta digitalisaatiomarkkinan dynaami-

suuden.259 Esimerkiksi erilaiset kuluttajien viestintäsovellukset saattavat hyvin nopeasti ke-

hittyä sosiaalisen median sovelluksiksi. Tällöin kilpailuasetelma voi muuttua ratkaisevasti.

Voidaankin kysyä, olisiko tuotemarkkinan määrittämistä lähestyttävä asiakastarpeen näkö-

kulmasta ja huomioiden tuotteiden tuleva kehityssuunta.

Kaksisuuntainen markkina on joissain komission arviointitapauksissa tunnistettu, mutta

usein jäänyt tunnistamatta tai tunnistettu vain osittain. Kaksisuuntaisen markkinan tunnista-

misessa on erityisesti jäänyt arvioimatta, millä mekanismilla markkinan toinen, usein ilmai-

nen suunta vaikuttaa toisen, usein mainosmyynnin markkinaan. Kysymyksiä nousee esille,

miten yrityskeskittymän kilpailuasema muuttuu mainostajien markkinoilla vastakkaisen

markkinan käyttäjämäärän mukaan, niiden palveluissa käyttämän ajan suhteen, käyttäjien

mieltymyksien suhteen tai mainosten kohdistettavuuden paranemisen suhteen. Varsinkin il-

maisten ja kaksisuuntaisen markkinan palveluiden suhteen vaikuttaisi relevantilta lähestyä

markkinaa esimerkiksi huomion markkinan näkökulmasta. Koska markkinan määritys saat-

taa monimutkaisissa olosuhteissa johtaa väärään tulkintaan, voidaan jopa kysyä, tarvitaanko

markkinan määritystä lainkaan. Merkityksellisen markkinan määrittämiseksi digitaalialalla

onkin tehty laaja skaala ehdotuksia.

Markkinan määrittämiseksi digitalisaatioalalla on ehdotettu, että tavanomainen SSNIP-testi

olisi käytössä soveltaen sitä tapauskohtaisesti mahdollisimman huolellisesti. Tämä olisi poh-

jana markkinan määritykselle, jota täydennettäisiin markkinan erityispiirteillä. Innovaatio-

toiminta huomioitaisiin tässä tapauksessa olemassa olevien tuotteiden ja palveluiden paran-

nuksena, jolloin ne huomioitaisiin relevanttiin markkinaan. Vaihtoehtoisesti innovaatiotoi-

minta tuottaisi pidemmän aikajänteen jälkeen merkittävästi parantuneita tai kokonaan uusia

korvaavia tuotteita, jolloin ne huomioitaisiin potentiaalisena kilpailuna.260 Tämä toiminta-

malli ei kuitenkaan poistaisi perusoletusten vaikeutta, kuten kaksi- tai monisuuntaisen mark-

kinan tuoma monimutkaisuus tuotteiden ja palveluiden kysynnän muutosten arviointiin.

259 Ks. myös esim. Oinonen 2010, s. 292–293. 260 Oinonen 2010, s. 295.

57

Markkinan määrittämiselle laajana markkinana on esitetty useita syitä. Kilpailutekijänä on

digitaalitaloudessa usein tuotteiden ja palveluiden laatu ja differoituminen eikä hinta. Sa-

moin markkinan dynaamisuudesta johtuen on vaikea arvioida, millaisiksi tuotteet kehittyvät

ajan myötä.261 Innovaation ja siihen perustuvat kilpailevat tuotteet ja palvelut voivat olla

joissain tapauksissa ainoa keskeinen kilpailupaineen tuottaja. Tällaisissa tapauksissa lyhyen

aikajänteen kysynnän ja tarjonnan korvattavuuteen perustuva malli tuottaa liian kapean

markkinan määritelmän.262 Kuten edellä kirjoituksessa on todettu, digitalisaatiomarkkinalla

kilpaillaan usein koko markkinasta. Markkinan määritys pienen hinnanmuutoksen perus-

teella ei vastaa tällaista kilpailun luonnetta.263

Kilpailu markkinassa on kuitenkin pidettävä kilpailullisen arvioinnin kohteena, mikäli mark-

kina määritetään edellä kuvatun mukaisesti huomion markkinaksi.264 Samoin SSNIP-testi ja

kapea markkinan määrittely on edelleen perusteltua, kun kyseessä on palvelu, jolla on rahal-

linen hinta eikä kyseessä ole kaksisuuntainen markkina.265 Lisäksi testi on Sidakin ja Singe-

rin mukaan käyttökelpoinen, kun palvelu on ominaisuuksiltaan sellainen, jota ilmaiset, mai-

nosrahoitteiset palvelut eivät voisi tuottaa.266

Kaplow kyseenalaistaa ylipäätänsä merkityksellisen markkinan määrittämisen tarpeellisuu-

den, koska se on joka tapauksessa vain epäsuora keino markkinavoiman määrittämiselle.

Hänen mukaansa kun markkinavoimaa mitataan Lernerin indeksillä, ei markkinaosuuksien,

ja siten relevantin markkinan määrittely ole tarpeen. Lernerin indeksissä ainoa mitattava

suurehan on hinta ja erityisesti mahdollisuus asettaa marginaalikustannuksia suurempi

hinta.267

Merkityksellisen markkinan määrittämisen käytölle verrattuna suoraan markkinavoiman

määrittelyyn Kaplow ehdottaa kolme kumulatiivista ehtoa: 1) markkinavoiman suora mää-

rittäminen on vaikeaa, 2) merkityksellisen markkinan määrittäminen auttaa määrittämään

epäsuorasti markkinavoiman, ja 3) markkinan ja markkinaosuuksien määrittäminen on paras

261 Sidak – Teece, 2009, s. 613. 262 Oinonen 2010, s. 293. 263 Oinonen 2010, s. 293. 264 Evans, 2013, s. 315. 265 Sidak – Singer, 2008, s. 734. 266 Sidak – Singer, 2008, s. 724. 267 Kaplow 2010, s. 446.

58

tai täydentävä keino erilaisista vaihtoehdoista markkinavoiman määrittämiseksi.268 Markki-

navoiman suora määrittäminen ilman markkinan ja markkinaosuuksien määritystä olisi mah-

dollista hyödyntämällä tietoa hinta- ja marginaaliskustannuksista. Näiden avulla saataisiin

laskettua Lernerin indeksi. Tämä on kuitenkin usein vaikeaa erityisesti marginaalikustan-

nusten määrittämisen osalta: muuttuvat kulut voivat vaihdella ajan mittaan ja kiinteiden ku-

lujen kyseisille tuotteille kohdistuvaa osuutta voi olla vaikea mitata.269

Lisäksi Kaplow toteaa, että markkinan joustavuudesta ja siten epäsuorasti markkinavoimasta

kertovat matemaattiset mallit toimivat ainoastaan täysin homogeenisten tuotteiden markki-

nassa. Läheiset korvaavat tuotteet sekä markkinan ulkopuolelta tuleva korvattavuus lisäävät

markkinan joustavuutta merkittävästi. Tästä johtuen mallit eivät voi käytännössä antaa oi-

keata indikaatiota markkinavoimasta. Markkinan määritys johtaa tällaisissa olosuhteissa

usein liian kapean markkinan määrittämiseen.270

Markkinavoiman määrittämiseksi voisi Kaplowin mukaan yksinkertaisesti muodostaa par-

haan mahdollisen tiedon avulla arvio markkinavoimasta ja jättää kokonaan määrittämättä

merkityksellinen markkina.271 Markkinan määrityksen testeissä tehtävät oletukset johtaisi-

vat joka tapauksessa virheellisempään arvioon markkinavoimasta kuin suoraan parhaan tie-

don pohjalta tehty arvio.272 Toinen vaihtoehto olisi määrittää arvio markkinavoimasta par-

haan tiedon perusteella, jonka jälkeen tehtäisiin arvio mikä olisi oikea oikeudellinen loppu-

tulos kyseisen markkinavoiman pohjalta. Seuraavaksi määritettäisiin mahdolliset vaihtoeh-

toiset merkitykselliset markkinat, joiden kunkin pohjalta arvioidaan markkinavoima ja sen

tuottama oikeudellinen lopputulos. Merkitykselliseksi markkinaksi määritetään sitten se

vaihtoehtoinen markkina, joka tuottaa aikaisemmin saadun oikeudellisen lopputuloksen.

Koska Kaplowin mukaan oikeudellinen lopputulos saadaan jo markkinavoiman arvion poh-

jalta, seuraavat vaiheet relevantin markkinan määrittämiseksi ovat itse asiassa turhia.273

268 Kaplow 2010, s. 446. 269 Kaplow 2010, s. 447. 270 Kaplow 2010, s. 448–459. 271 Kaplow 2010, s. 471. 272 Kaplow 2010, s. 471–473. 273 Kaplow 2010, s. 473–474.

59

Kaplowin malli saattaisi helpottaa markkinavoiman testausta digitaalimarkkinoilla, koska

useissa digitaalisten yrityskeskittymien arvioinneissa merkityksellisen tuotemarkkinan mää-

rittäminen on osoittautunut haasteelliseksi. Malli tosin nojaa lähtökohtaan, jossa käytetään

kussakin tapauksessa parhaita mahdollisia saatavilla olevia tietoja markkinavoiman määrit-

tämiseksi. Tämä vaatisi tarkempaa kehittelyä, että markkinavoiman määritys tapahtuisi oi-

keudellisesti kestävästi.

Digitalisaatioalan markkinoiden määrittämiseksi on ehdotettu vaihtoehtoiseksi malliksi pel-

kän innovaatiomarkkinan määrittämistä. Tässä mallissa markkina koostuisi tuotteista tai pal-

veluista, joiden osalta yritys voi vähentää kehitystoimintaa. Malli on kuitenkin saanut kri-

tiikkiä, sillä taloustieteellinen tutkimus ei ole osoittanut, että innovaatiotoiminnalla olisi yh-

teys markkinan rakenteeseen tai markkinavoimaan. Lisäksi innovaatiotoiminnan voisi rin-

nastaa potentiaaliseen kilpailuun markkinarakenteen analyysissä.274

Digitaalisten markkinoiden tapauksissa on suositeltu, että merkityksellisen markkinan mää-

rityksessä on huomioitava mahdollinen tuotteiden ja palveluiden ekosysteemi, jota voisi rin-

nastaa varaosamarkkinoihin tai systeemimarkkinoihin.275 Unionin oikeuskäytännössä on to-

dettu, että mikäli riittävä määrä kuluttajia siirtyy toisen primäärituotteen ostajaksi kun jälki-

markkinatuotteeseen kohdistuu kohtuullinen hinnannousu, voidaan näitä tuotteita pitää yh-

tenä markkinana.276 Tämä voisi digitaalimarkkinoiden yhteydessä tarkoittaa esimerkiksi tiet-

tyä alustaa (esim. Facebook) ja sillä toimivia yhtä tai useampaa yhdessä palvelun muodos-

tavaa sovellusta. Tosin ilmaisten palveluiden alustalla useimmiten sovelluksetkin ovat ilmai-

sia.

Petitin näkemyksen mukaan suuret digitaaliyritykset kilpailevat toistensa lisäksi mahdollisia

uusia nousevia tuotteita vastaan277 sekä toistensa kanssa parhaista osaajista278. Tämän vuoksi

hän ehdottaa, että digitalisaatioyritysten merkityksellisen markkinan määritelmä tulisi kattaa

perinteisen tuotemarkkinan lisäksi tuotealueet, jossa korvaava tuote ei ole toinen tuote, vaan

ostamatta jättäminen, sekä alhaisen kysynnän tuotealueet. Lisäksi markkinan määritelmän

274 Oinonen 2010, s. 294. 275 Bourreau – de Streel, 2019, s. 26. 276 Asia T-427/08 – Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs

(CEAHR) v. komissio, EU:T: 2010:517, kohta 105. 277 Petit 2016, s. 34. 278 Petit 2016, s. 45.

60

tulisi kattaa kilpailu resursseista eli henkilöstöstä.279 Markkinavoiman arvioinnissa tulisi

kiinnittää huomiota markkina-aseman suuruuden sijasta pysyvyyteen. Samoin markkinan

määrittämisessä tulisi suosia kokonaisvaltaista näkemystä kapeiden määritelmien sijaan.280

Keskeistä markkinavoiman arvioinnissa Kaplowin mukaan on keskittyä koko markkinan ky-

synnän joustavuuden analysointiin:281 Olisi arvioitava tuotteen hinnanmuutoksen vaikutusta

sen kysyntään riippumatta siitä, mihin vaihtoehtoinen kysyntä kohdistuu. Tämä vastaa myös

yrityksen hinnoittelun perusteita: sen on ensisijaisesti arvioitava hinnan vaikutusta omaan

kysyntäänsä suhteessa koko markkinaan, ei niinkään sitä, mihin korvaava kysyntä siirtyy.282

Kysynnän ristijouston analysointi voi kuitenkin tulla tarpeelliseksi horisontaalisissa yritys-

keskittymissä, jossa on tarve analysoida, siirtyykö kysyntä sulautuman sisällä vai sen ja

muun markkinan välillä.283

Bourreau ja de Streel ehdottavat suosituksissaan EU:n kilpailupolitiikan kehittämiseksi, että

merkityksellisen markkinan määritelmässä siirryttäisiin digitaaliyritysten tapauksessa staat-

tisesta dynaamiseen määritelmään.284 Tässä suositellaan erityisesti sovellettavaksi Porterin

jo 1980-luvulta asti yritysstrategian suunnittelun apuvälineenä käytettyä kilpailutilanteen

viiden voiman analyysimenetelmää.285 Sen mukaan kilpailutilannetta arvioidaan 1) nykyis-

ten kilpailijoiden 2) korvaavien tuotteiden ja palveluiden 3) potentiaalisten markkinoille tu-

lijoiden 4) toimittajien neuvotteluvoiman ja 5) asiakkaiden neuvotteluvoiman aiheuttamaa

kilpailupainetta. Tämä analyysi jättää määrittelemättä rajan keskenään korvaavien tuotteiden

ja muiden tuotteiden välillä, vaan huomioi kattavasti sekä nykyisen että potentiaalisen kil-

pailun. Tällöin ei Porterin mukaan tarvitse määritellä erikseen merkityksellistä markkinaa.286

Erityiskysymys merkityksellisen markkinan määrittämisessä ovat tapaukset, joissa suuri yri-

tys ostaa startup -yrityksen. Tällaisissa tapauksissa startup -yritys ei välttämättä toimi sa-

malla suppeasti määritellyllä tuotemarkkinalla kuin ostava yritys, vaan läheisellä markki-

nalla, josta voi muodostua kilpailija suurelle yritykselle. Schweitzer ym ovat ehdottaneet,

279 Petit 2016, s. 53–56. 280 Petit 2016, s. 60. 281 Kaplow 2010, s. 481. 282 Kaplow 2010, s. 490. 283 Kaplow 2010, s. 491. 284 Bourreau – de Streel, 2019, s. 26. 285 Bourreau – de Streel, 2019, s. 26. 286 Porter, 2002, s. 14–15.

61

että näissä ”killer acquisitons” -yritysostoissa käytettäisiin laveampaa tuotemarkkinan mää-

rittelyä, jotta tunnistettaisiin potentiaalisen kilpailijan oston aiheuttama kilpailuhaitta.287

Määritelmän perustana ei käytettäisi tuotteiden korvattavuuden testiä, vaan laajemmin mää-

ritellyt kuluttajan perustarpeet.288

Yrityskeskittymien arvioinnissa tavoite on arvioida keskittymän jälkeen syntyviä vaikutuk-

sia, joita ei välttämättä ole vielä näkyvillä. Shelanskin mukaan markkinan määritys vie huo-

miota ja resursseja turhaan pois varsinaisten vaikutusten arvioinnilta.289 Sen sijaan olisi te-

hokkaampaa keskittyä suoraan arvioimaan keskittymän kilpailuvaikutuksia. Vaikka tulevai-

suudessa ilmenevistä vaikutuksista ei voi suoraan esittää näyttöä, Shelanski toteaa, että eri-

laisia historiatietoja voidaan hyödyntää kilpailuvaikutusten arvioimiseksi.290 Tällaisia histo-

riatietoja voivat olla esim. aikaisemmat osapuolten tekemät yritysostot, hintamuutokset, eri-

laiset markkinaolosuhteet, jossa yrityksellä joko ei ole suoraa kilpailua tai sitä on.291

Huomion siirtämistä pois yksittäisten tuotteiden ja palveluiden määrittämisestä puoltaa di-

gitalisaatioyritysten konglomeraattinen luonne. Esimerkiksi Google/DoubleClick -kaupassa

olisi voitu yksittäisten kapeiden tuotemarkkinoiden sijaan arvioida, mikä tarkoitus kaupalla

on osapuolten aikomuksessa vahvistaa yhdistetyn tuotevalikoiman avulla voimakkaampaa

asemaansa asiakkaisiin päin. Lim korostaakin, että digitaalisen konglomeraatin yritysostoja

arvioidessa on huomioitava yrityksen strategia, miksi yritys on diversifioimassa uudelle tuo-

temarkkinalle ja mikä on kyseessä olevan yritysoston merkitys tälle strategialle.292

Yhteenvetona voidaan todeta, että digitalisaation toimialalla markkinavoiman ja merkityk-

sellisen tuotemarkkinan määrittämiselle on nähtävissä selkeä kehittämisen tarve. Tuote-

markkinan määrittämisessä on väistämättä huomioitava tuotteiden ja palveluiden nopea ke-

hitys, tuotealueiden rajojen hämärtyminen ja yritysten konglomeraattiluonne. Tämä tarkoit-

taa, että tuotemarkkina on nähtävä laajempana kokonaisuutena. Komissio on soveltanut ta-

pauskohtaisesti tuotemarkkinan määrittämisen keinoja ja pystynyt huomioimaan esimerkiksi

287 Schweitzer ym. 2018, s. 124. 288 Schweitzer ym. 2018, s. 124. 289 Shelanski 2013, s. 1673. 290 Shelanski 2013, s. 1674. 291 Shelanski 2013, s. 1674. 292 Lim 2017, s. 16–17.

62

palvelujen ilmaisuuden korvaavien tuotteiden määrittämisessä. Kuitenkin tuotteiden toimin-

nallisuuksiin ja teknisiin ominaisuuksiin perustuvista määrityksistä olisi siirryttävä edellä

kuvattujen mallien kaltaisiin keinoihin.

Markkinan määrittämisessä olisi ennemminkin lähtökohtana oltava asiakastarve ja millä

vaihtoehtoisilla tuotteilla tai palveluilla asiakas voi tarpeensa tyydyttää. Voisiko kuluttaja

esimerkiksi musiikin suoratoiston sijaan katsoa mobiililaitteella suoratoistoelokuvaa tai

kuunnella äänikirjaa? Onko sosiaalisen median markkina vain sosiaalisen median palvelut

vai kuuluuko siihen yhteydenpito ihmisiin myös viestittämällä, soittamalla puheluita tai ja-

kamalla mediasisältöä millä tahansa sähköisellä viestimellä? Kokonaisuuden hahmotta-

miseksi olisi käytettävä esimerkiksi Porterin viiden voiman mallia, jolloin tunnistetaan mo-

nelta suunnalta tuleva kilpailu ja tuotteiden korvattavuus. Suuria, erityisen hankalasti tulkit-

tavia yrityksiä on digitalisaatioalalla rajallinen määrä. Tulkintoja voisi selkiyttää sektorikoh-

taiset toimialatutkimukset asiakkaiden käyttäytymisestä ja yritysten liiketoimintamalleista.

Erityisen ongelmallisia tulkintoja syntyy kaksi- tai monisuuntaisista markkinoista, joissa tie-

tyt osamarkkinat ovat ilmaisia ja osasta syntyy mainostuloja. Tällaista markkinaa olisi arvi-

oitava huomion markkinan keinoilla. Kuluttajalla on rajallinen aika käytettävänä erilaisiin

huomion kohteisiin ja hänellä on kontekstista riippuvaisia kiinnostuksen kohteita. Nämä

ovat tekijöitä, jotka ratkaisevat alustan kilpailuaseman mainostajiin tai muihin tulonlähtei-

siin päin. Monisuuntaisen markkinan yrityskeskittymässä olisikin huomion markkinan li-

säksi kuvattava osapuolten tai syntyvän keskittymän ansaintamalli: Millä markkinalla yritys

ansaitsee tulonsa ja miten muut osamarkkinat vaikuttavat tulojen muodostumiseen.

Olennainen kysymys erityisesti digitalisaatioalalla on, onko ylipäätänsä hyötyä ja tarpeel-

lista määrittää merkityksellistä markkinaa, joka on joka tapauksessa monimutkainen ja erit-

täin dynaaminen. Olisiko sen sijaan suoraan keskityttävä arvioimaan yrityskeskittymän

markkinavoimaa ja mahdollisuutta aiheuttaa kilpailuhaittaa? Kuten edellä on todettu, digi-

taalitoimialalla markkinavoiman arvioinnissa erityisen olennaista on, kuinka yritys pystyy

sulkemaan kilpailijoita markkinoilta ja kuinka pysyvää se voima on. Markkinavoima kuiten-

kin tapahtuu jollain tietyllä markkinalla, joten kokonaan merkityksellistä markkinaa ei voi

hylätä arvioinnissa. Sen sijaan usein kapeisiin pirstaleisiin jaettu markkina aiheuttaa mark-

kinavoiman ja kilpailuhaittojen arvioinnissa sen, että näiden kapeiden markkinoiden ulko-

puolelle tai niiden keskinäistä yhteyttä ei havaita. Markkinavoiman ja merkityksellisen

63

markkinan välistä vaikutusta voisi selkeämmin havainnollistaa kokonaisuutta hahmotta-

malla osapuolten ydinmarkkinan ja muut reunamarkkinat, joissa kilpailu on erilaista mutta

toisiinsa liittyvää.

64

5 KILPAILUVAIKUTUSTEN TESTIT JA HAITTATEORIAT

5.1 Tehokkaalle kilpailulle aiheutuvan haitan testaus

Kilpailuvaikutusten testaus on yrityskauppavalvonnan ydinkysymys. Digitalisaatioalan yri-

tyskeskittymät ovat aiheuttaneet uudentyyppisten haittateorioiden kehittymistä. Kun EU:n

komissio arvioi sulautuman kilpailuvaikutuksia, se vertaa ilmoitetun sulautuman jälkeen val-

litsevia kilpailuedellytyksiä kontrafaktuaaliin, eli niihin kilpailuedellytyksiin, jotka vallitsi-

sivat ilman sulautumaa. Lähtökohtana ovat sulautumisajankohtana vallitsevat kilpailuedel-

lytykset, mutta komissio voi ottaa myös huomioon markkinoilla tapahtuvat tulevat muutok-

set, mikäli niitä voidaan kohtuudella ennustaa. Sulautuman kilpailuvaikutusten arvioi-

miseksi komissio arvioi sulautuman aiheuttamat kilpailuhaitat ja toisaalta merkitykselliset

tasapainottavat tekijät kuten ostajien neuvotteluvoiman, markkinoille pääsyn esteiden suu-

ruudet sekä mahdolliset osapuolten esittämät tehokkuusedut. Komissio korostaa suuntavii-

voissaan, että sulautuma on arvioitava tapauskohtaisesti kokonaisvaltaisesti merkityksellis-

ten tekijöiden ja olosuhteiden perusteella.293

Kilpailua edistäviä tehokkuusvaikutuksia voi syntyä erityisesti ei-horisontaalisten yritys-

kauppojen yhteydessä. Näitä voi ilmentyä esimerkiksi vertikaalisen integraation seurauk-

sena, jolloin integroitunut yritys ottaa tuotteesta tai palvelusta vain yhden kerran katteen

verrattuna usean eri portaalla olevien yritysten jokaisen omaan katteeseen. Samoin integroi-

tunut yritys voi tehokkaammin hyödyntää yleisiä toimintoja, kuten tuotekehitystä tai myyn-

tiä.294

Kilpailuhaitan testaus EU:n yrityskauppavalvonnassa perustuu SIEC-testiin.295 Testi on kor-

vannut aikaisemmin käytössä olleen dominanssitestin. Dominanssitesti edellytti määräävän

markkina-aseman syntymisen tai vahvistumisen toteamista, jotta sulautuma voitiin todeta

haitalliseksi. SIEC-testissä voidaan yrityskeskittymä todeta haitalliseksi, jos todetaan, että

se olennaisesti estää kilpailua. Yrityskaupan kieltäminen SIEC-testin perusteella edellyttää

selkeää näyttöä haitallisuudesta.296

293 Euroopan komissio 2004, s. 6. 294 Euroopan komissio 2008, s. 7. 295 Significant Impediment to Effective Competition. Esim. Oinonen 2016, s. 214. 296 Kuoppamäki 2003, s. 1077.

65

Keskeistä SIEC-testissä on, että se ei suoraan edellytä yrityskaupan myötä syntyvän keskit-

tymän määräävän markkina-aseman syntymistä, vaan olennaista on arvioida yrityskaupan

vaikutukset tehokkaaseen kilpailuun markkinoilla. Toisin sanoen on arvioitava, missä mää-

rin menetetään kilpailua markkinoilla. Markkinaosuudeltaan markkinoiden suurimman yri-

tyksen syntyminen ei siten automaattisesti aiheuta merkittävää haittaa kilpailulle. Toisaalta

testin avulla voidaan todeta merkittävä haitta kilpailulle, vaikka syntyvä keskittymällä ei

olisikaan markkinoiden suurin markkinaosuus.297

Testin avulla uskotaan tunnistettavan määräävän aseman lisäksi esimerkiksi tapaukset, jossa

kilpailijoiden yhdistyminen ei synnytä määräävää markkina-asemaa, mutta yhdistyvät kil-

pailijat ovat niin samankaltaisia, että niiden keskinäinen kilpailu on luonut kilpailupainetta

markkinoille ja kilpailupaine vähenee huomattavasti yhdistymisen jälkeen. Samoin testin

tarkoituksena on tunnistaa tilanteet, jossa pieni mutta aggressiivinen kilpailija ostetaan pois

markkinoilta.298 SIEC-testillä voidaan myös todeta yhteisyrityksen perustajien tasolla tapah-

tuva kilpailun heikkeneminen. Tällaisessa tilanteessa esimerkiksi merkittävää haittaa kilpai-

lulle saattaisi ilmetä siten, että yhteisyrityksen kautta sen perustajat voisivat koordinoida kil-

pailukäyttäytymistään tai valvoa toistensa toimintaa. SIEC-testin soveltamisessa olennainen

osa on taloustieteellisten menetelmien hyödyntäminen.299

5.2 Haitan teoriat

5.2.1 Yhteensovittamattomat vaikutukset

Yrityskaupan ja siitä potentiaalisesti seuraavien kilpailunvastaisten vaikutusten välistä selit-

tävää yhteyttä kutsutaan haittateoriaksi. Haittateoriat jaotellaan yhteensovittamattomia ja

yhteensovitettuja kilpailunvastaisia vaikutuksia aiheuttaviin teorioihin.300 Jotta haittateorioi-

den esille tuomat kilpailuhaitat voitaisiin todeta kilpailua olennaisesti estäväksi, haittojen on

oltava vaikutuksiltaan voimakkaita ja pitkäkestoisia. Haitat voivat ilmetä esimerkiksi kus-

tannustason nousuna, resurssien epäoptimaalisena allokointina, kuluttajahintojen noususta

johtuvina tulonsiirtoina kuluttajilta määräävän aseman saavuttavalle yritykselle, määräävän

297 Oinonen 2016, s. 214–215. 298 Kuoppamäki 2018b, s. 392–393. 299 Oinonen 2016, s. 216. 300 Oinonen 2016, s. 217–218. Suomalaisessa kirjoituksessa käytetään myös termejä koordinoimattomat vai-

kutukset yhteen sovittamattomista vaikutuksista ja koordinoidut vaikutukset yhteen sovitetuista vaikutuk-

sista.

66

aseman puolustamisesta johtuvina ylimääräisinä kustannuksina tai yleisenä staattisena tai

dynaamisena tehottomuutena.301

Yhteensovittamattomat vaikutukset ilmenevät siten, että yrityskaupan myötä tehokas kil-

pailu tai kilpailupaine markkinoilla vähenee ilman, että jäljelle jäävät yritykset nimenomai-

sesti tai edes hiljaisesti sovittavat yhteen toimintojaan. Nämä vaikutukset ilmenevät tyypil-

lisimmin horisontaalisissa yrityskaupoissa, jossa syntyy yksi määräävän markkina-aseman

omaava yritys markkinoille tai olemassa oleva määräävä markkina-asema vahvistuu.302 Täl-

löin esimerkiksi sulautuneen yrityksen markkina-asema vahvistuu siinä määrin, että kilpai-

lupaine ei estä yritystä korottamasta hintojaan. Samalla muihin jäljelle jääneisiin yrityksiin

saattaa kohdistua vähemmän kilpailupainetta, jolloin hekin pystyvät korottamaan hintojaan

hallitsevan yrityksen vanavedessä.303

Yleisimmin horisontaalisten yrityskeskittymien yhteensovittamattomat vaikutukset ilmene-

vät siten, että sulautuvien yritysten keskinäinen kilpailu loppuu. Tällöin jäljelle jäävä mark-

kinaa hallitseva yritys voi nostaa hintojaan ilman kilpailupainetta. Yhteensovittamattomien

vaikutusten ilmentymänä on yleisimmin suuret markkinaosuudet. Tämä ei kuitenkaan ole

haitan toteamisen ehdoton edellytys. Haitta on myös todennäköinen, jos sulautuvat yritykset

ovat läheisiä kilpailijoita ja niiden tuotteet voidaan helposti korvata keskenään. Haitta voi

ilmetä, jos sulautuman osapuolten asiakkailla on vain rajoitetut mahdollisuudet vaihtaa toi-

mittajaa, esimerkiksi jos toimittajia on vähän tai toimittajan vaihtokustannukset ovat kor-

keat.304

Kilpailuhaitta voi ilmetä, jos hintojen noustessa kilpailijoiden toimitusmäärät eivät todennä-

köisesti lisäänny. Lisäksi yhteensovittamattomia vaikutuksia voi esiintyä, jos syntyvä yri-

tyskeskittymä pystyy estämään kilpailijoiden laajentumisen tai poistaa tärkeän kilpailuvoi-

man. Kilpailuvoiman poistaminen voi ilmetä esimerkiksi tilanteissa, jossa yhdistyvä yritys

on uusi markkinoille tulija, joka voisi aiheuttaa merkittävää kilpailupainetta tulevaisuudessa

tai jos yrityksellä on merkittävää innovaatiotoimintaa ja sillä on kehitteillä lupaavia tuot-

teita.305

301 Kuoppamäki 2018b, s. 396. 302 Oinonen 2016, s. 218–219. 303 Euroopan komissio 2004, s. 7. 304 Euroopan komissio 2004, s. 7–8. 305 Euroopan komissio 2004, s. 9.

67

Potentiaalisen kilpailijan eliminointi ostamalla se pois markkinoilta voi olla horisontaalisen

yrityskaupan kilpailuhaitan yksi ilmentymä. Kilpailuhaitta voi ilmetä erityisesti, jos ostetta-

valla potentiaalisella kilpailijalla olisi riittävät taloudelliset valmiudet tulla markkinoille il-

man merkittäviä uponneita kustannuksia. Kilpailunvastaisten vaikutusten toteamisen edel-

lytyksenä on, että 1) potentiaalisen kilpailijan tulisi jo nykyhetkellä tai vähintään lähitule-

vaisuudessa hyvin todennäköisesti aiheuttaa huomattavaa kilpailupainetta markkinoilla, ja

2) markkinoilla ei ole samaan aikaan muita potentiaalisia kilpailijoita, jotka ylläpitäisivät

kilpailupainetta yrityskaupan jälkeen.306

Vertikaalisissa yrityskeskittymissä yleisimmin esiintyvä kilpailuhaitta on markkinoiden sul-

keminen. Tämä voi tapahtua kahdella tavalla. Ensimmäinen tapaus on tuotantohyödyke-

markkinoiden sulkeminen. Tällöin yrityskeskittymä rajoittaa tuotantoketjun loppupäässä

olevien kilpailijoiden mahdollisuuksia käyttää tärkeitä tuotantopanoksia. Tämä saattaa kas-

vattaa kilpailijoiden kustannuksia. Mikäli hintojen nousu johtaa kuluttajahintojen nousuun,

kilpailuhaitta voidaan todeta syntyvän.307

Toinen tapaus on kysyntämarkkinoiden sulkeminen. Kyseisessä tilanteessa sulautuma muo-

dostuu siten, että yritys ostaa samoilla markkinoilla toimivan tärkeän asiakkaan. Tämä saat-

taa estää tai rajoittaa tuotantoketjun alkupään yrityksiltä mahdollisuuksia muodostaa riittävä

asiakaskunta.308 Vertikaalisen sulautuman seurauksena saattaa sulautuma saada haltuunsa

arkaluontoista tietoa kilpailijoiden toiminnasta tuotantoketjun alku- tai loppupäässä. Tämä

saattaa esimerkiksi mahdollistaa, että sulautuma voi hinnoitella tuotteensa vähemmän ag-

gressiivisesti kuin aikaisemmin tai muulla tavoin estää tai haitata kilpailijan markkinoille

tuloa tai laajentumista.309

Konglomeraattiset yritysostot katsotaan EU-kilpailuoikeudessa lähtökohtaisesti haittaa ai-

heuttamattomiksi. Tällöin myös konglomeraattiyritysostojen haitan osoittaminen täytyy

pohjautua erityisen huolelliseen selvittämiseen ja vakuuttavaan näyttöön.310 Konglomeraat-

tiyritysostojen vaikutukset voidaan käsittää sellaisiksi, jotka ilmenevät eri merkityksellisten

306 Euroopan komissio 2004, s. 11. 307 Euroopan komissio 2008, s. 10. 308 Euroopan komissio 2008, s. 16. 309 Euroopan komissio 2008, s. 19. 310 Asia T-5/02 – Tetra Laval v komissio, EU:T: 2002:264, kohta 155.

68

markkinoiden välillä. Vaikutukset eri merkityksellisten markkinoiden välillä voivat ilmetä

tuotteissa tai palveluissa, jotka ovat toisiaan täydentäviä, toisistaan erillisen kysynnän koh-

teita tai heikosti toisiaan korvaavia. Jälkimmäisellä tarkoitetaan tuotetta tai palvelua, joka on

jollain tasolla korvaavia, mutta ei niin selkeästi, että ne olisivat samalla merkityksellisellä

tuotemarkkinalla. Tällöin ne ovat yleensä läheisillä markkinoilla.311

Yleisin kilpailuhaitta, joka tunnistetaan konglomeraattiyritysostossa mahdollisesti aiheutu-

vaksi, on sidonta ja niputtaminen. Niputtaminen voi esimerkiksi haitata tai estää kilpailijan

pääsyn markkinoille tai hidastaa innovaatiota. Tämä voi ilmetä siten, että niputetun yhteis-

tuotteen markkinalla oleva yritys hinnoittelee niputtamisen avulla toisen tuotteen niin al-

haiseksi, että yksittäistuotetta myyvä kilpailija ei pysty myymään niin halvalla. Toisaalta

markkinaa hallitseva ja tuotteet yhteen niputtanut yritys voi voimakkaalla tuotekehityksel-

lään aiheuttaa sen, että markkinalle pyrkivä kilpailija ei edes yritä panostaa tuotekehitykseen,

joka edelleen vahvistaa hallitsevan yrityksen markkina-asemaa: yhteen markkinasegment-

tiin keskittyvä kilpailija ei pysty panostamaan yhtä aikaa usealle tuotealueelle, jotka mark-

kinoita hallitseva kilpailija on niputtanut yhteen.312

Komission ratkaisukäytännössä on myös tullut esille muita konglomeraattisia vaikutuksia.

Näitä ovat suuruuden tai laajuuden ekonomian hyväksikäyttö läheisillä tuotemarkkinoilla,

jolloin esimerkiksi yleisiä resursseja (ostotoiminta, tuotanto, kuljetukset) käytetään usean

tuotteen hyväksi ja siirretään kustannushyöty tuotteen hintoihin.313 Suuruuden ekonomiaa

voidaan hyödyntää myös hankintamarkkinoilla, jolloin keskitetyillä hankinnoilla saatavia

kustannushyötyjä voidaan hyödyntää monen tuotteen markkinalla.314 Sulautuma voi hyö-

dyntää vahvaa tuotebrändiä ostetun yrityksen tuotteiden maineen kohottamiseksi.315 Poten-

tiaalinen kilpailu saadaan poistumaan läheiseltä tuotemarkkinalta, jos ostetun yrityksen tuote

voisi tulla kilpailijaksi esim. tuotekehityksen tai markkinoiden muutosten myötä.316 Mainitut

vaikutukset esiintyvät kuitenkin harvoin, eivätkä taloustieteen analyysit ole osoittaneet hait-

tojen olevan merkittäviä. Mainittuja haittoja voivat lisäksi tasapainottaa tehokkuushyödyt.317

311 Neven, 2018, s. 184. 312 Bourreau – de Streel, 2019, s. 14–15. 313 Esim. M.794 – Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB, 22.01.1997, kohta 149. 314 Esim. M.833 – The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S, 11.09.1997, kohta 69. 315 Esim. M.938 – Guinness/Grand Metropolitan, 15.10.1997, kohta 99. 316 Esim. M. 2416 – Tetra Laval/Sidel, 30.10.2001, kohdat 330–331. 317 Neven 2018, s. 186–188.

69

Kuoppamäki on tiivistänyt oikeuskäytännön perusteella konglomeraattiyritysostojen kieltä-

misen keskeiset perusteet kolmeen tekijään:318

- Markkinoiden välillä vallitsee kiinteä yhteys

- Yrityksellä on mahdollista ja myös todennäköistä käyttää ns. vipuvartta (leveraging)

hyväkseen. Sen käyttämiseen on yrityksellä oltava riittävät kannustimet, jotka on kil-

pailuviranomaisen todistettava

- Vipuvarren käyttö rajoittaa kilpailua haitallisella tavalla. Tämä on myös kilpailuvi-

ranomaisen todistettava.

Konglomeraattiset vaikutukset voivat ilmetä digitalisaatioalan yrityskeskittymissä myös

muilla tavoilla kuin edellä kuvatut perinteisiä toimialoja silmällä pitäen tunnistetut vaiku-

tukset. Digitalisaatioalan konglomeraattiostot tehdään usein tarkoituksena suojautua poten-

tiaaliselta kilpailulta uusilta, omaa ydinmarkkinaa läheltä olevilta alueilta. Perinteisesti yri-

tysostoissa, jotka kohdistuvat tällaiseen markkinaan, ei todeta päällekkäisyyksiä tai vertikaa-

lisia vaikutuksia. Digitalisaatioyritysten tapauksissa samanlainen yritysosto saattaa olla kil-

pailulle haitallinen.319

Erityisesti suurten monialayritysten sulautumissa komissio arvioi sulautuman todennäköistä

markkinoiden sulkemista kolmen tekijän kautta. Arviointi kohdistuu siihen, onko sulautu-

malla kyky sulkea kilpailijoita markkinoilta, olisiko sillä siihen taloudellinen kannustin ja

olisiko markkinoiden sulkemisella merkittävä haitallinen vaikutus kilpailuun ja sitä kautta

haittaa kuluttajille.320

Komission ei-horisontaalisten sulautumien arvioinnin suuntaviivojen mukaan kyky sulkea

markkinat saattaa syntyä, jos sulautuvalla yksiköllä on huomattava markkinavoima joillakin

merkityksellisiin markkinoihin kuuluvista markkinoista. Huomattava markkinavoima ei

välttämättä tarkoita määräävää asemaa. Kyky sulkea markkina voi syntyä, jos yksittäisillä

tuotteilla on laaja yhteinen asiakaskunta. Tuotteet lisäksi mahdollisesti täydentävät toisiaan.

Samoin markkinoiden sulkemiseen vaadittava kyky voi syntyä, jos on saavutettavissa mit-

takaavaetuja ja markkinoiden kysyntärakenne vaikuttaa tuleviin tarjontaolosuhteisiin. Tätä

318 Kuoppamäki 2003, s. 1122. 319 Lim 2017, s. 10. 320 Euroopan komissio 2008, s. 22.

70

sulkemiskykyä vahvistaa, jos verkostovaikutukset vahvistavat kyseessä olevan tuotteen ase-

maa. Sulautuman osapuolilla oleva mahdollisuus sitoutua pitkäkestoiseen niputtamis- tai si-

tomisstrategiaan mahdollistaa kyvyn sulkea markkinoita. Lisäksi mikäli kilpailijoilla ei ole

käytettävissä vastastrategioita esim. yhdistämällä tuotetarjontaansa, kyky markkinoiden sul-

kemiseen saattaa syntyä.321

Huomattavan markkinavoiman tunnusmerkkinä on pidettävä, että suuri osa asiakkaista pitää

vähintään yhtä sulautuman osapuolen tuotetta erityisen tärkeänä. Lisäksi saatavilla on oltava

vain vähän todellisia vaihtoehtoja kyseiselle tuotteelle. Laajan yhteisen asiakaskunnan hai-

talliset vaikutukset kilpailulle korostuvat, mitä enemmän asiakkaat ostavat ennestään mo-

lempia tuotteita mahdollisista sidottavista tai niputettavista tuotteista.322

Kannustin markkinoiden sulkemiseen saattaa syntyä siten, että kyseinen toimenpide (esimer-

kiksi sitominen tai niputtaminen) kasvattaa sulautuvan yksikön markkinavoimaa sidottujen

tuotteiden markkinoilla, säilyttää markkinavoimansa sitovien tuotteiden markkinoilla tai

molemmat vaihtoehdot toteutuvat. Komissio huomioi arvioinnissa myös seikat, jotka osoit-

tavat, ettei kannustinta markkinoiden sulkemiseen ole. Tällaisia seikkoja saattavat olla tuot-

teiden niputtamisesta tai sitomisesta aiheutuvat kohonneet kustannukset, asiakkaiden kiin-

nostus ostaa tuotteet erikseen eikä niputettuna, tai aseman heikkeneminen merkittävällä

markkinalla suhteessa niputtamisella saavutettuun markkina-aseman vahvistumiseen pie-

nemmällä markkinalla.323 EU:n oikeuskäytännössä on annettu kannustimen olemassaololle

suurempi merkitys kuin pelkälle kyvylle sulkea markkinat.324

Markkinoiden sulkemisen kokonaisvaikutus kilpailuun on kolmas arvioitava tekijä, kun ko-

missio arvioi monialayrityskaupan kilpailuvaikutuksia. Kilpailuhaittojen toteamisen perus-

edellytyksenä on, että markkinoiden sulkeminen vaikuttaa riittävän suureen osaan markki-

noiden tuotannosta. Kilpailijoiden myynnin väheneminen ei automaattisesti ole merkki hai-

tallisista vaikutuksista, mutta mikäli kilpailijoiden myynnin huomattava väheneminen ai-

heuttaa sulautuvan yrityksen aseman vahvistumisen, on kyseessä kilpailua haittaava vaiku-

tus. Tuotteita niputtamalla tai sitomalla sulautuva yritys voi aiheuttaa sen, että mahdollisen

321 Euroopan komissio 2008, s. 22–23. 322 Euroopan komissio 2008, s. 23. 323 Euroopan komissio 2008, s. 23–24. 324 Neven, 2018, s. 208.

71

kilpailijan tulo markkinoille estyy. Tämä voi toteutua esimerkiksi hinnoittelemalla niputetut

tuotteet siten, ettei kilpailija pysty myymään tuotettaan kannattavasti yhden tuotteen mark-

kinalla. Toiseksi keskittymä voi pakottaa kilpailijan pyrkimään molemmille markkinoille

yhtä aikaa sen sijaan, että tulisi eri tuotteiden markkinoille eri aikaan. Kokonaisvaikutusten

arvioinnissa huomioidaan myös tasapainottavat tekijät, kuten asiakkaiden neuvotteluvoima,

kilpailijoiden markkinoille tulon mahdollisuudet sekä tehokkuusedut.325

5.2.2 Yhteensovitetut vaikutukset

Kun kaupan seurauksena on todennäköisempää, että markkinoilla itsenäisesti toimineet yri-

tykset ryhtyvät sovittamaan yhteen keskinäistä toimintaansa tai aikaisemmin alkanut yhteen-

sovitettu toiminta muuttuu helpommaksi, yrityskaupassa on kyseessä yhteensovitetuista vai-

kutuksista. Todennäköisyys voi lisääntyä myös sille, että yritykset alkavat sovittaa yhteen

kilpailunvastaisia toimenpiteitään ilman erillisiä sopimuksia.326 Yhteensovittaminen voi

tulla helpommaksi ja siten todennäköisemmäksi myös monialayrityskaupoissa, jos kilpaili-

joiden määrä vähenee sillä tavoin, että jäljelle jääneiden kilpailijoiden on mahdollista sovit-

taa yhteen toimintaansa.327 Kollektiivista markkinavoimaa ja siten yhteensovitettuja vaiku-

tuksia on vaikea saavuttaa markkinoilla, jossa tapahtuu paljon teknologista kehitystä ja in-

novaatioita.328

Toiminnan yhteensovittaminen ilmenee tyypillisimmin joko hintojen pitämisenä kilpailuky-

kyisen tason yläpuolella tai tuotannon tai markkinoille tuotavan uuden kapasiteetin rajoitta-

misena. Yhteensovittaminen on todennäköisempää, jos toimijoiden on suhteellisen helppo

sopia yhteensovittamisen ehdoista. Yhteensovitettujen vaikutusten merkittävyyden kannalta

on olennaista arvioida yhteensovittamisen kestävyyttä. Sen edellytyksiä ovat, että osallistu-

vat yritykset voivat riittävässä määrin valvoa yhteensovittamisen ehtojen noudattamista, on

olemassa kurinpalautusmekanismeja ja että yhteensovittamiseen osallistumattomien kilpai-

lijoiden sekä asiakkaiden reaktiot eivät saa vaarantaa yhteensovittamisen odotettuja tulok-

sia.329

325 Euroopan komissio 2008, s. 24–25. 326 Euroopan komissio 2004, s. 9. 327 Euroopan komissio 2008, s. 25. 328 Boëlius 2016, s. 82. 329 Euroopan komissio 2004, s. 9.

72

5.2.3 Markkinavoimaa tasapainottavat tekijät

Yrityskaupan haittoja arvioitaessa huomioidaan myös mahdolliset markkinavoimaa tasapai-

nottavat tekijät. Näitä voivat olla asiakkaiden neuvotteluvoima, potentiaalinen kilpailu tai

yrityskaupan aikaansaamat tehokkuusedut.330 Asiakkailla voi olla markkinoilla tasapainot-

tava neuvotteluvoima, jos he pystyvät uskottavasti uhkaamaan siirtyvänsä toisen tarjoajan

asiakkaaksi, jos toimittaja päättää korottaa hintoja tai heikentää muulla tavoin laatua tai kau-

pan ehtoja. Asiakkaan neuvotteluvoiman arvioinnissa on myös huomioitava, onko asiak-

kailla kannustin käyttää neuvotteluvoimaansa.331

Potentiaalinen kilpailu voi estää yrityskaupan kilpailuhaittoja, mikäli muut markkinoilla toi-

mivat yritykset voivat muuttaa tuotantoaan tai laajentaa toiminta-aluettaan siten, että yritys-

kaupassa syntynyt keskittymä ei pysty hyväksikäyttämään asemaansa kielletyllä tavalla.332

Jotta potentiaalisten kilpailijoiden markkinoille tuloa voidaan pitää tasapainottavana voi-

mana, on markkinoille tulon oltava todennäköistä, oikea-aikaista ja riittävän laajaa. Markki-

noille tulon todennäköisyyteen vaikuttavina tekijöinä huomioidaan esimerkiksi: onko mark-

kinoille tulo kannattavaa, miten suuressa mittakaavassa markkinoille voi tulla kannattavasti

ja vaatiiko se suuria kertainvestointeja; onko olemassa markkinoille tulon esteitä, kuten

sääntelyä, resurssitekijöitä, olemassa olevien yritysten vakiintunut maine, toimialan vaati-

mat mittakaavaedut tai verkostovaikutukset.333

Tehokkuusedut voivat ilmetä esim. tuotteen laadun paranemisena, tuotannon ja jakelun te-

hostumisena tai uusien ja parempien tuotteiden tai palveluiden kehittämisen mahdollistumi-

sena. Tehokkuusetujen on täytettävä kolme kumulatiivista ehtoa, jotta niillä voitaisiin katsoa

olevan vaikutusta yrityskaupan haittojen vastavoimana: tehokkuushyödyn on

1) siirryttävä riittävässä määrin kuluttajille

2) hyödyt ovat suoraa seurausta yrityskaupasta eikä niitä voi saavuttaa muilla keinoilla

3) tehokkuushyötyjen on oltava riittävässä määrin todennettavissa.

Edellä kuvattujen hyötyjen lisäksi yrityskauppa voi tulla hyväksytyksi, mikäli ostettava yri-

tys on taloudellisissa vaikeuksissa ja se poistuisi joka tapauksessa markkinoilta, jolloin kil-

pailutilanne heikkenisi joka tapauksessa.334

330 Euroopan komissio 2008, s. 25. 331 Euroopan komissio 2004, s. 12. 332 Oinonen 2016, s. 231–233. 333 Euroopan komissio 2004, s. 12. 334 Euroopan komissio 2004, s. 13–14.

73

5.3 Haitan teoriat digitalisaatioalan yrityskeskittymissä

5.3.1 Innovaatiotoiminta

Digitaalitoimialan yksi keskeisimpiä ominaispiirteitä voidaan sanoa olevan innovaatio- ja

tuotekehitystoiminta. Digitalisaatioalan innovaatiotoiminta on usein jatkuva prosessi, joka

on sulautunut tuotantoprosessin kanssa. Digitaalisia palveluita ja algoritmeja kehitetään jat-

kuvasti asiakkaiden käytön myötä kertyvän datan avulla. Innovaatiotoiminnan jatkuvatoimi-

suus ja sulautuminen tuotantoprosessiin tekee sen kilpailuvaikutuksen arvioinnin vaikeam-

maksi digitalisaatioalalla kuin monilla muilla toimialoilla.335

Komission yrityskeskittymien arvioinnin suuntaviivat tunnistaa innovaatiotoiminnan yh-

deksi mahdolliseksi kilpailuhaitan ilmentymäksi. Erityisesti innovaatiopainotteisella toi-

mialalla sulautuman osapuoli saattaa olla uusi markkinoille tulija, joka voi tulevaisuudessa

aiheuttaa merkittävää kilpailupainetta markkinoilla. Tällöin on tarvetta arvioida olemassa

olevan kilpailun lisäksi potentiaalisen kilpailun vaikutuksia. Sulautuma voi lisätä kilpailu-

painetta, jos yhdistyminen lisää osapuolten innovointikykyä ja kannustinta tuoda uusia in-

novaatioita markkinoille. Toisaalta kilpailu voi estyä olennaisesti, jos kaksi tietyllä tuote-

markkinalla samankaltaista innovaatiotoimintaa harjoittavaa yritystä sulautuu. Samoin voi

käydä, jos sulautuman osapuolena on suhteellisen pieni yritys, jolla on merkittävä kilpailu-

voima sen kehittäessään lupaavia tuotteita.336

Taloustieteelliset tutkimukset ovat osoittaneet, että markkinavoima tai -osuus eivät ole in-

novaatiotoimintaan vaikuttavia tekijöitä.337 Tämä tukee väittämää, että sulautuman vaiku-

tukset innovaatiolle on tutkittava tapauskohtaisesti.338 Innovaatiotoiminta on keskeinen osa

dynaamista kilpailua, jossa luodaan uusia tuotteita, prosesseja ja liiketoimintamalleja. Kui-

tenkin kilpailuviranomaiset ovat perinteisesti analysoineet kilpailutilannetta ja yrityskeskit-

tymiä staattisen mallin kautta, jossa tarkastellaan nykytilannetta olettaen sen pysyvän muut-

tumattomana.339

335 Shelanski 2013, s. 1684–1685. 336 Euroopan komissio 2004, s. 9. 337 Sidak – Teece 2009, s. 599. 338 Veugelers, 2012, s. 8. 339 Sidak – Teece 2009, s. 602.

74

Innovaatiotoiminnan väheneminen voi johtaa kuluttajille tarjottavien tuotteiden valikoiman

vähenemiseen, joka heikentää kuluttajan vaihtoehtoja ja siten myös vähentää kilpailua.340

Tämä saattaa tulla kyseeseen, kun sulautuman osapuolten kehitystoiminta on päällekkäistä.

Tällöin ei riitä, että kilpailuhaittojen arviointi kohdistetaan nykyiseen kilpailuun olemassa

olevilla tuotemarkkinoilla. Komission arvioinnin suuntautuminen joko nykyisiin tai tuleviin

tuotteisiin riippuu kuitenkin innovaatiotoiminnan jäsentyneisyydestä. Mikäli toimialalla ja

yrityksillä ei ole selkeitä tutkimus- ja kehityskeskuksia, komissio ei poikkeustapauksia lu-

kuun ottamatta arvioi kilpailuvaikutuksia innovointiin ja tulevaisuuden tuotteisiin vaan ny-

kyisiin tuote- ja teknologiamarkkinoihin.341

Innovaatiotoimintaa voidaan käyttää keinona kilpailijoiden sulkemiseen markkinoilta. Oi-

keuskäytännössä digitalisaatioalalla tällaisina keinoina on nähty muun muassa eri tuotteiden

(esimerkiksi käyttöjärjestelmä ja selain) ohjelmakoodin yhdistäminen siten, että kilpailevaa

tuotetta on ollut vaikeaa tai mahdotonta rakentaa yhteensopivaksi, tai kilpailevien hakuko-

neiden indeksoinnin estäminen oman yrityksen videonjakosivustolla. Tällainen toiminta

saattaa tulla kielletyksi välttämättömän hyödykkeen olemassaolon perusteella.342

Yrityskeskittymän vaikutuksia innovaatiotoiminnalle voidaan ennakoida karkeasti kolmen

tekijän kautta. Mikäli yritykset toimivat toisiaan täydentävillä teknologia-alueilla, innovaa-

tiotoimintaan kohdistuva panostus todennäköisesti kasvaa samoin kuin tehokkuus. Mikäli

taas yhdistyvät yritykset toimivat samoilla teknologia-alueilla, innovaatiotoiminnan panos-

tukset todennäköisesti vähenevät, mutta tehokkuus kasvaa. Sen sijaan, jos yritykset toimivat

samoilla tuotemarkkinoilla, sekä innovaatioihin panostaminen että sen tehokkuus todennä-

köisesti heikkenevät.343

Yrityskeskittymä saattaa aiheuttaa haittaa innovaatiotoiminnalle, jos merkityksellisellä

markkinalla kilpaillaan innovaatioon pohjautuen, innovoija voi suojata tuotoksensa ja siten

kerryttää niillä tuottoja ilman, että kilpailijat kopioivat innovaatioita, innovaatio on enim-

mäkseen tuoteinnovaatiota, kilpailevien innovoijien sulautuminen ei todennäköisesti tuota

340 M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohta 1998. 341 Euroopan komissio 2011, s. 27. 342 Shelanski 2013, s. 1696-1699. 343 Veugelers, 2012, s. 7.

75

tehokkuushyötyjä tai jos yrityskeskittymän muodostuessa innovaatioiden aiheuttama omien

tuotteiden kannibalisaation344 riski kasvaa ja siten kannustin innovoida vähenee. 345

Kilpailuhaitat saattavat ilmetä siten, että tuotekannibalisaation aiheuttaman olemassaolevan

ja tulevan myynnin vähenemisen pelossa sulautuvat yritykset vähentävät innovaatiotoimin-

taansa. Tällöin yksi mahdollinen kilpailua ylläpitävä tekijä poistuu sulautuvien yritysten vä-

lisestä kilpailusta verrattuna tilanteeseen, jos ne eivät sulautuisi. Riskinä on myös muihin

kilpailijoihin kohdistuvan kilpailupaineen väheneminen.346 Kilpailuhaitta on todennäköi-

sesti merkittävä, jos yrityskeskittymän osapuolet ovat osa harvalukuista merkittävää inno-

vaatiotoimintaa ja sen varaan kilpailuaan perustavista kilpailijoista. Kilpailuhaitta innovaa-

tiotoiminnan vähenemisen kautta saattaa lisäksi ilmetä, kun sulautumisen jälkeen osapuolet

koordinoivat tuotetarjontaansa ja hinnoitteluaan. Tämä johtaa kilpailupaineen vähenemiseen

ja katteiden paranemiseen. Koska tässä tilanteessa hyvien tuottojen ansaitseminen on mah-

dollista vähemmällä innovaatiotoiminnalla, tilanne vähentää innovaatiotoimintaa.347

Innovaatiokilpailulle aiheutuvan haitan suuntaviivana voi käyttää esimerkiksi sitä, kuinka

paljon aikaa tuotekehitykseen on käytetty. Komission Dow/Dupont -ratkaisussa tekemän ar-

vion mukaan aikajänne, kuinka nopeasti tutkimuksen ja tuotekehityksen johdosta potentiaa-

lisesta kilpailijasta tulee todellinen kilpailija, on toimialakohtaista. Erityisesti sillä on mer-

kitystä, kuinka nopeasti potentiaalinen kilpailija saa tuotua kilpailevan tuotteen markkinoille

ja siitä tulee merkittävä kilpailutekijä.348 Arvioinnin tekijänä on pidetty aikajänteen lisäksi

todennäköisyyttä, ovatko rinnakkain kehitettävät tuotteet aikanaan päällekkäisiä tuotteita.349

Olennainen tekijä arvioitaessa innovaatiotoiminnan kilpailuhaittaa on mainittujen tekijöiden

lisäksi markkinoille jäävä muu tutkimus- ja kehitystoiminta.350 Innovaatiotoiminnan kilpai-

344 Kannibalisaatiolla tarkoitetaan tilannetta, kun yrityksen kehittämät uudet tuotteet aiheuttavat vanhojen

tuotteiden myynnin vähenemistä. 345 M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohta 2001. 346 M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohdat 2002–2006. 347 M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohdat 2043–2044. 348 Lääketeollisuudessa komissio on arvioinut aikajänteen olevan kolme vuotta, M.7932 – Dow/DuPont,

27.3.2017, kohdat 286-290, kemiallisessa kasvinsuojeluteollisuudessa jopa kahdeksan vuotta, M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohta 302. 349 M.7275 – Novartis/GlaxoSmithKline Oncology Business, 28.1.2015, kohta 91 350 M.7275 – Novartis/GlaxoSmithKline Oncology Business, 28.1.2015, kohta 101

76

luhaitta voi myös ilmetä koko toimialan innovaatiotoiminnan vähenemisenä, mikäli sulau-

tuvien yritysten innovaatiotoiminta on merkittävää koko toimialalla ja päällekkäisen inno-

vaatiotoiminnan lopettaminen olisi todennäköistä.351

Vahvasti innovaatiokeskeisillä markkinoilla toimivien yritysten sulautumien arvioinnista on

esitetty, että kilpailuviranomainen ei pysty arvioimaan markkinoiden kehitystä pitkällä ai-

kajänteellä. Pitkän aikavälin arviointia ei tulisi tällöin tehdä. McSweeny ja O’Dea kuitenkin

esittävät, että markkinoiden perusrakenne on tällaisissakin tapauksissa vakiintunut erityi-

sesti, jos yksi yritys saavuttaa määräävän markkina-aseman.352 Näin ollen yksiselitteisesti ei

voisi todeta, että vaikutuksia pitkäjänteiseen innovaatiotoimintaan ei tulisi arvioida.

Innovaatiotoiminnan haittojen ja hyötyjen vaikutuksia kilpailulle on arvioitava punninnan

kautta. Jos todetaan liian kevein perustein, että innovaatiotoiminnan kilpailuhaitta on suu-

rempi kuin kuluttajalle tuleva hyöty, voi se vähentää yritysten motivaatiota innovoida ja ke-

hittää uusia tuotteita ja palveluita. Toisaalta silloin, kun innovaatioita käytetään tekosyynä

kilpailuhaitan tuottamiselle tai kilpailijoiden innovaatiotoiminnan hidastamiselle, viran-

omaisen on sitä rajoitettava.353

Yrityskeskittymän vaikutuksia innovaatiotoimintaan ja siitä mahdollisesti aiheutuvia kilpai-

luhaittoja voidaan testata Shelanskin esittämällä alaspäin suuntautuneen innovaation testillä.

Siinä on lähtökohtana oletus, että ilman kilpailupainetta toimivalla yrityksellä on heikko mo-

tivaatio innovaatiotoimintaan.354 Uudet tuotteet kannibalisoisivat aikaisempia tuotteita ja

heikentäisivät katetta, joka saadaan helpommin vanhoilla tuotteilla, joiden kehittämiskus-

tannukset on jo maksettu pois. Keskeinen kysymys on siten, tuleeko yritysten sulautuminen

todennäköisesti lisäämään vai vähentämään niiden motivaatiota ja kyvykkyyttä kehittää uu-

sia tuotteita markkinoille. Säilyykö esimerkiksi sulautuman jälkeisellä yritysten keskitty-

mällä motivaatio tuoda mahdollinen kehitteillä oleva kilpaileva tuote markkinoille? Jos su-

lautuman jälkeisen yrityskeskittymän tuotteelle ei ole suoraa kilpailijaa markkinoilla, saattaa

sulautuma hidastaa innovaatiotoimintaa, jättää kannibalisoivan tuotteen lanseeraamatta ja

351 M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohta 278. 352 McSweeny – O’Dea 2018, s. 10. 353 Shelanski 2013, s. 1695–1696. 354 Monopolillakin voi olla motivaatio innovoida esimerkiksi markkinoiden laajentumiseen tai tuotannon

tehokkuuteen. Shelanski 2013, s. 1704.

77

siten aiheuttaa kilpailuhaittaa. Lisäksi olisi arvioitava, olisiko ostettavalla yrityksellä mah-

dollisuudet kasvattaa kilpailupainetta itsenäisenä yrityksenä, kun se saa tulevan tuotteensa

markkinoille.355

Innovaatiotoiminnalle aiheutuvien haittojen tehokkuuspuolustuksena voi olla esimerkiksi

kasvava riski kilpailijoiden tuoteimitoinnista tai kyky kasvattaa innovaatiotoiminnan mitta-

kaavaa sulautumisen jälkeen. Haitallista vaikutusta heikentää, mikäli innovaatiotoiminta on

tuoteinnovaatioita, joiden immateriaalioikeudet on suojattu. Kilpailupaine yleensä kannus-

taa tuoteinnovaatioon ja paineen väheneminen päinvastoin heikentää kannustinta. Mainittu-

jen innovaatiotoiminnan puolesta puhuvien argumenttien osoittaminen kuuluu komission

näkemyksen mukaan tehokkuuspuolustukseen, jonka näyttövelvollisuus on yrityskeskitty-

män osapuolilla.356

Innovaatioiden tehokkuuspuolustuksen haasteellisuus pohjautuu komission suuntaviivoihin

tehokkuushyötyjen arvioinnista. Sen mukaan komissio pitää sitä epätodennäköisempänä te-

hokkuushyötyjen toteutumista, mitä kauempana tulevaisuudessa ne toteutuvat.357 Innovaa-

tiotoiminta on lähtökohtaisesti pitkäjänteistä toimintaa, joten komission suuntaviivat antavat

oletusarvon innovaatiopohjaisten tehokkuushyötyjen toteutumattomuudelle. Toki on loo-

gista olettaa, että mitä kauempana tulevaisuudessa jokin tapahtuma on, sitä suurempi epä-

varmuus siihen liittyy. Veugelers on analysoinut komission yrityskauppapäätöksiä vuosilta

2004-2011 ja todennut, että yhtään tehokkuuspuolustusta ei ole hyväksytty innovaatiotoi-

mintaan perustuen. Veugelers näkee syynä tälle erityisesti tehokkuuspuolustuksen kumula-

tiivisista ehdoista erityisesti tehokkuuden todennettavuus, jota on vaikea osoittaa tulevaisuu-

teen suuntavassa toiminnassa.358

Komission digitalisaatioyritysten sulautumien ratkaisukäytännössä innovaatiotoimintaa on

käsitelty vaihtelevasti. Google/DoubleClick -ratkaisussa ei varsinaisesti arvioitu vaikutuksia

innovaatiotoimintaan, mutta arvioitiin sulautuman mahdollista hidastavaa vaikutusta Doub-

leClickin tulevan tuotteen kehitykseen.359 Google/Motorola Mobility -ratkaisussa komissio

355 Shelanski 2013, s. 1702–1705. 356 M.7932 – Dow/DuPont, 27.3.2017, kohta 2046. 357 Euroopan komissio 2004, s. 14. 358 Veugelers, 2012, s. 4. Vain yksi innovaatiotoimintaan liittyvä tehokkuuspuolustus hyväksyttiin, mutta sillä

ei ollut ratkaisevaa merkitystä itse tapauksen ratkaisulle. 359 M.4731 – Google/DoubleClick, 11.3.2008, kohta 230.

78

arvioi välillisesti innovaatiotoimintaa. Se arvioi, olisiko Googlen mahdollista vaatia vasta-

puolilta ankarampia ehtoja saadessaan haltuunsa mobiililaitteiden kehittämiseen tarvittavia

välttämättömiä patentteja. Tästä saattaisi olla yhtenä vaikutuksena innovaatiotoiminnan hi-

dastuminen alalla.360 Samantapaisesti Microsoft/LinkedIn -ratkaisussa komissio käsitteli

mahdollisuutta, että Microsoft sulkisi kolmansilta osapuolilta pääsyn LinkedInin dataan.

Tämä saattaisi toteutuessaan haitata toimialan innovaatiotoimintaa.361 Koska tätä haittaa ei

tunnistettu, tässä ratkaisussa ei varsinaisesti käsitelty innovaatiotoiminnalle aiheutuvia hait-

toja.

Yrityskeskittymän on todettu suoraan edistävän innovaatiotoimintaa Micosoft/Yahoo!

Search Business -ratkaisussa. Komission arvion mukaan kahden osapuolen, jotka haastavat

ehdotonta markkinajohtajaa, yhdistäessä innovaatiopanostuksensa he voivat lisätä kilpailu-

painetta markkinoita hallitsevaa Googlea kohtaan.362 Microsoft/Skype -kaupan arvioinnissa

komissio totesi, että kuluttajien viestintäsovellusten markkinoihin vaikuttaa alan innovaatiot

ja asiakkaat vaihtaisivat herkästi palvelua, jos innovaatiotoiminta hidastuisi.363

Innovaatiotoimintaan liittyvän haittateorian kritiikkinä on esitetty, että digitalisaatioalalla

innovaatiotoiminta ei ole selkeän erillinen toiminto, vaan se on osittain sulautunut tuote-

markkinoiden toimintaan. Tällöin ei olisi mahdollista eritellä innovaatiotoimintaan aiheutu-

vaa kilpailuhaittaa. Tästä olisi poikkeuksena ainoastaan tapaukset sellaisella alalla, jossa on

voimakasta erillistä tutkimustoimintaa, joka mahdollisesti yhdistyisi fyysisten laitteiden toi-

mintoihin.364

Innovaatiokeskeisellä dynaamisen kilpailun markkinalla on suositeltu arvioitavaksi yrityk-

sen tuotekehitystoiminnan lisäksi sen strategia, yleiset kyvykkyydet ja resurssit kilpailla

markkinalla. Yhtälailla olisi analysoitava yrityksen ekosysteemi, kuten riskipääoman saan-

timahdollisuudet ja julkisen hallinnon tuki. Tällainen lähestyminen antaisi mahdollisuuden

paremmin tunnistaa kilpailuhaitat markkinoilla, jonka tuotteet ovat kenties vasta tuotekehi-

tysvaiheessa.365

360 M.6381 – Google/Motorola Mobility, 13.2.2012, kohta 108. 361 M.8124 –Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohta 246. 362 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohta 226. 363 M.6281 – Microsoft/Skype, 7.10.201, kohdat 84, 122. 364 European Commission 2019b, s. 120. 365 Sidak – Teece, 2009, s. 616-619.

79

Innovaatiolle aiheutuvat haitat ja hyödyt yrityskaupasta ovat vaikeita arvioitavia erityisesti

digitalisaatioalalla. Yhtäältä ala on voimakkaasti innovoiva, mutta toisaalta innovaatiotoi-

minta ei ole erillistä yksilöitävää ja mitattavaa toimintaa. Kuitenkin tämä on niin keskeinen

osa digitalisaatioalaa, että arviota ei saisi automaattisesti poissulkea, vaan mieluummin läh-

tökohtaisesti pyrkiä arvioimaan. Joka tapauksessa jo lyhyemmän aikajänteen arvio antaisi

suuntaviivoja siitä, mihin osapuolten ja markkinan tuotteet ovat kehittymässä. Komission

ratkaisukäytännössä innovaatioiden merkitys kilpailupaineelle on tunnistettu joissain ta-

pauksissa selkeästi, kun taas eräissä muissa tapauksissa sitä on käsitelty vain vähäisesti. Kui-

tenkaan digitalisaatioalalla innovaatiotoimintaa ei ole käsitelty samalla järjestelmällisyy-

dellä, kuin esimerkiksi Dow/DuPont -ratkaisussa. Olisikin suositeltavaa kehittää erillinen

digitalisaatioalan arviointimenetelmä innovaatiotoiminnalle sen keskeisestä roolista johtuen.

5.3.2 Data yrityksen omaisuuseränä

Datalla tarkoitetaan tässä kirjoituksessa koneellisesti luettavissa ja käsiteltävissä olevaa tie-

toa. Siitä jalostuu käsiteltäessä käyttäjän hyödyntämää informaatiota.366 Datan merkitys ta-

loudellisessa toiminnassa on kasvanut merkittävästi erityisesti tiedon siirto- ja käsittelyka-

pasiteetin nopean kehityksen johdosta. Samoin merkittävä tekijä on ollut tiedon louhimisen

mahdollistama teknologia, jolloin suuresta määrästä jäsentymätöntä tietoa pystytään löytä-

mään ja muodostamaan jäsenneltyä tietoa.367

Komission ratkaisukäytännössä digitalisaatioyritysten keskittymissä datan roolia on käsi-

telty neljän tyyppisesti: 1) Tuotteena, jota keskittymän osapuolet tarjoavat markkinoille, jol-

loin sitä on arvioitu horisontaalisten vaikutusten kautta, 2) Omaisuuseränä, joka voi muo-

dostaa yritykselle kilpailuedun siinä määrin, että sen avulla yritykselle voi muodostua mark-

kinavoima, tehokkuusetuja tai kaupallisesti arvokasta tietoa kilpailijoista, 3) Tuotanto-

hyödykkeenä tiedon jatkohyödyntämiseksi, 4) Joissain tapauksissa yksityisyyden suojan

käytön avulla kilpailutekijänä.368

366 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 4. 367 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 8. 368 European Commission 2019a, s. 1.

80

Yritys voi saada haltuunsa dataa joko suoraan tai kolmannen osapuolen kautta. Suoraan se

voi saada sitä asiakkaan tai käyttäjän vapaaehtoisesti luovuttamana, havainnoimalla asia-

kasta tai päättelemällä hänen käyttäytymistään, esimerkiksi kuinka hän toimii verkkokau-

passa tuotteen ostoa harkitessaan. Yritys voi myös ostaa dataa kolmannelta osapuolelta.

Pieni aloittava yritys ei välttämättä pysty keräämään niin suuria määriä dataa, kun suurella

ja pitkään toimineella yrityksellä on hallussaan. Yritys voi kuitenkin teoriassa hankkia suu-

remman määrän dataa kolmannelta osapuolelta ostamalla. Pitkään markkinoilla toiminut yri-

tys on saattanut saada kerättyä niin suuren määrän tietoa, että pieni haastaja ei välttämättä

saa edes ostamalla vastaavaa tietomäärää tai suuri toimija kieltäytyy myymästä tietomäärää

ulkopuoliselle. Tällöin johtavalle toimijalle syntyy merkittävä markkinavoima ja mahdolli-

suus sulkea kilpailijoita pois markkinoilta. Ilmiöllä voi olla itseään vahvistava vaikutus, kun

aina suuremman datamäärän kerääminen mahdollistaa paremmat mittakaavaedut, osumatar-

kempien palveluiden ja tehokkaampien algoritmien kehittämisen.369

Digitaaliyritykselle asiakasta koskeva tieto on jopa arvokkaampaa kuin perinteisten toi-

mialojen yrityksille. Tämä johtuu siitä, että digitaaliyritys pystyy keräämään paljon enem-

män ja tarkempaa tietoa asiakkaasta ja myöskin käsitellä ja hyödyntää sitä huomattavan te-

hokkaasti.370 Esimerkiksi Amazonin epäillään käyttäneen datamassaansa hyväkseen uusien

tuotealueiden etsimisessä ja lanseerauksessa. Se on voinut kerätä tarkkaa tietoa verkkokaup-

pansa käyttäjistä, mitä kolmansien osapuolten tuotteita asiakkaat etsivät ja miten eri tuottei-

den myynti kehittyy. Suuren ja erittäin tarkan tiedon avulla Amazon voisi valikoida menes-

tyksekkäät tuotteet omaan myyntiinsä, joita se suosisi verkkokaupassaan.371

On esitetty vaihtelevia näkemyksiä siitä, onko ns. big data, eli suuri tietomassa yritykselle

pysyvä kilpailuetu. Tällöin sen tulisi olla ei-kopioitavissa, harvinaista, arvokasta ja ei-kor-

vattavissa.372

Komissio arvioi Microsoft/LinkedIn -sulautuman osapuolten tietomassojen yhdistymistä.

Arvion mukaan tietueiden yhdistäminen saattaisi synnyttää markkinavoiman, jos tätä dataa

369 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 12–13. 370 Shelanski 2013, s. 1678. 371 Khan 2016, s. 782. 372 Bourreau – de Streel, 2019, s. 12.

81

myytäisiin kolmansille osapuolille, esimerkiksi mainostajille. Samalla tavoin tietueiden yh-

distäminen kasvattaisi mainostusmarkkinoille tulon estettä, kun potentiaalinen kilpailija jou-

tuisi hankkimaan entistä suuremman määrän käyttäjädataa ollakseen kilpailukykyinen mark-

kinoilla.373

Komission ei-horisontaalisten sulautumien arvioinnin suuntaviivojen mukaan vertikaalisen

integroitumisen tuloksena sulautuma saattaa saada haltuunsa arkaluontoista tietoa tuotanto-

ketjun alku- tai loppupäässä toimivasta kilpailijasta. Tämän johdosta saattaa sulautunut yri-

tys pystyä hinnoittelemaan tuotteensa tai palvelunsa siten, että hinnoittelu on vähemmän ag-

gressiivista kuin aikaisemmin ja siten ei ole kuluttajan etujen mukaista. Tämä saattaa myös

aiheuttaa sen, että kilpailija luopuu markkinoille tulosta tai toiminnan laajentamisesta.374 Jul-

kistettaessa yrityksen toiminnalle vakavaa haittaa aiheuttaviksi tiedoiksi, eli liikesalaisuuk-

siksi on komission omassa ohjeistuksessa määritetty kuuluvaksi: yrityksen taitotietoon liit-

tyvät tekniset ja/tai rahoitukselliset tiedot, kustannusten arviointimenetelmät, valmistussa-

laisuudet ja -menetelmät, hankintalähteet, tuotetut ja myydyt määrät, markkinaosuudet, asia-

kas- ja jakelijatiedot, markkinointisuunnitelmat, kustannus- ja hintarakenne ja myyntistrate-

gia.375

Unionin oikeuskäytännön ja komission kilpailuoikeudellisen ratkaisukäytännön mukaisesti

liikesalaisuuksia ovat olleet hintakehitys, hinnoittelusuunnitelmat tai kysyntään tai kapasi-

teettiin liittyvät tiedot. Apple/Shazam -tapauksessa komissio totesi myös liikesalaisuuksiksi

tiedot Applen musiikkisovelluksen kanssa kilpailevien sovellusten käyttäjätiedot, jotka Ap-

ple saa Shazam-sovelluksen kautta.376

Komissio kehitti Apple/Shazam -ratkaisussa arviointikäytäntöä, jonka mukaan se arvioi,

onko sulautuman yhteydessä haltuun saatavan kaupallisesti arkaluontoisen tiedon hyödyn-

täminen mahdollisesti kilpailuhaitta. Aluksi se arvioi, onko haltuun saatava tieto kaupalli-

sesti arkaluontoista eli liikesalaisuuksiksi määriteltävää. Tiedon hyödyntämisen osalta ko-

missio arvioi, onko haltuun saajalla kyky ja kannustin hyödyntää haltuun saamaansa dataa

373 M.8124 – Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohta 179. 374 Euroopan komissio 2008, s. 19. 375 Euroopan komissio 2005, s. 10. 376 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohdat 210–220.

82

aiheuttaakseen kilpailijoille haittaa. Lopuksi komissio arvioi, mikä on mahdollisesta datan

hyödyntämisestä aiheutuva kokonaisvaikutus kilpailulle.377

Datan haltuun saajan hyödyntämiskyvyn arvioinnissa komissio olettaa, että sulautuman osa-

puoli hyödyntää dataa lakien ja sopimusvelvoitteidensa mukaisesti sekä huomioi, mikäli kol-

mas osapuoli, esimerkiksi kilpailija, pystyy tarvittaessa teknisin ratkaisun estämään heiltä

saatavan datan saannin mahdollisessa väärinkäyttötilanteessa.378 Kokonaisvaikutuksessa kil-

pailulle komissio arvioi esimerkiksi, onko kilpailijoiden saatavilla ja hyödynnettävissä sa-

maa tai samanlaista dataa kuin sulautuman osapuolilla. Samoin arviointiin voi kuulua, mikä

vaikutus datan hyödyntämisellä olisi asiakkaiden saamiseen kilpailijoilta verrattuna uusien

asiakkaiden saamiseen geneerisestä markkinoiden kasvusta.379

5.3.3 Data tuotantohyödykkeenä

Data voi olla tuotantohyödykkeenä tekijä, jonka avulla esimerkiksi alusta voi kehittää pal-

veluaan tai asiakasvuorovaikutustaan. Alusta voi esimerkiksi kohdistaa palveluitaan tai mai-

noksiaan tarkemmin asiakkaan tarpeita vastaavaksi. Samalla se tekee palvelunsa houkutte-

levammaksi mainostajille. Tarkka asiakasdata mahdollistaa yksilöllisen hinnoittelun asiak-

kaan kiinnostuksen ja palvelun käyttöhistorian perusteella. Yksilöllinen hinnoittelu voi joh-

taa hintadiskriminointiin, jolloin maksuhalukkaalle asiakkaalle annettava hinta voi olla kal-

liimpi kuin avoin vapaaseen kilpailuun perustuva hinta.380 Hintadiskriminoinnin tasapainot-

tavana tekijänä saattaa olla, että jotkut asiakkaat pystyvät saamaan tuotteita tai palveluita

halvemmalla hinnalla verrattuna yhtenäiseen, kaikille samaan hintaan.381 Tällaisia saattavat

olla esim. viime hetken tarjoukset.

Mikäli data ei ole samalla lailla saatavilla kilpailijoille ja se on tärkeä tuotantohyödyke, se

voi muodostua kilpailua haittaavaksi tekijäksi. Määräävässä asemassa olevalle alustalle ker-

tyy asiakkaasta olennaisesti enemmän tietoa kuin kilpailijoille. Tämä korostuu erityisesti,

jos käyttäjä käyttää vain yhtä alustaa tiettyyn palvelutarpeeseen. Tällöin dataa ei välttämättä

ole saatavilla kilpailijoille. Palvelun luonteesta riippuen kynnys voi olla eri korkeudella sen

377 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohta 209. 378 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohdat 237–238. 379 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohdat 247–248, 255–256. 380 Shelanski 2013, s. 1680. 381 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 21.

83

suhteen, milloin hallussa olevan datan määrä tekee palvelusta ratkaisevasti paremman ver-

rattuna kilpailijoihin. Mikäli kynnysarvon ylittävä datan määrä on suuri, tästä voi muodostua

merkittävä markkinavoima suurimmalle yritykselle.382

Jos kilpailijat voivat saada vastaavan datan muutoin markkinoilta, se ei muodosta kilpailu-

haittaa.383 Digitalisaation alalla on tyypillistä, että samalaista dataa on saatavilla useasta läh-

teestä. Tämän lisäksi datan aiheuttamaa kilpailuhaittaa saattaa tasapainottaa, että samaan tie-

tämykseen saatetaan päästä usean vaihtoehtoisen datan lähteen kautta. Esimerkiksi käyttäjän

tietyt mieltymykset saatetaan saada selville joko internet-hakuhistorian, sosiaalisen median

käytön tai esimerkiksi verkkokauppakäyttäytymisen perusteella.384

Vaikka dataa olisi mahdollisuus hankkia kolmansilta osapuolilta, se ei välttämättä ole tar-

peeksi relevanttia tai oikea-aikaista. Ulkopuolisilta toimijoilta ostettavaa dataa ei välttämättä

ole mahdollista saada, jos datan kerääjää sitoo säädösten tai sopimusten velvoitteet olla luo-

vuttamatta sitä eteenpäin. Datan hallussapitäjällä ei välttämättä myöskään ole halukkuutta

luovuttaa edes rahaa vastaan sitä mahdolliselle kilpailijalleen.385

Aina ei dataa voi korvata toisella. Esimerkiksi käyttäjän mieltymyksistä kertova yleinen tieto

ei vastaa tietoa, mitä käyttäjä juuri tietyllä hetkellä etsii hakukoneesta. Samoin voi olla, että

tietokonetta käyttämällä luovutettu tieto ei vastaa tarkoitusta, jos saman tiedon luovuttami-

nen matkapuhelimella on olennaista sijaintitiedon saamiseksi.386 Datan hankkimisesta aiheu-

tuvat suuret kiinteät kustannukset saattavat aiheuttaa kilpailuhaitan (joko datan ostamisen

muodossa tai sellaisen palvelun kehittämisen kautta, jolla voidaan kerätä vastaava data-

määrä).387 Tapauksessa TomTom/Tele Atlas komissio arvioi, että navigoinnissa tarvittava

karttatieto ei ole korvattavissa yleisellä karttatiedolla. Navigoinnin tarvitsemaa tarkkaa dataa

tässä tapauksessa kerättiin manuaalisesti, joten tiedonkeruuseen tarvittava aika, kustannuk-

set ja työmäärä korostavat datan korvattavuuden vaikeutta.388

382 Shelanski 2013, s. 1681. 383 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 37. 384 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 42–43. 385 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 39–42. 386 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 44–45. 387 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 38. 388 M.4854 – TomTom/ Tele Atlas, 14.05.2008, kohdat 22–24.

84

Tuotantoketjun loppupään tuotteen kannalta tärkeä data voi aiheuttaa kilpailuhaitan. Tämä

voi toteutua esimerkiksi, jos tuotantohyödyke on merkittävä kustannustekijä suhteessa lop-

putuotteen hintaan. Sama vaikutus on, jos se on olennainen komponentti, jota ilman loppu-

pään tuotetta ei voi valmistaa tai myydä tehokkaasti markkinoilla. Mikäli vaihtoehtoisiin

tuotantohyödykkeisiin siirtyminen on suhteellisen kallista, voi kilpailuhaitta myös muodos-

tua.389

Yrityskeskittymä saattaa aiheuttaa kilpailuhaitan, jos se saa sulautuman yhteydessä hal-

tuunsa suuren määrän uutta asiakasdataa, jonka avulla se voi vahvistaa markkinavoi-

maansa.390 Esimerkiksi kahdella eri markkinalla toimivat monopolit tai markkinavoiman

omaavat yritykset saattavat yhdistyessään luoda yhdistelmän, jota kilpailijoiden ei ole mah-

dollista saada.391 Markkinavoiman vahvistuminen saattaa Shelanskin mukaan muodostua

esimerkiksi, jos yritys tekee vertikaalisen yritysoston, jossa sosiaalisen median yritys ostaa

kuvien jakamispalvelun. Loppuasiakkaan palvelut ovat sinänsä toisiaan täydentäviä, mutta

käyttäjädatan haltuun saanti muodostaa horisontaalisen kilpailuhaitan.392

Komissio on arvioinnissaan datan roolia tuotantohyödykkeenä lähestynyt kysymystä kol-

melta näkökulmalta. Ensiksi, onko kyseessä oleva data korvaamaton tuotantohyödykkeenä

vai onko olemassa korvaavaa dataa. Toiseksi, onko olemassa teknisiä, juridisia tai taloudel-

lisia esteitä hankkia vastaava data muualta. Kolmanneksi komissio arvioi, voiko sulautuman

osapuolten yksinoikeudellinen pääsy dataan johtaa sulautuman osapuolten markkinan yksin-

omaiseen hallintaan ja mahdollistaa kilpailijoiden sulkemisen markkinalta.393

Esimerkiksi Facebook/WhatsApp -ratkaisussa komissio arvioi, saako Facebook sulautuman

yhteydessä WhatsApp -käyttäjien käyttäjädataa.394 Arviointi käsitti myös kysymyksen, onko

samanlaista käyttäjädataa saatavilla muilta toimijoilta.395 Samoin komissio arvioi osapuolten

datankeräyksen yhdistämisen vaikutuksia. Komission arvion mukaan Facebookilla ei ole

389 Euroopan komissio 2008, s. 11. 390 Shelanski 2013, s. 1687. 391 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 32. 392 Shelanski 2013, s. 1688. 393 Cole 2018, s. 16. 394 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 166. 395 M.7217 –Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 188.

85

teknisiä valmiuksia yhdistää datankeruuta ja uhkana olisi myös kuluttajien siirtyminen käyt-

tämään muita viestipalveluita, jos yksityisyyden suojaa lievennettäisiin. Komission arvion

mukaan kilpailuhaittaa saattaisi syntyä vain, jos Facebookin asema mainostajien suuntaan

vahvistuisi.396 Facebook on sittemmin ilmoittanut, että WhatsApp-sovellukseen tulevat il-

maantumaan mainokset.397 Lisäksi komissio arvioi, että markkinoilla on runsaasti internet-

käyttäjien käyttäjädataa kerääviä alustoja ja Facebookin osuus kaikesta käyttäjädatan ke-

ruusta on alle 7%. Tämän perusteella komissio arvioi, että vaikka Facebook alkaisi kerää-

mään ja käyttämään myös WhatsApp-käyttäjien dataa parantaakseen kohdistettujen mainos-

ten osuvuutta, jäljellä olisi merkittävä määrä muuta käyttäjädataa mainostajien käytettävissä.

Näin ollen kilpailuhaittaa ei syntyisi.398

Tämä yrityskeskittymä tapahtui aikaisemmin kuin Apple/Shazam -sulautuma, jossa komis-

sio kehitti menetelmää arvioida datan roolia sulautuman kilpailuvaikutuksiin. Komissio kä-

sitteli jo Facebook/WhatsApp -ratkaisussa sulautuman kykyä ja kannustinta alkaa kerätä da-

taa WhatsApp-käyttäjiltä, jota ei tapahtunut ennen sulautumaa. Samoin ratkaisussa arvioitiin

datankeräyksen kokonaisvaikutusta kilpailulle.399 Arviointi oli kuitenkin melko pintapuoli-

nen ja käsitteli ainoastaan datan vaikutusta mainosmarkkinoille. Merkityksellistä olisi ollut

yhtälailla käsitellä datan merkitystä sosiaalisen median tuotemarkkinassa. Käyttäjädatan laa-

jempi ja syvempi hallinta saattaisi antaa Facebookille esimerkiksi kaupallisesti arvokasta

tietoa kilpailijoista tai potentiaalisista kilpailijoista ja siten mahdollisuuksia vahvistaa Face-

bookin määräävää asemaa sosiaalisen median markkinalla.

Huomattavaa on, että komissio arvioi Facebookin markkinavoimaa datan määrän ja mainos-

ten osuvuuden parantamisen suhteen. Kuitenkin merkittävä tekijä, jota komissio ei arvioinut,

on käyttäjämäärät. Mainostajien tavoitteena on osuvuuden lisäksi tavoittaa mahdollisimman

suuri käyttäjämäärä ja mahdollisimman suuri osuus heidän käyttämästä online-ajasta, kuten

edellä huomion markkinan käsittelyssä on tuotu esille. Facebookin osuus sosiaalisen median

käytöstä on n. 69%. Jos syntyneen keskittymän asemaa mainostusmarkkinoilla tarkasteltai-

siin tästä näkökulmasta, markkinavoiman syntymistä ja vahvistumista olisi perusteltua tar-

kastella tarkemmin.

396 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohdat 184–187. 397 Techradar 2019. 398 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohdat 188–189. 399 M.7217 – Facebook/WhatsApp, 03.10.2014, kohta 185–187.

86

Kerätyn datan laajuus ja syvyys on merkityksellinen arvioitaessa sen mahdollisia kilpailu-

vaikutuksia. Esimerkiksi kun hakukoneen algoritmille on syötetty tarpeeksi suuri määrä in-

deksointitietoja, datamäärän kasvun marginaalihyöty saattaa vähetä huomattavasti. Kattaak-

seen kuitenkin harvinaisemmatkin haut, datamäärää on tarpeellista kasvattaa jatkuvasti.400

Esimerkiksi Microsoft/Yahoo! Search Business -ratkaisussa komission käytettävissä olleet

tutkimustulokset osoittivat, että Google pystyy tuottamaan joissain erityisissä hauissa pa-

remmat tulokset, mutta yleisemmin Googlen mittakaavaetu ei tuottanut olennaisesti parem-

pia tuloksia.401

Google/DoubleClick -ratkaisussaan komissio arvioi, mitä vaikutuksia keskittymän syntymi-

sen vaikutuksesta syntyvällä suuremmalla tietomäärällä olisi kilpailuun. Syntyvä tietomäärä

mahdollistaisi tarjota mainostajille tarkemmin kohdennettua tietoa kuin ennen sulautumaa.

Kuitenkaan kyseisessä tapauksessa kilpailuhaittaa ei nähty syntyvän, koska sama tieto oli

kilpailijoiden saatavilla markkinoilta.402 Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everyw-

here/JV -ratkaisussa komissio arvioi, että perustettavan yhteisyrityksen keräämä kohdistet-

tuun mainostukseen käytettävä tieto on usean muun kilpailijan käytettävissä samassa määrin

kuin uudella yrityskeskittymällä.403

Vaikka käyttäjiltä kerättävän datan määrä olisi ylittänyt rajan, joka kasvattaa sen laatua ja

kilpailukykyä, voi yrityksellä silti olla tarve lisätä käyttäjämäärää ja sitä kautta datan mää-

rää.404 Microsoft/Yahoo -ratkaisussa komission teettämän markkinatutkimuksen mukaan

mainostajille oli ratkaisevan tärkeää, että Googlen hakukone keräsi merkittävän määrän ha-

kutapahtumia, jolloin mainosten tavoitettavuus oli merkittävästi parempi, kuin Microsoftin

hakukoneen, vaikka hakutulosten laadussa ei olisikaan merkittävää eroa.405 Tämä osoittaa

sen, että kaksisuuntaisilla markkinoilla, jossa yrityksen ansainta perustuu toisen puolen

markkinan mainostajilta saatavaan tuloon, merkittävä kilpailuhaitan arviointitekijä on alus-

tan käyttäjien määrä ja laatu suhteessa mainostajien tarpeisiin.

400 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 48. 401 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohdat 165–168. 402 M.4731 – Google/ DoubleClick, 11.03.2008, kohdat 360-366. 403 M.6314 – Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV, 4.9.2012, kohdat 543–544. 404 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 51. 405 M.5727 –Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohdat 153–157.

87

Datan ajallinen käytettävyys voi vaihdella. Tietyt tietueet, esimerkiksi käyttäjän yhteystiedot

tai demografiset tiedot, voivat olla yhtä hyödyllisiä ajasta riippumatta. Joitain tietoja taas

voidaan joutua päivittämään tiheästi, joten niiden hyödyllisyys riippuu vahvasti ajasta. Jois-

sain tapauksissa yksinkertainen tietuerakenne pystyy tuottamaan relevantin tiedot (esimer-

kiksi mainostajalle tieto käyttäjän tuotetarpeista), mutta vaaditun tiedon määrä voi olla suuri,

jotta tunnistetaan tarpeelliset taustatiedot. Samoin laajat tiedot käyttäjästä saattavat joissain

olosuhteissa edesauttaa mainostajaa tai tuotteen myyjää tunnistamaan käyttäjän tarpeet ja

niihin liittyvät erilaiset riippuvuussuhteet paremmin.406 Google/DoubleClick -ratkaisussa

komissio totesi samansuuntaisesti, että kilpailuasetelma ei riipu pelkästään tietojen määrästä,

vaan myös tietojen laadusta siten, että se on mahdollisimman hyödyllistä mainostajille.407

Koneoppimisen408 raaka-aineena käytetään suuria määriä dataa. Tällöin kysymykseen voi

tulla tilanne, jossa sulautuman osapuolten hallussa on koneoppimiselle välttämätöntä dataa,

joka saatetaan sulautuman syntymisen yhteydessä sulkea kilpailevilta toimijoilta. Micro-

soft/LinkedIn -sulautumassa komissio arvioi sulautuman dataa tältä kannalta, mutta totesi

että vastaavaa dataa on saatavissa muista lähteistä, joten mahdollista markkinoilta poissul-

kemista ei voisi tapahtua.409 Voi kuitenkin olla olemassa tapauksia, joissa korvaavaa dataa

ei ole muodostettavissa muista lähteistä, jolloin sulautuman hallussa oleva data saattaa muo-

dostaa kilpailuhaitan.410

Arvioidessaan datan merkitystä tuotantohyödykkeenä komissio on Apple/Shazam -tapauk-

sessa hyödyntänyt neljän V:n menetelmää. Siinä arvioidaan datan 1) monipuolisuutta (Va-

riety) 2) keräysnopeutta (Velocity), 3) tietomäärää (Volume) sekä 4) taloudellista merkitystä

(Value).411 Kyseisessä tapauksessa esimerkiksi datan monipuolisuuden kannalta komissio

totesi, että kilpailijat ja muut toimijat keräävät käyttäjistä samantapaista dataa. Lisäksi Sha-

zamin sovelluksen keräämä data on vain yksi monista, eikä välttämättä merkittävä, datan

lähteistä asiakastarpeita ja trendejä arvioitaessa. Verrattaessa Shazamin sovelluksen nopeu-

406 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 50–52. 407 M.4731 – Google/ DoubleClick, 11.03.2008, kohta 273. 408 Koneoppiminen on tapahtuma, jossa tietokone oppii toistuvista tapahtumista ilman, että ihminen opettaa

sitä. Ks. https://www.tivi.fi/kumppaniblogit/hewlett_packard_enterprise/mika-ihmeen-tekoaly-koneoppimi-

nen-ja-ennakoiva-analytiikka/2a0453e1-43d6-3532-b206-274741d258ea. 409 M.8124 – Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohdat 246-250, 257–264. 410 Cole 2018, s. 18–19. 411 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohta 317.

88

teen ja tiheyteen kerätä dataa, komissio arvioi. että varsinaiset musiikin suoratoistosovelluk-

set keräävät huomattavasti nopeammalla tahdilla dataa käyttäjiltä. Tavujen määrällä arvioi-

den musiikin suoratoistopalvelut omistavat huomattavasti suuremman datamäärän kuin su-

lautuman osapuoli Shazam. Taloudellisen merkityksen osalta sekä Shazamin myyntiluvut

että datan hyödyntäjien, eli suoratoistopalveluiden, näkemyksen mukaan data ei ole talou-

delliselta merkitykseltään arvokasta.412

Datan yhdistäminen yrityskeskittymän seurauksena voi myös olla myönteinen tekijä kilpai-

lulle. Microsoft/Yahoo! Search Business -päätöksessä komissio arvioi, että Microsoftin ja

Yahoon hakukoneiden yhdistyessä hakukoneella on käytettävissä suurempi datamäärä, jol-

loin hakutulokset paranevat. Koska yhdistettynäkin hakukoneiden markkinaosuus on hyvin

pieni, syntynyt yrityskeskittymä olisi paremmassa asemassa kohdistamaan kilpailupainetta

johtavaa toimijaa, eli Googlea kohtaan.413 Samansuuntaisesti Verizon/Yahoo -ratkaisussa

komissio arvioi datan yhdistymistä hyödylliseksi kilpailulle.414

5.3.4 Yksityisyyden suoja kilpailuhaitan aiheuttajana

Asiakkaan luovuttama tieto saattaa aiheuttaa kilpailuhaitan riippuen siitä, miten datan hal-

tuunsa saava yritys hyödyntää sitä. Asiakkaan luovuttamat tiedot hänen mieltymyksistään ja

henkilökohtaiset tiedot ovat objektiivisesti katsoen arvokkaita asiakkaalle ja mikäli asiakas

voisi vapaasti valita, hän ei luovuttaisi niitä. Mikäli asiakas luovuttaa tietojaan ja alusta käyt-

tää niitä hyödykseen, on johdonmukaista odottaa, että asiakas saa sitä vastaan hyötyä esi-

merkiksi parantuneen palvelun muodossa. Alustan kannalta lisääntynyt asiakastieto aiheut-

taa käsittelykustannuksia, joka teoriassa lisää palvelun tuottamisen marginaalikustannuksia.

Näin ollen pienempi määrä käsiteltävää asiakastietoa tulisi johtaa alempiin hintoihin. Sa-

moin asiakas odottaa, että alustan tietosuojapolitiikka on mieluummin tiukka kuin väljä. Mi-

käli alusta hyödyntää asiakastietoja myymällä niitä eteenpäin esim. mainostajille, se alentaa

alustan marginaalikustannuksia. Tämän tulisi johtaa Shelanskin mukaan asiakkaan maksa-

man palvelun hinnan alenemiseen.415 Kuten Wu toteaa, mainokset ovat kuitenkin yleensä

412 M.8788 – Apple/Shazam, 6.9.2018, kohdat 318–326. 413 M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, 18.2.2010, kohdat 252–256. 414 M.8180 – Verizon/Yahoo, 21.12.2016, kohta 93. 415 Shelanski 2013, s. 1688–1690.

89

kuluttajalle epätoivottu osa palvelua.416 Näin ollen väljä tietosuoja ja asiakastiedon luovut-

taminen eteenpäin saattavat aiheuttaa palvelun laadun heikkenemistä mainosten muodossa.

Tietosuojan aiheuttama palvelun laadun heikkeneminen on usein kuitenkin vaikea arvioida

objektiivisesti. Eri asiakkaat kokevat tietosuojan tärkeyden hyvinkin erilaisena.417

Kuluttajan saama hyöty tiedon luovuttamisen vastapainona ei välttämättä toteudu helposti.

Usein alustojen tarjoamat palvelut ovat ilmaisia, joten edellä kuvatut hintojen alenemiset

eivät toteudu. Kilpailupaineen alla kuluttajan hyöty voi toteutua palvelun laadun kohoami-

sena. Lisäksi kuluttajan tietojen luovutus eteenpäin on läpinäkymätöntä, joten kuluttaja ei

pysty todentamaan, missä määrin se vaikuttaa hänen kokemaansa palveluun. Alustan yksi-

tyisyydensuojan tiukkuus voi olla laatutekijänä, jos kilpailupaine ohjaa siihen.418 Yrityskes-

kittymän tapauksessa kilpailuhaitta voi siten muodostua esimerkiksi siten, että laajamittaista

asiakasdatan keräämistä ja mainostusta harjoittava yritys ostaa pois kilpailijan, joka kilpailee

tiukalla yksityisyydensuojapolitiikalla.

Yksityisyyden suoja voidaan nähdä dataan liittyvänä kilpailutekijänä. Kuten edellä on to-

dettu, käyttäjädatan vaatiminen palvelun käyttäjältä voidaan nähdä rahallisen maksun kor-

vikkeena. Mikäli yrityskeskittymän seurauksena osapuolet alkaisivat vaatia käyttäjiltä aikai-

sempaa enemmän henkilökohtaisia tietoja tai toimittaisivat enenevässä määrin olemassa ole-

via tietoja kolmansille osapuolille, tämä voitaisiin tulkita kilpailuoikeuden rikkomukseksi.

Kuitenkaan komissio ei huomioi tätä haittateoriaa, ellei yksityisyyden suoja ole olennainen

kilpailutekijä, eli tärkeä tekijä tuotteen tai palvelun hankintapäätöksen kannalta.419 Tämä

johtuu pitkälti siitä, että yksityisyyden suojaan liittyviä kilpailuhaittojen toteamisia rajoittaa

unionin oikeuskäytäntö, jonka mukaan yksityisyyden suojaan liittyvät mahdolliset ongelmat

eivät sellaisenaan kuulu kilpailuoikeuden soveltamisalaan.420

Esimerkiksi Facebook/WhatsApp -ratkaisussa komissio ei huomioinut kyseistä kilpailuhait-

taa, koska heidän arvionsa mukaan kilpailijat relevantilla markkinalla eivät käytä yksityi-

syydensuojaa kilpailukeinona.421 Kyseinen ratkaisu on tehty vuonna 2014, joten Cambridge

416 Wu, 2018, s. 20. 417 Wasastjerna 2019, s. 169. 418 Shelanski 2013, s. 1691. 419 European Commission 2015, s. 6. 420 Asia C-238/05 – Asnef-Equifax, EU:C:2006:734, kohta 63. 421 European Commission 2015, s. 6.

90

Analytica -skandaalin422 jälkeisenä aikana yksityisyyden suojaa saatettaisiin käsitellä her-

kemmin kilpailuhaittana. Näin on esimerkiksi tehnyt Saksan kilpailuviranomainen, jonka

kieltopäätös kerätä käyttäjätietoja perustui erityisesti Facebookin käytäntöön yhdistää kerää-

miään tietoja omasta palvelustaan sekä omistamistaan Instagram- ja WhatsApp -palve-

luista.423

Sopimusvelvoitteet voivat toimia kilpailuhaitan vastavoimana. Google/DoubleClick -yritys-

keskittymän arvioinnissaan komissio tunnisti mahdollisen yksityisyyden suojasta aiheutu-

van kilpailuhaitan, mutta totesi, että sulautuman osapuolten sopimusvelvoitteet estävät heitä

heikentämästä yksityisyyden suojaa.424

Yksityisyyden suojaa kilpailukeinona on arvioitu Micosoft/LinkedIn -sulautuman yhtey-

dessä. Kyseisessä tapauksessa komissio arvioi, että kilpaileva ammatillinen sosiaalisen me-

dian palvelu tarjoaa kilpailukeinona parempaa yksityisyyden suojaa kuin arvioitava Lin-

kedIn. Mikäli syntyvä yrityskeskittymä onnistuisi sulkemaan merkittävän ammatillisen so-

siaalisen median kilpailijan pois markkinoilta, kuluttajien mahdollisuus valita parempaa yk-

sityisyyden suojaa heikkenisi.425 Tämä osoittaisi, että yksityisyyden suojan heikentäminen

saattaa aiheuttaa kilpailuhaitan, erityisesti jos se on merkittävälle määrälle asiakkaita tärkeä

tekijä.426

Datan omistukseen perustuvassa liiketoiminnassa yrityskeskittymä voi aiheuttaa kilpailu-

haittaa, vaikka ostettava yritys olisi pieni kyseessä olevalla markkinalla. Ostettava yritys voi

esimerkiksi omistaa suuren määrän dataa, joka on kerätty toiselta markkinalta.427 Ostajan

tavoitteena voi olla yhdistää tämä data ennestään omistamaansa dataan ja lisätä laajuuden

mittakaavaetuja sekä palveluiden osumatarkkuutta asiakastarpeisiin sekä samalla sulkea kil-

pailijoita pois markkinalta. Kilpailuhaitat voivat ilmetä myös konglomeraattiyritysostoissa,

koska toisiinsa yhdistettynä hyödyllistä tietoa voidaan kerätä hyvinkin erilaisilla markki-

noilla.428 Erityisesti kilpailuhaitat saattavat ilmetä, jos kilpailijat eivät pysty toisintamaan

422 The New York Times 2018. 423 Bundeskartellamt 2019. 424 M.4731 –Google/ DoubleClick, 11.03.2008, kohdat 268–277. 425 M.8124 –Microsoft/LinkedIn, 6.12.2016, kohta 350. 426 European Commission 2017a, s. 5. 427 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 16. 428 Schepp – Wambach, 2016, s. 123.

91

samanlaista informaatiota, mitä sulautuman avulla saatu tietojen yhdistelmä mahdollistaa.429

Kilpailuhaitat voivat myös ilmetä siten, että suuren datamäärän omistava yritys ostaa verti-

kaalisesti ylä- tai alamarkkinoilta yrityksen ja hyödyntää kohdeyrityksen markkinassa suurta

tietomassaansa kilpailijoiden poissulkemiseen.430 Yksityisyyden suojan heikkenemisen

mahdollisesti aiheuttama kilpailuhaitta tulisi kaksi- tai monisuuntaisen markkinan tapauk-

sessa aina arvioida sekä alustan käyttäjämarkkinassa että mainosmarkkinassa.431

Tasapainottavana tekijänä on huomioitava, että datan avulla saatetaan voida tehdä parempia

tuotteita asiakkaille tai niistä voi tehdä paremmin asiakaskohtaisiin tarpeisiin kohdistet-

tuja.432 Samoin tehokkuushyötynä voi olla, että tuotteiden kehitys on tehokkaampaa ja no-

peampaa.433

5.3.5 Yritysosto kilpailijan lopettamiseksi

Digitalisaatioyritykset saattavat rajoittaa kilpailua ostamalla aloittavia yrityksiä, jotka tule-

vat markkinoille sellaisilla tuotteilla tai palveluilla, jotka saattavat uhata markkinaa hallitse-

van alustayrityksen liiketoimintaa. Ostettuaan yrityksen ne saattavat lopettaa sen tuotekehi-

tystoiminnan tai valmiin palvelun pitääkseen oman markkina-asemansa hallitsevana. Tämä

saattaa johtaa siihen, että hallitseva kilpailija voi vähentää tuotekehityspanostuksiaan verrat-

tuna siihen, että markkinoilla olisi mahdollisia kilpailijoita. Koska digitaalitaloudessa tie-

tylle markkinalle muodostuu usein vain yksi hallitseva toimija, markkinaa hallitseva yritys

pyrkii hyvin herkästi estämään kilpailijan tulon myös yritysostoja käyttämällä.434

Puhutaan jopa ”tappovyöhykkeestä”. Tällä tarkoitetaan tuotealuetta, joka on sen verran lä-

hellä hallitsevan yrityksen tuotteita ja palveluita, että jos uusi yritys kehittää tuotteita tai

palveluita kyseiselle alueelle, hallitseva yritys joko ostaa ja lopettaa sen tai se suljetaan

markkinoilta muilla keinoilla. Tappovyöhykkeelle jouduttuaan start-up- tai kasvuyrityksellä

429 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 16. 430 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 17. 431 Wasastjerna 2019, s. 172. 432 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 9–11. 433 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 17. 434 Bourreau – de Streel, 2019, s. 21–22.

92

saattaa olla ainoana toiminnan jatkamisen mahdollisuutena tulla myydyksi hallitsevalle yri-

tykselle. Muutoin se esimerkiksi menettää riskisijoittajien mielenkiinnon, menettää arvoaan

pörssissä tai ei pysty enää rekrytoimaan tarpeellista määrää osaajia.435

Petit on tarkastellut, kuinka pörssi- ja taloudelliset analyytikot arvioivat Big Tech -yritysten

kilpailutilannetta. Tämän pohjalta hän havaitsee, että usein kyseiset yritykset tunnistetaan

kilpailevan osittain toistensa kanssa tai muiden suurten teknologiayritysten kanssa. Suurilla

teknologiayrityksillä on näiden havaintojen mukaan ydinalue, jossa ne ovat selkeästi hallit-

sevassa asemassa, mutta samaan aikaan ne toimivat muilla tuotealueilla, joissa he kohtaavat

toimialojen yli ulottuvaa kilpailupainetta sekä vastaavilta teknologiayrityksiltä että perin-

teisten toimialojen yrityksiltä.436 Tämä tukee ajatusta, että yritykset saattavat puolustaa

reuna-alueitaan ostamalla siellä nousevia ja potentiaalisesti uhkaavia yrityksiä itselleen.

Cunningham, Ederer ja Ma ovat tutkineet ostettavan yrityksen lopettamiseen tähtääviä yri-

tysostoja lääketeollisuudessa. Heidän tutkimushavaintojensa perusteella noin 6% lääketeol-

lisuudessa huomattavan markkinavoiman yritysten yritysostoista on osoittautunut yritysos-

toksi, jossa ostettu nuori yritys ja sen alulle panema tuotekehitysprojekti on lopetettu sulau-

tumisen jälkeen.437 Samansuuntaisia arvioita on saatu teknologia-alan yrityskauppojen haas-

tattelututkimuksessa.438 Erityisesti nämä ”killer”-ostot kohdistuvat yrityksiin, joiden pienuu-

den johdosta niitä ei ole tarvinnut ilmoittaa kilpailuviranomaiselle.439 Ostetun yrityksen lo-

pettaminen tapahtuu yleisimmin, kun ostetulla yrityksellä on ostavan yrityksen kanssa pääl-

lekkäinen tuotekehitysprojekti, ostava yritys kohtaa markkinallaan hyvin vähän kilpailua ja

kun ostavan yrityksen patentti lääkkeeseen, jonka kanssa kilpaileva projekti on ostettavalla

yrityksellä, on vielä pitkään voimassa.440

Vaikka kyseisten yritysostojen tarkoitusperää ei voi todeta puhtaasti ostokohteen lopetta-

miseksi, muut yritysostojen teoriat osoittavat, että jos yritysoston tarkoituksena olisi laajen-

435 The Economist 2019a. 436 Petit 2016, s. 14. 437 Cunningham ym. 2018, s. 38. 438 Peltopakka ym. 2016, s. 7–8. 439 Cunningham ym. 2018, s. 34. 440 Cunningham ym. 2018, s. 27–29.

93

tuminen markkinoilla tai diversifikaatio, ostettavien yritysten tuotekehitys ei olisi päällek-

käistä vaan täydentävää.441 Tutkituissa yritysostoissa ei myöskään löytynyt tukea vastaole-

tuksille, että yritysostojen syy olisi ollut vääristynyt markkinainformaatio ostokohteen osaa-

misesta, että ostokohteesta olisi lopetettu osa projekteista ja parhaita projekteja ylläpidetty,

olisi hyödynnetty erityistä ostokohteen hallussa ollutta teknologiaa tai että motiivina ostolle

olisi ollut ostokohteen henkilöstön ja heidän osaamisensa haltuun saaminen.442

Lääketeollisuudella on omat ominaispiirteensä, jonka johdosta edellä kuvattua tutkimustu-

losta ei voi suoraan johtaa koskemaan digitalisaatiotoimialaa. Lääketeollisuuden tuotekehi-

tysprojektit ovat tarkasti dokumentoituja, joten niiden päällekkäisyys on helppo todentaa.

Lisäksi lääketeollisuuden tuotekehitysprojekti on monivuotinen useassa vakioidussa vai-

heessa toteutettava hanke.443 Digitalisaatioala taas on nopeatempoista, jossa on vaikea tun-

nistaa mikä tuote tai tuotekehityshanke on päällekkäinen ja mikä täydentävä. Toisaalta suur-

ten digitalisaatioalan toimijoiden asema markkinoilla voi olla hyvinkin samankaltainen.

Niillä on usein merkittävää markkinavoimaa. Lisäksi verrattuna lääkealan patentin elinkaa-

reen, vahvojen digitalisaatioyritysten palveluiden elinkaaren odotusarvo on pitkä (esim. in-

ternet-haku, verkkokauppa, tietokoneiden käyttöjärjestelmä). Joten digitalisaatioyrityksillä

on oletusarvoisesti yhtä paljon, ellei enemmän puolustettavaa markkina-asemassaan.

On ehdotettu, että kilpailuviranomainen voisi estää ilman erillistä haittojen arviointia yritys-

keskittymät, jossa teknologia-alalla toimiva määräävässä asemassa oleva yritys ostaa pienen

haastajayrityksen. Tämä johtaisi väistämättä vääriinkin ratkaisuihin, joissa kieltopäätöksen

saanut ostokohde ei kasvakaan määräävän yrityksen vakavaksi haastajaksi. Shapiron mu-

kaan väärien päätösten haitat olisivat pienemmät kuin hyödyt, jotka saavutettaisiin estettä-

essä sulautuma, jonka seurauksena haastajayritys itsenäisenä kasvaisi hallitsevan yrityksen

merkittäväksi kilpailijaksi. Kokonaishyöty sulautumien estämisestä olisi sitä suurempi, mitä

kestävämpi ja vahvempi on ostavan yrityksen määräävä asema.444

Edellä kuvatulle ehdotukselle on hahmotettu argumentaatiota seuraavasti: Kun suuri hallit-

sevassa asemassa oleva yritys ostaa hyvin alkuvaiheessa olevan yrityksen, joka toimii sille

441 Cunningham ym. 2018, s. 32. 442 Cunningham ym. 2018, s. 34–37. 443 Cunningham ym. 2018, s. 2–4. 444 Shapiro 2018, s. 741.

94

läheisellä markkinalla, saatetaan todeta, että todennäköisyys on hyvin pieni, että sulautu-

vasta yrityksestä onnistuisi itsenäisenä tulla merkittävä kilpailija ostavalle yritykselle. Mutta

mikäli sama hallitseva yritys ostaa useita – esim. 20 – samanlaista pientä potentiaalista kil-

pailijaa pois, todennäköisyys, että joku näistä ostetuista yrityksistä kasvaisi merkittäväksi

kilpailijaksi, on 20-kertainen.445

Yrityskeskittymien tiheämmällä kieltämisellä olisi haittana tehokkuushyötyjä tuottavien yri-

tyskeskittymien jääminen toteutumatta. Samoin houkuttelevuus investoida riskipääomaa

kasvuyrityksiin saattaisi vähetä, mikäli näköpiirissä ei olisi niin selkeätä ostajaa yritykselle,

johon on sijoitettu. Haittoja suurempana positiivisena vaikutuksena on todettu yleinen kil-

pailun vahvistuminen, vaikka jotkut ostamatta jääneet yritykset eivät kasvaisikaan merkittä-

viksi kilpailijoiksi hallitsevaan yritykseen.446

Yritysoston kilpailuhaitan arviointi killer acquisition -tapauksessa voisi Schweitzer ym. eh-

dotuksesta joissain tarkemmin määriteltävissä tapauksissa tapahtua soveltamalla määräävän

markkina-aseman hyväksikäytön kieltävää SEUT 102 artiklaa. Sulautuma-asetuksen 22 ar-

tiklan 1 kohta tosin toteaa, että vain kyseistä asetusta sovelletaan yhteisönlaajuisiin yritys-

keskittymiin. Tämän johdosta komissio ei yleensä sovella SEUT 101 tai 102 artikloja yri-

tyskeskittymiä tutkiessaan.447 Periaatteessa 22 artikla ei estäisi tutkimasta määräävän mark-

kina-aseman hyväksikäyttöä silloin, kun sulautumaa ei todeta yhteisönlaajuiseksi, kuten

esim. Facebook/WhatsApp -tapauksessa tehtiin. Vaihtoehtoinen ehdotus samoilta kirjoitta-

jilta on arvioida yrityksen kokonaisstrategiaa ja miten yksittäinen yritysosto liittyy siihen.

Kilpailuhaitta olisi tunnistettavissa tämän kokonaisuuden kautta.448

Mikäli killer acquisition -tyyppiseen yritysoston kieltämiseen käytettäisiin keinona määrää-

vän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa, heikkoutena olisi, että kiellettyyn toimintaan

voitaisiin puuttua vasta jälkikäteen. Yrityskauppavalvonnan menettelyllä sen sijaan haitalli-

seen toimenpiteeseen voidaan puuttua jo etukäteen. Toisaalta määräävän markkina-aseman

445 McSweeny – O’Dea 2018, s. 11. 446 McSweeny – O’Dea 2018, s. 11. 447 Schweitzer ym. 2018, s. 124. 448 Schweitzer ym. 2018, s. 124–125.

95

väärinkäytön kiellon arvioinnin kautta viranomaisen ei tarvitsisi perustaa arviointia pelkäs-

tään yhteen yritysostoon, vaan Schweitzer ym. mukaan voisi paremmin huomioida ostavan

yrityksen kokonaisstrategian ja mahdollisten aikaisempien yritysostojen historian.449

Yrityksen lopettamiseen tähtäävät ostot eivät komission raportin mukaan ole tyypillinen ta-

paus, ja yrityskeskittymän arviointi sen kannalta olisi liian monimutkaista.450 Oikean kont-

rafaktuaalin määrittäminen on erityisen ongelmallista nuorten kasvuyritysten kohdalla. Ar-

vioitavan sulautumisen vaihtoehtoina saattaa olla yrityksen kehittyminen itsenäisenä, pää-

omasijoittajan liittyminen kasvun rahoittajaksi tai toisen teollisen ostajan löytyminen. Kont-

rafaktuaalin määrittäminen vaatii normaalia enemmän markkinatuntemusta ja tulevaisuuden

skenaarioiden hahmottamista.451 Voi myös olla, että kasvuyrityksen perustajat ja rahoittajat

tietoisesti tavoittelevat tulla ostetuksi ison toimijan osaksi. Mikäli kilpailuviranomainen kiel-

täisi tämän oston, olisi vaikea ennustaa, pystyisikö yritys jatkamaan itsenäisenä.

”Kill zone” -yritysostojen tunnistamisen yrittäminen ei tulisi kuitenkaan jättää tekemättä

mainittujen haasteiden johdosta. Potentiaalisesti hyödyllinen kehityssuunta voisi olla tarkas-

tella tarkemmin sekä yrityksen ostajan että myyjän motiiveja. Mikäli esimerkiksi ostoa on

edeltänyt haitallisia tai vihamielisiä toimenpiteitä ostokohdetta kohtaan, todennäköisesti yri-

tysosto on valmisteltu sen lopettamistarkoituksessa. Kyseinen aihe on herättänyt runsaasti

erilaisia näkemyksiä oikeustieteellisessä keskustelussa, mutta toisaalta empiiristä aineistoa

ei ole siitä, kuinka moni digitalisaatioalan yritysostoista johtaa ostettavan yrityksen lopetta-

miseen. Tämän tiedon pohjalta olisi edelleen mahdollista arvioida, millaiset virheratkaisut

voisivat olla hyväksyttävissä kokonaishyödyn kannalta. Kuten edellä olevista ehdotuksista

käy ilmi, virheratkaisut lisääntyvät väistämättä, jos uusia arviointimenetelmiä otetaan käyt-

töön. Tämän vuoksi aihetta olisi tarve tutkia lisää.

5.3.6 Sidonta ja niputtaminen sekä portinvartijat

Monialayrityskaupassa markkinoiden sulkeminen saattaa komission suuntaviivojen mukaan

ilmetä tuotteiden sitomisena tai niputtamisena. Yrityskaupan myötä syntyy mahdollisuus yh-

distää esimerkiksi erillisillä merkityksellisillä markkinoilla olevia tuotteita tai palveluita yh-

deksi kokonaisuudeksi. Mikäli erilliset tuotteet tai palvelut ovat olleet omilla markkinoillaan

449 Schweitzer ym. 2018, s. 125. 450 European Commission 2019b, s. 117–118. 451 Lear 2019, s. 44–46.

96

merkittävän markkinavoiman asemassa, niiden yhdistäminen saattaa ilmetä kielletyllä ta-

valla sitomisena tai niputtamisena, eli tuotteita tai palveluita saa ostettua vain yhdessä tai

yhdessä ostettuna ne ovat merkittävästi edullisempia.452

Sidonta ja niputtaminen ovat usein käytettyjä kaupallisia keinoja, eikä niillä ole aina kilpai-

lua haittaavia vaikutuksia. Sidonta tarkoittaa tuotteiden yhdistämistä toisiinsa joko teknisesti

tai sopimuksellisesti. Tällöin päätuote ja täydentävä tuote toimivat teknisesti yhdessä vain

sidotun ja sitovan tuotteen kesken, tai asiakas sitoutuu sopimuksellisesti ostamaan päätuot-

teen yhteydessä saman tarjoajan täydentävän tuotteen. Niputtaminen tarkoittaa, että saman

tarjoajan kaksi eri tuotetta myydään vain yhdessä tai niiden ostaminen yhdessä on edulli-

sempaa kuin erikseen. Arvioidessaan mahdollisen markkinoiden sulkemisen haittavaikutuk-

sia kilpailulle komissio analysoi sulautumisen jälkeen syntyvällä yrityksellä kyky sulkea

markkinat kilpailijoilta, olisiko sillä taloudellinen kannustin sulkemiseen ja olisiko markki-

noiden sulkemisella merkittävä haitallinen vaikutus kilpailuun ja sitä kautta haittaa kulutta-

jille.453

Digitalisaatioalalla sidonnalla saatetaan tavoitella siirtää sitovan tuotteen verkostovaikutuk-

set sidottavaan tuotteeseen. Mikäli sitovan tuotteen markkinalla yrityksellä on määräävä

asema, saattaa se saada sitomalla hankittua määräävän aseman melko todennäköisesti myös

sidottavan tuotteen markkinalla. Sidonta saattaa ilmetä usein tuotepäivityksinä tai asetta-

malla korkeita tuotteen tai palvelun vaihtokustannuksia.454

Yksi merkittävimmistä sidonnan ja niputtamisen tapauksista digitalisaatioalalla viime ai-

koina on ollut Google Android -tapaus. Siinä Googlen todettiin sitoneen sopimuksellisesti

hakukoneensa Android -mobiilikäyttöjärjestelmäänsä.455

Alustojen kesken saattaa muodostua portinvartijan roolissa olevia yrityskeskittymiä. Tällöin

yrityskeskittymän osapuolella on mahdollisuus hallita ja sulkea pääsy palvelun kannalta

olennaiseen osaan. Esimerkiksi suurten Internet-operaattorien välillä syntynyt sulautuma on

452 Oinonen 2016, s. 229–230. 453 Euroopan komissio 2008, s. 22. 454 Fatur 2012, Chapter 6.IV.B. Tying and Bundling in ICT industries. 455 AT.40099 – Google Android, 18.7.2018, kohdat 1192–1193.

97

johtanut tilanteeseen, jossa sulautuman osapuoli on voinut hallita suuren asiakasmäärän pää-

syä Internetin runkoverkkoon ilman kilpailupaineen läsnäoloa.456

Portinvartijoita saattaa syntyä alustataloudessa, kun fyysisten tuotteiden ja asiakkaiden vä-

listä vuorovaikutusta digitalisoidaan. Alusta kontrolloi ja hallitsee tietoja asiakkaiden tar-

peista ja mieltymyksistä. Vuorovaikutus asiakkaan kanssa siirtyy hoidettavaksi tuotteen val-

mistajalta alustalle. Tällöin fyysisen tuotteen valmistaja menettää markkinan ja asiakaskun-

tansa hallinnan portinvartijana toimivalle alustalle. Mikäli alusta on globaalisti toimiva

markkinoita hallitseva yritys, tuotteen valmistajat saattavat olla alisteisessa asemassa alus-

taan nähden. Google/Sanofi -keskittymää on kuvailtu tällaiseksi asetelmaksi. Sulautuman

muodostamassa yhteisyrityksessä Google saa hallinnan insuliinia tarvitsevan asiakkaan tie-

doista ja tarpeista. Sanofi toimittaa tuotteita asiakkaalle Google algoritmien mukaisesti. Kun

tämä alusta hallitsee asiakasvuorovaikutusta, se voi halutessaan sulkea pois muita insuliinin-

tuottajia.457

Portinvartijateorialle on sukua teknologinen tulppa, jollaisessa tapauksessa yrityskeskittymä

saa muodostuessaan haltuun tietyn tuotemarkkinan koko teknologisen jakeluketjun. Tästä

on nähty esimerkkejä erityisesti digitaalitekniikan ja televisio-ohjelmien jakelun yhteydessä,

jolloin kummankin tuotemarkkinan hallitseva yritys muodostaessaan yrityskeskittymän hal-

litsisi uuden digitaalisen TV-ohjelmien jakeluketjun kaikkia osia.458

Edellä kuvattuja teorioita muistuttaa läheisesti teoria olennaisesta toimintaedellytyksestä.

Mikäli markkinavoiman omaava yritys sulkee kilpailijoilta pääsyn omaan dataansa, tämä voi

muodostua kilpailuhaitaksi, jos kyseinen data on markkinalla oleville toimijoille olennainen

toimintaedellytys459. Digitaalitaloudessa olennainen toimintaedellytys muodostuu erityi-

sesti, jos pääsyn estäminen dataan aiheuttaa ylittämättömän esteen pääsyyn määräävän ase-

man omaavan yrityksen markkinalle tai kilpailijoille muodostuisi markkinalla merkittävä ja

456 Fatur 2012, Chapter 8.II.C. Horizontal Mergers: Analysis of Existing EU Competition Policy. 457 Podszun 2018, s. 52–53. 458 Kuoppamäki 2003, s. 1115–1116. 459 Yleiset edellytykset olennaisen toimintaedellytyksen toteamiseen ovat, että yksi yritys hallitsee

avainasemaa, kilpailijat eivät kykene kohtuudella arvioituna monistamaan avainasemaa tai muulla tavoin

pääsemään markkinoille, avainaseman haltija kieltäytyy jakamasta sitä kilpailijan kanssa ja avainaseman

jakaminen kilpailijan kanssa on mahdollista ja se lisää kilpailua ja kuluttajien hyvinvointia. Kuoppamäki

2018b, s. 300.

98

pysyvä haitallinen asema, jota ei voi välttää ja joka tekisi heidän toimintansa kannattamat-

tomaksi.460 Kilpailuhaitan toteamiseksi olisi myös osoitettava, että kyseessä oleva data on

varmasti uniikkia ja kilpailijoilla ei ole muuta mahdollisuutta hankkia kyseistä dataa.461

5.3.7 Verkostovaikutus ja ekosysteemit

Verkostovaikutukset voivat syntyä joko palvelun tai alustan itsensä aiheuttamana. Tällöin

käyttäjämäärän kasvu houkuttaa itsessään uusia käyttäjiä alustan käyttäjiksi. Verkostovai-

kutus voi syntyä myös täydentävien tuotteiden tai palveluiden muodossa. Esimerkiksi tietty

mobiilikäyttöjärjestelmä saattaa olla sitä houkuttelevampi mitä enemmän sille tehtyjä sovel-

luksia on olemassa. Verkostovaikutus tehostuu, jos käyttäjälle tulee kustannuksia vaihtami-

sesta yhden alustan käyttäjästä toiseksi. Vaihtokustannukset saattavat siten tehostaa markki-

navoiman pysyvyyttä. Verkostovaikutus ei kuitenkaan automaattisesti johda markkinavoi-

man ja kilpailuhaittojen syntymiseen, jos käyttäjät esimerkiksi pystyvät helposti vaihtamaan

alustasta toiseen tai käyttämään useaa samanlaista alustaa yhtä aikaa (multi-homing).462 Ver-

kostovaikutus voi myös vahvistaa kilpailua, jos uusi markkinoille tulija voi hyödyntää ver-

kostovaikutusta hankkiessaan uudelle, innovatiiviselle palvelulleen käyttäjiä.463

Multi-homing tarkoittaa olosuhteita, joissa kuluttaja käyttää useita eri samanlaista palvelua

tarjoavaa palveluntarjoajaa samaan aikaan, esimerkiksi on jäsenenä useassa sosiaalisen me-

dian palvelussa tai käyttää vaihdellen eri hakukoneita. Multi-homing vähentää palveluntar-

joajan markkinavoimaa, kun kuluttajalla on vaihtoehtoja palveluiden käyttämiselle. Toi-

saalta multi-homingia saattaa vähentää siihen liittyvät vaihtokustannukset, kuten tietojen an-

taminen useaan paikkaan tai palvelun käytön oppimiseen tarvittava aika. Lisäksi käyttäjien

olisi käytettävä rinnakkaisia palveluita riittävän säännöllisesti, jotta tasapainottava voima

olisi todellinen.464

Komissio on todennut eräissä tapauksissa verkostovaikutuksen aiheuttaneen kilpailuhaitan.

Verkostovaikutukselle on myös todettu tasapainottavia tekijöitä. Esimerkiksi Fac-

460 Mäihäniemi 2017, s. 145. 461 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 17–18. 462 Shelanski 2013, s. 1683–1684. 463 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 28. 464 Autorité de la concurrence – Bundeskartellamt, 2016, s. 28–29.

99

book/WhatsApp -ratkaisussa komissio arvioi tasapainottaviksi tekijöiksi kilpailevien palve-

luiden alhaisen markkinoilletulokynnyksen, multi-homingin sekä sen, että sulautuman osa-

puolilla ei ole käytettävissä keinoja erityisesti lukita käyttäjiä heidän palveluihinsa käyttö-

järjestelmän tai matkapuhelinten esiasennusten avulla. Verkostovaikutukset on aina arvioi-

tava tapauskohtaisesti.465

Digitalisaatioyritysten sulautumien arvioinnin kehittämiseksi komission raportti ehdottaa

erityisiä haittateorioita tapauksiin, joissa ostava yritys operoi alustaa tai ekosysteemiä, jossa

on useita tuotteita tai palveluita. Näitä teorioita tulisi soveltaa vain tapauksiin, jossa alustalla

tai yrityksellä on hyvin vakiintunut määräävä markkina-asema markkinalla, jonne kilpailijan

pääsy on vaikeaa. Nopean kasvun yrityksen ostaminen tällaiseen alustatalouteen tai ekosys-

teemiin toimii ostajan ydinmarkkinan lisäsuojana kilpailulta. Sulautuma lisää koko ekosys-

teemin markkinavoimaa, kun ostettavan yrityksen tuotteet ja palvelut täydentävät tarjonnan

kokonaisuutta. Lisäksi ostettavan yrityksen käyttäjät saadaan mukaan omaan ekosysteemiin.

Tämä taas lisää verkostovaikutusta. Mikäli myös ostettavan yrityksen palvelu on hyötynyt

verkostovaikutuksesta, nämä vaikutukset yhdistyessään vahvistavat entisestään koko

ekosysteemin verkostovaikutusta: Ostavan yrityksen asiakkaat saadaan myös siirrettyä os-

tettavan yrityksen asiakaskunnaksi.466

Jos markkinoita tarkastellaan erillisinä tuotemarkkinoina, ei ostettavan yrityksen markki-

nassa välttämättä ole todettavissa kilpailuhaittaa. Mutta jos markkinaa tarkastellaan ekosys-

teeminä, edellä kuvattu kilpailuhaitta tulee havaittavaksi. Kilpailuvaikutuksia olisi ekosys-

teemin tapauksessa arvioitava käyttäjäkunnan näkökulmasta: Ostaja haluaa varmistaa, että

ostettava yritys ei houkuttele ostajayrityksen käyttäjiä pois ostajan verkostovaikutuksen pii-

ristä. Verkostovaikutukset saattavat saada aikaan tehokkuushyötyjä. Näin ollen on tapaus-

kohtaisesti arvioitava, voivatko tehokkuushyödyt tasapainottaa edellä kuvatun kilpailupai-

neen menetyksen tai voisiko vastaavat tehokkuushyödyt saavuttaa paremmin ilman sulautu-

maa esimerkiksi varmistamalla eri palveluiden yhteensopivuutta.467 Tällaisen sulautuman

kontrafaktuaalina tulisi komission raportin mukaan olla tilanne, jossa ostettava yritys joko

säilyisi ja kasvaisi itsenäisenä tai jokin ei-hallitseva yritys ostaisi kyseisen yrityksen.468 Tälle

465 European Commission 2015, s. 4–5. 466 European Commission 2019b, s. 121–122. 467 European Commission 2019b, s. 122. 468 European Commission 2019b, s. 119–120.

100

vertailukohdalle ei kuitenkaan ole Petitin mukaan esitetty empiiristä näyttöä sen hyödystä

kuluttajalle verrattuna sulautumiseen.469

Edellä kuvattujen lisäksi rahoituksellinen ja taloudellinen vahvuus voivat Kuoppamäen mu-

kaan muodostua merkittäväksi kilpailuhaitaksi, erityisesti jos alalla vaaditaan huomattavia

investointeja ja jos yrityksellä on selvästi kilpailijoita suuremmat resurssit.470 Tämä on yksi

sulautuma-asetuksen mukaisista yrityskeskittymän arviointikriteereistä. (sulautuma-asetus

2(1) artikla b-kohta) Kuitenkaan komission suuntaviivat eivät mainitse taloudellista vah-

vuutta arvioinnin kohteena. Komission arviointikäytännössä tätä ei myöskään ole huomioitu,

minkä on arveltu johtuvan siitä, että taloudellinen vahvuus ei suoraan kerro markkinavoi-

masta.471

5.3.8 Johtopäätöksiä haittateorioista

Digitalisaatioyritysten sulautumissa on tarve uudentyyppisille haittateorioille. Komission

suuntaviivoissa ja ratkaisukäytännössä on jo useita soveltuvia haittateorioita, joita sovelta-

malla komissio on kehittänyt käytäntöään. Innovaatiotoiminnalle aiheutuvia haittoja on rat-

kaisukäytännössä käsitelty vaihtelevasti. Ratkaisuissa ilmenee selkeästi vaikeus käsitellä in-

novaatiohaittoja, koska innovaatiotoiminta on usein sulautunut digitalisaatioyrityksen kaik-

keen tuotannolliseen ja operatiiviseen toimintaan. Ala on kuitenkin erittäin innovaatiokes-

keinen, joten innovaatiohaittojen arviointiin tulisi panostaa. Koska digitalisaatioalalla inno-

vaatiotoiminta ei ole eriytettyä ja erikseen dokumentoitavissa, arvioinnissa voisi hyödyntää

tehokkaammin tarkasteltavien yritysten aiempaa innovaatio- ja tuotekehityspolkua, mark-

kina- ja toimialatutkimuksia sekä riippumattomia teknologian tutkimuslaitoksia.

Data on yksi keskeisimpiä tekijöitä digitalisaatioalan arvoketjussa. Komissio on arvioinut

laajasti datan roolia yrityskeskittymissä ja mahdollisissa haittateorioissa. Käytäntö on kehit-

tynyt positiivisesti ajan myötä. Data on nähty esimerkiksi hyödykkeenä, kilpailutekijän muo-

dostajana, tuotantotekijänä ja yksityisyyden suojan osatekijänä. Dataa on arvioitu esimer-

kiksi mainostusmarkkinoiden osana tai algoritmien syötteenä. Kuitenkin arvioinnin kehittä-

misen osalta esille nousee joitain kysymyksiä.

469 Petit 2019, s. 3. 470 Kuoppamäki 2003, s. 1098. 471 Podszun 2018, s. 54.

101

Esimerkiksi suurten datamassojen, niin sanotun big datan osalta olisi tarpeellista selvittää,

missä kohti erilaisissa tuotemarkkinoissa muodostuu kriittinen massa, jonka myötä sulau-

tuma saattaa saada haltuunsa niin suuren määrän dataa, että sen algoritmit toimivat niin te-

hokkaasti, että sulautuma voi sulkea pääsyn markkinalle muilta toimijoilta. Samoin yksityi-

syyden suojan merkitystä olisi arvioitava tarkemmin kilpailuoikeudelliselta kannalta. Mitä

enemmän ja tarkempaa tietoa alusta luovuttaa eteenpäin mainostajille tai tuotteiden myyjille,

sitä todennäköisempää on, että tuotteiden myyjät pystyvät yksilöllisen hinnoittelun kautta

toteuttamaan hintadiskriminointia kuluttajan haitaksi. Samoin datan merkitystä tulisi arvi-

oida kokonaisvaltaisemmin. Eräissä tapauksissa dataa on arvioitu yhden osamarkkinan suh-

teen, mutta jätetty arvioimatta muiden osamarkkinoiden kohdalla.

Pienten, kasvavien yritysten ostoja olisi arvioitava, ostetaanko yritys mahdollisesti lopetus-

tarkoituksessa. Vaikka tällaiset ostot ovat todennäköisesti harvinaisia, toteutuessaan ne saat-

tavat poistaa merkittävän potentiaalisen kilpailupaineen markkinoilta. Arvioinnissa olisi ny-

kyisten haittateorioiden hyödyntämisessä otettava huomioon ostajan ja myyjän aikomukset

ja tavoitteet ennen sulautumaa. Näiden ”tappo-ostojen” olemassaolosta ja oston jälkeisistä

vaikutuksista olisi tehtävä lisää tutkimusta. Samoin mahdollisten virhepäätösten vaikutuk-

sista olisi suositeltavaa tehdä tutkimusta.

Kilpailuhaittojen arvioinnissa digitalisaatioalan sulautumissa on tärkeää hahmottaa yritysten

liiketoimintamalli kokonaisuutena. Liiketoimintamallin keskeinen elementti saattaa olla ver-

kostovaikutusten vahvistaminen, joka voi aiheuttaa kilpailuhaittoja sulautumisen yhtey-

dessä. Erityisesti digitalisaatioalan yritysten toiminnassa kaikki osatekijät liittyvät kaikkeen.

Data voi olla monenlaisessa roolissa ja yritykset muodostavat sulautuessaan uudenlaisia lii-

ketoimintamalleja. Tämän seurauksena yrityskeskittymä voi muodostua jonkin toimitusket-

jun sisälle portinvartijaksi tai keskittymä voi muodostaa tai vahvistaa kokonaisia yritysten,

tuotteiden ja palveluiden ekosysteemejä.

102

6 JOHTOPÄÄTÖKSET JA SUOSITUKSET

6.1 Soveltamisalarajat toimivat suurelta osin tarkoitusta vastaavasti

Tämän työn tutkimuskysymys oli seuraava: Millä tavoin voimassa oleva yrityskauppaval-

vonnan sääntelyn tarkoitus toteutuu digitalisaatioalan yrityskaupoissa? Kysymys oli edel-

leen jaettu kahteen alakysymykseen, josta ensimmäinen, tässä luvussa käsiteltävä kysymys

oli seuraava: Miltä osin nykyiset liikevaihtopohjaiset ilmoituskriteerit johtavat kilpailuoikeu-

dellisesti merkityksellisten yrityskeskittymien ilmoittamiseen yrityskauppavalvonnan piiriin?

Kysymys konkretisoituu ennen kaikkea siihen, kuinka tarkasti merkittävät yrityskeskittymät

ovat nykyiset sulautuma-asetuksen soveltamisalueen rajojen sisällä. Soveltamisalueen ja si-

ten yrityskeskittymien ilmoitusvelvollisuuden kriteerit määrittyvät osapuolten liikevaihtojen

suuruuden perusteella. Sulautuma-asetuksen ja yrityskauppavalvonnan tarkoituksena ei ole

arvioida kaikkia yrityskeskittymiä, vaan arvioiduiksi päätyvät ne, joista voi tulla merkittävää

haittaa jäsenvaltioiden väliselle kaupalle.

Tutkimuksen yhteydessä on tuotu esille, että eräitä merkittävän suuria yrityskauppoja on

jäänyt soveltamisalan ulkopuolelle. Tämä on johtunut erityisesti ostettavan yrityksen hyvin

pienestä liikevaihdosta. Kuitenkin näistä ilmoitusvelvollisuuden ulkopuolelle jäävistä mutta

merkittävän mittaluokan yrityskeskittymistä suurin osa on tullut arvioiduksi tai jopa kaikki

ovat tulleet arvioiduksi. Niitä on ilmoitettu osapuolten vapaaehtoisen ilmoitusmenettelyn

perusteella, tai jäsenvaltiot ovat siirtäneet arvioinnin komissiolle. Tämän vuoksi voidaan to-

deta, että nykyinen soveltamisalan määritys ja ilmoitusmenettely kokonaisuutena toimii var-

sin luotettavasti. Olennaisempaa suurten yrityskeskittymien mahdollisten haitallisten vaiku-

tusten tunnistamisen kannalta on varsinaisen aineellisoikeudellisen arvioinnin toimivuuden

varmistaminen.

Tutkimuksessa on tarkasteltu eräitä vaihtoehtoisia ilmoitusvelvollisuuden kriteereitä tarkoi-

tuksena arvioida, voisiko jokin muu kriteeristö kattaa tarkemmin myös tämänhetkisten var-

sinaisen soveltamisalan ulkopuolelle jäävät yrityskeskittymät. Useiden esimerkiksi yksittäi-

sissä jäsenvaltioissa käytössä olevien kriteerien ongelmakohtana on oikeusvarmuuden heik-

keneminen. Esimerkkinä voidaan pitää kauppasumman käyttöä ilmoitusvelvollisuuden kri-

teerinä. Ongelmalliset yrityskeskittymät ilmenevät juuri siten, että huolimatta ostokohteen

olemattomasta liikevaihdosta kauppasumma on ollut erittäin suuri.

103

Kauppasumman käyttö kriteerinä saattaisi johtaa epävarmuuteen esimerkiksi siitä, miten ar-

votetaan erilaiset ei-rahalliset erät tai jälkikäteen määrittyvät lisäkauppasummat. Samoin

summan suuruuden asettaminen oikealle tasolle olisi vaativa tehtävä. Liian suuren rajan aset-

taminen ei välttämättä täyttäisi tarkoitustaan, vaan potentiaalisesti haitalliset sulautumat

saattaisivat silti jäädä soveltamisalan ulkopuolelle. Mitä alhaisemmaksi puolestaan summa

asetettaisiin, sitä enemmän tulisi ilmoitettavaksi sulautumia, jotka eivät tällä hetkellä tulisi

soveltamisalan piiriin. Kuitenkaan suurin osa näistä sulautumista ei aiheuttaisi kilpailuhait-

toja. Tämä lisäisi viranomaisten kuormitusta merkittävästi. Lisäksi kauppasumman käyttö

aiheuttaisi vaikeuden tunnistaa yhteys oikeuspaikkaan.

Koska valvonnassa on tunnistettu aukkokohta, on perusteltua harkita ilmoitusmenettelyn ke-

hittämistä. Ilmoitusmenettely tulisi joka tapauksessa rajata rajalliseen määrään sulautumia.

Nykyinen menettelykin on tuonut jotain kautta kaikki merkittävät kaupat valvonnan piiriin.

Kehittäminen voisikin pohjautua nykymenettelyyn. Siirtomenettely jäsenvaltiolta komissi-

olle voisi olla tiukemmin velvoittavaa verrattuna nykysäädökseen. Tilanteessa, jossa yritys-

keskittymä vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja uhkaa vaikuttaa merkittävästi jä-

senvaltion alueella, jäsenvaltiolla olisi velvollisuus nykyisen vapaaehtoisuuden sijaan pyy-

tää käsittelyn siirtoa komissiolle. Edelleenkin olisi mahdollista, että keskittymä ei olisi min-

kään jäsenvaltion yrityskauppavalvonnan soveltamisalan piirissä, joten jäsenvaltiot eivät

voisi tehdä siirtopyyntöä. Kuitenkin nykyisin eräillä jäsenvaltioilla on esimerkiksi markki-

naosuuksiin perustuvia kriteereitä, joiden vuoksi keskittymä voisi päätyä nykyistä todennä-

köisemmin unionin laajuisen arvioinnin piiriin.

6.2 Markkinan määrittelyyn ja haittateorioihin tunnistettuja kehittämistarpeita

Tutkimuksen toinen alakysymys oli seuraava: Miten nykyiset arviointimenetelmät onnistu-

vat tunnistamaan digitalisaatioalan yrityskeskittymien mahdolliset kilpailuhaitat? Kysy-

mystä käsiteltiin kahden osa-alueen kannalta: merkityksellisen markkinan määrittämisen ja

toisaalta varsinaisten haittateorioiden kannalta.

Merkityksellisen markkinan määritys on komission ratkaisukäytännössä ensimmäinen

vaihe, jota käytetään sulautuman markkinavoiman arvioinnin välineenä. Digitalisaatioalan

yrityskeskittymissä on erityispiirteitä, jotka asettavat haasteita merkityksellisen markkinan

määrittelylle. Näistä keskeisimpiä ovat markkinan kaksi- tai useampisuuntaisuus, palvelujen

ilmaisuus ja markkinan dynaamisuus. Komissio on määrittänyt merkityksellisiä markkinoita

104

erityisesti tuotteiden ja palveluiden toiminnallisuuksien ja ominaisuuksien perusteella.

Markkinan määritys on useimmiten perustunut senhetkiseen tuotemarkkinaan. Markkinan

dynaaminen luonne on jäänyt vähemmälle huomiolle. Kun tuotteet kehittyvät kovaa vauhtia

ja kokonaan uusia tuotteita tulee nopeasti markkinoille, olisi tarpeellista arvioida tuotemark-

kinan määrittelyssä myös tulevia suuntauksia.

Markkinoiden kaksi- tai useampisuuntaisuus vaikuttaa merkityksellisen markkinan määrit-

telyyn olennaisesti. Tämä on joissain sulatumatapauksissa tunnistettu, mutta usein se on jää-

nyt tunnistamatta tai se on tunnistettu vain osittain. Kaksisuuntaisen markkinan tunnistami-

sessa on erityisesti jäänyt arvioimatta, millä mekanismilla markkinan toinen, usein ilmainen

suunta vaikuttaa toiseen markkinaan, joka useimmiten on mainosmarkkina. Joissain tapauk-

sissa kaksisuuntaisuus on tunnistettu vain joissain osissa markkinoita. Tällä on erityisesti

merkitystä sen arvioinnissa, millä markkinalla yrityskeskittymä voi käyttää markkinavoimaa

kuluttajan haitaksi samalla, kun se toisella markkinalla subventoi kuluttajia esimerkiksi pal-

velun ilmaisuudella.

Vaikka markkinan määrityksen ensisijainen keino perustuu tuotteen korvattavuuteen hin-

nanmuutoksen perusteella, on komissio pystynyt muilla keinoilla määrittämään ilmaisten

palveluiden tuotemarkkinan. Kuitenkaan usein ei ole huomioitu ilmaisen markkinan kaksi-

suuntaisuutta. Yrityksen on jollain tavalla aina rahoitettava ilmaiset palvelut. Tämä koko-

naisuus olisi erityisen tärkeä hahmottaa, jotta yrityksen markkinavoima kaikkineen voidaan

tunnistaa. Ilmaiset palvelut perustuvat usein mainostuloihin toiselta osamarkkinalta. Mai-

nokset puolestaan on tarkoitettu keräämään kuluttajan huomiota. Tämän vuoksi esimerkiksi

Evansin ja Wun esittelemä huomion markkina472 olisi suositeltava määrittämistapa ilmaisten

mainosrahoitteisten markkinoiden tapauksissa. Palveluiden korvattavuutta arvioitaessa olisi

hyvä huomioida, että Petit’n esittämän näkemyksen mukaan digitalisaatioyritykset tavoitte-

levat myös markkinoita, joissa tällä hetkellä ei ole olemassa tuotetta.473 Tällöin korvaava

tuote on ostamatta jättäminen.

472 Evans, 2013, s. 314, Wu, 2018, s. 30. 473 Petit 2016, s. 39.

105

Merkityksellisen markkinan määrityksessä on kysymys markkinavoiman määrityksestä epä-

suoralla menetelmällä. Koska markkinan määritys on haasteellista edellä kuvattujen haastei-

den vuoksi, on tarpeellista palata kysymykseen, kannattaako määrittää markkinaa vai tavoi-

tella suoran markkinavoiman arviointia. Mikäli olosuhteet ja käytettävissä oleva tieto mah-

dollistavat suoran markkinavoiman määrityksen, vastaus saattaisi hyvinkin olla, että merki-

tyksellistä markkinaa ei välttämättä kannata määrittää.

Haittateoriat, joiden avulla testataan, estääkö yrityskeskittymä olennaisesti tehokasta kilpai-

lua, ovat digitalisaatioyritysten keskittymissä olennaisilta osin sovellettavissa ennestään ole-

massa olevista haittateorioista. Tässä tutkimuksessa on tunnistettu digitalisaatioalalle sovel-

tuvia erityispiirteitä. Innovaatiotoiminnalle aiheutuvia haittoja on ennestään käsitelty komis-

sion suuntaviivoissa sekä ratkaisukäytännössä. Haasteelliseksi digitalisaatioalan osalta inno-

vaatiohaittojen käsittelyn tekee se, että kyseisellä alalla innovaatiotoiminta on suurelta osin

sulautunut yritysten ydintoimintoihin. Toimiala on kuitenkin vahvasti innovaatioihin tukeu-

tuva, joten sulautuman vaikutukset innovaatiotoimintaan on tärkeä tunnistaa. Arvioinnissa

voisi hyödyntää tehokkaammin tarkasteltavien yritysten aiempaa innovaatio- ja tuotekehi-

tyspolkua, markkina- ja toimialatutkimuksia sekä riippumattomia teknologian tutkimuslai-

toksia.

Komissio on arvioinut laajasti datan roolia yrityskeskittymissä ja mahdollisissa haittateori-

oissa. Käytäntö on kehittynyt positiivisesti ajan myötä. Data on nähty esimerkiksi hyödyk-

keenä, kilpailutekijän muodostajana, tuotantotekijänä ja yksityisyyden suojan osatekijänä.

Dataa on arvioitu esimerkiksi mainostusmarkkinoiden osana tai algoritmien syötteenä. Kui-

tenkin arvioinnin kehittämisen osalta esille nousee joitain kysymyksiä.

Esimerkiksi suurten datamassojen eli niin sanotun big datan osalta olisi tarpeellista selvittää,

missä kohti erilaisissa tuotemarkkinoissa muodostuu kriittinen massa, jonka myötä sulau-

tuma saattaa saada haltuunsa niin suuren määrän dataa, että sen algoritmit toimivat niin te-

hokkaasti, että sulautuma voi sulkea pääsyn markkinalle muilta toimijoilta. Samoin yksityi-

syyden suojan merkitystä olisi arvioitava tarkemmin kilpailuoikeudelliselta kannalta. Mitä

enemmän ja tarkempaa tietoa alusta luovuttaa eteenpäin mainostajille tai tuotteiden myyjille,

sitä todennäköisempää on, että tuotteiden myyjät pystyvät yksilöllisen hinnoittelun kautta

toteuttamaan hintadiskriminointia kuluttajan haitaksi.

106

Datan merkitystä tulisi arvioida kokonaisvaltaisemmin. Eräissä tapauksissa dataa on arvioitu

yhden osamarkkinan suhteen, mutta jätetty arvioimatta muiden osamarkkinoiden kohdalla.

Mainosmyyntiin perustuvassa liiketoimintamallissa usein dataa käytetään kohdistamaan

mainokset mahdollisimman tehokkaasti palvelun käyttäjän senhetkisiä kiinnostuksia vastaa-

vaksi. Tarkalla palvelun käytön analytiikalla ja suurella datamassalla saadaankin mainokset

hyvin osuvaksi. Kun tämä yhdistetään huomion markkinan mukaiseen arvioon palvelun ase-

maan käyttäjän huomion keskipisteenä, saatetaan kokonaisuudesta saada merkityksellinen

näkemys palvelun sekä määrällisestä että laadullisesta markkinavoimasta käyttäjän ja mai-

nostajien välisessä markkinassa.

Pienten, kasvavien yritysten ostoja olisi arvioitava, ostetaanko yritys mahdollisesti lopetus-

tarkoituksessa. Vaikka tällaiset ostot ovat todennäköisesti harvinaisia, toteutuessaan ne saat-

tavat poistaa merkittävän potentiaalisen kilpailupaineen markkinoilta. Tärkeä on erityisesti

määrittää todennäköinen kontrafaktuaali. Pystyisikö ostokohde itsenäisenä nousemaan po-

tentiaaliseksi haastajaksi kyseisellä markkinalla, tai olisiko yritykselle olemassa toista osta-

jaa tai rahoittajaa? Arvioinnissa olisi lisäksi otettava huomioon ostajan ja myyjän aikomuk-

set ja tavoitteet ennen sulautumaa. Olisi hyödyllistä tehdä lisää tutkimusta, kuinka paljon

edellä kuvattuja yritysostoja on tapahtunut ja mitä vaikutuksia kilpailulle on tapahtunut su-

lautumien toteutumisen jälkeen. Samoin olisi hyödyllistä tutkia, mitkä olisivat kokonaisvai-

kutukset yhteiskunnalle, jos kyseisiä ostoja kiellettäisiin herkemmillä perusteilla tai toisaalta

sallitaan, vaikka ne aiheuttaisivat kilpailuhaittoja.

Kilpailuhaittojen arvioinnissa digitalisaatioalan sulautumissa on tärkeää hahmottaa yritysten

liiketoimintamalli kokonaisuutena. Liiketoimintamallin keskeinen elementti saattaa usein

olla verkostovaikutusten vahvistaminen, joka voi aiheuttaa kilpailuhaittoja sulautumisen yh-

teydessä. Digitalisaatioalan yritysten toiminnassa kaikki osatekijät liittyvät kaikkeen. Data

voi olla monenlaisessa roolissa ja yritykset muodostavat sulautuessaan uudenlaisia liiketoi-

mintamalleja. Tämän seurauksena yrityskeskittymä voi muodostua jonkin toimitusketjun si-

sälle portinvartijaksi tai keskittymä voi muodostaa tai vahvistaa kokonaisia yritysten, tuot-

teiden ja palveluiden ekosysteemejä.

107

6.3 Yrityskauppavalvonnan tulevaisuus

Digitalisaatio alana tulee monimutkaistumaan tulevaisuudessa entisestään. Lohkoketjut tu-

levat solmimaan sopimuksia keskenään ja kenties rajoittamaan kilpailua. Esineiden interne-

tissä erilaiset toimijoiden väliset ekosysteemit tulevat keräämään, analysoimaan ja jakamaan

itsenäisesti tietoa fyysisestä ympäristöstä. Yksittäisten toimijoiden vastuiden rajat tulevat

hämärtymään ja peittymään entistä enemmän tietojärjestelmien ja algoritmien sisälle. Toi-

minta tulee tapahtumaan entistä enemmän globaalisti verkossa. Tällöin tulee myös tulevai-

suudessa arvioida, miten kilpailuoikeuden sääntely toteutuu kansainvälisessä ympäristössä.

Pohdintaa olisi laajennettava kattamaan, miten sääntelyn roolit tulisi jakautua yritysten, kan-

sallisen tai kansainvälisen tason kesken.474

Digitalisaatioalan yrityskeskittymien haittoja on usein vaikea näyttää, koska yritysostot to-

teutetaan huomattavasti ennen kuin haittoja ilmenee. Tätä varten on Tirole on ehdottanut,

että tulisi esimerkiksi luoda säännöstelyn kokeiluympäristöjä. Sääntelyä testattaisiin ja ke-

hitettäisiin olosuhteissa, jossa nuorten kehittyvien yritysten liiketoimintamallit toimivat.

Näiden kokeilujen tuloksena voisi yrityskauppavalvonnan säännöstöä kehittää edelleen si-

ten, että ne tukevat digitalisaatioalan kilpailua.475

Digitaalitoimialalla on keskusteltu paljon kilpailun sääntelyn määrän osalta virhekustannuk-

sista. Joidenkin näkemysten mukaan ylivalvonta hidastaa toimialan investointeja ja kehi-

tystä, mikä johtaa kansantalouden hyödyn vähenemiseen. Ylisääntelyn arvioidaan johtuvan

siitä, että viranomainen ei pysty tunnistamaan digitaalialan kilpailuhaittoja. Sen sijaan sa-

mojen perustelujen mukaan liian väljä valvonta aiheuttaa haittoja kuluttajalle lyhyellä aika-

välillä, mutta kilpailu ja innovointi kompensoivat haitan pidemmällä aikajänteellä. Näiden

perustelujen mukaan viranomaisen valvonnan tulisi lähtökohtaisesti olla mieluummin liian

väljää.476 Virhekustannusten merkitystä olisi tarpeellista tutkia kilpailupolitiikan kehittämi-

sen tueksi.

Yleinen poliittinen ilmapiiri on suuntautunut digitaalijättien sääntelyn kiristämisen tai pilk-

komisen suuntaan. Esimerkiksi Saksan kilpailuviranomaisen johtaja on ehdottanut, että di-

474 Korhonen – Ala-Ruona 2018, s. 95–96. 475 Our World 2019. 476 Shelanski 2013, s. 1666–1667.

108

gijättien kilpailurikkomusten seurauksena olisi voitava määrätä koko kilpailua rajoittava lii-

ketoimintamalli muutettavaksi ja USA:n useat poliitikot, mukaan lukien presidenttiehdokas

Elisabeth Warren, ovat vaatineet jättien pilkkomista osiin.477 Digijättien pilkkominen saattaa

siten jopa nousta yhdeksi USA:n vuoden 2020 presidentinvaalien teemaksi. Kun aihepiiri

tulee näin suosituksi, on riskinä, että mielipiteet ja keskustelu suuntautuvat uskomusten ja

yleisen poliittisen ilmapiirin mukaan. Kilpailusääntelyä kehitettäessä olisikin tarpeen kiin-

nittää erityistä huomiota sääntelyn kehittämiseen siten, että punnitaan analyyttisesti haittoja

ja hyötyjä. Tässä tutkielmassa kuvattujen menetelmätason aiheiden lisäksi on tarpeen pun-

nita, kuinka olisi painotettava toisaalta kuluttajan hyötyä, toisaalta yleistä kilpailun turvaa-

mista.

Digitalisaatioalan yrityskauppavalvonta liittyy läheisesti koko kilpailuoikeuden kehityk-

seen. Yritysostot ovat osa digitalisaatioyritysten kasvustrategiaa ja niiden suojautumista tu-

levaisuuden potentiaaliselta kilpailulta. Koko kilpailuoikeutta olisikin kehitettävä yhtenäi-

sesti vastaamaan digitalisaation haasteisiin. Kilpailuoikeuden kehittämiseksi digitalisaatio-

alalle soveltuvaksi on keskusteluun tuotava läheisesti ymmärrys teknologiasta, yritysten

strategiasta sekä liiketoiminta- ja ansaintamalleista.

477 Politico 2019.

Documents

Tule hyvä kauppa, älä tule paha kauppa EU:n … · 2019-12-12 · Tule hyvä kauppa, älä tule paha kauppa – EU:n yrityskauppavalvonnan sovellettavuus digitalisaatioyritysten