UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE … · 2019. 2. 22. · 3.1.1 Aplicación del principio de legalidad ... REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL..... 116 4.1 Justificación

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

INSTITUTO DE POSTGRADO

El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral

Penal y sus reformas.

Tesis para obtener el título de maestría en Derecho Penal, mención Derecho Procesal

Penal

Autor: Ab. Héctor Raúl Ramos Zavala

Email: [email protected]

Tutor: Dr. Mauricio Enrique Pacheco MSc.

Quito, octubre de 2018

ii

HOJA DE AUTORIZACIÓN DEL AUTOR

©DERECHOS DE AUTOR

Yo, Héctor Raúl Ramos Zavala, en calidad de autor del trabajo de investigación El Error

de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral Penal y sus

reformas y titular de los derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación,

modalidad presencial, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA

ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INOVACIÓN,

concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible

y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.

Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa

citada. Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la

digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de

conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de

expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por

cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad

de toda responsabilidad.

Firma:

……………………………….

Héctor Raúl Ramos Zavala

C.C. 1716004047

Email: [email protected]

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HOJA APROBACIÓN TUTOR

Yo, Dr. Mauricio Enrique Pacheco, en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,

modalidad presencial, elaborado por el señor Héctor Raúl Ramos Zavala; cuyo título es:

“El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral Penal y

sus reformas”, previo a la obtención del Grado de Magister en Derecho Penal, mención

Derecho Procesal Penal; considero que el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios

en el campo metodológico y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte

del tribunal examinador que se digne, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo sea

habilitado para continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad

Central del Ecuador.

En la ciudad de Quito, a los 19 días del mes de septiembre de 2018.

…………………………….

Dr. Mauricio Enrique Pacheco MSc.

DOCENTE – TUTOR

C.C. 0501153076

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HOJA APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL

APROBACIÓN DE LA PRESENTACIÓN ORAL/TRIBUNAL

El Tribunal constituido por:

………………………………....……………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del

título de Magister en Derecho Penal, mención Derecho Procesal Penal de

……………………………………………………………………………..presentado por el

señor Héctor Raúl Ramos Zavala. Con el título “EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA

INFRACCIÓN PENAL; SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y SUS

REFORMAS”.

Emite el siguiente veredicto: (aprobado/reprobado)………………….…………………….

Fecha: …………………………………

Para constancia de lo actuado firman:

Nombre Apellido Calificación Firma

Presidente: ……………………… ………….. ……………………

Vocal 1: ………………………… ………….. ……………………

Vocal 2: ………………………… ………….. ……………………

xi

Dedicatoria

Con eterno amor dedico este trabajo a mi Dios Todo Poderoso, a mi amada esposa, a mi

adorada princesita Melanie, a mis dos príncipes Álvaro y Josué, a mi venerada madrecita,

abuelita, padre, hermanita y sobrina, a toda mi familia, al Instituto de Investigación y

Posgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la gloriosa Universidad Central del Ecuador,

a los ilustres docentes y maestros nacionales y extranjeros invitados por dicho Instituto, a

mis compañeros de la maestría de Derecho Penal, mención Derecho Procesal Penal de la

primera Cohorte y a todos mis amigos en general.


xii

Agradecimiento

En primer lugar, a mi Dios Todo Poderoso, por darme la vida, fortaleza, fuerza, coraje y

permitirme cumplir con mis metas y objetivos; ya que, gracias a su infinito amor y

misericordia, fue posible hacer realidad este sueño y así forjar con éxito mi vida

profesional.

Al Instituto de Investigación y Posgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la gloriosa

Universidad Central del Ecuador. A la distinguida PhD. Ana Abril Olivo, Directora del

Instituto de Investigación y Posgrado. A mi tutor el MSc. Mauricio Enrique Pacheco, quien

me acompañó durante el desarrollo de mi tesis con sus conocimientos, consejos y

depositando su confianza en mí de manera magnánima e incondicional. A los ilustres

docentes y maestros nacionales como el PhD. Xavier Andrade Castillo, el PhD. Ramiro

García Falconí, el MSc. Jorge Vicente Paladines, la PhD. Kathy Álvarez, la MSc. Mariana

Yépez Andrade, el MSc. Patricio Edison Almagro, la MSc. María Helena Carbonell, el

MSc. Pablo Encalada, el Dr. Marlon Oviedo Ramírez y extranjeros invitados por dicho

Instituto como el PhD. Jorge Errandonea, la PhD. Gloria Lucía Bernal Acevedo, el PhD.

Javier Esteban de la Fuente, el PhD. Carlos Hernán Ocampo, el PhD. Víctor Gómez

Martín, la PhD. Mirentxu Corcoy Bidasolo, quienes nos compartieron sus experiencias y

conocimientos en el ámbito del derecho procesal penal durante el desarrollo de la maestría.

A mi esposa, a mis adorados hijos Álvaro, Josué y a mi princesa adorada Melanie, que son

la razón de mi existencia, mi inspiración para proyectarme nuevas metas y emprender mi

camino para alcanzar todos mis objetivos, a mi abuelita Delia mi verdadero tesoro, a mi

adorada madre Licia quien siempre me ha protegido, cuidándome, preparando

pacientemente cada detalle, para fraguar mi futuro, con sabiduría, perseverancia,

dedicación y sobre todo con infinito amor, a mi padre, a mi herma Sonia y sobrina, a toda

mi familia y amigos que día a día compartieron mis alegrías y momentos de tristeza; ya

que con su comprensión y cariño, me animaron a continuar incansablemente con mi

formación personal y profesional, superando todas las adversidades que se me presentaban

en el transcurso de mi vida.


xiii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 3

FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y METODOLÓGICA DEL ERROR DE

PROHIBICIÓN EN LA INFRACCIÓN PENAL; SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL Y SUS REFORMAS .......................................................................... 3

1.1 Fundamentación teórica del error de prohibición en la infracción penal y su

aplicabilidad........................................................................................................................... 3

1.1.1 Aspectos Generales............................................................................................ 3

1.1.2 Principios y Garantías del Proceso Penal .......................................................... 3

1.1.3 El Debido Proceso ............................................................................................. 4

1.1.4 Presunción de Inocencia .................................................................................... 6

1.1.5 Fines del Derecho Penal .................................................................................... 9

1.1.6 Fines de la norma ............................................................................................. 10

1.1.7 Consideraciones generales sobre el delito ....................................................... 13

1.2 Teoría del Delito ........................................................................................................ 16

1.2.1 Acto ............................................................................................................. 17

1.2.2 Tipicidad ...................................................................................................... 18

1.2.3 Antijuricidad ................................................................................................ 19

1.2.4 Culpabilidad. ............................................................................................... 20

1.2.5 Esquema Causalista ..................................................................................... 22

1.2.6 Esquema Finalista ........................................................................................ 25

1.2.7 Esquema del Funcionalismo ........................................................................ 27

1.3 Acercamiento al concepto Error de Prohibición ........................................................ 31

1.3.1 Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet .......................................... 32

1.3.2 Concepto de error de prohibición ................................................................ 34

1.3.3 Teorías respecto a la ubicación del Error de Prohibición ............................ 35

1.4 Categorías del Error de Prohibición ........................................................................... 38

1.4.1 Error de Prohibición directo ........................................................................ 38

1.4.2 Error de Prohibición indirecto ..................................................................... 38

1.4.3 Error vencible .............................................................................................. 39

xiv

1.4.4 Error invencible ........................................................................................... 40

1.5 La Antijuricidad y el Error de prohibición ................................................................. 42

1.5.1 Supuestos de conciencia de la antijuridicidad ............................................. 43

1.5.2 El desconocimiento del derecho .................................................................. 47

1.6 La responsabilidad y el error de prohibición.............................................................. 51

1.7 Fundamentación metodológica .................................................................................. 53

1.7.1 Nivel de investigación ................................................................................. 53

1.7.2 Métodos y técnicas de investigación ........................................................... 54

1.7.3 Técnicas de Investigación ............................................................................ 55

1.8 Objetivo general y objetivos específicos.................................................................... 56

1.8.1 Objetivo general .......................................................................................... 56

1.8.2 Objetivos específicos ................................................................................... 56

1.9 Hipótesis ..................................................................................................................... 57

CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 58

ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL

DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO ........................................................ 58

2.1 Análisis del tratamiento histórico de la culpabilidad y error de prohibición en la

legislación penal ecuatoriana ............................................................................................... 58

2.1.1 Código Penal de 1837 .................................................................................. 58

2.1.2 Código Penal de 1871 y 1889 ...................................................................... 60

2.1.3 Código Penal de 1906 .................................................................................. 63

2.1.4 Código Penal de 1938 .................................................................................. 65

2.1.5 Codificación del Código Penal, 1971 .......................................................... 66

2.2 El error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal................................... 67

2.3 Análisis de la culpabilidad y error de prohibición en la legislación comparada ........ 70

2.3.1 Perú .............................................................................................................. 70

2.3.2 Colombia ..................................................................................................... 72

2.2.3 México ......................................................................................................... 74

2.2.4 Paraguay ...................................................................................................... 76

2.2.5 Panamá ........................................................................................................ 78

2.2.6 Bolivia ......................................................................................................... 79

2.2.7 Nicaragua ..................................................................................................... 81

2.2.8 Venezuela .................................................................................................... 82

xv

2.4 Cuadro comparativo del error de prohibición en las legislaciones Latinoamericanas85

2.5 Análisis de casos de error de prohibición en la jurisdicción penal ecuatoriana ......... 86

2.5.1 Juicio penal Nro. 970-2011 de la Corte Nacional de Justicia Sala de lo

Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito (2013) ............................................... 86

2.5.2 Juicio penal Nro. 333-2012-WM de la Corte Nacional de Justicia Sala

Especializada de lo Penal ...............................................................................................

92

CAPÍTULO III .................................................................................................................... 97

LA FIGURA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN Y SU CONOCIMIENTO POR PARTE

DE LOS ADMINISTRADORES Y OPERADORES DE JUSTICIA EN EL ECUADOR 97

3.1 Relación entre el Principio de legalidad y el error de prohibición ............................. 98

3.1.1 Aplicación del principio de legalidad .......................................................... 98

3.1.2 Aplicación de la figura del error de prohibición........................................ 102

3.1.3 Aplicabilidad del Error de tipo .................................................................. 103

3.2 El error de prohibición y la cultura indígena ........................................................... 104

3.3 Datos a considerar dentro de la investigación .......................................................... 109

3.4 Conclusiones ............................................................................................................ 110

3.5 Recomendaciones ..................................................................................................... 114

CAPÍTULO IV .................................................................................................................. 116

REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL...................................... 116

4.1 Justificación.............................................................................................................. 116

4.2 Objetivos de la propuesta ......................................................................................... 117

4.3 Descripción de la propuesta ..................................................................................... 117

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ................................................................................... 119

Anexo 1. Modelo de ficha de encuesta .............................................................................. 127

Anexo 2. Población y muestra, resultados de las encuestas .............................................. 128

xvi

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1. Legislaciones Comparadas .................................................................................... 85

Tabla 2. Principio de Legalidad en Convenios Internacionales ........................................ 100

Tabla 3. Población encuestada........................................................................................... 128

Tabla 4. Total de respuestas de la pregunta Nro. 1............................................................ 129

Tabla 5.Total de respuestas de la pregunta Nro. 2............................................................. 130





Tabla 10. Total de respuestas de la pregunta Nro. 7.......................................................... 135



xvii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 1. ............................................... 129









xviii

TEMA: “El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico

Integral Penal y sus reformas”.

Autor: Ab. Héctor Raúl Ramos Zavala

Tutor: Dr. Mauricio Enrique Pacheco MSc.

RESUMEN

En el Ecuador al ser un Estado constitucional de derechos y justicia, rige el sistema

acusatorio, contradictorio y garantista que permite el cumplimiento del debido proceso, la

tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica; por lo que en la presente tesis se analiza

sobre “El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral

Penal y sus reformas”; toda vez que con la aplicación de esta figura jurídica se podrá

excluir la culpabilidad de las personas que incurren en infracciones penales por el

desconocimiento de la ilicitud o antijuricidad de su conducta; abandonado de esta manera

la vieja teoría de origen romano que señala que “la ignorancia de las leyes no excusa de su

cumplimiento”, teoría que ha imperado en el ámbito penal, pero que fue abandonada por el

Derecho Penal moderno, ya que es incompatible con el principio de culpabilidad; toda vez

que al aplicar dicha teoría se vulnerarían los derechos, garantías y principios establecidos

en la Constitución, Tratados e Instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento.

PALABRAS CLAVE: ERROR DE PROHIBICIÓN / ERROR DE PROHIBICIÓN

DIRECTO / ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO / ERROR DE PROHIBICIÓN

VENCIBLE / ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE

xix

TITLE: “The error of prohibition in the criminal offense; according to the Comprehensive

Criminal Organic Code and its reforms”

Author: Ab. Héctor Raúl Ramos Zavala

Advisor: Dr. Mauricio Pacheco MSc.

ABSTRACT

In Ecuador, being a constitutional State of rights and justice, governs the accusatory,

contradictory and guarantor system that allows compliance with due process, effective

judicial protection and legal security; so in this thesis is analyzed on “The error of

prohibition in the criminal offense; according to the Integral Criminal Organic Code and its

reforms”; since with the application of this juridical figure the culpability of the people

who incur in criminal offenses due to the ignorance of the illegality or the unlawfulness of

their conduct can be excluded; abandoned in this way the old theory of Roman origin that

states that “ignorance of laws doesn’t justify the compliance”, a theory that has prevailed

in the criminal area, but was abandoned by modern criminal law, which it is incompatible

with the guilt principle; when applying this theory, the rights, guarantees and principles

established in the Constitution would be violated, the Treaties and the International

Instruments of mandatory compliance.

KEYWORDS: PROHIBITION ERROR / ERROR OF DIRECT PROHIBITION /

ERROR OF INDIRECT PROHIBITION / ERROR OF VENCIBLE PROHIBITION /

INVENCIBLE PROHIBITION ERROR

I certify that I am fluent in both English and Spanish languages and that I have prepared the

attached translation from the original in the Spanish language to the best of my knowledge and

belief.

M.Sc. Amanda Torres

TRANSLATOR

ID. 1002311411

1

INTRODUCCIÓN

El derecho en sentido general, posee una gama de normas que resultan esenciales para la

vida cotidiana de las personas, en cuanto a la regulación de las actividades que realizan, de

manera que exista una convivencia apropiada dentro de una sociedad, donde se respete los

intereses colectivos e individuales de todos.

El principio de legalidad, el debido proceso, derecho a la defensa, presunción de

inocencia, mínima intervención; son garantías con carácter constitucional que se han

consagrado a lo largo de la evolución jurídica de los Estados democráticos y de justicia,

con la plena intención de otorgar a sus ciudadanos una protección en el orden personal y

patrimonial; en este sentido, lo catalogado como infracción que sea contrario a la ley,

tendrá una sanción, así como los acuerdos reparatorios en los que convengan el infractor

con la víctima de los hechos.

Ahora bien, el error de prohibición es un tema de gran debate para la dogmática

penal, teniendo muchos factores relevantes que se subsumen bajo esta figura. En base a la

importancia que representa se ha tomado como tema central en la presente investigación, donde

se analizan todos los aspectos jurídicos que rondan respecto a los problemas que se generan

alrededor del mismo. Tomando en consideración que el legislador no lo contempló en el

novedoso Código Orgánico Integral Penal vigente desde el año 2014, toda vez que el

entonces presidente de la República vetó los artículos que lo establecían en el proyecto de

ley.

No obstante, de la ausencia legislativa, a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial, así

como en otros escenarios y opiniones de los juristas expertos en el área, se diga que el error de

prohibición se debe aplicar, ya que constituye una garantía más para los justiciables; aunado a

ello la norma consagra en su articulado los elementos correspondientes a la teoría del delito,

entonces resulta contraproducente excluir uno de los caracteres de la culpabilidad.

La presente investigación aborda los aspectos relevantes en base a la temática que gira

entorno a los diferentes postulados de los tratadistas, con los distintos criterios entre las teorías

del dolo y de la culpabilidad. Se puede considerar el dilema que se puede presentar en la

aplicación de la dogmática penal para el ordenamiento jurídico de Ecuador; por la inexistencia

2

de la teoría del error como disposición legal, al juez le toca decidir la responsabilidad de una

acción, donde el actor desconoce la ilicitud de su comportamiento, por considerar que ha

actuado ajustado a la norma.

El desarrollo de la investigación se encuentra delimitado en el Capítulo I, con el

abordaje de los aspectos generales de la teoría del delito con énfasis en el elemento de la

culpabilidad, con especial atención a los tipos de error de prohibición como son: directo,

indirecto, vencible e invencible, vistos estos dentro del desconocimiento, respecto a la

antijuricidad de la conducta y los supuestos de aplicabilidad en los casos concretos. Estas

concepciones permiten discernir con mayor claridad los postulados presentados en la doctrina

tanto nacional como internacional, que versa sobre la materia, sus variantes y las

consecuencias jurídicas que derivan de ellos.

En el Capítulo II, se analiza el alcance del error de prohibición, siendo estudiado desde

la perspectiva de los distintos códigos desde el nacimiento de Ecuador como una República

independiente, partiendo desde la norma penal que data del año 1837 hasta la vigencia actual

del Código Orgánico Integral Penal, luego se enfatiza a través del derecho comparado, la

aplicación del error de prohibición en otros países latinoamericanos.

El Capítulo III se desarrolla en cuanto al conocimiento que presentan los

operadores de justicia en el Ecuador, respecto al error de prohibición, para ello se ha

efectuado la aplicación de encuestas a distintos funcionarios judiciales, asimismo se realiza

un estudio de casos.

En el Capítulo IV, se realiza la propuesta de reforma del Código Orgánico Integral

Penal, además consta la bibliografía y los anexos de la investigación.

3

CAPÍTULO I

FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y METODOLÓGICA DEL ERROR DE

PROHIBICIÓN EN LA INFRACCIÓN PENAL; SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL

1.1 Fundamentación teórica del error de prohibición en la infracción penal y su

aplicabilidad

1.1.1 Aspectos Generales

El derecho penal ha sido definido como un conjunto de normas jurídicas que establecen

conductas que ataquen un bien jurídico penalmente considerado, que presuponen la

aplicación de penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica (García, 2006).

Es en este sentido necesario, la adecuada interpretación y aplicación de todos los

supuestos normativos establecidos en el sistema jurídico penal, a decir, de considerar todos

los elementos inherentes a las diversas posibilidades de representación de la conducta

humana, teniendo siempre en atención la finalidad del derecho penal.

1.1.2 Principios y Garantías del Proceso Penal

El derecho procesal penal no emprende su despliegue dentro de los códigos de

procedimiento en materia penal, en realidad éste es generado desde los postulados

constitucionales, donde se regula el poder punitivo otorgado al Estado, así como las

especificaciones referente a la disposición de los derechos fundamentales mediante un

catálogo de aspectos que tutelan objetivamente tales derechos, ellos vienen a integrar el

debido proceso, son los fundamentos necesarios para dirigir todas y cada una de las etapas

y niveles que componen el proceso penal.

Con la entrada en vigencia del nuevo orden constitucional, se establecen reglas de

carácter procesal con énfasis en el debido proceso, pero estas no se agotan en la carta

magna, pues el debido proceso y las garantías inherentes a él, son de corte universal para

4

los Estados democráticos modernos, como se puede observar en la Opinión Consultiva

OC-9/87 emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual establece en

sus conclusiones:

Los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con

motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen

condiciones necesarias para que los instrumentos procesales,

regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías…y

que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos

humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1987).

Con esta perspectiva, que le da carácter de imprescindible al debido proceso para la

conformación de Estados cuya actuación esté cónsona al respeto de los derechos humanos

y por ende como control al poder punitivo. Es cierto que el proceso penal tiene por norte,

la aplicación de la justicia a través del establecimiento de la verdad, pero no es menos

cierto que esta verdad no puede obtenerse a cualquier precio, de allí se deriva la necesidad

de establecer una serie de garantías para que la participación en el proceso, sea dentro del

orden de los derechos que constitucionalmente se le brindan a los involucrados,

especialmente al procesado, esto para evitar que la justicia se aplique de manera arbitraria.

Todo este conglomerado de reglas, principios y derechos que se reúnen en protección de

las personas que intervienen en un proceso penal, es lo que constituye el debido proceso.

1.1.3 El Debido Proceso

No se encuentra en la doctrina una definición única de lo que es el debido proceso, ya que

éste conjuga una serie de principios que se encuentran distribuidos entre las disposiciones

de los derechos fundamentales que amparan a los ciudadanos. En atención a este particular

es menester hacer referencia a la conformación del Estado, siendo que como se dispone en

el artículo 1 “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia” (Constitución

de la República del Ecuador, 2008, pág. 23). Resulta de suma importancia para el Estado

asegurar los derechos que le son inherentes a las personas, tanto que, dentro de la carta

magna, se despliegan todas esas garantías que harán posible el cumplimento del postulado

de derecho y la justicia. En este sentido expresa Cueva:

El debido proceso es un derecho constitucional, por tanto, es de rango

superior e impregna a todo el sistema jurídico de un país; en

consecuencia, nada ni nadie puede sustraerse de él. Todos los actos y

5

procedimientos de los funcionarios de los órganos de poder público

deben ceñirse a él, de lo contrario, atentarían contra el estado de

derecho (2009, pág. 61).

Ya el simple hecho de la denominación de “debido” hace referencia al cumplimento de

ciertos patrones y/o mecanismos que se establecen porque colindan con lo que es correcto

y deseable, en el ejercicio del poder punitivo para con los ciudadanos justiciables.

El proceso para ser debido, debe ser justo, y como atribución inherente de un

concepto de Estado, como es el caso ecuatoriano, al que no le es suficiente la

denominación de Estado de Derecho, sino que le importa en demasía ser catalogado como

un Estado de Justicia; el debido proceso es lo que viene a instrumentalizar los derechos,

convirtiéndolos en una garantía (Zerpa, 2007). Efectivamente el concepto de debido

proceso hace posible que el proceso penal, integre los derechos que establecen, tanto en el

artículo 76 constitucional, como los otros derechos que guardan relación con la

participación de las partes en el proceso y otros principios y garantías, que son inherentes

al ser humano, por el simple hecho de serlo:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido

proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

…2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como

tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución

firme o sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que,

al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción

penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción

no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una

persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del

trámite propio de cada procedimiento.

…5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que

contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la

menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la

infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones,

se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora

(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 56).

Entre los numerales del artículo mencionado anteriormente se encuentran los principios

más relevantes para la doctrina del derecho penal garantista, ya el numeral 2 hace

referencia al principio de presunción de inocencia punto cardinal del proceso penal, en su

6

numeral 3 disponen lo relativo al principio de legalidad que a pesar de ser el principio que

atañe a todo el derecho penal, el código lo considera inmerso dentro del debido proceso,

por otra se encuentra el numeral 5, el cual alude al principio de ley favorable y también al

llamado indubio pro reo, que dispone que la duda debe tenerse como favorable para el

procesado.

Desde el punto de vista doctrinario, mucho se ha establecido respecto al concepto

de debido proceso, lo que no debe hacerse es confundir el objeto del debido proceso, que

es la protección de los derechos subjetivos de las personas; con las características de éste,

las cuales hacen alusión a la equidad, igualdad, transparencia, inocencia, ente otros. En el

Ecuador, en virtud de los cambios constitucionales, se han verificado progresos

característicos de los análisis del proceso, lo cual consiente un entendimiento adecuado de

los términos.

Así es como se propugna que el concepto de “debido proceso” tiene que analizarse

de manera conjunta respecto a la observación y respecto de las garantías y los derechos

fundamentales del individuo, así como de la tutela efectiva de las acciones e intereses

genuinos de los ciudadanos, otorgándoles un trato digno, razonable y equitativo,

convirtiéndose en el marco de referencia que procura la satisfacción tanto de los fines

principales del derecho como de los fines del Estado, entre los cuales se conjugan la

solución armoniosa y de forma expedita de los conflictos, de manera tal que se produzca la

justicia con el establecimiento de la verdad, sino que ello logre la paz (Houed, 1998).

En rasgos generales, el término debido proceso obedece a los postulados del

derecho que en su conjunto, sistematizan los derechos y garantías que resguardan a las

personas que están sometidas al proceso penal, pudiendo entenderse como una

institucionalización del sistema jurídico adoptado por el orden constitucional aplicado al

procedimiento penal, cuyo fin último, consiste en el establecimiento de la verdad. Pero ese

establecimiento de la verdad, conseguido mediante métodos equilibrados y razonables.

1.1.4 Presunción de Inocencia

Es el derecho que posee toda persona que se encuentre procesada por la realización de un

hecho punible, debe ser considerada inocente, hasta que no se establezca su

7

responsabilidad y culpabilidad por el hecho, mediante una sentencia definitivamente firme.

La presunción de inocencia es fundamental en los distintos ordenamientos jurídicos de los

Estados democráticos, consagrando la responsabilidad de un individuo, solamente cuando

el Estado haya demostrado la culpabilidad.

En un proceso penal, quien figura como acusado, siempre mantiene una postura

contraria, es señalado como presunto responsable del hecho imputado; cualquier persona

que se encuentre como sospechosa de un delito, genera una reacción inmediata de repudio

y rechazo por el resto de los ciudadanos, quienes se solidarizan automáticamente con la

víctima de los hechos.

El denominado ius puniendi surge como consecuencia del ordenamiento positivo,

estableciendo cuales son las faltas o infracciones punibles, de índole taxativa no

susceptible de interpretaciones analógicas. La consecuencia se genera únicamente cuando

se produce un acontecimiento que, en principio, responde a lo descrito como sancionable

por la norma sustantiva, se activan los mecanismos legales previstos y exigidos por la

garantía judicial; agotados esos procedimientos y alcanzando una resolución jurisdiccional

concluyente que declare la responsabilidad del imputado, puede aplicarse la pena prevista

en el ordenamiento de fondo.

Dentro de esta estructura lógica, el principio de inocencia es el postulado del

sistema penal liberal en general y de la garantía de judicialidad en particular. En los

ordenamientos jurídicos se garantizan los derechos fundamentales a los habitantes de un

territorio; cuando se determine que hubo alguna conducta que infringió alguna disposición

legal, previamente establecida sólo podrá castigarse con una pena, por el hecho delictuoso.

(Vásquez, 1995).

Este principio procesal clásico, se encuentra establecido constitucionalmente en el

artículo 76 numeral 2 en cual señala que se presumirá la inocencia de toda persona cuya

culpabilidad no se haya declarado mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

Como resultado directo de la disposición de este principio se expresa la

interpretación favorable, además de la necesidad de que exista certeza de la ocurrencia de

un hecho punible y de que este hecho es consecuencia directa de la acción del procesado,

8

este principio de presunción de inocencia tiene relación directa con la carga de la prueba,

ya que esta es en virtud de este principio atribuible sólo al Estado, quien deberá demostrar

la culpabilidad del sujeto, siendo que no se debe invertir, pues no se le puede pedir a un

ciudadano que pruebe su inocencia, ya que constitucionalmente ya es inocente hasta que se

emita la sentencia (Pesantez, 2008).

Lo anterior no necesariamente hace referencia a un carácter instrumental de la

presunción de inocencia, pero hace suponer la relación que existen entre los derechos las

garantías procesales y los principios, al ser el proceso como se ha determinado, un

conjunto ordenado de actos que tienden a conseguir un fin, no es de extrañar que un

principio básico del proceso penal, como lo es la presunción de inocencia, parte integrante

del debido proceso, tenga relación directa con otros principios y garantías explanadas tanto

a nivel constitucional como legal.

La concesión de inocencia que otorga la constitución, conlleva una importancia

fundamental dentro del Estado de derecho, pues exige a los poderes públicos y a los

acusadores particulares a agotar en el respectivo proceso penal, deben interiorizar que,

durante el desarrollo de todas las etapas del proceso, la persona procesada está investida

del estado de inocencia lo que constituye una garantía para el justiciable. De lo expuesto,

se concluye entonces, que toda resolución que implique la condena debe ser consecuencia

directa de la actividad probatoria que se despliega durante el contradictorio, este es el que

tendrá la fuerza para desvanecer el estado de inocencia del procesado, es decir, no es

legalmente procedente una condena sin pruebas que la sustente (Zavala, 2002).

Efectivamente, es oportuno afirmar que la presunción de inocencia, es el medio por

el cual la disposición constitucional, protege a las personas procesadas, del estigma de

culpabilidad, ya que por el contrario, esta persona debe ser tratada en todas y cada una de

las etapas procesales como inocente, siendo que lo único que puede desvirtuar la

presunción de inocencia que acoge al procesado, es una sentencia firme dictada en nombre

del estado, en virtud de la certeza de la responsabilidad de éste con el hecho punible, cuya

convicción obedece al debate de las pruebas en juicio.

Asimismo, la presunción de inocencia genera que la carga de la prueba recaiga en

el Estado, a quien le corresponderá la tarea, por medio de sus órganos de justicia,

9

demostrar la responsabilidad del procesado, mal pudiera solicitarse al procesado que

demuestre su inocencia, primero porque la constitución lo invistió de inocencia y segundo,

por la imposibilidad de que un procesado demuestre tal inocencia, frente al poder punitivo

del Estado.

El derecho penal ha sido definido como un conjunto de normas jurídicas que

establecen conductas que ataquen un bien jurídico penalmente considerado, que

presuponen la aplicación de penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica

(García, 2006).

Es en este sentido necesario, la adecuada interpretación y aplicación de todos los

supuestos normativos establecidos en el sistema jurídico penal, a decir, de considerar todos

los elementos inherentes a las diversas posibilidades de representación de la conducta

humana, teniendo siempre en atención la finalidad del derecho penal.

1.1.5 Fines del Derecho Penal

Cualquiera que sea la consideración en cuanto al derecho penal, se concentran todos los

supuestos en la protección, tanto si se ve como el resguardo de los bienes jurídicos

penalmente considerados, o por el contrario visto desde la óptica de la protección del

ordenamiento jurídico, llegando a formularse la teoría de la prevención general positiva

que prescribe en forma de continente y contenido, tanto la protección del ordenamiento

jurídico como de los bienes jurídicos (Hurtado, 2002).

Ello conduce a la consideración integral del derecho penal, como una ciencia

compleja, que prescribe no sólo la protección de bienes penalmente considerados y el

consecuente resguardo del ordenamiento jurídico establecido, sino la aplicación de una

sanción cuando ha ocurrido la trasgresión.

Por otra parte, el funcionalismo impulsó el pensamiento de los fines del derecho

penal, aplicados a cada uno de los elementos de la dogmática jurídica, por lo cual se deriva

en una orientación de las categorías de la teoría del delito a la función del derecho penal,

siempre centrada en la función de todo el sistema (Sierra & Cantaro, Lecciones de Derecho

Penal, Parte General, 2005).

10

1.1.6 Fines de la norma

El derecho penal adjudica a la sanción penal, una finalidad que ha ido variando en virtud

de las corrientes respecto de la dogmática jurídica penal. Para establecer las

consideraciones del delito y los elementos que lo definen, es necesario hacer referencia a la

posición que se maneja respecto de la norma, pues tradicionalmente se han dado

discusiones respecto al carácter valorativo o determinador de la norma penal.

La descripción de la norma penal como regla de valoración fue la opinión

dominante durante bastante tiempo, con esta tesis se sostiene que la norma tiene carácter

de juicio y no como imperativo jurídico. Es a través de esta postura que la norma expresa

una valoración negativa respecto a determinadas acciones o al resultado de estas, sin que se

prescriba imperativo a sujeto alguno. Mediante este presupuesto las normas penales

carecen de un carácter personal, pues constituyen normas de valoración objetivas, pues son

normas generales que no van dirigidas a personas en particular, sino que se limitan a

describir hechos que han sido esperados o no (Luzón Peña, 2012).

La crítica que se hace a esta postura, recae en la consideración de una antijuricidad

objetivamente razonada y por demás de carácter externa, pues la trasgresión de la norma se

valora con un objeto que puede ir hacia el todo, respecto a que la conducta pueda ser

desplegada por cualquiera, apruebe este el juicio de culpabilidad o no (Fernández G. , La

Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).

Como se puede observar, esta teoría se agota en la descripción de una conducta,

cuya valoración se hará de forma objetiva, dirigida a la conducta o el resultado descrito por

la norma penal, pero dejando por fuera, que se puedan ocurrir diferentes circunstancias,

potenciadoras de otros elementos que la norma debe considerar.

Por otra parte, se encuentra la tesis de adjudicarle a la norma un carácter imperativo

o de determinación, con la idea preconcebida que la norma es producto de una expresión

de la voluntad del legislador, que exige a los ciudadanos la conducción a través de una

conducta, siendo que esta expresión va dirigida a cada uno de éstos como un imperativo de

su conducta, siendo percibido como tal por los ciudadanos respetuosos del derecho

(Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).

11

En este sentido es importante señalar, que la discusión sobre el carácter valorativo o

imperativo de la norma ha sido superada, ya que ninguno de los dos postulados satisface

por completo la naturaleza de la norma jurídico penal, ya que evidentemente hay una

valoración, pero no se detiene allí, pues aparte de esa valoración se prescribe como

imperativo la realización o abstención respecto a una conducta.

No se ha superado totalmente esa función valoradora imperativa de la norma, de

hecho, esto ha dado lugar a la teoría de la doble función de la norma penal, pero además de

esta noción, en los últimos tiempos se ha establecido una función primordial a la norma

radicada en la motivación. Esta función se analiza partiendo de la estimación de las

personas como sujetos susceptibles a ser motivados en razón de los fines de la pena,

asumiendo que toda norma puede ser representada e internalizada por las personas, esto

implicaría que la norma, aunado a la coerción que ejerce para con el ciudadano, resulta un

medio de determinación o motivador de comportamiento (Fernández G. , La Teoría de las

Normas en el Derecho Penal, 2010).

Este carácter motivador de la norma, parte del libre albedrío, el cual se determina a

las personas como destinatarios motivables, exhortados a cumplir con lo establecido en las

normas, o la abstención de ejecutar conductas que han sido descritas en éstas como delitos.

La norma penal, igualmente que el resto del derecho, son disposiciones que van

dirigidas a la comprensión de otros. Lo que hace relevante la posibilidad de comprensión,

la cual va ligada a la capacidad de motivación y autodeterminación según los dictados de la

norma (Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).

Establecido lo anterior, se hace evidente que solo se cumple con el postulado de la

función motivadora, si el sujeto conoce y comprende tal motivación, si es capaz de

representarse en su propia psiquis, las consecuencias de asumir una conducta, por ser esta

antijurídica o no, siendo que la inexistencia de tal error haría al sujeto responsable de

desplegar la conducta causante del hecho dañoso, pero extrayendo tal culpabilidad si se

verifica la presencia del error.

12

La norma puede ser vista, además, como un acto comunicativo, como un mensaje

derivado del lenguaje, por lo que se puede decir que conforma un coloquio entre el

transmisor y el receptor de la misma. La norma, en todo caso está orientada a dirigir y dar

orientación a las acciones humanas, porque en realidad las disposiciones normativas son

textos, que están dotados de un significado semántico (Fernández G. , La Teoría de las


Es por ello que, se define que la norma busca que los destinatarios, interactúen con

ella y se persuadan, en aras de proteger los bienes jurídicos que se consideran más

importantes, por contener los valores esenciales y reconocibles para la convivencia en

sociedad (Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).

Sin embargo, esto puede dar lugar que se presente la problemática del

entendimiento, respecto a ignorancia e inclusive hasta la opacidad del derecho, respecto al

común de los ciudadanos. Por lo que será primordial el entendimiento de la norma penal.

Por una parte, la norma penal vista como norma de valoración fue la posición de la

mayoría de los juristas, lo que se mantuvo durante mucho tiempo, entendiendo la norma

como juicio y no como imperativo. Siendo que esa tesis, explaya a la norma penal, como

juicio de valor en este caso negativo, respecto de determinadas acciones o dependiendo del

tipo, respecto de ciertos resultados, lo que no implicaría una exigencia a los destinatarios.

Es en este sentido, que las normas penales son impersonales y objetivas, pues no se dirigen

al ciudadano en específico, sino que tienen rasgos generales, por lo cual circunscriben a

describir hechos (Luzón Peña, 2012).

Esta consideración, trae como consecuencia que la antijuridicidad pasa a ser

considerada de forma externa y objetiva, desfasando el concepto de norma como

valoración, lo que equivale a que norma pueda estar dirigida de la misma forma objetiva a

todas las personas (Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).

13

Por otra parte, si se considera que la norma tiene naturaleza imperativa o

determinativa, lo que exalta el objetivo de la norma como una declaración de voluntad del

legislador, que exige a los ciudadanos se conduzcan mediante ciertas formas. Es decir, un

deber ser, que está destinado a cada una de las personas como mandato prestablecido


La consideración de la norma como juicio de valor/imperativo, ha sido superado

por lo cual actualmente se admite la teoría de la doble función de la norma penal. Respecto

a esta, vale en juicio valorativo, pero no se queda con ello, sino que también ordena la

realización o abstención de una determinada conducta.

Por otra parte, está inmersa la idea de que la norma representa una motivación al

comportamiento de las personas, siendo por su parte internalizable. Específicamente en el

caso de la norma penal, se suma la coacción derivada de la imposición de penas, lo que en

teoría debe ser eficaz para motivar el comportamiento (Fernández G. , La Teoría de las


Punto importante resulta que, en todo el ordenamiento jurídico, y especialmente en

la norma penal, su contenido debe estar dirigido a la comprensión de todas las personas,

esta posibilidad va sujeta a la aptitud de motivar las conductas según las exigencias de la

norma, dado que las incomprensiones pueden dar lugar a errores. Lo cual implica que la

motivación será eficaz cuando la persona conoce la norma, comprende su alcance y

limites; y además puede internalizarla y asumirla, lo que resulta un requisito indispensable

para que la acción de un sujeto sea considerada culpable (Fernández G. , La Teoría de las


1.1.7 Consideraciones generales sobre el delito

Para realizar la definición de lo que significa el delito se puede establecer un punto de vista

meramente positivo, atendiendo textualmente al tipo penal que se describe y a la

consecuencia jurídica que conlleva, donde sería delito cualquier comportamiento que esté

14

descrito en una norma penal, por otra parte, también se puede auxiliar en la

correspondencia del hecho concreto que se dispone como prohibido y cuya ocurrencia,

conllevará la imposición de una sanción penal establecida de la misma manera

(Bacigalupo, 2014).

Sin embargo, actualmente, para hacer una conceptualización del delito que acude a

una serie de elementos que en su conjunto lo disponen como tal, correspondiendo a una

“acción típicamente antijurídica” siendo ésta sometida a unas condiciones objetivas de

penalidad, que puedan ser reprochables o exigibles al sujeto para que sea sometido a la

sanción que corresponda (Jiménez de Asúa, 2015).

Esta forma de descripción integral del delito, viene derivada de las características

que han sido estructuradas por la dogmática jurídica penal moderna, en la que se observan

los elementos que son coincidentes en todos los delitos, pasando por la acción humana, la

subsunción de ésta en el tipo, la ausencia de eximentes de antijuricidad y el resultado de un

juicio de reprochabilidad.

A esto se le define como la teoría del delito, la cual es actualmente de alguna

manera indispensable para la racionalización del derecho penal, pues corresponde una

fuente de interpretación racional y organizada de forma coherente que lo constituye delito,

siendo este como es un método ordenado de conocimiento, que dispone de caracteres que

al ser confirmados y como consecuencia jurídica para el derecho penal, no es otra que la

aplicación de una pena o medida de seguridad, siendo que en este proceso se manejan

diferentes teorías (Zaffaroni, 2005).

Frente a este particular, la legislación penal ecuatoriana dispone de forma positiva

los aspectos constituyentes de una infracción penal, en este sentido se enuncia en el

“Artículo 18.- Infracción penal. Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción

se encuentra prevista en este Código” (COIP, 2014, pág. 10), siguiendo más adelante

indica cuales son las conductas relevantes para el derecho penal, lo cual se prescribe en el

artículo 22 indica: “Conductas penalmente relevantes. Son penalmente relevantes las

acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y

demostrables. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad,

peligrosidad o características personales” (COIP, 2014, pág. 10).

15

Estas disposiciones, enmarcan de forma categórica los elementos que han sido

aportados por la dogmática jurídica penal, para la determinación del delito, por lo cual su

consideración en el país se hace ineludible desde la entrada en vigencia del COIP, lo que

como se verá con el desarrollo de esta investigación, no se agota en los enunciados de

acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino que se deben considerar los elementos

integradores de cada uno de estos caracteres.

Los elementos que prescribe la teoría del delito, cuyo punto central ha sido la

acción, la cual se ha establecido como la conducta voluntaria consistente en un movimiento

del cuerpo humano, dirigido a producir cambios en el mundo exterior, o que se amenace

con la producción de tal cambio, que provoque la vulneración de una norma penal (Welzel,

2015).

Así como ha sido, la acción está enmarcada en un movimiento humano que

exterioriza la producción de algún cambio perceptible en el mundo real, lo que conlleva a

la necesaria consideración de las acciones que por no llevarse a cabo producen un resultado

dañoso.

Esto hace referencia a la abstención, siendo que esta constituirá tanto un deber legal

de prestar la debida asistencia, a quien se encuentre en posición de vulnerabilidad o

evidente. Como también el comportamiento voluntario de no ejecutar una acción, evitando

con esto la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la norma penal

positiva (Muñoz & García, 2002).

La omisión, descrita como el dejar de desplegar una acción por parte del sujeto, en cuya

causa se produce el resultado dañoso de un bien jurídico penalmente tutelado, pero la

característica es dejar de ejecutar de forma consciente la acción debida, como por ejemplo,

la madre que deliberadamente deja de alimentar a su bebé causándole la muerte por

desnutrición.

El otro carácter que corresponde subsecuentemente a la teoría del delito es la

tipicidad, que de acuerdo a su relevancia, es un elemento integrador del principio de

legalidad, éste hace referencia a la acción u omisión que pueda considerarse delito, por

16

encontrarse descrita en la ley penal, siempre que esta disposición sea anterior a la

verificación de la conducta. Entonces esta conducta será delito siempre que puede

subsumirse en la descripción que hace el tipo, esto es expresión máxima de la legalidad

(Sierra & Cantaro, 2005).

Estas consideraciones sobre el delito, se fueron ampliando hasta elucubrase en

elaborados cánones que aunque contienen infinidad de teorías y elementos, han hecho la

determinación del delito, más racional y posible que la aplicación del derecho penal se

haga en atención a los principios universales del derecho y a las garantías constitucionales

establecidas. Estas serán desarrolladas en los apartados subsiguientes.

1.2 Teoría del Delito

Referir la teoría del delito, conlleva a una parte del derecho penal con elementos

eminentemente procesales, que estudia las conductas humanas que constituyen delito y

cuyo objeto es establecer las particularidades esenciales que contiene éste, en este sentido

Zaffaroni define como “teoría del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se

ocupa de explicar qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características que

debe tener cualquier delito” (Zaffaroni, 2005, pág. 255).

Como parte de esta teoría se agrupa un sistema y método que dispone preceptos

sobre los cuales se basará la responsabilidad penal, de ahí que la teoría del delito sea una

forma humanizada de aplicar la ley penal, tal como lo expresa Bacigalupo: “Como tal,

pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los

problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método

analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o

categorías” (2014, pág. 194).

En este orden de ideas, la teoría del delito, pasa a instrumentalizar el derecho penal,

pues coadyuva con la racionalización del derecho sustantivo al derecho adjetivo, pero con

atención a los valores y garantías constitucionales del ordenamiento jurídico en general.

Cumple una función de método organizado para realizar la subsunción del caso en

particular a la norma penal, con aplicación de los elementos considerados comunes a todos

los delitos.

17

Desde el inicio de la historia, se ha acudido a la fijación de diferentes criterios para

atribuir la responsabilidad penal de las personas, siendo más o menos arbitrarios según la

época histórica que se trate, las reglas que se conocen actualmente como la teoría del delito

con sus respectivos criterios de imputabilidad de la responsabilidad y su ordenación de

categorías secuenciales surge a finales del siglo XIX en Alemania, con la entrada en

vigencia del código alemán de 1871, cuando docentes de derecho penal presentan la

necesidad de elaborar un sistema que permita explicar de manera ordenada los preceptos

del derecho penal y de imposición de las penas, siendo sus mayores exponentes Franz Von

Liszt y Ernst Beling (Zaffaroni, 2005).

En cuanto a la teoría del delito, es necesario expresar que ha sufrido de diferentes

aportes, que a través del tiempo le han impuesto complejidad, pero a la vez más precisión

en cuanto a las múltiples posibilidades en la que se puede producir un hecho con relevancia

penal y la atribución de la responsabilidad al autor, con las atenuantes o agravantes del

caso concreto, siendo el error de prohibición uno de estos elementos que han sido

desarrollados entre la culpabilidad y la antijuricidad, esta evolución ha pasado por

diferentes líneas de pensamiento, cuyas más importantes, son el causalismo, el finalismo y

el funcionalismo.

1.2.1 Acto

Una definición que puede establecerse, es la expuesta por Welzel, quien indica un

concepto de acción o acto, que “Es la conducta voluntaria que consiste en un movimiento

del organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del

mundo, de vulnerar una norma prohibitiva que está dirigida a un fin u objetivo” (2015, pág.

53).

Cuando se expresa que la conducta es voluntaria, se quiere decir que no debe existir

una conexión con un agente externo, la acción debe proceder del individuo que la realiza;

asimismo, debe manifestarse la conducta materialmente, que pueda ser apreciada por los

demás sujetos y evidentemente, que se trate de una vulneración a una norma previamente

establecida.

18

1.2.2 Tipicidad

Este elemento de la teoría del delito, se ha incluido también al principio de legalidad en

algunos regímenes penales de la actualidad; al ser el acto u omisión, una conducta que se

puede calificar como delito, para ello debe encontrarse consagrado en una ley previa que

expresamente lo indique, antes de la consumación del hecho, bajo este contexto y dando

cabida a la definición de tipicidad.

Es así que, para la determinación de un delito, la conducta humana los autores

Sierra y Cantaro (2005) manifiestan lo siguiente:

Para que un comportamiento humano sea delictivo, es preciso que se

corresponda que pueda ser subsumido en una descripción legal. Los

delitos son actos típicos y la tipicidad (o condición de lo típico) es la

consecuencia máxima del sometimiento del derecho penal al principio

de legalidad (2005, pág. 166).

Consecuentemente en la legislación penal ecuatoriana, la tipicidad se halla en los

principios procesales establecidos en el artículo siguiente:

Artículo 5.- Principios procesales: El derecho al debido proceso penal,

sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República,

los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras

normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios:

1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley

anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se

remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla (COIP,

2014, págs. 27-28).

En base a lo supra señalado, se puede indicar que un conjunto de conductas se han

tipificado como una infracción penal, siendo reconocidas por la sociedad organizada en

cuanto a la transgresión de los bienes jurídicos, donde se destacan: la vida, la integridad,

seguridad, propiedad, etcétera; por otra parte la limitación atribuida en este principio,

prohíbe el considerar conductas como ilícitas a discreción, quedando bajo la potestad legal

indicada expresamente en la norma, cuáles son las acciones que se instauran como un

delito.

19

Se puede valorar que la omisión consiste en dejar de hacer una acción determinada,

por un individuo que se encuentra constreñido en efectuarla, teniendo como consecuencia

en su actuar, en la consumación de un delito, por encontrarse en la legislación; un ejemplo

sería un médico que deje de suministrar a su paciente, una dosis de alguna medicina,

necesaria para estabilizar la salud, sin embargo el galeno omite tal acción en el momento

requerido y como consecuencia se ocasiona la muerte del enfermo, en cuyo caso el

profesional de la salud estaría incurriendo en un delito, al vulnerar el deber de cuidado que

le es exigible.

1.2.3 Antijuricidad

No basta con la comprobación que un tipo penal existe, y que la conducta encuadre dentro

de esa norma penal, subsecuentemente se encuentra con otro carácter de la teoría del delito,

que pasa a considerar las razones por las cuales, el sujeto desplegó tal acción típica, es

decir la antijuricidad.

Desde una óptica causalista ha sido analizada, como lo hace Garrido la describe

como: “Un hecho no es antijurídico por la sola circunstancia de adecuarse a la descripción

de un determinado tipo penal; debe además constituir un disvalor del mandato de

comportamiento dispuesto por el sistema jurídico” (2013, pág. 145). En este sentido, puede

darse una acción que resulte típica pero que carezca del elemento antijuricidad, pues hay

circunstancia que permiten el despliegue de ese acto en particular.

Referente a este particular se puede decir, que no se agota el análisis de la

dogmática jurídica, respecto por ejemplo al tipo homicidio, cuando ocurra que un sujeto le

cause la muerte a otro, pues es necesario que se considere la existencia o inexistencia de

una causa de justificación en la acción de matar que ha obrado el sujeto en el caso

concreto, pudiendo encontrarse en el supuesto de legítima defensa, cumplimiento del deber

o la acción en protección de un bien jurídico mayor.

Es en este sentido, que el COIP, prescribe en la sección Segunda específicamente

en el Articulo 29 “Antijuricidad. Para que la conducta penalmente relevante sea

antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este

código” (COIP, 2014, pág. 39).

20

Con esta disposición, se acoge el concepto de antijuricidad de forma legal en el

sistema penal ecuatoriano, con lo cual se imprime relevancia a la determinación de los

elementos de la teoría del delito, en este caso poniendo en relevancia el análisis de los

eximentes de responsabilidad que puedan ser señalados como una causa para excluir la

antijuricidad, es el caso que se encuentran éstos dispuestos en el Art. 30 del COIP “Causas

de exclusión de la antijuridicidad. No existe infracción penal cuando la conducta típica se

encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa” (COIP, 2014, pág. 39).

En cuanto a esta norma, el agente aunque tenga una conducta típica, puede tener

cierto atenuante de la responsabilidad, al mediar justificaciones para su realización que le

conceden una evasiva por la actuación de un hecho de carácter típico, que al tener un

alegato le favorece eximiéndole de responsabilidad penal.

Es relevante dar sentido a la expresión “sin justa causa” lo que se refiere a la

actuación sin que medie una causa de justificación o de exclusión de antijuricidad, de las

que están legalmente establecidas, lo cual daría lugar a la verificación de una conducta

típica y antijurídica, siendo que sin un justificante legal, se ha lesionado o puesto en

peligro un bien jurídico protegido.

1.2.4 Culpabilidad.

El elemento culpabilidad, se refiere a esa posibilidad de hacer un reproche al sujeto que ha

desplegado la acción con vicios de tipicidad y antijuricidad, en razón que éste al momento

de actuar ha podido conducirse de acuerdo a la ley y no lo hizo. Profundizando respecto a

este aspecto Palma Expone:

De esta manera deducimos que una conducta típica y antijurídica es

culpable, cuando a su autor le es reprochable la realización de esa

conducta porque no se motivó en la norma, siéndole exigible en

circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que obró (2007,

pág. 63).

En este sentido, la culpabilidad se verifica cuando se puede exigir al sujeto que se

comporte conforme a derecho, este elemento se refiere más al aspecto psicológico y social,

que al deseo del individuo, pues sería de alguna manera imposible exigir la conducta

21

conforme a ley, a persona con deficiencia mental o aun niños, ya que éstos no tienen la

capacidad y/o el desarrollo psicológico para entrar a comprender lo antijurídico de una

conducta.

En este orden de ideas lo establece el Artículo 34 de la ley penal ecuatoriana

“Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser

imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta” (COIP, 2014,

pág. 40). Desde el punto de vista dogmático, la conducta desplegada por el sujeto y que

causó el resultado dañoso, que ya ha pasado por el juicio de tipicidad (los hechos son

subsumibles en un tipo penal), el de antijuricidad (la actuación fue sin justa causa), sólo

será punible si el autor supera el juicio de reprochabilidad, de esta manera la ley penal

describe cuales son los supuestos de causales de inculpabilidad:

Artículo 35.- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad

penal en el caso de trastorno mental debidamente comprobado.

Artículo 36.- Trastorno mental.- La persona que al momento de

cometer la infracción no tiene la capacidad de comprender la ilicitud

de su conducta o de determinarse de conformidad con esta

comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no

será penalmente responsable. En estos casos la o el juzgador dictará

una medida de seguridad. La persona que, al momento de cometer la

infracción, se encuentra disminuida en su capacidad de comprender la

ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta

comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio de la

pena mínima prevista para el tipo penal.

Artículo 37.- Responsabilidad en embriaguez o intoxicación.- Salvo

en los delitos de tránsito, la persona que al momento de cometer la

infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol o de sustancias

estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, será

sancionada conforme con las siguientes reglas:

1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en el

momento en que comete el acto, no hay responsabilidad.

2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye

considerablemente el conocimiento, hay responsabilidad atenuada

imponiendo el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, reducida

en un tercio.

3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la

responsabilidad.

4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar

una disculpa, siempre es agravante (COIP, 2014, pág. 40).

Es así como, el sujeto que presenta un trastorno mental al momento de ejecutar la acción

que ha resultado típica y antijurídica, no traspasa el juicio de reprochabilidad, pues no se le

puede exigir una conducta distinta a la desplegada, ya que no comprende la antijuricidad

22

de la misma en razón de la imposibilidad mental. Se le podrán aplicar las llamadas medidas

de seguridad, en razón de cuidar de él y de la colectividad, pero de ninguna manera aplicar

una sanción penal.

Por otra parte, hay circunstancias que aunque pueden variar en el grado de

estabilidad mental, no excluye la responsabilidad, tal es el caso del estado de embriaguez o

intoxicación. En estos casos, el estado mental mediante comprobación haya sido

disminuido por sustancias alcohólicas o estupefacientes, pero que no le sustraiga

totalmente el discernimiento, habrá responsabilidad penal pero disminuida.

Los elementos integrantes de la teoría del delito, no siempre estuvieron dispuestos

como en la actualidad, de hecho han pasado por una trasformación, haciéndose más

complejos, pero más eficaces al momento de la determinación de la existencia o no del

delito, estos cambios se han dado históricamente mediante corrientes del pensamiento,

llamadas escuelas o esquemas, las más relevantes, van a ser tratadas en apartados

subsiguientes.

1.2.5 Esquema Causalista (1881-1906)

El esquema causalista como se mencionó anteriormente, se fundamentó en las propuestas

de Fran Von Liszt y Ernst Von Beling, juristas que instauraron como presupuesto para la

existencia del delito, la verificación de una acción como equivalente a un hecho de la

naturaleza, productor de un cambio en el mundo social, pero que debía cumplir con la

definición de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (Bustos, 2008).

Estos elementos integradores de la teoría del delito se han ido desarrollando a

través de la incorporación de características diferenciadoras, a la cual se les ha manejado

dependiendo de la línea de pensamiento dogmático de que se trate, sin embargo, esta

escuela estableció las bases de cómo se concibe el delito en la actualidad.

Para realizar la consideración del error de prohibición se debe analizar el elemento

culpabilidad, siendo presentada desde la relación psicológica entre el hecho y el autor,

atribuyéndole los elementos psicológicos del dolo y la culpa, como expresión psicológica

de imputabilidad o capacidad de culpabilidad de una persona (Bustos, 2008).

23

En este sentido, la visión de la escuela causalista en cuanto a la imputabilidad como

presupuesto de la culpabilidad, se puede observar que está inmersa en la parte subjetiva,

siendo necesario recurrir a ésta para la determinación de si la conducta desplegada por el

sujeto fue con expresión de dolo o culpa.

En este orden de ideas, la culpabilidad se va presentando con contenido meramente

subjetivo, pues la relación psicológica se agota en la voluntad de causar el resultado injusto

por imprudencia o negligencia.

Es así como se expresa, que se agota la culpabilidad, y deja como una relación entre

el sujeto y el injusto que ha causado, más allá de la consideración moderna de la

imputabilidad en atención con los elementos psicológicos del sujeto respecto a la

reprochabilidad de su conducta (Sierra & Cantaro, Lecciones de Derecho Penal, Parte

General, 2005).

En atención a la corriente psicológica de la culpabilidad en el causalismo,

Landecho y Molina expresan la siguiente consideración:

Concebían ésta como una relación psicológica entre el autor y el

resultado, semejante a la relación de causalidad entre ambos que

constituía, según ellos, el núcleo de la acción, (…) El dolo era para

ellos la especie más perfecta de la culpabilidad, mientras que la culpa

era una conexión psíquica imperfecta entre el sujeto y el resultado.

(2017, pág. 354).

En este sentido, se puede avizorar la culpabilidad como la existencia de la consideración

únicamente de la voluntad externa del sujeto para con la producción del resultado,

obviando la consideración del elemento psicológico del sujeto para con la representación

del hecho, ni la posibilidad de tener en cuenta la norma jurídica.

Resulta evidente, que lo expuesto anteriormente afecta de manera central la teoría

del error, ya que bajo la línea causalista de la culpabilidad, se estiman elementos que están

en total control del sujeto, ajenos a la imposibilidad psicológica de comprensión de una

persona en cuanto al injusto causado.

24

En relación con esta concepción, surgió dentro de la misma corriente causalista, el

llamado normativismo, que significó un avance para el elemento culpabilidad, abarcando

como postulados la necesidad de estudiarlo como juicio de reproche.

Aunque sigue manteniéndose el dolo y la culpa dentro de la culpabilidad, el

normativismo propuesto por Goldschmidt y Freudenthal superaría esta visión,

estableciéndolos como elementos de ésta, más no como especie de este elemento, siendo

por demás necesarios, pero no suficientes para dar lugar a la culpabilidad, siendo prescrito

el requerimiento de la imputabilidad como capacidad de la culpabilidad, como presupuesto

de una voluntad reprochable, el dolo y la culpa y la ausencia de una causa de exculpación

lo cual impediría la reprochabilidad (Ramírez, 2001).

En esta concepción llegó a clasificarse como mixta pues, aunque se inserta dentro

de la culpabilidad el dolo y la culpa, se estudia una relación psicológica de la imputabilidad

como presupuesto, que contienen el conocimiento de los hechos, dolo natural, respecto a su

significado jurídico, dolo malo, aunado a la ausencia de una causa que exculpe esa

conducta, cuyo fundamento se encuentra en la imposibilidad de exigir al autor otra

conducta (Ramírez, 2001).

Esto se vio superado ya que, al no consistir el dolo un elemento determinante de la

culpabilidad, no se hacía necesario la eliminación del dolo en la conducta para que se

exculpara al sujeto, lo cual resulta de gran importancia para el error de prohibición, el

normativismo fue evolucionando adoptando con mejor criterio, postulados dirigidos hacia

la culpabilidad con una apariencia nueva, debido a una nueva concepción de ésta, de

acuerdo a los siguientes factores a) La imputabilidad como capacidad de ser culpable b) la

culpabilidad sustancial del dolo o la culpa, asumiendo estos meramente la forma de

reproche y c) la normalidad de circunstancias concomitantes, que habiliten al sujeto para

actuar conforme la norma lo prescribe y al cual se le reprochará haber decidido su actuar

(Cury, 1997).

En este sentido, se puede inferir la ausencia de la teoría del error dentro de la

escuela del causalismo, siendo posteriormente que en virtud de las críticas que se

realizaron a la concepción de la culpabilidad desde un espectro meramente subjetivo al

cual se le aplicaba la exteriorización de voluntad en forma de dolo o culpa, fue que se

25

dividió la culpabilidad, que pasa a determinar el aspecto psicológico de la culpabilidad,

dando las bases a la teoría del error de prohibición.

1.2.6 Esquema Finalista (1930)

Esta corriente nació, en virtud de las críticas que había recibido el positivismo, el esquema

finalista viene a proponer a la acción como base fundamental del delito, pero no con una

relación causal, sino final, lo que prescribe la determinación del delito desde la óptica del

fin que persigue el autor (Bustos, 2008).

Esta escuela hizo cambios no sólo al concepto de la acción, sino a la teoría del

delito en general, pues como se puede ver, planteó críticas solo a los elementos que no

responden de modo consistente a los casos planteados.

El estudio del finalismo, respecto de la culpabilidad fue delimitado tomando en

cuenta la peligrosidad del sujeto en relación con la culpabilidad en sí mismo considerada,

es en este aspecto que el finalismo determina la culpabilidad del autor en relación con la

finalidad de la acción. Siendo este el punto de partida para considerar erróneo el dolo y la

culpa dentro de la culpabilidad (Cerezo Mir, 2013).

Es en este sentido, que el finalismo constituyó un nuevo paradigma por demás

significativo para la teoría del error, ya que cambió la estructura que se había propuesto en

referencia al causalismo y hace viable su aplicación.

En este sentido Welzel, como mayor exponente del finalismo, menciona como

estructura del finalismo, el acto humano, la relación lógico-objetiva de la actuación dolosa

del sujeto y por otra parte la estructura lógica-objetiva de la culpabilidad, que le da

impronta al error de prohibición, el cual adquiere relevancia para el legislador, que

establece las consecuencias de las acciones enmarcadas en la culpabilidad (Cerezo Mir,

2013).

Siendo como lo propuso el finalismo, la importancia de la culpabilidad,

entendiendo ahora como la posibilidad de reprochar la conducta al sujeto, dio el cambio

necesario para la consideración y aplicación de las teorías del error.

26

En este sentido expresa Bustos que la culpabilidad respecto a ese proceso valorativo

es reprochabilidad de la posibilidad de actuar o conducirse de otra manera, esto es, de

acuerdo a las disposiciones de la norma y a pesar de todo esto, actuar contra ésta. Por otra

parte, los elementos de la culpa son únicamente la imputabilidad y la consciencia del

injusto. De acuerdo a la tesis finalista, la exigibilidad de la conducta no puede considerarse

un elemento de la culpabilidad, ya que como se establece a priori la persona tuvo la

posibilidad de conducirse de manera sujeta a la norma, sin embargo no lo hizo (Bustos,

2008).

Lo que hace entender que, para el finalismo la exigibilidad no podía darse de forma

normativa, pues en casos específicos se podía dar el caso de que cualquiera de las

conductas fuese contraria a derecho. Tal es el caso del que se está ahogando y no recibe la

ayuda de la persona que está cerca porque no sabe nadar.

Es en este sentido, que el esquema finalista, establece un presupuesto de gran

relevancia, siendo que, por una parte, respecto a los delitos dolosos no presupone

dificultad, la que es evidente en la consideración de los delitos culposos, de la cual han

surgido evidentes críticas, como lo expone Cerezo Mir:

El resultado tiene que ser consecuencia precisamente de la inobservancia

del cuidado objetivamente debido (el llamado nexo de antijuridicidad).

La acción que no responde al cuidado objetivamente debido y que ha

causado el resultado no sería típica si el resultado se hubiera producido

igualmente, con una probabilidad rayana en la certidumbre, si el sujeto

hubiera observado el cuidado debido. El resultado causado tiene que ser,

además, uno de los resultados que pretendía evitar la norma de cuidado

infringida (2013, pág. 210).

Es así que se supone la escuela del finalismo, como el inicio no sólo con sus aportes sino

también a través de sus críticas, la consideración de otros elementos relevantes para las

formas de comisión, delitos culposos y en mayor medida para una determinación

valorizadora del elemento de la culpabilidad, y con ésta de los tipos de error que han de ser

considerados en este sentido.

En este orden de ideas, se aplica el postulado que aunque la acción no está de

manera ineludible ligada con la producción del daño, se prescribe la verificación de un tipo

27

imprudente, basados en reglas prestablecidas que el sujeto debe observar para que no se

produzca el resultado contrario a la ley penal.

Un efecto del traslado del dolo y culpa como presupuesto de culpabilidad y su

rotación al ámbito de la tipicidad, conlleva a la necesaria determinación de una

diferenciación que haga posible la aplicación del error de prohibición, es en este punto

cuando empieza verdaderamente a ser desarrollada la culpabilidad.

La crítica fundamental respecto de la culpabilidad en el esquema finalista, puede

ser observada se la podría describir sobre todo en base a los delitos culposos, los cuales

también se localizan en la acción, deberían ser útiles para el juicio de reproche hacia su

autor. En tal virtud se podría sostener que a lo interno de la teoría del delito, se utiliza en

dos ámbitos, primero en la acción y posteriormente en el reproche de culpabilidad, como se

ha descrito con anterioridad, es por esta razón que se ha señalado que de esa manera

trascendería que el acto ha sido objeto de tres valoraciones, y que dos de ellas se repetían por

ser subjetivas (Jiménez de Asúa, 1962).

Las críticas que han sido conferidas al esquema finalista respecto a la culpabilidad

y en consecuencia a la aplicabilidad del error de prohibición, no le desmeritan como la

corriente de pensamiento que dio amplitud a la culpabilidad y por ello es el punto de

partida de las variantes del error.

1.2.7 Esquema del Funcionalismo

El funcionalismo como corriente se gestó como un cambio de paradigma en cuanto a la

concepción del derecho penal, su vigencia se registra a partir de los años 60 hasta la

actualidad; expresa posiciones basadas en la síntesis de las categorías ontológicas que se

normativizan, siendo un esquema funcional con los planteamientos políticos criminales

(Bustos, 2008).

Esto representa un avance relevante para la teoría del delito en su conjunto, ya que

expresa de manera diferente las consideraciones que fueron planteadas por el finalismo,

completando la categorización de los elementos, que fueron abordados por esta última. Lo

28

que dio un giro a la consideración de la culpabilidad, entendiendo esta como la

responsabilidad.

En este sentido, la acción es entendida como acción social y a su vez, la tipicidad

objetiva prevé la imputación objetiva, la culpabilidad como la necesidad de la pena forma

parte del análisis de la responsabilidad. Sus dos máximos exponentes son Günther Jakobs y

Claus Roxin. Siendo que estos juristas no han coincidido en aspectos trascendentales dentro de

la fundamentación del funcionalismo (Arias, 2006).

Esta corriente tiene dos vertientes, la primera enmarcada en los planteamientos de

Roxin, siendo mencionado como el funcionalismo moderado por otra parte, se encuentra el

funcionalismo radical, de la cual su máximo defensor es Jakobs. En cada una de las

vertientes del funcionalismo han impulsado una estructura del delito propia, lo que es relevante

apuntar para la consideración de error de prohibición.

En cuanto al funcionalismo moderado, Roxin con la publicación en el año 1970 de

“Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” tratará de solucionar las discrepancias

dogmáticas del finalismo, lo cual impedía la aplicación práctica, generando desencuentros de

carácter doctrinarios, con lo cual se fundamentó al funcionalismo moderado, con la

prescripción de tener en consideración al elemento social como factor determinante para el

derecho penal. Con esta postura se derribaban los estigmas de elementos jurídicos

inmutables, disponiendo formulaciones para una determinación integral del derecho penal (Peña

& Almanza, 2010).

Siendo ésta la posición de Roxin, es necesario apuntar, que la política criminal se

fundamenta en las medidas que un Estado deberá adoptar para prevenir el delito, a través de

la implementación de medidas en los aspectos económicos, sociales, educativos y político-

jurídicos, sustentándose en la idea de prevenir, más allá de sancionar el delito. Con esta

percepción, de una simbiosis de la política criminal y el derecho penal, se da un vuelco a la

función de la pena, atenuando la protección de los bienes jurídicos como exigencia para ésta

(Peña & Almanza, 2010).

Es atinente hacer la salvedad, si bien esta corriente prescribe la prevención como

finalidad de la pena, esta se mantiene, en el orden de aplicación de criterios racionales para

29

la determinación del delito, en atención a los derechos y la justicia. Siendo que el Estado es

a quien corresponde la promulgación y aplicación de las políticas públicas, no es menos

cierto que será acorde a estos lineamientos que se fundamentarán los elementos del delito y

no al revés.

En relación a la culpabilidad, desde una visión estatal de política criminal, en

análisis del error de prohibición, Roxin señaló:

Por tanto, en sentido jurídico un error de prohibición no sólo es

invencible cuando la formación de dudas era materialmente imposible,

sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el

carácter permitido de su hecho. De modo que la actitud hacia el

derecho a que se manifiesten su error no precisa de sanción (1997,

pág. 880).

Es en este orden de ideas, que la política criminal prescribe el error de prohibición, siendo

poco aplicable la teoría del dolo, cuando se produce este tipo de error, noción por demás

acertada en cuanto a la necesidad social de la viabilidad de un verdadero derecho penal

como ultima ratio.

En cuanto a los planteamientos de la finalidad del derecho penal respecto al

funcionalismo radical sostenido por Jakobs, se aleja de manera evidente del funcionalismo

moderado, solícito con el pensamiento de propugnar una nueva normativización de los

preceptos jurídicos penales aplicables a la teoría del delito.

Haciendo especial referencia a la culpabilidad, orientada como ha sido a la función

del derecho penal, Jacobs expresa de forma categórica:

Quién conduce un vehículo sabiendo que está bebido y no tiene en

cuenta las consecuencias perjudiciales y cognoscibles por él, para la

vida de otros participantes en el tráfico, expresa con su conducta que

él, en la situación en que se encuentra, tiene otras cosas por más

importantes que respetar ante todo en la vida de los participantes en el

tráfico (1997, pág. 13).

Basado en este ejemplo, Jakobs señala como la norma establece una conducta prohibida,

como lo es la infracción de conducir bajo los efectos del alcohol, siendo ésta una norma

vigente y aplicable, el sujeto de igual forma demuestra la conducta trasgresora,

30

conllevando el exteriorizar la voluntariedad de violentar la norma, haciendo vulnerable al

ordenamiento jurídico en general, esta visión es la que representa al funcionalismo radical.

Es a través de la lógica de la prevención general, que se obtiene la necesidad de

generar confianza por parte de la sociedad hacia el ordenamiento jurídico, siendo

fundamental para demostrar la efectividad del sistema la aplicación de la sanción penal, es

al momento de la producción de una trasgresión que se deberá introducir al error de

prohibición, analizar en base a este aspecto, ha sido el postulado del funcionalismo radical

(Jakobs, 1997).

Esta prevención general, parte de una idea determinista de la función intimidante de

la norma penal, negando la culpabilidad, la cual se considera basada en el libre albedrío,

prescribiendo la absoluta capacidad del sujeto de actuar de otra forma, lo cual se agota en

el elemento probatorio (Bustos, 2008).

En cuanto a las circunstancias del error en el funcionalismo, se han identificado

varias situaciones. Primero: permitiendo el error únicamente cuando se establece

rigurosamente la pertenencia del sujeto a un condicionamiento cultural diferente al del

ordenamiento jurídico infringido. En cuya circunstancia, la culpabilidad será dependiente

de la capacidad psíquica del autor, viendo que si el sujeto no puede comprender que su

actuar es antijurídico (Jakobs, 1997).

En ocasión a ello, se hace necesario un análisis de los aspectos personales del

sujeto, siendo que dependerá de la capacidad psíquica de comprender la norma y de la

antijuricidad de su actuar, para determinar de tal manera la posibilidad de conocimiento,

que pudiera dar lugar o no al error de prohibición.

La segunda circunstancia considerada por el funcionalismo radical, es el error desde

un ámbito disponible, que aparece cuando el sujeto no es capaz de deducir el contenido de

la norma, presuponiendo su actuar como una acción normal, cuyo desacierto, ha sido a raíz

de la falta o errada información (Jakobs, 1997).

31

En una observación de esta segunda circunstancia, se puede observar los distintos

aspectos donde el error puede incidir, en el primer caso será en la consideración de los

elementos psicológicos del sujeto, en el segundo caso atiende a factores sociales.

Esta concepción radical ha sido merecedora de críticas, respecto a los valores

garantistas que han dejado de considerarse respecto de la culpabilidad, la cual había

permitido limitados desarrollos respecto a la intervención punitiva del Estado, y por demás,

sin la culpabilidad, la pena carecería de fundamento (Bustos, 2008).

1.3 Acercamiento al concepto Error de Prohibición

Como se ha visto reflejado en los títulos anteriores, el error históricamente, ha pasado de

no estar ni siquiera considerado, luego a ser meramente una consideración dentro del plano

subjetivo, para finalmente constituirse como una de las causas de exclusión del elemento

de culpabilidad, respecto de la atribución de responsabilidad penal.

Sin embargo, respecto a la presente investigación, se abordará el concepto de error

de prohibición, una de las categorías de la teoría del error, conjuntamente con el error de

tipo. Es por ello, relevante establecer la conceptualización respecto a él.

En relación al error, Tozzini lo expresó como:

La discordancia que se da en un momento dado, y debido a causas

objetivas y subjetivas entre la realidad del campo geográfico y la

configuración que de él hace el sujeto en su campo conductual del que

provendrá su conducta (1994, pág. 49).

Así como esta definición, se arraigado la concepción del error en correspondencia con el

desconocimiento, siendo sustentada esta similitud por las consecuencias generadas por ambos

conceptos.

Por una parte, la ignorancia o el desconocimiento han sido definidos como la

ausencia total de un determinado aspecto en el campo conductual de un individuo, siendo

arraigado en el campo del derecho desde tiempos memorables, estos principios son sobre

los cuales se ha basado el derecho históricamente, en primer lugar, a nadie le está

32

permitido desconocer la ley. Segundo, a consecuencia de ello, las leyes obligan a la

persona tal y como si las hubiese conocido, lo cual es derivado del derecho romano

(Acosta, 2010).

Desde este aspecto, no se identifica a primera vista la diferencia, sin embargo,

puede entenderse en cuanto a la consideración positiva del error, pues sobre este aspecto,

se presenta conocimiento respecto de las circunstancias, aun cuando ese conocimiento

conduzca a la equivocación respecto a lo real. Por otra parte, la ignorancia, es desplazada

hacia un espectro negativo, ya que el sujeto no presenta ni el más mínimo conocimiento

sobre las circunstancias específicas (Acosta, 2010).

1.3.1 Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet

Como se expresó anteriormente, se consideran bases fundamentales del derecho los

principios de Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet, siendo concepciones que

afectan directamente la teoría del error, pues atiende al conocimiento del sujeto y sobre la

antijuricidad de la conducta y del mismo hacia el resultado dañoso.

Es en este sentido, que el principio de Ignorantia legis non excusat, plantea que no

se podrá atender a los efectos del incumplimiento de una norma, aun cuando sea alegado el

desconocimiento de la misma, sin importar la imposibilidad material del conocimiento de

todas las personas que forman parte de la sociedad, de cada una de las disposiciones

legales que existen en ella, pues conllevaría grandes perjuicios hacia la aplicación del

ordenamiento jurídico, siendo que la leyes en su mayoría se basan más que en una

descripción normativa, en la asunción de principios legales considerados en tipos penales

que buscan proteger bienes de importancia para el derecho (Acosta, 2010).

En un inicio se hablaba de error sobre los hechos configurativos del delito, también

llamado error de hecho y de error respecto de la calificación sobre esos hechos o error de

derecho en lato sensu. Luego se identificaría el error sobre una ley distinta de la penal que le

sirva de fundamento a ésta, llamado error de derecho extrapenal y el error sobre la existencia

de ley penal, como error de derecho penal (Nuñez, 2014).

33

Es así, como se ha previsto el error, siendo inicialmente el error de hecho, siendo

este de especial relevancia, luego de lo cual, se prescribiría una especial consideración del

error de derecho, siendo esto reflejo de la ausencia de consideraciones respecto al principio

error iuris nocet. Consecutivamente, con la evolución de las teorías del delito, empezó a

considerarse el error de prohibición, constituyendo la poca utilidad para la dogmática, que

aportan los principios Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet al estudio de la rama

penal dentro del derecho (Nuñez, 2014).

La importancia del desconocimiento de la antijuridicidad de una conducta es

relativamente reciente, como lo expone Cerezo Mir:

Fue necesario que pasara mucho tiempo, hasta mediados del siglo XX

para que se reconociera la influencia de la falta de conocimiento de la

ilicitud de la conducta en la responsabilidad penal. Hasta dicho

momento dominaba la teoría del error iuris nocet el error de Derecho

perjudicial (2013, pág. 116).

Esta consideración del error en estadios, trajo como consecuencia el desarrollo y evolución

del error de prohibición como un elemento de exclusión de la responsabilidad en atención a

la inimputabilidad.

La aplicación sin más consideraciones de éste antiguo principio del derecho,

conlleva efectos adversos, pues no se ajusta a una determinación detallada de todos los

aspectos que pueden mediar en la ocurrencia de un hecho penalmente relevante, por lo que

se ha hecho necesario establecer zonas grises que permitan ir deslastrando al derecho penal

de este.

Para que este principio no se aplique, en contra del ya establecido criterio de la

culpabilidad en el sistema jurídico penal ecuatoriano, es importante desarrollar a

profundidad los criterios para determinar el error y sus características.

34

1.3.2 Concepto de error de prohibición

Para conceptualizar el error de prohibición se atiende específicamente al conocimiento que

tenga el autor respecto de la antijuricidad de la conducta y que aun conociéndola

desconoce sobre la valoración negativa de ésta.

El error de prohibición se produce cuando el autor, a pesar de conocer aspectos

pertenecientes a los presupuestos positivos y negativos de la prohibición, que conducen a

un hombre medio, a reconocer tal prohibición, pero que, en virtud de circunstancias

atinentes a características propias y particulares, desconoce la prohibición (Olaizola, 2007).

Cuando se incurre en un error de prohibición, implica que el autor desconozca de la

prohibición legal de su conducta, a pesar que es conocedor de los elementos

fundamentadores de la prohibición, haciendo necesaria la determinación del grado de

conocimiento de la antijuricidad que se exige al sujeto para admitir o excluir el error de

prohibición (Jericó, 2007).

Este grado de conocimiento será observado para hacer la determinación de la

existencia o no del error, siendo que puede suponer la exclusión o la atenuación de la

responsabilidad penal.

Respecto al error, es importante que para la verificación de este, el actuar se ejecute

de forma inconsciente, y será bajo este condicionamiento que la conducta perjudicada por

un error, el cual tendrá incidencia en la culpabilidad del sujeto. De la misma manera, se

puede ver la ignorancia, llevando a confluir las consecuencias de ambos conceptos

(Tozzini, 1994).

El error puede calificar, solo como la ausencia de conocimiento, que difiere de la

simple ignorancia, sino que puede verse en lo falso de tal conocimiento, por lo cual se

puede prescribir que el error se puede basar en el entendimiento de una cosa que es falsa,

pero que según el sujeto es verídico, por tanto se refiere a un entendimiento, pero éste no

es correcto, lo que sitúa al error en una operación psicológica y cognoscitiva.

35

Las legislaciones de avanzada prescriben la clasificación del error en las vertientes

de error de tipo y de prohibición. El primero supone un error que fundamenta el

desconocimiento en los elementos descriptivos del tipo penal, por otra parte, en el error de

prohibición, el desconocimiento recae sobre la existencia misma de la norma prohibitiva,

siendo relacionado con la conciencia de la antijuridicidad, inexistente a raíz del

desconocimiento de la existencia de la norma prohibitiva (Fernández G. , 2015). Siendo lo

anterior, un acercamiento a los caracteres claves de la teoría del error, corresponderá hacer

una relación en las teorías que manejan el error de prohibición.

1.3.3 Teorías respecto a la ubicación del Error de Prohibición

Respecto de la ubicación del conocimiento de la antijuricidad, doctrinariamente es posible

realizar una distinción bastante diferenciada de la teoría del dolo y teoría de la

culpabilidad.

1.3.3.1 Teoría del dolo

Las distintas teorías que intentan establecer una ubicación del error de prohibición dentro

de la teoría del delito, respecto a las cuales se pueden identificar, la teoría del dolo, siendo

que se genera en la corriente causalista, prescribiendo que, el error de prohibición excluye

el dolo (dolus malus). Si el error es invencible quedará excluida la imprudencia, mientras

que esta subsistirá (como imprudentia iuris) si el error es vencible (Olaizola, 2007).

En este orden de ideas, se encuentra la teoría estricta del dolo, que excluye el dolo

siempre y cuando no existe conocimiento actual de la antijuridicidad, surge la teoría

restringida del dolo que se conforma con una conciencia no exacta, sino aproximada y

actualizable sin establecer si se requiere que sea actual, sin excluir la conciencia de la

antijuridicidad en los supuestos de error por ceguera jurídica y hostilidad al Derecho

(Olaizola, 2007).

En atención a estos postulados referentes a la teoría estricta del dolo, se toma en

cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad, será expuesto al mismo análisis que

equivale a la comprensión que puede presentar el autor en ocasión a otras circunstancias

del acto típico, es decir, si llega a adolecer de conocimiento de la antijuridicidad, solo

36

podrá imputarse dicho desconocimiento del dolo, con las consecuencias jurídicas que

conlleven.

En referencia a esta teoría Muñoz Conde y García Manifiestan:

El dolo que abarca el conocimiento de los elementos de la tipicidad es un

dolo natural que nada tiene que ver con el conocimiento de la

antijuridicidad que se sitúa en un plano sistemático distinto y con

distinta función político criminal (2002, pág. 26).

Es así que se puede observar, problemas respecto a la teoría estricta del dolo, dando lugar a

las críticas a la teoría, por la confusión evidente, en atención al dolo y la antijuricidad,

siendo así, hace menos que inaplicable dicha teoría.

Identificados los problemas en la aplicación de la teoría estricta del dolo tomando

en cuenta una equivocación que muchas veces puede pasar desapercibida y es que, la culpa

tiene un tratamiento bastante distanciado al que se le ha otorgado al error respecto de la

norma, cuyo debate no se agota en la teoría estricta del dolo (Jakobs, 1997).

Luego fue generada la llamada teoría limitada del dolo, como sub-clasificación de

la teoría estricta del dolo, trajo como consecuencia caldeadas discrepancias, por la

consideración de su peligrosa aplicabilidad. Siendo defendida por Edmundo Mezger, fue

rechazada por la mayoría de juristas, desechando de esta manera la importancia de esta

teoría. Fue conocida en la dogmática como la teoría de la "ceguera jurídica" y tiene su

fundamento principal en la atribución hacia un sujeto, de un grado de apatía hacia los

preceptos jurídicos vigentes y legalmente establecidos (Cerezo Mir, 2013).

Estos postulados, tenían como finalidad, evitar los problemas de punibilidad que se

dejaban sin considerar en la teoría estricta del dolo, sin embargo, tampoco fue de suficiente

utilidad el planteamiento de estos para diferenciar claramente el error de prohibición del

error de tipo ya que su fundamentación principal se enfocaba de la misma manera en

cuanto a la relación del dolo con la comprensión de la antijuridicidad (Muñoz & García,

Derecho Penal. Parte General, 2002).

37

Esta teoría se aplica una suerte de apatía hacia el ordenamiento jurídico y

desconsideración de la norma, elimina de manera sistemática las consecuencias jurídicas

producidas en atención a la ausencia de dolo, siendo un desatino considerar el error de

prohibición fuera de la culpabilidad.

1.3.3.2 Teoría de la Culpabilidad

La teoría de la culpabilidad, es de origen finalista y se ubica mejor respecto de las

regulaciones actuales, postula en cuanto al error de prohibición, que éste no afecta al dolo,

sino a la culpabilidad, la cual queda excluida cuando el error es invencible y atenuada

cuando el error es vencible (Olaizola, 2007).

Dentro de la teoría de la culpabilidad se pueden distinguir dos vertientes según se

apoye una posición u otra sobre el error y sobre causas de justificación que se puedan

verificar en cuanto a la inimputabilidad.

La teoría estricta de la culpabilidad se basa en la concepción del dolo como dolo

natural o dolo neutro para el que basta el conocimiento de los elementos objetivos del tipo

en sentido estricto. Para ellos todo error sobre una causa de justificación será error de

prohibición. La teoría limitada de la culpabilidad sostiene que el error sobre los

presupuestos objetivos de las causas de justificación constituye un error de tipo o al menos,

debe tratarse como un error de tipo. Así conforme a la teoría de los elementos negativos

del tipo, el tipo es un tipo global de injusto que contiene todos los presupuestos que

fundamentan la específica y definitiva desvaloración y prohibición de la conducta (Luzón

Peña, 2012).

Respecto a la llamada, teoría de la analogía, se sostiene que, aunque el error sobre

los presupuestos de una causa de justificación no sea un error de tipo, es evidentemente un

error sobre un elemento de la “infracción penal”, concepto que enmarca el tipo en sentido

estricto más la ausencia de las causas de justificación. Siendo que el error sobre los límites

o la existencia misma de una causa de justificación es un error de prohibición, en estos

casos el sujeto no se representa circunstancias objetivas que de concurrir serían

efectivamente presupuestos de una causa de justificación, sino sobre la prohibición o

valoración misma (Mir Puig, 2011).

38

Ello constituye una marcada diferencia entre el error de tipo y error de prohibición,

siendo que, al considerar el error de tipo, si resultase verdad lo que de manera errada el

sujeto concibe, su conducta sería conforme a la norma. Lo que ocurre de igual forma si el

desconocimiento es, hacia un elemento del tipo o hacia un presupuesto en las causas de

justificación.

1.4 Categorías del Error de Prohibición

1.4.1 Error de Prohibición directo

Es cuando el sujeto activo, se encuentra convencido que su acción no tiene notabilidad

para el derecho; el mismo supone que no hay una norma establecida que prohíba

expresamente su actuar, o admite que hay una ley, pero a su entender no posee un alcance

con la eficacia requerida al respecto, para penalizar el hecho.

El actor desconoce la ilicitud o interpreta erradamente el contenido normativo es así

expresado por Clavo: “En el error de prohibición directo, también llamado abstracto, el

autor considera que su actuar es jurídicamente irrelevante, sea porque supone la falta de

una norma o porque cree que ella no tiene tal extensión, o bien porque cree que la norma

como tal carece de vigencia material” (2010, pág. 110).

Ejemplificando se puede aplicar al agricultor que quema un bosque para preparar el

terreno, en ignorancia del artículo 246 del COIP, se puede ver también cuando, el autor

interpreta equivocadamente la norma y considera que para el caso es inaplicable, como

considerar licito acto carnal con menor de 14 años que no es virgen, pues cree que el

artículo 171, numeral 3 del COIP se refiere a las vírgenes.

1.4.2 Error de Prohibición indirecto

Cuando se incurre en un error por autorización del comportamiento, por creerse protegido

por una norma permisiva siendo que en la realidad no existe dicha ley, o porque se tiene el

convencimiento pleno que se está actuando con justificación por la necesidad imperiosa de

salvarse o salvar a un tercero, ante un peligro que realmente es inexistente, estas acciones

son conocidas como error indirecto.

39

En ese caso como lo expresan Maurach, Grossel y Zipk: “El error de prohibición

indirecto, también llamado concreto, consiste en que, a pesar de conocer el mandato

normativo, el autor supone, una retirada de la norma frente a su autorización para actuar”

(Maurach, Grossel, & Zipf, 1994).

En este sentido, el error descansa en la falsa creencia de la existencia de una norma

que avale la conducta del autor, o cuando se cree erróneamente que se actúa en la posición

de estado de necesidad o la existencia de un justificante.

Se puede observar, cuando un funcionario cree que se le permite aceptar un regalo

por parte de un interesado, por tratarse de la época navideña, lo que está descrito como

cohecho en el COIP en su artículo 280. Además, pueden sucederse errores en el alcance de

la justificación, como el acreedor al cual no se le ha cancelado la deuda, toma con

violencia bienes del deudor para resarcir lo adeudado.

1.4.3 Error vencible

En cuanto al error vencible o evitable se trata del que podía habérsele exigido al sujeto

activo que lo superase, ya que habiendo sido producido por él y en virtud de ello, se le

podía exigir que entendiera la ilegalidad del hecho. Respecto a este punto, Gómez ha

expuesto que: “El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un

conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error

debió producirse previamente un proceso perceptivo, una representación, un proceso

ideativo” (2003, pág. 54), se trata entonces, de un proceso donde el conocimiento

intrínseco hace surgir una valoración equívoca.

Para evitar la existencia del error de prohibición, es preciso contar con los medios

preponderantes como son la reflexión o la información; en cuanto a la vencibilidad o

invencibilidad del error, existen tres requisitos:

Primero, que el sujeto tenga un motivo para informarse: El motivo puede provenir:

1) de dudas del propio sujeto (bien espontáneas o bien por terceros) 2) aun no teniendo

dudas, el sujeto sabe que está actuando en un ámbito específicamente regulado 3) cuando

sabe que con su conducta daña a un tercero o a la colectividad. En este sentido, el dolo de

40

una conducta normalmente hará que el sujeto reconozca el daño social de su conducta y

ello supondrá un motivo para informarse. Si no hay motivo, el error será invencible.

Segundo, que existiendo el motivo, el ciudadano deberá consultar a una persona

versada en Derecho (abogado, juez, catedrático, instancia oficial, consultando la

jurisprudencia, o incluso, en algunos casos, intentando aclararlo él por sí mismo).

Y por último, incluso existiendo motivo y no realizando suficientes esfuerzos, el

error seguirá siendo vencible si se confirma que una persona con preparación en derecho,

le hubiera indicado al sujeto su conformidad con el Derecho (Olaizola, 2007).

La vencibilidad en el error de prohibición se impone como un límite de

culpabilidad, pasando por el presupuesto de la exigibilidad y en consecuencia de la

reprochabilidad. Siendo que las personas, están sujetas al imperativo penal de abstenerse

de cometer delitos, el cual le será exigible de acuerdo a posibilidad de comprender las

implicaciones de la norma en todos sus aspectos, aunado a que la culpabilidad no se

sostiene con la certera comprensión de la antijuricidad de la conducta, sino en la

posibilidad que éste lo comprenda.

En el error vencible se pueden observar algunos puntos comunes con el error de

tipo, puesto que la esencia del asunto estriba en que el sujeto pudo superar su error si

hubiera sido un tanto más diligente. Para el error vencible, la interpretación en la

atenuación obligatoria, permite una aplicación amplia del error de prohibición.

1.4.4 Error invencible

De acuerdo con la teoría de la culpabilidad sostenida por Roxin, se puede afirmar que el

error de prohibición es invencible en cuanto al derecho, no sólo al ser imposible la creación

de dudas, sino también, a pesar de ellas, el sujeto posee razones sensatas que le hacen

creer, que su actuación es permitida y por ende su conducción demuestra respeto hacia el

derecho (Roxin, 1997).

Habrá error de prohibición invencible cuando la norma es confusa y desde una

fuente confiable, se le indica una información errada a un ciudadano que efectúa la

41

interrogante, como el caso de un policía que indica el tránsito por una calle de un solo

sentido, las personas confían en que este tiene información certera.

Para el caso, el error de tipo invencible excluye el dolo, y el vencible fundamenta

una responsabilidad por culpa. Mientras que el error de prohibición invencible excluye la

culpabilidad y el vencible da lugar a la atenuación, pero sin afectar el tipo de injusto del

delito que se ha cometido (Tozzini, 1994).

Otro supuesto es cuando un sujeto obtiene informaciones contrapuestas dadas por

instancias jerárquicamente iguales, en este caso se trata de una situación que no puede ser

imputable al sujeto, toda vez que el mismo procuró informarse acudiendo a quienes tienen

el conocimiento sobre el área considerando su fiabilidad y resulta que las indicaciones

dadas son contradictorias.

En este sentido, Zaffaroni describe que la evitabilidad en la falta de comprensión de

la antijuricidad de la conducta debe valorarse siempre en atención al sujeto y a las

posibilidades que comporta, por lo que la evitabilidad del error exculpante presenta,

aspectos que deben ser analizados para su correcta valoración:

1. Si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la conminación penal

de su conducta, es decir, si le era posible acudir a algún medio

idóneo de información;

2. Si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo,

lo que dependerá del período de que disponga para la toma de

decisión, de la posibilidad de reflexión en la circunstancia dada,

etc.

3. Si al autor le era exigible que imaginase la criminalidad de su

conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad

intelectual, a su instrucción o entrenamiento, y con un standard

mínimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla

(Zaffaroni, 2005, pág. 728).

En este sentido, dependerá de la inevitabilidad del error la posibilidad de la reprochabilidad

de la conducta del sujeto que despliega una conducta típica y antijurídica, si el error es de

carácter inevitable, hace que dicha acción no consiga ser culpable, y en consecuencia no

constituirá delito.

42

1.5 La Antijuricidad y el Error de prohibición

La antijuricidad es un aspecto relevante para la teoría del error, ya que depende del

conocimiento que pueda tener el sujeto o la ausencia de éste, para que puedan darse los

extremos del error y por tanto que no se apruebe el juicio de reprochabilidad.

La teoría de la antijuridicidad, hace referencia a una teoría que explica las

circunstancias de hecho que no son antijurídicas y por esa razón carecen de relevancia

penal. En este sentido, la teoría del tipo, que en un principio fue basada en Beling, al

separar definitivamente el tipo de la antijuridicidad, se convirtió en un sistema sencillo, ya

que sólo se hizo necesario la verificación de la ausencia de causas de justificación de la

acción (Donna, 1995).

En este sentido, son las teorías de las normas de Mayer, que alcanzan distinciones

conceptuales, especialmente las del estado de necesidad justificante y exculpante, para

Schünemann las ideas de Welzel no sólo amplían las categorías que la visión neokantiana

había logrado, sino que se subjetiviza el injusto, de tal manera que se exige igualmente el

tipo subjetivo en las causas de justificación, lo que conllevan, como mínimo, que el sujeto

tenga la voluntad de defenderse; estableciéndose que dos elementos importantes son la

antijuridicidad y la culpabilidad, pasando la tipicidad como la función de obtener el injusto

penal, siendo el aspecto relevante, determinar la relación existente entre la tipicidad y la

antijuridicidad, dejando la tipicidad sin tener consecuencias propias (Donna, 1995).

Frente a estas expresiones, se puede inferir que al comprobarse una causa de

justificación, queda sin efecto la antijuricidad, aunque de esta manera se mantenga la

tipicidad (respecto al hecho subsumido en la norma), pero careciendo del potencial que

exhibía anterior a la confirmación la causa de exclusión.

Este aspecto, hace fácil la ubicación del error de prohibición, porque al comprobar

éste, se mantiene la antijuricidad, con la misma fuerza anterior a la verificación del error,

aunque sea por desconocimiento de la antijuricidad, esta no se elimina, pues cabe la

posibilidad de una atenuación de la pena o la aplicación de una medida de seguridad.

43

La teoría de la antijuridicidad es dirigida a establecer la licitud de la conducta cuya

finalidad se encuentra en desvirtuar el indicio de antijuridicidad, pero no se refiere al

sujeto, sino a un juicio de valor, por lo cual se recurre a la teoría de normas, es decir, en las

causales de justificación o de exclusión del injusto, con la cual existe una función de

valorización preliminar a la determinación, y desde el punto de vista objetivo, no hay una

remisión a la capacidad del autor, siendo de esta manera la antijuridicidad objetiva (Donna,

1995).

En este sentido, hay una ausencia de zonas neutrales dentro de lo jurídico, por lo

que se puede afirmar que se está en contra de la norma o no, de allí que se analice la acción

y la valoración de las normas para reconocer el derecho de actuar del sujeto; siendo la

diferencia entre la antijuridicidad formal y material, por una parte que se configura cuando

la acción se opone a un mandato normativo contenido en una norma penal, en cambio, la

segunda se refiere al bien jurídico protegido mediante esa norma (Donna, 1995).

Analizado como han sido, los componentes de la antijuricidad se puede determinar

que la vinculación con el error de prohibición obedecen a una forma indirecta, ya el

conocimiento y representación de la antijuricidad en su conjunto, será lo que den lugar a la

teoría del error.

1.5.1 Supuestos de conciencia de la antijuridicidad

Como se ha establecido anteriormente, se pueden presentar circunstancias en las que el

sujeto no tenga clara la situación jurídica en la cual se encuentra, ya que media la

posibilidad de que esté desplegando una conducta permitida, pero al mismo tiempo se

representa la posibilidad que esté prohibida, dándose la eventualidad de la antijuricidad

entre su consideración de la conducta.

Estos casos complejos, son los que dificultan la aplicación del error, siendo

especialmente considerado el error de prohibición directo, pues como se ha mantenido en

el derecho desde el inicio de los tiempos que la ignorancia de la ley no exime de su

cumplimiento, atendiendo a la importancia que reviste el mantenimiento de la seguridad

jurídica.

44

En este orden de ideas, se han dado lugar a consideraciones que niegan de plano

que algún sujeto esté en un supuesto de desconocimiento normativo justificante, en

atención a una presunción legal del conocimiento, por lo menos superficial de la

prohibición de la conducta. Ante esta ocurrencia, se utilizó la fórmula del conocimiento

seguro, equiparando el conocimiento seguro al conocimiento eventual (de forma paralela al

dolo directo dolo eventual) y se rechaza la posibilidad de cualquier error de prohibición

(Acosta, 2010).

Siendo como ha sido, el derecho penal una ciencia que está obligada a la evolución,

en ajuste de las cada vez más complejas relaciones de las personas en sociedad, aparecen

circunstancias diferenciadas en los procesos mentales y perceptivos de las personas, que

pueden dar lugar a conductas contrarias a derecho.

En este sentido, Muñoz Conde plantea sobre el conocimiento normativo que:

Solo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos

normativos y el proceso de socialización del individuo no se encuentre

alterado (analfabetismo, subcultura, diversidad cultural, etc.) podrá

plantearse el tema del conocimiento de la antijuricidad. En una

sociedad en la que coexisten distintos tipos de valores, hay que admitir

que, aun pudiendo teóricamente conocer la ilicitud de su conducta no

se planteen siquiera ese problema cuando ese comportamiento es

normal en el grupo social concreto al que pertenecen (2004, pág. 354).

Con este planteamiento, se puede deducir que el conocimiento de la norma debería estar

relacionado a la comprensión integral del supuesto desaprobado en la conducta, a la que

pueda atribuirse entendimiento de la antijuricidad, basado en lo cual se podrá exigir el

actuar. Siendo que cuando se produzca deficiencia de la comprensión, el individuo actuará

sin conocimiento y en consecuencia no se le podrá imputar la responsabilidad.

Para comprender este particular se debe atender a los presupuestos integradores del

conocimiento de la antijuricidad, como lo expone Vila en tres componentes:

1. El conocimiento de la significación del acto típico,

2. El conocimiento de la significación antijurídica del acto y

3. La conciencia de la ausencia de una justificación personal de la conducta

(Vila, 2002, pág. 199).

45

Donde puede verse el elemento psicológico respecto a una conceptualización de la

tipicidad de la conducta, lo que no necesariamente supone la verificación de la

culpabilidad, pues como se ha mencionado, a pesar del entendimiento de la acción típica y

la trasgresión de una norma penal con la misma, puede darse bajo los supuestos de falta de

una valoración acertada del hecho, o la creencia de actuar con justificación, en definitiva,

mala apreciación, de la antijuricidad del hecho, como de la situación en la cual se aplicaría

la norma.

Es por lo antes mencionado, que debe atenderse a la forma de culpabilidad, en

virtud de la manera como se manifiestan los elementos subjetivos de esta, y la

representación en el mundo real, ampliando la consideración hacia el dolo y culpa.

En un primer acercamiento, se dirige al dolo o intención, siendo que requiere del

conocimiento y pretensión del autor, el cual está dirigido al resultado que produce la

acción, siendo que se desarrolló en primer lugar, mediante el esquema causalista, en su

expresión del dolus malus, al cual se le atribuye la consciencia de la trasgresión de la

norma, siendo que en primer momento se equiparó tal conocimiento y voluntad a la

culpabilidad (Bustos, 2008).

Es con el esquema finalista que se hace una comprensión más profunda del dolo y

los elementos para que se verifique éste, para lo cual, no resulta necesario que haya un

conocimiento efectivo de la antijuricidad. Sin embargo, es importante asimilarlo con la

confluencia de un conocimiento de los elementos del delito, que presentaría la posibilidad

de error en la mente del sujeto en cuanto a su conocimiento, conjuntamente con el querer la

acción y la representación del hecho.

El dolo, puede estimarse en una multiplicidad de variantes que se han ido

ampliando de acuerdo a las posibilidades de manifestación, entre los cuales se puede

mencionar:

El Dolo Directo de Primer Grado: Como bien decíamos se entiende por tal a la

actuación de un actor que está en concatenación directa su voluntad y la representación del

plan en la realidad que estaba ideando para la realización de ese hecho ilícito. Ejemplo de

lo anterior es cuando un sujeto planea matar a un enemigo de su persona y luego de

46

esperarlo en la calle en posesión de un cuchillo le propina un golpe con aquel que le causa

la muerte. Es decir, lo querido por el sujeto es lo alcanzado.

El Dolo Eventual: tiene sus bases en la ejecución consiente de un ilícito penal, pero

su realización, abarca una acción que implica la elaboración de diversas consecuencias,

donde el sujeto ejecutante de la misma, no quiere el resultado, empero con su actuación ha

asumido el riesgo final, inverso a los efectos esperados por su mente, en virtud de ello se le

imputa el dolo, ya que, a pesar de no haber querido el resultado, aplicó su voluntad de

hacerlo. Es oportuno instaurar la diferencia entre dolo y culpa consciente, en primer lugar,

se distingue cuando el actor mediante el conocimiento intrínseco admite la consumación

del resultado; por otra parte, en la culpa, la realización de lo indebido, se asume

concertando la probabilidad de su ejecución, no obstante a negarse a la aceptación de su

ejecución (Garibaldi & Pitlevnik, 2007).

En la culpa, el agente muestra una conducta donde se puede apreciar la omisión de

la debida diligencia, incumpliendo el deber de cuidado; de acuerdo a la sociedad

contemporánea que se vive, existe una constante influencia manejada por un sinfín de

procesos tecnológicos los cuales no escapan de la creación de riesgos, que afectan la

entereza de los seres humanos y en igual proporción, la de los bienes tangibles e

intangibles (Muñoz & García , 2002).

Es por ello que debe existir un cuidado enfático por parte de los ciudadanos, hacia

sus semejantes, de manera que pueda evitarse en la mayor proporción posible, los riesgos

alcanzando así niveles plausibles para la convivencia normal; en este contexto es donde

nacen diversas hipótesis, que permitan la valoración necesaria para demandar culpa a las

personas en base a conductas reprochables (Muñoz & García, Derecho Penal. Parte

General, 2002).

Otro aspecto representa la culpa consciente, siendo que está el sujeto, frente a la

eventualidad que pueda causarse la verificación de un hecho punible en virtud de su

acción, y a pesar que se representa el resultado este continúa en su actuar. Este no quiere

que se produzca el resultado pero confía en que este no se produzca, este último es

precisamente lo que diferencia de la culpa inconsciente, siendo que en ésta el sujeto ha

47

actuado y no se ha representado el resultado dañoso, a pesar que debió hacerse tal

representación (Bustos, 2008).

En atención a estos conceptos, aunque el dolo y la culpa son extraídos del elemento

culpabilidad y pasan a formar parte de la tipicidad, se afirma una especie de manifestación

del elemento volitivo del sujeto, haciendo posible la graduación de la culpabilidad, lo que

se exterioriza con el conocimiento la acción que se despliega, ello recae indefectiblemente

en una valoración del conocimiento de la antijuricidad, vista esta desde un espectro amplio,

ya que de alguna manera, pueden darse casos donde se conozca sobre la acción que se

realiza, pero que psicológicamente resulte imposible que el sujeto comprenda la

antijuricidad de la conducta.

Respecto a esto, se pueden distinguir varios casos, entre los cuales podemos ver por

una parte, al sujeto que presenta dudas, pero decide no informarse respecto a la

antijuricidad, quien actúa a pesar de ello, siendo que al no disipar las dudas, su conducta en

desprecio del sistema penal equivale al conocimiento. En otro punto, se encuentra el sujeto

que actúa con dudas que no pueden ser resueltas, de tal manera que actúa bajo el supuesto

de error de prohibición invencible, siendo por razones de temporalidad, (acción rápida) que

le impidan informarse, o también puede darse el caso que el sujeto actúe ante dos

posibilidades, se representa que ambas pueden ser antijurídicas pero no puede informarse

debidamente al respecto. Estas cuestiones, dependerán de la situación de incertidumbre que

le pueda ser imputable a la falta del propio sujeto actor, con lo cual cabría la posibilidad de

una atenuación (Olaizola, 2007).

1.5.2 El desconocimiento del derecho

Es importante el abordaje de los supuestos de la ignorancia o el desconocimiento del

derecho, además de hacer referencia a la oscuridad en el mismo, indagando respecto a las

causales y las soluciones generadas para este fenómeno por la dogmática jurídica, si es que

existieran.

La ignorancia o desconocimiento es un término que no reviste mucha dificultad al

definirlo, ya que sin lugar a dudas se refiere a la falta de conocimiento, pudiendo deberse a

48

que el sujeto no sabe o porque lo que no sabe debería saberlo, respecto al particular expone

Fernández:

La nesciencia es el estado de mente que no sabe una cosa ni tiene la

competencia de saberlo. Por ejemplo, una persona que vive y conoce

en Colombia, no sabe muchas cosas de Canadá si no la frecuenta.

La ignorancia es el estudio del que no sabe algo cuando debe hacerlo:

la persona que es de y vive en Canadá es ignorante cuando no la

conoce (2006, pág. 217).

En atención a la ignorancia, esta puede ubicarse en dos momentos, cuando se sitúa antes al

momento del entendimiento en atención a la verdad. Lo cual conlleva a verificar si en

cuanto a la representación se dio de forma anticipada al entendimiento viciado.

Ahora bien, en el ámbito jurídico, se puede establecer que cuando se presenta el

desconocimiento del sujeto, se entiende por ignorancia que es la inexistencia siquiera de la

norma por parte del agente, esta condición puede distinguirse del error, ya que como se ha

tratado en apartados anteriores, el error se verifica con lo falaz del conocimiento, es decir,

se tiene pero de forma incorrecta.

Con dicha carencia, se perturba a la sociedad, esto se logra debido a múltiples

razones, pudiendo tener un conjunto de consecuencias con mayor profundidad si el grupo

que sufre los embates es numeroso, teniendo un nivel de vulneración que abarca los

aspectos sociales, culturales, económicos, laborales, en fin, todo lo que se exterioriza a un

conglomerado de personas.

En este orden de ideas, el desconocimiento puede entonces presentarse, en una

variedad de escalas y matices. La ignorancia puede ser total, afligiendo a una persona o

grupo, quienes por una variedad de justificaciones les toca soportar una situación de

discriminación plena; además puede mostrarse en una forma parcial, para cualquier

persona como para un jurista con alta experiencia, esto debido a la existencia de un cuerpo

legislativo complejo y muy variable (Cárcova, 2006).

Por otra parte, la comprensión envuelve en sí un nivel ulterior al conocimiento de la

ley, es un excedente que conlleva al sujeto tenga una percepción de la norma, de tal manera

que pueda interpretarla y entenderla con todas sus consecuencias que se han consagrado en

la misma, y con la disposición hacia la sociedad de la que forma parte.

49

En vista que el conocimiento se encuentra antepuesto a la comprensión, debe existir

la implicación de poseer la cualidad de asimilar la norma, y forjarla como parte de lo

intrínseco, y para el campo de acción del derecho penal, involucra el estar en la capacidad

de poder arrogarse la antijuridicidad de la conducta (Cárcova, 2006).

Ahora bien, el no entender el Derecho, se encuentra vinculado a elementos relativos

a la prodigalidad normativa, a la complicación técnica en los procesos, así como a los

factores éticos, estructurales, y los mecanismos que se encuentran envueltos en

procedimientos engorrosos, con contenidos que tienen ciertas simulaciones propias de la

carrera, asimismo se puede atribuir a la diversidad de culturas, a la marginalidad de

algunos sectores de una población determinada, a los escasos recursos económicos,

desempleo u otras variantes.

De acuerdo con Cárcova, las causas de opacidad, se encuentra compuesta por una

mixtura, en virtud de la medida del desconocimiento que los individuos tengan, por

diversas circunstancias, en vista de las disposiciones jurídicas que ejecutan, por ignorancia,

incomprensión o vaguedad, estando atado a los aspectos históricos, socioculturales,

socioeconómicos; también se le adicionan la ideología y el dominio que posean de algo

(2006).

Por otra parte, Zagrebelsky ha manifestado que a partir de la proliferación de leyes

especiales y en algunos casos con vigencia temporal, se ha producido un fenómeno

denominado pulverización del derecho legislativo, lo que ha dado un vuelco a las

características clásicas que investían a las leyes en las cuales ahora se ha impreso una

“creciente vitalidad de los grupos determina además situaciones sociales en cada vez más

rápida transformación que requieren normas jurídicas ad hoc (…), destinadas a perder

rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades”

(Zagrebelsky, 2011, pág. 57).

En este sentido, las normas se encuentran con situaciones donde las características

de las relaciones humanas, reclaman o requieren de continuos cambios en la protección

legal, para las cuales el derecho debe ser más variable de lo que era en épocas pasadas, lo

que hace que la ley no constituya una garantía de estabilidad legal, como fue otrora y por el

50

contrario ha sido ella misma la que se ha convertido en la razón de inestabilidad

(Zagrebelsky, 2011).

Tal es el caso de la tecnología y la relaciones de internet, las cuales presionan en las

relaciones sociales, pero de forma cambiante y ha obligado al derecho a renovarse con una

velocidad inusitada, siendo que aun así en muchos casos está detrás de los vertiginosos

cambios.

Por otro lado, la doctrina ha enarbolado la bandera de la inflación en la legislación

penal, la cual dispone un exceso en la tipificación de conducta y la generación de nuevos

delitos además del endurecimiento de las penas, aunado a una caracterización de la

complejidad que se le adjudicado a cada elemento, ese fenómeno fue puesto en evidencia

por Kirchmann en la renombrada conferencia de Berlín en el año 1848, en la cual se

destacó el aspecto provisorio del conocimiento jurídico en razón de los cambios sociales


A través de las normas jurídicas, se han regulado las relaciones sociales, normando

cada actividad que en ésta se presente, de forma más o menos general pero aplicables a

casos particulares, a través del tiempo se han generado instituciones del derecho, que en

virtud de presentar una gran complejidad se hace oscuro para los sujetos a los cuales está

dirigida en primer momento, pero no sólo respecto a las personas en general, sino también

en atención a los profesionales del derecho e inclusive a los operadores de justicia (Bovino

& Courtis, 2001).

También puede darse el caso de normas que presentan problemas en su técnica

legislativa, que resultan leyes vagas, contradictorias, reiteradas o indeterminadas. Lo que

representa un reto para la teoría del delito, en su labor de coadyuvar en la racionalización

del derecho penal y minimizar la aplicación de estas normas que presenten problemas a los

casos concretos (Bovino & Courtis, 2001).

Estos supuestos, aportan elementos claves para la consideración del error de

prohibición, ya que se trata de la imposibilidad de comprensión en virtud de la complejidad

que han asumido las normas jurídicas, en aras de regular las relaciones sociales, por lo cual

se debe hacer hincapié en la interrogante, ¿para quién está dirigida la norma? A lo cual se

51

puede responder en coro, que la ley penal obliga a todos, pero y ¿si sólo es comprensible

para el profesional del derecho es posible reprocharle su comprensión al sujeto medio?.

Es así que la falta de compresión ha causado diferentes debates, ya que ataña en la

mayoría de los casos a temas de orden social como los causantes directos de este

fenómeno, tales como la miseria, la pobreza, la deserción escolar, falta de educación en

general, la situación del sujeto al margen del orden social, la migración, el pluralismo,

entre otros, que pueden acarrear verdaderos problemas de comprensión de la ley (Cárcova,

2006).

Todo ello, equivale a extraer del aspecto estrictamente legal a lo que se ha

establecido como la comprensión de la norma, concepto al que se le deben aplicar

razonamiento de orden social, para considerar la posibilidad de la ocurrencia del error de

prohibición en cuanto a la representación de la norma al momento del despliegue de la

conducta.

1.6 La responsabilidad y el error de prohibición

La responsabilidad, puede verse en todas las esferas de actuación de las personas, siendo

que a partir del desarrollo del funcionalismo, se habla de la responsabilidad social del

autor, es decir, la atribución de responsabilidad como una valoración social negativa de la

conducta dentro del sistema social, respecto al cual se pudiera comparar la conducta

criminal con la conducta normal, sin ser esto posible de forma práctica (Donna, 1995).

De esta forma se puede aducir que el autor pudo conducirse de forma distinta a

como lo hizo, pero actuó contra la ley, aun cuando podría actuar conforme a ésta, el sujeto

según esto, no estaba motivado por los intereses legalmente protegidos y por ende,

tampoco por los valores impuestos por el orden jurídico; y en consecuencia, el autor debe

hacerse responsable por su accionar, porque su conducta amenazó transgredió el orden

legal (Donna, 1995).

Así para proceder a sancionar penalmente al responsable del hecho, es necesario

que haya actuado con culpabilidad, que ese hecho sea producido por voluntad del actor, o

por la negligencia, ésta que le ha impedido abstenerse de ejecutarlo, en un sentido

52

subjetivo, además debe determinarse que el sujeto se encuentra al momento de desplegar la

acción, en pleno uso de sus facultades mentales y cognoscitivas, por lo tanto debe

responder por la comisión del delito, ya que se lo representó y lo quiso o aun sin quererlo,

porque confió de forma imprudente en poder evitarlo (Rojas, 2008).

Es por lo que de forma estructurada, se puede determinar que si el actor quiso el

resultado, se le podrá imputar una acción dolosa, para el caso del actuar en trasgresión al

deber de cuidado debido, la imputación se hará por cuenta de un delito culposo. Por otra

parte, si éste quiso que ocurriera un resultado, pero de las acciones sucedió uno más grave,

se imputará un delito preterintencional.

Esto conlleva, que la persona será responsable independientemente de la voluntad

con la cual despliega la acción, pero sólo será posible mediante el establecimiento de que

al momento en que el sujeto ha desplegado la acción productora del resultado dañoso, se

encuentre bajo el supuesto de una capacidad metal e intelectual suficiente.

Cuando se está ante un supuesto de problemas en la compresión de la antijuricidad,

en el caso de la falta en el elemento cognoscitivo, así como la incapacidad mental para

comprender que la conducta está desvalorada por la ley penal, es cuando se produce el

error de prohibición, este dispondrá según sea el caso, la exclusión de la culpabilidad para

unos supuestos y la atenuación en otros, de allí deriva la importancia de la responsabilidad,

al momento de analizar el error de prohibición.

En cuanto al análisis realizado por el suscrito, vale la pena acotar la visión del error

de prohibición no como una forma de evadir el establecimiento de responsabilidad, a través

de la excusa del desconocimiento, todo lo contrario, es abarcar el tema de la culpabilidad a

un nivel más profundo, donde se determine de forma verdadera, los problemas de

comprensión de antijuricidad que pueden ocurrir en casos concretos, lo cual aseguraría la

aplicación de un derecho penal racional y con mínima intervención, a la luz de los avances

doctrinarios en cuanto a los derechos constitucionales y el sistema jurídico penal.

En lo que respecta a las argumentaciones sistemáticas más básicas, se puede

delimitar el análisis en por lo menos tres aspectos importantes de la teoría del delito, para

53

operación dogmática y práctica de la inviabilidad o no del error de prohibición, dando una

solución coherente a cada punto de vista, los problemas de las teorías de la culpabilidad, se

presentan en la concurrencia de algunas causales de justificación, en el ámbito de la

participación y en la tentativa (Muñoz Conde, 2004).

De allí se derivan las críticas, respecto de los efectos en las causas de justificación,

especialmente cuando se trata el error de prohibición con un presupuesto fáctico, de

acuerdo a las reglas del error de tipo, por lo cual se excluiría el dolo, trayendo como

consecuencia, que al estar en el supuesto de un error invencible, teniendo como

presupuesto una causal de justificación, no se opondría legítima defensa, debiendo soportar

el hecho ilícito, pues se queda sin posibilidad de defensa. Mediante esto, se llegaría al

conflicto de considerar como ilícito el acto de quien legítimamente se defienda.

1.7 Fundamentación metodológica

1.7.1 Nivel de investigación

Cuando se habla del nivel de la investigación, se hace referencia a la profundidad que se

utilizará para afrontar el tema que se ha propuesto como objetivo general, el nivel que ha

considerado adecuado para afrontar la presente investigación se dirige hacia lo analítico

donde se suministrará como conclusiones la emisión de un juicio en cuanto al objetivo

general que se ha planteado, a nivel histórico cuantitativo (Palella & Martins, 2012).

En este sentido, se procederá con el análisis del error de prohibición, ello en

atención a la falta de regulación respecto a esta causa de exclusión de responsabilidad,

como elemento de la culpabilidad, su tratamiento doctrinario, jurisprudencial y por tanto,

el conocimiento respecto a éste, por parte de los operadores judiciales, de acuerdo a un

grupo seleccionado de personas con tales funciones, a fin de establecer un criterio

acertado, en respuesta a los objetivos planteados en la presente investigación, cónsonos con

la realidad jurídica ecuatoriana, y en franco cumplimiento de la mínima intervención penal.

54

1.7.2 Métodos y técnicas de investigación

La investigación científica se aplica a través de un conjunto de pasos y etapas para dar con

los objetivos que se han planteado, esto a través de un conjunto de instrumentos mediante

los cuales se desarrolla metódicamente, en la presente investigación se utilizan el método y

técnicas que se mencionan a continuación.

1.7.2.1Método deductivo

Con la aplicación de este método se irá de lo general a lo particular, buscando dar con las

premisas que sirvan de fundamentación que resulte concluyente, en aras de garantizar un

resultado veraz y acorde con los elementos que han sido analizados (Palella & Martins,

2012).

1.7.2.2 Método inductivo

Con este método se realizará un análisis que partirá de lo particular a lo general, utilizando

las premisas que permitan generar los fenómenos probables, con éste se hará la

generalización de un fenómeno observado, para conseguir un pensamiento lógico.

Mediante la lógica se puede conseguir una demostración de la doctrina o leyes que

se trataran, así como un conjunto de conclusiones. Dichas conclusiones podrían ser falsas y

al mismo tiempo la aplicación parcial efectuada de la lógica podría mantener su validez,

por eso, el método inductivo necesita una condición adicional, su aplicación se considera

válida mientras no se encuentre ningún caso que no cumpla el modelo propuesto (Behar,

2008).

1.7.2.3 Método analítico

El análisis entendido como la descomposición de un fenómeno en sus elementos

constitutivos con el cual se establecen las diferentes actividades de operaciones que

realizan los distintos autores (Palella & Martins, 2012).

55

Este método se desarrollará en la presente investigación, cuando sea el momento de

analizar literatura sobre el tema, dónde se ha establecido los elementos atinentes al tema

que se ha planteado, manejando de la misma manera opiniones a favor y en contra del error

de prohibición y su aplicabilidad, entre otros aspectos analizados a lo largo de la

investigación.

1.7.2.4 Método jurídico

Como resultado del manejo de procedimientos lógicos para la investigación, a través de los

antecedentes, los precedentes sociales y de los fines del Derecho. Este método se verificará

mediante el conocimiento e interpretación de sus fuentes, para la estructura de sus textos

positivos y técnicos, lo cual será útil para la difusión, dentro de la amplia perspectiva del

derecho. En la presente investigación, el enfoque metodológico es el jurídico social, ya que

se pretende analizar las normas del derecho ordinario y del derecho consuetudinario de los

pueblos y nacionalidades del Ecuador (Chag, 1989).

1.7.3 Técnicas de Investigación

1.7.3.1 Encuesta

La encuesta es una técnica de investigación, que se caracteriza por contener preguntas bien

estructuradas y cerradas. Siendo que las preguntas cerradas son las que permiten una

respuesta afirmativa o negativa (sí o no), lo que permite cuantificar y realizar una

comparación, de manera de estructurar porcentajes de opinión, el marco de las preguntas

formuladas (Palella & Martins, 2012).

En la realización de la presente investigación se ha partido de dos fuentes:

secundaria y primarias, se realizó encuestas a los operadores de justicia, a fin de cuantificar

el grado de conocimientos de éstos, respecto del error de prohibición y su aplicabilidad en

las causas penales que se ventilan en el Ecuador, tomando en cuenta la disposición de los

elementos de la teoría del delito en el COIP.

56

1.7.3.2 Fuentes primarias

Son aquellas que parten de la recolección directa de los datos y tienen que ver con técnicas

y herramientas de recolección cualitativa y cuantitativa: encuestas (Ver anexo 1).

Para la presente investigación se ha apelado a fuentes bibliográficas en referencia a

la teoría del error, especialmente dirigidos a la determinación del error de prohibición y los

elementos de exclusión o atenuación de la culpabilidad entre otros, además por tratarse de

un tema jurídico se lo elaboró con fundamento normativo o doctrinario y de investigación

bibliográfica, por lo que ha sido necesario el análisis de libros, artículos científico, revistas

jurídicas y opiniones respecto al tema.

1.7.3.3 Fuentes secundarias

Se acudió a la utilización de fuentes que guardan relación con textos, artículos y otros

documentos que han sido publicados, presentando carácter jurídico o no.

1.8 Objetivo general y objetivos específicos

1.8.1 Objetivo general

Determinar si en el Ecuador se aplica el Error de Prohibición para excluir la culpabilidad

de las personas que incurren en una infracción penal por el desconocimiento de la

antijuricidad de su conducta, mediante el análisis del Código Orgánico Integral Penal, para

establecer el alcance de esta disposición legal y proponer su reforma.

1.8.2 Objetivos específicos

1.- Establecer el error de prohibición en la infracción penal, y su aplicabilidad como

resultado del desconocimiento de la antijuricidad de la conducta.

2.- Analizar el alcance del error de prohibición desde la perspectiva del Derecho

comparado Latinoamericano.

57

3.- Determinar el conocimiento de la figura del error de prohibición tipificado en el

Código Orgánico Integral Penal por parte de los administradores y operadores de

justicia en el Ecuador.

4.- Elaborar una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal respecto a la

figura del error de prohibición.

1.9 Hipótesis

Se aplica en el Ecuador el error de prohibición tipificado en el artículo 34 del Código

Orgánico Integral Penal por parte de los administradores y operadores de justicia para

excluir la culpabilidad de las personas que incurren en una infracción penal por el

desconocimiento de la antijuricidad de su conducta.

58

CAPÍTULO II

ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL

DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO

2.1 Análisis del tratamiento histórico de la culpabilidad y error de prohibición en

la legislación penal ecuatoriana

Una vez que se produce la independencia del territorio ecuatoriano, a consecuencia de las

gestas libertarias se pasa a formar parte de la Gran Colombia, siendo que durante el

período que transcurrió se mantuvieron las leyes penales coloniales, sólo hasta varios años

luego de la separación de la Gran Colombia, fue que se procedió a la promulgación de un

código penal en el Ecuador.

2.1.1 Código Penal de 1837

Nacidos como fueron, los códigos penales post coloniales latinoamericanos, se erigen con

una marcada influencia del código penal español y el código imperialista francés, pero con

influencia de la retórica liberal y humanista. El primer Código Penal Republicano del

Ecuador data del año 1837. Siendo codificado por Decreto Legislativo No. 00, publicado el

14 de abril en el Registro Auténtico 1837 (Sued, 2015).

En el artículo 1 de éste primigenio código republicano se dispone lo siguiente:

El que libre y voluntariamente, y a sabiendas, hiciere lo que la ley

prohíbe, u omitiere lo que la ley manda, viola la ley, e incurre en las

penas que se establecen por este Código, o que en lo sucesivo se

establecieren por la autoridad legislativa.

Único.- En toda violación de ley se supone haber voluntad y malicia,

mientras no se pruebe o resulte claramente lo contrario (Código Penal

, 1837, pág. 1).

Se puede observar respecto al transcrito artículo, que se concibe una tácita exigencia, al

procesado el quehacer de probar la ausencia de dolo en su actuar. Ello representa para

derecho penal actual una franca violación de la presunción de inocencia y del indubio pro

59

reo que acoge a los procesados, pero a la luz del derecho penal post colonial, es la

representación de una racionalizada autoridad oficial que establecía su poder.

Bajo el regimiento de este código, la culpabilidad seguía siendo una premisa en el

sistema jurídico penal ecuatoriano post colonial, lo que dio refuerzo a la continuidad de un

sistema represivo, donde se presumía el carácter voluntario malicioso de las acciones

desplegadas por lo sujetos (Sued, 2015).

La teoría del error no parece estar concebida a través del articulado penal, muy

temprano en el derecho penal, el cual dejó asentado que la ausencia de culpabilidad se

dispone legalmente para casos específicos, entre los cuales no se prevé el error. Es en este

sentido que el código en su artículo 52 expresa:

Todo ecuatoriano o extranjero que dentro del territorio del Ecuador

infringiere las leyes, será castigado, sin distinción alguna, con arreglo

a este Código, sin que a nadie le sirva de disculpa la ignorancia de lo

que en él se dispone (Código Penal , 1837, pág. 5).

Siendo en este sentido, que se puede afirmar que no se percibía al error, en este sentido,

prescribía que no era eximente de responsabilidad, el desconocimiento alegado por el

procesado. Sin embargo, si se expresan exculpantes de la culpabilidad en razón de la

capacidad del acusado, como lo hace en la sección II del mencionado cuerpo legal:

Art. 59

Son excusables y no están por consiguiente sujetos a pena alguna:

1.- El que se halle en estado de verdadera demencia o locura, al

tiempo de cometer la acción, o privado involuntariamente del uso de

su razón.

2.- El que comete la acción contra su voluntad, forzado en el acto de

cometerla por alguna violencia que no haya podido resistir, o por

alguna orden de las que está precisamente obligado a obedecer y

ejecutar.

3.- El menor de siete años.

Art. 60

Cuando se cometiere la acción contra la voluntad del que la ejecutó,

porque hubiese procedido forzado por alguna violencia a que no pueda

resistirse, o en cumplimiento de alguna orden de las que precisamente

este obligado a obedecer y a ejecutar, será castigado como autor, con

la pena señalada por la ley a la acción cometida, el que la hizo

cometer contra la voluntad del ejecutor, bien forzándole a ello con

violencia, o dándole alguna orden de las que no podía dejar de

obedecer y ejecutar (Código Penal , 1837, pág. 7).

60

Se puede ver el establecimiento de algunas causas de exclusión de la culpabilidad, en el

primer caso relacionado con las circunstancias psicológicas del procesado y en el segundo

caso referido al estado de necesidad, siendo que más adelante, dispone este código en su

artículo 69 lo siguiente:

Son circunstancias atenuantes, además de las que declare la ley en los

casos respectivos, las que de algún modo rebajan la criminalidad del

hecho, como la corta edad del delincuente, su falta de talento e

instrucción, la indigencia, el amor, la gratitud, la provocación del

momento, las amenazas, la seducción, la constante buena conducta, el

arrepentimiento sincero y verdadero, y las demás que de alguna

manera disminuyen la alarma que el delito haya producido (Código

Penal , 1837, pág. 9).

En este artículo se refleja la necesidad de establecer una graduación de la responsabilidad

penal, tomando en cuenta las diversas características del procesado, sin embargo, como se

mencionó anteriormente, será el propio acusado el que esté llamado a probar las

circunstancias exculpantes o atenuantes de la culpabilidad, a menos que sean evidentes.

Ya que, para este momento histórico, no se prescribía la teoría del delito de tal

manera que se pudieran identificar los elementos de ésta, es difícil propugnar la teoría del

error planteado a la luz de esta disposición legal. Por otra parte, se puede observar en el

espíritu de las disposiciones de este código, que no se establecían garantías personales al

procesado, más bien era la protección de la sociedad, ya que se atenuaba la culpabilidad en

una suerte de observación de la peligrosidad que podría representar el sujeto.

2.1.2 Código Penal de 1871 y 1889

Para 1839, se dicta la primera Ley de Procedimiento Criminal, puesta en vigencia por el

General Juan José Flores, luego para el año 1848, se promulga la Ley de Jurados leyes que

en conjunto con el Código Penal regían el ámbito penal. Es para 1853, que el Congreso

Nacional, emite una nueva ley de Procedimiento Criminal, en las que se regula el proceso

en aspectos mayormente formales, como por ejemplo las formas de comparecencia y las

reglas para normar a los jueces, respecto los autos (Morales, 2015).

Para el caso, en el período desde 1853 hasta 1871, se producen algunas reformas

puntuales en materia penal, siendo en este último año que se promulga el nuevo Código de

61

Enjuiciamiento en materia Criminal, siendo que su entrada en vigencia se produce el 01 de

noviembre de 1872, aportando como elementos innovadores la división de la acción penal

en pública y privada, aprobando las denuncias reservadas, estableciendo una clasificación

de pruebas en atención a un sistema de valoración legal (COIP, 2014).

Por otra parte, en 1887, se promulga una ley que introduce reformas, al Código de

1871, en lo relativo, especialmente referente al abandono de la querella, la presentación y

aceptación de la fianza, la prueba de conjeturas y el sobreseimiento definitivo. Fue para el

año 1889 que se promulgó un nuevo Código Penal cuya publicación fue el 04 de enero de

1889 (Vaca, 2009).

En aras de la practicidad se han unificado ambos cuerpos legales como ocasión de

que presentan disposiciones similares para dar el mismo tratamiento a lo que se supondría

como la teoría del error. En estos códigos, se pueden identificar cambios respecto al

Código Penal de 1837. Presentan un tenue esfuerzo por estructurar los caracteres del delito.

A través de estas codificaciones, se establecieron criterios formadores de causas de

justificación, referente a la antijuridicidad, pero no alcanzaron un elevado criterio respecto

a la culpabilidad y las causas de exculpación o atenuación de ésta (Morales, 2015).

Es en atención a la comparación, que se puede establecer que, a la luz de la época

en la cual fueron promulgados, los códigos manifiestan la poca preeminencia que revestía

el error para los juristas, lo que puede verse reflejado en el artículo 2 que ambos disponen

de la siguiente manera: "Todo crimen o delito se reputa voluntario y malicioso, mientras no

se pruebe o resulte claramente lo contrario" (Código Penal y Código de Enjuciamientos,

1889, pág. 2).

En este orden de ideas, los delitos siempre se presumen dolosos, siendo que queda

para la carga de probar los elementos que indiquen la ausencia de voluntad para con el

hecho, dejando de considerarse que frente a una eventual ignorancia de la ley que sea

atribuible al sujeto, le traiga como consecuencia la inimputabilidad del mismo.

62

En tales disposiciones se deja entrever, la consideración de aspectos meramente

psicológicos del actor frente a la producción del resultado dañoso que ha sido querido, lo

cual acarrearía la imposición de la pena, presumiendo el dolo directamente al hecho.

En este mismo sentido, ambos códigos concuerdan respecto al artículo 3, en cual se

prescribe: “El que ejecutare voluntariamente el hecho será responsable de él, e incurrirá en

la pena que la ley señale, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar o sea distinta

la persona a quien se propuso ofender” (Código Penal y Código de Enjuiciamientos, 1871,

pág. 2).

En el mencionado artículo, se observa la reprochabilidad directamente dirigida a la

persona que obró en ocasión con la realización de un acto típico, siendo que además señala

que la pena que se puede llegar a imponer se impondrá de acuerdo al tipo penal específico,

dejando de discurrir respecto a la consideración de un grado de culpabilidad del autor.

Resulta innegable, que con las mencionadas disposiciones se establece la culpabilidad

sin tomar en consideración, la representación respecto a la antijuricidad de la conducta que

puede presentarse el autor, siendo obviado de manera categórica el error de prohibición

directo.

Por otra parte, con lo establecido a través del artículo 90 que dispone:

Son circunstancias atenuantes, además de las que la ley declara tales

en casos especiales, las que disminuyen la gravedad y malicia de las

infracciones, o la alarma que haya producido, como la provocación del

momento, el exceso de la propia defensa, el temor, la indigencia, la

corta edad del delincuente y otras que, como éstas se refieran a las

causas impulsivas de la infracción al estado, capacidad física o

intelectual del delincuente, y a su conducta posterior con respecto al

hecho y sus consecuencias (Código Penal y Código de

Enjuciamientos, 1889, pág. 5).

De este modo se establece, como circunstancia atenuante de la pena, la circunstancia de

exceso en defensa del individuo, siendo que de alguna manera se pudiera dar espacio para un

error de prohibición indirecto. Pero por otra parte, esta atenuación de culpabilidad, se encuentra

combinada con causas de justificación, máxime al considerar “y otras que den un indicio

favorable al carácter del individuo” (Código Penal y Código de Enjuiciamientos, 1871, pág. 6),

63

expresión que fue omitida en el Código de 1889, de todo esto, se puede evidenciar, la

imprecisión existe para la época de la vigencia de ambas codificaciones penales respecto al

tratamiento de los elementos de la culpabilidad.

A pesar de ello, se puede ponderar como un avance la atenuación de la aplicación

de la pena, en virtud de algunos de los presupuestos del error indirecto, pues ni siquiera se

estiman los tipos de dolo ni la diferenciación de error de hecho y error de derecho, aspectos

que vieron luz en los códigos penales posteriores.


En este cuerpo normativo establece pocos cambios significativos, a pesar del avance

dogmático de la época, mantiene la estructura básica del código anterior, introduce dos

importantes reformas acordes a criterios importantes en la parte general del derecho penal.

Entre los más destacados, se marca en una orientación liberal, la supresión de la pena de

muerte y de los delitos contra la religión; así como, la percusión penal de oficio y la

introducción de la figura del desistimiento.

Por otra parte, se introduce al sistema penal, el criterio de imputabilidad, referente

al fraccionamiento de las trasgresiones como condicionante general, de esta forma, se

dispone en el artículo 1 que una conducta sea considerada crimen, delito o contravención;

condicionando que la misma deberá ser imputable a su autor basado en lo previsto por la

misma legislación (Congreso de la República, 1906).

Es en este sentido, que el código le otorga de forma inicial, un carácter más

representativo a la culpabilidad cuando se le compara con la legislación de 1889. Además de

preceptos que plantean la posibilidad de atenuar la responsabilidad, que es donde descansa

la teoría del error.

Respecto a los grados de culpabilidad, en el artículo 32 establece que se puede

atenuar el grado de reprochabilidad de la conducta considerando ciertos aspectos,

enfocados principalmente en lo cognoscitivo, además de la capacidad del sujeto. Esto es, la

asociación de la capacidad demostrada por el actor y el resultado típico. Siendo esto último, ya

abordado por los códigos inmediatamente anteriores.

64

En el mencionado artículo 32 va más allá de los supuestos de capacidad intelectual del

sujeto y los efectos de sus actuaciones. Se imponen reglas referentes a las circunstancias

específicas de la reprochabilidad con atenuantes, en este sentido, el numeral 7 del mismo artículo

establece “Cuando la rusticidad del delincuente es de tal naturaleza, que manifiesta a las claras

que cometió el hecho punible por ignorancia” (Congreso de la República, 1906, pág. 5).

Lo anterior, deja abierto las consideraciones respecto a la aptitud del sujeto, lo que

en tímido avance en cuanto a la aplicabilidad de la teoría del error, a pesar de las

complicaciones del establecimiento de una estructura para la graduación de esa aptitud. Siendo

que, con esta disposición, el legislador discurrió la posibilidad de la existencia de sujetos con

condiciones que le impiden hacerse una representación de la antijuricidad de su conducta.

En el numeral 7, se puede distinguir un error evitable, pues se establece la

posibilidad de enmendar la ignorancia y de acuerdo a esto puede actuar apegado a la

norma. Respecto a lo cual se imprime que la ignorancia debe estar dirigida al hecho

dañoso, haciendo referencia a otro aspecto más ligado al dolo y la culpa que al error, pues

este en estricto sensu, refiere el desconocimiento con la que actúa la persona, va dirigida

hacia la antijuridicidad de la conducta, lo que da como resultado el error de prohibición.

No obstante, la redacción de esta disposición se agota en el establecimiento de la

ignorancia como elemento para la atenuación de la responsabilidad del sujeto, más deja de

estructurar una clasificación respecto a los grados de la capacidad o del desconocimiento

que dé lugar al error de prohibición. Siendo que, a pesar de lo sucinto del artículo 32 resultará

un avance en cuanto a los caracteres de la culpabilidad.

En definitiva, no puede considerarse que el código de 1906 representara una

expresión cabal de los postulados del derecho penal de la época, pues, aunque prescribe

importantes modificaciones generales, respecto a la dogmática jurídica es casi

imperceptible algún avance, manteniendo la representación semejante de la tipificación del

acto ilícito que se expresaban en los códigos de 1872 y 1889.

65


Este código representó un gran avance para las consideraciones de la culpabilidad, pues

establece una clara estructura de las causas de justificación referidas al conocimiento de la

antijuricidad. Sin embargo, mantiene la estructura del código anterior la cual deriva de la

Escuela Clásica, notándose las influencias del Código Penal italiano de 1930, tales como la

relación de causalidad, la imputabilidad, entre otros aspectos.

En este código, se hace una identificación del error de hecho y error de derecho, el

artículo 3 establece una presunción de Derecho, por la cual se hace complicado la

aplicabilidad del error de prohibición por desconocimiento de la antijuricidad como

presupuesto de la inculpabilidad, señalando de esta manera: “se presume de derecho que las

leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan; por consiguiente, nadie

puede invocar su ignorancia como causa de disculpa” (Codigo Penal , 1938, pág. 3) de lo

cual se puede colegir la aplicación del principio ignorantia legis non excusat.

Con tal disposición, disminuye la posibilidad de la consideración de un exculpante

respecto al error de derecho, siendo que, en artículos subsiguientes, se disponen artículos

referentes al error. El artículo 29 del presente código, mantuvo el espíritu del código

anterior, estableciendo en el numeral 8 la posibilidad que a la conducta antijurídica

desplegada por un sujeto, cuya condición de aptitud o desconocimiento, imposibilite operar

hacia él, el juicio de reproche de la acción antijurídica (Codigo Penal , 1938).

A lo que se añade, la aplicación del error de hecho vencible. Con esto, se completa

el código de 1906 en el cual se descartaba la posibilidad del error de derecho, a diferencia

de éste código, en la legislación penal de 1938 se considera una presunción de derecho el

conocimiento de la ley, lo que lleva el error o desconocimiento respecto a los hechos

En este código, se pueden identificar ciertas complicaciones respecto al error,

siendo que en su capítulo uno que prescribe sobre la imputabilidad de las personas,

estableciendo como presupuesto la conciencia del sujeto para desplegar la acción típica. Lo

cual establece a través del artículo 32, para luego establecer en artículos subsiguientes, una

presunción legal respecto a la conciencia (Codigo Penal , 1938).

66

En este sentido, se produce confusión al momento de la aplicabilidad de la teoría

del error, lo que francamente le resta significación. Siendo relevante, lo que se expresa

referente al error de hecho en el artículo 36 que preceptúa lo siguiente:

Cuando la acción u omisión que la ley ha previsto como infracción es,

en cuanto al hecho y no al derecho, resultante del engaño de otra

persona, por el acto de la persona engañada, responderá quien le

determinó a cometerlo (Codigo Penal , 1938, pág. 8).

Como puede observarse, se ha planteado mediante esta disposición, el error de hecho

invencible, como resultado del engaño de un tercero, descartando la graduación de la

reprochabilidad. Siendo de esta manera, insertado los conceptos de error de hecho y de

error de derecho.

Es por esto, que el código de 1936, no representó en su articulado un desarrollo de

la teoría del delito, especialmente frente a los aspectos relevantes para esta investigación,

como lo es la culpabilidad como presupuesto de la existencia de la teoría del error, la cual

vendría a desarrollarse de forma exponencial en las venideras legislaciones penales, acorde a los

avances de la dogmática jurídica.

2.1.5 Codificación del Código Penal, 1971

Desde el año 1938 se dieron cambios a la regulación penal, los cuales expresaron su máximo

apogeo luego del año 1959 por parte de la Comisión Legislativa Permanente, lo cual produjo

la necesidad de realizar una codificación que incluyera en un solo cuerpo normativo todos

los cambios que habían sido realizados (Codigo Penal, 1971).

En este sentido, resulta relevante señalar la apreciación del legislador del COIP

respecto a la codificación de 1971, la cual se encuentra explanada en la exposición de

motivo del mismo, de la siguiente forma:

El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha

sido permanentemente modificado. La Codificación de 1971 ha

soportado, en casi cuarenta años desde octubre de 1971 hasta la

producida en mayo del 2010 cuarenta y seis reformas. A esto hay que

sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones

(COIP, 2014, pág. 19).

67

Por otra parte, en esta codificación, se conservaron los criterios utilizados en el código de

1938, por lo menos en cuanto al tema planteado en la presente investigación, pues se

sostenía el criterio respecto al error de derecho. Dejando pasar la oportunidad de inspirar la

legislación penal en el desarrollo doctrinario que sufrió la dogmática jurídica durante el

siglo XX.

De esta manera, no fue evidenciado un retroceso sino un estancamiento de los

supuestos del error, que debieron ser abordados como presupuesto de la culpabilidad, esa

paralización se observa respecto al conocimiento de la norma como presunción legal, la

cual se puede observar en el artículo 3 “Se presume de derecho que las leyes penales son

conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar

su ignorancia como causa de disculpa” (Codigo Penal, 1971, pág. 3), de esta forma se

mantuvo hasta hace unos años.

A través de esta codificación, no se dio de forma alguna, desarrollo al error de

prohibición, en cuanto a la culpabilidad y al desconocimiento de la antijuridicidad como causa

de exclusión o atenuación de la culpabilidad, no se insertaron nuevos preceptos, naciendo de

esta manera una necesidad imperante de resolver respecto a este aspecto, más aún cuando

se prescribe como lo hace, eximentes de la responsabilidad en cuanto al estado de

necesidad como se puede observar en el artículo 19:

No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa

necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes

circunstancias: actual agresión ilegítima; necesidad racional del medio

empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación

suficiente de parte del que se defiende (Codigo Penal, 1971, pág. 4).

Siendo que el mencionado código adolece de una estructura organizada de las

circunstancias atenuantes o exculpantes de la responsabilidad penal, más allá del estado de

necesidad o la fuerza irresistible, dejando en blanco el desarrollo de la culpabilidad en toda

su dimensión.

2.2 El error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal

La necesidad de nuevas normas sustantivas y procesales penales fue de alguna forma

prioritaria, no sólo por el tema de criminalidad, sino a la configuración de un nuevo

68

modelo de Estado. Lo que dio origen a la presentación del Anteproyecto del Código de

Garantías Penales, para diciembre del 2009 por parte de la Subsecretaría de Desarrollo

Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que se encontraba a cargo del

Dr. Ramiro Ávila Santamaría.

Sin embargo, se reconoce como el verdadero inicio del debate en cuanto a las

reformas penales, a través de la propuesta de convocatoria a referéndum y consulta

popular. Una vez aprobada la consulta popular y el referéndum, se suceden las

transformaciones del sistema penal, con la emanación legal en satisfacción de los

resultados de la consulta, allí se desarrolla el debate legislativo en torno al Proyecto del

Código Orgánico Integral Penal.

Con la meta de poner en sincronía a la ley penal con la Constitución de 2008,

surgió el mencionado proyecto del COIP, siendo que en un primer momento se incluyó una

propuesta de artículo 37 según el siguiente enunciado “Error de prohibición. Existe error

de prohibición cuando la persona, por error o ignorancia invencible, no comprende la

ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible se aplicará la pena mínima prevista para la

infracción” (Proyecto Código Orgánico Integral Penal, 2012, pág. 39).

Respecto a la redacción de este artículo, el Dr. Ernesto Pazmiño en su carácter de

Defensor Público General suscribe en sus consideraciones lo siguiente: “La redacción del

error de prohibición no se distingue del error de tipo, lo cual hace ininteligible su

articulado. Debe destacarse la cualificación de “comprensión” sobre el injusto penal, y no

sólo las circunstancias de “error” o “ignorancia” (Defensoría Pública General, 2011, pág.

5). Es claro, que la crítica que se hizo a la redacción fue la falta de precisión en cuanto a la

compresión, pues no definía los alcances del error, o si cabe la graduación entre éstos.

Las opiniones fueron diversas, pero carentes de un debate dogmático jurídico tal

como se puede ver en artículos de prensa como el siguiente extracto de información

publicado en el ciudadano.ec:

Uno de los temas vetados por Ejecutivo es el error de prohibición, por

el cual el individuo que comete una infracción no tiene conocimiento

de la ilicitud de la conducta, mismo que se eliminó porque dejaba

abierta la posibilidad para que “jueces inescrupulosos” dejen en

69

libertad a personas que son culpables, o queden en la impunidad un

sinnúmero de delitos (…) como efecto jurídico concreto, cuando

exista un ataque de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, al

eliminar el error de prohibición, las autoridades tendrían que perseguir

para establecer que esas personas sean sancionadas (…) El Ejecutivo

propone que la norma establezca únicamente que no existe

responsabilidad penal en caso de trastorno mental debidamente

comprobado (Gallegos, 2014, pág. 1).

Se puede observar, con opiniones como la citada un franco desconocimiento de la figura

del error, tanto en los aspectos atinentes al error de tipo como al de prohibición, el debate,

en varios casos se basó en la posibilidad de una inescrupulosa y maliciosa utilización por

parte de los operadores de justicia de esta figura, para causar impunidad, pero éste

razonamiento no tiene asidero pues, en todo caso se está dejando la oportunidad a la

aplicación del error de prohibición mediante la interpretación de cada juzgador.

Sin embargo, a través de la figura de veto presidencial, se eliminó esta institución

que resulta necesaria para la teoría del delito, por lo cual para la entrada en vigencia del

COIP en el 2014 se obvia hacer referencia a la teoría del error, pues ni el error de tipo ni el

error de prohibición son dispuestos en su articulado.

Con la exclusión del error de tipo y el error de prohibición se dejó a los operadores

de justicia para enfrentar un vacío, que puede dar lugar a la aplicación arbitraria de estas

instituciones de la teoría del delito en los casos que entren a conocer, pues dependerá del

juzgador si procede de acuerdo a la dogmática respecto al error o si aplica lo atinente al

pretérito error de hecho y de derecho, lo que equivaldría a juzgamientos arbitrarios, pues la

responsabilidad o inocencia de una persona dependerá de factores como la suerte y el

ánimo del juez que conoce la causa (García Falconí, 2014).

Esto deja como respuesta de aplicación del error de prohibición en la jurisdicción

penal ecuatoriana, la interpretación que el juzgador haga de acuerdo a la dogmática jurídica

penal actual, lo que reviste de importancia el manejo que tienen los jueces de esta figura.

70

2.3 Análisis de la culpabilidad y error de prohibición en la legislación comparada

2.3.1 Perú

El sistema penal del Perú, a pesar que reviste una data de hace 27 años, no acogió la

división pretérita de error de hecho y error de derecho, el código penal del año 1991, se

enmarcó en llevar el sistema penal al alcance de los avances dogmáticos para el momento,

como lo expresa en su exposición de motivos:

No solamente a adaptar el Código Penal al sistema político dibujado

por la Constitución sino, también a las nuevas realidades de nuestra

sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política criminal,

la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria (Código

Penal del Perú, 1991, pág. 8).

De la misma manera, señala que existen limitantes al momento de establecer el error de

hecho y derecho, lo que da correspondencia solamente a aspectos fácticos, pero dejando de

considerar aspectos importantes integradores de la culpabilidad. Entre los cuales se pueden

mencionar el error de tipo y error de prohibición.

En la legislación penal peruana se dispone en el artículo 14, lo siguiente:

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una

circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la

responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será

castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la

infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible

se atenuará la pena (Código Penal del Perú, 1991, pág. 24).

Para el error de tipo, esta legislación dispone la exclusión del dolo en caso de ser error vencible,

se dará lugar un delito culposo. En cuanto al error invencible, la exclusión recae sobre la

culpabilidad, así que se presume la permanencia del dolo, pero se aplica los criterios de la teoría

de la culpabilidad y se excluye del todo la responsabilidad.

En cuanto al error de prohibición que se prescribe el inciso segundo del citado

artículo, se excluye la responsabilidad cuando se presenta la invencibilidad del error

71

respecto a la antijuricidad del hecho constitutivo de la infracción penal, y dado el caso de

la verificación de un error vencible se procederá con la atenuación de la pena.

Por otra parte, más adelante el Código Penal amplía la disposición en cuanto al

error de prohibición, conminándolo la consideración de las razones culturales de la

incomprensión de la antijuricidad, en este sentido el artículo reza:

Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.

El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder

comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de

acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando

por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la

pena (Código Penal del Perú, 1991, pág. 24).

Es una disposición que se reviste, acorde a la situación pluricultural de ese país, Sin

embargo, aun cuando se toma en cuenta factores como la cultura o costumbres limitantes

en la comprensión de la antijuricidad, lo que le impide al sujeto actuar en consecuencia a la

ley, se establece de la misma manera, la vencibilidad o invencibilidad.

Con esto, se pone de relevancia el hecho de la comprensión, y los factores que

intervienen, no sólo en el conocimiento de la ley sino de la compresión de la misma. Esto

refiere a la imposibilidad de una persona de comprender la ilicitud de su conducta, cuando

todas sus actuaciones se encuentran motivadas de acuerdo a lo asimilado en la cultura

diferenciadora a la cual pertenece. Esto es considerado esencial, pues prescribir lo

contrario es degradar a la persona posición de causante (Zaffaroni, 2005). Siendo por

demás acertado tal disposición normativa.

En la legislación penal peruana, lo que queda entonces es el no menos arduo trabajo

de establecer cuándo el error es vencible e invencible, pues esta consideración mantiene

criterios más o menos variables, respecto a la compresión de los sujetos de la antijuricidad

de la conducta.

Los criterios generales se fundamentan en la posibilidad que tiene el sujeto de

superar el error en las circunstancias propias, si pudo haber superado el error será vencible

y si no hay posibilidad de que el sujeto, considerado en las circunstancias y condiciones del

hecho haya superado el error.

72

Por último, es importante puntualizar que el error de prohibición se encuentra

expresamente dispuesto en el Código Penal del Perú, es así que expresa la vencibilidad o

invencibilidad, criterios a ser manejados para la consideración de la actuación de un sujeto

con incomprensión de la antijuridicidad de la misma. Esto es acorde a los criterios de un

derecho penal de mínima intervención y la proporcionalidad de las penas.

2.3.2 Colombia

En la legislación penal colombiana, de la misma forma, se puede ver un desarrollo

normativo del error de prohibición, exponiendo los extremos para la aplicabilidad de éste

en la vencibilidad o invencibilidad, como criterios del establecimiento de consecuencias

jurídicas diferenciadas. En esta legislación se ubica a la conciencia de la antijuricidad

como base de esta invencibilidad, lo cual se hace de forma textual (Código Penal

Colombiano, 2000).

Es en este sentido que el artículo 32 en su numeral 11 establece:

Art. 32: No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el

error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la

persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de

actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta (Código Penal

Colombiano, 2000, pág. 118).

A partir de la presente disposición se puede decir que, aunque no se especifica el error de

prohibición, pero señala de forma inequívoca la ausencia de responsabilidad penal respecto

a la conciencia de la antijuricidad, siendo importante acotar que prescribe en el aparte, una

norma dirigida al juzgador, para que estime la comprensión de la ilicitud bajo los términos

de la vencibilidad.

Estos caracteres que expresan la vencibilidad del error, hace preciso la atenuación

de la pena hasta la mitad, de la que pudiera llegar a imponerse para el caso del error vencible y

la exclusión total de la responsabilidad, cuando el error sea invencible. Sin embargo, tales

disposiciones, no se han planteado de una forma amplia en cuanto a las circunstancias que

darían lugar a los tipos de error de prohibición, respecto a la conciencia de la antijuricidad.

73

Seguidamente, es oportuno indicar la existencia de diferentes posibilidades que den un

examen práctico de conocimiento viable sobre la prohibición, estableciéndose de acuerdo al

entorno de vida del individuo, la atribución del nivel de la falta de culpabilidad en un caso en

particular. De esta manera el juzgador posee una amplitud para indicar facultativamente la

vencibilidad o invencibilidad del error, siendo el responsable de su determinación, al tener el

discernimiento permisible de la antijuridicidad, todo ello con el principio de la sana crítica y

las máximas de experiencia que le adiciona el ejercicio de la carrera, sin dejar de observar las

características de la persona, el ambiente donde se desenvuelve con respecto al escenario

específico que vivía el investigado, en el momento que sucedieron los hechos.

Ahora bien, la legislación colombiana ha contemplado otra forma de aplicar el error de

prohibición, siendo conocido como aquel que versa sobre causas de justificación preestablecidas

en el ordenamiento jurídico. En este sentido el numeral 12 del artículo 32 establece: “El error

invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a

la aplicación de la diminuente” (Código Penal Colombiano, 2000, pág. 118); a los efectos del

referido contenido normativo, se ha estimado solamente al error invencible para descartar la

culpabilidad del individuo, no obstante, se puede afirmar que el legislador no dio una eficiente

definición en el artículo, ya que no se detalla si el error se trata sobre las características del

contexto, que originó la atenuación de la punición, o es por la trascendencia obtenida, este

vacío legal no es obstáculo a la posibilidad de ciertas complicaciones en la aplicación de la

norma.

Por otra parte, el artículo 33 establece lo siguiente:

Artículo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de

ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de

comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa

comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad

sociocultural o estados similares. No será inimputable el agente que

hubiere preordenado su trastorno mental. Los menores de dieciocho

(18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal

Juvenil (Congreso de la República de Colombia, 2000, pág. 118).

Finalmente es preciso declarar la relevancia que representa lo establecido en el artículo

anteriormente citado, toda vez que se le atribuye al error de prohibición, la causa de

inimputabilidad, en aquellos individuos que se les dificulte la comprensión del carácter

ilícito de su actuación, esto en virtud de la escasa o nula formación académica que puedan

74

tener. Bajo esta interpretación, se tendrán que considerar las opciones y medidas para que

el juzgador pueda decidir sobre la existencia del error en un procesado, con los

condicionamientos culturales antes indicados.

No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, en virtud de sus

competencias y habiéndose solicitado el control de la constitucionalidad respecto al

contenido del artículo ut supra del Código Penal, específicamente en cuanto a la

“diversidad sociocultural”, manifestó en su decisión lo siguiente:

Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “diversidad

sociocultural” del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal,

bajo los siguientes dos entendidos: i) que, la inimputabilidad no se

deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii)

que, en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa

diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada

inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia (2002).

Como puede apreciarse, la Corte colombiana, dejó claro que al alegarse la diversidad

cultural que alude la norma penal, debe operar la absolución de los hechos y no la

inimputabilidad, con esto se debe precisar que cuando se dice que un individuo es

inimputable, se admite que no existe el delito de acuerdo a la dogmática, por el cual él no

puede ser imputado, no obstante, el ser absuelto, indica que hay un delito, pero el sujeto

quedará libre de una pena.

2.2.3 México

En el caso de esta nación, también consta en la norma explícitamente, acerca del error de

prohibición, en el Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación de

fecha 14 de agosto de 1931, siendo la última reforma el 18 de julio del 2016. Empero, el

error de prohibición no fue contemplado en la primera promulgación de la ley, fue

incorporado en una posterior reforma, con lo cual representó un progreso significativo

referente a la culpabilidad, en virtud de la teoría del delito.

Es para el año 1983, donde se llevó a cabo transcendentales reformas al Código

Penal que rigieron a partir del 12 de abril de 1984, allí se agregó una técnica legal de

inimputabilidad, con las definiciones de dolo, culpa y preterintención y la incorporación

75

del error de prohibición, como exclusión de la culpa en el agente. Con esta afirmación en el

derecho penal de culpabilidad, en la legislación mexicana, se presentaron discusiones sobre

el alcance de este precepto. Esa decisión de cambiar el sistema penal sustantivo enfocado

en la culpabilidad, propició la exclusión de la expresión “peligrosidad” en todas las áreas

del Libro I que lo establecía (Bunstern, 2017).

En virtud de lo expresado con antelación, se tiene una última reforma, en referencia

a la culpabilidad, la cual se efectúa a mediados del año 1994, es en ésta donde se hace una

modificación relevante, toda vez que “el término ‘peligrosidad’ desaparece total y

definitivamente del Código y hacen su aparición, en numerosos pasajes del libro I, los

términos ‘culpabilidad’ y ‘culpable’, en sentido moderno” (Bunstern, 2017, pág. 8). Son

utilizados desde la postura de la participación, con una disposición apremiante de observar

el nivel de culpabilidad del agente en contraste con la gravedad del injusto penal, para

establecer la sanción que se considere adecuada, en cumplimiento de los cánones

instituidos en la ley.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el Código, en su Título Primero,

Responsabilidad Penal, Capitulo IV, Causas de Exclusión del Delito, artículo 15 fracción

VIII, literal B., el cual indica:

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo

penal; o

B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto

desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque

crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren

los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el

artículo 66 de este Código (Código Penal Federal, 1931, pág. 8).

En virtud del contenido del artículo señalado, se consagra la supresión de responsabilidad

cuando se determine la invencibilidad del error, respecto a la ilicitud de la conducta,

pudiendo ser producido por distintas circunstancias, como son: la ignorancia total de la

norma, la trascendencia de ella; o por considerar erradamente el inculpado que sus

acciones están permitidas.

76

Por otra parte, en relación al error vencible, el artículo 66 establece:

Artículo 66.- En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la

fracción VIII del artículo 15 sea vencible, se impondrá la punibilidad

del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de

realización. Si el error vencible es el previsto en el inciso b) de dicha

fracción, la pena será de hasta una tercera parte del delito que se trate

(Código Penal Federal, 1931, pág. 32).

Como se puede verificar en la norma anteriormente citada, se previó el error vencible de

prohibición, estableciendo los efectos legales que surgen en atención a este error,

otorgando una pena que pudiera ser hasta de una tercera parte, en vista del tipo penal en el

que se haya incurrido con el error vencible.

En vista a lo desarrollado hasta ahora, se pueden precisar dos vertientes

consagradas en la norma, por una parte, se tiene el error de prohibición vencible e

invencible con sus respectivas consecuencias a la responsabilidad del enjuiciado; por otra

parte, la discrecionalidad que se deja al juzgador, de aplicar la sana crítica y las máximas

de experiencias, en cumplimiento del contenido final del citado artículo 66. No obstante, el

legislador dejó otra posibilidad de aplicación del error de prohibición, en el artículo 17 del

Código, la cual se da en los siguientes términos: “Las causas de exclusión del delito se

investigarán y resolverán de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del

procedimiento” (Código Penal Federal, 1931, pág. 9).

Para los juzgadores existe la obligación imperiosa de desplegar sus funciones, bajo

los parámetros de las garantías consagradas y la debida aplicación de la norma penal,

siendo indispensable tener presente el error de prohibición, al procesar un sujeto

determinado, para que el juicio sea ajustado al debido proceso. Empero, con la finalidad de

otorgar mayor seguridad al procesado, de que no sea injustamente condenado, se deja la

posibilidad de alegar de oficio, el error de prohibición.

2.2.4 Paraguay

La legislación paraguaya, al igual que los otros países que anteceden en los puntos

anteriores, establece un tratamiento normativo al error de prohibición; con un criterio sobre

la culpabilidad con los postulados de aplicación. Esta afirmación puede ser precisada, en

concordancia a lo establecido en el artículo 14 numeral 5 del Código Penal, que indica: “5.

77

Reprochabilidad: Reprobación basada en la capacidad del autor de conocer la

antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento”

(Código Penal de Paraguay, 1997, pág. 5). En virtud de esa medida, se extrae el

impedimento o limitante para instaurar la culpabilidad de un individuo, sin haberse

determinado que tenía pleno conocimiento que su actuación estaba contemplada en un

carácter antijurídico.

En tal virtud, se debe considerar la premisa en lo relativo al error de prohibición,

siendo que el legislador lo incluyó tácitamente en el cuerpo normativo, en el artículo 22 del

Código Penal que indica: “Artículo 22.- Error de prohibición. No es reprochable el que al

realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo

el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67” (Código Penal de

Paraguay, 1997, pág. 8).

En este sentido, al consagrarse una atenuación de la pena, es preciso hacer mención

en los términos que es consagrada, siendo indicado de la manera siguiente:

Artículo 67.- Marcos penales en caso de circunstancias atenuantes

especiales.

1º Cuando por remisión expresa a este artículo la ley ordene o permita

atenuar la pena, se aplicarán las siguientes reglas:

1. La condena a una pena principal no podrá exceder las tres cuartas

partes de su límite legal máximo;

2. El mínimo de una pena privativa de libertad se reducirá:

a) A dos años en caso de ser de cinco o diez años;

b) A un año, en caso de ser de dos o tres años; y

c) Al límite legal mínimo, en los demás casos.

2º Cuando por remisión a este artículo la ley permita atenuar la pena

según el prudente criterio del juez, éste podrá hacerlo hasta su límite

legal mínimo o sustituirla por una pena de multa (Código Penal de

Paraguay, 1997, pág. 20).

Se establece una limitación injustificada al juicio, toda vez que respecto al discernimiento

que debe tener el agente, en cuanto a la antijuridicidad es a la pena mínima prevista.

Entonces para calcular la culpabilidad de un individuo, no hay impedimento alguno para

que reciba una sanción.

Con el estricto cumplimiento de la norma penal paraguaya, se puede determinar la

existencia de cierta incertidumbre a nivel jurídico, porque al aplicar el error de prohibición

78

se limita la concentración de los razonamientos estudiados con antelación, de cómo y el

punto delimitado de aplicación de la evitabilidad, respecto a la comprensión de la

antijuridicidad. Finalmente se puede afirmar que la norma contemplada en Paraguay en

este tenor, carece de la eficiencia requerida, y en consecuencia no se originan los efectos

legales esperados en cuanto a la culpabilidad derivada en este tópico.

2.2.5 Panamá

En Panamá, al igual que en otras naciones supra señaladas, también se ha previsto el error

de prohibición como causa de exclusión o atenuación de la culpabilidad. Esta legislación,

tiene una caracterización del delito, de acuerdo a la doctrina revisada, en este sentido, el

artículo 13 del Código Penal establece: “Para que una conducta sea considerada delito debe

ser típica, antijurídica y culpable” (Código Penal de la República de Panamá, 2010, pág.

2). De seguido, se analiza la forma como fue interpretada la culpabilidad por el legislador

panameño.

A lo largo del análisis efectuado en la legislación de varios países latinoamericanos,

se ha determinado con claridad que para poder consumar la imputación de un hecho

punible a un sujeto, éste debe tener conocimiento de la ilegalidad que representa su actuar,

bajo este principio, el artículo 36 del Código Penal establece: “No es imputable quien, al

momento de cometer el hecho punible, no tenga la capacidad de comprender su ilicitud o,

en caso de comprenderla, de auto determinarse de acuerdo con esa comprensión” (2010,

pág. 6).

Bajo esta premisa, es determinada la falta de culpabilidad, de quien esté supeditado

al error de prohibición, en cualquiera de sus categorías. Para el error vencible, es requerida

la capacidad del individuo con el objeto de que tenga conocimiento del carácter ilícito que

tienen sus actos, de allí se deriva la imperiosa necesidad de medición de la comprensión de

un sujeto determinado.

Así lo establece el artículo 39 en los siguientes términos: “No es culpable quien,

conociendo las condiciones o las circunstancias del hecho que integran la conducta, por

error invencible ignora su ilicitud” (2010, pág. 6).

79

Por otra parte, es previsible para el error de prohibición indirecto, de quien actúa

sobrepasando los límites concedidos en el estado de necesidad. Bajo estas características,

el nivel de culpabilidad será atenuado hasta una sexta parte de la pena, de conformidad a lo

establecido en el artículo 34 del Código Penal. Asimismo, el artículo 42 en el numeral 3

indica: “No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias: (…) 3.

Convencido erróneamente de que está amparado por una causa de justificación” (2010,

pág. 7).

En vista a lo descrito se puede concluir que, en Panamá se lleva el error de

prohibición ajustado a las garantías de la culpabilidad, en virtud del conocimiento

permisible consagrado en la norma, que se considera pueda tener un individuo

determinado, a la hora de ejecutar cualquier acción que encuadre en los supuestos

establecidos como delito.

2.2.6 Bolivia

Para Bolivia, dentro de lo dispuesto en la norma, fue previsto el error de prohibición,

dentro del ámbito de la culpabilidad. Es transcendental indicar el establecimiento de la

prohibición, de imputarse una penalidad a un sujeto, si su actuación no se encuentra

establecida como responsabilidad penal; así lo consagra el artículo 13 del Código Penal:

(NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podrá imponer

pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La

culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Si la ley vincula

a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se

aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se

hubiera realizado por lo menos culposamente (1997, pág. 2).

Como lo indica el citado artículo, el error de prohibición se orienta como un impedimento,

con el que un individuo puede excluir o disminuir el nivel de reprochabilidad que pueda

tener ante una actuación.

Ahora bien, es en el artículo 16 del Código, donde se hace mención de la regulación

de la teoría del error, es decir abarca el error de tipo y el de prohibición, la norma indica:

80

Artículo 16. (ERROR).

1) (ERROR DE TIPO). El error invencible sobre un elemento

constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este

delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las

personales del autor, fuera vencible, la infracción será sancionada con

la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. El error

sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia

agravante, impedirá la aplicación de la pena agravada. El delito

cometido por error vencible sobre las circunstancias que habrían

justificado o exculpado el hecho, será sancionado como delito culposo

cuando la ley lo conmine con pena.

2) (ERROR DE PROHIBICIÓN). El error invencible sobre la ilicitud

del hecho constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal.

Si el error fuera vencible, la pena podrá atenuarse conforme al artículo

39 (1997, pág. 3).

En el caso de Bolivia no existen excepciones, en comparación a las otras legislaciones

analizadas. Se establece la exclusión total de la culpabilidad para el error de prohibición

invencible. Asimismo, en virtud de lo establecido en la norma, es preciso indicar lo

establecido en el artículo 39 del Código Penal:

Artículo 39.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que

este Código disponga expresamente una atenuación especial, se

procederá de la siguiente manera:

1) La pena de presidio de treinta (30) años se reducirá a quince (15).

2) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un

mínimo superior a un (1) año, la pena impuesta podrá atenuarse hasta

el mínimo legal de la escala penal del presidio.

3) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo

sea de un (1) año o pena de reclusión con un mínimo superior a un (1)

mes, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la

escala penal de la reclusión (1997, pág. 6).

En este sentido, se debe verificar la forma como se previó la atenuación de la pena, en

cuanto a la vencibilidad de acuerdo al tipo penal. En los tres numerales, se puede apreciar

que son aplicadas indistintamente de la pena, sea ésta mínima o máxima. Lo más relevante

es como se establece la restricción para medir la reprochabilidad del individuo, con lo cual

existe coincidencia respecto de las legislaciones de las otras naciones antes estudiadas. No

obstante, para los efectos doctrinarios, la postura es adversa de lo que se ha consagrado en

los cuerpos normativos; toda vez que se limita la acción del juzgador, con lo cual se está

ocasionado un perjuicio al procesado. Todo ello en consecuencia a la dificultad para

emplear un juicio penal realmente equitativo, ya que la norma exige instituir la pena, con

las características enunciadas.

81

Se puede apreciar en la legislación penal boliviana, el abordaje que efectuó el

legislador sobre el error de prohibición indirecto, que versa sobre los excesos en la legítima

defensa, en cuanto a las causas de justificación; estando consagrado en el artículo 11 del

Código Penal, con el siguiente tenor:

I. Está exento de responsabilidad:

1) (LEGÍTIMA DEFENSA). El que en defensa de cualquier derecho,

propio o ajeno, rechaza una agresión injusta y actual, siempre que

hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese evidente

desproporción del medio empleado.

2) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO,

CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN DEBER). El que en el

ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la

ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno.

II. El exceso en las situaciones anteriores será sancionado con la pena

fijada para el delito culposo. Cuando proviniere de una excitación o

turbación justificables por las circunstancias concomitantes en el

momento del hecho, estará exento de pena (1997, pág. 2).

Se tiene un procedimiento diferente al del error de prohibición, al enunciar una sanción que

es proporcional a la penalidad por imprudencia, dependiendo del contexto riguroso del tipo

penal, en el que se contemple las causas de justificación destacadas en el referido artículo.

2.2.7 Nicaragua

En Nicaragua el Código Penal data del 16 de noviembre del 2007, siendo uno de los más

novedosos de los consultados a la par del panameño que se promulgó en el 2010. En esta

norma, se encuentran los principios que tutelan la culpabilidad, siendo el fundamento para

el establecimiento otorgado por el legislador en cuanto al error de prohibición. En este

sentido se destaca lo establecido en el artículo 9 del Código Penal, el cual indica:

Art. 9. Principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad.

La pena o medida de seguridad sólo se impondrá si la acción u

omisión ha sido realizada con dolo o imprudencia. Por consiguiente,

queda prohibida la responsabilidad objetiva por el resultado.

No hay pena sin culpabilidad. La pena no podrá superar la que resulte

proporcionada al grado de culpabilidad respecto del delito; en

consecuencia, se adecuará la pena en función de la menor culpabilidad

(2007, pág. 5).

Se desglosa una consideración posterior, ya que la sanción, que puede imponerse a un

sujeto, no podrá superar el nivel de culpabilidad en una actuación determinada. En todo

82

caso el grado de responsabilidad debe ser cónsono con el conocimiento de la

antijuridicidad que tenga el procesado, de su conducta. Ahora bien, el error de prohibición

se encuentra previsto en el artículo 26 del Código Penal el cual establece:

Error de prohibición. - El error invencible sobre la ilicitud del hecho

constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal.

Si el error sobre la prohibición del hecho fuera vencible, se impondrá

una pena atenuada cuyo límite máximo será el límite inferior de la

pena prevista en la ley para el delito o falta de que se trate y cuyo

límite mínimo podrá ser la mitad o la cuarta parte de éste (2007, pág.

10).

En esta legislación, se valora en un contexto análogo al señalado para el Estado de Bolivia,

desarrollado en líneas anteriores; destacándose que si bien es cierto, que está contemplado

el error de prohibición, la vencibilidad se toma en cuenta bajo reglas delimitadas de

atenuación de la culpabilidad. Por otra parte, lo que es importante destacar es que se previó

tácitamente en la norma y no solamente se hizo referencia a sus premisas.

2.2.8 Venezuela

En el caso de Venezuela existe una mixtura entre el error de hecho y el error de derecho,

donde se adiciona respecto al segundo, lo dispuesto en el artículo 60 del Código Penal

venezolano, que expresa: “La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta” (2005,

pág. 11). En cuanto a esta distinción, la doctrina venezolana ha sido algo apacible, no

obstante, se destacan los aportes discordantes de notables autores como el argentino Jorge

Frías Caballero con una trayectoria docente en la Universidad Central de Venezuela, quien

trata el tema en su obra: Problemas de Culpabilidad en el Código Penal Venezolano,

Alberto Arteaga Sánchez en: La Culpabilidad en la Teoría del Hecho Punible y Eunice

León de Visani, en: El Error de Prohibición en la Teoría del Delito, adicionalmente, es de

señalar que la Academia Venezolana, ha señalado la necesidad de efectuar una

reconducción en la dogmática del error, donde se introduzcan lo relativo al error de tipo y

al de prohibición, como parte de la teoría del delito (Rutman Cisneros, 2004).

A pesar de la contribución presentada por los juristas antes referidos, con una

voluntad notoria de evolucionar en el derecho penal, han sido infructuosos los esfuerzos, al

no ser admitido por el legislador, en las reformas realizadas en la norma. La propuesta

83

tiene una interpretación gradual, con una visión si se quiere clásica del contenido legal

penal. El error siendo emanado del principio de culpabilidad, como dispositivo

fundamental del delito, queda eliminado en la legislación vigente, al no estar concebido

formalmente. En este sentido, es menester hacer mención del artículo 61 del Código Penal

que expresa:

Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la

intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley

se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que

incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no

se demuestre que haya querido cometer una infracción a la ley. La

acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser

que conste lo contrario (2005, pág. 11).

La citada norma, al inicio presenta la definición de la teoría del dolo; asimismo en la parte

final indica la presunción de la voluntad del individuo y respecto a las faltas, se manifiesta

contrariamente, al indicar que “haya querido”. De acuerdo con la doctrina se dice que

existe un condicionamiento a la punibilidad en virtud al conocimiento que la persona debe

tener, de las condiciones de hecho que constituyen la representación delictiva.

En este orden de ideas, lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, agrupa el

error en la persona y el error en el golpe:

Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometa un delito

en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido

su acción, no se le imputarán las circunstancias agravantes que

dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con

este, pero si las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera

cometido en perjuicio de la persona contra quien dirigió su acción

(2005, pág. 13).

Asimismo, a este criterio se le adiciona el conocimiento de las condiciones agravantes,

sean estas genéricas o específicas, establecido en el inciso segundo del artículo 85 del

Código Penal, el cual expresa:

Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los

medios empleados para realizarlo, servirán para agravar la

responsabilidad únicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas

en el momento de la acción o en el de su cooperación para perpetrar el

delito (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela,

2005, pág. 16).

84

Ahora bien, con las atenuantes, la carencia de un argumento legal expreso, con fundamento

en el artículo 61, se plantea la analogía, de conformidad al contenido del artículo 68; en

virtud de los elementos del tipo, la doctrina indica que la redacción del artículo 61,

establece que en la norma se representa a todos los elementos constitutivos del delito.

“Está dogmáticamente justificada la sustitución del error de hecho por error de tipo, y por

consiguiente, tanto errores de hecho, como de derecho sobre los elementos descriptivos del

tipo” (Rutman Cisneros, 2004, pág. 3).

En cuanto al error de prohibición, Rutman Cisneros presenta los siguientes

postulados:

La inexcusabilidad del error de derecho, viola el principio de

culpabilidad. (Incluyen aquí tanto el error sobre los elementos

normativos del tipo, como de prohibición).

La inexcusabilidad del error de prohibición, como quebrantador de la

culpabilidad, se transforma en responsabilidad objetiva.

Tanto el error sobre los elementos fácticos y normativos del tipo,

como el de prohibición, se encuentran dentro del área cognoscitiva del

dolo.

El hecho constitutivo de delito, aludido en el artículo 61, no es solo el

típico, que no es todavía delito, sino también el antijurídico.

En el párrafo que alude a las faltas del mismo artículo 61, se habla de

“querer cometer una infracción”. La palabra “infracción”, explican,

significa algo contrario a derecho, lo que confirma la presencia de la

antijuricidad dentro del dolo.

Con respecto a la prohibición del artículo 60, dicen que la norma trata

solo de la ley o derecho positivo y no de la antijuricidad.

Cuando el error es esencial e invencible se excluye la culpabilidad

dolosa. Si es vencible, queda la culpa, de acuerdo a la figura típica

respectiva. Si no está prevista, el sujeto debe ser absuelto (2004, págs.

3-4).

En Venezuela el Código Penal, ha preservado la postura del siglo XIX, conservando la

diferencia entre error de hecho y de derecho, con un condicionamiento, en el segundo, de

acuerdo al postulado del artículo 60 ut supra; lo que se traduce que, a nivel práctico se

mantiene una rutina reiterada por la doctrina y la jurisprudencia de ese país.

85

2.4 Cuadro comparativo del error de prohibición en las legislaciones

Latinoamericanas

Tabla 1. Legislaciones Comparadas

Nación Disposición del error de prohibición

Ecuador No se encuentra regulada en la ley de forma expresa, haciendo posible su

aplicación mediante el Art. 34 del COIP, el cual destaca el conocimiento de la

antijuridicidad de la conducta típica como presupuesto del juicio de

culpabilidad, para lo cual operaría una pena disminuida conforme lo señala el

Art. 36, de ese cuerpo normativo.

Perú Se dispone el error de prohibición, en su artículo 14 inciso segundo, excluyendo

la responsabilidad cuando se presenta la invencibilidad del error respecto a la

antijuricidad del hecho constitutivo de la infracción penal, se procederá con la

atenuación de la pena. Asimismo, el artículo 15 dispone el Error de comprensión

culturalmente condicionado.

Colombia Contempla el error de prohibición como conocimiento del injusto en su artículo

32 en su numeral 11, señalando la ausencia de responsabilidad penal respecto a

la conciencia de la antijuricidad, prescribe en el aparte, una norma dirigida al

juzgador, para que estime la vencibilidad. Además, prescribe el error de

comprensión culturalmente condicionado.

México Establece el error de prohibición y la graduación de éste en el artículo 15 del

Código Penal Federal, suprimiendo la responsabilidad ante la invencibilidad del

error, respecto a la ilicitud de la conducta, como son: la ignorancia total de la

norma, la trascendencia de ella; o por considerar erradamente el inculpado que

sus acciones están permitidas.

Paraguay Fue previsto lo relativo al error de prohibición, siendo que el legislador lo

incluyó tácitamente en el cuerpo normativo, en el artículo 22 del Código Penal.

Panamá Contempla el error en el artículo 36 del Código Penal donde determina la falta

de culpabilidad, del sujeto, en cualquiera de sus categorías. Además, aduce a

quien actúa en convencimiento de la existencia de una falta de justificación.

Bolivia Dispone el error de prohibición en el artículo 16 del Código Penal el cual se

orienta como un impedimento, con el que un individuo puede excluir o

disminuir el nivel de reprochabilidad que pueda tener ante una actuación.

Nicaragua El error de prohibición se encuentra previsto en el artículo 26 del Código Penal

86

contemplado el error de prohibición, la vencibilidad se toma en cuenta bajo

reglas delimitadas de atenuación de la culpabilidad.

Venezuela No está concebido en el Código Penal, su aplicación es posible solo a través del

artículo 61 del Código Penal lo que expresa un condicionamiento a la

punibilidad en virtud al conocimiento que la persona debe tener, de las

condiciones de hecho que constituyen la representación delictiva. Lo que arropa

al sistema dentro del “error de hecho y error de derecho”.

Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala

2.5 Análisis de casos de error de prohibición en la jurisdicción penal ecuatoriana

2.5.1 Juicio penal Nro. 970-2011 de la Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal,

Penal Militar, Penal Policial y Tránsito (2013)

Descripción del proceso:

Juicio penal Nro. : 970-2011

Resolución Nro. : 168-2014

Procesado : Toledo Lalangui José Teodoro, González Amay María de Jesús

Ofendido : Maldonado Silva Fausto Ramiro, Toledo Rosario Elizabeth

Recurso : Casación

Delito : Incendio de montes, árboles, talleres, sementeras, mieses o maderas

cortadas

Juez ponente : Doctor Johnny Ayluardo Salcedo

Corte : Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y

Tránsito

4.- PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES

4.1.- Los recurrentes, Teodoro Toledo Lalangui y María de Jesús

González Amay, a través de su defensora técnica, abogada Lolita

Montoya, fundamentaron el recurso deducido, con los siguientes

argumentos:

….el juez realizó una ilegítima aplicación de las reglas de la sana

crítica, por cuanto las pruebas de cargo y de descargo permiten

establecer que los procesados actuaron de manera negligente, bajo un

error de prohibición en virtud a su rusticidad, ya que son agricultores.

87

El día de los hechos los recurrentes limpiaron sus terrenos para poder

cultivar y como tradición quemaron los desechos, no pudiendo prever

lo que posteriormente se suscitaría, actuando así, de forma negligente

y culposa, más no dolosa, por lo que solicita se acepte el recurso de

casación y se ratifique la inocencia de sus defendidos.

4.2.- La Fiscalía expresó:

Para poder determinar la existencia de un error de prohibición, debe

establecerse que las personas conocían o no la existencia de su

accionar. En la legislación vigente, existe la presunción de que la ley

es conocida por todas las personas, por lo que los acusados sabían y

conocían lo errado de su conducta, que acarreó un juicio de reproche.

5.2. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS CASACIONALES

…por cuanto observó y aplicó todas las circunstancias atenuantes

existentes para dictar la sentencia; ya que el hecho de que la rusticidad

de los acusados implique que el delito ha sido perpetrado por

ignorancia, constituye, como ya se ha dicho, no más que una

circunstancia atenuante cuyo efecto es la aplicación de una pena

modificada disminuida, más no los excusa de forma alguna, conforme

lo prevé el artículo 13 del Código Civil.

En cuanto al error de prohibición bajo el cual los casacionistas

argumentan haber actuado, alegando la existencia de culpa y no de

dolo, es preciso referirnos a cada uno de estos aspectos: El error de

prohibición, constituye error sobre el carácter prohibido del acto, es

decir, “no supone el desconocimiento de la situación descrita por el

tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización”.

Contempla, además, una distinción entre el error evitable e inevitable;

verificándose en el caso sub judice, que el prender fuego al predio, no

fue un error inevitable para los acusados que elimine la culpabilidad…

…los acusados no se encontraban bajo error de prohibición, que como

ya se ha dicho, implica que el sujeto activo no tiene conocimiento

sobre la ilicitud de su comportamiento, por cuanto, si de hecho éstos

prendieron fuego al predio pretendiendo exterminar una plaga, como

lo han alegado ante el tribunal de instancia, a pesar de que en esta sede

casacional en la fundamentación del recurso de casación, han

manifestado haber prendido fuego como lo hacían tradicionalmente

para quemar los desechos luego de limpiar el terreno y posteriormente

cultivar lo que demuestra una contradicción en sus dichos se

encontraban consientes del acto que estaban realizando, sabían los

riesgos de su conducta y que estaban afectando la propiedad de los

cónyuges Maldonado Silva sabían por qué y para qué actuaban,

teniendo la plena facultad de medir las consecuencias de sus actos,

pudiendo haberse valido de medios distintos al empleado, es decir

menos peligrosos y nocivos …

6.- RESOLUCIÓN:

….declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por Teodoro

Toledo Lalangui y María de Jesús González Amay, por falta de

fundamentación, y por tanto confirma en todas sus partes la sentencia

dictada por el tribunal ad quem…

88

Antecedentes del caso

Los propietarios de un predio rústico ubicado en Izhcayluma, parroquia Vilcabamba,

cantón y provincia de Loja, el cual estaba siendo habitado por los ciudadanos procesados:

Teodoro Toledo Lalangui y María de Jesús González Amay en calidad de arrendamiento,

terreno que fue incendiado el día 01 de julio de 2010, aproximadamente a las 14:00, por

parte de sus arrendatarios, quemando árboles nativos y frutales, siendo admitido por los

procesados, que quemaron los árboles, a su decir, para eliminar las serpientes que se

comían los pollos.

Por estas acciones, fueron acusados por el delito de incendio de montes, arboledas y

sementera, se dicta auto de llamamiento a juicio contra los mencionados ciudadanos, por

delito, tipificado y sancionado, en el primer inciso, del artículo 389 del Código Penal,

delito por el cual fueron declarados culpables, una vez llevada a cabo la audiencia de

juicio, a los que se impuso pena privativa de la libertad, atenuada, de un año de prisión

correccional, de conformidad al artículo 29.2, 8 y 12 del Código Penal, en concordancia

con el artículo 72 ibídem.

2.5.1.1 Análisis del juicio penal Nro. 970-2011 de la Corte Nacional de Justicia Sala de

lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito

Del recurso de casación interpuesto por los sentenciados Teodoro Toledo Lalangui y María

de Jesús González Amay, a la sentencia dictada por el Primer Tribunal de Garantías

Penales de Loja, la cual fue confirmada en todas sus partes y subida en grado, luego de que

la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, desechara el recurso de

apelación interpuesto por los sentenciados, por considerarlos autores del delito de incendio

de montes, árboles y sementera, tipificado y sancionado, en el primer inciso del artículo

389 del Código Penal, se desprende que los acusados al rendir sus testimonios,

manifestaron que prendieron fuego en el predio, debido a que había víboras que se comían

a los pollos; sin embargo luego a través de la defensa técnica señalaron que el día de los

hechos limpiaron los terrenos para poder cultivar y como tradición quemaron los desechos,

no pudiendo prever lo que posteriormente se suscitaría, actuando así de forma negligente y

89

culposa, más no dolosa; además manifestó que los procesados actuaron de manera

negligente, bajo un error de prohibición en virtud a su rusticidad, ya que son agricultores.

En este sentido, la Fiscalía manifestó que en la legislación vigente, se presume que

la ley es conocida por todas las personas, y que por tanto los acusados sabían y conocían lo

errado de su conducta, lo que da lugar al juicio de reproche. Respecto a esta opinión es

necesario acotar el desconocimiento por parte del agente fiscal, de la figura jurídica del

error de prohibición y de la no vigencia en el ámbito penal de la vieja teoría de origen

romano que señalaba que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” o

error iuris nocet, teoría que imperó por mucho tiempo en el ámbito penal, pero que fue

abandonada en el moderno Derecho Penal; debido a su incompatibilidad con el principio

de culpabilidad.

La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito del

Tribunal de Casación de la Corte Nacional de Justicia, manifestó que los recurrentes fijan

su argumento de casación en errores de derecho, que radican en la valoración de la prueba

por parte del tribunal de instancia, alegando que se han aplicado indebidamente las reglas

de la sana crítica, por cuanto han actuado bajo error de prohibición, en virtud a su

rusticidad, de manera negligente y culposa, mas no dolosa; cuyas reglas, supuestamente

vulneradas, no han sido determinadas de forma específica, denotando una evidente

ausencia de técnica jurídica que ha impedido demostrar que efectivamente, el mencionado

órgano jurisdiccional ha dado valor o desvalorizado una o varias de las pruebas actuadas en

juicio.

De la misma forma, la defensora técnica no enfoca su fundamentación a atacar la

argumentación realizada por el juez ad quem para dictar la sentencia, en lo atinente a la

valoración de la prueba, sino que pretende una nueva valoración del acervo probatorio por

parte de este Tribunal, potestad que está vedada a la Corte y que vulnera en sí la naturaleza

del recurso de casación. La Corte Nacional, además manifiesta que el tribunal de instancia

ha observado y aplicado todas las circunstancias atenuantes existentes para dictar la

sentencia; ya que el hecho de la rusticidad de los acusados implique que el delito ha sido

perpetrado por ignorancia, constituye, como ya se ha dicho, no más que una circunstancia

atenuante cuyo efecto es la aplicación de una pena modificada disminuida, más no los

excusa totalmente.

90

De lo manifestado por la Corte Nacional, en cuanto a la pretensión de la defensa

técnica para que se valore la prueba en el recurso de casación y de que los recurrentes

actuaron bajo error de prohibición, se expone la falta de preparación técnica de la defensa;

toda vez que las pruebas deben ser necesariamente practicadas y valoradas en la etapa de

juicio con la finalidad de que se respete el derecho de contradicción que se materializa al

momento que las partes controvierten las pruebas en presencia y conocimiento del

juzgador y en caso de existir prueba nueva que demuestre el error de hecho de la sentencia

impugnada procede el recurso de revisión, ya que la prueba tiene como finalidad

determinar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.

Asimismo, la figura jurídica del error de prohibición se debe proponer en la

audiencia de juicio; no obstante el suscrito difiere de lo manifestado por la Corte Nacional,

respecto a que no se les excusa de culpabilidad, conforme lo prevé el artículo 13 del

Código Civil; toda vez que en materia penal además de la tipicidad, el conocimiento de la

antijuridicidad de la conducta es el presupuesto necesario para establecer la culpabilidad de

una persona; siendo esto consecuente con la dogmática jurídica moderna, la cual es

acogida por el sistema jurídico penal ecuatoriano.

La Corte también manifiesta que el error de prohibición, constituye error sobre el

carácter prohibido del acto, cuando expone “no supone el desconocimiento de la situación

descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización” (2013), donde

por otra parte, distingue entre el error evitable e inevitable, siendo considerado que el

prender fuego al predio, no fue un error inevitable para los acusados que elimine la

culpabilidad; ya que la culpabilidad no determina el dolo, el cual describe como la

conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

En este sentido, el suscrito maneja la opinión que en el caso bajo análisis

efectivamente existe un error de prohibición evitable o vencible que únicamente atenúa el

reproche o pena; toda vez que al autor le era exigible evitar dicha conducta; sin embargo,

el juez ad quem no emitió su fallo fundamentado en la teoría del error de prohibición,

debido a que la defensa técnica por desconocimiento, no propuso dicha figura jurídica en la

audiencia de juicio.

91

Finalmente la Corte Nacional manifiesta que los acusados no se encontraban bajo

error de prohibición, que como ya se ha dicho, implica que el sujeto activo no tiene

conocimiento sobre la ilicitud de su comportamiento, por cuanto, si de hecho éstos

prendieron fuego al predio pretendiendo exterminar una plaga, como lo han alegado ante el

tribunal de instancia, cuando han manifestado haber prendido fuego como lo hacían

tradicionalmente para quemar los desechos luego de limpiar el terreno y posteriormente

cultivar lo que demuestra una contradicción en sus dichos.

Siendo que se encontraban consientes del acto que estaban realizando, sabían los

riesgos de su conducta y que estaban afectando la propiedad privada, internalizando el por

qué y para qué estaban actuando, con plena facultad de medir las consecuencias de sus

actos, pudiendo haberse valido de medios distintos al empleado, es decir menos peligrosos

y nocivos, para exterminar la plaga que aducen haber existido en el predio o para quemar

los desechos, evitando irrogar perjuicios en la propiedad privada, quedando evidenciado

con ello que los recurrentes tuvieron el dominio fáctico del resultado típico, pues su

voluntad de realización fue dirigida en forma planificada para alcanzar el fin propuesto que

ocasionó la vulneración de las barreras del bien jurídico tutelado en el caso de la propiedad

privada.

Al respecto se reitera, la negligencia de parte de la defensa técnica; ya que existe

contradicción entre los testimonios rendidos por los recurrentes y lo manifestado por la

defensa, notándose una falta de coordinación entre los defendidos y ésta, tanto previo la

audiencia de juicio, como en la audiencia en el recurso de casación, razón por la cual, la

Corte Nacional al evidenciar tales falencias de la defensa, motivadamente declaró sin lugar

el recurso de casación interpuesto por Teodoro Toledo Lalangui y María de Jesús González

Amay, por falta de fundamentación, confirmando en todas sus partes la sentencia dictada

por el tribunal ad quem, fundado en que en el recurso extraordinario de casación, no

procede una nueva valoración de la prueba, ni el error de prohibición que propuso la

defensa indebidamente; otra cosa hubiese resultado, si las pretensiones de la defensa

hubiesen sido propuestas en la audiencia de juicio como corresponde legalmente.

92

2.5.2 Juicio penal Nro. 333-2012-WM de la Corte Nacional de Justicia Sala

Especializada de lo Penal

DESCRIPCIÓN DEL PROCESO:

Juicio penal Nro. : 333-2012-WM

Resolución Nro. : 713-2013 SALA PENAL

Procesado : Chung Licea Julio César

Ofendido : Estado Ecuatoriano

Recurso : Casación

Delito : Tenencia ilegal de estupefacientes

Corte : Corte Nacional de Justicia Sala Especializada de lo Penal

CUARTO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

4.1.- EN SU INTERVENCIÓN EL RECURRENTE JULIO

CÉSAR CHUNG LICEA.- Por intermedio de su defensor,

manifiesta, que existe un error de prohibición, ya que él es de

nacionalidad cubana, que por la situación difícil de la vida que lleva,

no sabía que estaba infringiendo la ley; que la cantidad de marihuana

que llevaba, era causal para tan grave sanción en este país. El

recurrente, manifiesta que no pudo adjuntar el acta e informe del

examen psicosomático, y solicita que en este estado del recurso se

adjunte copia certificada de dicho examen en el cual se establece su

adicción, por lo que, dice el recurrente que, tomando en cuenta las

normas de la Organización Mundial de la Salud, no se puede

criminalizar a los consumidores; y, pide a este Tribunal, la aplicación

del principio de proporcionalidad, que se considere la cantidad de

droga encontrada en su poder, y que se tenga en cuenta su adicción a

esta droga.

4.3.- INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA.-

De manera clara el Código de Procedimiento Penal en su artículo 349

establece de qué manera procede el recurso de casación; que las

alegaciones respecto a la violación de la ley, deben realizarse

conforme a la contravención expresa de la misma. Expresando

además, que la fundamentación presentada por el recurrente en

ninguna parte menciona la forma en que se ha violado expresamente

un precepto legal; se ha limitado a señalar los hechos. Por lo que de

conformidad con el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal es

improcedente el recurso (...).

QUINTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Y ANÁLISIS

DEL CASO.-

La idea, de traer ante el tribunal de casación una pretensión como la

de que se considere al recurrente Julio César Chung Licea

consumidor, en razón de que se agregue al recurso un certificado de

93

una evaluación (examen psicosomático) realizada a él, o peor aún

pretender que este tribunal valore como prueba ese documento, deja

notar la poca preparación de la defensa ante la práctica de una

diligencia de suma importancia como lo es la audiencia para

fundamentar el recurso de casación. La majestad de la justicia no

puede, por ningún concepto soslayarse. Como ya se dijo por

disposición del inciso segundo del artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal, la revisión “ex novo” de la prueba, está vedada.

RESUELVE:

….declarar improcedentes los recursos presentados por JULIO

CÉSAR CHUNG LICEA y ÁNGEL EDUARDO ROSERO ALBERT,

en consecuencia se la RECHAZA, por cuanto no se han demostrado

las violaciones a la ley en los términos del artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal, alegadas por los recurrentes….

Antecedente del caso

Los ciudadanos Rosero Albert Ángel Eduardo y Julio César Chung Licea, fueron detenidos

mientras se trasladaban en una motocicleta, siendo que en la revisión de la misma, los

agentes encuentran una sustancia vegetal verdosa que mediante las pruebas preliminares

resultaron positivo para marihuana, con un peso bruto de 450 gramos; razón por la cual, se

les dictó auto de llamamiento a juicio, por el delito de tenencia ilícita de sustancias

estupefacientes, previsto y sancionado por el artículo 62 de la Codificación de la Ley de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los cuales en la audiencia fueron condenados

y se les impuso la pena modificada de ocho años de reclusión mayor ordinaria.

2.5.2.1Criterio jurídico del juicio penal Nro. 333-2012-WM de la Corte Nacional de

Justicia Sala Especializada de lo Penal

Del recurso de casación interpuesto por los sentenciados Chung Licea Julio César y Ángel

Eduardo Rosero Albert, a la sentencia dictada por la Primera Sala de Garantías Penales de

la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la cual confirma y reforma en parte la

sentencia condenatoria de mayoría dictada por el Tribunal Segundo de Garantías Penales

de Pichincha, por considerarles autores del delito de tenencia ilícita de estupefacientes,

tipificado y reprimido en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas; se desprende que el acusado JULIO CÉSAR CHUNG LICEA, al rendir su

testimonio, señala que es consumidor y que la droga encontrada en su poder era para su

94

consumo personal; sin embargo no ha podido demostrar con prueba de valor la tenencia del

alcaloide o la receta médica que certifique que es consumidor, mientras que el acusado

ÁNGEL EDUARDO ROSERO ALBERT, no ha rendido su testimonio, por haberse

acogido al derecho del silencio, sin que por ello haya introducido prueba de descargo que

desvirtúe la prueba de la Fiscalía General del Estado, que ha sido presentada y ha sido

fundamentada para su acusación.

Para hacer un análisis del error de prohibición, se tomará en cuenta lo concerniente

al señor Julio César Chung Licea, quien por intermedio de su defensa técnica, manifestó

que, en virtud de que es de nacionalidad cubana y por la situación difícil de la vida que

lleva, no tenía conocimiento que con la cantidad de marihuana que llevaba estaba

infringiendo la ley, lo que acarreaba una sanción grave en este país.

Además señala, que no pudo adjuntar el acta e informe del examen psicosomático y

que por lo tanto solicita que en este estado del recurso se adjunte copia certificada de dicho

examen en el cual se establece su adicción, además solicita la aplicación del principio de

proporcionalidad, en consideración a la cantidad de droga encontrada en su poder y a su

adicción a esta droga.

La Fiscalía General del Estado, manifestó que fue aplicado el principio de

proporcionalidad y que en el presente caso el recurrente no ha indicado la forma en que la

sentencia ha violentado la ley, materia del presente recurso extraordinario, exponiendo que

éste se ha limitado a señalar únicamente los hechos, por lo cual considera improcedente el

recurso interpuesto. Frente a esta opinión, cabe resaltar que no se hace referencia al error

de prohibición alegado por el recurrente, quizá porque no es el momento de discutir dicha

figura jurídica o tal vez por desconocimiento de la procedencia o no del error de

prohibición por parte del agente fiscal encargado de dicho caso.

La Sala Especializada de lo Penal del Tribunal de Casación de la Corte Nacional de

Justicia, manifiesta que el recurrente Julio César Chung Licea, en su intervención en la

audiencia oral, pública y contradictoria llevada a cabo dentro de este recurso, se limita a

realizar una exposición de los hechos, lo cual no es consistente con el recurso interpuesto.

Siendo que además alega que en el juicio no se habrían evacuado ciertas pruebas de

95

descargo y solicita se adjunte al expediente la copia certificada del examen psicosomático

a él realizado, como prueba de la adicción.

Además considera la Corte, que la defensa pretende se valoren pruebas en esta

etapa, siendo que la competencia al conocer en casación el tribunal no revisa aquello (la

cuestión justiciable se tiene como establecida y cierta); extiende su facultad controladora

sobre la legalidad del fallo recurrido (aplicación correcta de la norma). Por lo cual

establece que no existe fundamentación del recurso interpuesto y se concluye que no

existen los méritos suficientes, para que la sentencia atacada por el recurso sea reformada

en los términos solicitados.

Sin embargo, a pesar de la evidente restricción legal que tiene la Corte para

manifestarse más allá de la legalidad de la decisión del tribunal a quo, es necesario analizar

la situación planteada, ya que el procesado, es de nacionalidad cubana y que por la

situación difícil de la vida que lleva, no tenía conocimiento de que con su actuar estaba

infringiendo la ley, pensó que la cantidad de marihuana que llevaba, no representaba causal

para sanción en el Ecuador.

En este caso, la conducta desplegada por Julio César Chung Licea, está revestida de

error de prohibición indirecto, debido a que éste estaba en conocimiento de la prohibición

de la conducta, pero dicho conocimiento era general, el cual lo llevó a creer de manera

errónea, que en su caso existía una causa de justificación que lo permitía, y que su actuar

se encontraba dentro de los límites de la misma. Este error de prohibición indirecto, no

afecta el dolo o no elimina el reproche, únicamente atenúa el grado de culpabilidad del

injusto doloso, debido a que es un error de prohibición indirecto vencible, toda vez que le

era exigible al autor evitarlo.

Si en el caso, la defensa técnica del procesado Julio César Chung Licea, hubiese

presentado como prueba dentro del juicio ante el Tribunal Segundo de Garantías Penales

de Pichincha, el certificado del examen sicosomático realizado a su representado, dicho

Tribunal debiera haber aceptado el error de prohibición indirecto vencible y por lo tanto el

procesado recibiría una pena atenuada, cosa que no sucedió, ya que recién en el recurso de

casación ante la Sala Especializada de lo Penal del Tribunal de Casación de la Corte

Nacional de Justicia, fue que la defensa pretendió introducir como prueba dicho

96

certificado, lo cual resulta improcedente, verificándose como señala la Corte Nacional de

Justicia la poca preparación de la defensa ante la práctica de una diligencia de suma

importancia como lo es la audiencia para fundamentar el recurso de casación.

97

CAPÍTULO III

LA FIGURA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN Y SU CONOCIMIENTO POR

PARTE DE LOS ADMINISTRADORES Y OPERADORES DE JUSTICIA EN EL

ECUADOR

Como maestrante de Derecho Penal mención Derecho Procesal Penal, sé que a más de la

tipicidad, el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es el requisito indispensable

para establecer la culpabilidad de una persona, previo la imposición de una pena por parte

de los administradores de justicia; sin embargo en la actualidad, aún existen casos en los

cuales no se ha tomado en cuenta este postulado jurídico, razón por la cual como parte de

mi proyecto de tesis, me permití realizar un estudio comparado del error de prohibición en

las infracciones penales, desde el punto de vista del Código Orgánico Integral Penal, las

legislaciones penales de ciertos países latinoamericanos pioneros de esta figura jurídica y

por supuesto analizando exhaustivamente las posturas de los ilustres juristas y

jurisconsultos del derecho penal.

Al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual se

garantiza el cumplimiento del debido proceso y la seguridad jurídica, es necesario que en

nuestra legislación penal, se incorpore expresamente la figura jurídica del error de

prohibición; toda vez que el moderno derecho penal abandonó la vieja teoría de origen

romano que señala que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” o que “el

error de derecho perjudica” “error iuris nocet”, teoría que imperó por mucho tiempo en el

ámbito penal, lo cual en ciertos casos ha inducido a que los administradores de justicia

incurran en error y por lo tanto impongan penas fuera de los márgenes de proporcionalidad

con el hecho típico que se le imputa al procesado; sin antes analizar a fondo las causas o

circunstancias bajo las cuales actuaron o cuales fueron los motivos que les indujeron al

cometimiento de dicho acto o hecho típico y antijurídico, incumpliendo de esta manera con

el presupuesto necesario para establecer la culpabilidad de una persona previo el

pronunciamiento de la sentencia sea declarando la culpabilidad o ratificando el estado de

inocencia, para de esta manera garantizar el cumplimiento del debido proceso, la tutela

judicial efectiva y por ende la seguridad jurídica señalada en el artículo 82 de la

Constitución de la República del Ecuador.

98

3.1 Relación entre el Principio de legalidad y el error de prohibición

3.1.1 Aplicación del principio de legalidad

No hay delito sin ley previa, axioma inherente a la mayoría de los ordenamientos jurídicos

actuales, tal es el caso de la constitución ecuatoriana que en su artículo 76 numeral 3

reconoce el principio de legalidad al señalar “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por

un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como

infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no

prevista por la Constitución o la ley” (Constitución de la República del Ecuador, 2008,

pág. 56).

En la citada disposición se pone de manifiesto las dos primordiales garantías del

principio de legalidad, primero dispone que para considerar una conducta como delito debe

calificarse como tal en la ley y por otra parte la sanción que pudiera llegar a imponerse,

debe estar del mismo modo prevista de manera previa en una norma de rango legal, siendo

que los jueces tienen que atenerse a ella.

De la misma forma, del principio de legalidad deriva otras garantías pero de orden

jurisdiccional, “Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y

con observancia del trámite propio de cada procedimiento” artículo 76 (Constitución de la

República del Ecuador, 2008, pág. 56), de allí se congregan elementos del debido proceso.

En ese sentido, ha sido catalogado como un principio del ordenamiento jurídico

penal, que en conjunción con principios de protección de los bienes jurídicos y de la

culpabilidad se consideran los referentes del derecho penal moderno del siglo XVIII en su

segunda mitad, aunque hallen expresiones al respecto en el código de Hammurabi o la Ley

de las Doce Tablas (Cuello, 2002).

Pero tal como se concibe el principio de legalidad, es resultado del advenimiento de

los postulados de derecho liberal que trajo con sigo la Revolución Francesa, como

respuesta al sistema imperante. La instauración del principio de legalidad nace como

garantía para ciudadanos contra la arbitrariedad del Estado, en el ejercicio del poder

punitivo, que en esa época se caracterizaba por la utilización de penas crueles, inhumanas y

99

degradantes, ejecutadas a través de suplicios, como en un espectáculo punitivo, que estaba

destinado especialmente a causar dolor sobre el cuerpo del condenado, con grave tormento

físico, su mutilación o dejar marcas en él, como una especie de pena como venganza

(Foucault, 1998).

El contenido de este, se encuentra recogido en el aforismo latino acuñado por

Feuerbach nullum crimen, nulla poena sine lege (Feuerbach, 1989), que luego fue

completado con la expresión praevia, scripta, stricta et certa lo cual prescribe la precisión

que se le impone al derecho penal, extrayendo la aplicación de la costumbre y de la

analogía (Ollé Sesé, 2008), todo ello pone de manifiesto a la ley como única fuente del

derecho penal.

La importancia del principio de legalidad para el error de prohibición es capital,

pues con la extensión del ámbito de las garantías en el derecho penal, especialmente en la

utilización de las formas y técnicas interpretativas, las que servirán para la aplicación de la

ley penal, más allá de su sentido gramatical, pues el principio de legalidad prohíbe la

interpretación extensiva de la misma.

Lo que se concreta con la teoría del delito, al exigirse la tipicidad de la conducta

además de antijurídica y reprochable para que se verifique el hecho punible, para que se

complete, como exponen Vives y Cobo “la claridad y taxatividad como conditio sine quae

non de la seguridad jurídica” (1999, pág. 49).

Este referente no se agota en disposiciones constitucionales, pues para hablar del

principio de legalidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se debe acudir al Código

Orgánico Integral Penal, pues en este se regulan aspectos de este principio, por ejemplo la

dispuesta en el artículo 13 del COIP que dispone la imposibilidad de interpretación de la

norma de manera extensiva, de la misma forma el numeral 3 del artículo 90 señala: "Queda

prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites

de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o

para establecer excepciones o restricciones de derechos" (COIP, 2014, pág. 35).

De esta manera ha sido regulado el contenido del principio de legalidad en el

ordenamiento jurídico penal ecuatoriano, en concordancia con la Constitución de la

100

República tal como se observa por medio del Artículo 2 del COIP; el cual establece que se

deben aplicar: “todos los principios que emanan de la Constitución de la República”

(COIP, 2014, pág. 6), asegurando como derecho fundamental la seguridad jurídica, por el

cual no sólo se le pide al legislador claridad y precisión al establecer normas penales, sino

también al operador de justicia, una interpretación acorde a los principios constitucionales.

En este sentido, la consideración del principio de legalidad como una exigencia

inherente de seguridad jurídica, establece la posición del individuo frente al poder punitivo

del Estado. Pero desde la proyección normativa de éste por sobre los individuos, con la

prescripción de legal de una conducta prohibida y de la pena asociada a ésta, responde a

imponer al ciudadano la voluntad del Estado ordenando y regularizando las conductas,

concretamente aquellas nocivas para la sociedad, lo que es posible mediante una adecuada

justificación, con la exigencia de certeza o taxatividad de la norma penal. La concreta y

exhaustiva determinación legal de la conducta prohibida o exigida y de la pena, como

presupuesto de una eficaz motivación a los ciudadanos por parte del legislador (Arroyo,

1998).

Es en este sentido que el derecho penal internacional ha establecido de la misma

forma, el principio de legalidad como punto cardinal del Estado de derecho y la

consideración del debido proceso en las causas penales, de esta forma se pueden observar

las disposiciones internacionales respecto a este aspecto:

Tabla 2. Principio de Legalidad en Convenios Internacionales

Convención o Tratado Artículo referente al contenido del principio de legalidad

Declaración Universal de

Derechos Humanos

(Asamblea General de la ONU,

1948)

Artículo 11.2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o

internacional.

Convenio de Ginebra relativo al

trato debido a los prisioneros de

guerra.

(Conferencia Diplomática ,

1949)

Artículo 99. Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado

por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la

Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se

haya cometido dicho acto.

Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades

Artículo 7. No hay pena sin ley.

1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el

momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el

101

Fundamentales

(Consejo de Europa, 1950)

Derecho nacional o internacional.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona

culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su

comisión, constituía delito según los principios generales del derecho

reconocido por las naciones civilizadas.

Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos

(Asamblea General de la ONU,

1966)

Artículo 15.1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o

internacional.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena

de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,

fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por

la comunidad internacional.

Convención Americana sobre

Derechos Humanos

(Organización de Estados

Americanos, 1966).

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no

fueran delictivos según el derecho aplicable.

Estatuto de Roma

(Conferencia Diplomática de

plenipotenciarios de las Naciones

Unidas sobre el establecimiento

de una Corte Penal Internaciona,

1998)

Artículo 21. Derecho aplicable:

1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos

de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;

b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios

y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del

derecho internacional de los conflictos armados;

c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte

del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando

proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían

jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean

incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las

normas y estándares internacionalmente reconocidos.

2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los

cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.

Artículo 22. Nullum crimen sine lege.

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente

Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento

en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.

2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará

extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor

de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de

una conducta como crimen de derecho internacional independientemente

del presente Estatuto.

Fuente: Tratados Internacionales


102

Es Así como se considera que para un sano y moderno sistema penal, es

imprescindible que se tenga como base fundamental el principio de legalidad. De tal

manera, como ha prevalecido tanto en la Constitución como en el COIP la seguridad

jurídica que ampara a todos los ciudadanos ecuatorianos y demás personas que se

encuentren en el territorio de la república. El principio de legalidad se relaciona

íntimamente con la teoría del delito, en razón que ésta última permite una aplicación

racional de la ley.

Es por tal razón que, su consideración no puede obviarse al verificar los elementos

de la dogmática jurídica respecto de una conducta que se presuma transgresora de la

norma, esta investigación se centra especialmente en el aspecto del error de prohibición

que debería ir inmerso dentro del elemento culpabilidad, y que como se estableció

anteriormente, fue eliminada la prescripción de tal institución, dejando su aplicación a la

interpretación de los operadores de justicia.

3.1.2 Aplicación de la figura del error de prohibición

Como se ha establecido en acápites anteriores, el error de prohibición recae sobre la

comprensión del sujeto de la antijuricidad de la conducta, cuando es invencible, pues no

era posible que el sujeto llegue de alguna forma a dicha compresión, lo que conlleva a la

exclusión de la culpabilidad y por tanto de la responsabilidad penal. Por otra parte, el error

será vencible, cuando se afirma que con diligencia hubiese podido llegar a la comprensión,

lo cual puede llegar a ser de forma voluntaria o culposa, siendo que de acuerdo a esto se

graduará la reprochabilidad, operando solo una disminución de la culpabilidad.

Sin embargo, en la legislación penal ecuatoriana, no se prescribe el error de

prohibición de forma que queda como consideración los criterios de la culpabilidad, para

su aplicación, lo que presenta dudas respecto a la deficiencia de los criterios para cuando se

pueda verificar un caso de incomprensión de la antijuricidad de la conducta, más allá de

problemas mentales o inmadurez del autor, como uno de los caracteres de la culpabilidad

como elementos de la teoría del delito.

A pesar de la mencionada insuficiencia en la legislación penal, no se abstrae de

forma absoluta, la posibilidad de la aplicación por parte de la administración de justicia de

103

los presupuestos del error de prohibición, pues en este sentido, la solución puede

encontrarse en el Art. 34 del COIP, el cual destaca el conocimiento de la antijuridicidad de

la conducta típica como presupuesto del juicio de culpabilidad, que para el caso la

disminución de esa capacidad de comprender e internalizar lo ilícito de la conducta, siendo

necesario determinar cuando el error de esa comprensión sea superable o vencible, lo que

da lugar a un reproche disminuido, para lo cual operaría una pena disminuida hasta en un

tercio de la pena mínima que el legislador ha previsto para el tipo penal en particular

conforme lo señala el Art. 36 (COIP, 2014).

Por otra parte, ya que no consta formalmente el error de prohibición en el COIP, el

juzgador ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial el

cual dispone que, para resolver de forma adecuada, se atenga a lo señalado por la ley, el

derecho, la doctrina y la jurisprudencia, para la interpretación y aplicación, en los casos

que corresponda, siendo que puede usarse para la figura del error de prohibición, lo cual

puede fundamentar motivadamente en la resolución (Código Orgánico de la Función

Judicial, 2009).

3.1.3 Aplicabilidad del Error de tipo

Al hablar de error de tipo, se hace referencia al dolo, pues el error recae sobre los

elementos exigibles en el tipo objetivo, los cuales de manera invariable excluye la tipicidad

dolosa de la conducta, por una parte, cuando el error de tipo resulta ser invencible excluye

la tipicidad, mientras que, cuando es vencible, se da lugar a la tipicidad pero desde el

espectro de la culpa, siempre y cuando la conducta esté prevista como culposa, caso

contrario la conducta será atípica (Tozzini, 1994).

Esto atañe al elemento cognoscitivo que comprende un conocimiento actual de los

elementos objetivos del tipo, pero referidos a un conocimiento neutro, que no requiere el

conocimiento de la antijuridicidad, aunado a un conocimiento de los elementos de la

conducta y los efectos que conlleva la misma, esto siguiendo la fórmula de Mezguer,

aplicando la valoración paralela en la esfera de lo profano, siendo que el elemento volitivo,

implica que la voluntad del sujeto activo del delito alcance todos los extremos de tal

conocimiento (Zaffaroni, 2005).

104

El error de tipo, en atención al finalismo supone la ausencia de tipo, pues el

conocimiento respecto a los elementos del tipo objetivo, falta o son falsos, lo que es igual a

la ignorancia o error, siendo que ambos se concilian en esta institución, no dando como

resultado en todos los casos la ausencia de tipicidad pues, aunque el error sea hacia un tipo

penal en específico, la acción puede configurar otro, dando como resultados formas

culposas del delito o concurso de delitos en virtud de los problemas del curso causal o el

dolus malus general.

3.2 El error de prohibición y la cultura indígena

Un problema jurídico de interés para la consideración del error de prohibición es respecto a

la interculturalidad, es fundamental considerar que en atención a lo dispuesto en los Arts.

24 y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial sobre el principio de interculturalidad

en la administración de justicia.

En un acercamiento al principio de interculturalidad en el Ecuador se acude a lo

dispuesto en el artículo 24 del COFJ que los dispone de la siguiente manera:

En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de

justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural

relacionada con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de

las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento.

En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el

verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura

propia del participante (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009,

pág. 10).

En lo que respecta a la cultura, en un contexto amplio donde se les reconoció a las personas

la libertad y protección del ámbito cultural en el cual se han desarrollado, para que puedan

elegir su propio sistema de vida, respetando su cosmovisión.

La cultura contiene diversos parámetros que la hacen identificable entre ellos se

encuentran la lengua, la identidad, la religión, entre otros, éstos brindan la posibilidad a las

personas de auto determinarse y elegir cómo desean vivir y quienes quieren ser. En

atención a ello todas las opciones presentes en la vida del individuo como ser social llegan

a estar condicionadas por el factor cultural (De Sousa Santos, 2012).

105

El Ecuador, goza de una variedad de grupos étnicos, creencias, fiestas, músicas,

cantos y danzas tradicionales; aspectos que se debe tener en cuenta como exteriorización

de su cosmovisión, siendo que cada nación lo hace de forma particular, fue así que Itúrria

citando a William John Thoms señalaba “se denomina cultura indígena al folklore, al

conjunto de costumbres, mitos, supersticiones, etc., que constituyen el acervo tradicional

de un pueblo, y también a la ciencia que lo estudia” (2006, pág. 146).

En referencia al derecho indígena y la necesaria administración de la justicia acorde

a sus costumbres en atención al debido proceso, se han desatado varias posiciones y

debates. Los pueblos y nacionalidades indígenas, funcionan de forma colectiva, poseen

derechos ancestrales, alejados de las concepciones jurídicas occidentales. Se asocia más

con un derecho consuetudinario, el cual ha posibilitado a estas comunidades su normal

desarrollo y el control social efectivo de su sistema de vida. Asimismo, la administración

de justicia indígena obedece a una serie de formas o principios que pueden generar cierta

polémica en la aplicabilidad “adecuada” del debido proceso (Trujillo, 2011).

Para comprender el error de prohibición y su aplicación al indígena hay que

referirse a varias cuestiones. En primer lugar es de señalar que como se ha tratado en el

desarrollo de esta investigación, la práctica jurídica posee un conjunto de reglas básicas

que responden a una racionalidad, donde la sociedad se encuentra sujeta a determinadas

normas jurídicas, las cuales establecen las limitaciones en el desarrollo de la conducta de

los ciudadanos, entre los cuales se fija como fundamento el principio de legalidad.

En este sentido, la transgresión de la norma penal lleva consigo la valoración de la

conducta punitiva y por ende la aplicación de la pena previamente establecida para el caso.

Para ello emerge los tipos penales, los cuales se consideran conocidos y entendidos por la

sociedad en general, como parte de los preceptos defendidos en la doctrina penal es que se

ha llegado a establecer que la ignorancia o desconocimiento respecto a esta norma no

conduce a eximir de la respectiva responsabilidad, sea civil o penal, a la persona que la

infringe (Acosta, 2010).

La evolución de las figuras doctrinales, dieron como resultado que la doctrina

finalista considerará indispensable para la imputabilidad de una persona poseer

conocimiento respecto a la prohibición de la conducta.

106

Siendo entonces necesario hacer referencia al error de prohibición culturalmente

condicionado. El cual se encuentra directamente relacionado con el pluralismo cultural, el

pluralismo jurídico y los derechos de los pueblos indígenas o comunidades ancestrales. En

el marco de acción del derecho penal, se pueden generar conflictos o problemas derivados

de la diversidad cultural poseen una amplia gama de aspectos, donde de acuerdo al sistema

jurídico occidental interesan aquellas cuestiones relacionadas con la comisión de un hecho

que lesione o ponga en peligro un bien jurídico penalmente relevante, siendo que, la

persona que despliega la conducta puede valorarla de manera diferente. Bajo este supuesto

es que se vislumbra la importancia de la teoría del error de prohibición culturalmente

condicionado.

Bajo la luz de la exigibilidad de la culpabilidad frente a la comisión de un hecho

punible deberían ser tomadas en cuenta dos postulados. Primero enfocado en el sujeto y su

incumplimiento de la norma legal, ante cuya actuación se encontraba implícita el deber de

conciencia, y segundo, respecto a la persona que incumplía la norma legal y presentaba

dificultad en la comprensión de la misma, lo cual daba lugar a la existencia de un error

culturalmente condicionado (Zaffaroni, 2005).

Estas ideas, dieron lugar en la dogmática moderna, a las causas de disminución o

extinción de la culpabilidad, respecto a este punto Zaffaroni señaló: “Es incuestionable que

el sujeto que experimenta como un deber de conciencia la necesidad de cometer el injusto

debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitarlo que el correspondiente a quien

comete el injusto sin experimentar esa vivencia” (2005, pág. 198).

Es de esta manera, que el error de prohibición culturalmente condicionado puede

ser presentado como una alternativa real, que pasa por el reconocimiento del pluralismo

cultural. Pues se sostiene que en el caso de la persona que tiene conocimiento respecto a la

norma prohibida, pero no puede en atención a su pertenencia a una diferente cultura,

exigírsele una compresión e internalización de la norma penal ordinaria, ya que éste se ha

desarrollado expuesto a distintos valores culturales, que en algunos aspectos pueden ser

discordantes con el sistema jurídico, tal como puede ocurrir con las comunidades

ancestrales y la cultura occidental.

107

La conformación de categorías dogmáticas, donde se contemplaba el factor cultural,

tomó en cuenta ésta como una causal de atipicidad, justificación o exculpación, siendo

resultado del reconocimiento de la cultura indígena. Referente a la atipicidad Armaza

Galdós propuso, que en determinados supuestos se daba lugar a la consideración de la

conducta desplegada por el indígena como un comportamiento socialmente adecuado y por

tanto debería ser catalogado como atípico (Armaza, 2002).

Por otra parte, en la mayoría de los supuestos de error de prohibición culturalmente

condicionado, no ostentan la posibilidad de considerar únicamente la atipicidad, sino que

como lo expuso Armaza puede considerarse “una creencia errónea de concurrencia de las

circunstancias que sirven de base a un estado de necesidad exculpante” (2002, pág. 551).

Siendo que el mismo autor propone un ejemplo tal como: “la creencia existente en algunos

lugares de la costa norte del Perú, en la cual se entiende que, para curarse de una

enfermedad, la mejor manera sería contagiar dicho mal y de este modo se lesiona la salud

del sujeto a quien se la transmite” (Armaza, 2002, pág. 552).

El reconocimiento y preservación de la cultura indígena, además de garantizar el

pleno desenvolvimiento de ésta, como un derecho que puede ser oponible a otros, respecto

a esto García Vitor expone que:

Cuando no se puede circunscribir territorialmente a los miembros de

una etnia, permitiendo que rija su propio sistema de castigos (…), en

la confrontación de las culturas nos podemos encontrar con una

colisión de deberes, entendida ésta como una exigencia que se impone

a un sujeto de cumplir, en una misma situación, a un mismo tiempo,

con dos deberes, de tal manera que la satisfacción de uno de ellos no

puede sino realizarse en detrimento del otro (1994, pág. 27).

Es en este sentido que países como Perú reconoce que los indígenas puedan alegar al error

de comprensión, como eximente de la pena o sanción, de la misma manera como se puedo

en la comparación, lo prescribe la Corte Constitucional Colombiana respecto al error de

prohibición, lo que acuerda que la cultura indígena representa un principio constitucional

en cuanto a su ejercicio.

Del reconocimiento del error de prohibición culturalmente condicionado, Zaffaroni

ha establecido varios tipos, que se pueden clasificar de la siguiente manera:

108

1. El error de conocimiento de la prohibición: identificado por el

falso supuesto de que la conducta no vulnera ninguna norma

penal.

2. Los errores de alcance de la prohibición: que constituyen falsas

suposiciones de cumplimiento de un deber jurídico;

consentimiento; fomento por el derecho; y riesgos no prohibidos.

3. El error de comprensión de la prohibición: Que atañe a la

posibilidad de internalizar la prohibición.

4. El error indirecto de prohibición: por falsa suposición sobre la

existencia de una causa que justifique la acción desplegada

(Zaffaroni, 2005, pág. 327).

Como se puede ver con los supuestos anteriores, Zaffaroni consideró que el error de

prohibición culturalmente condicionado, en relación directa con una falta de comprensión

respecto de la prohibición, lo que no descarta la existencia de diferentes errores que

expliquen el actuar de los sujetos culturalmente diferentes.

Para ejemplificar, Zaffaroni menciona el caso de los Ahuca, comunidad indígena de

la región oriental del Ecuador, respecto a lo cual expresó lo siguiente:

Puede dar lugar a un error de prohibición que sea un error de tipo

permisivo (justificación putativa), como sucede con los miembros de

la cultura Ahuca, en el oriente del Ecuador, respecto de sus ataques a

los blancos. Sus partícipes están en la creencia, probablemente

condicionada sobre base cierta, de que el hombre blanco les eliminará

en cuanto les vea. Por tanto, creen actuar en defensa de su vida

suprimiendo a cuanto blanco ven. El proceso de adaptación de estos

individuos por parte de los misioneros es tarea difícil, precisamente

debido a este error culturalmente condicionado (Zaffaroni, 2005, pág.

202).

En el Ecuador, el error de prohibición culturalmente condicionado no posee una precisa

definición en el sistema penal. Sin embargo, es de hacer notar que la interculturalidad y el

pluralismo son principios que están inmersos en la misma configuración del Estado, de

manera especial la interculturalidad se incorporó en el ejercicio de la jurisdicción ordinaria,

cuando se establece:

Art. 344.- Principios de la justicia intercultural. La actuación y

decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros

servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios

públicos, observarán en los procesos los siguientes principios:

e) Interpretación intercultural. En el caso de la comparecencia de

personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y

decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos

109

controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar

elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas

ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los

pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin

de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los

instrumentos internacionales (Código Orgánico de la Función Judicial,

2009, pág. 113).

El error de prohibición culturalmente condicionado ha alcanzado relevancia en el contexto

jurídico latinoamericano, en los cuales los sistemas penales, a pesar de estar marcados por

la doctrina occidental, han ido propugnando un reconocimiento de los patrones culturales

de los pueblos ancestrales.

Todo esto ha surgido, no sólo bajo caracteres de reconocimiento, sino que observan

el objetivo de erradicar la discriminación de la cultura indígena, lo que supone que los

operadores de justicia deben aplicar una perspectiva intercultural en los casos en que sean

necesarios.

3.3 Datos a considerar dentro de la investigación

En el ante proyecto del COIP, se incorporaron artículos correspondientes al error de tipo y

error de prohibición. Sin embargo, a través del veto presidencial, se descartó estas

instituciones dogmáticas que son por demás necesarias para la teoría del delito. Fue de esta

forma que el 10 de agosto del 2014, con la entrada en vigencia del mencionado cuerpo

legislativo, se dejó un vacío normativo respecto a la aplicabilidad de la teoría del error.

Para el caso, juristas y legisladores fueron de la opinión que no hacía nada la

disposición de la teoría del error, pues esta se podía derivar propiamente de la estructura

que planteaba el COIP, representando el error de tipo y el error de prohibición una

consecuencia del esquema. Con las explicaciones más variadas respecto a esta exclusión,

lo que se puso de manifiesto fue el desconocimiento de la institución del error, donde

inclusive se propugnó que sería una teoría mal utilizada por los operadores de justicia

adjudicándoles al aparato judicial, incapacidad para implementar estas figuras, las cuales

consideraban para países con mayor desarrollo jurídico (García Falconí, 2014).

110

Lo cierto es, que a pesar de no estar dispuesto ni el error de tipo ni el error de

prohibición en el COIP, no deja de ser factible la ocurrencia del mismo, siendo que, frente

a esta realidad, sólo quedan las interpretaciones de los operadores de justicia, a la luz del

esquema penal vigente. La exclusión de los artículos trajo como consecuencia que serán

los propios jueces los que decidan o no aplicar estas figuras jurídicas que están sujetas a la

culpabilidad, basados en la teoría del delito, pero como no todos lo harán, como se evita la

arbitrariedad en cuanto a la responsabilidad penal, teniendo en cuenta que dependerá de

factores subjetivos del juez.

Dado el caso que el esquema del COIP, dispone en su artículo 26 la modalidad de

la comisión del tipo a través de un elemento cognitivo como es el “designio” lo que hace

referencia a una intención, un plan, una finalidad, todos ellos elementos que implican

conocimiento, es importante que se estructure lo conducente al momento de la ausencia

total de ese conocimiento necesario o cuando este entendimiento de la norma es imperfecto

o incorrecto.

De la misma manera, en el artículo 34 del COIP se define la culpabilidad, que

incluye como elemento fundamental el conocimiento de la antijuricidad, por lo que se deja

en evidencia, la falta de disposición respecto a un desconocimiento total o incorrecto de la

antijuricidad de la conducta. Tal y como expresa García Falconí esto debería resolverse de

forma jurisprudencial, con la emanación de un criterio respecto a la falta total de

conocimiento de la antijuridicidad del actuar y los supuestos para la eliminación de la

culpabilidad en la comisión de un delito, y la atenuación en caso de un conocimiento

defectuoso (García Falconí, 2014).

Con atención a estos aspectos, se trabajó la presente investigación, que busca

definir el error de prohibición, su aplicabilidad respecto a la vigencia del COIP y las

repercusiones que tiene el conocimiento de esta figura por parte de los operadores de

justicia.

3.4 Conclusiones

La consideración integral del derecho penal, como una ciencia compleja, que prescribe no

sólo la protección de bienes penalmente considerados y el consecuente resguardo del

111

ordenamiento jurídico establecido, sino la aplicación de una sanción cuando ha ocurrido la

trasgresión, lo que sólo es posible en un Estado constitucional de derechos y de justicia, si

se aplica con respeto de los principios de racionabilidad y mínima intervención.

Por otra parte, la norma penal son disposiciones que van dirigidas a la comprensión

de las personas en general. Lo que pone en relevancia la posibilidad de comprensión, que

va inexorablemente ligada a la capacidad de motivación y autodeterminación según los

dictados de la norma. Razón por la cual se afirma, que solo cumple con su función

motivadora, si el sujeto conoce y comprende tal motivación, si es capaz de representarse en

su propia psiquis, las consecuencias de asumir una conducta, por ser esta antijurídica o no,

siendo que la inexistencia de tal error haría al sujeto responsable de desplegar la conducta

causante del hecho dañoso, pero extrayendo tal culpabilidad si se verifica la presencia del

error.

En cuanto a la teoría del delito, se establecieron los diferentes aportes, que a través

del tiempo le han impuesto la complejidad y precisión en cuanto a las múltiples

posibilidades en la que se puede producir un hecho con relevancia penal y la atribución de

la responsabilidad al autor, con las atenuantes o agravantes del caso concreto, siendo el

error de prohibición uno de estos elementos que han sido desarrollados entre la

culpabilidad y la antijuricidad.

Para la disertación del error de prohibición resulta indispensable estudiar todas las

posibilidades, respecto al conocimiento de la antijuricidad, al momento de realizar el juicio

jurídico de reproche, elementos que deberán ser abordados por el operador de justicia, siendo que,

existe una estrecha relación entre el error y la ignorancia. En la doctrina penal, fue de suma

importancia los principios Ignorantia legis non excusat y error iuris nocet, los cuales han

sido superados en virtud de los avances de la dogmática jurídica penal, que ha

racionalizado las circunstancias en las cuales se despliegan las conductas trasgresoras de la

ley.

Lo que ha significado, un avance en cuanto al desarrollo de la teoría del error, en

sus variantes como error de tipo y error de prohibición que, aunque guardan relación,

respecto al elemento cognitivo, el error de tipo tiene que ver con el conocimiento de los

112

elementos del tipo penal objetivo, afectando el elemento tipicidad respecto al dolo o la culpa,

mientras el error de prohibición produce sus efectos hacia el elemento culpabilidad.

El error de prohibición, se atiene al grado de cognoscibilidad respecto de la

antijuricidad de la conducta prohibida, enfocado en la comprensión del sujeto. El

conocimiento de la antijuridicidad ha sido un tema polémico en la doctrina penal, pues

basados en la otrora presunción de un conocimiento general de la norma, se consideraba que

todos debían estar a los extremos de la antijuricidad, lo que ha cambiado de forma exponencial,

ya que ahora, no basta con que el sujeto sepa cuál es el tipo penal que está siendo infringido

con su conducta, sino que es necesaria la representación e internalización de la conducta

trasgresora.

A través de la evolución de la legislación penal ecuatoriana, se pudo establecer que,

en los Códigos Penales de 1837, 1871 y 1889 no se encontraba un tipo penal que diera la

posibilidad de precisar el error de prohibición, de tal manera que por la época no estaba

desarrollada una dogmática jurídica que permitiera la consideración de la culpabilidad,

todo lo contrario, fue reinante el principio error iuris nocet. Luego devinieron los Códigos

Penales de 1906 y 1938, los cuales aportaron grandes avances, pues se reconoció el error de

hecho, aunque en el error de derecho aún se manifestaba el principio ignorantia legis non

excusat.

La Codificación de 1971 no tuvo grandes avances, pues no sufrieron grandes

desarrollos los elementos de la culpabilidad y la incomprensibilidad de la antijuridicidad,

esta falta de expresión legislativa se mantuvo hasta el año 2010, a pesar de haber tenido 46

reformas, ninguna de ellas se hizo en miras de avanzar en la dogmática jurídica que para la

época estaba en pleno apogeo.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, surgió la necesidad de

adecuar el sistema penal al nuevo Estado constitucional de derechos y de justicia, con lo

que se presenta el proyecto del COIP, siendo que en un primer momento se incluyó una

propuesta respecto al error de prohibición, esto generó opiniones fueron diversas, pero

carentes de un debate dogmático jurídico, que derivó en la eliminación de esta institución,

a través de la figura de veto presidencial, por lo cual para la entrada en vigencia del COIP

113

en el 2014 se obvia hacer referencia a la teoría del error, pues ni el error de tipo ni el error

de prohibición son dispuestos en su articulado.

Con la exclusión del error de tipo y el error de prohibición se dejó a interpretación

de los operadores de justicia para enfrentar un vacío, lo que en el peor caso puede dar lugar

a la aplicación arbitraria de estas instituciones de la teoría del delito en los casos que entren

a conocer, pues dependerá del juzgador si procede de acuerdo a la dogmática respecto al

error o si aplica lo atinente al pretérito error de hecho y de derecho.

Sin embargo, a través del Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial el

cual dispone que, para resolver de forma adecuada, se atenga a lo señalado por la ley, el

derecho, la doctrina y la jurisprudencia, para la interpretación y aplicación, en los casos

que corresponda, puede usarse para la figura del error de prohibición, lo cual puede

fundamentar motivadamente en la resolución, en concordancia con el Art. 34 del COIP, el

cual destaca el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta típica como presupuesto

del juicio de culpabilidad, que para el caso la disminución de esa capacidad de comprender

e internalizar lo ilícito de la conducta, siendo necesario determinar cuando el error de esa

comprensión sea superable o vencible, lo que da lugar a un reproche disminuido, para lo

cual operaría una pena disminuida hasta en un tercio de la pena mínima que el legislador

ha previsto para el tipo penal en particular conforme lo señala el Art. 36 (COIP, 2014). Es

por esta razón que se afirma que es arbitrario, pues queda a discreción la utilización de

estas fórmulas.

De los sistemas penales latinoamericanos que fueron analizados, en su mayoría

muestran un desarrollo de la teoría del error de prohibición, particularmente Perú que los

dispone textualmente, aunque en otros como Colombia y Venezuela ha tenido un mayor

desarrollo por la vía jurisprudencial, sobre todo el caso colombiano con la sentencia de la

Corte Constitucional que interpreta el error de prohibición culturalmente condicionado.

La consideración de los aspectos culturales del sujeto en cuanto al error de

prohibición ha sido un punto importante que se pudo evidenciar en el Código Penal

Peruano. Siendo por demás aplicable en Ecuador, en virtud de su manifestación de Estado

Pluricultural, en atención a ello, el juez no debe limitarse cuando se le presenten causas

con tales características, especialmente las causas que deban conocerse en la justicia

114

ordinaria y que por decisión de la Corte Nacional de Justicia no puedan ser referidas a la

justicia de los pueblos indígenas.

En este sentido se concluyó que, a pesar de la importancia del principio de

legalidad no sólo para la justicia nacional sino para el orden jurídico internacional, no debe

tenerse como excusa para que los administradores de justicia realicen únicamente lo que se

encuentra expresamente previsto en la norma (para el caso COIP) y obvien otras consideraciones

respecto a las circunstancias de comisión de un delito. Ya que el principio de legalidad abarca

garantías que impidan la arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo del Estado, pero no exige

un positivismo férreo en detrimento del sujeto, el espíritu de este principio es todo lo contrario. Lo

que da como resultado que la falta de aplicación del error de prohibición, fundamentado en

este principio señala un total desconocimiento de la dogmática jurídico penal.

De todo esto se puede concluir, que una reforma legal es indispensable, en virtud de

las consideraciones dogmáticas que se han expuesto durante la presente investigación, pues a

través de lo dispuesto en la normativa vigente los administradores de justicia pudieran

fundamentar la aplicación del error de prohibición para la determinación de la culpabilidad

del autor, por medio de la interpretación de otras disposiciones, pero en su mayoría no lo

aplican en virtud del principio de legalidad, siendo la falta de desarrollo legal de esta figura,

lo que favorece la confusión y desconocimiento del alcance de la misma. Punto importante a

tener en consideración para futuras reformas que se han planteado respecto al COIP.

3.5 Recomendaciones

La aplicación del error de prohibición no puede contener limitaciones conceptuales por

cuestiones de legalidad, ya que como se verificó durante el desarrollo de la investigación, será

perfectamente aplicable en las resoluciones judiciales, independientemente de que no se

encuentra previsto en el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano, el porcentaje de

encuestados que consideran que no es procedente la aplicación del error de prohibición debe

disminuir significativamente, por lo que el suscrito se permite recomendar:

1.- Incluir en las capacitaciones de los operadores de justicia, el desarrollo de la dogmática

penal moderna aplicada a las causas judiciales, con atención al alcance del principio de

legalidad, haciendo énfasis en su aplicabilidad en los casos concretos.

115

2.- En atención a la confusión que puede darse en virtud de la falta de criterios para la

graduación del error y para evitar la arbitrariedad, sería de suma importancia, que se

establecieran los criterios en una resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia. en

el sentido de viabilizar la aplicación del error de prohibición en la práctica judicial

ecuatoriana.

3.- Tener en consideración, la necesidad de la aplicación de la teoría del error en el

sistema penal ecuatoriano, para así impulsar la reforma al COIP que se ha planteado

en el Capítulo IV, para un corto plazo.

116

CAPÍTULO IV

REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

4.1 Justificación

Siempre se ha mantenido que el Derecho Penal debe ser de última ratio, y que ante el

imperio de la ley frente a los ciudadanos, deben existir medios para limitar el poder

punitivo del Estado, entre estos mecanismos se encuentra la teoría del delito, la cual

racionaliza la aplicación del derecho penal, operacionalizando los principios del debido

proceso, derecho a la defensa y proporcionalidad de la pena, entre otros.

La mencionada teoría, dispone de una serie de presupuestos que deben cumplirse

para considerar la conducta de un sujeto como delito, entre las cuales están la tipicidad,

antijuricidad y culpabilidad de una acción u omisión que tenga incidencia en el mundo

real, como se pudo detallar en capítulos anteriores de la presente investigación, la

aplicación del error de prohibición excluye o atenúa la culpabilidad de las personas que

incurren en delitos por el desconocimiento de la antijuricidad de su conducta.

Esta propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, se realiza toda vez

que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, siendo que todos estos

valores deben conjugarse en la aplicación de la justicia. Es así que más allá de la tipicidad,

el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es el requisito indispensable para

establecer la culpabilidad de una persona; ya que en la actualidad se abandonó la vieja

teoría de origen romano que señalaba que “la ignorancia de las leyes no excusa de su

cumplimiento”, lo que vulneraría derechos, garantías y principios establecidos en la

Constitución, de la misma forma que tratados e instrumentos internacionales de obligatorio

cumplimiento.

En este sentido, se propone la incorporación de esta figura, de manera más clara y

amplía en el sistema penal ecuatoriano, para de forma eficaz excluir la culpabilidad de las

personas que incurren en delitos por desconocimiento de la antijuricidad de su conducta,

cuando se presenten tales circunstancias.

117

Es por este motivo, que el artículo 37 del informe para primer debate sobre el

Proyecto del Código Orgánico Integral Penal, y que fue aprobado en el Pleno de la

Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea

Nacional de la República del Ecuador, se disponía la figura del error de prohibición, pero

posteriormente, fue eliminado del texto definitivo del Código Orgánico Integral Penal.

4.2 Objetivos de la propuesta

1.- Adecuar al ordenamiento jurídico penal vigente, estableciendo una norma que

permita garantizar que se cumplen todos los extremos que han sido dispuestos por

la dogmática jurídica, a fin de una aplicación racional del derecho penal, con

atención a los principios establecidos constitucionalmente.

2.- Incorporar a la normativa penal vigente la factibilidad de una correcta aplicación

del elemento culpabilidad y desterrar la visión bipartita de error de hecho y error de

derecho y el principio ignorantia legis non excusat.

4.3 Descripción de la propuesta

Figura jurídica del error de prohibición, a pesar que no se encuentra textualmente en la ley

penal, puede ser aplicada por interpretación del artículo 34 del COIP. Sin embargo,

muchos operadores de justicia consideran que esto sería violatorio del principio de

legalidad, lo cual convierte la aplicación de la teoría del error una arbitrariedad, ya que

dependerá de la consideración del juez respecto de tal figura, su aplicación o no, lo que

terminaría con decisiones diferentes a casos que comporten las mismas características.

Es por esta razón que se propone una reforma al COIP en los siguientes términos:

REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO

CONSIDERANDO:

Que, la Constitución de la República en su artículo 120 numeral 6, que determina

que la Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que

determine la ley: “Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con

carácter generalmente obligatorio”, Que, por mandato constitucional, los derechos se

118

podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades

competentes, a base de derechos de igualdad, no discriminación, acceso gratuito a la

justicia, tutela efectiva imparcial y expedita, debido proceso y seguridad jurídica, conforme

lo prevén los artículos 11, 75, 76 y 82 de la Carta Fundamental; Que, el sistema procesal es

un medio para la realización de la justicia y las normas procesales consagrarán los

principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía

procesal; Que, la Constitución de la República en el Art. 147 numeral 12, le atribuye a la

Presidenta o Presidente de la República, sancionar los proyectos de ley aprobados por la

Asamblea Nacional y ordenar su publicación en el Registro Oficial. La Asamblea Nacional

del Ecuador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.

Incorpórese al artículo 35 del Código Orgánico Integral Penal el siguiente texto y

numeral que se detalla a continuación:

Artículo 35.- Causas de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en los casos de

error de prohibición o trastorno mental, debidamente comprobados.

Artículo 35.1.- Error de prohibición.- Existe error de prohibición cuando la persona, por

error o ignorancia invencible, no comprende la ilicitud de la conducta. Si el error fuere

invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, será sancionada con una pena reducida

en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA: Todas las normas y disposiciones que en su

contenido se opongan a la presente ley, quedan derogadas.

DISPOSICIÓN FINAL: La presente ley, entrará en vigencia a partir de su

publicación en el Registro oficial. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional,

ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los………… días,

del mes de…, del año…

F) Presidente F) Secretario

119

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Anexo 1. Modelo de ficha de encuesta

Universidad Central del Ecuador

Facultad de Jurisprudencia

Instituto de Posgrado

Maestría en Derecho Penal con mención en Derecho Procesal Penal

Tema: El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral Penal y

sus reformas.

Instrucciones: marcar con una X la opción que corresponda según la respuesta cerrada que se

realiza.

Fecha de la Encuesta: / /

Juez materia penal Fiscal Abogado litigante

Pregunta Si No NS/NC

¿Tiene conocimiento sobre la teoría del error de prohibición?

¿Considera que la aplicación del error de prohibición contradice el principio

de legalidad?

¿Según su criterio, puede aplicarse el error de prohibición en el sistema penal

ecuatoriano?

¿Considera importante para la dogmática jurídica la aplicación del error de

prohibición?

¿Para usted, fue acertado el veto presidencial que eliminó el error de

prohibición del proyecto del COIP?

¿En su función ha aplicado alguna vez criterios contenidos en el error de

prohibición?

¿Ha tenido conocimiento respecto a la aplicación del error de prohibición en

una resolución judicial?

¿Cree que el error de prohibición puede dar lugar a la impunidad?

¿Considera necesaria la aplicación del error de prohibición respecto a la

población indígena?


128

Anexo 2. Población y muestra, resultados de las encuestas

Las encuestas fueron realizadas a una población de 30 personas en total las cuales hacen

vida en la ciudad de Quito y que fueron abordadas en virtud a su pertenencia a grupos de

interés para la investigación de la siguiente manera:

Tabla 3. Población encuestada.

Grupo Cantidad

Jueces materia penal 10

Fiscales 10

Abogados litigantes 10

Total Encuestados 30


Resultados

En adelante se mostrará los resultados, de acuerdo a las respuestas afirmativas, negativas y

las “no sabe, no contesta”, totalizando el resultante de cada uno de los cuestionamientos

realizados, además se disgrega por grupos de interés, lo que intenta mostrar hacia donde se

dirigen las respuestas dependiendo el sector donde se desenvuelven los encuestados.

129

1.- ¿Tiene conocimiento sobre la teoría del error de prohibición?

Tabla 4. Total de respuestas de la pregunta Nro. 1.

Grupo de interés Si No NS/NC

Jueces materia penal 9 1 -

Fiscales 7 2 1

Abogados litigantes 5 4 1

Total 21 7 2


Análisis de resultados

Según los resultados obtenidos de los encuestados, el 70% tiene conocimiento de la teoría

del error de prohibición el 23% la desconoce y el 7% no sabe o no contestó. Tal como

puede verse en el gráfico siguiente:

Gráfico 1. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 1.


Si 70%

No 23%

NS/NC 7%

Si No NS/NC

130

2.- ¿Considera que la aplicación del error de prohibición contradice el principio de

legalidad?



Jueces materia penal 2 7 1

Fiscales 5 3 2


Total 10 13 7


Análisis de resultados

De los 30 entrevistados, el 43% consideran que el error de prohibición no contradice el

principio de legalidad, el 34% opina resulta contrario y el 23% no sabe o no contestó,

como puede apreciarse en el siguiente gráfico:



34%

43%

23%

Si No NS/NC

131

3.- ¿Según su criterio, puede aplicarse el error de prohibición en el sistema penal

ecuatoriano?




Fiscales 1 6 3


Total 10 12 8


Análisis de Resultados

El 40% de encuestados indicaron que no se puede aplicar el error de prohibición en

Ecuador, el 33% que si puede aplicarse y el 27% no sabe o no contestó.



33%

40%

27%

SI No NS/NC

132

4.-¿Considera importante para la dogmática jurídica la aplicación del error de

prohibición?




Fiscales 4 4 2


Total 21 5 4



De todos los encuestados, un 70% indicó que el error de prohibición es importante para la

dogmática jurídica, el 17% manifestó que no lo es y un 13% no sabe o no contestó.



70%

17%

13%

Si No NS/NC

133

5.- ¿Para usted, fue acertado el veto presidencial que eliminó el error de prohibición

del proyecto del COIP?




Fiscales 3 6 1


Total 5 21 4



Respecto al veto presidencial que eliminó el error de prohibición de la norma, el 70%

manifestó que no fue acertada esa decisión, el 17% que sí y el 13% no sabe o no contestó,

como puede verse en el siguiente gráfico:



17%

70%

13%

Si No NS/NC

134

6.- ¿En su función, ha aplicado alguna vez criterios contenidos en el error de

prohibición?




Fiscales 1 8 1


Total 5 21 4



El universo de encuestados, en un 70% manifestó que no han aplicado el error de

prohibición el ejercicio de sus funciones, mientras que el 17% indicó que si y el 13% no

sabe o no contestó.



17%

70%

13%

Si No NS/NC

135

7.- ¿Ha tenido conocimiento respecto a la aplicación del error de prohibición en una

resolución judicial?




Fiscales 2 4 4


Total 9 14 7



Respecto al conocimiento sobre la aplicación del error de prohibición en resoluciones

judiciales, el 47% indicó que no, el 30% que sí y el 23% no sabe o no contestó. Lo que

puede verse en el siguiente gráfico:



30%

47%

23%

Si No NS/NC

136

8.-¿Cree que el error de prohibición puede dar lugar a la impunidad?




Fiscales 3 5 2


Total 5 20 5



El 63% de los encuestados, indicó que el error de prohibición no daría lugar a la

impunidad, mientras que el 20% manifestó que si, el otro 17% no sabe o no contestó, lo

cual se puede ver reflejado en el siguiente gráfico:



17%

63%

20%

Si No NS/NC

137

9.-¿Considera necesaria la aplicación del error de prohibición respecto a la población

indígena?




Fiscales 6 3 1


Total 23 4 3



Con esta pregunta se pudo evidenciar que, el 77% considera que debe aplicarse el error de

prohibición a la población indígena, el 13% considera que no es necesario y finalmente un

10% se ubica en la categoría de no sabe o no contestó, como puede ser visualizado en el

siguiente gráfico:



77%

13%

10%

Si No NS/NC

138

Una vez analizado el resultado de las encuestas, se puede afirmar que el error de

prohibición genera confusión para los grupos encuestados, aunque tanto los operadores de

justicia como abogados litigantes, manifiestan tener una visión clara respecto a este punto,

pues declaran en un 70% tener conocimiento al respecto, que el 40% crea que no se puede

aplicar en el sistema penal ecuatoriano y más aún que el 27% no sepa cómo responder,

deja claro que hay insuficiencias en el tratamiento de esta figura jurídica.

Es así que de los encuestados manifiestan que ha sido desacertado la eliminación

del error de prohibición por medio del veto presidencial al proyecto del COIP, lo que sin

duda da lugar a las confusiones que en esta misma encuesta se han demostrado, más con la

disposición de una legislación penal de vanguardia, como se pretendió con la

promulgación del código en el 2014.

Por otra parte, es importante destacar que el 70% de los encuestados manifiestan no

haber aplicado en el cumplimiento de sus funciones, los elementos contenidos en el error

de prohibición, lo que implica que no se tienen en consideración, cosa sobremanera

preocupante, ya que se encuentra dispuesta la culpabilidad y cuando se hace en juicios de

reproche debe siquiera descartarse el conocimiento de la antijuricidad, pero aún en el caso

de los abogados litigantes que han dejado de lado la consideración de esta figura jurídica

como causa de eximente.

Acertadamente, de los encuestados un 63% no cree que la aplicación del error de

prohibición puede dar lugar a impunidad, sobre todo si se considera la función del derecho

penal y de la pena en particular, que no radica en la venganza sino en la motivación hacia

la no trasgresión de la norma penal, pero considerando que la persona sea capaz de

comprender el alcance de la prohibición.

Otro componente del error de prohibición como el condicionamiento social,

también fue abordado en la encuesta, de los cuales 77% manifestaron estar de acuerdo con

la aplicación del error de prohibición en el caso de que el sujeto pertenezca a la cultura

indígena, como se pudo describir durante esta investigación, tal aplicación no respondería a

la concepción discriminatoria hacia las naciones indígenas, sino en reconocimiento de sus

costumbres y del arraigo de sus valores como parte integrante del Estado ecuatoriano.

Especialmente considerando los casos que por su gravedad deban ser llevados por la

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justicia ordinaria; tomando en consideración que a más de la tipicidad, el conocimiento de

la antijuridicidad de la conducta es el requisito indispensable para establecer la

culpabilidad de una persona, previo la imposición de una pena por parte de los

administradores de justicia; toda vez que el moderno derecho penal abandonó la vieja

teoría de origen romano que señalaba que el desconocimiento de la ley no excusa de su

cumplimiento, teoría que imperó por mucho tiempo en el ámbito penal y que es

incompatible con el principio de culpabilidad; ya que al aplicar dicha teoría se vulnerarían

los derechos, garantías y principios establecidos en la Constitución, Tratados e

Instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento.

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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE … · 2019. 2. 22. · 3.1.1 Aplicación del principio de legalidad ... REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL..... 116 4.1 Justificación