UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Investigación monográfica para optar al título de Licenciatura en Derecho

“Concepto, fundamento, límites y alcances de las sociedades unipersonales en

Nicaragua: análisis jurídico desde la doctrina y el Derecho comparado”

Presentado por:

Br. Carlos Fernando Areas Morales

Tutor:

Prof. Dr. Reynaldo Balladares Saballos

Managua, Nicaragua 2019

Dedicatorias.

Quiero dedicar este trabajo académico, a Dios por ser la fuente de mi sabiduría y

por qué gracias a Él, he llegado a este momento importante de mi vida, a la Virgen

María, madre de nuestro Señor Jesucristo de la cual no tengo duda su intersección

ha sido fundamental.

A mi mamá María José Morales, que gracias a sus esfuerzos y arduo trabajo,

hicieron posible que culminara mis estudios superiores, sin su amor y deseos de

verme como profesional nada de esto sería posible.

Para mi ángel, María Catalina Tejada (q.e.p.d, mi abuelita Coco), quien deseaba ver

llegar este momento, pero no fue posible, gracias a sus consejos y regaños sabios

pude perseverar.

Dedico especialmente esta monografía, a mi gran amor, mi esposa Alondra

Guadamuz, pilar fundamental en mi vida, quien me inspiro y me motivo para

terminar este trabajo, creyó en mí y me brindó su apoyo de manera incondicional,

sin sus consejos y palabras de ánimos, no hubiese culminado. A mi hijo Emilio

Andrés, el motor de mi vida y el motivo de querer ser mejor cada día.

A mis hermanos por darme su apoyo, a todos mis tíos y primos que en todo

momento me animaron a seguir adelante.

Y a todas las personas que me han brindado la mano para seguir y han sido ejemplo

en mi vida.

Agradecimientos.

Agradezco a Dios por darme la vida, y ayudarme a terminar esta monografía. A mi

esposa, Alondra Guadamuz, quien me brindó su apoyo incondicional, para poder

culminar, a mi hijo Emilio Andrés, quien me dio un motivo más para ser profesional,

y a mi madre María José por lucha siempre por mí.

Quiero agradecer de manera especial, a la Universidad Centroamericana, y a todos

los docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas, por sus grandes aportes y

excelente formación académica, a mi tutor el Dr. Reynaldo Balladares, por el tiempo

y la paciencia que ocupó para corregir y aconsejar este trabajo.

Y a cada persona que en mi vida ha dejado una enseñanza y que me ha motivado

para ser mejor cada día.

Índice

Introducción

I. Antecedentes históricos y jurídicos de las sociedades unipersonales ................ 1

1.1 “Ley de sociedades de responsabilidad limitada alemana, de 20 de abril de 1892”

(gesetz betreffend die gesellschften mit beschankter Haftung- GmbH) .............................. 1

1.2 La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Einzelunternehmung mit

beschrämkter Haftung), en el Proyecto de Pisko 1910 .......................................................... 5

1.3 Legislación del Principado de Liechtenstein: Primer Reconocimiento Positivo,

1926 ……………………………………………………………………………………………………………………………………….8

1.4 La elección por la Sociedad Unipersonal ................................................................... 10

1.5 Del Progresivo Reconocimiento de la Sociedad Unipersonal al máximo

reconocimiento mediante la Duodécima Directiva 89/667/ CEE del Consejo, de 21 de

diciembre de 1989, en materia de sociedades, relativa a sociedades de responsabilidad

limitada socio único .................................................................................................................... 14

1.6 Duodécima Directiva 89/667/ CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en

materia de sociedades, relativa a sociedades de responsabilidad limitada de socio único

……………………………………………………………………………………………………………………………………..19

1.7 La Unipersonalidad en Latinoamérica y Centroamérica ......................................... 22

1.7.1 Latinoamérica .......................................................................................................... 22

1.7.1.1 Colombia .............................................................................................................. 22

1.7.1.2 Chile ...................................................................................................................... 23

1.7.1.3 Argentina .............................................................................................................. 23

1.7.1.4 México .................................................................................................................. 24

1.7.1.5 Perú, Paraguay ................................................................................................... 24

1.7.2 Centroamérica ......................................................................................................... 25

1.7.2.1 Honduras.............................................................................................................. 25

1.7.2.2 Guatemala ........................................................................................................... 25

1.7.2.3 Costa Rica, Panamá y El Salvador .................................................................. 26

II. Justificación dogmática ......................................................................................... 28

2.1 Sociedad unipersonal como supuesto normal dentro de sociedades de capital .. 28

2.1.1 Origen y caracterización de sociedades capitalistas ............................................ 29

2.1.2 La unipersonalidad en la idea corporativa de la sociedad de capital ................. 31

2.2 Unipersonalidad desde una perspectiva estructural de la sociedad de capital .... 36

2.3 Unipersonalidad desde una perspectiva funcional de la sociedad de capital ....... 41

2.3.1 La sociedad de capital como técnica jurídica de organización de empresas ... 41

2.3.2 La unipersonalidad como consecuencia de la transformación funcional de la

sociedad de capital ..................................................................................................................... 43

2.4 Unipersonalidad desde una perspectiva jurídico- negocial de la sociedad de

capital 44

2.4.1 Los negocios jurídicos asociativos .......................................................................... 45

2.4.2 Revisión de la construcción negocial de los fenómenos societarios .................. 47

2.5 La sociedad unipersonal como persona jurídica ....................................................... 51

2.5.1 Levantamiento del velo en las sociedades unipersonales. .................................. 53

2.6 Breve Corolario ............................................................................................................... 55

2.7 Concepto y clases de Sociedades Unipersonales .................................................... 56

2.8 Estructura orgánica de la Sociedades Unipersonales .............................................. 57

III. Análisis de la figura en el Derecho Comparado, para valorar su admisibilidad en

el Derecho Nacional ....................................................................................................... 60

3.1 Análisis de la unipersonalidad en el derecho comparado ........................................ 60

3.1.1 Argentina ...................................................................................................................... 60

3.1.1.1 Naturaleza Jurídica (Art. 165) ........................................................................... 62

3.1.1.2 Publicidad Registral ............................................................................................ 62

3.1.1.3 Régimen jurídico de la sociedad anónima unipersonal. ............................... 63

3.1.2 España ......................................................................................................................... 63

3.1.2.1 Clases de sociedades unipersonales (art. 12) ............................................... 65

3.1.2.2 Publicidad Registral (art. 13) ............................................................................ 66

3.1.2.3 Régimen jurídico de la sociedad unipersonal (art 15) .................................. 67

3.2 Estado actual de la sociedad unipersonal en nuestro sistema societario vigente 67

3.2.1 Tipos mercantiles aptos para los estados de unipersonalidad vigente en el

ordenamiento jurídico nacional. ............................................................................................... 68

3.2.2 Posibilidad de unipersonalidad, tanto originaria como sobrevenida en las

sociedades anónimas ................................................................................................................ 70

3.2.2.1 Unipersonalidad sobrevenida ........................................................................... 72

3.3 La Sociedades Unipersonales en el anteproyecto de Código Mercantil ............... 76

3.3.1 Tipología prevista para situaciones de unipersonalidad ...................................... 76

3.3.1.1 Exclusión de la sociedad de responsabilidad limitada, de la categoría de

sociedades de capital, y de situaciones de unipersonalidad ........................................... 77

3.3.1.2 Unipersonalidad en sociedad de participación .............................................. 78

3.3.2 Regulación de sociedades unipersonales en el anteproyecto de código

mercantil....................................................................................................................................... 79

3.3.2.1 Clases de sociedades unipersonales .............................................................. 79

3.3.2.2 Publicidad Registral, Inscripción de la unipersonalidad. .............................. 80

3.3.2.3 Gobierno de sociedades unipersonales. ......................................................... 81

3.3.2.4 Actos entre socio único y sociedad unipersonal. ........................................... 82

IV. Conclusiones. ......................................................................................................... 83

V. Recomendaciones .................................................................................................. 85

Referencias Bibliográficas ............................................................................................ 86

Introducción

Una de las funciones principales del Derecho, como Ciencia es ir adecuando sus

normas a las realidades sociales con las que se encuentra, dicha característica se

ha puesto de relieve una vez más con el surgimiento de un fenómeno jurídico, que

se ha desarrollado dentro de una de las parcelas más importantes del Derecho

Mercantil, como lo es el derecho de sociedades, a dicho acontecimiento nos

referimos con las llamadas sociedades unipersonales.

Las sociedades con un solo socio son hoy en día una realidad jurídica que no

podemos obviar, y su origen aunque pareciera reciente, data desde el siglo XIX y el

siglo XX, y su estudio ha desembocado en grandes debates doctrinales que

producto de ellos ha sido posible la superación de conceptos y doctrinas bien

arraigados en el derecho societario.

Esta investigación por tanto tiene como objetivo general mostrar la plena licitud y

normalidad de las sociedades unipersonales en el ámbito de las sociedades de

capital, y como objetivo específico analizar el ordenamiento jurídico nicaragüense

para determinar el tratamiento que el mismo hace a la figura en mención y como

consecuencia de dicho análisis proponer cambios legislativos conforme al derecho

comparado.

Para ello el trabajo se compone de tres apartados, de los cuales el primero está

dirigido a hacer mención de los orígenes tantos históricos como jurídicos que dieron

surgimiento a la figura, así como su máximo reconocimiento en el derecho europeo

mediante la duodécima directiva de las comunidades europeas y una revisión de

cómo es tratada en nuestro continente.

El segundo acápite realiza un estudio de forma dogmática sobre las bases de las

sociedades de capital para determinar si es posible que en esta forma societaria

tengan cabida los supuestos de unipersonalidad, cuestión esta que lleva aparejada

replantearse toda la doctrina hasta ahora conocida de sociedades de capital.

Por último se hace una revisión de nuestro código de comercio a fin de determinar

si es posible la constitución de sociedades unipersonales, valorando también la

legislación de España y Argentina, a fin que puedan ser tomados como referentes

legislativos para una posible inclusión del tema en el ante proyecto de código

mercantil de Nicaragua.

Para la realización de este trabajo se hizo un análisis exhaustivo de los recursos

bibliográficos. Recurriendo a la doctrina tanto nacional como internacional, las leyes

del derecho comparado y nuestro código de comercio.

Glosario de abreviaturas

AMC: Anteproyecto código mercantil.

Cc: Código de comercio de Nicaragua.

CEE: Comunidad económica europea.

EIRL: Empresa individual de responsabilidad limitada.

Gmbhg: Sociedad de responsabilidad limitada alemana.

S.R.L: Sociedad de responsabilidad limitada.

1

I. Antecedentes históricos y jurídicos de las sociedades unipersonales

1.1 “Ley de sociedades de responsabilidad limitada alemana, de 20 de

abril de 1892” (gesetz betreffend die gesellschften mit beschankter

Haftung- GmbH)

A finales del siglo XIX en Alemania, se hicieron sentir con ímpetu las demandas que

realizaban los pequeños y medianos empresarios en sus aspiraciones por conseguir

el beneficio de limitar su responsabilidad de las actividades comerciales que

ejercían; quejas que tomaron mayor atención por parte del legislador Alemán en

1884 con motivo de la reforma que tuvo la ley de sociedades anónimas.

Y es que baste con recordar, que a mediados del Siglo XIX con el expansionismo

que tuvo la revolución industrial, la mayoría de países europeos, optaron por la

regulación de las sociedades anónimas como el medio ideal para poder llevar a

cabo grandes proyectos y la reunión de magnos capitales dispersos, lo que dejaba

por fuera las actividades que realizaban los grupos empresariales de menores

dimensiones, que tenían aspiraciones de poder llevar a cabo su actividad mercantil

bajo una figura jurídica que les diera garantías necesarias frente a terceros y a la

vez respaldar su patrimonio.

Todo ello conllevó que en la práctica germana, se comenzaran a realizar las

llamadas sociedades de favor, en las cuales se puede decir se encuentran los

primeros indicios de las sociedades unipersonales, tal y como señala Abboud

Castillo (2006):

Son los primeros vestigios en corrientes de Unipersonalidad material, entendida esta como la permanencia en la sociedad de miembros de conveniencia en interés de una sola persona que formalmente podía o no aparecer como socio; y también de la participación de socios fiduciarios o testaferros que concurrían al acto fundacional con la finalidad de, una vez concluido este trasmitir sus participaciones a un tercero, socio fundador o

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no, o mantenerse en la sociedad en interés de un persona que podía llegar o no a ser socio. (p. 12)

Básicamente en las sociedades de favor nos encontramos con un escenario, el cual

es que la organización se encuentra sujeta a las decisiones únicamente de un solo

socio, quien es en realidad el interesado en poner en pie la institución jurídica,

misma que se conforma mediante apariencia de legalidad, ya que la concurrencia

de los demás socios “testaferros” o “prestanombres”, es únicamente con objetivo de

completar los requisitos establecidos en la ley, pero que en la práctica no tienen

importancia dentro de la sociedad como tal, esto en principio se conoce como

Unipersonalidad material. Mediante esta práctica realizada a lo largo del siglo XIX,

se ponía de manifiesto que el empresario individual no encontraba el acomodo con

las figuras societarias del momento demostrando así que había una necesidad que

el Derecho necesitaba atender.

Planteado entonces el problema los juristas de la época comenzaron a diseñar la

idea, de realizar una extensión de la forma jurídica de la sociedad por acciones que

tuviera personalidad jurídica, y que estuviera dirigida a satisfacer las necesidades a

un grupo reducido de personas que, manteniendo estrechas relaciones entre sí,

tuvieran la intención de emprender la explotación de empresas de reducidas

dimensiones (Carbajo Cascón, 2002).

Sobre esa misma línea, expresa Pérez de la Cruz Blanco (2004):

Desde finales de siglo XIX los juristas evidenciaron la desventajas que

padecían los empresarios individuales respecto de los sociales, haciendo la

reflexión profunda a una doctrina que se preguntaba porque cuando dos o

más personas se asociaban para ejercer una actividad empresarial podían

poner a salvo una parte de su patrimonio, mientras que si ejercían esa misma

actividad de manera individual el derecho les obligaba a arriesgarlo en su

totalidad. (p. 76)

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Fruto de este sentir es que se crea y aprueba la, Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada Alemana, el 20 de Abril de 1892” (Gesetz betreffend die

Gesellschften mit beschankter Haftung- Gmbh) que denominaremos en adelante

Gmbhg, y que como expresa Abboud Castillo (2006), se consideró un hito en el

derecho de sociedades moderno, de agudo impacto en los ordenamientos jurídicos

europeos, es el fruto de extender el beneficio de la limitación de responsabilidad y

de la personalidad jurídica contemplado en la sociedad por acciones a un grupo

reducido de personas, y que constituyó como finalidad del cuerpo normativo crear

una figura hibrida entre la sociedad colectiva, y la sociedad anónima, donde se

armonizaron los elementos personalista y el beneficio de la responsabilidad limitada

que permitiere el ejercicio del comercio a un reducido grupo de personas, en modelo

jurídico distinto, pero tomando las mejores bondades de la sociedad anónima.

Rodríguez Rodríguez (1978): de forma similar agrega:

A fines del siglo XIX, ya tenemos estructurados en casi todos los países los

dos tipos clásicos de sociedades mercantiles, la anónima y la colectiva. Pero

se sentía un vacío entre esas formas extremas de organización social. Era

indispensable hallar una forma de sociedad que combinase los principios

más destacados de anónima y de la colectiva. Se necesita una sociedad de

base capitalista, para ofrecer una firme garantía a los terceros y para poder

limitar la responsabilidad de sus partícipes a las aportaciones; pero, teniendo

dirección personal y con una estructura que descanse en la mutua confianza

y en las consideración de las calidades personales de los socios (p. 167).

Básicamente la Gmbh de 1892, buscaba dar respuesta a los pequeños y medianos

empresarios, por ello la Ley Alemana dio a lugar que se pudieran constituir

sociedades únicamente con dos socios que limitaban su responsabilidad al monto

de su aportación, a diferencia de los siete que eran requisito fundacional de las

sociedades anónima; Esto, en virtud de encontrar una solución al problema, lo que

hizo fue agudizarlo más ya que al reducirse el número de socios para fundar dicha

sociedad, era más fácil recurrir a los socios fiduciarios, y crear sociedades de favor

o de conveniencia (Claro está, esto en los casos en donde un empresario individual

quisiera levantar de manera personal una empresa) las cuales como ya se

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estableció son sociedades materialmente unipersonales, ya que todas la acciones

se encuentra en una sola mano.

Si bien, esta práctica tuvo lugar al finalizar el siglo XIX tomo una relevancia

importante en el derecho societario Alemán; pero no fue vista de buena manera por

los juristas de la época que se opusieron a darles reconocimiento legislativo,

tildándoles de aberrantes y sin querer entrar en el fondo del asunto, se esgrimían

los clásicos argumentos en favor de la pluripersonalidad, tales como que el aceptar

estas formas implicaba contravenir los principios de sociedad como pluralidad de

miembros, y los principios corporativos de las sociedades de capital.

Pérez de la Cruz Blanco apunta (2004):

Los defensores a ultranza de la pluripersonalidad de la sociedad argumentaron que esta es ante todo un contrato en el que varias personas se obligan a colaborar poniendo en común bienes o industria, siendo la pluralidad de socios requisito esencial de toda sociedad. Por ese motivo la admisión de la unipersonalidad constituye una legalización del fraude y un absurdo técnico. (p. 76)

Un dato que me parece apropiado añadir al tema es el que ofrece Carbajo Cascón

(2002), sobre la fundamentación o exposición de motivos del proyecto de la ley

sociedades de responsabilidad limitada alemana del 11 de febrero de 1892, en el

cual se puede destacar una primera aproximación del legislador alemán sobre el

verdadero fondo de la limitación de la responsabilidad.

Se estableció que era mejor partir de la idea que la sociedad debe constituir siempre

un organismo jurídico autónomo sin consideración de sus miembros, afirmación

que como bien dice el autor estuvo destinada seguramente a justificar la exigencia

de dos socios para la futura sociedad de responsabilidad limitada a la vez puede

servir como argumento, para la dialéctica de la época sobre la oportunidad y licitud

de admitir sociedades devenidas unipersonales o bien de conformar una nueva

institución: la empresa individual de responsabilidad limitada.

5

1.2 La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

(Einzelunternehmung mit beschrämkter Haftung), en el Proyecto de

Pisko 1910

Como ya se ha dicho la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Alemana,

tuvo un gran impacto en mayoría de ordenamientos jurídicos europeos de aquella

época, sirviendo inclusive de modelo legislativo, de manera que ya para finales del

siglo XIX tras su publicación, y comienzos del siglo XX, la nueva figura societaria

estaba incardinada en el tráfico jurídico del momento. Sin embargo tal y como se

dijo líneas atrás la Gmbhg, no erradico el problema de las sociedades de favor o de

conveniencia, al contrario tras su publicación se notó un incremento considerable

de las mismas.

Si bien es cierto, la Sociedad de Responsabilidad Limitada trajo respuesta a los

pequeños y medianos empresarios, no fue así con el empresario individual, tras la

negativa de querer reconocer la Unipersonalidad societaria, este último se miraba

en la necesidad de seguir recurriendo a socios testaferros para crear apariencias de

legalidad.

Por lo anterior mencionado, aparecen las primeras voces en favor del

reconocimiento del beneficio de la limitación de responsabilidad para el empresario

individual. Esta idea tuvo su fundamento, a raíz del requisito que la ley exigía,

únicamente dos socios para formar la sociedad limitada, por lo cual se pensó que si

ya se había reducido el número fundacional para crear una sociedad, en nada

contrariaba que se pudiera extender cuando se tratara de una sola persona.

La teoría antes planteada se desarrolló de manera más profunda en 1910, cuando

el Jurista Austriaco Otto Pisko, da conocer su proyecto sobre el empresario

individual, y propone la creación de la “Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada”, en adelante EIRL.

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Jequier Lehuedé (2011), refiriéndose al tema, cita a Tübingen (1973), quien explica

en qué consistía la EIRL de Pisko:

Es una figura que sin desnaturalizar la pluralidad subjetiva que presuponía la atribución de la personalidad jurídica como ficción, era capaz de ofrecer los mismos beneficios y de lograr los mismos objetivos fundamentales que inspiraron en su momento al legislador alemán de 1892 y a la ley austriaca de 1906, que consagraron, como se dijo, la limitación de responsabilidad individual de los socios de una SRL. Por su parte, si la limitación de la responsabilidad se contemplaba ya en el marco de figuras societarias que podían constituirse por dos personas, nada impedía que el mismo beneficio limitativo se le reconociera también a un solo individuo cuando actuaba como empresario individual y en el marco de un patrimonio separado. (p. 192)

Siguiendo el hilo, Le Pera (1979) manifiesta: Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitación de la responsabilidad del titular único de una explotación fueron formuladas en el derecho continental – principalmente el alemán- a través de la “teoría de la empresa”, y la concepción de esta como “patrimonio independiente”, “separado” o de “afectación”. Según ellas, cada una de las “explotaciones” o “establecimientos” de un mismo titular o empresario seria merecedora de una suerte económica separada, de modo que el conjunto de acreedores originados de la actividad de cada una de ellas tendría una acción limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa actividad; pero, como contrapartida, no correría el riesgo de las restantes (p. 95).

El jurista (Otto Pisko), parte de la idea que si el legislador ha trasladado a

sociedades de configuración personalista el principio de responsabilidad limitada,

parece una consecuencia de la lógica extender el mismo principio también a la

empresa individual; ya que la exclusión de la empresa individual, del favor de la

responsabilidad limitada, representa un privilegio para la empresa social no

justificado ni jurídica, ni económicamente.

En mi opinión, el planteamiento de Pisko reside básicamente en limitar la

responsabilidad del empresario individual, mediante la creación de un patrimonio

autónomo, destinado para las actividades comerciales realizadas por el sujeto;

patrimonio que no debe considerarse como una persona distinta del empresario, es

decir con personalidad jurídica, sino como la conformación e integración de bienes

7

que siendo aún el mismo el titular, estarían afectos a cumplir con las obligaciones

vinculadas al ejercicio de su actividad frente a los terceros.

Con la creación de la EIRL, se pretendía dar respuestas a los problemas que

presentaban los empresarios individuales, además de eliminar la idea de tener que

darle reconocimiento a las sociedades unipersonales.

A este propósito Jequier Lehuedé refiere (2011):

A través de la figura de la EIRL, diseñada esta con base de afectación de un patrimonio a un determinado fin empresarial y reforzada mediante normas conservativas del mismo patrimonio y un adecuado estatuto protector de los terceros interesados, se lograba de manera suficiente el objetivo final de limitar la responsabilidad patrimonial del empresario individual, sin necesidad de recurrir a personificaciones propias y exclusivas de la sociedad en su concepción tradicional. (p. 192)

Habría que decir también que la EIRL, encontró críticas dentro de los juristas de la

época y es que esta teoría se contradecía con el principio de responsabilidad

patrimonial universal, prefiriendo romper con este postulado antes de reconocerle

personalidad jurídica a dicho patrimonio; sobre esto Le Pera (1979) propone:

“Quedaban insatisfechos los viejos postulados de la <teoría del patrimonio>, según

la cual, cada patrimonio tiene un titular, y a cada sujeto de derecho le corresponde

un patrimonio (pero sólo uno)” (p.95).

A lo cual Pisko consideraba que encontraba justificación por razones de exigencias

socioeconómicas, ya que para él estaba claro que se podía evadir la pluralidad de

socios mediante testaferros, sociedades de favor, o las mismas sociedades

unipersonales, dando realce por las mismas razones a la EIRL.

Tal y como propone el mismo Pisko (1910), citado por Carbajo Cascón (2002):

La personificación del patrimonio de la empresa individual acentuaría desmesuradamente la separación entre el patrimonio y su titular, de la que resultaría una inadmisible acentuación de la limitación de responsabilidad

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(…), el legislador no debe dejar desaparecer tras la persona jurídica, la individualidad de las personas participantes. (p. 52)

En esta misma línea de ideas, se debe aclarar que Pisko en su obra no contempla

la aceptación de sociedades unipersonales; por ello junto a su trabajo de EIRL,

presenta en forma de apéndice un proyecto de Ley complementario a la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada austriaca de 1906, que impedía la

transformación de SRL, en empresa individual, pero que aún mas, sancionaba con

disolución automática las sociedades que devenían en unipersonales por un periodo

mayor de 6 meses si no se reconstruía la pluralidad de socios.

En suma de todo lo anterior, la obra de Pisko, puso de manifiesto en el ámbito de

las sociedades unipersonales un tema que el derecho necesitaba atender, pero que

igualmente su obra visualizó el nervio jurídico de la responsabilidad limitada tal y

como lo plantea Abboud Castillo (2006):

El beneficio de responsabilidad limitada no deriva necesariamente de estructuras asociativas, o lo que es igual que no se constituyen en derredor de la pluralidad de personas, solo que Pisko opto por la figura del patrimonio separado en detrimento de la categoría de la personalidad jurídica (p. 17).

1.3 Legislación del Principado de Liechtenstein: Primer Reconocimiento

Positivo, 1926

La mayoría de la doctrina señala que la propuesta de Otto Pisko sobre la empresa

individual de responsabilidad limitada tuvo una gran influencia en el legislador de

Liechtenstein, y el 20 de enero 1926 se incorpora la figura en su ordenamiento

jurídico, tras la reforma realizada al código civil en materia de sociedades y personas

jurídicas, la EIRL que prácticamente era una reproducción exacta de la propuesta

de Pisko tuvo su regulación en los artículos 834 al 896 del mencionado código.

9

Sin embargo, tal como detalla Jequier Lehuedé (2011), se incorporaron en el código

novedosas herramientas de gestión para el empresario e inversionista individual,

distinta a todas las conocidas hasta el momento: la empresa individual de

responsabilidad limitada (Einzelunternehmung mit beschränkter Haftung), la figura

del “Anstal”, y la sociedad de personas o de capital con un solo socio

(Einmannverbandspersonen).

Siguiendo con el mismo autor añade, que el Anstal se trataba de una particular

figura, única en su época, que constituía básicamente en una empresa autónoma e

independiente del o los titulares que la fundaban, quienes pueden permanecer,

además en el más absoluto anonimato sin que por ello se vea afectada la

personificación jurídica que la ley le atribuye, pero que no se les da la calidad de

accionistas, sino solo de beneficiarios de los frutos o utilidades que genera la

explotación del patrimonio.

Precisamente toda esta gama de opciones con las que contaba en el empresario

individual, sometido a la legislación del Principado de Liechtenstein, conjeturaron a

que la EIRL no tuviera el impacto que se esperaba.

Ahora bien, en lo que refiere a la admisión de la unipersonalidad en sociedades de

personas y capitalista, se debe aclarar que constituyó un tipo muy cuestionable, sui

generis a la vez; que debe comprenderse dentro de un contexto referido

propiamente a la persona jurídica, y que no buscaba dar solución a los problemas

que planteaba la aceptación de unipersonalidad en el marco del derecho societario,

a esto Grisoli (1976), agrega: “se trata de una disciplina “ómnibus” para cualquier

conjunto asociativo constituido y destinado a funcionar deliberada o

accidentalmente sobre bases unipersonales” (p.84).

La normativa de Liechtenstein resulta ciertamente complicada para someter a

análisis. En ella se prescinde de las peculiaridades estructurales de cada tipo

10

societario para acabar concediendo la posibilidad de construir personas jurídicas de

base asociativa sin esa misma base: <<conjuntos asociativos unipersonales>> Su

finalidad no es otra que otorgar la posibilidad práctica de actuación en el tráfico a

una sola persona física o jurídica aprovechando las estructuras organizativas

dispuestas para las personas jurídicas corporativas y prescindiendo en último

término, de cualquier tipo de consideraciones dogmáticas (Carbajo Cascón, 2002).

1.4 La elección por la Sociedad Unipersonal

Para finales del siglo XIX se habían establecido dos corrientes doctrinales, de un

lado los que proponían el reconocimiento legislativo de las sociedades

unipersonales y por el otro se encontraban los defensores de los principios básicos

del contrato de sociedad y por lo tanto los que se adherían a la teoría de la empresa

individual de responsabilidad limitada. Ambas doctrinas coinciden en buscar la

limitación de la responsabilidad del empresario.

Con todo y el debate establecido es preciso decir que en la primera parte del siglo

XX, la opción predominante es la EIRL, aunque dicha elección se estimaba por

considerar que era el medio más eficaz para conseguir la limitación de la

responsabilidad del empresario individual y evitar la simulación de pluralidad en las

sociedades de favor. Pese a ello existía un precedente legislativo en favor de las

sociedades unipersonales como lo es el del Principado de Liechtenstein, y los

pronunciamientos jurisprudenciales del siglo XIX tanto de la doctrina Alemana y

Austriaca que toleraban las sociedades unipersonales sobrevenidas al grado que le

reconocían personalidad jurídica.

Sobre ello, Abboud Castillo (2006) añade:

La ley de responsabilidad alemana de 1892 y la austriaca de 1906 tolero la reductio ad unum de forma sobrevenida, sin que ello constituyera causa de disolución societaria, reconociendo la jurisprudencia personalidad jurídica corporativa al igual que las sociedades de base pluripersonal (p.19)

11

Sin embargo este debate doctrinal, a como suele suceder normalmente en el

Derecho, terminó desembocado en una profunda revisión del tema y sus

fundamentos, y a la vez de manera certera se trasladó el tema de la discusión de la

limitación de responsabilidad a la figura de la persona jurídica, el movimiento

“revisionista” dentro del Derecho de Sociedades como se le conoce, permitió que

se tuviera una mayor compresión y se analizara mejor el verdadero alcance de las

sociedades unipersonales.

De dicho movimiento destacan las aportaciones que realizaron dos juristas de la

época propiamente, Oppikofer y Vivante quienes desarrollaron sus teorías a favor

del fenómeno de la unipersonalidad y que a la vez pusieron de relieve aspectos

fundamentales que con el tiempo servirían de base para dar pleno reconocimiento

a las sociedades con un solo socio.

Carbajo Cascón (2002), en su obra recoge de manera precisa ambas aportaciones:

Oppikofer: “Considera la sociedad unipersonal como un instrumento técnico-jurídico

que permite separar la empresa de la propia persona del empresario individual en

todas las relaciones jurídicas y facilita su comprensión en el trafico jurídico como

unidad patrimonial y organizativa independiente” (p.57).

Para este jurista, en la sociedad unipersonal, se establecen vínculos de

determinadas relaciones obligacionales con la empresa, ya que esta es entendida

como patrimonio independiente. El autor considera este un fin que se establece en

la sociedades con un solo socio, pero que además a ello hay que sumarle otros

fines específicos, motivados por las necesidades de la práctica, como puede ser la

transmisión unitaria de la empresa, su integra conservación en casos de reparto de

hereditario, o el más común, alcanzar la responsabilidad limitada del empresario

individual. Con lo que autor no está de acuerdo, es que una vez puesta en evidencia

los beneficios resultantes de las sociedades con un solo socio, se tenga que recurrir

a la fundación simulada de una sociedad mediante el recurso de testaferros, para

12

poder llegar a ellos, en lugar que el legislador le pleno reconocimiento. (Carbajo

Cascón 2002).

Por su parte Vivante: “Propone por primera vez en la doctrina europea como

solución a los abusos ocasionados por la amplia difusión de sociedades ficticias, el

reconocimiento legal expreso de la sociedad anónima fundada por un solo

accionista” (p.57).

Para este último autor es necesario darle reconocimiento legal a la sociedad

unimembre, para detener los abusos que se hacían a la institución accionarial

mediante la elusión de las normas relativas al número mínimo de socios, es decir

por medio de socios ficticios o testaferros, para él no es relevante si existe pluralidad

de socios, pues considera que lo que realmente es importante en las sociedades de

capitalistas, es la existencia de un capital fijo regido este por sus estatutos, para que

permita su conservación y la movilidad de las acciones.

Tal y como señale antes, este movimiento revisionista y los argumentos antes

señalados sirvieron como guía para que a mediados del siglo XX la doctrina y la

jurisprudencia, antecedidos obviamente por la práctica del momento terminaran

tomando como elección la sociedad unipersonal como el medio por el cual el

empresario individual pudiera llevar su actividad mercantil, ya que las ventajas que

ofrece como pone en evidencia Oppikofer van más allá de poder limitar la

responsabilidad.

Esta elección se comienza a notar gradualmente en la jurisprudencia de los países

europeos, Alemania como ya era de esperarse es uno de los primeros en hacer

referencia al tema por ello su Tribunal Supremo señaló:

“La sociedad unipersonal es una construcción cuya fundamentación jurídico-

dogmática no es convincente, pero reconocida por la costumbre y económicamente

13

no perjudicial, contra la cual, excepto consideraciones conceptuales, no puede

hacerse valer ningún argumento enérgico” S.T.S. Alemán, BHGZ 21, 378.

La sociedad unipersonal termina ganando mayor terreno cuando se focalizan sus

superioridades prácticas, sobre la EIRL, la que sirve como un instrumento jurídico

muy limitado y que únicamente atribuye la limitación de la responsabilidad del

empresario individual. Así pues se mira en la sociedad unimembre el medio ideal

para organizar empresas, y al ser una forma más por la que pueden atravesar las

sociedades de capital, se deja abierta la opción de poder restablecer la pluralidad

en cualquier momento, Abboud Castillo (2006), se refiere:

Los beneficios de la contingencia de la unipersonalidad no quedan circunscritos a la separación de la responsabilidad patrimonial, su mayor virtud empírica es su configuración como estructura jurídico organizativa autónoma de la empresa: jurídico financiera administrativa y contable, de lo que se trata es de aprovechar todo el diseño estructural y de funcionamiento propio de las sociedades de capitales (p.24).

De igual manera para, Piaggi Vanossi (1977), citada por, Castrillón y Luna (2017, p. 38) establece:

El progresivo reconocimiento de la sociedad unipersonal está destinado a sustituir cualquier esfuerzo dirigido a dar forma a la empresa individual de responsabilidad limitada, y su régimen se determina por la significación de la sociedad como forma de gestionar o estructurar una empresa y administrar un patrimonio; funciones que, existen aun sin la pluralidad de socios.

Algunas ventajas que tienen las sociedades con un solo socio las he querido traer a colación de la obra de Pérez de la Cruz Blanco (2004):

1. En sentido económico, las sociedades unipersonales estimulan la

organización de pequeñas y medianas empresas, ya que al tratarse de un

mecanismo jurídico que evita la responsabilidad universal sobre el

patrimonio individual, incentivan al dinamismo empresarial.

14

2. Esta separación individual impide la confusión de patrimonios y hace posible

una mejor gestión financiera y contable de las empresas.

3. Con la sociedad unipersonales se asegura la continuación de la empresa

cuando el titular si es persona física fallece, por lo que le da mayor

estabilidad.

4. Otras ventajas que se hacen notar son las trasmisiones de empresas, evitar

el recurrir a sociedades ficticias o sociedades de favor y permitir la

constitución de filiales lo que en definitiva facilita la gestión de grupo de

sociedades que son generadores de empleo.

Todas estas consideraciones y las exigencias de la práctica, además de la evolución

del pensamiento doctrinal, permitieron el gradual y cada vez más relevante

reconocimiento de las sociedades unimembres.

1.5 Del Progresivo Reconocimiento de la Sociedad Unipersonal al máximo

reconocimiento mediante la Duodécima Directiva 89/667/ CEE del

Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en materia de sociedades,

relativa a sociedades de responsabilidad limitada socio único

Hasta ahora lo que he venido desarrollando, es como ha sido el surgimiento de las

sociedades unipersonales y el debate que se ha suscitado en torno a la figura, que

como ha quedado demostrado, sus orígenes son de vieja data. Una vez ya

establecida la figura y aceptada o tolerada medianamente por la mayoría de los

países europeos tocaba darle su reconocimiento legislativo y así superar un tema

que llevaba tiempo sin resolverse.

Si bien, con el movimiento revisionista se logró cambiar la percepción que se tenía

sobre las sociedades con un solo socio destacando su verdadero alcance y

reconociéndola como la forma ideal de organizar empresas, lo cierto es que aun en

15

el primer tercio del siglo XX sigue siendo requisito fundacional de sociedades

anónimas y limitadas la concurrencia de dos socios para establecer la sociedad.

Todo este panorama cambia cuando a mediados del siglo XX, se permite que los

entes estatales puedan fundar sociedades anónimas unipersonales, siendo este el

primer reconocimiento legal de sociedades unimembres originarias. Al respecto

Pérez de la Cruz Blanco (2004) apunta:

No sería hasta la mitad del siglo XX cuando el tema de la unipersonalidad de las sociedades volviera a la agenda del legislador. En esa época se comienza a permitir la unipersonalidad originaria cuando el fundador fuere un ente público, generalmente aceptando la forma de sociedad anónima. (p. 81)

Unido a este reconocimiento, se comenzó a generalizar la práctica de aceptar

sociedades de capital unipersonal en su vertiente devenida, tanto para sociedades

anónimas, como de responsabilidad limitada, esto es, que en algunos

ordenamientos jurídicos no se estipulaba la disolución de las sociedades de capital

cuando todas las acciones o participaciones estuvieran en una sola mano.

Recuerde el lector que es en la doctrina Alemana donde se dan los primeros pasos

de las sociedades unipersonales, es en este país donde se genera la discusión y

la cual contribuyo de igual manera algunas soluciones, (ténganse en cuenta los

aportes de Oppikofer y Vivante), por ello las naciones que tienen su inspiración son

las más progresista en admitir la unipersonalidad sobrevenida nos referimos a:

Alemania, Austria, Holanda y España.

Carbajo Cascón (2002) agrega al tema:

Los ordenamientos de inspiración germana, admitían con carácter general y sin restricción alguna la unipersonalidad sobrevenida. Son ordenamientos en los que se permite –por omisión- la subsistencia de la sociedad anónima y limitada devenida unipersonal sin establecer límite temporal alguno para la

16

reconstrucción de la pluralidad o , caso contrario, para instar la disolución de la sociedad. (p.67)

Por su parte los ordenamientos de inspiración francesa, en los cuales encontramos,

Francia, Bélgica, Luxemburgo y Suiza, mucho más apegados a las influencias

ejercidas por los códigos de Napoleón, y por tanto a los conceptos tradicionales de

sociedades se mostraron más reacios con el tema de unipersonalidad sobrevenida

llevando incluso a la disolución de la sociedad cuando cayera en este supuesto.

Abboud Castillo (2006), nos ofrece un dato en cuestión:

En este bloque puede identificarse dos momentos en el abordaje del tema: Uno primero donde se de forma reacia se rechaza la unipersonalidad al establecerse con sanción de disolución ipso iure la reducción a un único socio; y uno segundo, que se ubica a mediados del siglo XX, donde se supera la severa sanción de disolución de pleno derecho, para admitir con carácter temporal, aunque claudicante, la reducción a un único socio, con lo que quedaba franqueado la posibilidad de retorno a la pluralidad. (p. 27)

Por último se encuentra un tercer bloque conformado por ordenamientos, como el

británico o el italiano, los cuales basaron sus postulados de manera intermedia en

tema de unipersonalidad, es decir aceptaban el supuesto de unipersonalidad

sobrevenida, pero imputaban una responsabilidad al socio único por las deudas

sociales surgidas en este periodo.

Como puede analizarse para mediados del siglo XX, en la mayoría de los

ordenamientos jurídicos se había aceptado la práctica de la unipersonalidad

sobrevenida con distintos matices entre algunos países según exponíamos

anteriormente, pero al menos ya aceptada. Es decir se había logrado pasar de un

absoluto rechazo de la figura a un progresivo reconocimiento al menos de forma

devenida pero reconocida al final y con ello se comenzó a suscitar una pregunta

¿Qué hacía falta para reconocer las sociedades unimembres de manera originaria?

17

Si por un lado en algún momento se había tolerado el hecho de poder constituir

sociedades con socios testaferros o de conveniencia, y se estaba aceptando la

normalidad de las sociedades unipersonales devenidas, no debería entonces

presentarse mayor problema de poder reconocer las sociedades unipersonales

originarias ya que en realidad las ventajas que ofrecían eran muy altas, y los

argumentos que se oponían en contra de ello eran siempre los mismos relacionados

con la pluralidad de sujetos, dejando por fuera el carácter especial contenido en las

sociedades de capital con respeto a las otras formas societarias.

A mi criterio en este momento la doctrina comienza hacer reflexión del tema, que a

la postre terminaría desembocando en la aceptación de la unipersonalidad

originaria, se comienza a valorar las bases sobres las cuales descansa las

sociedades de capitales y se pone de relieve su carácter meramente patrimonialista

ligado al ya conocido principio intuito pecuniae; Con la cual se concluye que si bien

el término sociedad unipersonal evoca en sí mismo una contradicción en término,

no es lo es sustancia.

A este respecto se refiere Urbina Sotomayor (2010):

Es hasta mediados del siglo XX, momento en el cual se maximiza la utilidad de las sociedades de capital como un ente que sirve para organizar una empresa, puesto que por su estructura inminentemente patrimonial, no es de importancia el número de socios que la conforman, por lo que han dado la pauta para admitir sociedades unipersonales como formas de organizar una empresa. (p.120)

En suma de lo anterior, los esfuerzos doctrinales de mediados de siglo XX

terminaron demostrando que al aceptar el reconocimiento de las sociedades

unimembres ab initio, se confirmaba el cambio de función de las sociedades de

capital, esto es reconocer como un instrumento jurídico organizador de empresas,

que va más allá de ser un recurso que está llamado a reunir la voluntad de un grupo

18

de personas, y reconocer que el esquema organizativo de la unipersonalidad

permite albergar las iniciativas empresariales individuales y colectivas, pasando por

el número de socios que la conformen.

Estas consideraciones motivaron por tanto algunos ordenamientos jurídicos a

reconocer de manera progresiva las unipersonalidad en su vertiente originaria

(mucho antes de la promulgación de la duodécima directiva que abordaremos en

breve), cada uno según se dijo conforme a la línea doctrinal a la cual estaban

sumados. Robleto Arana (2006):

En los ordenamientos de inspiración germana, los países Dinamarca, Holanda,

Portugal, Bélgica y Luxemburgo, legislan permitiendo la constitución de sociedades

unipersonales de responsabilidad limitada, en el periodo de 1970 y 1980; en

Alemania se recepta en el año de 1984, denominada sociedad de fundación

unipersonal.

De otro lado se ubicaba el bloque de corte francés, se admitió la sociedad

unipersonal, como empresa unipersonal de responsabilidad limitada (EURL), en la

ley 85. 697 del 11 de junio de 1985, en el caso de Italia en 1944, se incluyó en su

código civil, la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, constituida, por

acto unilateral de voluntad.

De lo anterior que he señalado podemos ultimar, que en el siglo XX se dan dos

momentos en torno al fenómeno de la unipersonalidad, los cuales serían uno la

aceptación en la mayoría de los ordenamientos europeos de la unipersonalidad

devenida y dos el parcial reconocimiento por algunos otros de la vertiente originaria,

este panorama cambia cuando en 1989 se da a luz al último antecedente histórico

de las sociedades unimembres el cual es mediante la promulgación de la duodécima

directiva de las comunidades europeas en materia de sociedades, que en mi punto

de vista es el momento cumbre de las sociedades con un solo socio.

19

1.6 Duodécima Directiva 89/667/ CEE del Consejo, de 21 de diciembre de

1989, en materia de sociedades, relativa a sociedades de

responsabilidad limitada de socio único

La duodécima directiva 89/667/ CEE, constituye el deseo que tiene el legislador

europeo de poder armonizar en los ordenamientos jurídicos el tema de la

unipersonalidad en sus dos vertientes tanto originaria como devenida, ya que como

según mirábamos en el punto anterior, dicha figura recibía un tratamiento desigual

en los distintos bloques de países que conforman la Unión Europea, cuestión que

es mencionando en el párrafo cuarto de los considerandos de las normativa.

Esta preocupación, no es solo conforme a la promulgación de la duodécima

directiva, si no que antes el parlamento europeo venía aunando esfuerzos para dar

reconocimiento al tema de unipersonalidad, prueba de ello son la primera directiva

del consejo en materia de sociedades 68/ 151 CEE, de 9 de marzo de 1968 y la

segunda directiva del consejo en materia de sociedades 77/91 de 13 de diciembre

de 1976. Respuesta que llegaría de manera concluyente, con la duodécima directiva

la cual esta encarrilada conforme al programa de acción para las pequeñas y

medianas empresas (PYME), de 3 de noviembre de 1986, según reza el

considerando párrafo tres, del mismo cuerpo normativo.

La normativa europea tiene como fin reconocer la limitación de responsabilidad del

empresario individual mediante el uso de las formas societarias capitalistas, sean

sociedades anónimas o limitadas, para incentivar el desarrollo de las pequeñas y

medianas empresas según dijimos antes, y a la vez quiere establecer un régimen

de publicidad que le daría mayor seguridad jurídica en el tráfico a esta forma más

de las sociedades capitalistas.

20

Sobre este respecto es necesario añadir al tema un dato que nos ofrece Pérez de

la Cruz Blanco (2004): “La propuesta inicial de 1988 tenía por objeto básico la

consecución de la limitación de responsabilidad para el empresario individual, por

lo que si quiera contemplaba su extensión a la sociedad anónima, que prohibía

expresamente” (p. 83).

Este texto era promovido por los ordenamientos de inspiración francesa,

(recuérdese que se mencionó que estos países aceptaban la unipersonalidad

sobrevenida solo en sociedades de responsabilidad limitada), pero al final no

prevaleció en la propuesto final de 1989, porque se respetó el criterio de los países

más progresistas en el tema.

En síntesis, el estatuto está conformado por 9 artículos, en el cual se reconoce la

unipersonalidad en sus dos formas así lo establece el artículo 2: “La sociedad podrá

constar de un socio único en el momento de su constitución, así como mediante la

concentración de todas sus particiones en un solo titular. (Sociedad unipersonal). Y

podrá adoptar la forma de sociedad anónima y de responsabilidad limitada, todo ello

conforme al artículo 6.

También la disposición en sus artículos 3, 4 y 5 establece un estatuto específico de

la sociedad unipersonal, conforme a su régimen jurídico, el cual no altera el

funcionamiento de las sociedades capitalistas, y que básicamente están orientados

al tema de la publicidad que debe darse en los registros públicos, las facultades que

tiene la junta general y sobre el tratamiento que hay cuando se suscriban contratos

entre el socio y la sociedad.

Una vez adoptado este cuerpo normativo en los Estados miembros, se produjeron

sustanciales cambios en los ordenamientos jurídicos; en los que ya tenían regulada

la sociedad unipersonal no represento mayor dificultad, solo hacer algunos cambios

mínimos y adaptar temas puntuales adoptados en la duodécima directiva, ejemplo

21

de ello es Alemania, la cual en 1992 mediante la Ley de responsabilidad limitada,

incorporó el deber de dar conocimiento al registro público mercantil, cuando las

particiones recayeran en una mano, y mediante la Ley de 2 de agosto de 1994, ley

de sociedades anónimas, se añade las disposiciones referentes a la creación ab

origine de sociedades anónimas unipersonales.

En algunos otros países como ya he mencionado la adopción de la duodécima

directiva con llevó costosos procesos de revisión de los principios societarios

establecidos en cada régimen, pero que al final terminarían incorporando; por

ejemplo en Inglaterra fue mediante la Companies Regulations 1992, núm. 1699, del

15 de julio de 1992; en Luxemburgo llegó mediante la ley del 28 de diciembre de

1992, sobre sociedades mercantiles; en Italia se reguló el tema a través del decreto

legislativo 3 marzo de 1993, núm. 88 ; en el caso de España se estableció la

unipersonalidad mediante la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

2/1995, de 23 de marzo, la cual también establecía una disposición adicional

segunda, en su número 23 que introducía un nuevo capítulo XI en la Ley de

Sociedades Anónimas; para finalizar Francia fue el más dilatado en adoptar la

directiva y lo hizo mediante la loi núm. 587/1999 de 12 de julio y fue a través de la

figura sociedad de acciones simplificadas.

A manera de corolario se puede decir, que mediante la promulgación de la

duodécima directiva, se pone punto y final a un tópico que había representado

grandes debates en sedes doctrinales, y que termina reconociendo el esfuerzo que

realizó la doctrina, principalmente la germana a la largo del siglo XIX, que es cuando

se da el origen del fenómeno y a lo largo del siglo XX, por demostrar que el

fenómeno de unipersonalidad no representa un tipo distinto societario, sino más

bien una forma más por la que pueda pasar las sociedades de corte capitalista.

22

Que si es correcto afirmar, que el término de sociedad en sí lleva una contradicción,

no lo lleva en sustancia ya que no se altera el funcionamiento de las sociedades de

capital al estar estas ligadas a patrones patrimonialistas; seguir obviando al tema

de la unipersonalidad por caracteres meramente lingüísticos, seria restar esa

capacidad de reacción que tiene el Derecho como Ciencia Jurídica superadora de

cualquier norma.

1.7 La Unipersonalidad en Latinoamérica y Centroamérica

Como se dijo antes, la duodécima directiva en materia de sociedades, fue la punta

de flecha para la consagración de las sociedades con un solo socio, en la mayoría

de los países Europeos, en este apartado me parece correcto hacer un breve

recorrido de la situación de unipersonalidad en los países de nuestro continente y

de la región centroamericana.

Cierto es que en la mayoría de los países Latinos y centroamericanos la opción

predominante es la empresa individual de responsabilidad limitada, pero cabe

señalar que en la última década el legislador del continente americano ha venido

cambiando esta tónica y se ha decantado por regular la sociedad de capital

unipersonal como el medio por el cual empresario individual lleve sus gestión

empresarial.

1.7.1 Latinoamérica

1.7.1.1 Colombia

En su primer momento optó por regular la empresa individual, en una vertiente

llamada Empresa Unipersonal, así se introdujo en su ordenamiento con la entrada

en vigor de la Ley 222 de 1995, la cual reformaba el código comercial de este país;

pero la innovación más importante en materia de unipersonalidad en esta nación,

se hizo con la promulgación de la Ley 1258 de 2008, Ley de Sociedades por

23

Acciones Simplificadas la cual en su artículo 1 sostiene: “La sociedad por acciones

simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas,

quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”,

optando con ello por sociedad unipersonal incluso ab origine.

1.7.1.2 Chile

El caso de Chile es similar al de Colombia, ya que inicialmente se apostó por la

empresa individual de responsabilidad limitada, así se estableció mediante la Ley

19,857, promulgada el 24 de enero de 2003, con posterioridad con la publicación de

la Ley número 20.190 de 2007 se introdujeron reformas al Código de Comercio de

Chile, el artículo 17 letras b) y c), con las cuales se modificó el libro II (Referente a

Las Sociedades), título VII de dicho cuerpo normativo, agregando también los

artículos 424 al 446 que regulaban lo correspondiente a la Sociedad por Acciones.

En lo que aquí concierne, el nuevo artículo 424 indica : “La sociedad por acciones,

o simplemente la "sociedad" para los efectos de este Párrafo, es una persona

jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución

perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el

capital es representada por acciones.”; instituyendo definitivamente la figura

originaria de la sociedad de capital unipersonal en el derecho de sociedades chileno,

que convive en la actualidad con la EIRL.

1.7.1.3 Argentina

El ordenamiento jurídico Argentino, es de los últimos en sumarse al reconocimiento

de la unipersonalidad originaria, al igual que en los países antes expuestos se

inclinó en su momento por la ERIL, tras varios años de debate doctrinal interno se

lograron superar las barreras dogmáticas y el 8 de octubre de 2014 fue publicada

en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley 19.550 “Ley General de

Sociedades” la cual en su artículo 1 dispone: “ Habrá sociedad si una o más

24

personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se

obligan a realizar aportes (…), en su parte in fine señala “ La sociedad unipersonal

solo se podrá constituir como sociedad anónima”.

El caso de Argentina es uno de los más proclives de la región, que puede ser

inclusive tomado como modelo legislativo; ya que acepta la unipersonalidad ab

origine en las sociedades anónimas siendo el primer país de la región en hacerlo,

con lo cual tras este reconocimiento se confirma que la unipersonalidad al menos

en este país es un supuesto normal en la sociedades capitalista. Ya que la tendencia

según se ha visto en aceptar la unipersonalidad en nuevas formas societarias como

las SAS.

1.7.1.4 México

Es uno de los países que ha dado el salto a la unipersonalidad de forma reciente, y

lo ha hecho también mediante la sociedad por acciones simplificadas. El 14 de

marzo de 2016 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el decreto que

reformaba la Ley General de Sociedad Mercantiles vigente desde 1934; en la cual

en su artículo 1, se agregaba este nuevo tipo societario, el artículo 260 de la ya

mencionada ley estipula: “La sociedad por acciones simplificada es aquella que se

constituye con una o más personas físicas que solamente están obligadas al pago

de sus aportaciones representadas en acciones.”

1.7.1.5 Perú, Paraguay

Ambos países regulan lo concerniente a la empresa individual de responsabilidad

limitada, y es de notar que ambas figuras están establecidas en sus respectivos

ordenamientos jurídicos desde hace tiempo. En el caso de Perú, lo hace mediante

la ley y N° 21.621 del 15 de setiembre de 1976; y en Paraguay es a través la Ley

N° 1.034/83, denominada ley del Comerciante del 06 de diciembre de 1983.

25

1.7.2 Centroamérica

1.7.2.1 Honduras

Fue el primer país de la región, en pronunciarse acerca de la admisibilidad de las

sociedades con un solo socio. Con el decreto No. 284-2013 publicado el 05 de junio

de 2014 se hicieron reformas al código de comercio, en el cual se autorizaba el

establecimiento de sociedades unipersonales. Artículo 5: “Las sociedades

mercantiles formadas al amparo de esta ley pueden ser creadas por un solo socio”.

Como puede notarse la Ley Hondureña no es específica al indicar que tipo de

sociedades mercantiles pueden hacerse de manera unipersonal lo que supone un

gran inconveniente ya que las sociedades de corte personalista no pueden hacerse

con un solo socio (como veremos en el siguiente capítulo).

Posterior a ello el legislador de Honduras, emitió el acuerdo ejecutivo 670-2014 en

el cual en sus artículos del 33 al 36 dispone de los mecanismos de los cuales deberá

seguir las sociedades unipersonales, sin embargo de la lectura de dicha norma aún

no se logra entrever que tipo societario puede nacer de manera unimembres.

En mi opinión, convendría que en este país se haga una revisión del tema, ya que

las disposiciones referentes al mismo resultan confusas y dificultan poder someter

a análisis para tomar como referencia legislativa.

1.7.2.2 Guatemala

En lo relativo al país centroamericano, es el más reciente en tratar el tema de la

unipersonalidad societaria, después Honduras. Con la publicación del decreto 20-

2018 “Ley de Fortalecimiento al Emprendimiento” el 29 de octubre de 2018, se

introdujeron reformas al Código de Comercio de dicha nación. En las cuales se

aprobaba la introducción de un nuevo tipo societario llamado “sociedad de

26

emprendimiento” el artículo 19 del mencionado decreto adiciona el articulo 1040 al

CC de Guatemala el cual define: “Sociedad de emprendimiento es aquella con una

o más personas físicas que solamente están obligadas al pago de sus aportaciones

representada en acciones, formando una persona distinta a la de sus accionistas”.

De la lectura de este artículo se contempla entonces la aceptación de la

unipersonalidad societaria de manera originaria en este tipo de sociedades, por su

parte el decreto 20-2018 en el capítulo V, desde el artículo 14 al 34 regula a lo

correspondiente a esta nueva forma, de la cual se puede intuir que se trata de una

sociedad por acciones simplificadas, únicamente que con otro nombre.

En suma el caso de Guatemala a mi juicio constituye un gran esfuerzo en la materia,

al introducir un nuevo tipo societario, que si bien sigue la técnica de la mayoría de

los países latinos que han sido expuestos, se convierte en algo innovador en los

países del área.

1.7.2.3 Costa Rica, Panamá y El Salvador

Por su parte los otros países de la región, no contemplan la unipersonalidad

societaria, siendo la técnica en común la empresa individual de responsabilidad

limitada.

En Costa Rica dicha figura se encuentra normada en el código de comercio de 1961

actualmente vigente, es de notar que en el caso de Costa Rica a la EIRL la Ley le

reconoce personalidad jurídica; en el caso de Panamá la empresa individual

encuentra su asidero legal en la Ley No. 24 del 01 de febrero de 1966 denominada

Ley de Empresas de Responsabilidad Limitada; y por su parte El Salvador regula la

EIRL, desde 1971 año el cual se realizaron reformas al código de comercio de esta

nación, cabe destacar que en este último la empresa individual no tiene

personalidad jurídica se trata propiamente de la técnica de afectación de patrimonio,

27

y aún más se debe señalar que el ordenamiento Salvadoreño no tolera la

unipersonalidad de manera sobrevenida.

De todo anterior se puede concluir que el tema de la unipersonalidad es un tema,

que se ha venido tratando de manera reciente en los distintos ordenamientos

jurídicos de los países de nuestro continente, lo que confirma una actitud pasiva por

parte del legislador ante esta problemática. Si bien se ha podido ver, la tendencia

en su momento fue reconocer la empresa individual de responsabilidad limitada, en

la última década se ha establecido una tónica positiva como es reconocer la

unipersonalidad mediante la creación de un nuevo tipo como es la sociedad por

acciones simplificadas. Salvo el honroso caso de Argentina que permite la

unipersonalidad en sociedades anónimas de manera originaria.

En mi modesta opinión el hecho de que la unipersonalidad en Latinoamérica este

precedida por una nueva figura como las SAS, no es del todo malo, pero confirma

que aun los ordenamientos jurídicos del continente se apegan a los viejos principios

y conceptos del Derecho, que se han visto superados claramente por el desarrollo

de la misma sociedad; por otro lado al no permitir la unipersonalidad en la formas

legales típicas de las sociedades de capital como son la anónima y la sociedad

limitada se sigue fomentando que aquellos que no encuentre satisfacción en la

nueva forma societaria, recurran a crear sociedades ficticias mediante socios

testaferros lo que claramente evidencia seguir acarreando inseguridades jurídicas

dentro del mismo ordenamiento.

28

II. Justificación dogmática

2.1 Sociedad unipersonal como supuesto normal dentro de

sociedades de capital

Como punto de partida, conviene señalar que el vocablo sociedad unipersonal,

acarrea consigo una contradicción en el término, ya que a voces del concepto

jurídico de sociedad en sentido amplio que la mayoría de la doctrina sostiene, se

entiende como una agrupación de personas llamadas a juntar sus esfuerzos para la

consecución de un fin común; y al faltar evidentemente el elemento pluripersonal en

la sociedades unimembres estaríamos frente a un error gramatical y conceptual

desde el punto de la definición de sociedad

No obstante, esta contradicción no va más allá del ámbito conceptual, ya que la

unipersonalidad, vista desde el plano dogmático de las sociedades de capital, es

posible gracias, a los principios contenidos en las bases de estos tipos societarios,

fundado principalmente en los caracteres patrimoniales que están impresos en las

sociedades capitalistas.

Partiendo entonces de lo anterior mencionado, para entender de mejor manera el

fenómeno de unipersonalidad, se hace necesario traer a colación los orígenes de la

institución y de los principios fundamentales que le han caracterizado hasta nuestros

días, ya que a ciencia cierta las sociedades unipersonales, no son un tipo distinto o

atípico, ni mucho menos una organización especial. Un estudio que nos permita

entender de manera precisa todo lo que se relaciona con la unipersonalidad, debe

partir por valorar las características y aspectos que son inherentes a la figura

capitalista, haciendo una profunda revisión aspectos estructurales, en la cual se

asienta la institución, así como analizar su aspectos funcionales y negóciales, para

admitir con total rotundidad que la unipersonalidad vista desde esta formas

societarias, se constituye como un supuesto más de sociedad de capital.

29

2.1.1 Origen y caracterización de sociedades capitalistas

La mayor parte de la doctrina señala el surgimiento de las sociedades capitalista en

el siglo XVII, con las antiguas compañías de comercio privilegiadas, precedente de

lo que hoy en día se conoce como sociedad anónima, y es que esta última es

considerada como el paradigma de estos tipos societarios, así señala Herrera

Espinoza (2012): “Se afirma con rotundidad que el prototipo de las sociedades

capitalista es la anónima” (p. 79).

Uría, Menéndez & García de Enterría (1999) señalan en su obra el surgimiento y

evolución de las sociedades anónimas:

El origen de la sociedad anónima está ligado a las compañías creadas en el siglo XVII para el comercio con las indias orientales y occidentales. Los grandes descubrimientos geográficos de los siglos anteriores abrieron nuevas rutas de comercio y crearon un clima favorable para el montaje de grandes expediciones y empresas comerciales que, por su importancia y por los grandes riesgos inherentes, no podían ser acometidas por las compañías tradicionales (colectiva y en comandita) de ámbito cuasi familiar, de muy pocos socios ligados por vínculos de confianza recíproca y de responsabilidad ilimitada. (…) Se cuajó entonces la idea de constituir compañías con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas, denominadas acciones, como medio de facilitar la reunión de los fuertes capitales necesarios para llevar a cabo esas empresas, atrayendo hacia ellas pequeños capitales privados y repartiendo entre muchos participes los ingentes riesgos del comercio colonial (p. 765).

Si bien es cierto, la doctrina en total acuerdo señala que estas compañías primitivas

eran muy distinta de las formas actuales, (por razón de la forma de constitución y

control interno devenían de decisiones gubernativas mediante el sistema conocido

como octroi), es importante resaltar los rasgos fundamentales que constituyen las

raíces de la institución, los cuales han perdurado en la misma aun con su evolución,

esto es la constitución de un capital y a su vez este dividido en acciones y la no

responsabilidad de los socios por la deudas; en virtud del principio que prima en

30

esta forma societaria el “intuitu pecuniae”. Herrera Espinoza (2012): “En las

compañías de comercio ya aparecen los rasgos de la limitación de la

responsabilidad de los socios, a la cifra de su aportación, y de la división del capital

en acciones (p. 77).

Por otro lado se denota el objetivo con el que nacen las sociedades de capital,

representada por la compañía de comercio, el cual está marcado siempre por esa

característica completamente patrimonial inherente a la misma figura, que tiene

determinados fines económicos y busca la reunión de capitales, para montar una

estructura que permita llevar a cabo actos de comercio, y que va más allá de reunir

un grupo de personas que colaboran entre sí.

Otro aspecto, que es importante señalar es la gran diferencia que se enmarcó

desde el nacimiento de las sociedades de capital con las sociedades personalistas,

en la cuales en esta ultima la asociación descansa en el vínculo personal de los

socios, tal y como señala Paz Ares (1999): “El intuitus personae representa el

presupuesto básico tanto en la génesis como el funcionamiento de la sociedad y

explica los rasgos básicos de su configuración” (p. 484). Mientras que los rasgos

patrimoniales predominan en la sociedad de capital a como expresa Hierro Anibarro

(1998):

El capital es el elemento definitorio por excelencia de la compañía de comercio, lo que la convierte en la primera institución mercantil que logra convertir el capital en mercader, anulando la base personalista de la compañía mercantil general al sustituirla por la base estrictamente capitalista por la que hoy se conoce a la sociedad anónima (p. 302).

Por último, la evolución de las antiguas compañías de comercio, hacia la forma

actual de sociedad anónima, fue producto de la codificación francesa en 1807, en

donde fueron incluidas con las otras formas mercantiles tradicionales, y se les dio

un tratamiento similar, en cuanto a la formalidad de contrato, pero salvaguardando

31

las características de que en las sociedades de capital lo realmente importante es

la creación de una estructura que gira en torno a un fondo patrimonial aportado por

los socios, en línea similar explica Rubio (1964):

Es preciso partir, pues del código francés de 1807. En el queda equiparada la sociedad anónima como sociedad privada, como asociación de Derecho mercantil a las viejas forma tradicionales. Y de ahí pasa lo demás sistemas continentales. Sobre una triple línea de carácter estructural a) Capital dividido en acciones documentales en títulos trasmisibles incluso al portador. b) Los socios no responden sino del importe de su compromiso de aportación. c) Dirección por administradores amovibles que contratan en nombre de la sociedad (p. 9- 10). 2.1.2 La unipersonalidad en la idea corporativa de la sociedad de capital

Tras la privatización de la compañías de comercio, en el cogido francés, se incluyó

a la sociedad anónima o sociedad por acciones dentro de la parcela jurídica llamada

Derecho de Sociedades, equiparando por ende los elementos propios de la materia,

tales como la naturaleza contractual, siendo necesaria la pluralidad de miembros

como consecuencia de esta, la colaboración personal para la obtención de un fin

común y la concesión de la personalidad jurídica por parte del ordenamiento, esto

mismo explica de manera precisa Abboud Castillo (2006):

Con la privatización de las compañías de comercio privilegiadas, obra de la labor codificadora de los revolucionarios franceses, se consagra legislativamente en el Código de Comercio francés, las sociedades por acciones donde cobra preeminencia la creación de una organización que se estructura en torno a un fondo patrimonial aportados por los socios dotado igualmente de personalidad jurídica independiente. De esta forma junto a la concepción tradicional de la sociedad que se funda a partir de la colaboración personal y la relación entre sus miembros (affectio societatis), se suma otra donde lo verdaderamente relevante es la participación patrimonial de sus miembros, sus aportaciones, desdibujándose la relevancia de la personalidad de cada uno de ellos (p. 43).

32

Sin embargo se debe señalar que la sociedad por acciones debido a su carácter

intrínsecamente patrimonial, reclamaba una clase de especialidad, frente a las otras

formas societarias, que fuese más allá de la colaboración de un conjunto de

personas y que estuviera dirigido a verla siempre por la debida conformación del

capital que es el eje central de toda la organización, y por tanto era necesario que

se crearan mecanismos de relación del socio frente al capital, ya que la figura

personal en si es irrelevante y la relación de dicho capital frente a terceros. De

hecho algunos autores, por las razones arriba señaladas, indican que se ha criticado

la imposición de la naturaleza contractual a las sociedades de capital a esto agrega

Hierro Anibarro (1998):

La codificación convertirá a la compañía de comercio privilegiada en un contrato de sociedad, aunque en los trabajos legislativos se puede observar una tendencia renuente a considerar la sociedad de capital (entonces únicamente la anónima) como contrato de sociedad, lo que contrasta vivamente con el abierto carácter claramente contractual que reciben las sociedades personalistas (p. 199-200).

En vista de lo anterior se recurrió por parte de la doctrina a ver la sociedad por

acciones, como una estructura de carácter corporativo, de manera exacta Carbajo

Cascón (2002) explica:

Tuvo lugar una suerte de acuerdo tácito en la compresión de la sociedad por acciones como una estructura asociativa despersonalizada, esto es, una estructura corporativa (en los términos de la corporación romana esgrimidos por Savigny) caracteriza esencialmente por su elemento patrimonial (<<intuitus pecuniae>>), de forma que los socios participaban en la misma con una porción de su patrimonio y no con su personalidad como tal (lo que hace aún más fungible la condición de socio). Se trataba, de una estructura corporativa dotada de personalidad jurídica, de manera que en el plano interno no se producirían relaciones entre los diferentes miembros sino exclusivamente de cada uno de ellos con la sociedad. El grupo de asociados era, en realidad un grupo de aportantes de capital, lo cual acentuaba aún más la despersonalización de la condición de miembro (p. 115).

33

De igual manera Rubio (1964), aporta un dato similar:

En cambio, para las más prestigiosa <<técnica>> de fines de siglo XIX y comienzos del siglo XX, la sociedad anónima se estima surgida de un acto conjunto, concepto que la doctrina elabora, frente al del contrato tradicional, para sostener y explicar las relación jurídicas de cooperación social. Constituye un organismo colectivo, que una tendencia por mucho tiempo acreditada concibe como <<institución>>, versión francesa, en cierto modo, de la idea germánica de <<organismo>>. Se advierte en la sociedad una entendida enteramente diferenciada de los socios que la componen. Estos no se relacionan entre si sino con la sociedad (p. 17).

Partiendo de lo antes mencionando, y entrando ya en materia que nos atañe,

tradicionalmente la defensa de la unipersonalidad sobrevenida en las sociedades

de capital, ha tenido su explicación en el concepto de la personalidad jurídica

corporativa, que se asocia con la figuras capitalista, en la cual se comprende que el

acto constituido de una sociedad da origen a una personalidad jurídica distinta, a la

de los asociados. Dicha teoría encuentra fundamentos en las tesis de la

personalidad jurídica elaborada por Savigny, que en su momento se antepuso a la

de Gierke, en uno de los debates que ha sido considera de los más enriquecedores

para la ciencia del Derecho. Abboud Castillo (2006), resume ambas teorías que a

continuación señalamos:

Gierke con su tesis realista de la personalidad jurídica, sostuvo que era la pluralidad de miembros lo que le daba sentido y esencia a la persona jurídica que emergía de la relación negocial, la sociedad por acciones exista por y para la asociación de sus miembros que manifestaban su voluntad personal de forma común a partir de una manifestación unitaria en el tráfico que era el ente, la pluralidad de miembros no solo determinaba el nacimiento del ente sino además su subsistencia. En la tesis de la ficción o formalista desarrollada por Savigny el ente es una ficción jurídica, un todo idea o abstracto, participa en el trafico jurídico con independencia total de sus miembros una vez que ha nacido, las modificaciones producidas en su base subjetiva plural originaria no afecta la subsistencia de la sociedad, pluralidad que solo es presupuesto del nacimiento, mas no requerimiento de perdurabilidad (p. 45).

34

Desde el punto de vista de la tesis la ficción, es posible la reductio ad unum en la

sociedades de capital, ya que una vez que se ha formado la persona jurídica el ente

moral, se convierte en un ente distinto de los que le han creado, capaz incluso de

sostener sus propias relaciones jurídicas, y si además a esto se le agrega el carácter

corporativo presente en la sociedades capitalista y sus características

patrimoniales, en donde la condición del socio se objetiva únicamente en su relación

con la sociedad en cuanto a participación patrimonial, es posible reconocer un

correcto funcionamiento, que no afecta en nada en cuanto a la forma de operar del

ente y que no determina la subsistencia del mismo si se reduce a la individualidad,

en la base subjetiva.

Así pues en las sociedades de capital, la pluralidad es necesaria para llenar los

requisitos del contrato, pero una vez este se perfecciona y surte efectos dando paso

al ente moral, y es reconocido por el ordenamiento jurídico, y pasa ser regido por

su estatuto, les he indiferente si es formado por uno o más socios. Urbina Sotomayor

(2010): “La persona jurídica formada, pasa a ser sujeto de derechos y obligaciones

independiente de sus socios y por lo tanto, ésta responderá por las obligaciones

que contraiga con su capital social” (p.127).

Es por esta razón es que la unipersonalidad solo es posible desde el punto de vista

de las sociedades capitalistas, porque en contraposición, en las sociedades de corte

personal, el contrato obligatorio crea relaciones personales de cada uno de los

socios entre sí, tal como se explicó líneas atrás, y la affectio societatis condiciona

tanto el origen y la subsistencia de la sociedad, así mismo apunta Pérez de la Cruz

Blanco (2004):

Contrapuesto a ese carácter corporativo se sitúa la organización de las sociedades personalistas, que descansan en un grupo reducido de personas ligadas entre sí por un contrato obligatorio del que nacen relaciones reciprocas (actio pro socio) y donde la affectio societatis impregna decisivamente el nacimiento y la vida de la sociedad, impidiendo su subsistencia con un único socio (p. 77).

35

Por otro lado, sería lógico deducir de lo que hemos planteado líneas atrás, que en

la teoría de la corporación, solo tendría cabida el supuesto de unipersonalidad

sobrevenida y esta entendida como un supuesto atípico o una expresión anormal

de la sociedad de capital, que se aprovecha de una estructura de carácter

patrimonial, y que nada contraria su correcto funcionamiento, por ende de ninguna

manera pudiera aceptarse la unipersonalidad de manera originaria, ya que lo normal

es que una sociedad se ha conformada por una base plural de sujetos y al no existir

en las sociedades unimembres se violentaría una de las características principales

de la naturaleza contractual.

Lo cierto es, que en la doctrina han sido numerosas voces autorizadas las que han

se han expresado en favor de seguir sosteniendo el estudio de la unipersonalidad

en materia societaria, pero sustrayéndolas del ámbito contractual, ya que aunque

en las mismas falte el elemento asociativo, es decir la base pluripersonal, encuentra

justificación dogmática en la teoría del negocio jurídico, razón que justifica porque

con el tiempo la figura ha perdurado, hasta el hecho de ser reafirmada de manera

positiva en muchos ordenamientos jurídicos (tal y como se dijo en el primer

capítulo). Conforme a esto Paz Ares (1999) ha dicho: “Son sociedades en las que

falta la pluralidad de personas, pero que ella subsiste, no obstante su origen

negocial. El acto fundacional del socio único constituye en efecto, un negocio

jurídico unilateral destinado a poner en pie una organización jurídica independiente”

(p.478).

En suma, la defensa dogmática de las sociedades unipersonales y su justificación

dentro de los tipos capitalistas, parte de analizar el carácter meramente patrimonial

inmerso desde su origen, en razón del intuito pecuniae, además de su esencial

estructura orgánica que permite ver dentro de las sociedades de capital, tales como

la anónima y sociedad limitada, la unipersonalidad como un supuesto normal que

no afecta, ni vulnera el correcto funcionamiento de la misma.

36

2.2 Unipersonalidad desde una perspectiva estructural de la

sociedad de capital

La mayor parte de la doctrina, ha estado siempre de acuerdo en que existen ciertas

dificultades para encontrar un precepto legal que pueda definir a las sociedades

anónimas (considerada esta como el paradigma dentro de las sociedades

capitalistas), de manera generalizada. Y por ello ha sido más conveniente señalar

sus rasgos más característicos para que a raíz de ahí, se puede brindar la definición

legal, que mejor convenga en cada ordenamiento a saber dichas características son

la existencia de un capital social divido en acciones, integrado por el aporte de los

socios y como consecuencia la no responsabilidad de estos por las deudas sociales.

a) Sociedad de capital que se estructura de manera organizativa sobre un

capital divido en acciones

A priori, entonces se debe dejar sentado, que las sociedades capitalistas se

estructuran sobre la base de un capital propio integrado por el aporte de los socios

y dicho capital constituye el todo de la institución, ya que toda la organización gira

en torno del mismo.

No será por menos que en la misma doctrina se ha llegado a tildar a la sociedad

anónima, como un capital con personalidad jurídica, lo que deja en evidencia la

enorme importancia que tiene el mismo. Así señalan autores como Herrera

Espinoza (2012): “Para nadie es un secreto que la sociedad anónima es una

sociedad típicamente capitalista, incluso se ha llegado a tildar a ésta de capital con

personalidad jurídica” (p. 79). Y Sánchez Calero (2002): “El capital social constituye

uno de los conceptos fundamentales dentro del régimen de la sociedad anónima.

Se ha llegado a decir que ésta es un capital con personalidad jurídica” (p. 293).

En consecuencia, la personalidad del socio es del todo indiferente, ya que la

obligación que él tiene frente a la misma sociedad es de dar su aportación

37

patrimonial para estructurar ese fondo común, de manera que el capital social juega

un papel preponderante, anula la base personal, y toma el protagonismo de la

sociedad, incluso me atrevería a decir que el mismo capital es que señalaría la vida

de la estructura societaria y no el futuro de cada socio. Rubio (1964): “Las

aportaciones de los socios son exclusivamente aportaciones de capital; se señala

así la irrelevancia (jurídica) de las condiciones personales de los socios” (p. 40).

b) La condición de socio en las sociedades capitalistas

Como ya he dejado entrever en el punto anterior, el capital social es el eje central

dentro de las sociedades capitalistas, de ahí, que una vez más su importancia sea

tal para poder determinar quien forma parte dentro de la estructura societaria. Así

es, la forma de participación de un socio en las sociedades capitalistas se determina

por que al menos el mismo tenga una titularidad (acción), producto del aporte

patrimonial que haga para la constitución del fondo común. Por tanto que la

condición de socio no está referida a las personas, como sucede en las sociedades

personalistas. En esa misma línea Arana Robleto (2006): “La sociedad anónima es,

en efecto una sociedad capitalista, constituida intuitu pecuniae, en la que no

interesan las condiciones personales de los socios, si no la participación que cada

uno tenga con el capital” (p. 113).

En base a lo anterior, es que la doctrina ha llegado a calificar que la condición de

socio se presenta rigurosamente objetivada en sentido capitalista por medio de la

acción, es decir su posición dentro de la organización está determinada por medio

de cuantas acciones posea cada miembro, y de ello se derivan los derechos que

posee cada socio en la institución. Herrera Espinoza (2012), apunta sobre ello: “La

participación que tenga cada socio en el capital social le da la medida de sus

derechos, en tanto dicho capital se encuentre dividido en acciones de igual valor”

(p.79). Sánchez Calero (2002) agrega:

El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una función importante a los efectos de la organización de la sociedad, que la

38

titularidad de estas va a determinar en definitiva la posición jurídica de los socios dentro la propia sociedad (p. 294).

Ahora bien, por otro lado se habla de la fungibilidad de los socios dentro de la

sociedad anónima, ya que al ser las aportaciones de carácter económico convierte

al miembro en su ser reemplazable por otro sin que ello suponga una afectación a

la estructura societaria, así mismo explica Rubio (1964):

Los socios son sustituibles, su condición es esencialmente transmisible. Se ha hablado gráficamente de la << fungibilidad>> de la posición del socio de sociedad anónima. En consecuencia, ni las vicisitudes personales ni, en principio, la voluntad de los socios repercuten sobre la disolución (p. 24).

En suma, la objetivación patrimonial a la cual está sujeta la condición de socio, en

las sociedades de capital, unido a la fungibilidad como producto del aporte dinerario,

y la división del capital en acciones en partes iguales, permite que una persona

pueda tener todas las acciones en que este divido el capital, incluso desde la misma

fundación, sin que ello altere la estructura de la sociedad, dando paso pleno a la

unipersonalidad. En este sentido, se hacen necesarias las palabras de Carbajo

Cascón (2002):

La objetivación de la relación de participación en la sociedad anónima o limitada que se lleva a cabo mediante la acción o participación social (invisibles, acumulables y transmisibles), al margen, pues de la persona de su titular, permite la reunión de todas las posicione de socio en manos de un solo titular (socio único), sin que por ello quede afectada la existencia individualizada de cada acción o participación como tal. La unipersonalidad, entonces, no determina la invalidez conceptual de la sociedad de capital, pudiendo constituir probablemente una << contradictio in terminis>>, pero nunca una <<contradictio in substantia>> (p. 128). Es, por tanto la impronta patrimonial de la sociedad de capital y la no la estructura corporativa como tal la que justifica dogmáticamente la unipersonalidad societaria – capitalista con carácter absoluto e ilimitado incluso <<ab initio>> (p. 135).

39

c) Exclusión de responsabilidad de los socios por las deudas sociales Otro de los rasgos tipológicos que componen a las sociedades de capitales, es el

conocido beneficio de responsabilidad limitada, que dicho de otra manera, se

traduce en la exclusión de responsabilidad de los socios por las deudas sociales,

dicho rasgos característico, constituye un elemento básico e importante estas

formas societarias y es una nota diferencial con respecto a las sociedades

personalistas, en donde los socios que forman dicha organización responden de

manera solidaria e ilimitada por las deudas sociales.

En vía de principio, se afirma entonces que los socios dentro de las instituciones

societarias capitalista, tiene como única responsabilidad frente a la misma, brindar

el aporte del cual se hayan comprometido, para la construcción de un fondo común,

denominado capital social; que será el que responda frente a terceros, librando al

socio de las deudas sociales, siendo este responsable solo hasta por el monto

aportado, o bien como dice nuestro código de comercio “ serán responsables hasta

el monto de sus respectivas acciones” (art. 201). En este particular se expresan

Uría, et al., (1999):

El socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligación, pero sin responsabilidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en ningún caso, dirigir sus acciones contra los socios para la santificación de sus créditos ( p. 769).

Partiendo de esto, se señala entonces que el fundamento en el cual reside la

responsabilidad limitada de las sociedades de capital, no corresponde a materia de

decisiones legislativas, por parte de los ordenamientos jurídicos que reconocen una

personalidad jurídica plena en las sociedades de estructuras corporativas. Sino,

más bien dicho fundamento nuevamente encuentra justificación en la naturaleza

propia de la sociedad de capital, es la existencia de un fondo patrimonial llamado

40

capital social, que sirve como garantía para los terceros acreedores que justifica la

falta de exclusión de los socios de las deudas sociales. A este respecto es necesario

a traer a colación, la resolución de 21 de junio de 1990 (Rj 1990, 5366), de la

dirección general de los registros y del notariado de España, quien Abboud Castillo

(2006) recoge en su obra:

“La limitación de responsabilidad de las sociedades de capital no se funda en la estructura corporativa del ente, en la pluralidad de miembros que la integra, sino que se justifica por la creación o dotación – poco importa si a cargo de uno o muchos socios – de un fondo de responsabilidad adecuado” (p. 55).

Por tanto, al margen de esta declaración, se puede decir que la unipersonalidad

dentro de las formas capitalistas, no invalida el principio de la exclusión de

responsabilidad por las deudas sociales, entendiendo que a los terceros acreedores

de una sociedad lo que realmente interesa, es la existencia del capital social

debidamente establecido y construido al margen de protección que establece el

ordenamiento, en consecuencia para dichos terceros será irrelevante si este capital,

ha sido formado por varios socios o únicamente por uno. Sobre esto expresare

Urbina Sotomayor (2010):

La persona jurídica formada, pasa a ser sujeto de derechos y obligaciones independiente de sus socios y por lo tanto, ésta responderá por las obligaciones que contraiga con su capital social. Así mismo, al tercero acreedor de la sociedad le resulta indiferente si ésta tiene una pluralidad de socio o es un socio único, puesto que no podrá en principio perseguir sus patrimonios personales, debido a que como ya se dijo es la sociedad quien asume las deudas sociales con su patrimonio. (pp. 127-128).

41

2.3 Unipersonalidad desde una perspectiva funcional de la

sociedad de capital

2.3.1 La sociedad de capital como técnica jurídica de organización de

empresas

Las sociedades de capital, en su concepción primaria, tenían en principio como

finalidad organizar un grupo de personas, normalmente con grandes capitales, para

la explotación de una actividad comercial, producto de los descubrimientos de la

época, tal es el caso de la sociedad anónima ( en la compañía de comercio

privilegiadas), por su parte la sociedad de responsabilidad limitada, tenía como fin

llevar a cabo actividades empresariales de menor alcance y sobre todo obtener el

beneficio de la limitación de responsabilidad ( tal y como se señaló en el capítulo

primero).

Sin embargo, para finales del siglo XIX y principios del siglo XX, se produce un

proceso de cambio en la finalidad, de las técnicas y mecanismos societarios,

apoyado en el carácter capitalista de la sociedad anónima y sobre todo motivado

por el proceso de la industrialización económica de dicho periodo, es decir se

abandona ese carácter asociativo, como forma de organización de miembros, y se

pasa ser una técnica de organización de empresas, prescindiendo de

consideraciones personales o subjetivas, para centrarse exclusivamente en

aspectos patrimoniales o capitalistas. (Carbajo Cascón, 2002)

Diversos autores dentro de la doctrina, señalan que esa evolución funcional de las

sociedades capitalista, está dada en buena medida por la aparición de la empresa

como tal, entendida esta como como entidad, que no se le atribuye personalidad

jurídica (por lo cual no es apta para contraer relaciones jurídicas) y que por lo tanto

busca valerse de una estructura, que le permita desarrollarse en el plano jurídico;

desplazando poco a poco la organización que tenía como pilar la estructura

42

corporativa de un grupo de aportantes al capital sobre este tema el Menéndez

Menéndez (1974) expone:

La institucionalización y expansión del concepto de empresa ha dejado su impronta en la concepción de la sociedad de capital. En el Estado posindustrial se supera la etapa anterior de concebir la empresa como actividad económica del empresario, para ser entendida como estructura económica organizada en torno a la cual se nuclean relaciones jurídico – empresariales. La sociedad por acciones desde su nacimiento se mostró como un mecanismo jurídico apto para la financiación y explotación de actividades empresariales. Hoy ese aspecto organizativo se redimensiona y la sociedad capitalista demuestra progresivamente que su estructura no solo alcanza a organizar un grupo de personas que colaboran entre sí para la consecución de un fin común, sino porque sobretodo es una técnica jurídica idónea de organización de empresas (p. 36).

A raíz de estas consideraciones, se demuestra entonces, que la estructura de las

sociedades capitalistas, va más allá der ser simplemente una organización de un

grupo de personas que colaboran entre si y para un mismo fin común, sino que

dentro de la misma es posible financiar y explotar actividades de carácter mercantil,

hasta el grado de reconocerles la función de técnica jurídica de organización de

empresas, y gestión unitaria de patrimonios. Precisamente por este último aspecto

mencionado, una parte de la doctrina se refiere a las sociedades de capital como

institución para señalar su naturaleza jurídica, en contraposición a la de contrato.

Rodríguez Rodríguez (1978): “Parte de la doctrina se ha inclinado por la opinión

negativa respecto de la naturaleza contractual del llamado contrato de sociedad” (p.

15).

También debe advertirse, que este cambio de funcionalidad en la sociedad de

capital, no debe ser considerado como un cambio de forma o un desplazamiento de

la esencia de la sociedad como tal, sino más bien un cambio en el fundamento o

razón de ser, que atiende a la naturaleza jurídica de la misma, la cual es capaz de

acoger cualquier en fin u objeto. En este sentido señala Abboud Castillo (2006):

43

La evolución funcional de las sociedad de capital se traduce no en un cambio de forma sino de fin o función económica, como se ha venido sosteniendo por la doctrina, sobretodo la alemana, se trata de la sustitución de su fundamento o razón de ser (p. 60).

2.3.2 La unipersonalidad como consecuencia de la transformación funcional

de la sociedad de capital

Como se ha dejado entrever, las sociedades de capital han trasformado sus

funciones primarias de organización de miembros, para ser una técnica de

organización de empresas, esto apoyado igual por las realidades socio económicas

en los cuales se desarrollan los negocios, dicho cambio, no ha representado

ninguna variante o alteración en la estructura normativa de las sociedades de

capital, en razón que atiende a la naturaleza inherente de estas formas societarias,

que son de carácter meramente patrimoniales, esta misma idea reconoce

Fernández de la Gándara:

La trasformación de la realidad económica social ha producido cambios en el sustrato real de la sociedad anónima y en el cuadro de funciones a la que sirve sin modificaciones paralelas en su estructura normativa. Ello origina no solo un desfase de esta institución, al romperse la adecuación formal del esquema organizativo a la realidad de la práctica, sino una progresiva deformación funcional del entre social. La sociedad anónima deja de ser la forma jurídica de la empresa, orientada prevalentemente a la administración de un patrimonio, para el ejercicio de la actividad en común, para convertirse en una técnica jurídica de organización de empresas (p140).

Así pues, se reconoce que la finalidad esencial de las sociedad de capital,

principalmente de la anónima, como mayor exponente, pasar a ser la organización

jurídica de empresas; al reglón de todo lo expuesto, no queda, sin más que afirmar

que a raíz de los cambios tanto estructurales como funcionales de las sociedades

capitalista, la unipersonalidad tendría cabida con total normalidad, y no debería de

ser considera como una situación atípica, sino una situación normal por la que

44

puede atravesar una institución capitalista, ya que no causaría, ninguna alteración

en la organización , ni impediría su correcto funcionamiento, sustentado por su

especial esquema organizativo, que tiene como base la estructura esencialmente

patrimonial, inmersa dese sus orígenes por el intuito pecuniae.

Por tanto bajo la óptica de esta evolución funcional, se puede prescindir del sustrato

pluripersonal, ya que al ser el objetivo principal de estos tipos societario crear

empresas que cuenten con una estructura jurídica, no tendría relevancia si se crea

desde una unipersonalidad o de la misma pluralidad de socios, mostrándose

entonces, que el pleno reconocimiento jurídico de la sociedad unipersonal, es una

manifestación del proceso evolutivo de la función de las sociedades capitalistas,

para Anna Piaggi (1977), citada por, Castrillón y Luna (2017, p. 87):

La característica más interesante de las sociedades unipersonales es que constituye un eslabón en la evolución de las formas societarias, en cuanto diseño organizativo de la empresa, y citando a Paillseau señala que no se trata de la organización de un grupo de personas, sino una técnica jurídica de la organización de la empresa.

2.4 Unipersonalidad desde una perspectiva jurídico- negocial de la

sociedad de capital

Una vez que se ha demostrado, que la unipersonalidad societaria, es un supuesto

normal por el que puede atravesar una sociedad de capital, desde el punto de vista

estructural o funcional, es menester señalar a la naturaleza jurídica que atiende, ya

que como se ha mencionado en líneas atrás, la sociedad de capital se muestra

como una institución diferente de las otras formas societarias mercantiles, en razón

de su carácter patrimonial, y de la despersonalización que se produce de sus socios,

en atención a ello sería lógico, indicar que si la sociedad unipersonal no es un

supuesto atípico, y debe de considerarse como sociedad de capital, resultaría

45

entonces lógico que la propia naturaleza jurídica de estas forma societaria justifique

la fundación con un solo miembro.

2.4.1 Los negocios jurídicos asociativos

La mayor parte de la doctrina y los ordenamientos jurídicos, incluyendo el

nicaragüense, consideran que la sociedad en general, tiene su origen en el negocio

jurídico constitutivo, conocido como contrato plurilateral, de dicho contrato se

desprende dos tipos de eficacias, según nos explica Herrera Espinoza (2012): “por

una lado es un contrato obligatorio, de él surgen derechos y obligaciones de

contenido patrimonial” y por el otro “es un contrato de organización que unifica el

grupo” para el desarrollo de una actividad en común, el aspecto organizativo se

considera como el elemento caracterizador que es esencial en todo los contratos

asociativos.

Por tanto, pese a las discrepancias que existen en torno, que si la sociedad tiene o

no naturaleza contractual, el acto constitutivo de la misma será mediante un

contrato, ya que existen intereses contrapuesto y hay una coincidencia en la

realización de un fin en común, a como bien señala Paz Ares (1999): “La sociedad

presenta una estructura de intereses ciertamente distinta a la de los contratos de

cambio, mas no en el sentido de que falta un conflicto de intereses, hay también un

interés común” (p. 440).

Así pues, en la idea del fin común, se encuentra latente la necesidad de una

colaboración entre un grupo de personas, y una organización de ese grupo, el

concepto del fin común sirve como un elemento que permite coordinar los intereses

particulares de los diferentes participantes en la constitución de la sociedad, y es

por eso que se considera como la causa de la obligación, la que justifica

jurídicamente su naturaleza contractual, ya que lo que interesa no es la recepción

de una contraprestación, sino la realización de un fin común. Sobre esa línea,

46

expresa Robleto Arana (2006): “el fin común es la ley de la entidad resultante del

contrato de sociedad. El fin común, juega en el contrato de sociedad un papel similar

al que juega el sinalagma dentro de los contratos de cambio” (p.33).

Conforme a lo anterior, se crea una causa única y neutra, que es aplicada a todos

los contratos asociativos, que reside en la promoción en común por varias personas

de un fin común a todas ellas, la que determina la función organizativa del contrato,

no salvando las diferencias estructurales que existen entre las diferentes formas, de

esta manera se crea una constante funcional para todas ellas, de ello opina

Fernández de la Gándara (1977):

Tal finalidad viene servida por medio de una correcta discriminación de la causa del contrato de sociedad en la medida en que crea, al margen de las diferencias tipológicas existentes entre las formas societarias, una "constante funcional" es decir un elemento común a todas la figuras de origen negocial a las que se adscriben fenómenos empíricamente considerados como asociativos (p. 279).

Por tanto desde ese punto de vista causal, de la sociedad en general, no caben las

diferencias estructurales ni funcionales de las distintas formas societarias, ya que el

negocio de organización es neutro, y todas las formas se fundamentan en la misma

causa, la consecución de un fin común. Ante ello la sociedad de capital unipersonal,

no tendría ninguna explicación ni justificación dogmática, más allá de considerarse

como una manifestación atípica, que tendría sustento únicamente en la función

especial de la misma que es la organización de empresas, y podría ser aceptada

únicamente en la forma sobrevenida, ya que su manifestación no alteraría el

funcionamiento de la sociedad, y claramente la misma hubiera nacido primero de la

pluralidad.

47

2.4.2 Revisión de la construcción negocial de los fenómenos societarios

En vista de lo anterior mencionado, se debe partir que el esquema causal neutro

asociativo, no puede ser trasladado a todas las formas societarias, en razón que

deben de tenerse en cuenta los aspectos particulares de cada forma, y en especial

referencia a la sociedad de capital que como bien se ha dilucidado en el presente

trabajo guarda considerables diferencias con las sociedades de corte personalista,

si se llegara aceptar dicha generalidad del modelo neutro de los contratos

asociativos, no se tendría cuenta cada rasgo particular entre las formas, o como

bien dice Carbajo Cascón (2002): “ Se estaría otorgando una primacía absoluta al

concepto general o abstracto de sociedad sobre el concepto concreto de cada forma

jurídico-societaria, imponiendo una importante traba a la evolución del Derecho de

sociedades” (p. 169).

Conforme a esto mismo, en menester tomar en cuenta las consideraciones que

hace Le Pera (1979):

La cuestión, así planteada, constituyóse entonces una encrucijada de la jurisprudencia de conceptos en que esta se colocó a si misma por su olvido del carácter meramente “clasificatorio” de los conceptos utilizados, en una aplicación de lo Heck denomino “método de inversión”. Por ese “método inversión”, que durante el siglo pasado y comienzos del presente domina el estilo de la ciencia del derecho continental, se pretende que la subsunción de una figura dentro de un género clasificatorio (“concepto”) de grado superior determina la definición y el contenido de la figura subsumida, cuando lo cierto – por el contrario – que el contenido de una figura es lo que debería determinar su definición y clasificación. Trasladando esto a la cuestión en análisis, correspondería, entonces, establecer de manera independiente la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales; si la respuesta debería ser afirmativa, y si esta fuera incompatible con la clasificación de las sociedades como contrato, la alternativa abierta es, o redefinir los contratos, o excluir las sociedades del genero de los contratos, dándoles otra ubicación sistemática en la pirámide conceptual (p. 97).

48

Entonces partiendo de esto, diversos autores, sugieren que bastaría con hacer una

distinción, entre las organizaciones de corte personalistas y las organizaciones

capitalistas, ya que eso permitiría hacer diferencias en sus respectivo actos

constitutivos y se rompería la llamada “constante funcional” que exponía Fernández

de la Gándara, ya que se tomaría en cuenta los rasgos característicos propios de

cada forma, tales como su función y estructura, una revisión basada en esos

criterios permitiría identificar la causa del respectivo negocio jurídico.

En el caso de las sociedades de capital, se ha dicho que su estructura responde

meramente a cuestiones patrimoniales, en virtud del intuitu pecuniae, elemento

caracterizador impregnado desde sus orígenes y que ha estado en la institución

societaria, pese a su evolución desde las compañías de comercio privilegiadas,

hasta la actual forma y que ese mismo rasgo se ha convertido en eje central de la

sociedad, incluso hasta el punto de hacer irrelevante la base plural de la misma.

Sobre ello señala Abboud Castillo (2006):

En el caso de las sociedades capitalistas basadas en el intuitu pecuniae, desde sus orígenes, se ha venido acentuando su marcado carácter patrimonial al punto de resultar irrelevante para que despliegue su función económica – social la existencia de pluralidad en su base, articulándose como medio de organización de empresa en detrimento de su configuración inicial: organización de estructura corporativa, siempre de carácter plutocrática. La objetivación de la condición de socio y el constituirse medio organizador de empresas destacan su eminente carácter patrimonial resultado de la trasformación económica social , experimentada entre finales del siglo XIX y el siglo XX (p. 67).

Sin embargo la sociedad de capital unipersonal, no cumple con los elementos

esenciales del contrato de sociedad, evidentemente a faltar el elemento

pluripersonal, no hay contrato en sí, ni hay fin común, y por consecuencia no

debería si quiera pensarse como una sociedad. Lo cierto es, que tras el largo

periodo de discusión doctrinal del tema, y tras el reconocimiento legislativo que ha

tenido la figura en la mayoría de los países europeos, (incluso en los ordenamientos

49

más fieles a la postura contractual, verbigracia Francia, España.), y algunos en

Latinoamérica (tal es el caso de Argentina).

Se ha considerado la unipersonalidad como una forma de estar de las sociedades

capitalistas, ya que una parte de la doctrina aboga o mejor dicho señala que es la

propia sociedad de capital, la que no tiene por qué reunir el elemento causal neutro

de los contratos de sociedad (a saber, la promoción del fin común), esto en razón

que por los elementos propios y característicos de las figuras capitalistas, se puede

apartar de dicha clasificación, y no determinaría su subsistencia. Así mismo no

explica Iglesias Prada (1994): “Siendo posible la subsistencia de la sociedad como

forma organizativa de empresa con independencia de que subsista la originaria

pluralidad de socios, la configuración asociativa del negocio fundacional pierde

relevancia e incluso funcionalidad porque no sirve a la causa del propio negocio” (p.

919)

Entonces debe señalarse que la causa del negocio constitutivo de una sociedad de

capital no estriba en la organización de un grupo de personas, ya que si es posible

que la organización pueda subsistir con un solo miembro, es consecuente que su

fundación también puede ser levantada por una persona, y en este caso, estaríamos

frente a una declaración unilateral de voluntad, que vendría siendo del negocio

constitutivo de una sociedad de capital que tendría como objetivo crear una

organización de carácter patrimonial. Carbajo Cascón (2002), nos brinda un

concepto adecuado de lo anterior mencionado:

Hoy día debe de entenderse ya que la auténtica razón de ser (causa) del acto constitutivo de una sociedad de capital reside en la función de organización de empresas o gestión unitaria de patrimonios, y que el negocio en si puede surgir de la declaración de voluntad de una sola persona física o jurídica o de un acuerdo de voluntades entre un grupo de personas físicas o jurídicas (p. 171)

50

Conforme a lo anterior mencionado, la sociedad de capital unipersonal, encontraría

su origen negocial en la declaración unilateral de voluntad, en la cual se encontraría

especificadas las características esenciales de la estructura que se quiere crear, y

que tendría cabida bajo la teoría de dicho negocio, que como bien explica Diez

Picazo (2007):

El negocio jurídico es un acto de autonomía privada que reglamenta para sus autores una determinada relación o una determinada situación jurídica, el efecto inmediato de todo negocio jurídico consiste en constituir, modificar, o extinguir entre las partes una relación o una situación jurídica y establecer la regla de conducta o el precepto por cual deben regirse los recíprocos derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen sobre las partes. (p. 91)

En este caso se manifestaría el negocio jurídico unilateral no recepticio, que

básicamente siguiendo con el mismo autor son: “cuando el negocio produce efectos

aunque la declaración unilateral de voluntad no sea recibida por ninguna otra

persona” (p. 93)

Ahora bien la causa objetiva, que estaría imputada a este negocio, sería una casusa

compleja tal y como explica Carbajo Cascón (2002), ya que estaría integrado por

una causa previa o primera, que sería la creación de una organización objetivada

dotada de personalidad jurídica con un estatuto propio que regule el funcionamiento,

para la explotación de una empresa, una causa última o final que sería la

consecución de un lucro objetivo, resultando de ello una construcción armónica

coherente con la complejidad y peculiaridad estructural y funcional de las

instituciones capitalistas.

Así pues, el fin del negocio jurídico unilateral no recepticio tendría, un fin principal,

similar a los del contrato plurilateral, que sería la creación de una organización típica

societaria, constituyéndose como consecuencia desde el origen negocial, la

sociedad unipersonal una manifestación normal de las sociedades capitalistas, y tal

51

como expresa Paz Ares (1999): “Son sociedades en las que falta la pluralidad de

personas, pero que ella subsiste, no obstante su origen negocial. El acto fundacional

del socio único constituye en efecto, un negocio jurídico unilateral destinado a poner

en pie una organización jurídica independiente” (p.478)

2.5 La sociedad unipersonal como persona jurídica

Uno de los argumentos, que más se ha utilizado, ya sea para defender o justificar

la licitud de las sociedades unipersonales, ha estado siempre relacionado con el

concepto de la categoría de la personalidad jurídica. Recuerde el lector, que líneas

atrás exponíamos, acerca de las diferentes tesis acerca este concepto, indicando

que ha sido este uno de los temas, de mayor trascendencia jurídica entre los

doctrinarios del Derecho.

Conforme a esas mismas posturas, existe un sector que se opone al reconocimiento

de la personalidad jurídica de las sociedades unipersonales siguiendo la corriente

de la tesis realista desarrollada por Gierke, en la cual se hace necesario siempre la

permanencia de una base plural para seguir gozando de la personería jurídica, ya

que la reducción de esa base a un individuo, no hace posible seguir manteniendo

dicha categoría. En contraposición a esta corriente, se sitúa la tesis de la ficción

desarrollada por Savigny, la cual se considera que una vez se ha conformado el

ente que ha dado vida, a una ficción jurídica esta se vuelve independiente de ellos,

haciendo irrelevante si se conserva o no la base plural, y por tanto conservando la

personalidad jurídica en casos de sociedades unipersonales sobrevenidas.

A la par de esas corrientes, dentro de la doctrina existen dos tesis más que estiman

que las sociedades unipersonales se considera una figura muy particular, que toma

forma societaria, pero que carece del sustrato corporativo y que únicamente tiene

justificación con fines económicos. Y por último hay quienes consideran posible que

52

la persona jurídica se conserve en las sociedades con un solo socio ya que las

mismas responden a caracteres patrimoniales.

Sin embargo tal y como ya se dijo también en su momento, en la tesis ficcionista,

tendría cabida únicamente el supuesto de la unipersonalidad sobrevenida, y

comprendida de manera transitoria, de manera que no existirá posibilidad de poder

constituir sociedades con un solo socio desde el acto inicial, únicamente serian

exclusivas para los casos de entidades públicas. Cabe resaltar que un sector

doctrinal ha expuesto, que la aproximación la personalidad jurídica es inexacta en

todas las tesis, ya que todas tienen en común el entender la sociedad como un

verdadero sujeto de derechos, Paz Ares (1999) amplia sobre este tema:

La aproximación tradicional al problema de la persona jurídica es inexacta precisamente porque parte del presupuesto de que esta es o constituye una verdadera realidad subjetiva, un verdadero sujeto de derecho, distinto de los hombres de carne y hueso que están detrás (y poco importa ahora el tipo de realidad que se postule: realidad artificial debida a una ficción del legislador, realidad orgánica verificable en la vida social; realidad normativo- instrumental, etc.) Bajo esta perspectiva, todas las teorías clásicas sobre la persona jurídica son homogéneas, pues todas parten de un mismo presupuesto, a saber: que la persona jurídica es un centro de imputación, que es lo que realmente quiere decirse cuando se afirma su condición del sujeto de derecho (p. 528)

No obstante, tal y como ya ha quedado demostrado, la unipersonalidad societaria

en las formas capitalistas, no altera ni el funcionamiento, ni la estructura de la

institución; por consecuencia sería lógico afirmar que dicha situación no se

contravendría, con la categoría de la personalidad jurídica, o como bien indica

Abboud Castillo (2006): “No es la pluralidad de personas la que confiere la

personalidad jurídica, ni tampoco en razón de lo cual se construye su estructura ni

funcionamiento entonces resulta congruente no exigir pluralidad subjetiva para la

concesión de la personalidad jurídica a la organización capitalista” (p.71)

53

Ahora bien, demostrado que el fundamento de la persona jurídica tiene porque

anidarse, en la base plural asociativa, debe tomarse en cuenta que al final la

persona jurídica es una creación del derecho y por tanto su concesión deviene de

una voluntad expresa del legislador quien asigna, mediante las leyes la personalidad

a los organismo que estime necesarios en razón del tráfico de cada comunidad

social, así mismo señalan Diez Picazo y Antonio Gullón (2002): “ La persona jurídica

es siempre, en última instancia, obra del Estado. El reconocimiento o atribución de

su personalidad por parte del estado es lo que contribuye a que la persona jurídica

surja la vida” (p. 575)

En razón a lo anterior, se ha dicho por tanto, que la persona jurídica es considerada

un “nomen iuris” legislativo, que se encuentra carente de esencia real y que tiene

un carácter instrumental, o como ha expresado Paz Ares (1999) “constituye un

expediente altamente eficiente para simplifica la producción normativa”. Siguiendo

entonces esta misma línea, es el mismo legislador quien le ha asignado la

personalidad jurídica a las sociedades de capital, entendida en sus formas legales

la sociedad anónima y de responsabilidad limitada para que cumplan con su función

de ser técnicas de organización de empresas, y sabiendo que la unipersonalidad no

altera el funcionamiento de ninguna de estas formas, gozaría de la personalidad

jurídica plena, ya que estaría siendo reconocida por el legislador.

2.5.1 Levantamiento del velo en las sociedades unipersonales

Como es conocida por la mayor parte de la doctrina, la teoría del levantamiento del

velo, constituye un mecanismo de protección de fraudes que se puedan ocasionar

a terceros, producto de la concesión de la personalidad jurídica, su origen se

muestra del derecho anglosajón, así no explica Sánchez Calero (2002):

<<La teoría del levantamiento del velo>> - lifting the vell -, creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una

54

evolución de determina persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas, sean físicas o jurídicas, está hoy plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia (…), y a través de la misma se pretende evitar una simulación en la constitución de una sociedad que signifique la elusión en el cumplimento de un contrato, así como la burla de la ley protectora de derechos (p. 244)

En razón de esto, la doctrina del levantamiento del velo, consiste penetrar la

personalidad jurídica, y poder desvelar la realidad subjetiva que se encuentra tras

ella, para una vez ubicado los sujetos o el sujeto pueda responder ante los terceros

que haya pretendido burlar, usando la personalidad jurídica. Algunos autores

señalan que el uso de este mecanismo debe ser empleado, con un estricto cuidado

y no de manera arbitraria, ya que su mal uso puede crear inseguridad jurídica y

afectar el riesgo empresarial.

Sin embargo pese a estas consideraciones, algunos autores, señalan que un sector

doctrinal considera que la doctrina del levantamiento del velo es muy usual verla

aplicada en sociedades unipersonales, Abboud Castillo (2006), recoge en su obra

estas consideraciones:

Lamentablemente un sector de la doctrina, aun, expone que las expresiones más comunes del levantamiento del velo, se identifican con situaciones de unipersonalidad, y sostienen que la coincidencia de intereses entre la sociedad y substrato personal es patente. O dicho de otro modo, por cuanto esa forma anómala de sociedad es la más apta para que el juego de la persona jurídica produzca efectos distorsionantes en la aplicación de las reglas jurídicas del más variado género, señaladamente las que determina la responsabilidad patrimonial limitada de los socios de la compañía mercantil (p. 75)

No obstante, no podemos aceptar esos razonamientos, solo por el simple hecho el

levantamiento del velo, es considerado un mecanismo corrector de fraude y abuso

de la personalidad jurídica, que se pueda ocasionar a terceros acreedores de una

forma social, y empero puede ser acometido tanto por socios plurales como

unisubjetivos; siendo así, la unipersonalidad no debe de ser considerado como un

55

instrumento al servicio del fraude de la norma, en todo caso dicho mecanismo debe

ser utilizado como la utlima ratio, y solo en los casos en que se constate un fraude

verdadero. Herrera Espinoza (2012) afirma:

La doctrina del levantamiento del velo encuentra su fundamento dogmático en el deber de ejercitar los derechos de buena fe, en la prohibición del abuso de derecho, y en el fraude de la Ley. Lo que en realidad se procura es penetrar el sustrato de la personalidad jurídica, y arremeter contra lo que se esconde detrás, en defensa de los interese de terceros; guardando en todo caso el carácter de ultima ratio que debe tener esta técnica, por sus importantes consecuencias sobre el principio de seguridad jurídica (p. 29).

Sobre esa misma línea expresa Sánchez Calero (2002):

Ha de recordarse que, en el ámbito de la C.E., se ha extendido la protección al empresario individual- titular normalmente de pequeñas y medianas empresas- otorgándole la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada o anónima con un solo socio, lo que implica, en definitiva, anteponer los intereses del empresario en casos de insolvencia a los de los acreedores. Esto evidentemente, no debe impedir la tutela de estos y en general de los terceros en supuestos de fraude. Pero exige que la llamada doctrina del <<levantamiento del velo>> sea aplicada en modo restrictivo y sólo en aquellos casos en los que se entienda que no está comprendidos dentro de la norma especial que crea la personalidad jurídica (p. 245).

2.6 Breve Corolario

En suma de todo lo anterior señalado, se puede concluir diciendo que las

sociedades unipersonales no se deben considerar como una forma atípica, extraña

o nueva forma societaria, que únicamente pueden constituirse y subsistir en las

sociedades capitalista, lo que nos lleva a entender que son una forma más de las

instituciones capitalista, en razón que no altera la estructura ni el funcionamiento y

se conforma, como persona jurídica, tal y como expresa Sánchez Álvarez (1996):

Constituye simplemente una circunstancia contingente que puede concurrir en las sociedad anónima o limitadas, de carácter permanente o transitorio, de tal forma que resulta posible afirmar que, desde una perspectiva jurídica,

56

no hay ninguna clase de sociedad que necesariamente venga abocada a la unipersonalidad, ni existe circunstancia que si lo imponga y que, por ello, al igual que puede darse o no, puede aparecer o desaparecer (p. 232).

Debe de entenderse la unipersonalidad como evolución de las funciones de las

sociedades de capital, que un principio buscaban organizar personas, pero con el

tiempo y debido a su carácter patrimonial son capaces de organizar y financiar

empresas; debido a la especialidad de las formas societarias capitalista es posible

que la misma puede prescindir de la naturaleza general a todas las compañías

mercantiles, y la misma pueda nacer de un socio mediante una declaración de

voluntad, por ultimo entender que la personalidad jurídica no desaparece en razón

de un ente unisubjetivo, si esta categoría es asignada por el legislador.

2.7 Concepto y clases de Sociedades Unipersonales

Una vez que se ha demostrado la justificación dogmática de las sociedades

unipersonales, sería conveniente poder citar una definición conceptual de las

mismas, con objetivo de que pueda ayudar a ubicar con total lucidez el tema en

cuestión y permita tener mayor alcance del mismo, algunos autores sugieren su

definición, tal como Abboud Castillo (2006):

La sociedad unipersonal es una sociedad de capital, del tipo anónima o de responsabilidad limitada, que supone la concentración de todas las acciones o participaciones sociales en poder de un único socio, que podrá ser una persona física, individual o una persona colectiva. (p. 8)

Para Castrillón y Luna (2017):

Sociedad unimembre, de un solo socio, one man company en el derecho inglés, einmenschgesellschaft del alemán, es el ente jurídico de carácter empresarial, que mediante la separación de un determinado porcentaje de su patrimonio, que se destina a la realización de actividades mercantiles, tiene como finalidad la ejecución de actividades comerciales de manera equivalente a la organización que realizaría la corporación con pluralidad de socios, y puede tener carácter permanente o bien temporal (p. 36).

57

Por citar una definición legal, la Ley de Sociedades de Capital de España ley 1/2010,

actualmente vigente en el artículo 12 señala: se entiende por sociedad unipersonal

de responsabilidad limitada o anónima: a) La constituida por un único socio, sea

persona natural o jurídica. b) La constituida por dos o más socios cuando todas las

participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se

consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que

pertenezcan a la sociedad unipersonal.

A razón de estas definiciones, se toma como dato identificador de unipersonalidad

la concentración de todas las acciones o particiones en mano de un solo miembro,

por otro lado del mismo concepto se desprende los distintos tipos de sociedades

unipersonales existentes, a saber unipersonalidad sobrevenida o unipersonalidad

originaria. Robleto Arana (2006): “Pueden ser originarias, constituidas por un solo

fundador y sobrevenidas, por concentración de las acciones en una sola mano,

pueden ser de capital/ control privado y de capital/control público (p.118).

Se entiende la sociedad unipersonal sobrevenida, en aquellos donde la sociedad

de capital fue inicialmente constituida por varios socios y que con el tiempo por equis

razones todas las acciones o particiones se han concentrado en un solo socio. En

estos casos la sociedad ya existía como organización. Ahora bien, se establece que

la sociedad unipersonal originaria es aquella que es fundada por un único socio o

fundador, quien asume todas las acciones o particiones de la sociedad. En este

caso como ya se explicó en líneas atrás la sociedad no nacería de un contrato, sino

de un negocio jurídico unilateral en la que prima la voluntad del socio único.

2.8 Estructura orgánica de la Sociedades Unipersonales

A lo largo de este segundo capítulo he expuesto que la sociedad unipersonal

constituye una forma regular de las sociedades capitalistas, por consecuencia

aceptar esta premisa, nos lleva de manera correcta admitir que la estructura de la

58

sociedad unipersonal no difiere en nada a una sociedad de capital con pluralidad de

socios, si bien tendrá algunas particularidades que son propias de la singularidad

de socio en nada contravendrá con el esquema típico de la organización, a saber la

junta general y el órgano de administración, tal y como señalan Uría, Menéndez e

Iglesias Prada (1999): “Aun cuando puedan comportar algunas particularidades de

funcionamiento en materia de órganos sociales, las situaciones de unipersonalidad

no afectan la subsistencia de la estructura orgánica propia del tipo social” (p.1229).

Así pues, en la sociedad unipersonal el socio único será quien ejerza las

competencias de la junta general, algunos ejemplos legislativos que se pueden

señalar acerca del tema es el contenido en la duodécima directiva en materia de

sociedades la cual en el artículo 4 numeral 1 dice: “El socio único ejercerá los

poderes atribuidos a la junta general”. De igual manera la Ley de Sociedades de

Capital de España ley 1/2010 establece en el art. 15 núm. 1: “En la sociedad

unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general.”

Al recaer en el socio todas las facultades de la junta general, es consecuente que

todas las decisiones que tome se deben dejar sentada en acta esto para asegurar

la debida transparencia; importante es destacar en el momento de constitución de

la sociedad y al momento de brindar el estatuto que regirá la organización, puede

nombrar un consejo de administración, que bien puede estar incorporado por el o

nombrar a terceros.

En este particular se expresan Uría, et al., (1999):

En definitiva, pues, la administración de la sociedad de un solo socio habrá de confiarse a un órgano cuya estructura podrá ser pluripersonal o unipersonal, con las competencias que le correspondan de acuerdo con las previsiones de la Ley y los estatutos y sometido a las mismas reglas de funcionamiento que el órgano administrativo de una sociedad con pluralidad de socios, pudiendo el socio único asumir la condición de administrador o encomendar el ejercicios del cargo a terceros, quienes lógicamente quedaran

59

sujetos al régimen de responsabilidad legalmente dispuesto a los administradores sociales. (p. 1230)

En suma como puede observarse, la unipersonalidad entendida esta como una

forma más de estar de las sociedades de capital, no altera el correcto

funcionamiento de la organización, por lo cual la estructura conserva los mismos

órganos legales, de ahí que las particularidades que tenga la misma estarán dada

por cada legislación según como se norme los tipos a saber las sociedades

anónimas o de responsabilidad limitada.

60

III. Análisis de la figura en el Derecho Comparado, para valorar su admisibilidad en el Derecho Nacional

Una vez que se ha realizado, toda un desarrollo dogmático a cerca de las

sociedades unipersonales, que justifique plenamente su aparición y desarrollo en el

ámbito de las sociedades de capital, conviene ahora, traer ejemplos de otras

legislaciones de modo que se pueda valorar el tratamiento legal que reciben por

parte de sus respectivos ordenamientos jurídicos, en el derecho comparado, en pro

de que de dicha valoración se pueda posterior tomar como ejemplo para una futura

regulación en nuestro derecho nacional.

3.1 Análisis de la unipersonalidad en el derecho comparado

3.1.1 Argentina

Tal y como ya se adelantó en el capítulo primero, la legislación de Argentina es una

de las más moderna en aceptar los estados de unipersonalidad en las sociedades

de capital, su ordenamiento en referente al tema resulta un tanto interesante y es

traído a colación con el fin de que de cara a una futura reforma en el derecho

societario nicaragüense, puedan ser tomado algunos aspectos para su

incorporación.

Sin embargo es de aclarar, que en el país suramericano, los intentos por incluir

situaciones de unipersonalidad, no es tan moderno como parece, conclusión que se

llega al ver diversos proyectos de leyes tales como, el anteproyecto de unificación

de sociedades comerciales, elaborado por una comisión designada por el ministerio

de justicia de la Nación en el año de 1991, el proyecto de unificación de la legislación

civil y mercantil y comercial de 1992, de la cámara de diputados de la nación,

proyectos que si bien no llegaron a concretarse en su momento sirvieron como base

legislativa, ambos son mencionados en la exposición de motivos de la ley.

61

En este sentido el autor argentino Eduardo Farinati (2016) explica el proceso de

reforma que ha vivido la legislación:

Junto con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), mediante la Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), se dispuso la modificación de la Ley de Sociedades Comerciales nro. 19.550 (LSC). Tanto el CCCN como las modificaciones a la LSC, que pasó a llamarse Ley General de Sociedades (LGS), entraron en vigencia el 1/8/2015 (Ley 27.077, B.O. 19/12/2014) (p.898).

Planteado el asunto, podemos comenzar analizar lo que dispone la ley general de

sociedades de argentina, en materia de unipersonalidad. Sin duda el primer dato

que resulta interesante, es lo dispuesto en artículo 1 de dicha Ley el cual dice: “habrá

sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos

previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o

intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las

pérdidas”.

Resulta, notable como en el caso de Argentina, se supera el concepto de sociedad,

impuesto en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del área latinoamericana, en

el cual se reconoce que la pluralidad no es indispensable para poner en pie una

organización jurídica, sin embargo debe de aclararse que tal precepto solo tendría

eficacia en las sociedades de capital, y es por ello, que el párrafo segundo del primer

artículo indica que “la sociedad unipersonal solo podrá constituir como sociedad

anónima. Es decir la norma es clara, solo reconoce posible un estado unisubjetivo

en una sociedad para la forma anónima, dejando por fuera la sociedad de

responsabilidad limitada como otro forma capitalista.

Por otro lado debe advertirse que en el párrafo 2 del art. 1 al indicar que la

unipersonalidad solo puede constituirse en sociedad anónima, debe entenderse por

cuestiones de lógica jurídica, que se refiere a que solo caben supuestos de

unipersonalidad en ese tipo, ya que se reitera nuevamente la sociedad unipersonal

62

no es un tipo societario, sino una forma de estar, y por tanto no debe considerarse

como una categoría o sub especie de sociedad anónima.

3.1.1.1 Naturaleza Jurídica (Art. 165)

En el caso de argentina, la ley reconoce los supuestos típicos de estados de

unipersonalidad tanto originaria como derivada, para la primera dispone la norma

que debe hacerse mediante un acto unilateral de voluntad, como sucede en la

mayoría de los ordenamientos.

Para efectos de constitución de sociedades anónimas unipersonales originarias la

norma señala, en el artículo 11, que el capital social deberá ser integrado totalmente

en el acto constitutivo, cuestión creemos que es muy acertada ya que facilita la

movilidad de acuerdos comerciales en el trafico jurídico y da mayor seguridad en

materia terceros acreedores,

3.1.1.2 Publicidad Registral

En este apartado la ley señala en el artículo 5, “El acto constitutivo, (de una

sociedad) su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el Registro

Público”, como sucede casi en todos los ordenamientos jurídicos, ya que es

necesaria la inscripción del instrumento que da origen a la sociedad para obtener la

personalidad jurídica.

Por otro lado, el art. 164 señala que en los casos de sociedad anónima unipersonal

deberá contener la expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la

sigla S.A.U, en todos los documentos oficiales que la sociedad expida. Esto debe

entenderse tanto para el caso que la sociedad se funde de manera unipersonal o

se sea sobrevenida.

63

Sin embargo desde aquí se puede hacer un señalamiento a cierto vacío que no está

contemplado en la ley argentina de sociedades para los casos de sociedades

unipersonales sobrevenidas y es que no se contempla ninguna disposición que

ordene su inscripción en caso que una sociedad que haya nacido con pluralidad de

socios, se mire reducida a la unidad. Es importante que los cuerpos normativos

tenga esa norma expresa ya que muchas veces se puede dar mal uso de la forma

societaria.

Siguiendo en esa misma línea, lo que señala el código es únicamente que en caso

de reducción de socios, no se tiene que disolver la sociedad sino más bien adoptar

la forma anónima unipersonal, en este sentido el art. 94 bis “la reducción a uno del

número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de

pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital

e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el

término de TRES (3) meses.

3.1.1.3 Régimen jurídico de la sociedad anónima unipersonal

En lo respectivo a la estructura orgánica que tienen las sociedades anónimas

unipersonales, la norma atribuye que tendrán un órgano de representación en este

caso, la junta directiva, quien tendrá los poderes de la misma el socio único y el

mismo determinara si habrá un órgano de administración.

3.1.2 España

La unipersonalidad en España, cobro su primera plasmación legal, con la

promulgación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada de 23 de marzo

de 1995, esta ley disponía de cuatro artículos (del 125 al 129), que regulaban el

régimen de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, al mismo tiempo

64

dicha normativa en su disposición adicional segunda, numero 23 añadía que dicho

régimen de unipersonalidad fuera también contemplado para las sociedades

anónimas, quedando así regulado el pleno reconocimiento legal de la

unipersonalidad en sociedades de capital.

Sin duda alguna, y tal como se mostró en el primer capítulo, la unipersonalidad se

reconoció en el derecho español, tras la publicación de la duodécima directiva de

CEE, que tuvo a bien armonizar el tema de la unipersonalidad en el derecho

europeo, sin embargo Uría et al (1999) ofrece otro dato en cuestión:

La necesidad de trasponer esta directiva ha impulsado la admisión de la unipersonalidad societaria en nuestro propio ordenamiento. Pero, como se ha señalado por algunos otros autores el proceso de superación de nuestra tradicional reticencia legislativa en esta materia esta jalonado por diversas aportaciones doctrinales cuya valiosa contribución al mismo no será justo olvidar. De mismo modo que también es obligado reconocer el influjo positivo que ha tendido en ese proceso la importante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 21 de junio de 1990, cuya doctrina ha venido a remover los obstáculos dogmáticos tradicionalmente opuestos al reconocimiento de la unipersonalidad sobrevenida y a proporcionar las bases para abordar una admisión legislativa de la unipersonalidad originaria (p. 1224).

Por otro lado, como ya se explicaba en un primer momento, el hecho de reconocer

la unipersonalidad, estuvo dada en buena medida por aplicar la duodécima directiva,

haciendo que la regulación tal y como había quedado fuera escueta, de hecho el

art. 125 únicamente se limitaba a señalar las clases de unipersonalidad:

Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:

a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica. b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal.

65

Sobre este aspecto señala Carbajo Cascón (2002), indica que la ley comete un

error, al presentar como clases, lo que no son sino formas, modos, mecanismos o

formulas técnicos jurídicas de alcanzar situaciones de unipersonalidad “más que ser

unipersonal, una sociedad está en situación de unipersonalidad” (p. 211). Para el

autor si se entiende que la unipersonalidad está en congruencia con los principios

estructurales, funcionales y la naturaleza jurídica de los tipos societarios capitalistas,

indica que debe verse la unipersonalidad más allá de una forma, debe ser tratada

como una manera de estar.

Por dichas razones y por qué se hacía necesario contar con una norma que regulara

de manera más congruente las situaciones de unipersonalidad es que el 3 julio del

año 2010 fue publicada en el BOE núm. 161. El Real Decreto 1/2010, de 2 julio por

el cual se aprobaba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital, con él se

deroga todas las leyes que regulaban en materia de sociedades de capital,

unificando en estatuto todo lo concerniente a esta materia.

En consecuencia en España es mediante esta última Ley 2/ 2010 que se encuentra

regulado todo lo concerniente a la sociedades unipersonales, más específicamente

en el capítulo tres, de los artículos del 12 al 18.

3.1.2.1 Clases de sociedades unipersonales (art. 12)

La normativa vigente sigue aún la misma caracterización de la pasada ley, se

empeña por tanto en seguir definiendo como clases de sociedades unipersonales

a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica, en esos casos

se entiende que es de forma originara. b) La constituida por dos o más socios

cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de

un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales

o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal. Como consecuencia esta

última se trata de la forma sobrevenida.

66

Se entiende de igual manera que unipersonalidad puede darse en las formas de

sociedad anónima y de responsabilidad limitada, se por persona física o persona

jurídica, siendo esta última también pública.

3.1.2.2 Publicidad Registral (art. 13)

En temas de publicidad registral, la nueva normativa guarda el mismo precepto, de

hecho siempre al tratarse de una sociedad mercantil de capital, se hace necesaria

la inscripción de la escritura social, en estos casos la declaración unilateral de

voluntad, para poder desplegar los efectos producto de la inscripción que no es más

que alcanzar la personalidad jurídica. “La constitución de una sociedad unipersonal,

la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio

a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la

pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse

transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar

en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil”

No obstante la ley 2/2010 introduce en temas de publicidad algo nuevo, que refuerza

el trafico jurídico y que no estaba contemplado en la pasada ley, nos referimos a

los efectos de no inscripción en el registro de la situación de unipersonalidad

sobrevenida; la ley impone que se dé parte al registrador sobre tal condición, so

pena que si no hace el socio único responde por las deudas sociales, así estipula el

art. 13 “Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter

unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil,

el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas

sociales contraídas durante el período de unipersonalidad”.

De igual manera en dicho artículo se menciona que mientras existan las situaciones

de unipersonalidad toda documentación expedida por el ente debe contar y hacer

valer que se trata de una sociedad unipersonal.

67

3.1.2.3 Régimen jurídico de la sociedad unipersonal (art 15)

Se estipula de igual manera que la sociedad unipersonal al tratarse de una sociedad

de capital en términos de normalidad tendrá junta general, la cual el socio se

encargara de ejercer dichas funciones, debiendo quedar consignada en acta todas

sus decisiones “Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma

o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio

o por los administradores de la sociedad.

De igual manera la ley contempla que los contratos celebrados entre el socio único

y la sociedad deberán constar por escrito y llevarse una memoria de ellos, mediante

un libro registro, que debe de legalizarse al valor de las actas de las sociedades de

capital plurales. Por lo demás concerniente se aplica el régimen de las sociedades

anónimas para caso plurales o de responsabilidad limitada.

3.2 Estado actual de la sociedad unipersonal en nuestro sistema

societario vigente

Como punto de partida, lo primero que quiero resaltar es que nuestro ordenamiento

jurídico en materia de Derecho Mercantil en términos generales, se encuentra

desfasado completamente, recuérdese que el Código de Comercio actualmente

vigente, en adelante Cc, es antiguo data de 1914, y tiene más de 100 años sin que

en él se hayan practicados reformas significativas en cuanto a los avances

generales, que la materia ha sufrido desde su entrada en vigor. De lo anterior

mencionado es necesario hacer una revisión de las normas que nuestro Código

dispone, para determinar si es posible constituir una sociedad de capital con un solo

socio.

68

3.2.1 Tipos mercantiles aptos para los estados de unipersonalidad

vigente en el ordenamiento jurídico nacional

Según se expuso líneas atrás, el supuesto de unipersonalidad no tiene cabida en

las sociedades personalista, por razón de que su organización descansa en un

grupo reducido de personas el intuitu personae, en donde la affectio societatis

determina la vida de la sociedad, por tanto para iniciar el análisis, objeto de nuestro

estudio, se debe tomar en cuenta cuales son los tipos de sociedades de capital, que

son permitidos por nuestra legislación, a fin que un estudio detallados de los

mismos, arroje si nuestro código contempla los estados de unipersonalidad.

En consecuencia el artículo 118 Cc, señala los tipos societarios que son permitidos

en nuestro ordenamiento, que aquí citamos al tenor del precepto:

“La ley reconoce cinco formas o especies de sociedades mercantiles:

1. Sociedad en nombre colectivo.

2. Sociedad en comandita simple.

3. Sociedad anónima.

4. Sociedad en comandita por acciones.

5. (Derogado por Ley Gral. De Cooperativas de 6 de julio de 1971).

De la lectura de dicho artículo se puede deducir que son dos tipos de sociedad de

capital que nuestra legislación reconoce, a saber la sociedad anónima y la sociedad

en comandita por acciones, sin embargo, es menester acotar, que la doctrina ha

sostenido, que si bien es cierto las sociedades en comandita por acciones, son

sociedades de capital, desde su base estructural no es posible el supuesto de

unipersonalidad, ya que en la misma, se hace necesario la concurrencia de al

menos un tipo de cada socio que integran dicha forma tal y como lo estipula el art.

287 C;, ante ello Carbajo Cascón (2002) brinda una correcta explicación:

69

Se excluye de la unipersonalidad a la sociedad comanditaria por acciones, debido a su especifica estructura jurídica que exige la existencia de dos clases de socios (uno colectivo que se encarga de la gestión y responde personal, ilimitada y subsidiariamente de las deudas sociales y otro comanditario que se limita a hacer una aportación patrimonial en la sociedad sin poder participar en ningún momento en la gestión social y sin responder por las deudas sociales), haciendo imprescindible, en consecuencia, una pluralidad subjetiva siquiera mínima (al menos un socio de cada clase) durante la vida de la sociedad, lo que excluye de antemano la posibilidad de la existencia de una sociedad unipersonal (p. 106).

En este mismo orden de ideas, y tal como se ha dejado aclarado en el capítulo

predecesor, dentro de las sociedades de capital, existen las llamadas sociedades

de responsabilidad limitada, en la cuales cabe la unipersonalidad sin

contradicciones; sin embargo a efectos de nuestro ordenamiento jurídico dichas

sociedades no encuentra una regulación del todo acertada. Distintos autores de

nuestra doctrina nacional, tales como el Dr. Jesús Herrera, Dr. Cristian Robleto o

Dra. Neylia Abboud Castillo, han hecho referencia en algún momento que, las

sociedades colectivas, con la especialidad que nuestro código les asigna de

“responsabilidad limitada” son realmente un tipo muy sui generis, creación propia

de nuestro legislador.

Y es que tal y como se puede extraer de la lectura del art. 118 Cc, la figura como

tal no se menciona dentro del elenco societario que dispone nuestro ordenamiento

jurídico. Es mediante el artículo 137, con el cual se trata de asignar a una sociedad

personal como la colectiva, la especialidad de responsabilidad limitada, dicho

artículo menciona “Pero pueden por pacto los socios limitar su responsabilidad, con

tal que se agregue a la razón social la palabra: "limitada". Ante estos efectos Herrera

Espinoza (2012) señala:

Por si ya no fuera suficiente negligencia el tratar de atender las apremiantes necesidades del tráfico con un remedio parcial (una sub especie de la sociedad colectiva) y no con un verdadero tipo societario, como se esperaría de un legislador en condiciones; éste pretender resolver el entuerto

70

recurriendo a las tradicionales “fórmulas mágicas de las ciencias jurídicas”, es decir, el legislador se saca de su chistera un “superatículo” (es más, la mitad de uno) con el que pretende instaurar el régimen jurídico que regulara a la sociedad colectiva ( o en nombre colectivo) de responsabilidad limitada” (p. 61).

Conforme a este mismo señala Abboud Castillo (2006):

Una interpretación hermenéutica y sistemática de la norma nos conducirá indefectiblemente a conducir que la sociedad de responsabilidad limitada como tipo societario, hibrido entre la sociedad personal y capitalista acogido por un número importante de ordenamientos jurídicos , no encuentra asidero legal en el código de comercio nicaragüense. (p. 83)

Realizadas estas aclaraciones, y descartada entonces la sociedad en comandita

por acciones y la sociedad RL, tenemos como única sociedad de capital, que se

pudiera constituir con un solo socio la sociedad anónima, y por tal razón

correspondería enfocar este estudio a dicha figura, para valorar si nuestro derecho

actual contempla dentro de la normativa el supuesto de unipersonalidad.

3.2.2 Posibilidad de unipersonalidad, tanto originaria como

sobrevenida en las sociedades anónimas

En concordancia con lo que se ha venido plateando, se hace necesario revisar los

postulados que nuestro ordenamiento contiene en referencia con la sociedad

anónima, dicho esto el art. 202 Cc, señala “La sociedad anónima puede constituirse

por dos o más personas que suscriban la escritura social que contenga todos los

requisitos necesarios para su validez”, si ha dicho precepto se le suma lo

contemplado en el art. 121 Cc, que estipula: “Todo contrato de sociedad debe

constar en escritura pública.” Y aún más si se tiene en cuenta lo señalado por el

artículo 3175 del Código civil, que dice “Se llama sociedad el contrato en virtud del

cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en

común con otra u otras personas (...)”

71

Resultaría más que evidente que de la lectura de estos artículos, se desprende que

nuestro ordenamiento jurídico, concibe aun o mejor dicho, reconoce la naturaleza

contractual de las sociedades mercantiles, y es más que lógico que un contrato nace

de la voluntad de dos partes, por tanto la pluralidad es un requisito esencial para la

constitución de societaria.

Y al ser la anónima parte de ese elenco societario de naturaleza contractual, de

entrada se puede decir sin más, que no existe posibilidad si quiera remota, al menos

de manera legal, y conforme a nuestras, leyes que una sociedad anónima pueda

construirse con un solo socio. Y esto no es algo que lleve al asombro de muchos,

ya que es una consecuencia de la antigüedad de nuestro código de comercio y la

pasividad del legislador por no actualizarlo a las tendencias modernas. Opinión que

señala Bravo Valverde (2009):

La sociedad anónima en nuestro ordenamiento, se tiene como negocio jurídico –bilateral- formal, cuya perfección se da a través de escritura pública (…) Por lo tanto unipersonalidad originaria no tenemos, siendo fieles al modelo francés que nos inspira y a los códigos de la época, propios en este tipo de regulación (p. 22).

Sin embargo, pese a los argumentos señalados, Gayle Parrales (2016) pone de

relieve una situación un tanto especial en referencia a la unipersonalidad, que se

señala en nuestro ordenamiento, aunque se hace el hincapié que dicho dato se trae

a colación, a manera que se tenga conocimiento de las diferentes disposiciones

contenidas en nuestras leyes:

No obstante, merece hacer la observación, que contrario al régimen general, a modo de excepción el art. 20 de la Ley. No. 840: Ley Especial para el desarrollo de infraestructura y Transporte Nicaragüense Atingente a El Canal, Zonas de Libre de Comercio e Infraestructura Asociados (2013), permite de forma única y exclusiva que la sociedad encargada de la administración del canal interoceánico que se encuentra planeado construir en Nicaragua, pueda constituirse o conversitrse en estado de unipersonalidad gozando todas las prerrogativa legales (p. 10).

72

3.2.2.1 Unipersonalidad sobrevenida

Ahora bien por otro lado, en lo referido a la unipersonalidad sobrevenida el código

de comercio establece en el artículo 270: “Las sociedades anónimas se disolverán

cuando por más de seis meses hubieren existido con un número de accionistas

inferior a tres, si cualquiera de los socios exige su disolución.”

Si se tiene cuidado, de dicho artículo podemos desprender 3 aristas para someter

análisis; la primera seria que a simple vista de la lectura del precepto, se puede

interpretar en principio, que nuestro ordenamiento da cabida a la unipersonalidad

derivada, de manera temporal y por un plazo de seis meses; inclusive si tiene cuenta

lo estipulado en el art. 269 Cc, concerniente a la disolución y liquidación de las

sociedades anónimas, dentro de los 8 puntos que contiene, no se encuentra de

manera taxativa la disolución de la sociedad por la reductio ad unum.

El segundo punto que se desprende es la evidente antinomia, que contiene nuestro

código de comercio, ya que el artículo citado (270), dispone como causa de

disolución cuando hubiera un número de accionista inferior a tres, si se contrapone

esto con lo que ordena el art 202, en cuanto en tanto, pide únicamente para la

constitución de la sociedad dos socios, estaríamos frente una contradicción ya que

dos es inferior a tres, por tanto eso sería causal de nulidad.

Y el tercer punto que dispone, el artículo 270, es que deja supeditada la disolución

de la unipersonalidad sobrevenida, cuando uno de los socios solicitara dicha

condición, lo que nos debe a conducir a pensar, que sucedería sin ningún socio

solicita la disolución, podría seguir operando dicha institución societaria capitalista

bajo el supuesto unisubjetivo. La respuesta sería no, ya que al no estar reguladas

estas, contingencias en nuestro cuerpo normativo, a diferencia de otros países,

(tales como España tal y como se apuntó) la sociedad no tendría, vida en el trafico

jurídico ya que sería vista como una figura extraña, atípica se volvería inoperante

73

en la práctica. Lo que básicamente deja en posición al único socio tener que recurrir

a los ya mencionados “socios testaferros”.

Ante ellos nos encontramos pues, que nuestro código permite de manera confusa,

la unipersonalidad sobrevenida, pero de manera claudicante y destinada a que

vuelva a la base plural o que se disuelva, por ello Abboud Castillo (2006) se refiere

al tema y señala:

Más que un reconocimiento de la figura se trata de tolerancia transitoria y claudicante. Ciertamente al no establecer un término en que deba rechazarse la pluralidad, el estado de unipersonalidad puede perpetuarse, pero siempre será una situación anómala y penderá sobre ella una condición resolutoria, tal cual es, el que sea instada en cualquier momento su disolución, ciñéndose la alegación, que en su día se articule, a una cuestión de estricto derecho: baste acreditar la reducción de socios por debajo del número legal para que se integre la causal de disolución. La concentración de acciones en poder de un solo socio la coloca en aptitud legal para ser declara disuelta. (p.99)

Por consiguiente puede verse que la unipersonalidad sobrevenida no encuentra una

función práctica en nuestro ordenamiento jurídico ya que las normas que la rodean

la hacen ser incongruente y básicamente el legislador no tolera la reducción de la

sociedad a la unidad siendo fiel al estilo de la normas de inspiración francesa que

ya caracterizan la mayoría de nuestros códigos. Tal y como señala Bravo Valverde

(2009):

La unipersonalidad sobrevenida es aceptada por nuestro ordenamiento sin omitir la condición resolutoria que la envuelve y que causa por ende su disolución, generando al mismo tiempo incertidumbre, pues es vista con desconfianza y no se asocia con el resto de normas societaria capitalista, todo ello pues la predestinara después de su construcción a una eventual disolución (p .25)

74

Ahora bien por otro lado, Abboud Castillo (2006), señala que actualmente tal y como

se encuentra nuestro ordenamiento existen dos grandes limitaciones fundamentales

que presentaría nuestro ordenamiento jurídico en pos de admitir la admisión de la

unipersonalidad.

Por un lado señala la insuficiencia de normas que garanticen la efectiva publicidad

registral. Este punto reconoce la autora que debe realizarse una exhausta revisión

a temas atinentes a la publicidad registral en materia societaria, ya que en la

actualidad hay diversas situaciones que deberían ser inscritas en el Registro Público

Mercantil, y no se hace, desentendiendo de lo que mandata la norma (ejemplo de

ello lo que estipula el art. 248, concerniente a publicación de balance de estado de

las sociedades anónimas cuestión que en la práctica no se hace, únicamente los

bancos en razón de su actividad) así pues señala que en los casos de

unipersonalidad sobrevenida es importante, de cara a una posible reforma, quede

estipulado, que una vez una sociedad se allá reducido a la unidad se dé parte al

registro pertinente.

Ciertamente dicha publicidad de la unipersonalidad sobrevenida se hace necesaria,

por cuestiones de garantizar seguridad en el trafico jurídico, cuestión que articulo

270 Cc, no prevé, pero que actualmente la mayoría de los ordenamientos lo regulan,

ejemplo de ello España; art 13. Ley 1/2010 estipula: “declaración de tal situación

como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las

participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el

cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas

las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que

se inscribirá en el Registro Mercantil.”

75

El segundo punto, que considera necesario valorar es sobre la adecuada integración

y conservación del capital social. Y es que indudablemente nuestra legislación no

contempla cual es el monto del capital social mínimo que debe tener una sociedad

anónima, a como si estipula dicho monto en otros ordenamientos.

En conclusión se puede observar que nuestro ordenamiento jurídico, no es posible

constituir sociedades unipersonales de capital originaria y las que son sobrevenidas

básicamente están destinadas a que tengan que recurrir a una pluralidad real o a

una pluralidad ficticia mediante socios testaferros, ya que si no se restablece y nadie

insta a su disolución básicamente la sociedad por la realidad jurídica y económica

de nuestro país se volvería inoperante

Por otro lado, se demuestra como nuestra legislación mercantil es completamente

arcaica, de manera que podemos afirmar que en nuestra realidad jurídica el

empresario individual no dispone de ninguna figura para llevar a cabo la actividad

mercantil sin que tenga que poner en juego todo su patrimonio, nótese el gran atraso

de nuestro ordenamiento que ni siquiera la figura de la empresa individual se

encuentra regulada, que en contraparte con la mayoría de los países

centroamericanos hace décadas atrás (tal y como se expuso antes) ya lo tienen

regulado. Por lo que deja en evidencia que nuestro Código Mercantil de 100 años

de vigencia necesita actualizarse conforme a las últimas tendencias que se han

desarrollado en el derecho mercantil, con objetivo que los usuarios del derecho

tenga acceso a medios, más eficientes y que les ayuden a realizar de mejor manera

sus actividades comerciales. Ruiz Quezada (2018):

La tipología societaria vigente no es el mejor cauce para el actual dinamismo de las relaciones empresariales. Las figuras societarias de siglo XIX responden a la realidad económica de su tiempo, que dista de ser la del siglo XXI. El fenómeno de la globalización, la proliferación de tratados bilaterales y multilaterales de libre comercio, el auge del mercado de los servicios, la dinámica económica que existe en el contexto nicaragüense, la pequeña y

76

mediana empresa obligan a plantear nuevas relaciones empresariales que demandan respuestas jurídicas contemporáneas (p. 79). 3.3 La Sociedades Unipersonales en el anteproyecto de Código Mercantil

3.3.1 Tipología prevista para situaciones de unipersonalidad

En el apartado anterior, se vislumbró que actualmente en nuestro ordenamiento

jurídico no es posible constituir sociedades unipersonales con un solo socio, sin

embargo en el 2014 se terminó una propuesta de Código mercantil que aborda la

figura de sociedades unipersonales, dicha propuesta aún no ha sido presentada en

la Asamblea Nacional, pero sería conveniente poder examinar el contenido de dicha

reforma con el fin de valorar, si el tratamiento que recibe es el más adecuado en

base lo mencionado por la doctrina y el derecho comparado.

Por tanto para empezar nuestro estudio debemos partir, del artículo 2110-17, del

anteproyecto de código mercantil, en adelante AMC, en el cual se reconocen tres

formas o tipos de sociedades mercantiles, dicho art dispone: Las sociedades

mercantiles pueden ser de personas, de capital o mixta. Se constituyen por un

contrato entre personas, naturales o jurídicas, que persiguen un fin común a todos

los socios y la obtención de lucro.

De la lectura de esta disposición se pueden extraer varios elementos a considerar,

lo primero es que pese al reconocimiento que esta propuesta contempla de dar

reconocimiento a las sociedades unipersonales, se sigue considerando aun, que la

sociedad es ante todo un contrato y por tanto es necesaria la concurrencia de dos

o más personas, para crear dicha sociedad, lo que de entrada supone ya una

contradicción. Lo segundo, sería que la propuesta señala tres tipos de sociedades

a saber las de personas, de capital o mixta; siendo estas últimas un concepto que

es novedoso con respecto a nuestro código actual.

77

Para nuestro estudio, conviene señalar los tipos mercantiles capitalistas, que se

estipulan en el anteproyecto ya que como se ha demostrado de manera larga y

tendida es en los únicos tipos que cabe el supuesto de unipersonalidad. En el

mismo artículo, párrafo tercero se estipulan que son sociedades de capital, la

Sociedad en Participación, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por

acciones; relegando a la categoría de sociedades mixta a las sociedades de

responsabilidad limitada.

Ahora bien, si nos ceñimos a lo argumentado en el acápite anterior, cuando se

valoraba cuales sociedades capitalistas dentro de nuestro ordenamiento serían las

aptas para acoger cualidades unisubjetivos, tendríamos nuevamente que descartar

las sociedades comanditaria por acciones por las consideraciones que brindamos

antes, quedando únicamente como sociedades capitalista, la anónima y sociedad

en participación, con lo cual de acorde al art. 2110-26 del texto son los únicos

supuestos en los cuales se contempla el supuesto de unipersonalidad.

3.3.1.1 Exclusión de la sociedad de responsabilidad limitada, de la categoría

de sociedades de capital, y de situaciones de unipersonalidad

Cabe aquí, hacer un pequeño hincapié, antes de seguir desarrollando, la temática,

y es que tal como se dijo hace un momento, los redactores del AMC, contemplan, a

la sociedad de responsabilidad limitada como una sociedad mixta, y no como una

sociedad de capital, como típicamente es aceptada tanto por la doctrina como y la

mayoría de los ordenamientos jurídicos, por consecuente no permite este proyecto

de ley, que estas formas societarias se manifiestan bajo unipersonalidad.

Sin embargo, a pesar de ese carácter hibrido que está inmerso en la sociedad de

responsabilidad limitada, en adelante S.RL., la mayor parte de la doctrina guarda

concordancia en ubicarla como una sociedad capitalista por antonomasia, Sánchez

Calero (2002) apunta sobre ello:

78

La S.R.L ha acentuado, a nuestro juicio, ese carácter capitalista, tanto por el régimen jurídico imperativo tendente a la tutela del capital social, como por la organización corporativa de la sociedad, en que la posición jurídica del socio está dominada en gran medida por la del número de participaciones sociales que posea (p.485).

Ante estos razonamientos, es necesario indicar que la exclusión de S.R.L como

forma capitalista, es una técnica del todo desacertada, si sobre todo aún se tienen

en cuenta que en nuestro ordenamiento no contamos con una regulación eficiente

sobre el tema, ha como se expuso en líneas atrás, por ende una primera

aproximación nos llevaría, aconsejar en caso de ser estimado este AMC, que se

revalore la clasificación de la S.R.L, como una verdadera sociedad de capital

permitiendo que la misma pueda ser constituida por un único socio.

3.3.1.2 Unipersonalidad en sociedad de participación

Otro punto que considero no es del todo exacto, es la inclusión en el AMC, de la

sociedad en participación como forma de sociedad de capital, y el acceso que le

brinda a las mismas a los supuestos de unipersonalidad, ya que la definición que

brinda el texto, en art. 2110-22, resulta un poco confusa y ambigua y no permite

determinar a qué naturaleza jurídica responde dicha figura, tal definición es : La

Sociedad Limitada es formada por un capital aportado por dos o más socios o socias

que se constituye por un contrato en que los aportantes son responsables

únicamente hasta la suma aportada por cada uno y no responden personalmente

de las deudas sociales.

Si se tiene en cuenta, además que en temas de unipersonalidad la figura de

sociedad en participación, no tiene referencia legal o normativa en otros

ordenamientos, no sería adecuado su inclusión a las formas capitalistas y menos al

reconocimiento expreso de ley de acceso a condiciones de un solo socio, ya que en

la práctica jurídica pudiera constituir problemas en referente al uso de su aplicación.

79

Ni la duodécima directiva, ni las leyes de Argentina y España que anteriormente

señalamos estipulan condiciones de unipersonalidad en sociedades de

participación.

Analizado cuales son los tipos mercantiles, que el AMC contempla para los accesos

de unipersonalidad y realizadas también sus pertinentes valoraciones, conviene que

se haga una evaluación del régimen general de sociedades unipersonales que

realiza el proyecto.

3.3.2 Regulación de sociedades unipersonales en el anteproyecto de código

mercantil

El proyecto de cogido mercantil dispone de 6 artículos para regular lo referente a la

sociedad unipersonal.

3.3.2.1 Clases de sociedades unipersonales

El artículo 2360-1 indica: “La sociedad mercantil unipersonal es una sociedad

mercantil de capital constituida por la declaración de voluntad de un interesado que

pasa a ser el único socio o socia de la misma. También lo es, la sociedad que

constituida por dos o más socios o socias, en algún momento de su duración todas

las participaciones o las acciones de la sociedad, han pasado a ser propiedad de

un único socio o socia”

De la lectura del artículo es necesario sustraer varios elementos. Se reconocen las

dos formas o situaciones de unipersonalidad tanto originaria, como sobrevenida.

Estipula que para los casos de unipersonalidad ab origene la sociedad debe nacer

mediante declaración unilateral de voluntad.

80

Lo que no está del todo claro es la forma en como el anteproyecto define la

unipersonalidad, ya que le reconoce como sociedad mercantil unipersonal, dicho

concepto pudiera llevar aparejado que se trata de una sub especie o clase especial

de sociedad de capital, cuando lo cierto es y según hemos ya fijado ese criterio que

las sociedad unipersonales son una forma de estar de las sociedades capitalista,

por ende sería aconsejable que se pudiera tomar como referencia lo contenido en

el art. 12 de la ley 2/2010 Ley de sociedades de capital de España: se entiende por

sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima: a) La constituida por

un único socio, sea persona natural o jurídica. b) La constituida por dos o más socios

cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de

un único socio

3.3.2.2 Publicidad Registral, Inscripción de la unipersonalidad

Para la unipersonalidad originaria el artículo 2360-2 establece que esta condición

debe otorgarse mediante escritura pública y también debe der ser inscrita en el

Registro Público Mercantil, para que puedan surtir los efectos de la personalidad

jurídica tal y como el mismo proyecto dispone “La inscripción de la escritura pública

de constitución de la sociedad hace nacer la personalidad jurídica”, por lo cual

siempre se conserva el mismo sistema que nuestro actual código dispone.

Por otro lado el artículo 2360-3, establece que la unipersonalidad sobrevenida debe

de inscribirse de igual manera en el Registro Mercantil, so pena que si el socio no

da parte a la autoridad del estado de la sociedad responderá personal e

ilimitadamente por las deudas, hasta que se encuentre inscrita la sociedad

unipersonal el socio no responderá por las deudas; con la inclusión de este precepto

en el anteproyecto se regula de manera correcta la unipersonalidad sobrevenida la

cual en nuestro actual código tiene cabida pero de manera transitoria y

prácticamente nula, según se dijo; por lo que es importante señalar que el

anteproyecto en el tema de la publicidad ante terceros en las dos clases es taxativo,

81

siendo necesaria su inscripción en ambos casos para que la sociedad pueda

funcionar correctamente.

En otro punto el artículo 2360-4, impone que toda situación de unipersonalidad sea

originaria o sobrevenida, debe de estipularse en toda la documentación referente a

la sociedad, por ende después del tipo que se trate debe de ponerse “unipersonal”.

3.3.2.3 Gobierno de sociedades unipersonales

En lo referente a los órganos sociales, el proyecto conserva los mismos órganos

que funcionan en las sociedades en las cuales hay pluralidad, el artículo 2360-5

indica que el gobierno de las sociedades estará a cargo del socio único, es decir las

facultades de la junta directiva le corresponde a él, y por tanto sus decisiones debe

dejarse reflejadas en el libro de actas, esto es claro para evitar que no se cometan

fraudes en el manejo de la sociedad. De igual manera el art 2163- 14 estipula que

la administración de la sociedad puede ser delegada por la junta directiva es decir

el socio, a dos o más personas o el mismo puede guardarse para si dicha función.

Un punto que no se puede dejar desapercibido y que el anteproyecto recoge es el

tema relativo al capital mínimo que debe de tener las sociedades anónimas,

El artículo 2185-5 establece que “En la Sociedad Anónima y en la Comanditaria por

Acciones el capital social mínimo será de cincuenta mil pesos centroamericanos”,

con la introducción de este artículo en el anteproyecto se estaría superando una

carencia que nuestro Código de Comercio contiene, ya que no se establece cual es

la cifra mínima en las sociedades de capital, únicamente el articulo 206 Cc hace

alusión que: “Ninguna compañía anónima podrá comenzar sus operaciones

mientras no tuviere suscrita siquiera la mitad del capital social, y en dinero efectivo,

el 10%, lo cierto es que la disposición no cifra el monto como tal y por ello concuerdo

con Urbina Sotomayor (2010): en que “la praxis del Registro de la Propiedad

Inmueble y Mercantil, no acepta inscribir sociedades cuyo capital sea inferior a diez

82

mil córdobas, cuyo asidero legal se desconoce, más es práctica consolidada (p.

145).

3.3.2.4 Actos entre socio único y sociedad unipersonal

El art. 2360-6 estipula Los actos que se celebren entre la socia o socio único y la

sociedad deberán constar bajo las formalidades legales que este Código o la Ley

especial establezcan para el tipo de acto o contrato particular. Por lo tanto se hace

necesaria, que cada decisión que el socio tome con respecto al manejo de la

sociedad debe quedar consignado en acta, y llevarse un control del mismo, esta

norma está en caminada en siempre dotar al tercero contratante con la sociedad de

seguridad jurídica.

En suma, se puede concluir que la propuesta del anteproyecto de código mercantil,

en términos generales, en cuestiones de unipersonalidad trata de regular todo lo

concerniente al régimen de sociedades con un solo socio, de manera similar a como

es tratado en el derecho Español.

De igual manera en ella se miran reflejados los vacíos que nuestro actual

ordenamiento tiene, tales como lo referente al nacimiento de sociedades anónimas

con un solo socio ab origine, y su debida inscripción en caso de unipersonalidad

sobrevenida, el proyecto por otra parte contempla de igual manera el capital mínimo

de las sociedad de capital, vacío que ha estado por años en la práctica de nuestro

derecho comercial. Sin embargo, como ya se dijo antes, no debe excluirse la S.R.L

del catálogo de sociedades de capital y menos de las situaciones de

unipersonalidad. La admisión de la sociedad en participación como sociedad de

capital y su posibilidad que esta pueda ser estructurada con un socio, no es del todo

convincente en el proyecto.

83

IV. Conclusiones

1. El origen de la sociedad unipersonal es de vieja data, al contrario de lo que

muchos piensan y creen que es un tema nuevo, si bien en un principio su

reconocimiento fue primero doctrinal fruto de la demanda que hacían los

empresarios individuales para limitar su responsabilidad con el tiempo la

figura fue tomando mayor relevancia hasta convertirse en tema de debate de

grandes doctrinarios, estudiosos del Derecho y el mismo legislador.

2. Como resultado de esas discusiones, en el seno doctrinal se concluyó que la

sociedades unipersonales no constituyen una forma atípica o anormal de la

sociedad de capital sino una forma más por la que esta pueda atravesar, y

mediante su regulación se pueden eliminar las sociedades favor que se

constituyen con el apoyo de socios testaferros, por ello la duodécima directiva

en materia de sociedades en Europa se erige como el momento cumbre de

las sociedades con un solo socio ya que tras su publicación la mayoría de los

países del viejo continente se dispusieron a regularla en sus dos clases

originaria y devenida.

3. Por tanto tras este reconocimiento positivo, se valora que la unipersonalidad

desde el aspecto estructural de las sociedades de capital, encuentra cabida

en razón a los elementos patrimoniales que se encuentran inmerso en estos

tipos societarios y que la condición de unisubjetividad no altera el correcto

funcionamiento de la organización, si bien se puede encontrar una

contradicción en término no existe tal en la sustancia.

4. Precisamente el intuito pecuanie que está presente en las sociedades de

capital, permite ver que en estos tipos societarios la persona del socio se

vuelve irrelevante, por lo cual para efectos de la sociedad de capital lo que

84

en verdad interesa es la constitución de un fondo común que esté

debidamente regulado para que pueda servir como garantía frente a terceros,

5. La unipersonalidad se entiende como evolución de las funciones de las

sociedades de capital, que en principio buscaban organizar personas, pero

con el tiempo y debido a su carácter patrimonial son capaces de organizar y

financiar empresas Por ende la aceptación de la unipersonalidad también

supera la idea de la existencia de un contrato como base del negocio

fundacional, aceptando que las mismas puedan constituirse mediante un

negocio jurídico unilateral que tiene como fin poner en pie una organización.

6. Por ultimo conclúyase que en el ordenamiento jurídico nacional no se permite

la sociedad unipersonal originaria, solamente tolera las sociedades anónimas

sobrevenidas, con la esperanza que dicha sociedad en algún momento

pueda volver a la pluralidad, lo cual condena a que en nuestro derecho

muchas sociedades sean constituidas por socios testaferros. En definitiva

sería necesario que el anteproyecto de código mercantil sea pronto llevado

ante la Asamblea Nacional para que se pueda comenzar a trabajar en

modernizar nuestro antiguo código y se pueda adecuar a las nuevas

necesidades que existen en tráfico mercantil.

85

V. Recomendaciones

1. Hacer una pronta innovación a nuestro Código de Comercio actual, ya que al

tener más de cien años de vigencia los conceptos que contienen se han

quedado desfasados y es necesario adecuarlo conforme a los cambios que

el tráfico jurídico ha venido experimentado por ejemplo las sociedades

unipersonales u otros tipos societarios.

2. Realizar una reforma que sea cuidadosa, vasta y detallada en cuestiones de

unipersonalidad, en referencia al anteproyecto de código mercantil, es

necesario que en el mismo se regule la sociedad de responsabilidad limitada

como una sociedad de capital misma que pueda ser constituida por un único

socio, a la par de las sociedades anónimas tal y como sucede en los

ordenamientos europeos como el Alemán o el Español.

3. Incluir en el proceso de reforma nuevo tipo societario como es la sociedad

por acciones simplificadas, o en su defecto, lo que regula Guatemala

referente a la sociedad de emprendimiento, las cuales disponen de un

mecanismo de constitución fácil y rápido que le permite al pequeño y

mediano empresario junto con las sociedades unipersonales, tener un

sistema completo en materia de organización de empresas, lo que llevaría la

generación de ingresos para el país.

86

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