UNIVERSIDAD CEU – SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD CEU – SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO

LA INSOLVENCIA INMINENTE

Juan M. Palao Uceda

Tesis Doctoral presentada para la obtención del grado de Doctor Europeo en Derecho realizada bajo la dirección de D. Emilio Beltrán Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad CEU – San Pablo

Madrid, Marzo de 2010.

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INDICE

PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS ....................................................................... 15

CAPÍTULO PRIMERO – “LA SUSPENSIÓN DE PAGOS, EL PRECEDENTE DE LA INSOLVENCIA INMINENTE”............................................................................. 17

1. La importancia de los precedentes legales en la codificación............................. 17

2. La suspensión de pagos como modelo de iliquidez.............................................. 18

2.1. El conflicto de los presupuestos de apertura del anterior régimen ...................... 18 2.1.1. El equilibrio contable .....................................................................................................19

2.1.1.1 El originario equilibrio contable de la suspensión de pagos .............................19 2.1.1.2. La distinta naturaleza de la suspensión de pagos y de la quiebra...........................20

2.1.1.2.1. La lista de votantes y la lista de prelación.....................................................20 2.1.1.2.2. La garantía patrimonial como presupuesto del expediente.........................21

2.1.2. El sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones .........................................22

3. Los trámites específicos de la suspensión de pagos. El expediente y el juicio de antaño............................................................................................................................. 23

3.1. El inicio y el fin de cada uno de los trámites........................................................... 23

3.2. La lista de votantes y la lista de acreedores concurrentes..................................... 24

3.3. “Vis atractiva”........................................................................................................... 24

3.4. La intervención y la ocupación ................................................................................ 25

4. Conclusiones ......................................................................................................... 25

5. El acercamiento de los trámites de la suspensión de pagos y la quiebra............ 26

CAPÍTULO SEGUNDO – LA FUNCIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE EN EL SISTEMA DE LA LEY CONCURSAL. La anticipación del momento de la apertura del concurso.................................................................................................... 33

1. La función de la normativa concursal...................................................................... 33

1.1 La importancia de la normativa concursal para la economía............................... 33

1.2 Los presupuestos de apertura como piezas clave en el ordenamiento concursal...... 34

2 Los fines perseguidos a través del presupuesto de apertura preventivo ............. 35

2.1 Introducción .............................................................................................................. 35

2.2 Los fines buscados..................................................................................................... 36 2.2.1 Mayores activos...............................................................................................................36 2.2.2 Economía procesal y gastos............................................................................................38 2.2.3 La continuidad de la actividad del deudor ...................................................................39 2.2.4. Mayor cuota para los acreedores. .................................................................................41 2.2.5. Evitar la asimetría informativa .....................................................................................41

2.3 Los principios del ordenamiento mercantil y la Ley Concursal ........................... 43 2.3.1. Internacionalidad .................................................................................................................43 2.3.2. Adaptabilidad .......................................................................................................................45 2.3.3. El tiempo y la coyuntura......................................................................................................47 2.3.4. Seguridad del tráfico............................................................................................................50

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2.4. El problema de los límites temporales de la insolvencia ............................................ 51 2.4.1 Los derechos reales vs. Los derechos personales ................................................................51 2.4.2. El debilitamiento de la propiedad en la ejecución .............................................................54 2.4.3. El concurso y el conflicto de ambos derechos ....................................................................56

2.4.3.1. La limitación de la libertad de empresa como medio para garantizar el cumplimiento de los derechos personales................................................................................58

2.4.4. La conciliación de estos dos valores en el concurso voluntario ........................................58 2.4.5. Los límites temporales de la insolvencia y las instituciones auxiliares del tráfico ..........59

2.4.5.1. La insolvencia inminente y las instituciones auxiliares del tráfico ..........................65 2.4.6 Tiempo vs. La rescisión.........................................................................................................67

2.5. La función social de la empresa y los “Stakeholders”................................................ 68

2.6 El mal menor ............................................................................................................. 70

CAPÍTULO TERCERO.- CONCEPTO DE INSOLVENCIA INMINENTE............. 73

1. El modelo de la Ordenanza alemana de insolvencias (InsO) de 1994................ 73

1.1. Presupuesto anticipatorio genérico: La amenaza de insolvencia ......................... 74 1.1.1. Legitimación....................................................................................................................74

1.1.1.1. Restricción añadida: la representación ......................................................................75 1.1.1.2. Exclusiones en la legitimación .....................................................................................77

1.1.2. Concepto de “drohende Zahlungsunfähigkeit” .............................................................79 1.1.2.1. La prospectiva financiera ....................................................................................80 1.1.2.2. La probabilidad de incurrir en insolvencia y el plazo de previsión .................81

1.1.3. Fines perseguidos ............................................................................................................82

1.2. El presupuesto anticipatorio específico para las sociedades de capital: “Überschuldung” (El sobreendeudamiento)....................................................................... 82

1.2.1. Legitimación .........................................................................................................................83 1.2.1.1. Activa.....................................................................................................................83 1.2.1.2. Pasiva.....................................................................................................................84

1.2.2. Definición.........................................................................................................................86 1.2.2.1. El concepto de sobreendeudamiento doctrinal sujeto a un doble presupuesto.......86 1.2.2.2. El modelo de sobreendeudamiento tras el Insolvenzordnung de 1994 ....................88 1.2.2.3. “Überschuldung” conforme a valores de liquidación ........................................89 1.2.2.4. “Überschuldung” conforme a valores de continuación .....................................89 1.2.2.5. El modelo de “Überschuldung” tras la última reforma ............................................93

1.3. La similitud entre la “drohende Zahlungsunfähigkeit” y la “Überschuldung“.... 93

1.4. Las figuras de riesgo de insolvencia ........................................................................ 95 1.4.1. “Verschuldung” ..............................................................................................................95 1.4.2. “Unterbilanz”..................................................................................................................96 1.4.3. “Unterkapitalizierung” ..................................................................................................97 1.4.4. El problema contable......................................................................................................98

1.5. El sistema de previsión extra-concursal alemán .................................................... 99 1.5.1. Mercantil.............................................................................................................................100

1.5.1.1 Frente a los accionistas/ socios ..................................................................................100 1.5.1.2. Frente a terceros.........................................................................................................101

1.5.2. Civil .....................................................................................................................................102 1.5.3 Derecho penal ......................................................................................................................103

1.6. Conclusión: el organicismo del sistema alemán........................................................ 104

2. El sistema preventivo concursal español: La insolvencia inminente ............... 105

2.1. Los elementos de la definición ............................................................................... 105 2.1.1 Preliminares.........................................................................................................................107 2.1.2 Previsión...............................................................................................................................108

2.1.2.1. Concepto .....................................................................................................................108 2.1.2.1.1. El limite máximo en la previsión ......................................................................109

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2.1.2.1.2. El limite mínimo en la previsión .......................................................................111 2.1.2.2. Los sistemas preventivos de crisis.............................................................................113

2.1.2.2.1. El sistema de alarma preventivo o “Frühwarnsystem” ..................................114 2.1.2.2.2 El sistema de previsión comprendido en un sentido genérico o “Frühaufklarungssystem”.................................................................................................115 2.1.2.2.3. Las teorías sobre la detección prematura de la insolvencia a través de los instrumentos contables ......................................................................................................116

2.1.2.3. El problema en la previsión.......................................................................................118 2.1.2.3.1. La responsabilidad del deudor..........................................................................119 2.1.2.3.2. El honor involucrado en el comercio ................................................................122 2.1.2.3.3 La responsabilidad limitada vs. El deber indemnizatorio de los administradores .................................................................................................................125

2.1.3 Cumplimiento ......................................................................................................................127 2.1.3.1. Del incumplimiento voluntario .................................................................................128 2.1.3.2. De la prosperidad yaciente en el cumplimiento de las obligaciones: el ejemplo Suizo .........................................................................................................................................129 2.1.3.3. El objeto del incumplimiento: Las características de los vínculos .........................131

2.1.3.3.1. La existencia .......................................................................................................131 2.1.3.3.2. El vencimiento de los vínculos...........................................................................133 2.1.3.3.3. La liquidez de los vínculos.................................................................................133 2.1.3.3.4. La exigibilidad de los vínculos ..........................................................................134 2.1.3.3.5. La cantidad de los vínculos desatendidos.........................................................134

2.1.3.4. El tiempo del incumplimiento ...................................................................................135 2.1.3.5. Las ejecuciones en este contexto ...............................................................................135

2.1.4. Puntualidad.........................................................................................................................136 2.1.4.1. Del efecto encadenado de la impuntualidad.............................................................139 2.1.4.2. La duración de la previsión de insolvencia. Distinción entre impuntualidad en el pago e insolvencia....................................................................................................................139

2.1.5 Regularidad .........................................................................................................................140 2.1.5.1 El pago regular y el equilibrio contable ....................................................................140 2.1.5.2. El crédito comercial ...................................................................................................143

2.1.5.2.1. El crédito personal y el crédito real..................................................................145 2.1.5.2.2. El mantenimiento del crédito por los ordenamientos como base de la economía liberal .................................................................................................................147 2.1.5.2.3. Ejemplos de la importancia de la teoría del crédito........................................150

2.1.5.3. La necesaria prudencia de la administración ..........................................................153 2.1.5.3.1. La administración empresarial irregular y el quebrantamiento del crédito 153 2.1.5.3.2. El código de conducta de la dirección empresarial y regularidad en la actuación.............................................................................................................................155 2.1.5.3.3. Ejemplos de quebrantamiento del crédito a causa de pagos irregulares y déficit patrimonial no exteriorizado a tiempo .................................................................159

2.1.5.4. La contabilidad y el pago regular .............................................................................162 2.1.5.4.1. La introducción de la partida doble: Precisión pero subjetividad.................163 2.1.5.4.2. El problema de la valoración de la empresa: Balance de continuación o de liquidación ..........................................................................................................................165 2.1.5.4.3. El tardío depósito de las cuentas anuales .........................................................170 2.1.5.4.4. Conclusiones parciales.......................................................................................170

2.1.5.5. Las fórmulas legales para prevenir la irregularidad en el pago en el resto del ordenamiento...........................................................................................................................171

2.1.5.5.1. La normativa Societaria ....................................................................................171 2.1.5.5.2. La normativa Civil .............................................................................................186 2.1.5.5.3. El Derecho penal ................................................................................................186

CAPÍTULO CUARTO. LA GESTACIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE Y SU INSERCIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE INSOLVENCIAS PATRIO ....... 189

1. Comparación de insolvencia inminente con los anteproyectos de Ley concursal 189

1.1. El criterio objetivo contable........................................................................................ 189 1.1.1. La situación de los Anteproyectos.....................................................................................189 1.1.2. La situación Actual ............................................................................................................190

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1.1.3. La necesidad de incluir el elemento contable en la construcción del presupuesto preventivo de apertura concursal o establecerlo jurisprudencialmente..................................191

1.2. El sobreseimiento en el pago....................................................................................... 193 1.2.1. La redacción de los Anteproyectos ...................................................................................193 1.2.2. La situación actual: herencia de la disputa doctrinal del anterior sistema ...................194

2. La insolvencia inminente en relación a la continuidad de la actividad económica del deudor..................................................................................................................... 195

2.1. La continuación por defecto de la actividad del deudor .......................................... 195 2.1.1. El vado y la coyuntura legal para continuar....................................................................196

2.1.1.1 La pérdida de crédito..................................................................................................196 2.1.1.2 Los nuevos vínculos frente al fondo de garantía ......................................................197

2.1.2 La gestión directa del deudor común ................................................................................199

2.2. La posible liquidación ................................................................................................. 199

3. La insolvencia inminente y la insolvencia actual................................................... 199

3.1 El presupuesto de apertura de insolvencia actual ..................................................... 199 3.1.1. La insolvencia de fondo .....................................................................................................199 3.1.2. El sobreseimiento en los pagos como daño al mercado ...................................................201 3.1.3. La ambigüedad de antaño .................................................................................................202 3.1.4. Los límites entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual .................................204

3.1.4.1. La distinción entre la solución preventiva y el procedimiento de concurso en los anteproyectos de Ley Concursal ............................................................................................204 3.1.4.2. La distinción entre insolvencia inminente e insolvencia actual en la actual Ley Concursal .................................................................................................................................205

SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN JURÍDICO............................................................ 209

CAPÍTULO QUINTO.- LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO Y LA INSOLVENCIA INMINENTE................................................................................... 211

1. La Solicitud .............................................................................................................. 211

1.1. La legitimación exclusiva del deudor......................................................................... 211 1.1.1. La legitimación para las sociedades de capital ................................................................213

1.1.1.1. El caso particular de la insolvencia inminente ........................................................215 1.1.1.2. Los intereses involucrados: Los intereses de los acreedores vs. Los intereses de los socios ........................................................................................................................................222 1.1.1.3. La cuestión acerca de la participación de los socios en la declaración de la insolvencia inminente..............................................................................................................223

1.2. La justificación de la insolvencia inminente ......................................................... 225 1.2.1 La justificación financiera ..................................................................................................225

1.2.1.1. Los elementos .............................................................................................................229 1.2.1.1.1. El plazo ...............................................................................................................229 1.2.1.1.2. El nivel de endeudamiento ................................................................................229 1.2.1.1.3. Conclusiones parciales.......................................................................................230

1.2.2 La justificación de la concurrencia ....................................................................................231 1.2.3. La Memoria ........................................................................................................................232

1.2.3.1 Los instrumentos desarrollados en la práctica y en la doctrina alemana para el establecimiento de la “drohende Zahlungsunfähigkeit”......................................................233

1.2.3.1.1. “Der Finanzplan” o “Plan-Liquiditätsrechnung” ...........................................233 1.2.3.1.2. “Die Planbilanz” ................................................................................................234 1.2.3.1.3. “Plan Gewinn- und Verlustrechnung (Plan GuV)“ ........................................235

1.3 El desistimiento del concurso voluntario.................................................................... 236

1.4. No apertura de concurso por insuficiencia de bienes ............................................... 237

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2. La oposición a la declaración judicial de concurso necesario alegando que la insolvencia es inminente ............................................................................................. 237

2.1. La legitimación y la existencia de un hecho externo................................................. 237

2.2 El emplazamiento del deudor ...................................................................................... 238

2.3. Los argumentos de oposición...................................................................................... 238 2.3.1 La oposición <<ad hominem>>...........................................................................................240 2.3.2. La oposición <<Ad rem>> ..................................................................................................241 2.3.3. El empleo de ambos sistemas.............................................................................................243

2.4. La consignación en casos de insolvencia inminente.................................................. 244

2.5 Con la solicitud de declaración de concurso voluntario ...................................... 245 2.5.1. La petición de daños y perjuicios ......................................................................................246

2.6. Sin solicitud ............................................................................................................. 246 2.6.1 La falta de obligación de instar el concurso ......................................................................246

2.6.1.1 Los “Sanierungsbemühungen” o esfuerzos de saneamiento del ordenamiento alemán ......................................................................................................................................247

3. El contenido del auto de declaración judicial de concurso en caso de insolvencia inminente ..................................................................................................................... 248

3.1. Los efectos del Auto de declaración de concurso...................................................... 248

3.2 El contenido del Auto ................................................................................................... 251 3.2.1 La similitud entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual ................................251 3.2.2 El establecimiento en el auto de las cuestiones decicisivas para el concurso..................251 3.2.3 La discrecionalidad del juez ...............................................................................................252 3.2.4. Contenido concreto ............................................................................................................253

A.- “1º El carácter necesario o voluntario del concurso con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado liquidación” ...........................................................................................253 B.- “2º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores.” ......254

B.1. Las facultades de administración y disposición .......................................................254 B.2. La adopción de las medidas.......................................................................................258 B.3. La continuación de la actividad ................................................................................260 B.4. La suspensión de las facultades vs. la continuación empresarial ...........................262

C.- “3º En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del Auto, los documentos enumerados en el artículo 6.”................................................................................................................................264 D.- “4º En su caso las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.”.....................................................................265

D.1. Las medidas adoptadas antes de la declaración de concurso .................................265 D.2. Las medidas adoptadas con el auto de concurso .....................................................266

E. “5ª El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.” .......................................................267 F.- “6º La publicidad que habrá de darse a la declaración de concurso”..............................269 G.- “7º En su caso, la decisión sobre la pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales”........................................271 H.- “8º En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta Ley” .........271

3.2.5. Otras cuestiones acerca del Auto ......................................................................................272

CAPITULO SEXTO.- LOS HECHOS ESPECÍFICOS DE LA INSOLVENCIA INMINENTE............................................................................................................... 275

1. Preliminares............................................................................................................ 275

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2. Las acciones rescisorias .......................................................................................... 275

2.1. Introducción previa ..................................................................................................... 275 2.1.1. El mantenimiento del crédito a través de la defensa de la masa pasiva o pluralidad de acreedores en su conjunto ...........................................................................................................278

2.2. ¿Cabe ejercitar dichas acciones en la insolvencia inminente?................................. 279 2.2.1. La falta de un límite contable............................................................................................279 2.2.2. La procedencia de dichas acciones....................................................................................280 2.2.3. La prevención vs. la rescisión ...........................................................................................281

2.2.3.1. Los actos negligentes y fraudulentos: El incremento del riesgo .............................282 2.2.3.2. La celeridad vs. la judicialización .............................................................................282

2.2.3.2.1. La construcción de un verdadero proceso o juicio universal a través de la insolvencia inminente ........................................................................................................284 2.2.3.2.2 El convenio anticipado........................................................................................284

2.3. Legitimación................................................................................................................. 285

2.4. Requisitos ..................................................................................................................... 286 2.4.1. El límite temporal...............................................................................................................286

2.4.1.1. Los acreedores de buena fe vs. el crédito comercial................................................287 2.4.1.2. Las operaciones de gestión y administración ordinaria..........................................288

2.4.2. Conclusiones .......................................................................................................................289

2.5. Otras acciones .............................................................................................................. 290

3. El hecho distintivo de la responsabilidad de los administradores ......................... 292

3.1. La responsabilidad penal del administrador en el sistema concursal alemán ....... 292

3.2. La responsabilidad del administrador en el sistema español .................................. 293 3.2.1. En el antiguo sistema preventivo de suspensión de pagos ..............................................293 3.2.2. En la insolvencia inminente ...............................................................................................294

3.2.2.1. La diferencia teórica ..................................................................................................294 3.2.2.1.1. La protección frente a la responsabilidad de la normativa societaria...........294 3.2.2.1.2 La responsabilidad de los administradores por los importes impagados.......295

3.2.2.2. La identidad del tratamiento.....................................................................................296 3.2.3. El sistema penal económico español .................................................................................296

3.2.3.1 Los atávicos fundamentos y concepto decimonónico de delito................................296 3.2.3.2. Los delitos económicos como parte del sistema de anticipación de la insolvencia297 3.2.3.3. Las medidas ................................................................................................................299

4. Los trámites del procedimiento iniciado por insolvencia inminente ..................... 300

4.1. El nuevo régimen ......................................................................................................... 301 4.1.1. La necesidad de dos trámites diferenciados .....................................................................303 4.1.2. La naturaleza indeterminada del procedimiento actual .................................................305 4.1.3. La suspensión de capacidades y la administración concursal ........................................307 4.1.4. La nueva nomenclatura del presupuesto y el nuevo procedimiento ..............................309

5. Los efectos sobre el concursado.............................................................................. 310

6. La continuación de la actividad ............................................................................. 310

CAPÍTULO SÉPTIMO – LA FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO INICIADO POR INSOLVENCIA INMINENTE.......................................................................... 313

1. La insolvencia inminente y el convenio.................................................................. 313

1.1. El convenio anticipado como solución transaccional prioritaria en procesos iniciados por insolvencia inminente .................................................................................. 314

1.1.1. La naturaleza del convenio anticipado y sus características ..........................................314 1.1.1.1. La homologación judicial ..........................................................................................315

1.1.1.1.1. La protección de las minorías ...........................................................................316 1.1.1.2. La desprocedimentalización ......................................................................................317

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1.1.1.2.1. La autonomía de los acreedores........................................................................318 1.1.1.3. La pérdida de garantías.............................................................................................318

1.1.1.3.1 La participación en junta ...................................................................................319 1.1.1.3.2. La información adecuada ..................................................................................319 1.1.1.3.3. La superación de los límites legales ..................................................................322

1.1.1.4. Las ventajas aportadas a los acreedores ..................................................................322 1.1.2. Los requisitos previos ........................................................................................................323

A. La buena fe del deudor ......................................................................................................324 B.- La suficiencia patrimonial................................................................................................325 C.- La viabilidad de la empresa .............................................................................................327

C.1. Los cambios y las modificaciones en la empresa .....................................................328 D.- Los capitales ajenos ..........................................................................................................333

D.1. La autonomía de los acreedores................................................................................334 D. 2. Los capitales ajenos ya integrados en la explotación. El pasivo exigible ..............334 D. 3. Los capitales ajenos nuevos: El caso alemán ..........................................................335

E. La formulación del plan de viabilidad ..............................................................................342 F.- La proposición acomodada a su patrimonio neto ...........................................................342

1.1.3. El convenio ordinario en este marco.................................................................................343

1.2. La superación de los límites legales (art. 100 y 106.3 LC) ¿Es posible?............. 344 1.2.1 En el Convenio Anticipado .................................................................................................344

1.2.1.3 Las consecuencias de la superación de los límites ....................................................345 1.2.1.3.1 Las consecuencias ordinarias derivadas de los incumplimientos y morosidad del deudor común ..............................................................................................................345 1.2.1.3.2. La remisión y el aplazamiento de las obligaciones del deudor en el convenio anticipado ...........................................................................................................................346 1.2.1.3.3. Causa: Ausencia de los requisitos mínimos .....................................................353

1.2.2. En el convenio ordinario....................................................................................................354 1.2.3. Las corruptelas en los convenios concursales ..................................................................354

1.2.3.1. El cálculo de mayorías ...............................................................................................354 1.2.3.2. El pretendido libre albedrío de los acreedores ........................................................356 1.2.3.3. El fraude de Ley y sus consecuencias .......................................................................357

1.3 El incumplimiento del convenio en caso de insolvencia inminente..................... 358 1.3.1 Las causas del incumplimiento...........................................................................................359

1.3.1.1. La confusión de los presupuestos de apertura .........................................................359 1.3.1.2 El juicio de homologación...........................................................................................360

1.3.1.2.1. El antiguo modelo italiano.................................................................................360 1.3.1.2.2. La regulación española ......................................................................................361

1.3.2. Efectos del incumplimiento ...............................................................................................365 1.3.3. La imposibilidad de un nuevo convenio ...........................................................................367 1.3.4. La liquidación correlativa .................................................................................................367

2. La insolvencia inminente y liquidación. ¿Desde un principio?............................. 368

2.1. La insolvencia inminente y sociedad disuelta en liquidación................................... 369 2.1.1. Los trámites de la liquidación ...........................................................................................369 2.1.2. La iliquidez transitoria ......................................................................................................370 2.1.3. La iliquidez definitiva: superioridad del pasivo sobre activo.........................................372

2.2 El momento de la solicitud de liquidación del concursado ....................................... 373 2.2.1. Las restricciones a la petición de liquidación y su supresión por el RDLey 3/2009......373

2.3. Las ventajas de la Liquidación de la empresa........................................................... 375 2.3.1. Las dificultades empresariales de la continuación ..........................................................375

2.3.1.1. Los problemas relativos a la administración: Los criterios económicos vs. Los criterios empresariales............................................................................................................376 2.3.1.2. El proyecto de empresa..............................................................................................377 2.3.1.3. El saneamiento como un verdadero nacimiento de una nueva empresa ...............378

2.3.2. La satisfacción de los acreedores ......................................................................................379 2.3.3. La importancia relativa de las PYMES............................................................................381 2.3.4. Las unidades productivas ..................................................................................................382 2.3.5. El auspiciamiento del mercado liberal .............................................................................383

10

2.3.5.1. La natural catarsis del mercado y el advenimiento de nuevas empresas ..............383 2.3.5.2. Los costes productivos y el quebrantamiento de la competencia ...........................386 2.3.5.3. Los puestos de Trabajo..............................................................................................388 2.3.5.4. El efecto ejemplificador de la liquidación y exigencia de responsabilidades ........390

2.4. Las desventajas de la liquidación de la empresa....................................................... 391 2.4.1. La extinción de la explotación ...........................................................................................391 2.4.2. Activos más limitados ........................................................................................................392 2.4.3. Los trámites más dilatados ................................................................................................392

2.5. Las consecuencias de la liquidación en la insolvencia inminente ............................ 393 2.5.1. Con patrimonio neto positivo o cero.................................................................................393 2.5.2. Con patrimonio neto negativo ...........................................................................................393

2.5.2.1 La falta de fiscalización adecuada del presupuesto de apertura.............................394 2.5.2.2. El resultado sobrevenido: Verdadera concurrencia ...............................................394 2.5.2.3. El mal ejemplo ............................................................................................................395

SCHLUSSFOLGERUNG ........................................................................................... 397

TRADUCCIÓN DE LAS CONCLUSIONES. ............................................................ 405

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 411

ANEXO ........................................................................................................................ 427

11

ABREVIATURAS. §. Parágrafo. A.L.C. Anteproyecto de Ley Concursal. AA.VV. Autores Varios. AAP. Auto de la Audiencia Provincial. ADCo (año - Jahr/nº/Pág – S.). Anuario de Derecho Concursal. Rojo, A. [pres.] & Montés, V. [vic.]. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, S.A. AJM. Auto del Juzgado de primera Instancia de lo Mercantil. AktG. Aktiengesellschaftgesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089). ant. Antiguo (a) Ap. Apartado Ar. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. art. (arts.) artículo. (artículos) aut. Autor/a BB (año - Jahr/Pag. – S.). Betriebsberater. Wegerich, T. [dir.] Reschke, U.-K. [dir.] et. al. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH. BCE Banco Central Europeo. BGB. Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán). BGBl. Bundesgesetzblatt. BGH. Bundesgerichthof o Tribunal Supremo Federal alemán. BGHZ (Tomo - Band/Página – S.). Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. Köln - Berlin: Carl Heymanns Verlag, K.G. BOE Boletín Oficial del Estado Cap. Capítulo. Cc Código Civil. CCo Código de Comercio. CE Constitución Española. cfr. Confrontar. Com. § Comentario al parágrafo. coord./ coords. Coordinador(a)/ Coordinadores CP Código Penal. DB (año- Jahr/Pág. – S.). Der Betrieb, Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht. Ackermann, G. [dir.] Düsseldorf-Frankfurt: Verlagsgruppe Handelsblatt. DBt. Deutscher Bundestag. dir/dirs. Director(a) / Directores Drucks. Drucksache. EM. Exposición de Motivos. et al. et alii Eur. Euros. FMStG Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 (BGBl. I S. 1982 - Nr. 46) GmbHG. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl. Pág. 477). ICAC. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. InsO BEGR. Begründung des Regierungsentwurfs (zur Insolvenzordnung). Deutscher Bundestag – 12 Wahlperiode. Drucksache 12/2443 vom 15.04.1993, Pag. 71 y ss. InsO. Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl 1994, 2866).

12

JOF Journal of Finance. Editor: Harvey, C. Co-editor: Graham, J. KTS (año- Jahr/Pág. S.). Zeitschrift für Insolvenzrecht. Konkurs, Treuhand, Sanierung. Assmann, H.D. [dir.] [et. al.] LC. Ley Concursal de 22/2003 de 9 de Julio. LEC Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero. Leg. fall. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267. Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa.(Gazzetta Ufficiale del 6 aprile 1942, n. 81). LFPD Ley Federal sobre la persecución por deudas y la quiebra de 1889. Suiza. LLM Ley de adaptación 3/2004, de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad LMV. Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores. LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LSA Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo de 1564/1989 de 22 de Diciembre. LSP Ley de suspensión de pagos de 26 de Julio de 1922 (gaceta de 14 de septiembre de 1.922) LSRL. Ley 2/ 1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada. MoMiG. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026 - Nr. 48) NJW – RR (año - Jahr/Pág.- S.). Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht. München & Frankfurt: C.H. Beck’sche. NJW. Neue Juristische Wochenschrift. München & Frankfurt: C.H. Beck’sche. NZG (año- Jahr/Pág.- S.). Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht. Schunder, A. [dir] & Weber, M. Frankfurt a. M. NZI (año – Jahr/Pág. – S.). Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung; das gesamte Verfahren der Unternehmens- und Verbraucherinsolvenz. München-Frankfurt a.M.: Beck. OECD P. Organisation for economic co-operation and development. Principles of Corporate Governance 2004. OLG Oberlandesgericht. op. cit. Opus citatum. párr. Párrafo- PIB Producto Interior Bruto. Prof. Profesor / Professor PYME(s) Pequeña(s) o mediana(s) empresa(s). RabelsZ (año - Jahr/nº/Pág. – S.). Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. Basedow, J.[dir.], Hopt, K.J.[dir.] et. al. Tübingen: Mohr Siebeck. RD. Real Decreto. RD-Ley. Real Decreto-Ley RDP. Revista de Derecho Privado RG Reichgericht RGZ (Tomo - Band/Pág. – S.). Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Mitgliedern des Gerichtshofes und der Reichanwaltschaft. Berlin & Leipzig. RRM. Reglamento del Registro Mercantil. S. Seite. s.n. sin nombre SA sociedad Anónima. SAP. Sentencia de la Audiencia Provincial. Secc. sección.

13

SL sociedad de Responsabilidad Limitada. ss. siguientes SSTS Sentencias del Tribunal supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS (sala) Sentencia del Tribunal Supremo TC. Tribunal Constitucional trad. Traductor/a USC. United States Code v. von v.gr. verbi gracia vgl. vergleiche vid. véase vs. versus WM (año - Jahr/Pág – S.). Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht. Frankfurt a. M.: Wertpapier-Mitteilungen. ZIP (año- Jahr/Pág.- S.). Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. Kübler, B.M. [dir.] et al. Köln: Verlag Kommunikationsforum GmbH Recht Wirtschaft Steuern. ZPO. Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202).

14

15

PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS

16

17

CAPÍTULO PRIMERO – “LA SUSPENSIÓN DE PAGOS, EL PRECEDENTE

DE LA INSOLVENCIA INMINENTE”

“[C]he il diritto non è scienza se non è storia”1

1. La importancia de los precedentes legales en la codificación

Los códigos y normas positivas son el acendrado licor que el casuismo y la experiencia

práctica han ido acrisolando en forma de usos mercantiles que satisfacían las múltiples y

específicas necesidades de los comerciantes. Tras este rico caudal de pragmatismo que

la experiencia y la vida comercial habían acumulado, los códigos mercantiles van dando

entrada, en forma de preceptos, a lo ya creado y avalado por la práctica cotidiana. Otros

usos mercantiles muy numerosos han permanecido, sin embargo, en la atipicidad

resolviendo en la práctica las situaciones diarias a las que el menos flexible

ordenamiento no puede dar contestación.

Por ello, todo precepto que ha existido en el pasado viene deducido de una íntima

necesidad vital que lo justificaba y, que con el trasiego y experiencia diaria, se ha ido

enriqueciendo y perfeccionando2.

De este pródigo y liberal legado jurídico, plasmado y perfeccionado por nuestros

predecesores, hemos de servirnos, por tanto, para analizar la incipiente normativa actual.

Esto es así puesto que la ciencia, se obtiene a través de la experimentación real ¡y que

mejor referente para ver las necesidades del ordenamiento concursal español que unas

normas que han durado más de un siglo en nuestro ordenamiento!3

1 cfr. BISCARDI, A. Diritto Greco Antico. Varese: Giuffrè Editore, 1982. Pág. 314. En el mismo sentido cfr. GUARINO, A. Diritto Privato Romano. 3ª. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1966. Pág. 5. 2 Por eso dijo el maestro de los juristas que el uso, contradictoriamente, se vio forzado a ceder su puesto de hegemonía y preeminencia en el ordenamiento mercantil a la Ley, cuando todos los preceptos legales se basan en previas prácticas y costumbres comerciales (cfr. GARRIGUES, J. Curso de Derecho Mercantil. Madrid: Imprenta S. Aguirre, 1936. Tomo I. 1936 y Tomo II. 1940. Tomo I. Pág. 89.- <<El derecho Mercantil no nace legislativamente, sino por la fuerza del uso. El rápido curso del comercio exigía un Derecho preferentemente elástico que se amoldase a los más ligeros matices de necesidades siempre cambiantes: un Derecho dinámico, vivo en la práctica.>>). 3 Por ello crear Leyes “ex novo”, desligadas de la realidad económica y los precedentes legislativos, sin una previa reflexión, no es ni sensato ni conveniente. Toda evolución legislativa ha de partir de los precedentes históricos desde los cuales ha de evolucionar en mérito al cambio y las transformaciones que obren en una sociedad concreta. Hay

18

Por otro lado, una apreciación de algo requiere un referente comparativo, a través del

cual, muestre la nueva norma su mejora o involución.

Por último, y como una razón añadida a las anteriores, ha sido el modelo de la

suspensión de pagos el que ha inspirado no sólo el presupuesto de apertura de

insolvencia inminente, sino el Anteproyecto que pasó a convertirse en Ley.

2. La suspensión de pagos como modelo de iliquidez

2.1. El conflicto de los presupuestos de apertura del anterior régimen

Una de las cuestiones más debatidas con la anterior normativa era la falta de

determinación nítida de los presupuestos de apertura de las dos figuras de antaño que la

mayoría de los Anteproyectos previos a la LC habían tratado de zanjar.

tanta casuística condensada en cada uno de los preceptos positivos que, ni proponiéndonos sacar a la luz todo ese fecundo néctar de experiencia, lo lograríamos fácilmente. El casuismo económico y el derecho han de caminar de la mano (cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. “Economía de Mercado y Seguridad Jurídica” en Martín Romero, J.C. [dir.]. La reforma de la justicia preventiva – Seminario organizado por el Consejo General del Notariado de la UIMP. Madrid: Thomson – Civitas, 2004. Pág. 22) y, paulatinamente, ir redescubriendo nuevas rosáceas alboradas y arrebolados atardeceres juntos. Por lo dicho, la esencia del derecho mercantil patrio, sus valores, líneas y trazos fundamentales, ya se encontraban expresados en normas como nuestro código de comercio de 1885. Si bien su desarrollo se puede considerar anticuado y decimonónico, en sus preceptos se manifestaba ya la esencia o materia prima que ha de modelar y dar forma el legislador para elaborar las instituciones mercantiles ulteriores, y, concretamente, las concursales. Y esto es así por que, no es el legislador el que, en posesión de un omnímodo saber, decide sobre la conveniencia y los prolegómenos legislativos. Aquél, como decimos, no hace otra cosa que trasponer en Leyes las instituciones o fórmulas que la realidad y necesidades económicas ya habían creado, o, ante un hecho concreto, enriquecer el ordenamiento para procurar su compleción. De esta forma se va destilando el delicado licor normativo. De ahí el común recurso a hacer referencia a los antecedentes históricos de cualquier institución antes de entrar en el estudio en profundidad del mismo. La riquísima hacienda acumulada de la experiencia pasada es tan necesaria que un hombre aislado no puede sino culminar en algún punto esa obra común pero nunca reinventarla y crearla por sí mismo. Así, los contratos típicos, no son más que aquellos que por su más frecuente y cotidiana celebración se han transpuesto en Leyes para dar mayor seguridad a las partes pero no dejan de haber partido del uso comercial. Por lo referido el ordenamiento siempre irá a la zaga respecto de las formulas nacidas de la necesidad misma del tráfico (contratos bancarios, leasing...). EE.UU. el país más carente de normas positivas, sin embargo, es el que más riqueza contractual aporta a los demás países (cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 23), siguiendo de cerca los latidos de su palpitar y vida comercial. Además las normas de un país y su sucesivo empleo, se adecuan a la realidad y costumbres de un concreto país. Con razón se ha dicho: “Alles positive Recht entsteht aus einer inn’ren historischen Nothwendigkeit, Gewohnheitsrecht; historische oder genetische Methode …“ (cfr. SAVIGNY, F. v. Pandektenvorlesung 1824/25. Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung. Frankfurt am Main: V. Klosterman, 1993. Pág. 3.) . cfr. ROJO, A. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.] Comentario de la Ley Concursal. Tomo I. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo I. Pág. 115.- <<En cierto modo, la evolución de una disciplina jurídica exige reproducir la historia de la ciencia del Derecho, en cuyos orígenes está necesariamente la exégesis>>.

19

2.1.1. El equilibrio contable

2.1.1.1 El originario equilibrio contable de la suspensión de pagos

La diferencia teórica más importante de la antigua quiebra respecto de la suspensión de

pagos se encontraba en que en ésta última era requisito indispensable contar con un

patrimonio suficiente para satisfacer las deudas 4 algo que es reconocido directa o

indirectamente por la mayoría de los ordenamientos (al menos en relación a las personas

jurídicas) y que suponía que no existía todavía realmente una concurrencia. Así ya se

decía con el anterior régimen5 respecto de los ordenamientos extranjeros:

“La distinción entre suspensión y quiebra es aceptada por

casi la totalidad de las legislaciones, ya explícita, ya

implícitamente, con la sola diferencia de que unas

consideran la suspensión como un estado preliminar

independiente del de quiebra, y otras, por el contrario, no

admiten esa situación intermedia, si bien conceden

esperas, moratorias y aplazamientos a quien, aun en

situación de quiebra reúne determinadas condiciones,

basadas generalmente en la superioridad del activo sobre

el pasivo.”

Por tanto, la iliquidez - y no la insuficiencia patrimonial - era el móvil inicial que

justificaba la antigua suspensión de pagos 6 frente a la quiebra. De ese modo, y

mediando un trato más favorable, se intentaba remediar la gravosa quiebra de la

empresa, al favorecer un anuncio anticipado de su previsible suspensión en los pagos.

En estos supuestos la empresa deudora no podría pagar sin menoscabar o perjudicar su

normal funcionamiento al liquidar inmovilizado necesario para su explotación aunque

4 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, V. [dir.]. Comentarios a la Legislación Concursal. 1ª Edición. Valladolid: Lex Nova, 2004.Pág. 100 y Pág. 103. 5 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. Teoría y práctica de actuaciones judiciales en materia de Concurso de acreedores y quiebras con sus preliminares Quita y Espera y suspensión de pagos. 3ª Edición. Prólogo de Manresa Navarro, J.M. Madrid: Instituto Editorial Reus, Tomo I (1953) y Tomo II (1954). Tomo II. Pág. 215-216. 6 cfr. BELTRÁN, E. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.] Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo II. Pág. 2.296. cfr. CABRILLO, F. Quiebra y liquidación de Empresas. Un análisis económico del Derecho Español. Madrid: Unión editorial, 1989. op. cit. Pág. 137.

20

su patrimonio contara con activos suficientes, por lo que se solicitaba un receso en el

pago.

2.1.1.2. La distinta naturaleza de la suspensión de pagos y de la quiebra

2.1.1.2.1. La lista de votantes y la lista de prelación

En rectos principios, y haciendo honor a su nombre de solo dilatar pagos, la suspensión

de pagos no podía considerarse como un verdadero procedimiento concursal puesto que

el patrimonio de la empresa todavía era apto para satisfacer las deudas y ni siquiera

anunciaba quitas7. El remedio trataba de dar un receso en la exigibilidad de sus deudas

salvando el apotegma que en derecho mercantil reza “no hay términos de gracia y los

plazos son fatales”, a causa del gran dinamismo del entorno comercial. De ese modo el

deudor podía lograr superar sus tensiones de tesorería y una falta de liquidez transitoria.

Es decir, ya que el activo era igual o mayor que el pasivo exigible, los acreedores, en

caso de liquidación, tendrían asegurado el montante total de su crédito y no habría

concurrencia o concurso de acreedores, esto es, imposibilidad para cobrar todos

íntegramente las deudas frente a un patrimonio insuficiente.

Por esa misma razón no había una prelación en el pago, sino tan solo una lista de

votantes, en la que se incluían aquellos que tenían derecho a abstenerse de votar el

convenio (derecho de abstención) y aquellos que no tenían ese derecho8 . Esto es,

aquellos a los que la Ley obligaba a someterse al convenio con sus quitas y esperas y

aquellos que no estaban obligados a ello por su singular posición (acreedores

hipotecarios, etc.)

7 cfr. GARRIGUES. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 547. <<La Ley especial ha venido, por tanto, a establecer con el rótulo equívoco de suspensión de pagos...>> 8 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. La suspensión de pagos. Barcelona: Ed. Bosch, 1957.Pág. 352.

21

Por el contrario, una prelación en el pago, implícita en la lista de acreedores concursales

en las quiebras (no de votantes), ya anunciaba una liquidación9 así como una limitada

satisfacción de las deudas10. Se trataba pues de una verdadera “ejecución”, en donde

había algunos acreedores que tenían el derecho de ejecución separada (acreedores

hipotecarios, refaccionarios...) y otros debían seguir los trámites conjuntos de la

ejecución universal11 con una prelación de pago.

2.1.1.2.2. La garantía patrimonial como presupuesto del expediente

Hemos mentado que en la suspensión de pagos se preveía la permanencia de la empresa

en el mercado y su superior activo, lo que implicaba que el deudor común podía hacer

frente a sus deudas y continuar con su actividad sin disolverse. Ya el art. 2.3 LSP, nos

aleccionaba acerca esta teleología de la suspensión de pagos, al incluir, entre los

documentos que debía presentar el deudor:

<<Una memoria expresiva de las causas que hayan motivado la

suspensión y de los medios con que cuente para solventar sus

débitos.>>

En esas líneas se pone muy al vivo la vocación de transitoriedad del expediente ya que

el suspenso debía justificar, no unos recursos apócrifos, futuros e irreales, sino ciertos y

presentes que, unidos a una prospectiva de ganancias, le sacarían del estado de

suspensión de pagos. Por lo expresado, no se podía proponer en principio la quita y el

deudor debía estar convencido de la exactitud de su balance que, al menos inicialmente,

debía estar equilibrado o arrojar un superávit, conforme al derogado art. 870.1. CCo de

1885.

9 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. en Pulgar Ezquerra, J. [dir.] y otros. Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma Concursal). Madrid: Dykinson, S.L. 2004.Pág. 1289. 10 cfr. art. 916 de CCo. de 1885. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Curso de Derecho Concursal. Madrid: Editorial Colex, 2000. Pág. 244. 11 En la actual regulación, aunque lo que se forma es una lista de acreedores concursales, al instituirse como termino normal el convenio y la adopción por defecto de éste, se podría entender que es, en primer término, una lista de votantes. Si el convenio no es posible y se pasa a la fase de liquidación a pesar de los intentos, esa lista sería empleada como una lista de prelación al pago (cfr. BLASCO GASCÓ, F. en Sagrera Tizón, J.M. [coord.], Sala Rexachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Barcelona: Bosch, 2004. Tomo I. Pág. 1.497.- <<...siguen gozando de los privilegios de abstención y ejecución separada.>>)

22

Este superávit inicial requerido hacía necesario que, en la norma, se hiciera especial

mención de los fraudes del balance o contabilidad a los que podrían verse inclinados los

deudores para obtener este beneficio y que, de apreciarse, implicaban “la inadmisión de

oficio de la solicitud”12.

Era, pues, un fraude de ley encauzar por el trámite de suspensión de pagos, aquello que,

por la agravada situación patrimonial del deudor común, requería ya un juicio de

quiebra, que, como se verá, es lo único que podía reputarse como verdadero proceso,

pues brinda más requisitos procesales y garantías13 para ambas partes:

1.- Acciones mayores de retroacción.

2.- Liquidación del patrimonio (con requisitos procesales para obtener un más alto valor

de realización).

3.- Mayor severidad con el deudor.

4.- Ocupación y administración de la masa activa por la sindicatura...

Todo ello aseguraba una correcta tutela de los intereses en juego.

2.1.2. El sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones

Otra natural condición que teóricamente debía ostentar la antigua suspensión de pagos,

era no haber sobreseído en el pago corriente de las obligaciones. En principio, al

momento de la declaración del expediente, no se permitía que hubieran pasado más de

48 horas desde el incumplimiento de una deuda. Por tanto, el deudor común había de

declarar la suspensión de pagos antes de haber incumplido cualquier deuda o, a lo sumo,

en las 48 horas siguientes al primer incumplimiento (vid. derogado art. 871 CCo de

1885).

12 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 304. Hay que tener en cuenta que, si el pasivo es igual al activo en una empresa, el valor de la misma es cero y subsiste gracias al capital de los acreedores, esto es, a los créditos o pasivo exigible. 13 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 48.

23

Al igual que con el equilibrio contable, este requisito previo no se fiscalizaba

convenientemente. Ya que el sobreseimiento es uno de los hechos más fáciles y

sencillos de apreciar, renunciar a su consideración como presupuesto de apertura

constituye un acto bastante imprudente. El sobreseimiento en el pago corriente de las

obligaciones constituía así el hecho externo sobre el que descansaba nuestro antiguo

presupuesto preventivo de quiebras por su indudable trascendencia.

3. Los trámites específicos de la suspensión de pagos. El expediente y el

juicio de antaño

Ya que tanto la regulación de la suspensión como de la quiebra eran normativas

eminentemente procesales que establecían un orden para proceder, la distinta naturaleza

de las mismas que antes hemos mencionado, se ve reflejada esencialmente en los

trámites diferenciados de cada una. Estas diferencias arrojan luz sobre la naturaleza del

trámite preventivo que nos revela que la suspensión de pagos era un “expediente”14 no

un verdadero “juicio” 15 como la quiebra. Así lo declaraba la Circular de la Fiscalía del

Tribunal Supremo16 poco después de que se promulgara la ley:

“[...] era un estado en que voluntariamente se colocaba el

deudor, no un verdadero juicio.”

Las principales se desarrollan a continuación.

3.1. El inicio y el fin de cada uno de los trámites

Una de las notas que distinguía ambas figuras es que la suspensión de pagos principiaba

con una solicitud al tiempo que la quiebra comenzaba con una demanda.

En la suspensión, por tanto, no se transigía frente a una ejecución judicial ulterior, sino

que era un rellano creado por el legislador para lograr un acuerdo, que, si no se

14 vid. ant. art. 873. Cco de 1885. 15 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 86. 16 cfr. Circular de la Fiscalia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1922. Norma 12ª.

24

alcanzaba, no tendría consecuencias en ese mismo expediente pero que conduciría al

proceso de ejecución universal.

3.2. La lista de votantes y la lista de acreedores concurrentes

Como vimos, en la suspensión de pagos se formaba una lista de votantes al tiempo que

en la quiebra se formaba una relación de acreedores ordenada para el pago:

<<… (La quiebra) consiste en la determinación del orden de

preferencia de los créditos de acuerdo con los privilegios

concedidos por las Leyes… y fija definitivamente la prelación de

pago… En cambio en el proceso de suspensión de pagos interesa

para conocer cuáles de los acreedores tienen derecho a votar, en

Junta, el convenio...>> 17

Circunstancia distinta es que la prelación de acreedores de la quiebra pudiera servir, si

así lo estimaban convenientemente los acreedores, como lista de votantes para alcanzar

un acuerdo con el deudor común a través de un convenio.

3.3. “Vis atractiva”

El principio de “litis pendencia” procesal no permite que, sobre la misma materia y

entre las mismas partes, existan dos procedimientos. Al aceptar la jurisprudencia la

interposición de acciones singulares “con posterioridad a la suspensión de pagos...

contra el suspenso” 18 y no permitir que tales juicios procedieran instado ya el juicio

universal de quiebra “pues tiene fuero de atracción para todas las demandas” 19, se está

poniendo muy al vivo el carácter formal de procedimiento de la quiebra frente al

preventivo.

17 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 352 18 cfr. STS de 9 de abril de 1985, STS de 22 de Abril de 1987, STS de 4 de diciembre de 1987, STS de 18 de Febrero de 1899 y STS de 9 de Mayo de 1989. 19 cfr. STS de 25 de setiembre de 1877. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F. op. cit. Pág. 265-266.

25

Otra cosa diferente era que, mientras durara el expediente del suspenso, se paralizara la

ejecución de las sentencias dictadas contra éste20.

3.4. La intervención y la ocupación

Otra razón que avalaba la diferencia entre los dos trámites versa en la ocupación que se

decretaba en las quiebras y la mera intervención que se adoptaba frente a los bienes y la

actividad del suspenso21.

La ocupación en los juicios universales, por tanto, equivale al embargo necesario previo

a la ejecución en los juicios singulares 22 . La intervención es más propia de un

seguimiento de la actividad del deudor mientras se cierra el trámite de convenio.

4. Conclusiones

De todo lo dicho se desprende de forma incontrovertible que la suspensión de pagos

constituía una solución distinta a la quiebra para lograr avenencias o arreglos que tanto

abrevian la solución y facilitan una pronta ejecución. Así se la calificaba como un

“proceso de eliminación”23, un remedio más sencillo al gravoso proceso de quiebra.

20 cfr. STS (1ª) de 9 de abril de 1985. 21 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 287.- <<El Tribunal Supremo, en sentencia 7-X-1995, guiado por la consideración equivocada de que la suspensión de pagos es un proceso de ejecución colectiva, confunde aquí la ocupación de la quiebra con la intervención judicial[...] cuyas funciones son fundamentalmente de fiscalización de las operaciones comerciales del deudor.>> 22 Actualmente, por la unificación de procedimientos, se consideran todas como verdadera traba, trasunto del embargo del procedimiento singular cfr. GARNICA MARTÍN, J. en Sagrera Tizón, J. M. [coord.] Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.] Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 219. <<...más que auténticas medidas cautelares, se parecen a las medidas de garantía de la traba que se pueden adoptar en el proceso de ejecución singular respecto a los bienes embargados.>>. En un procedimiento singular, sin embargo, se trata de embargo bienes bastantes para asegurar la ejecución. En un procedimiento universal, merced a que hay concurrencia de deudas frente al patrimonio, de lo que se trata es de ocupar todo su patrimonio que, se conoce, no va a ser suficiente. Esta medida de embargo parcial parte de la moderación del rigor de las sentencias en función de los fines buscados, en este caso, asegurar el buen fin del procedimiento de ejecución. 23 cfr. GUASP. Derecho Procesal Civil. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1956. Pág. 1270.

26

Esta disparidad de la naturaleza de ambos institutos y el carácter preventivo de la

suspensión ya fueron puestos de relieve por la doctrina:

“… la diversidad de naturaleza de uno y otro procedimiento…

quiebra es supuesto necesario para la liquidación, no se

armonizaría con la finalidad de la suspensión de pagos como

procedimiento tendente a evitar la liquidación, y en el que el

deudor continúa en posesión de sus bienes…”24

También, diversas resoluciones pusieron de manifiesto la plural naturaleza de las

mentadas figuras25. Los objetivos que, como hemos ido sugiriendo, justificaban esta

diversidad de figuras eran dos principalmente:

A.- Por un lado la celeridad, puesto que, en el mundo del comercio, tan necesitado

constantemente de recursos financieros, los impagos prolongados son harto lesivos. El

convenio puede agilizar las soluciones y su ejecución.

B.- Por otro lado se lograba la supresión de trámites innecesarios y exagerados en un

procedimiento en que la posición del deudor permite todavía un entendimiento

razonable entre las partes, con el consiguiente ahorro en los gastos judiciales que tan

elevados y desmedidos resultan en las quiebras26.

Por tanto, en último término, es la reducción de las férreas y rigorosas garantías

adherentes a un proceso judicial universal, las que aprovechan en beneficio de la rapidez

y la reducción de costes.

5. El acercamiento de los trámites de la suspensión de pagos y la quiebra.

Pese a su diverso carácter y función los institutos antes mentados experimentaron un

acercamiento paulatino. Esto se debió a la errónea interpretación y apreciación de los

24 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 555. 25 cfr. AAP de Lugo de 28 de Enero de 1998 (Ar. AC 1998/2834). cfr. AAP de Sevilla de 25 de octubre de 1996 (Ar. AC 1996/2123). cfr. STS de 5 de Julio de 1985. 26 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 25.

27

mismos, soslayando la consideración de su particular idiosincrasia y teleología

primitivas.

A través de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 el legislador incluyó preceptos

totalmente contrarios al fin e intenciones originarias del expediente preventivo. La

anterior concepción de la suspensión de pagos del Código de Comercio se llenó, por la

técnica jurídica poco consecuente de la ley de desarrollo de 1922, de parches y

artificiales implantes que transformaron su pura y prístina figura anticipatoria en un

contrahecho y errático híbrido totalmente ineficiente rayano en el juicio de quiebra.

Entre las incorporaciones que eran contrarias al espíritu del instituto se encontraban:

A.- El establecimiento de una pieza de calificación en el expediente. La pieza de

calificación para depurar las responsabilidades del deudor era una “figura típica de la

quiebra”27 que era incompatible con el beneficio que suponía la suspensión de pagos28.

B.- La inclusión de piezas de retroacción29 . Las acciones de retroacción eran más

propias de una situación de quiebra agravada que de un trámite consensual. En la

situación de quiebra se necesitan las acciones rescisorias porque hay verdadera

concurrencia y ya se han hecho distribuciones desiguales del activo.

C.- La supresión de los límites en el convenio que se contraponía incluso con el nombre

mismo de la institución preventiva.

Pero el precepto que con más veras perjudicó el carácter preventivo del instituto era la

posibilidad de que un deudor con déficit, esto es, mayor pasivo exigible que activo,

pudiera acogerse y continuar con los trámites concordatorios. Ésta fue la más ostensible

contraposición a los escasos preceptos del Código de Comercio de 1885 que preveían la

Ley de Suspensión de Pagos y que establecían las bases mínimas sobre las cuales se

tenía que edificar la figura preventiva.

27 cfr. IBIDEM. Pág. 391. 28 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. “Los presupuestos en la declaración del concurso de acreedores” en Mairata Laviña, J. [coord.] Aspectos Jurídicos del nuevo Concurso de Acreedores. Vol. I. Madrid: ICAM, 2004. Vol. I. Pág. 61. 29 cfr. art. 21 LSP.

28

Así el ant. art. 870 del CCo de 188530 establecía como requisito indispensable para que

el deudor pudiera acogerse al beneficio de la suspensión de pagos el equilibrio

patrimonial. Los artículos 8 y 10 LSP facilitaron sin embargo la sujeción del deudor

común a la suspensión de pagos, pese al déficit de sus cuentas31. Por ello la LSP dejó de

determinar con firmeza 32 una categoría jurídica que exigiera “la solvencia del

comerciante”33. Se deformó y entenebrecieron pues, por el legislador, su figura y metas.

El equilibrio contable, su tratamiento y sus consecuencias.

En primer lugar nos encontramos con el Código de Comercio de 1829 que,

meridianamente, dice respecto a la suspensión de pagos (art. 1.003). <<Entiéndese

quebrado de primera clase el comerciante que manifestando bienes suficientes para

cubrir todas sus deudas, suspende temporalmente los pagos, y pide a sus acreedores un

plazo en que pueda realizar sus mercaderías o créditos para satisfacerles.>>

Después vino el Código de Comercio de 1885. Aunque los redactores del texto inicial

establecieron la necesidad de este equilibrio, la tramitación parlamentaria no oyó la voz

de la experiencia histórica y eliminó esta nota de la suspensión de pagos.

Los grandes abusos de conceder el beneficio de la suspensión a aquellos que ni siquiera

tenían patrimonio suficiente para satisfacer sus deudas, hicieron necesaria la

modificación del Código de Comercio de 1885 en el año 1897. Así lo explica la

doctrina:

“Los autores de éste (Código de Comercio de 1885)

redactaron los cuatro artículos que a la suspensión de

pagos se refieren (870 a 873) bajo la base de que, para

acogerse a ese estado, era preciso la superioridad del

30 <<El comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlos a las fechas de sus respectivos vencimientos, podrá constituirse en estado de suspensión de pagos.>> 31 cfr. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 40. 32 cfr. A.L.C. de 1959. EM punto XIV <<… junto a la firmeza de los principios, se ha querido garantizar y asegurar la aplicación práctica de las normas,[…] Se pretende evitar, en definitiva, que este procedimiento pueda ser deformado en la realidad,…>> 33 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 546.

29

activo sobre el pasivo; pero la iniciativa parlamentaria

consiguió se variase la redacción en el sentido de que

pudiera también pretender los beneficios de semejante

estado el que careciese de recursos para satisfacer sus

deudas en toda su integridad. Bien pronto se tocaron las

consecuencias, pues convertido en medio de reducir los

créditos lo que sólo debió ser recurso transitorio de espera,

se cometieron tales abusos rayanos en verdaderas estafas,

que hubo de volverse a la primitiva redacción de aquellos

cuatro artículos por medio de una Ley, la de 10 de junio

de 1897, que solo concede derecho a pedir una espera o

aplazamiento en los pagos máximo de tres años al

comerciante que poseyendo bienes suficientes para cubrir

todas su deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlo a

las fechas de sus respectivos vencimientos. La notable

disminución de suspensiones que de entonces a acá se

advierte, es testimonio irrefutable de los buenos efectos

que tal reforma ha producido, porque, prohibida la quita o

remisión de los créditos, se ha dado un golpe mortal al

comercio de mala fe, patrocinador de los más

escandalosos agios”.34

Pese a esa perniciosa experiencia hecha con la supresión del equilibrio contable

contenida en la prístina redacción de los artículos 870 y 874 del CCo de 1885, tal como

34 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. en Rives y Martí, F. [aut.] Teoría y práctica de actuaciones judiciales en materia de Concurso de acreedores y quiebras con sus preliminares Quita y Espera y suspensión de pagos. 3ª Edición. Prólogo de Manresa Navarro, J.M. Madrid: Instituto Editorial Reus, Tomo I (1953). Pág. 10 y 11. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 38. <<En la redacción originaria del Código, el comerciante cuyo patrimonio fuera insuficiente para cubrir sus deudas también podía acogerse a la suspensión de pagos, con tal de que lo solicitara antes de transcurrir 48 horas desde el vencimiento de una obligación que no se hubiera satisfecho; pasado este plazo, decaía esta facultad, y debía presentarse en quiebra (art. 871 CCom.). Una vez más, comerciantes poco escrupulosos abusaron de esta situación, y tales abusos alarmaron a la banca y al gran comercio. A instancias del diputado conservador Francisco Lastres y Juiz, pronto se reformó la regulación codificada de suspensión de pagos con la Ley de 10-VI-1897; con ella podía acogerse a la suspensión de pagos el comerciante que previera la imposibilidad de cumplir oportunamente sus deudas o que lo solicitara en las cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento de una obligación incumplida, pero en todo caso se requería que tal comerciante poseyera bienes suficientes para cubrir todas su deudas. (arts. 870, 871 Ccom). De otro lado las proposiciones de convenio solo podían consistir en una espera (con el máximo de tres años), y quedaba proscrita la posibilidad de proponer quitas (art. 872 Ccom).>>

30

nos enseña el refranero español, <<se tropezó de nuevo y con la misma piedra>>. Es

decir, después de la ley de 1897 que retorna al equilibrio contable, la Ley de Suspensión

de Pagos de 1922 vuelve a suprimirlo indirectamente35 desnaturalizando nuevamente la

institución y desechando la experiencia del pasado36.

A la manera que los soberanos absolutistas no tomaban en consideración los preceptos

antiguos e imponían leyes a capricho, imposibles de integrar ni de compatibilizar con

los antiguos usos y preceptos - por ello sólo cabía recopilarlas37 - los legisladores de

1922 excedieron los límites codificadores establecidos en el CCo de 188538 que le

encomendaban la redacción de una mera regulación procesal y, entrando en el ámbito

sustantivo, se modificaron indirectamente incluso los presupuestos merced a los cuales

podía ser tramitada una suspensión. Lo cual, obrando negativamente sobre el “timing

problem”, podía hacer baldío un procedimiento de esta naturaleza por inexistencia de

activos o forzar un convenio muy desventajoso para los acreedores.

Ese cambio era casi el armazón del procedimiento preventivo por lo que se dijo de la

suspensión de pagos, que el “texto básico” (el del CCo de 1885) había sido “modificado

trascendentalmente”39 por la Ley de Suspensión de Pagos 26 de julio de 1922. Esta ley

“excediendo el contenido puramente procesal que el C. de Comercio le atribuía (873),

ha enturbiado la claridad del sistema no sólo en la terminología, sino en sus propios

fundamentos”40.

Era así como la misma normativa, – el CCo de 1885 en su art. 873 que ordenaba la

promulgación de una ley especial que dispusiera los trámites de la suspensión de pagos

35 Una interpretación recta de la normativa sectorial (CCo y LSP) nos impedía aceptar suspensiones de pagos en las que los estados contables no arrojaran un equilibrio y superávit. 36 cfr. A.L.C. DE 1995. EM I (in fine). cfr. PULGAR EZQUERRA, J. “La prevención de las crisis económicas de las sociedades de capital en la reforma del derecho concursal español.” en AA.VV. “El concurso de sociedades en el Derecho Europeo (una experiencia comparada)” Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. 2005. Pág. 235. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 2296.- <<Sin embargo estas diferencias se atenuaron ostensiblemente, tanto por las dudas suscitadas en torno al presupuesto objetivo de la quiebra, que permitían la apertura de ese procedimiento respecto de empresarios que no fuesen insolventes, cuanto por que la Ley de suspensión de pagos autorizaba a tramitar como suspensiones de pagos situaciones en las que el pasivo fuese superior al activo, calificadas por su normativa como de “insolvencia definitiva”>>. 37 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. ; en Sagrera Tizón, J. M. [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. CVI.- <<Y así llegamos al año 1567, en que se publica la Nueva Recopilación; ya es conocida la técnica defectuosa de este nuevo ordenamiento y por tanto su poco éxito, tanto es así que las propias Cortes, se quejan ya bien pronto de su inobservancia.>> 38 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 546. 39 cfr. GUASP, J. op. cit. 1956. Pág. 1270 40 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 546.

31

-, no es obedecida por la ley de desarrollo, con consecuencias tan nefandas que la

doctrina llegó a afirmar que:

“La suspensión de pagos es, prácticamente, un mecanismo

dilatorio del indudable derecho de los acreedores a cobrar de un

deudor”41.

Así se institucionalizó en la ley la lesiva y perniciosa práctica de acogerse al beneficio

del procedimiento preventivo con un patrimonio insuficiente, desde un inicio, para

hacer frente a las deudas, empañando no solo el instituto preventivo sino también

vaciando de contenido la quiebra42.

Todo ello llevaba a afirmar lo que sigue:

“En el código de 1829 como en el 1885, se había venido

aferrando a la vieja estructura de la suspensión de pagos,

abandonó definitivamente este sistema por la Ley de 1922, que

en sus artículos 8 y 10 habla de suspensión, pese a la existencia

comprobada y declarada de una insolvencia definitiva”43.

41 cfr. IBIDEM, Pág. 1271. 42 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. en Pulgar Ezquerra, J. [dir.] y otros. Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma Concursal). Madrid: Dykinson, S.L. 2004. Pág. 95.- <<...resultaba complejo la determinación del marco de relaciones entre quiebra y suspensión de pagos...>> No obstante, al mantenerse intactos el art. 870 y 871 del Código de Comercio de 1885, y por la necesidad de integrar ambas normas, solo se habría debido permitir una insolvencia definitiva sobrevenida y no inicial, esto es, que en el “estado de situación” (o cuentas) presentado por el deudor debía de derivarse un equilibrio patrimonial aunque un examen más profundo de las cuentas, realizado por la Intervención, pudiese dar una superioridad final del pasivo exigible sobre el activo. Según esto, el balance que se había de presentar para la solicitud de la suspensión había de arrojar un “superávit” o estar equilibrado, tal como dice el Código. Solo si, con posterioridad, la intervención, por una depreciación de los activos, errores contables no intencionados, etc... se observara un “déficit”, podrá ser afianzado conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la LSP y de no serlo se podría hasta denegar este beneficio y sobreseer el expediente (art. 10 LSP). De otra forma sería un desacierto por parte de la Ley obligar a los acreedores a plegarse a esta dilación en el cumplimiento sus créditos cuando, desde un principio, no hay ninguna garantía de pago, ni de viabilidad del expediente. La doctrina y jurisprudencia, sin embargo, eran contrarias a esta acepción. cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 25. cfr. URÍA, R. en Garrigues, J.[dir.] y Uría, R.[dir.] Comentario a la Ley de sociedades anónimas. Madrid: Instituto de Estudios políticos, 1952 (Tomo I) y 1953 (Tomo II). Tomo II. Pág. 825-826. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 243. 43 cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J. Ley de quiebras. México:[s.n.], 1952. Pág. 371.

32

Conforme a lo dicho, a partir de la ley de 1922, se tramitaban a través de la misma

suspensiones de pagos que no eran tales y que requerían ya el tratamiento de quiebra

siendo enterradas sin ningún provecho para los acreedores.

Esta confusión condujo a que la suspensión de pagos y la quiebra tuvieran trámites muy

próximos y casi semejantes, lo que hizo olvidar el carácter y la intención diferenciada

de ambas figuras jurídicas.

“[,...]el paralelismo de supuestos con la quiebra, es, por lo tanto,

absoluto y la doctrina auténticamente española que lo sostiene

no hace más que recoger una verdad real y positiva.”44

Esta pérdida de perspectivas tendrá sus consecuencias en el sistema actual. Como

veremos, origina primeramente una unificación de los dos institutos en la nueva Ley

Concursal de 2003 para luego, hecha la luctuosa experiencia, tratar de atenuarlo, a

través del RD-Ley 3/2009 de 27 de marzo de modificación de la misma, permitiendo un

trámite extrajudicial para aligerar la carga procesal que implica la Ley Concursal.

44 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 374. cfr. STS (1ª) de 5 de Julio de 1985.

33

CAPÍTULO SEGUNDO – LA FUNCIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE

EN EL SISTEMA DE LA LEY CONCURSAL. La anticipación del momento de la

apertura del concurso

“El estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economía nacional”45

1. La función de la normativa concursal.

1.1 La importancia de la normativa concursal para la economía

El ordenamiento concursal es una de las normas capitales en el campo económico de

una nación46. Tanto en los tiempos de recesión, estancamiento económico o bonanza47

es el concurso de acreedores una regulación diacrítica para guiar la realidad económica,

subviniendo el discurrir de los ciclos económicos. Esta ley económica 48 tiene dos

efectos trascendentales:

Por un lado, mitigar los perjuicios de la continua e inexorable catarsis de fenecimiento y

creación de empresas y, por otro, favorecer una actuación empresarial preventiva de los

estados de insolvencia severos.

Como veremos, en último extremo la normativa concursal trata de <<...crear certeza y

seguridad en el mercado y de promover la estabilidad y el crecimiento económicos.>>49.

Esto es, la gran aportación que puede brindar a un sistema jurídico una ley de

insolvencias es la de traer seguridad al mercado para favorecer su espontáneo desarrollo.

45 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. Tomo II. 1940. Pág. 446. 46 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 15.- <<La quiebra es una institución jurídica que desempeña un papel importante en las economías de mercado.>> 47 cfr. GESSNER, V. [et. al.] Die praxis der Konkursabwicklung in der Bundesrepublik Deutschland. Köln: Bundesanzeiger, 1978. Pág. 1.- <<Anhaltendes Wirtschaftswachstum und ein sozial ausgewogen erscheinendes Gesellschaftsgefüge wiesen dem Konkursgeschehen einen eher randständigen Platz zu,...>>. cfr. SCHMIDT, K. “Sociedades, Grupos de Sociedades y Derecho Concursal en Alemania” en AA.VV. El concurso de sociedades en el Derecho Europeo (una experiencia comparada). Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. Pág. 69.- <<...constituyendo la insolvencia de la empresa un problema económico global con gran relevancia para el crecimiento de la economía.>> 48 cfr. GESSNER, V. [et. al.] op. cit. Pág. 5.- <<“Jede Konkursordnung ist Wirtschaftsgesetz...“>> 49 cfr. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. “Proyecto de Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia”. ADCo. Nº 2. Pág. 189 y s.

34

1.2 Los presupuestos de apertura como piezas clave en el ordenamiento concursal

Dentro de la normativa concursal, no se puede negar que uno de los cimientos en los

que descansa su efectividad es el presupuesto objetivo del concurso, incluido dentro de

los presupuestos materiales de la insolvencia50. Es decir, la causa que desencadena la

sujeción del deudor común y acreedores a este trámite de concurrencia crediticia51 tiene

capital importancia en el éxito de la ley 52 y logre resultados perseguidos por el

legislador.

A este respecto se ha dicho del presupuesto de apertura del concurso:

“...recordar que estamos ante uno de los puntos de permanente

debate en el Derecho concursal. Debate inevitable, por

necesario, pues la configuración del presupuesto objetivo

expresa, en mayor medida que cualquier otra previsión

legislativa, la orientación que en materia de política-legislativa

inspira la norma.”53

Por consiguiente, toda definición en este campo es un central instrumento de técnica

jurídica54 que ha de adaptarse a la casuística para alcanzar el objetivo de toda norma, la

tutela de los intereses involucrados55, dando preferencia a los que pesan más o son más

importantes.

Un científico o naturalista provoca una reacción química o inclina un comportamiento

animal mediante una técnica, v.gr. empleando un refuerzo positivo, una sustancia... A

50 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 87. 51 cfr. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL.”. op. cit. Pág. 236. 52 cfr. MUÑOZ, L. “Recesión al libro La declaración del concurso de acreedores de Juana Pulgar Ezquerra” ADCo. 2007. Nº 10. Pág. 523.- <<...uno de los temas capitales del concurso de acreedores.>> 53 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 99. cfr. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. op. cit. Pág. 236 54 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. “Sobre el concepto básico de insolvencia” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 1004.- <<... uno de los instrumentos utilizados ha sido la introducción del concepto de insolvencia inminente.>> 55 Esta importancia llevó al CCo de 1885 a aventurarse a ordenar la promulgación de una ley especial de suspensión de pagos (ant. art. 873), preestableciendo tan solo, como única base para el ulterior desarrollo de la dicha norma, el presupuesto objetivo que debía abrir la puerta a la tramitación de este expediente (ant. art. 870).

35

través del presupuesto preventivo se trata pues de favorecer y auspiciar una declaración

temprana del concurso de las empresas56, buscando incentivos y estímulos para inclinar

la voluntad de los empresarios a esta solución preventiva de su insolvencia57. Como

puede imaginarse lo referido no carece de dificultad58.

En el caso español se ha adoptado el presupuesto del ordenamiento alemán („drohende

Zahlungsunfähigkeit“) para la configuración de la insolvencia inminente patria, por

tanto también se hace necesario un estudio comparativo de la presente institución en su

ordenamiento originario, que nos indique que fines han movido al legislador alemán a

introducir dicho presupuesto de apertura, y con qué medios contaba para alcanzar

dichos fines.

2 Los fines perseguidos a través del presupuesto de apertura preventivo

2.1 Introducción

El legislador español se preguntó cual había sido el fracaso de la anterior regulación que

permitía que su fundamental función, es decir, “la satisfacción de los acreedores”59, no

se alcanzase en la mayor parte de los casos. Uno de los grandes problemas que

obstaculizaba al ordenamiento anterior lograr este objetivo era el tiempo de apertura60.

56 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 69.- <<Económicamente, de las [causas] más significativas es la insolvencia de empresas pudiendo sostenerse que el 95 % de los daños derivados de la insolvencia proceden de las crisis económicas empresariales.>> 57 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 50.- <<Desde el punto de vista de la eficiencia, el criterio para la asignación de tal derecho será, entonces, la creación de incentivos para orientar el comportamiento de los agentes económicos hacia conductas eficientes para el bienestar social, al margen de problemas distributivos.>> 58 cfr. UHLENBRUCK, W. en Uhlenbruck, W. [dir.] Insolvenzordnung Kommentar. 12ª Auflage. München: Franz Vahlen, GmbH. 2003. Pág. 368. 59 cfr. LC. EM. Punto II. cfr. CORDÓN MORENO, F. Proceso Concursal. 2ª. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2005. Pág. 100. cfr. TIRADO, I. Los Administradores Concursales. 1ª. Navarra: Editorial Aranzadi, S.A., 2005. Pág. 205. cfr. ROJO, A. y BELTRÁN, E. en Rojo, A. [dir.] & Beltrán, E. [dir.] Comentario de la Ley Concursal. Tomo II. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Pág. 1849. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 168. 60 cfr. ROJO, A. “La reforma del derecho Concursal Español”. en Rojo, A. [dir.] & Campuzano, A. [coord.]. La Reforma de la Legislación Concursal. Jornadas sobre la Reforma de la Legislación concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002. Madrid-Barcelona: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España & Marcial Pons, 2003. Pág. 113. <<[E]l concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor está vacío, lo que impide al Derecho Concursal cumplir la función esencial de satisfacción a los acreedores y reduce considerablemente las expectativas de conservación de las empresas en crisis>>. cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal” en Rojo, A. [dir.] Campuzano, A.B. [coord.] La Reforma de la Legislación Concursal. Jornadas sobre la Reforma de la legislación Concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002. Madrid- Barcelona: Colegio de Registradores de España-Marcial Pons, 2003. Pág. 10. cfr. UHLENBRUCK, W. en Gottwald, P. [dir.] Insolvenzrechtshandbuch. 2º Auflage. München: Beck München, 2000. Pág. 122.

36

Pero es evidente que la deseada anticipación del concurso, que es uno de los temas más

debatidos en el ámbito concursal europeo61, solo puede acometerse por la iniciativa del

deudor que es quien primero y más fácilmente puede detectar el estado de insolvencia

de su empresa como más adelante detallaremos. En la declaración voluntaria, por tanto,

está la base de la detección y prevención temprana de las crisis empresariales ya que,

cuando la insolvencia se exterioriza y muestra su sintomatología a terceros en forma de

impagos, es posible que sea demasiado tarde. Estamos hablando incluso de un

tratamiento extraconcursal62.

2.2 Los fines buscados

A continuación exponemos los principales fines y beneficios que se pretenden alcanzar

a través de la anticipación en el tiempo de la apertura del concurso.

2.2.1 Mayores activos

La experiencia hecha con la anterior normativa concursal nos mostraba que, en la

práctica totalidad de los procedimientos de quiebras y suspensiones de pagos, o no se

cobraba o se cobraba una cantidad ínfima.

61 cfr. COMISIÓN EUROPEA. Dirección General de Empresa. Unidad B.1. B-1049 Bruselas. “Proyecto del procedimiento BEST sobre reestructuración, quiebra y nuevo comienzo. Informe final del Grupo de Expertos”. (El término best – Business Environment Simplification Task Force o grupo operativo para la simplificación del entorno empresarial) surgió en el Consejo Europeo de Ámsterdam (16 y 17 de junio de 1997). en ADCo. 2004. nº 2. Pág. 124. 62 En la doctrina alemana se ve también en este tipo de declaración concursal voluntaria, una iniciativa encontrar una pronta y rápida salida a la crisis ante el advenimiento de la iliquidez, habiendo el deudor adoptado, incluso antes de oficializar la amenaza de insolvencia (“drohende Zahlungsunfähigkeit”), las medidas oportunas llamadas a salvar la empresa a través del procedimiento de concurso( cfr. KAUFMANN, E.J. „Interim: Management in der Krise“ en Buth, A.K. [coord.] & Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 415.) Por ello, la doctrina alemana, basada en la casuística concursal, conecta en ocasiones a esta solicitud preventiva de concurso un intento preparado, consultado y meditado de llevar a cabo una reestructuración del pasivo en la que, de forma previa a la declaración concursal, se involucra a los grupos de intereses de la empresa (“stakeholders” en el mundo anglosajón), principalmente los bancos (KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 415) que aportan el pilar financiero a la empresa para su continuación. Ello representaría un paso más en la previsión que ya supone establecer las medidas previas encaminadas a la salida de la crisis antes de incoar el propio concurso. De ahí que, en el sistema alemán, en lugar del antiguo convenio (“Vergleich”), se denomine al acuerdo, en la nueva Ordenanza alemana de insolvencia de 1994, Plan (“Plan”) ya que éste puede trascender la simplista y tradicional concepción de un concordato entre acreedor y deudor común y prever la intervención de terceros o otro tipo de medidas combinadas como se verá.

37

Alemania vivía la misma situación ya que, con el ordenamiento anterior, los acreedores

no privilegiados venían percibiendo una media del 5 % de sus créditos63 y muchos no se

podían abrir por inexistencia de masa activa64. En este último país, del año 1985 al 1990,

se declinó la declaración de más del 75% de las solicitudes de concurso por falta de

masa para cubrir los gastos adherentes al mismo65. Por ello, este nuevo presupuesto de

apertura – y la LC en su conjunto – persiguen, mediante la anticipación, lograr tener

más activos que repartir entre los acreedores, tanto en el sistema español66 como en el

alemán67.

Como decimos, en algunos concursos ni siquiera hay activo para cubrir sus gastos por lo

que la Ordenanza Alemana de Insolvencias prevé una comprobación patrimonial previa

para conocer si estos gastos pueden ser cubiertos, ya que, de no ser así, no se tramita el

mismo68.

Si se cuenta con una masa suficiente, aunque no se pueda alcanzar una avenencia entre

el deudor y los acreedores y una continuación de la actividad del deudor, habrá, en

cualquier caso, más activo a repartir69, por lo que la función del concurso se logrará en

mayor medida.

63 cfr. InsO BEGR. Pág. 72.- <<Die nicht bevorrechtigten Gläubiger erzielen seit Jahren im Durchschnitt nur etwa 5 % auf ihre Forderungen.>> 64 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 70.- <<Así mismo, hay que resaltar que más de la mitad de los procedimientos de insolvencia de empresas no pudieron iniciarse por inexistencia de masa activa.>> 65 cfr. InsO BEGR. Pág. 72.- <<Das Konkursrecht ist weithin funktionsunfähig geworden. In den letzten Jahren (1985 – 1990) wurden über 75 % der Konkursanträge mangels Masse abgewiesen. Noch 1950 lag dieser Anteil nur bei 27 %, 1960 bei 35 % und 1970 bei 47%.>> cfr. BORK, R. Einführung in das Insolvenzrecht. 4º Auflagen. Köln: Mohr Siebeck, 2005. Pág. 5.- <<Etwa drei Viertel aller Verfahren wurden mangels Masse gar nicht erst eröffnet, weitere 10 % vorzeitig wieder eingestellt. Soweit es überhaupt zu einer Verteilung an die Konkursgläubiger kam, betrug die durchschnittliche Konkursquote 3 – 5 %.>>. 66 cfr. BELTRÁN, E. „La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones“ ADCo. 2007. Nº 11. Pág. 29 y ss. Pág. 32. 67 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 7.- <<Die Insolvenzrechtreform verfolgte zwei wesentliche Ziele: Sie wollte Maßnahmen gegen die Massearmut ergreifen, damit möglichst viele Verfahren eröffnet und durchgeführt werden können... Hier ist im Vergleich zum früheren Recht etwa zu nennen, dass ein neuer Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeführt worden ist.>> cfr. SEAGON, C. „Grundlagen der Insolvenzordnung“ en Buth, A.K. [coord.] & Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 71. La doctrina alemana también afirma que la unión de los antiguos “Konkurs-“ y “Vegleichordung” de antaño en el único “Insolvenzordnung” actual, en parte se debió al intento de que un mayor número de concursos se pudiera abrir y tramitar, evitando la ínfima masa activa de antaño (“Massearmut”, cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 414). 68 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 73. Como ya veremos, la jurisprudencia española de instancia parece mostrarse favorable también a no abrir el concurso en tanto no haya un activo mínimo aunque no exista ningún precepto que expresamente contemple dicho caso. 69 cfr. GOETSCH, H. en Breutigam, A. [dir.] Blersch, J. [dir.] & Goetsch, H. [dir.] Berliner Kommentare. Insolvenzrecht. Kommentar der InsO und der InsVV. Berlin: Haufe Verlag, 2004. Pág. 1 (§18).- <<Kommt eine Sanierung des Schuldnerunternehmens nicht in Betracht, so kann die Vorverlagerung der möglichen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zumindest dazu führen, daß die Befriedigungsaussichten für die Gläubiger verbessert werden.>>

38

2.2.2 Economía procesal y gastos

Es cometido de todo sistema concursal la celeridad y rapidez de los procedimientos70 ya

que las coyunturas y el tiempo son esenciales para los operadores mercantiles71 y el

presupuesto preventivo de insolvencia inminente debería alcanzar con más veras esta

conveniente aspiración por dos vías.

a) Convenio: Todo trámite preventivo tiene como centro la transacción o el concordato

en donde la voluntariedad acelera los trámites y la propia ejecución72.

Al igual que en un procedimiento singular cuando se llega a una transacción se soslayan

los largos trámites y gastos indispensables para, tanto la declaración como para la

ejecución de lo acordado 73 , de igual manera el convenio resta lastre procesal al

concurso74.

También el sistema alemán ve en su presupuesto de apertura preventivo una vía a una

solución concordada que no pase por la rigurosidad del procedimiento de concurso, lo

agilice y abarate, lo que se denomina o viene denominando desregularización

(“Deregulierung”75) que se debe entender en un sentido más amplio que el simple

concordato o convenio, esto es, como un verdadero “Plan”.

70 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. “La declaración de concurso de acreedores”. 1ª. Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. Pág. 153.- <<Una de las exigencias básicas, presentes en todo Derecho Concursal moderno, es asegurar que los procedimientos concursales en todas sus fases se desarrollen y concluyan en un tiempo relativamente corto, lo que conecta con el tema de la duración de los procedimientos concursales.>> 71 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 40.- <<Otro aspecto a tener en cuenta en un proceso es su duración. El análisis económico atribuye al factor tiempo gran importancia, dado el significativo papel que en la teoría económica desempeña la preferencia temporal y la idea de que, como norma general, los agentes económicos tienen tasas de descuentos positivas.>> 72 Ya el A.L.C. de 1983 ponía esto de manifiesto al rezar su exposición de motivos (Pto IV): “La mutación de la perspectiva tradicional en la configuración técnica del presupuesto objetivo de la declaración de concurso y las importantes modificaciones en la estructura orgánica están dirigidas precisamente a posibilitar el convenio.” 73 Como el concurso es un procedimiento ejecutivo por excelencia puesto que el declarativo consiste únicamente en formar las listas de acreedores, casi todos los trámites que se ahorran serían los adherentes a un procedimiento ejecutivo, véase aumento de los gastos de administración de los bienes de la masa, peritajes tasar los bienes, enajenaciones más garantistas con rigurosos requisitos (subastas,...)... 74 Esa era la causa por la que la antigua Ley de quiebras Inglesa de 1938 (Bankruptcy Act), obligaba, antes de entrar en un procedimiento de quiebra a alcanzar una solución amistosa (“scheme of arrangement”) o un concordato preventivo (“composition”) en vista de los “enormes gastos de una quiebra” (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 25). 75 cfr. InsO BEGR. Pág. 76.- <<Die gerichtliche Insolvenzbewältigung zielt damit auf keine andere Rationalität als die außergerichtliche Liquidation oder Sanierung eines Unternehmens. Das Verfahren muß den Beteiligten daher ein Höchstmaß an Flexibilität bieten. Gegenüber dem geltenden Recht ist eine Deregulierung des Insolvenzrechts anzustreben.>>

39

b) Rescisión o Retroacción: La anticipación buscada por el presupuesto preventivo de

apertura también salva de uno de las más gravosas rémoras a la celeridad del concurso,

las largas acciones rescisorias. Así, la anticipación está en función inversa a la rescisión

de los actos realizados por el deudor común.

El instituto de la retroacción o rescisión nace, por tanto, con el ánimo de deshacer todo

aquello que se había ejecutado menoscabando los intereses de los acreedores, al no

haberse declarado la insolvencia cuando el patrimonio neto del deudor estaba por

encima de la cifra de su capital social76.

La rápida contratación adherente al ámbito mercantil provoca que las operaciones

sujetas a rescisión puedan ser numerosísimas y su ejercicio ataque cada vez más a

derechos adquiridos por terceras personas.

Frente a ese tratamiento quirúrgico tan gravoso y costoso, en términos de dinero y

tiempo, el presupuesto preventivo de apertura de concurso permite soslayar tales

acciones judiciales que, irremediablemente, alargan el concurso con los mayores gastos

e incertidumbres que esto supone.

2.2.3 La continuidad de la actividad del deudor

Teóricamente es la insolvencia inminente, como presupuesto de apertura preventivo, la

legataria de esta forma de aproximación atenuada al patrimonio del deudor para

permitirle una reestructuración de su pasivo a través del favorecimiento del convenio77.

La anticipación permite tomar medidas antes sobre la actividad78 debido a que, una vez

76 El artículo 71 de la nueva LC es el que contiene las prescripciones para la rescisión que ha sido modificado por el RD-Ley 3/2009, de 27 marzo 77 cfr. EM. Punto V. LC. <<El convenio es la solución normal del concurso...>> Unas de las diferencias más destacadas que distinguían la suspensión de pagos frente a la quiebra radicaba en que aquélla no suponía la sustitución del deudor al frente de su actividad sino, tan solo, la intervención de sus operaciones. Esto era así puesto que la suspensión de pagos quería ser un remedio al gravoso juicio de quiebra cuyo natural término era la ejecución sobre el patrimonio del deudor (cfr. VICENTE Y GELLA, A. Curso de derecho Mercantil Comparado. Tomo I y II. Zaragoza: [s.n.], 1948. Tomo II. Pág. 386. cfr. RAMÍREZ, J.A. La quiebra. 1ª. Barcelona: Ed. Bosch, 1959. Tomo II. Pág. 153. 78 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 390.

40

entrados en una insolvencia severa, es muy difícil que la empresa pueda ser

reestructurada79.

Sin embargo, no ha de entenderse el convenio de continuación como el fin de la reforma,

al igual que no pasa en el sistema alemán. Un procedimiento no puede tener como fin en

si mismo la transacción80 que solo ha de partir de la voluntad libre de los intervinientes.

La teleología de este presupuesto de apertura no es por tanto salvar a las empresas de la

disolución, sino ayudar a aquellas que, ofreciendo al punto una prospectiva halagüeña

de continuación eso aconsejen81. Igualmente, la Ley Concursal tiene por objetivo, como

la anterior normativa 82 , liquidar aquellas empresas perniciosas para los intereses

generales de la economía crédito.

En tanto nuestra normativa se centra principalmente en el convenio, conectándolo con la

continuación de la actividad de forma necesaria y lo situamos como forma normal para

acabar el proceso, el sistema alemán, sin embargo, amplía ese abandono a la autonomía

de las partes del proceso (“Deregulierung”83) a otras posibilidades, que pueden o no

pasar por la continuación, que la misma práctica ha ayudado a instaurar como más

adelante veremos v.gr. por la obtención de un socio financiero que adquiera la empresa

(liquidación) o que invierta capital en ella, para el saneamiento o reestructuración de la

misma o de unidades productivas aisladas. Pero, el sistema alemán conoce realmente,

por propia experiencia, que a través incluso de su más flexible “Plan” muy pocas

empresas pueden sanearse84.

79 cfr. IBIDEM, Pág. 391. Por eso algunos autores han conectado esa posibilidad de reestructuración de la empresa como un estímulo para anticipar la declaración de concurso. cfr. HOPT, K.J. „Das Unternehmen in der Krise – Problemen der Insolvenzvermeidung aus rechtsvergleichender Sicht“ en Birk, R [dir.] & Kreuzer, T. [dir.] et. al. Das Unternehmen in der Krise Probleme der Insolvenzvermeidung aus rechtsvergleichender Sicht. Frankfurt am Main: Alfred Metzner Verlag, 1986. Pág. 55. 80 cfr. InsO BEGR. Pág. 77.- <<Die Herbeiführung von Sanierungen ist jedoch kein eigenständiges Reformziel. Es ist nicht die Aufgabe der Reform, notleidende Unternehmen durch Eingriffe in die Rechte der Beteiligten vor der Zerschlagung zu retten. Der Erfolg der Reform wird nicht daran zu messen sein, ob mehr Sanierungen als heute zustande kommen, sondern daran, ob marktwirtschaftlich sinnvolle Sanierungen ermöglicht und sinnwidrige Sanierungen verhindert werden.>> 81 La doctrina alemana también ve en este presupuesto de apertura una posibilidad de aumentar las posibilidades de saneamiento y reestructuración de la empresa para que, a través de los mecanismos sobre los que más adelante hablaremos en detalle. Principalmente, el desarrollado y dinámico sistema financiero alemán permite, encontrar fórmulas para que una explotación con futuro pueda continuar a flote tras la crisis. cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 414. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 6. cfr. PAPE, G. en Kübler, B [dir.] & Prütting, H [dir.]. Kommentar zur Insolvenzordnung. Köln, Dresden, München: RWS Verlag Kommunikationsforum, 2006. Pág. 2. (§18). cfr. SMID, S. en Smid, Pág. [dir.] Insolvenzordnung (InsO) Kommentar. Stuttgart, Berlin, Köln: W. Kohlhammer, 1999. Pág. 114. 82 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 13. 83 cfr. InsO BEGR. Pág. 76 84 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 78.

41

2.2.4. Mayor cuota para los acreedores.

La mayor satisfacción de los acreedores es uno de los objetivos principales de la

reforma alemana buscado con la anticipación en la declaración85 y no podemos negar

que pasa lo mismo en el ordenamiento patrio como ya predica la Exposición de Motivos

de la Ley Concursal86.

El procedimiento concursal no puede considerarse como un trámite para la

reorganización de empresas. Por ello existen muchos supuestos en los que las partes no

llegarán a un acuerdo pero, en estos casos, también habrá una ventaja aportada por la

anticipación, esto es, ofrecer a los acreedores una mayor cuota87 en la liquidación.

2.2.5. Evitar la asimetría informativa

La colaboración del deudor para la declaración preventiva de la insolvencia es un

objetivo al que no puede renunciar el legislador y es otra de las metas que justifican el

presupuesto de apertura anticipatorio.

85 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 8.- <<...Dazu kam als weitere prägende Intention die bessere Abstimmung von Liquidation und Sanierung.>> 86 cfr. EM, II. Es conocido en el seguro de crédito el hecho de que las prorrogas que se otorgan a los deudores para el pago de las deudas han de ser, previamente autorizadas por la compañía de seguros y no solo comunicadas. Esto parte del hecho de que, según va transcurriendo el tiempo, la situación financiera de un deudor con problemas de liquidez, va progresivamente deteriorándose, de manera que, en ocasiones, hay que entrar de forma inmediata a recobrar para tratar de evitar una reclamación futura totalmente infructuosa. De ahí que la anticipación sea un elemento clave para lograr una situación financiera más favorable del deudor común. 87 cfr. MÖNNING, R.D. en Nehrlich, J. [dir.] & Römermann, V. [dir.] Insolvenzordnung Kommentar München: Verlag C.H. Beck, 2007. Pág. 9. (§18) - <<Die Vorschrift gibt dem Schuldner die Möglichkeit, stärker als bisher Insolvenzverfahren als eine Möglichkeit zur Schuldenbereinigung mit dem Ziel einzusetzen, das Unternehmen bzw. den Unternehmensträger zu reorganisieren... oder auch im Falle einer Liquidation das Verfahrenergebnis zwecks angestrebter Schuldentilgung zu optimieren.>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 377.-<< nutzen zu können, ist der Schuldner bzw. das Schuldnerunternehmen nach § 18 nunmehr berechtigt, auch wegen drohender Zahlungsunfähigkeit einen Eigenantrag zu stellen und auf diese Weise eine optimale Liquidation mit entsprechenden Quoten oder eine Sanierung des notleidenden Unternehmens zu ermöglichen.>> cfr. IBIDEM. 390.- << Richtig ist, dass die rechtzeitige Verfahrenseröffnung unbedingte Voraussetzung für eine optimale Befriedigungsquote oder eine aussichtsreiche Sanierung durch Insolvenzplan ist.>> cfr. UHLENBRUCK, W. Das neue Insolvenzrecht. Herne-Berlin: Verlag für Rechts- und Anwaltspraxis, 1994. Pág. 237.- <<Es wird allgemein als wünschenswert angesehen, dass insolvente Schuldner früher als heute in das Insolvenzverfahren gelangen. Hiervon kann eine wesentliche Verbesserung der Sanierungschancen erwartet werden; aber auch wenn das Vermögen des Schuldners liquidiert werden muss, lassen sich bessere Verfahrensergebnisse erzielen...>> InsO BEGR. Pág. 81.- << Es wird allgemein als wünschenswert angesehen, daß insolvente Schuldner früher als heute in das Insolvenzverfahren gelangen. Hiervon kann eine wesentliche Verbesserung der Sanierungschancen erwartet werden; aber auch wenn das Vermögen des Schuldners liquidiert werden muß, lassen sich bessere Verfahrensergebnisse erzielen. Einen Beitrag zur rechtzeitigen Verfahrenseröffnung leistet die Erweiterung der Eröffnungsgründe.>>

42

En su efecto, el deudor común puede mantenerse encubriendo durante años un

ostensible estado de déficit patrimonial en perjuicio de los acreedores. Esto se puede

llevar a efecto a través del crédito mercantil, que habilita una continuidad en los pagos

que no está respaldada por fuentes financieras propias. Así, v.gr. muchas empresas, que

manejan dinero de caja, pueden estar dispensando pagos en efectivo y ofreciendo una

apariencia totalmente normal de empresa, cuando, realmente, si se les exigieran todas

sus deudas, no podrían hacer frente a ellas. De esta forma va aumentando su

endeudamiento y agujero sin ser advertido causando unos efectos aún más perniciosos

en último término.

Dado que el deudor se encuentra en una situación informativa privilegiada frente a sus

acreedores, se produce una asimetría informativa88. Mediante su amplia perspectiva,

fácil comprobación y pronto advertimiento ahorraría el deudor común muchas

complicaciones a los acreedores y les salvaría de ese escollo informativo89.

Pero no solo ellos se ven beneficiados por esta anticipación. También el sistema jurídico

y la empresa se ven favorecidos y aligerados por esta declaración en la medida en que

no sería necesario resolver contratos y ni rescindirlos 90 , ni una verdadera

reestructuración de la empresa, etc. A este respecto las auditoras desempeñan un papel

esencial de consultoría y alerta frente a la propia deudora91.

88 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114. << ...el acreedor se encuentra en una situación de asimetría de información: mientras el deudor conoce perfectamente el estado de sus finanzas y a cuántos acreedores ha dejado de pagar, el acreedor no suele poseer información fiable...>>. cfr. BELTRÁN, E. “Los problemas en la declaración de concurso”. en Beltrán, E. y Prendes, P. [dirs.] Los problemas de la Ley Concursal. I Congreso Español de derecho de la Insolvencia. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, S.A., 2009. Pág. 74.- <<... el acreedor no suele disponer de información suficiente ni acerca del estado financiero del deudor ni acerca de si está pagando o no a los demás acreedores.>> cfr. BERCOVITZ, A. “Aspectos Mercantiles de la Ley Concursal.” en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley Concursal. Cizur (Navarra): Centro de Estudios Jurídicos & Editorial Aranzadi, 2006. Pág. 16.- <<...lo cierto es que la LC opta por estimular en la mayor medida posible que sea el propio deudor quien presente la solicitud. Este planteamiento parece el más adecuado; en primer término porque no cabe duda de que el deudor es quien está en mejores condiciones de conocer y probar su estado de insolvencia no sólo presente, sino también inminente, con lo cual se puede anticipar el procedimiento concursal, lo que sin duda facilitará las medidas correctoras a adoptar.>> 89 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. “El presupuesto objetivo del concurso: El estado de insolvencia” en Quintana Carlo, I. [dir.], Bonet Navarro, A. [dir.] & García-Cruces González, J.A. [dir.] Las Claves de la Ley Concursal. Thomson-Aranzadi: Cizur Menor (Navarra), 2005.Pág. 46. 90 cfr. art. 64 LC 91En la misma línea, en el sistema alemán es valorada la voluntariedad como forma de vencer esta asimetría informativa que ha de desembocar necesariamente en un menor daño a los acreedores (cfr. KIRCHHOF, H. en Eickmann, D. [dir.] [et. al.] Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung. Heidelberg: Müller Verlag, 2001. Pág. 92 y SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 72) pues es sobre los que con más veras recae este demérito (cfr. WILDEN, P. „Praxisorientierte Verfahren zur Früherkennung von Unternehmenskrisen.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 4.) y, con ello, proteger al crédito mercantil.

43

2.3 Los principios del ordenamiento mercantil y la Ley Concursal

Las normas mercantiles están abocadas a estimular el tráfico mercantil y a crear

seguridad y certidumbre en el mercado. Su convergencia natural las lleva pues a

respetar y fortalecer ciertos principios rectores, haciendo del sistema codificado una

verdadera realidad, esto es, preceptos que coadyuvan y subvienen metas comunes.

En este sentido el ordenamiento concursal no es una excepción pues, como decimos, en

un ordenamiento codificado ninguna norma integrada puede tener autonomía e

independencia y contravenir al resto salvo que contadas excepciones de interés general,

para taxativos casos, así lo aconsejen.

El profesor Garrigues ya puso de relieve los principios en los que descansa el

ordenamiento concursal92 que vertebran igualmente la normativa concursal y que son

favorecidos en los tratamientos preventivos de las insolvencias.

2.3.1. Internacionalidad

El verdadero éxito de toda economía de mercado radica en su internacionalización. En

la medida en que la producción de un país (PIB) está destinada al consumo interior,

dicho PIB tiene limitadísimos márgenes, ya que la demanda interior frena la producción

y la creación de trabajo y riqueza dentro de un país. En cambio, si la producción

nacional, una vez satisfecha la demanda interna, puede seguir siendo vendida a

consumidores transnacionales, entonces su techo de producción no tendrá un límite

determinado. Igualmente, las inversiones internacionales dirigidas a un país son un

añadido al consumo interno que también potencia la producción en bienes y servicios

nacionales.

La Ley Concursal, ofreciendo procedimientos serios, rápidos y que finalmente

satisfagan parte de los créditos de los acreedores, ayuda a generar confianza inversora.

92 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 11 y ss.

44

A través de las normas concursales se toma el pulso a los diversos ordenamientos acerca

de su eficacia y seriedad en la protección de las obligaciones mercantiles.

Ya en los años 50 se decía que por pequeño y reducido que sea el tráfico o negocio a

que se dedique cualquier comerciante o industrial español, no dejará de tener relaciones

con alguna casa extranjera y de correr riesgo de que esta casa quiebre o suspenda pagos,

en cuyo caso no está demás conocer los derechos que le asisten como acreedor93. Así en

la actualidad dicho fenómeno, con la revolución en las comunicaciones y los transportes,

se ha incrementado considerablemente y con ella las relaciones transnacionales que solo

buscarán países con normas rigorosas de exigencia de deudas y sistemas concursales

eficientes, donde los créditos logrados en dichos países sean fiables.

Pero no solo la inversión extranjera. La inversión nacional tampoco permanecerá en

países sin sistemas de prevención de insolvencias y exigibilidad de deudas eficientes.

Claro ejemplo de esto son muchos países hispanoamericanos en donde el dinero,

normalmente, no permanece.

Este benéfico efecto de inversión ya lo ponía de relieve Keynes:

“Su teoría (la de Keynes), reducida a los términos más

simples, afirma que el empleo depende de la cantidad de

inversión, o bien el paro es originado por una insuficiencia

de inversión.”94

“No solo obtienen empleo algunos obreros directamente

en la construcción de nuestras fábricas, casas,

ferrocarriles, ect…, sino que los obreros así empleados

gastan su dinero en los productos de las fábricas ya

construidas, pagan rentas por casas ya edificadas, viajan

en ferrocarriles ya construidos,… En resumen, el empleo

93 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Pág. 215 94 cfr. DILLARD, D. La teoría económica de John Maynard Keynes. Teoría de una economía monetaria. José Díaz García, J. [trad.]. Madrid: Aguilar Ediciones, S.A., 1973. Pág. 9

45

en la actividad de inversión ayuda a mantener la demanda

de la producción existente de bienes de consumo.”95

En conclusión, el presupuesto de apertura preventivo de insolvencia inminente intenta

lograr, como su análogo en la ley alemana, la anticipación del tiempo de apertura para

que, de este modo, haya más patrimonio que repartir96 y se mejore la visión del sistema

de prevención de quiebras en España, tanto en el extranjero como en nuestro propio país,

fomentando la inversión y el empleo.

2.3.2. Adaptabilidad

El derecho mercantil siempre ha sido un derecho sujeto a una clase comercial, aquella

clase que está en posesión del patrimonio activo de una nación como fuente de trabajo y

riqueza:

“Fiel a su origen, el Derecho Mercantil sigue siendo el derecho

de la organización económica de su tiempo, estructurada bajo

un signo profesional, acreditando una vez más esa maravillosa

flexibilidad y capacidad de adaptación que le ha de permitir a lo

largo de la historia vivir y servir como derecho de la

organización a los sistemas económicos y sociales más diversos

y aun contradictorios”97

Los nuevos métodos de comunicación y transacciones (transacciones electrónicas,

Internet,...), la unión aduanera y monetaria en Europa,... han creado relaciones mayores

entre las empresas de diversos países lo que puede hacer de una única quiebra un hecho

con gran trascendencia e importancia.

95 cfr. IBIDEM, Pág. 10. 96 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 1. (§18) - <<Insbesondere mit diesem neuen Eröffnungsgrund soll der Zeitpunkt der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens deutlich vorverlagert werden können, um der bisherigen Masselosigkeit der Insolvenzverfahren aufgrund verspäteter Antragstellungen entgegenzuwirken.>> 97 cfr. POLO, A. “El concepto y los Problemas del Derecho Mercantil en la Legislación y la Jurisprudencia Españolas” RDP. 1956. Pág. 1178.

46

Todo esto hace más necesario un mecanismo preventivo de detección de la insolvencia

que permita un arreglo sin necesidad de rescisiones de actos, liquidaciones y

complicadas distribuciones del activo entre la multitud de acreedores –cada vez más

grande - que, incluso con cualquier pequeña empresa, se relacionan.

Por ello, el derecho mercantil, debido a su constante actualización y cambio98, debe

estar a la altura de este aumento cualitativo y cuantitativo de las relaciones comerciales

que proporcionan anonimato y debe proteger el funcionamiento a crédito al objeto de

establecer formulas preventivas de resolución de las crisis empresariales, basadas en la

buena fe.

De otra forma las actividades comerciales podrían llegar a crear unos efectos reflejos

luctuosos, gigantescos y violentísimos como el caso de Enron en el que miles de

familias se quedaron sin sus fondos de pensiones por la quiebra de una única empresa.

En los concursos, el tratamiento severo del deudor poco diligente, en caso de

declaraciones tardías, y del fraudulento, favorecerán una anticipación indispensable para

el logro de este objetivo. Sin esta minoración de los enormes efectos de las quiebras los

métodos más tradicionales de contratación (cara a cara, cartas, extensas negociaciones y

comprobaciones de los contratantes...)99 tomarán su puesto, ralentizando la negociación,

el consumo y, por consiguiente, el crecimiento de la producción.

Paulatinamente lograremos que se instaure un acerbo cultural 100 que empuje a los

administradores a ser condescendientes con el sistema y a anunciar las crisis cuando

todavía las empresas no acusan unos déficit tan pronunciados, pues los mecanismos

judiciales de reparación de esta declaración tardía son asaz de gravosos101.

98 vid. la cantidad de normas especiales que se dictan a diferencia de las existentes en el ámbito civil. 99 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 78.- <<...la pérdida de confianza que los proveedores y bancos experimentan hacia esa empresa.... solo ofrezcan créditos o realicen descuentos comerciales con garantías reales o personales del empresario o sus socios.>> 100 cfr. BELTRÁN, E. „En torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal“ en ADCo. 2008. Nº 14. Pág. 329 y ss. Pág. 348.- <<Mientras avanzamos en la creación de la necesaria “cultura concursal”, la experiencia demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores.>> cfr. SHAKESPEARE, W. Hamlet. Act. III. Scene XXVIII.- <<For use almost can change the stamp of nature (La costumbre puede cambiar la impresión misma de la naturaleza)>> 101 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 35.- <<Lo que se espera es que la otra parte cumpla voluntaria y normalmente, en los términos inicialmente previstos. Si todas las relaciones entre operadores económicos debieran resolverse finalmente antes los Tribunales, el sistema resultaría enormemente ineficiente.>>

47

Sin embargo, no podemos suponer que tal estado de cosas pueda enmendarse de un día

para otro, ya que, como ha dicho Antonio Pau Pedrón sobre el sentido de la obra de

Ganivet: “no fiemos todo a las normas, preparemos antes las mentes de quienes han de

cumplirlas.”102

Los grandes beneficios que el cumplimiento de las obligaciones y la transparencia del

tráfico tienen para cada una de las empresas involucradas en éste es prueba irrefutable

de que un sistema sano nos conviene y beneficia a todos. Ortega ha dicho103:

“…Así se explica y define el absurdo estado de ánimo que esas

masas revelan: no les preocupa más que su bienestar, y, al mismo

tiempo, son insolidarias de las causas de ese bienestar… En los

motines que la escasez provoca suelen las masas populares buscar

pan, y el medio que emplean suele ser destruir las panaderías… “

…y en tales términos se comporta el empresario que abusa del crédito y traiciona la

confianza de otros operadores, disimulando, engañando, e incluso estafando, pues, de

esa forma, está contraviniendo el sistema mismo que posibilita su bienestar y la

existencia de su propia empresa, actitud que al final se volverá contra él mismo104.

2.3.3. El tiempo y la coyuntura

Otra de las más importantes notas que justifica la separación entre el orden civil y

mercantil es que en las leyes mercantiles, a diferencia de en las civiles, rige el principio

del aprovechamiento del tiempo y las coyunturas. Esto es, son leyes ideadas para

favorecer una contratación en masa105, de manera que los formalismos contractuales se

reducen considerablemente y el tiempo para la ejecución de las obligaciones es crucial.

102 cfr. Clarín, Ganivet y Azaña. Pensamiento y vivencia del Derecho. Madrid: Editorial Technos, 1994. Pág. 36. 103 cfr. ORTEGA Y GASSET, J. La rebelión de las masas. Madrid: Editorial Espasa- Calpe, 1986. Pág. 102-103. 104 “El que cava una fosa, dentro de ella cae, y el que deshace una pared es mordido de la sierpe, el que rueda una piedra se hace mal con ella, y el que parte la leña corre el peligro de herirse con ella.” (cfr. ECLESIASTÉS 10,8-9. Sagrada Biblia.) 105 GARRIGUES, J. Curso de Derecho Mercantil. Madrid: Silverio Aguirre Torre, Tomo I (1959), Tomo II (1960). Tomo I. Pág. 30.

48

Muchos de los alumnos universitarios, en nuestros años de universidad, hemos oído

hasta la saciedad la famosa regla contenida en el art. 942 del CCo de 1885 de que los

términos establecidos en las leyes mercantiles son “fatales”. Esto es así ya que, en el

sistema mercantil, los plazos en el cumplimiento de las obligaciones son insoslayables.

Así el mismo artículo 61 del CCo de 1885 reza:

<<No se reconocerá términos de gracia, cortesía u otros, que,

bajo cualquiera denominación, difieran el cumplimiento de las

obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren

prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición

terminante de Derecho.>>

Las leyes mercantiles por tanto, para favorecer una mayor contratación, compelen a

todos los operadores a que cumplan puntualmente sus obligaciones y que, sin necesidad

de intimar al pago al deudor, este incurra ya en mora y se permita la exigencia de daños

y perjuicios (intereses) (art. 63 CCo de 1885). Igualmente la directiva de lucha contra la

morosidad 2000/35/CE y la ley española de adaptación de 3/2004 de 29 de diciembre de

lucha contra la morosidad, imponiendo intereses porcentuales de 7 puntos por encima

del Euribor, buscaban en su día forzar también el cumplimiento puntual de las

obligaciones en el comercio.

Una empresa que no cumple en plazo obliga a sus acreedores igualmente a incumplir

sus calendarios de pago y retrasarse en su explotación ya que no pueden comprar

materia prima, atender un gasto extraordinario urgente,... por lo que se produce un

descenso en la producción106. Igualmente una realidad que busca multiplicar más las

operaciones no puede dejar abiertas las reclamaciones de unos comerciantes frente a

otros por suministros defectuosos, lo que conllevaría un riesgo financiero difícil de

asumir. De ahí que los plazos de reclamación entre mercantiles se acorten

considerablemente frente al sistema civil.

106 Hemos de considerar también la racionalidad en lo concerniente a la producción. La producción a todo trance lleva a una total deshumanización propia del materialismo marxista. Una sociedad debe adecuar sus sistema productivo a las necesidades más apremiantes y beneficiosas, de manera que se generen bienes y servicios que permitan no solo un incremento de las comodidades en una nación sino, igualmente, el desarrollo humano integral del individuo (educación, formación...).

49

El tiempo y la coyuntura, como principales condicionantes de la contratación, han de

apoyarse pues en la reciprocidad rápida de las prestaciones comerciales (“rapidez y

escrupulosa apreciación del tiempo”)107 y, en el ámbito del derecho concursal, en

procesos más ágiles y rápidos que solo son posibles cuando las circunstancias

favorables de la empresa permitan llegar a un convenio satisfactorio que anticipe la

resolución del procedimiento.

Aunque todo proceso concursal busca la celeridad108, ésta se dificulta e imposibilita por

las garantías procesales adherentes a todo procedimiento rigoroso de ejecución109.

El presupuesto de apertura de insolvencia inminente podría lograr con más veras ese

objetivo al acotar el tiempo de apertura y su finalización para lograr procedimientos

concursales y pagos más rápidos (sin sección de calificación, rescisión...), contando con

un convenio anticipado, que logre en mayor medida el acometimiento de sus fines:

“La formulación legal del presupuesto objetivo del concurso

tiene, como primer cometido, responder al reto de encontrar el

momento oportuno para la apertura del procedimiento. A este

respecto la apertura tardía de los procedimientos concursales

representa un problema patológico, que ha de remediarse

favoreciendo la oportuna declaración de concurso, como

requisito de eficiencia [...]”110

107 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 5. 108 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1.301.- <<...la celeridad que se pretende en el conjunto del procedimiento concursal.>> 109 El RD aprobado por el Consejo de Ministros de medidas urgentes para la reforma de la economía trata de evitar el procedimiento por medio de un arreglo extra-concursal que evite las dilaciones y los estipendios y los grandes que se dan en el procedimiento que, el mayor número de las veces lo tornan totalmente inservible para los principales fines de satisfacción de los acreedores. De esta forma reconocen lo que durante este trabajo se va a defender, esto es, que hubiera sido necesario un expediente ajeno a un proceso que disminuyera la enorme maquinaria que hay que mover y emplear en un proceso universal. 110 cfr. CERDÁ ALBERO, F. “La insolvencia presupuesto objetivo del Concurso.” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 954

50

2.3.4. Seguridad del tráfico

En cuarto y último lugar, otro de los cimientos en los que reposa el ordenamiento

mercantil es la seguridad jurídica en el tráfico comercial. El cumplimiento de las

obligaciones es uno de los condicionantes básicos para el desarrollo económico como

veremos más adelante en referencia al crédito mercantil y el cumplimiento.

En este sentido la protección férrea de los derechos personales por el ordenamiento

jurídico desempeña un papel esencial en el crecimiento económico ya que la inversión y

participación comercial en un mercado tiene como pilar básico un sistema jurídico

seguro y fiable que las auspicie y favorezca.

Un sistema concursal debe coadyuvar también la seguridad jurídica a través de

procedimientos en donde los acreedores son satisfechos con porcentajes razonables de

sus créditos y de forma homogénea. En el ámbito del derecho concursal, ésto solo es

posible cuando el deudor común tenga patrimonio, y la anticipación en la declaración

concursal aumenta la probabilidad de que ello sea así111. Se trata pues fomentar la

actuación propia de un administrador diligente que anticipa la declaración de concurso

en previsión de una difícil situación ulterior112 que, sin embargo, todavía no se está

dando.

El retraso en la declaración de los concursos produce el efecto contrario, esto es, un

incremento interno e inadvertido de la deuda y grandes sumas impagadas a sectores

económicos enteros que terminan por minar la confianza comercial general de un país113.

111 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.- <<... se incrementarían las posibilidades de los acreedores de satisfacer sus derechos de crédito, pero de ello no debe inferirse un deber legal.>> 112 cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. en Sagrera Tizón, J.M. [coord.] Sala Reixachs, A. [coord.] & Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. op. cit. Pág. 428.- <<...mayor diligencia de quien cumple con sus obligaciones legales e insta el concurso voluntario antes que un deudor se vea precisado a solicitar el necesario.>> 113 En lo que respecta a que el pago se extienda a un mayor número de operadores mercantiles, la nueva normativa concursal, eliminando los privilegios innecesarios e injustificados de antaño que sujetaban la masa al pago de un número muy exiguo de créditos (cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 40.- <<...además existe (existía) una multiplicidad de privilegios por los cuales la par condicio creditorum deriva en la aconcursalidad...>>)113, ha acometido una gran labor, en consonancia con el sistema alemán, que refuerza a un tiempo el interés de los acreedores en el proceso113 (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8) e incrementa la confianza de aquellos en el mismo.

51

La seguridad del tráfico favorece el crédito comercial o la confianza económica que,

como ya veremos más adelante, es el principio rector de la evolución de todo sistema

económico para que pueda funcionar, y los desarreglos en la seguridad jurídica son los

principales agentes causantes de la ralentización y estancamiento de la economía.

2.4. El problema de los límites temporales de la insolvencia

Como vemos, el debate sobre la prevención de la insolvencia se encuentra

principalmente relacionado con la anticipación de la misma114. Dicha discusión, sin

embargo nos lleva a un tema más de fondo que es la colisión entre los derechos reales y

los derechos personales.

2.4.1 Los derechos reales vs. Los derechos personales

En el derecho concursal contienden, en innegable gigantomaquia, dos importanets

valores del ordenamiento que han de ser correctamente ponderados. Por un lado la

propiedad, tal y como el artículo 33 de la CE la describe, esto es, subordinada a su

“función social”. Y por otro, la institución consagrada en el art. 38 de la CE, esto es, ”la

economía de mercado” y “su planificación”. La anticipación concursal nos conduce a

buscar la función de estos dos derechos.

En los albores de la existencia humana surgen, en primer lugar, los derechos reales115.

Estos implican un señorío directo sobre un bien116 (pieles de animales, lanzas,...), de ahí

que a la propiedad se le denomine también “dominio” que denota la posesión material

directa que sobre ellos se ejercía. Estos derechos reales, se imponen por el propio sujeto

que los detenta y conserva; posteriormente, pasan a ser derechos reconocidos de forma

externa, en las prístinas agrupaciones humanas por un orden:

114 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 71. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. 2005. Pág. 954. 115 Hablamos del orden civil y no el penal que comprende el derecho a la vida que surge necesariamente con el establecimiento de cualquier orden. 116 Algunos autores consideran al derecho real actualmente siempre conectado a un goce directo y casi táctil de la cosa. cfr. SCAEVOLA, M. Código Civil. Comentado y concordado extensamente e ilustrado con la exposición de los principios científicos de cada institución, y un estudio comparativo de los principales códigos Europeos y Americanos. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1949 (Tomo XXVI) y 1961. (Tomo XXXI). Tomo XXXI. Pág. 537.

52

“Al principio surgieron los derechos subjetivos (a través de la

apropiación originaria) solo después vino el derecho objetivo

como ordenamiento estatal, protegiendo, reconociendo,

garantizando el derecho con independencia de su nacimiento

subjetivo”117.

Cuando algunos bienes se tornan económicos, esto es, ya no son tan fáciles de obtener y

solo los poseen algunos por la técnica y dedicación que en ellos han empleado118, se

empiezan a relacionar los hombres y cobran vida los derechos personales en el ámbito

de las relaciones humanas, para intercambiarlos, ese “quid pro quo” adherente al

mercado, el derecho a recibir una cosa a cambio de otra119. Más tarde llegará el dinero

para facilitar su intercambio.

Mientras que cada hombre podía confeccionar su lanza por sí mismo no necesitaba

establecer vínculos personales con otro. Pero cuando el conocimiento y la técnica

avanzan, la especialización del trabajo obliga al hombre a relacionarse para transmitir

los bienes nacidos de cada profesión específica 120 . Allí se originan los derechos

personales. Así, el grado de desarrollo de las sociedades antiguas se podría establecer

por el grado de organización y relaciones existentes entre los miembros de la

comunidad121.

117 cfr. KELSEN, H. Reine Rechtslehre. Paulson, Pág. [prol.] 1º Auflage. Aalen: Scientia Verlag, 1985. Pág. 41. <<...erst entstehen subjektive Rechte, vor allem das Eigentum, dieser Prototyp des subjektiven Rechts (und zwar im Wege der ursprünglichen Aneignung), erst später kommt das objektive Recht als staatliche Ordnung schützend, anerkennend, gewährleistend zu den unabhängig von ihm entstandenen subjektiven Rechten hinzu.>> Continúa Kelsen diciendo que esta visión es claramente compartida por la Escuela Historicista del Derecho (rechtshistorischen Schule). 118 cfr. ORTÍZ IBARZ, J.M. op. cit. Pág. 43.- <<…los hombres tienen necesidad de relacionarse, no les parece posible no relacionarse, y una de las consecuencias de la división del trabajo es la aparición del dinero.>> 119 cfr. LARENZ, K. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. Tomo I. Pág. 16.- <<Frecuentemente se califica al derecho de obligaciones como derecho del tráfico de bienes o del intercambio de bienes, en contraposición con el derecho de cosas, que se considera como derecho de dominio (permanente) sobre las cosas>>. 120 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 42.- <<Pero un incremento de la especialización determina un aumento del número de transacciones que cada productor debe realizar con otros operadores, para disponer de todos los elementos que necesita en su proceso de producción.>> 121 En la medida en la que la sociedad funcione orgánica y sinérgicamente, cada uno desarrollando su tarea específica eficientemente en favor de los demás, las sociedades pueden considerarse más evolucionadas. Estas importantes relaciones son las que dan origen y nacimiento, a las obligaciones y los derechos personales.

53

El mercado, antes asentado en las plazas, es el necesario soporte de la negociación,

fautor de esta magnífica producción que hace posible la satisfacción de las más variadas

necesidades humanas. Sentada, como veremos, la necesidad para el comercio de

funcionar a crédito a través de diferentes medios e instrumentos, que conllevan

aplazamiento en la exigibilidad de las deudas, si al tiempo del pago las deudas quedasen

insatisfechas, lógicamente nadie se emplearía en una tarea de producción de bienes122 y

servicios que no aporta beneficios. Para evitar esto se justifica la ejecución sobre el

patrimonio del deudor en base a la acción personal, debilitando sus derechos reales.

Primero, “el deudor debe dejar de tomar porque la Ley le priva de una defensa que,

antes, garantizaba su bien”123, y, segundo, que, merced al principio de responsabilidad

universal, si “el patrimonio (del deudor) aun no alcanzara a cubrir la responsabilidad

del deudor, tendría también, el acreedor, además de la vía de ejecución forzosa, el

derecho a usar de acciones revocatorias y subrogatorias, hasta completar su

satisfacción”124.

Estas fórmulas legales constituyen el esqueleto del ordenamiento concursal alrededor

del cual se vertebra todo lo demás. Por un lado tenemos la ejecución universal125 y, por

otro lado, las acciones rescisorias y subrogatorias. Fomentar el cumplimiento de estas

técnicas legales es tarea de interés nacional para favorecer la inversión tanto externa

como interna que es la base de la producción y del empleo126.

122 De ahí la continua porfía del sistema jurídico por imponer el cumplimiento de las obligaciones. cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. LXXXVIII.- <<Ha sido una constante preocupación de los legisladores de todos los tiempos y de todos los pueblos, que el deudor cumpliera con el contenido de sus obligaciones.>> 123 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 34. 124 cfr. IBIDEM, Pag 15. 125 cfr. UCEDA OJEDA, J.; en Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel [coord.], Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 669.- <<... este procedimiento de ejecución universal.>> cfr. CONS GARCÍA, J. “El juez y el procedimiento de Concurso” en Olivencia Ruiz, M. [dir.] La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág.77.- <<...ejecución universal que el concurso incorpora...>> 126 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 31. <<(el empleo)... no puede aumentar a no ser que aumente la inversión.>>

54

La colisión de esos principios en el sistema de mercado.

Pero vengamos al punto en lo que toca a la colisión de ambos valores en la actualidad.

Para ello hemos de tener en cuenta algo en relación con el concepto de “bien”, el cual

fundamenta el derecho de propiedad. El nombre de “bien” resulta de algo que

procura un bienestar o bien al hombre 127 . Según eso, la verdadera y pródiga

generación de bienes ha de ser predicada de aquellos que proceden de los avances

científicos y tecnológicos de los dos últimos siglos. Consecuentemente, solo en esta era

y momento histórico el valor de los derechos personales ha tomado una innegable

importancia por la naturaleza de los bienes que se producen gracias al mercado128.

2.4.2. El debilitamiento de la propiedad en la ejecución

Aunque los derechos reales han de ser objeto de una defensa más férrea, puesto que

responden a un estado de cosas actual, propio de todo orden129, por la importancia de la

producción y negociación humana, hay que establecer medios e instrumentos para hacer

valer las acciones personales 130 . El proceso para exigir el cumplimiento de las

obligaciones personales ha de contar pues con un sistema de garantías que legitime o

justifique una (pulcra) intromisión en el ámbito de la propiedad o posesión real131 de

una persona. Por ello, en la antigua Roma, se empleaba el artificio de privarle de la

libertad al deudor para poder tomar sus bienes132.

127 El término anglosajón de bien <<commodity>> también nos introduce en el concepto de aquello que nos procura comodidad y bienestar. 128 ¿Qué le importaba a un cazador que le quitaran su lanza de cazar si podía hacerse otra? De ahí que se hayan de valorar con más denuedo por el ordenamiento actual las acciones personales que hacen posible el comercio y la investigación, lo que esta expresado en un dicho latino “Bona intelligutur cuiusque quae deducto aere alieno supersunt.” 129 De ahí la tutela interdictal de recobrar o retener que proporciona una protección de los derechos reales posesorios frente a los ataques, fundados en acciones personales. 130 Aunque si éstas últimas no se solicitan en tiempo habrán de prescribir en beneficio de la situación que se está dando de forma efectiva Por ello también se justifica el derecho a la usucapión o prescripción adquisitiva y el procedimiento sumario interdictal solo puede ejercerlo un poseedor anterior aunque no sea propietario. 131 “Real” en el sentido de presente, verdadera, de la que goza alguien en ese instante. 132 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XC.- <<...considerando que siendo desconocida en Roma la expropiación forzosa de bienes, la propiedad de los mismos, no podían serle arrebatados a su legítimo dueño sino por su voluntad, de suerte que si éste se negaba, el acreedor no podía apropiárselos por acción alguna, por lo que la fértil imaginación romana, ideó la manus inectio, mediante la cual, al perder el deudor su libertad, convirtiéndose en esclavo y en la imposibilidad de tener bienes propios en su condición de tal, automáticamente pasaban éstos como de propiedad de su dueño, de ahí que propiamente los acreedores, al apropiarse de la persona del deudor, se apropiaban de sus bienes...>>

55

En los ordenamientos jurídicos contemporáneos, sin embargo, ese derecho personal, en

sede de ejecución forzosa, se torna en un “ius ad rem”, o sea derecho real genérico. “El

vínculo sobre la actividad de la persona se transforma en un vínculo sobre el

patrimonio”133 puesto que se produce “un debilitamiento del derecho de propiedad”134.

De esta forma cuando un deudor entrega un bien para el pago de una deuda “pro

solvendo” el acreedor no puede apropiarse de ella - puesto que el derecho de propiedad

sigue subsistiendo para el deudor135 - sino, únicamente, realizar su valor y entregarle a

éste el sobrante de tal venta, previa deducción del montante de la deuda136.

Lo mismo ocurre en los procedimientos de concurso que, a pesar de que las deudas

sobrepasen el patrimonio neto, hasta el momento de la liquidación, lo único que puede

existir es una desposesión o embargo universal137, llamado por su legitimidad “posesión

civilísima”138. Nunca existe una apropiación139, a menos que la propiedad de las cosas

no concurriera en la figura del deudor común140 , pues de esa forma no se estaría

violentado su derecho de propiedad y se podría ejercer directamente por el propietario el

“derecho de separación” para tomar las cosas de la posesión del deudor. En la

liquidación concursal, como en la liquidación de una sociedad, se trata pues de realizar

“el conjunto de operaciones de la sociedad que tienden a fijar el haber social divisible

entre los socios”141, aunque en el primer caso rara vez quede remanente. Sin embargo

hasta el último momento el deudor conserva su propiedad sobre los bienes.

133 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 15. 134 cfr. IBIDEM, Pág. 435. 135 La primacía del derecho real sobre el personal se ve v.gr. en el Anteproyecto de Ley concursal de 1995 que en su art. 66 dice que se acumularán al concurso las ejecuciones en las que no se hubiera adjudicado el bien al rematante. En el A.L.C. de 1983, en su art. 166 establece que si se hubiera despachado ejecución sobre un bien y, previa subasta, hubiera sido entregado ya al rematante, no se podrá reintegrar la cosa a la masa activa aunque conviniera a los intereses del concurso. La existencia de este señorío o dominio real sobre la cosa impide que los derechos personales de los acreedores puedan violentar este estado. 136 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 498. cfr. InsO BEGR. Pág. 85. 137 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 270.- <<Para la jurisprudencia, este efecto constituye una cuasi-ocupación de los bienes del suspenso, y sustituye al embargo o medida cautelar propia de las ejecuciones individuales (STS 7–X–1995 (RJ 1995/7025) ...>> 138 cfr. POLO, A. & BALLBE, M. La quiebra de la Barcelona Traction Light and Power Cª Ltd. Conclusiones a los dictámenes. Barcelona: 1953. Pág. 18. 139 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. en Rojo, Ángel [dir.] y Beltrán, Emilio [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo I. Pág. 778.- <<La intervención no afecta, pues, a la titularidad de las facultades de administrar y de disponer, sino únicamente a su ejercicio...>> cfr. IBIDEM, Pág. 783.- <<...suspensión y la intervención son limitaciones que recaen directamente sobre los bienes sometidos al procedimiento concursal y cuya finalidad es garantizar el resultado de dicho proceso.>> 140 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 37.- <<Con especial detalle es regulada la separatio ex iure dominii: así la reconocida en favor del vendedor, y del comitente (que son objeto de un prólijo y casuístico análisis), y también la atribuida al depositante, y a la mujer y herederos del fallido.>> 141 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 317.

56

Caso contrario era el de la cesión voluntaria para pago de las deudas que hacía el deudor

a los acreedores o “cessio bonorum”142 romana y que nos aproxima a la figura del

convenio. Esta cesión permitía una limitación de la responsabilidad del deudor143 pero

se admitía por los acreedores por los trámites, obstáculos, óbices y rémoras que el

mantenimiento de la propiedad en el deudor provoca a la hora de la ejecución. Estos

óbices no son otros que las garantías procesales que se otorgan a favor del deudor como

v.gr. formalismos en su venta (subasta...) que, ya que la propiedad sigue perteneciendo

al deudor, tratan de evitar su malbaratamiento o juego de suma cero144.

Lo referido hace comprensible la delicadeza con que hay que actuar al trascender la

esfera del derecho de propiedad, y justifica que las instituciones de ejecución forzosa,

entre ellas el concurso, se acerquen tanto a la rama del derecho procesal145 en la que

priman las garantías.

2.4.3. El concurso y el conflicto de ambos derechos

Retrasar la declaración de concurso del momento en que se empieza a fraguar la

imposibilidad de cumplir las obligaciones por un deudor, supone dar mayor valor a la

propiedad o pleno dominio (derecho real por excelencia) frente a la institución del

mercado que da sentido a aquella (pues gracias al mercado se produce e innova), que

representa la mayor institución de génesis de derechos personales. Sin embargo,

anticipar demasiado el concurso supondría un intervencionismo estatal tan férreo que

violaría y asfixiaría, no solo la libre disposición de la propiedad, sino con ella, también

la libertad de gestión146 en la que descansa el comercio147.

142 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª op. cit. Tomo I. Pág. XCIII. 143 cfr. IBIDEM. Pág. C.- <<Así la cesión de bienes con limitación de responsabilidad del deudor (Ley III, lib. 15, Partida 5ª).>> 144 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. “Cooperación y pillaje en el concurso” en Peinado Gracia, J.I. [coord.] & Valenzuela Garach, F.J. [coord.] Estudios de Derecho Concursal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. Pág. 22.- <<Y es que la situación concursal puede contemplarse como un juego no de suma cero. La situación de no concurso y el consiguiente pillaje desarrollado por los acreedores generará en éstos una actuación sólo encaminada a la satisfacción de su crédito. No perseguirán la valoración máxima de los bienes del patrimonio del deudor atacados...>> 145 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 38. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, F. op. cit. Prólogo. 146 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág.- 225.- << ...pues las medidas preventivas pueden serle «recomendadas» al deudor pero en modo alguno impuestas sobre la base de una crisis futura y no actual, pues ello conculcaría la libre iniciativa empresarial constitucionalmente reconocida en la generalidad de ordenamientos de nuestro entorno jurídico europeo (art. 38 CE), por lo que en última instancia la prevención de las crisis reside en el propio deudor, suscitándose la conveniencia de «incentivarle» para que asuma la prevención entre sus objetivos.>>cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.

57

Por ello “[…] las precauciones legales para que no disminuya la garantía de los

acreedores sólo pueden ser indirectas.”148 El estado no puede obligar a las sociedades a

la colocación de sus capitales en inversiones seguras y estables 149 . No solo sería

contraproducente para la economía, pues una administración excesivamente

conservadora de una sociedad le resta dinamismo en su crecimiento150, sino que además

contravendría la libertad de empresa.

Por todo lo expresado no sería aceptable un intervencionismo estatal tan férreo como la

suspensión necesaria a petición de los acreedores tal y como se proponía por la Cámara

de Comercio y Navegación de Barcelona en una propuesta renovada de la que ya haría

en 1913151 . Ésto además podría someter al deudor a una constante presión de sus

acreedores152, lo que obstaculizaría nuevamente la mentada libre gestión de la propiedad

y la libertad de empresa expresada en la constitución153.

147 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 22.- <<A falta de título legal específico, el acreedor no puede instar la intervención judicial (pues)… rige el principio constitucional de la libre empresa (art. 38 CE)>>. cfr. IBIDEM. Pág. 45.- <<El problema es el siguiente: ¿la mera situación de crisis inminente permite al acreedor, cualquier acreedor, instar la administración judicial sin necesidad de instar la quiebra? En principio no… Fuera de la habilitación expresa… debe respetarse el principio de libertad de empresa (cfr. art. 38 CE)>>. 148 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 233 149 cfr. IDEM. 150 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág 73. <<...toda práctica (en la empresa) que calcule por bajo la cuantía de la renta neta tenderá a demorar la cuantía del consumo y, por tanto, a demorar el empleo. Las deducciones excesivas por depreciación, que son sancionadas y generalmente practicadas por los contables conservadores, dan como resultado una infraestimación de la renta neta y, por tanto, pueden contribuir a una restricción del consumo y el empleo.>> 151 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 88. cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. en Gallego Sánchez, E. [coord.] Ley Concursal, Comentarios, Jurisprudencia y Formularios. Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. Pág. 37. << Y así mismo que la solicitud del propio concurso se diseñe en estos casos (insolvencia inminente) como una facultad, no como una obligación (art. 5 L.C.), lo que, por otra parte, ha de valorarse positivamente en relación con el principio constitucional de libertad de empresa...> 152 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 390. 153 También conculcaría un sistema intervencionista concursal alemán de este género, los derechos amparados en su constitución. cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 37.- <<Soll der Staat im Gemeininteresse Insolvenzrisiken bei Unternehmen frühzeitig erkennen und die notwendigen Maßnahmen treffen, bedeutet das eine sehr bedenkliche und jedenfalls mit der deutschen Wirtschaftsverfassung nicht vereinbare staatliche Einmischung in die Wirtschaft.>>

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2.4.3.1. La limitación de la libertad de empresa como medio para garantizar el

cumplimiento de los derechos personales

Sin embargo no es posible permitir una administración de las empresas sin trabas ni

ciertas cautelas. En la esfera del derecho mercantil ya hablamos de la decisiva

importancia que tiene el mercado al constituir la riqueza de un país y ser el motor de la

investigación, el bienestar y la satisfacción de las necesidades humanas.

Aunque el valor predicado por el art. 33 CE tenga una importancia vital para una

sociedad, hemos de inclinarnos en la esfera mercantil, con más veras e insistencia que

en la esfera civil154, en perseguir el incumplimiento de las obligaciones personales

por la perturbación y disfuncionalidad que éste ocasiona al mercado. Por ello

Torres de Cruells155 duda que en el control, la gestión y la liquidación de su patrimonio

pueda tener el deudor común intervención alguna cuando está suficientemente

comprobado que el patrimonio de éste no es apto para hacer frente a todas sus deudas.

La importancia del cabal funcionamiento del comercio que prima sobre el derecho de

propiedad se pone de relieve, en la normativa sobre sociedades anónimas y de

responsabilidad limitada que, acota, en parte, esta libre gestión empresarial impidiendo

un uso sin trabas de los recursos de la sociedad como más adelante veremos.

2.4.4. La conciliación de estos dos valores en el concurso voluntario

Inclinar la propia voluntad del comerciante a la declaración preventiva del concurso,

nos puede ayudar a salvar los escollos antes enumerados. Así se lograría de forma más

perfecta la integración y conciliación suma de estos dos valores fundamentales

representados por la dualidad de intereses, los de los acreedores (el mercado) y los del

deudor común156.

154 cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 312. 155 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 498. 156 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 367.- <<Ein überzeugender und funktioneller Eröffnungstatbestand muss so konzipiert sein, dass er im optimalen Moment für eine Antragstellung der Unternehmensleitung sorgt und dabei die Unternehmensinteressen und die Gläubigerinteressen in Einklang bringt.>>

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Esto podrá venir dado por los convenios extrajudiciales o cuasi- extrajudiciales157,

nacidos de un previo entendimiento de las partes implicadas, ya que, por una parte, el

deudor ofrece una oferta sensata a sus acreedores y por otra los acreedores transigen

dentro de los límites racionales acortando y simplificando el proceso de reclamación en

provecho de todos, algo que generalmente solo se podrá llevar a efecto por la costumbre

de prevenir y por insolvencias declaradas en tiempo. Se trataría de crear un arraigo y

costumbre, allí donde el ordenamiento no puede llegar, por medio de alicientes158 ante

tempranas declaraciones y revulsivos ante demandas concursales tardías159.

Igualmente, haciendo entrar en el ámbito de la voluntariedad del deudor común la

solicitud de insolvencia inminente, no coartamos tampoco la posibilidad del mismo de

llegar a acuerdos extrajudiciales con sus acreedores incluso fuera los trámites del

concurso160.

2.4.5. Los límites temporales de la insolvencia y las instituciones auxiliares del

tráfico

Junto al criterio general de libertad de gestión de las empresas - o supremacía de los

derechos reales (propiedad...) frente a los personales (créditos...) - hasta la insolvencia

efectiva o cualificada de la sociedad161, el ordenamiento establece unos casos en los que

el control, seguimiento del deudor y la protección del acreedor son mucho mayores.

Ya el CCo de 1885 (art. 930.2), permitía a los acreedores162 exigir a la Compañía de

Ferrocarriles y demás obras públicas, que empleara el procedimiento preventivo de

forma necesaria. La importancia con que los caminos de hierro, carreteras y canales

157 En el sistema Español, ya que la remisión y el aplazamiento de los créditos imponen por la mayoría siempre será necesario la mediación de un Juez a este respecto. SCAEVOLA, M. Tomo XXXI, 1961. Pág. 559. <<... Sin embargo no cabe negar el carácter judicial del convenio... el convenio de quita y espera requiere una actuación judicial, gracias a la cual cabe llegar a imponer a todos los acreedores el criterio mayoritario.>> 158 cfr. LEVITT, S. DUBNER, S. Freakonomics. 1ª. Montero, A. [trad.]. Barcelona: Ediciones B, S.A., 2006 Pág. 30.- <<Un incentivo es, sencillamente, un medio de exhortar a alguien a hacer más algo bueno, y menos algo malo... Aprendemos responder a los incentivos, ya sean positivos o negativos, desde el comienzo de nuestras vidas.>> 159 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 14. <<El problema verdaderamente grave es como estimular, positiva o negativamente, a unos y a otros para que se inclinen por una solicitud tempestiva…>> 160 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 390. 161 Basada en un hecho externo de singular gravedad (art. 2.4.1 LC). 162 cfr. STS de 24 de Junio de 1899.

60

contaban para el “desenvolvimiento de la riqueza de un pueblo, provincia o nación”163,

impedían que dichas estructuras pudieran quebrar y ser liquidadas. El interés público

que descansaba en su conservación y la necesaria intervención de la explotación que

debería tomar el Estado en caso de quiebra de la sociedad, movían a éste a favorecer

una declaración anticipada de su quiebra junto a un especial seguimiento de sus

actividades.

Esas antiguas empresas habían logrado emprender ambiciosos proyectos de ingeniería

gracias, normalmente, a los títulos de emisión de deuda que el Estado autorizaba que

expidieran para financiar su actividad, tal y como atestigua la Ley de 1896 de prorroga

concedida a las compañías de ferrocarriles en relación al pago de esos mismos títulos164.

Todo ello, como decimos, por la importancia que estas infraestructuras tenían para el

desarrollo nacional.

En la época contemporánea existen igualmente un conjunto de actividades que, como

las antiguas Compañías de Ferrocarriles, se fiscalizan más de cerca165, limitándose su

capacidad de gestión, solicitando estados financieros intermedios, exigiéndoles mayores

dotaciones de capital, reservas y depósitos obligatorios… puesto que, por su central

importancia en el auxilio y favorecimiento del tráfico comercial, no pueden ser sus

crisis tramitadas a espaldas del Estado. Incluso su continuidad puede llegar a ser materia

de verdadero interés público166. De ahí “la existencia de una legislación concursal

especial”167 para las actividades que favorecen ese basamento esencial del comercio.

Por ello, Garrigues, en su curso de derecho mercantil, trató un conjunto de instituciones

que auxilian el desenvolvimiento del tráfico, pues de su credibilidad y permanencia

depende la buena marcha económica. Eran las que siguen:

Ferias y Mercados, Bolsas, Bancos, Almacenes Generales de Depósito y las mentadas

Compañías de Ferrocarriles y demás obras públicas.168

163 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 169. 164 cfr. Ley de 13 de Septiembre de 1896. art. 3. 165 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 70.- <<...der branchenspezifischen Staatsaufsicht...>> 166 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 418.- <<..., salvo supuestos excepcionales singularmente ligados a la trascendencia social de la empresa, la solución debía haber sido la liquidación.>> 167 cfr. CAMPUZANO, A. “Legislación concursal especial sobre entidades de seguro”. en ADCo. 2004. Nº 3. Pág. 372. 168 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 46.

61

Sin embargo, la nueva realidad económica, propiciada por una revolución científica y

tecnológica, ha conducido a un parcial cambio de las actividades económicas que se

erigen en fautoras y favorecedoras del comercio. Estas son actualmente la actividad

bancaria, de seguros y de inversión169.

A - La actividad Bancaria.

Keynes en su teoría económica monetarista, coloca la existencia de dinero invertido

como determinante directo de la reducción del paro. La razón es sencilla: Si no hay

liquidez y medios de pago no se puede comerciar ni contratar ni, por tanto, producir. De

ahí que los países, ante la reciente crisis, se hayan empleado denodadamente en inyectar

dinero al sistema170.

A este respecto, el sistema bancario pone, de una forma muy efectiva, al sector

excedentario en recursos en contacto con el menesteroso de ellos de forma que, aunque

los ahorradores no inviertan, los fondos colocados en la cuenta bancaria como mero

ahorro (patrimonio pasivo) son invertidos a interés por el banco, potenciando la

iniciativa empresarial y creando patrimonio activo, es decir, patrimonio como fuente de

trabajo y riqueza. Por ello, es menester mantener la fe y confianza en ese sistema de

depósitos irregulares de fondos que contribuye decisivamente al crecimiento

económico171.

Un banco cualquiera no puede quebrar sin pagar a sus clientes los depósitos irregulares

a éste confiados puesto que, de otra forma, una avalancha de desconfianza haría retirar

de los bancos una multitud de dichos depósitos, lo que produciría un verdadero colapso

de la economía y del sistema financiero, pues, como decimos, los prestamos bancarios y

la liquidez son necesarios para el desarrollo económico.

169 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Pág. 51.- <<Las entidades de crédito, aseguradoras y entidades emisoras de valores pueden quedar, en principio, sometidas al concurso de acreedores con especialidades en su tramitación que inciden en la fase de declaración de concurso...>> 170 cfr. EL ECONOMISTA. “El BCE inyecta otros 61.050 millones para aumentar la liquidez del mercado”. 10/08/2007. 171 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 96.

62

Pongamos el ejemplo de Banesto en España en la década de los noventa y nos daremos

cuenta que el Estado necesariamente tuvo que intervenir en la quiebra del Banco

tapando sus agujeros para impedir un colapso económico. Igualmente, y más

recientemente, en Inglaterra el Northern Rock172 y en Estados Unidos el IndyMac173,

tuvieron que ser nacionalizados, por las autoridad inglesa y estadounidense

respectivamente, para impedir con su quiebra la pérdida de confianza en el sistema

financiero de depósitos. Tanto en España174 como en Estados unidos175, pasando por

otros muchos países, los gobiernos se han volcado durante la actual crisis en un intenso

intervencionismo y protección del sistema bancario por las razones mentadas.

Por todo ello el Estado debe intervenir de forma preventiva las entidades de crédito en

situaciones delicadas176, limitando la libertad de gestión de dichos entes y apoyándoles,

en orden a prevenir su insolvencia.

A cargo de la administración de Obama, Estados Unidos impulsa una iniciativa <<para

establecer el mecanismo que dará más poder a los reguladores para intervenir y

desmantelar de forma controlada grandes instituciones financieras que representen un

riesgo para el sistema y la economía>>. Dicha iniciativa está encaminada a acabar con

el concepto <<demasiado grande para caer>>177 y no obligar a los contribuyentes a

pagar por los errores de la banca, estableciendo potestades administrativas en caso

necesario que pasan por imposiciones a las entidades financieras en lo relativo a la

concentración de riesgos, solicitar cambios en el equipo de gestión, etc.. y si no hay más

salida, realizar una liquidación controlada del ente financiero sin perjudicar al sistema.

Indudablemente estamos hablando en su mayor parte de mecanismos preventivos.

172 cfr. ABC, “El Northern Rock echa a andar en medio de incertidumbres”. 2 de Marzo de 2008. Pag. 43. 173 cfr. JIMÉNEZ ORGAZ, C. “El Gobierno de EE.UU. asume el control del segundo banco hipotecario del país”. ABC. 13 de Julio de 2008. 174 cfr. EL MUNDO. “Competencia cuestiona las ayudas financieras a la Banca” 18/11/2008. 175 cfr. EL ECONOMISTA. “Nueve bancos de EE.UU. quebraron en el tercer trimestre, la mayor cifra desde 1993”. 30/11/2008. <<En concreto, desde el pasado mes de octubre han sido intervenidas Main Street Bank, Meridian Bank, Alpha Bank & Trust, Freedom Bank, Franklin Bank, Security Pacific Bank, The Community Bank, Downey Savings and Loan y PFF Bank and Trust.>> 176 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F. op. cit. Pág. 54.- <<Para las entidades de crédito, los artículos 31-38 LDIEC establecen que el banco de España puede adoptar medidas de intervención de tales entidades y de sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección, cuando una entidad de crédito se encuentre en situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia...>> 177 ROZZI, S. “EEUU obligará a la banca a asumir el coste de los rescates financieros”. El país. 29/10/2009.

63

B - Las agencias y sociedades de bolsa y las sociedades gestoras de carteras.

Además de la actividad bancaria, encontramos otras actividades en donde el

ordenamiento limita la libertad de administración e impone capitales de constitución

mayores. Estas son las Entidades de servicios de inversión que concurren a las Bolsas,

puesto que ¿qué sucedería si en las sociedades y agencias de valores se produjera un

hecho similar al relatado para los bancos, esto es, v.gr. que las agencias de valores

quebraran desatendiendo el crédito concedido por sus clientes/inversores? Que nadie

invertiría, el soporte financiero empresarial del Estado se eliminaría y toda la economía

sufriría una recesión. Lo que antes se hacía por un sector ahorrador de la población y

pequeños bancos, ahora ha de ser realizado a través de los mercados financieros.

Para ver un ejemplo tomamos el caso de inversión en sellos en las entidades Forum

Filatélico y Afinsa. Al destaparse su insolvencia llegó a hacer disminuir los depósitos

del banco ING Direct en un 10 %178 incluso cuando las dos actividades tenían poco en

común.

De la importancia de estas insolvencias para el Estado se deriva la Orden 35/2008 de 14

de Enero de 2008 sobre Instituciones de Inversión colectiva, que establece

especialidades contables en el ramo de la inversión y la imposición para las Sociedades

Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva de un control organizativo interno y de

riesgo, habilitando a la Comisión Nacional de Mercado de Valores para que dicte las

disposiciones necesarias en este sentido.

La legitimación que se hace a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 76 bis

LMV)179 para declarar el concurso de una entidad de inversión insolvente pone de

relieve la especial naturaleza de estos concursos. Pero esta intervención parece

insuficiente ya que solo se habilita cuando se cumple el presupuesto objetivo del

concurso, momento en que ya puede existir una situación irreversible.

178 cfr. EL MUNDO. “La estafa de los sellos pasa factura a ING”. 26/07/2006. 179 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 217.

64

C - Las entidades aseguradoras.

Un nuevo sector, igualmente, debe ser añadido a los relacionados en su día por

Garrigues, constantes las actuales circunstancias comerciales. Este es el de las Entidades

Aseguradoras y las Mutuas180, pues cumplen una fundamental misión de creación de

confianza y previsión de contingencias comerciales que, de no cubrirse, desembocarían

en una verdadera ralentización económica. Esto se pone muy al vivo por una de las

primeras mutuas que se conocen que fue la que se formó por los burreros palestinos los

cuales sellaron un pacto por medio del cual:

“A aquel de nosotros que habrá perdido su burro a causa de los

ladrones o de las fieras, le procuraremos otro burro.”181

Entendían que la unión entre ellos y la suma de los riesgos en un interés común era la

única forma de asegurar su actividad comercial182. Esa protección favorecía y protegía

la marcha comercial en esa actividad de suministro que, de otra manera, no se hubiera

realizado o no con tanta asiduidad, potenciando indirectamente el desarrollo económico.

En la actualidad, la actividad aseguradora es igualmente imprescindible para el

nacimiento, mantenimiento y favorecimiento del comercio. Ya que la actividad

empresarial es un ente sometido a riesgos financieros continuos, la posibilidad del

aseguramiento y minoración de los riesgos a través de seguros de crédito, accidente...

son esenciales para la consolidación y el desarrollo del tráfico mercantil como antaño lo

demostró la proliferación de los seguros de naves en el florecimiento y apogeo del

comercio por mar183 fundamentalmente en Italia184, verdadero artífice de la asiduidad y

normalización del tráfico marítimo.

180 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F. op. cit. Pág. 54.- <<En relación con las entidades aseguradoras, y como medida de control especial complementaria, la Dirección General de Seguros puede acordar la intervención de las mismas...>>. cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 38-39. <<Mit der staatlichen Konzession und laufenden Wirtschaftsaufsicht im Bereich der Kreditwirtschaft und des Versicherungswesens ist verbunden, daß die staatlichen Aufsichtsämter sich durch Anforderungen an Kapitalausstattung, Geschäftsführung und Rechnungslegung der Unternehmen um Insolvenzprophylaxe bemühen...>> 181 cfr. GRATTON, J. “Esquema de una historia del Seguro”. Buenos Aires: Arayú, 1955. Pág. 17. 182 cfr. IBIDEM, Pág. 4. 183 cfr. URIA, R. „Derecho Mercantil“. 20ª Edición. Barcelona: Marcial Pons, 1998. Pág. 1189. 184 cfr. GRATTON, J. op. cit. Pág. 29.

65

También los seguros desempeñan una indudable labor social que, a un tiempo, por la

inversión indirecta de los fondos de los tomadores de los seguros (seguro de jubilación,

vida...), favorece a la economía. Si no hubiera confianza en las entidades de Seguros

nadie invertiría en los mismos, reteniendo los fondos que, en circulación, prestan

liquidez al sistema.

La cuestión radica en que, la quiebra de una de estas entidades incumpliendo sus

obligaciones con sus asegurados, podría ocasionar un violento revés no solo social sino

para la economía general, pues provocaría la pérdida de confianza en las entidades de

seguros, perdiéndose el firme que éstas aportan al minorar muchas incertidumbres y

riesgos para el empresario, lo que ralentizaría los ciclos económicos. En este sentido, los

seguros también contribuyen a generar un clima de confianza económico y, en épocas

de crisis, es uno de los principales apoyos de las empresas.

Por todo ello, el Consorcio de Compensación de Seguros está legitimado para la

solicitud del estado de insolvencia de las Entidades de Seguros según el art. 7.1 y 2 de la

Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo

6/2004, de 29 octubre)185.

2.4.5.1. La insolvencia inminente y las instituciones auxiliares del tráfico

Lo referido anteriormente explica las especiales condiciones para la constitución y

funcionamiento de los Bancos, Entidades de bolsa y Aseguradoras y los capitales

mínimos y especiales reservas que han de concurrir para su creación en la actualidad.

Ésas son las verdaderas compañías de Ferrocarriles contemporáneas.

En estos tres casos mentados, la exigencia del empleo de un verdadero procedimiento

preventivo de insolvencia, que permita una reestructuración o incluso un saneamiento,

se acusan aún más186, y su implantación obligatoria no debería ser excusada en un

185 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Tomo I. Pág. 218. 186 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Pág. 51-52.- <<La posibilidad de sometimiento de estas entidades al concurso se contempla sin perjuicio de la aplicación de la normativa preventiva y de saneamiento de carácter paraconcursal especialmente contemplada respecto de estas entidades por razón de la protección del sistema financiero en general y, en particular, de los mercados financieros y en ocasiones, como en el supuesto de las entidades aseguradoras, sin perjuicio del sometimiento a liquidaciones especiales...>>

66

futuro y todo ello por el soporte que aportan al sistema financiero y comercial187. Lo que

hacen estas actividades o sectores - sujetos a un más férreo control público188 para evitar

la quiebra - es crear el basamento o caldo de cultivo propicio para que pueda

desarrollarse la economía de forma más rápida y libre. Este sistema financiero

organizado atenúa, en épocas de crisis, los efectos adversos de las mismas, que, de otra

forma, serían más extremados.

Ello también debería ser adoptado en relación a las “grandes empresas”189 muchas de

las cuales, por no perder crédito en el mercado, ocultan su déficit hasta que su situación

ya es insostenible. Pero pretender extender ese sistema a todas las empresas, sería

intervenir la economía de una forma contraria a las condiciones liberales de mercado:

“Pero estas Leyes (Ley sobre quiebras de las Compañías de

Ferrocarriles, Canales y demás Obras públicas, promulgada en

1869 promulgada en 1869, Fondo de Garantía de depósitos y la

constitución de la Corporación Bancaria en 1977 y 1978) se

refieren o bien a sectores específicos (ferrocarriles, obras

públicas o bancos) que generan indudables efectos externos en

la economía; o bien, a situaciones especiales como casos de

post-guerra… Nunca hasta ahora se había presentado el

principio de conservación de empresa como un objetivo general

de política pública”190

La coyuntura económica actual precisa de la instauración de un riguroso régimen

concursal llegando incluso a la liquidación, con la sola excepción de las que, como

queda referido en este epígrafe, desarrollan una tarea prioritaria en las circunstancias

actuales para el avance económico, que deberían estar sometidas, en su caso, a una

liquidación controlada.

187 cfr. IBIDEM, Pág. 51. 188 cfr. CAMPUZANO, A. op. cit. Pág. 372. 189 Como decimos, también constituyen excepciones las grandes empresas, cuya quiebra puede producir también un grande desmembramiento económico dentro de de determinados sectores a lo largo y ancho del país. Su pluralidad de bienes y facturación aseguran, en el mayor de los casos un proyecto de reestructuración viable. De ahí la promulgación del Decreto-Ley sobre la Administración Extraordinaria de la Grandes Empresas en Crisis del ordenamiento Italiano de 1979. 190 cfr. CABRILLO, F.. op. cit. Pág. 139.

67

Sin embargo, observamos que los criterios por los que se rige el ordenamiento mercantil

son meras máximas de crecimiento, producción y consumo postulados por la Economía.

Se excusa pues un planteamiento humanístico de moderación y equilibrio que no trate

solo de aumentar el PIB de nuestras naciones por el hecho de atesorar más y poseer más.

Criterios como la Investigación y el Desarrollo en favor del bienestar humano - que se

ha soslayado en este último período de crecimiento en España (1996-2006)- , una

política de encauzamiento de la producción en bienes prioritarios realmente necesarios

para el hombre así como de donación de excedentes a países en desarrollo, han de ser

impuestos por el Gobierno de forma previa para no caer en el crecimiento económico

sin sentido de esta última década en donde se ha pasado de un sistema antropocéntrico a

otro donde la verdadera prioridad es el interés y no el hombre. El desarrollo integral del

hombre, exige pues, además del incremento de las comodidades del bienestar, es decir,

que el humanismo y la educación formen parte de ese programa de progreso.

2.4.6 Tiempo vs. La rescisión

En general si no se trata preventivamente una situación de crisis empresarial las

acciones rescisorias (y antes la retroacción), son un necesario mecanismo legislativo

para enmendar lo que la falta de fórmulas culturales y legales efectivas de

anticipación 191 han contribuido a generar. Sin embargo, puesto que un hombre o

compañía deben de ser dueños y señores en la dirección de su propiedad o negocio,

empleando los recursos según sus criterios para la realización del objeto social de forma

más eficiente, el actual ordenamiento (LC), solo protege el tráfico, generalmente,

cuando se exterioriza192 y daña a terceros esa situación de insuficiencia patrimonial.

191 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 70.- <<La infrautilización del concurso de acreedores y el fracaso de la Ley Concursal revelan que existe un problema de concepción del concurso, que hunde sus raíces en un gravísimo problema cultural... Se hace necesario, pues, un cambio de “cultura concursal”...>> cfr. Diario de sesiones del congreso de los Diputados. Comisiones. Justicia e interior. Año 2002. VII Legislatura. Num. 604. Sesión num. 74. Sesión celebrada el martes, 29 de octubre de 2002. Pág. 19726. cfr. ROJO, A. <<[...] Por lo que se refiere al derecho de prevención, está sin construir.>> El Prof. ROJO. plantea en su comparecencia la posibilidad de dos tipos de reformas: Normas Societarias y regulación de convenios extrajudiciales para prevenir el estado de concurso y no tratar tan avanzada la crisis de una empresa. 192 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILIARTE, J. op. cit. Pág. 106.- <<...lo relevante en la fase inicial no son las causas de la situación de insolvencia o la situación patrimonial, en sentido estricto, del deudor, sino la manifestación objetiva de este hecho...>>

68

En principio, como dijimos, el contingente error de la LC, reside en no dar incentivos

más claros para una declaración más pronta y no irrogar penas más severas ante una

situación agravada de insolvencia 193 puesto que un deudor común “no obstante su

insolvencia de fondo logra ir haciendo frente al cumplimiento de sus obligaciones”194 y

de este modo la insolvencia se manifestaría de forma más tardía, brusca, repentina y

violenta en el sistema económico sin que nadie haya podido presumir esta carencia de

recursos a excepción del mismo deudor.

Como se dijo, los auditores195, en este campo, tendrían que denunciar este tipo de

situaciones pues desempeñan un papel fundamental en la prevención196. El presupuesto

objetivo preventivo de insolvencia inminente corre el riesgo de tener, lo que se decía ya

del proyecto de la actual Ley Concursal, “una mera eficacia cosmética desde la

perspectiva de la prevención” 197 , también en parte, porque el resto de legislación

mercantil y penal, no la respalda totalmente en la tarea de la anticipación de la

insolvencia.

2.5. La función social de la empresa y los “Stakeholders”

Además de estos principios mentados del ordenamiento mercantil y concursal, el

legislador contemporáneo pugna por concienciar a las empresas de su papel social y de

las responsabilidades que pesan sobre ellas. Así, además de los intereses de los

“stockholders” (accionistas) y de los acreedores, una corriente ética nacida en Estados

Unidos trata de llevar a las empresas ante una nueva consideración de los valores que,

por su naturaleza, les corresponde tutelar, esto es, que además de la satisfacción de los

intereses lucrativos de la empresa misma se han de salvaguardar otro tipo de principios

que permiten un desarrollo ético, sostenible y equilibrado de la empresa.

193 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 82 <<...y se suprimen (en el nuevo régimen) con carácter general los que tienen carácter represivo de la insolvencia.>> 194 cfr. GUASP, J. La quiebra de la Barcelona Traction Light and Power Cº Ltd. Madrid: [s.n.], Septiembre de 1952. Pág. 87. 195 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 2. COMISIÓN EUROPEA. op. cit. Pág. 129.- <<El Instituto Belga de Auditores Empresariales ha modificado sus normas éticas profesionales para permitir a los auditores asesorar a las empresas cuando el examen de sus cuentas anuales revele posibles dificultades.>> 196 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 16.- <<Der Rückgriff auf externe Unterstützung kann eine wichtige Basis für den Aufbau eines eigenen Frühwarnsystems bilden oder kann sich auf die Erstellung einmaliger Zukunftsstudien beschränken.>> 197 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 26.

69

Entre estos intereses mediatos de personas, designados como “stakeholders”, se

encontrarían los de los trabajadores que ayudan en la actividad de la empresa, de los

consumidores que, con la compra de sus productos, ponen su confianza en la empresa,

de las comunidades, de los inversores financieros que hacen viable la empresa con su

dinero, de los acreedores que hacen posible la marcha de la empresa y, en suma, de todo

el conjunto de intereses que son afectados directa o indirectamente por su actividad198.

Se trata aquí pues de colocar a la empresa en el papel que naturalmente le corresponde

desempeñar dentro del conjunto social, como garante y bastión de valores más amplios,

altruistas y liberales, erigiéndose en fautor de la prosperidad y bien de la comunidad199,

sobrellevando políticas medioambientales más inocuas, productos de mayor calidad,

investigaciones más filantrópicas ... en beneficio, mérito y consideración de una

sociedad más próspera, justa y desarrollada, como vehículo de la paz social200.

Entre todas esas cosas dichos administradores han de respetar y salvaguardar también la

liquidez y la solvencia de la empresa 201 en el comercio con políticas comerciales

sensatas. Pero todo ello no solo por motivos basados en la liberalidad y el altruismo sino

por que, el aumento del valor de la empresa también depende y se fundamenta en su

actuación ética202 que refuerza la confianza de los consumidores en la misma y perpetúa

su estructura a más largo plazo.

198 cfr. OECD P. Parte II. Cáp. IV Pág. 46 <<The competitiveness und ultimate success of a corporation is the result of teamwork that embodies contributions from a range of different resource providers including investors, employess, creditors, and suppliers.>> cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 378.-<<Dabei tragen die Manager eine große Verantwortung gegenüber Shareholdern (Aktionäre, Gesellschafter, Inhaber) und Stakeholdern (Mitarbeiter, Gläubiger sowie tangierte öffentliche und gesellschaftliche Gruppen und Instanzen).>> 199 cfr. OECD P. Parte I. Cáp. IV. Pág. 21. <<...encourage active co-operationn between corporations and stakeholders in creating wealth, jobs...>> cfr. IBIDEM, Parte II. Cáp. VI. Pág. 58.- <<In addition, boards are expected to take due regard of, and deal fairly with, other stakeholder insterests including those employees, creditors, customers, suppliers and local communities. Observance of environmental and social standards is relevant in this context.>> 200 cfr. HENZE, H. Leitungsverantwortung des Vorstands - Überwachungspflicht des Aufsichtsrats“ en BB. 2000. Nº 55. Pág. 212.- <<Es ist aber kein Geheimnis, dass er (BGH) – ganz im Sinne der Stakeholder-Theorie – Aktionäre, insbesondere die Minderheit, Gesellschaftsgläubiger, aber auch Arbeitnehmer und die öffentlichen Interessen (einschließlich der Arbeitsplatzerhaltung zur Gewährleistung des sozialen Friedens) im Auge hat.>> 201 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 378. 202 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. Nachtrag zu §93 en Hopt, K.J. [dir.] & Wiedermann, H. [dir.] Aktiengesellschaft Groβkommentar. 4ª Auflage. Berlin: De Gruyter Rechtwissenschaften Verlags, 2006. Pág.- (15). << ...zur Steigerung des Unternehmenswertes soll die Gesellschaft nicht nur effektiv, sondern auch nach ethischen Prinzipien geführt werden.>> cfr. OECD P. Parte. II. Cap. IV. E. Pág. 47.- <<Unethical and illegal practices by corporate officers may not only violate the right of stakeholders but also be to the detriment of the company and its shareholders in terms of reputation effects and an increasing risk of future financial liabilities.>>

70

Todo ello nos lleva a afirmar la enorme responsabilidad que sobrellevan los

administradores de las empresas y que son las verdaderas gestoras y guardadoras de

muchos intereses sociales (atesoran conocimientos tecnológicos y científicos

importantísimos, dan trabajo, investigan...).

El legislador habrá de emplearse en rediseñar un modelo económico y de Estado

verdaderamente humanístico, donde el principal centro y fin, sea verdaderamente el

hombre, con todo lo que ello supone. Integrando en los fines particulares los generales

es como se llega a políticas de empresa más justas para los trabajadores, los

consumidores, las empresas competidoras, etc.. De esta forma se plantea un modelo

empresarial regido por otras motivaciones además de las estrictamente económicas.

2.6 El mal menor

Odiseo o Ulises, a la vuelta de la guerra de Troya tuvo que pasar un estrecho en donde

se hallaban dos nefandas, acerbas e ineluctables plagas, Caribdis y Escila203. Pero su

mal no era el mismo. Una sorbía el mar y engullía a los que estaban cerca de ella y la

otra, provista de varias cabezas, atacaba a las naves que la circuían sepultando en

negruzca noche a los marineros que alcanzaba, pero que permitía seguir su singladura a

los supérstites. Evidentemente Odiseo tomo rumbo al lado del estrecho donde les

aguardaba este último mal, menos luctuoso y trágico que el primero.

Así el procedimiento de insolvencia, no es más que una bizma a una situación de crisis

que, a salvo poquísimos casos, no puede contrarrestar todos los daños. El legislador

trata de inclinarse como Odiseo, no a que no se cause perjuicio alguno, pues eso estaría

carente de todo realismo, sino a que se minore éste en la medida de lo posible204.

Esta medida menos gravosa y perniciosa es la anticipación en el concurso. Pero incluso

en el caso de que este presupuesto anticipara efectivamente la declaración de concurso,

203 cfr. HOMERO. Odisea. Canto XII. 204 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 39.-<<El objetivo principal del derecho concursal es, como ya se ha apuntado, ofrecer un marco legal que permita, con los menores costes sociales posibles, la reestructuración o desaparición de empresas ineficientes y el desplazamiento de factores de producción a empleos de mayor rentabilidad.>> cfr. VILLORIA RIVERA, I. en Villoria Rivera, I. [coord.] Dossier Práctico. Francis Lefebvre. Reforma Concursal. Madrid: Ediciones Francis Lefebvre, Pág.A., 2003. Pág. 24.- <<El procedimiento de insolvencia como mal necesario...>>

71

no ha de ser sobrevalorado en sus efectos205 ni dejar de contar, de forma inmediata, con

muchas desventajas y perjuicios206.

205 cfr. SCHMIDT, K. en Schmidt, K. & Uhlenbruck, W. GmbH in Krise. Sanierung und Insolvenz. 2ª Auflage. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 1999. Pág. 315. 206 Así la preferible prevención o “insolvencia inminente” no ha tenido en el país de origen (Alemania) más que un pequeño efecto. Tal solo el 2% de los concursos que se instaron desde 1999 a 2004 se solicitaron en mérito a este presupuesto de apertura (cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. AA.VV. Pág. 242).

72

73

CAPÍTULO TERCERO.- CONCEPTO DE INSOLVENCIA INMINENTE

1. El modelo de la Ordenanza alemana de insolvencias (InsO) de 1994

La ordenanza alemana de insolvencia (InsO) de 5 de octubre de 1995 (BGBl. 1. S. 2866)

recoge en su § 18 su presupuesto de apertura preventivo nominado como insolvencia

amenazante (“drohende Zahlungsunfähigkeit”).

“Amenaza de insolvencia. (1) Si la demanda de apertura del procedimiento de insolvencia se efectúa por el deudor, la amenaza de insolvencia es también un presupuesto de apertura. (2) El deudor se encuentra en situación de amenaza de insolvencia cuando es previsible que no se encontrará en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago pendientes en el momento del vencimiento. (3) Para el caso de una persona jurídica o de una sociedad sin personalidad en la que la petición no sea formulada por todos los miembros del órgano de representación, por todos los socios personalmente responsables, o por todos los liquidadores, debe aplicarse el punto (1) solamente si el o la solicitante están autorizados para la representación de la persona jurídica o de la sociedad sin personalidad. “207

Sin embargo la aplicación del parágrafo precedente solo puede considerarse en relación

con los otros dos presupuestos de insolvencia de la “Insolvenzordnung” (InsO): el

sobreendeudamiento y la insolvencia. Pasamos a reproducir los artículos de la InsO que

contienen los citados presupuestos de apertura objetivos del concurso.

“§17 La insolvencia. (1) Presupuesto general de apertura es la insolvencia. (2) El deudor es insolvente cuando no se encuentra en condiciones de cumplir con las obligaciones exigibles. La

207 § 18 <<Drohende Zahlungsunfähigkeit. (1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund. (2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungnspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. (3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.

74

insolvencia se supone como regla general cuando el deudor ha cesado en los pagos.208 § 19 Sobreendeudamiento. (1) Para el caso de una persona jurídica, el sobreendeudamiento es también presupuesto de apertura. (2) El sobreendeudamiento existe cuando el patrimonio del deudor no cubre las obligaciones existentes, a menos que, la continuación de la empresa sea posible, consideradas las circunstancias del caso. Reclamaciones de devolución de préstamos de los socios así como negocios jurídicos asimilados económicamente a estos, para los cuales conforme el §39 párrafo 2 entre acreedor y deudor se establezca una subordinación en el concurso que haya sido acordada tras el §39 parrafo 1 Nrs. 1 al 5, no han de computarse a efectos del párrafo primero de este artículo. (3) Para el caso de una sociedad sin personalidad jurídica, en la que ningún socio personalmente responsable sea una persona física, son aplicables analógicamente los puntos I y II. Ello no operará cuando la sociedad que es socio personalmente responsable tenga a su vez socios personalmente responsables que sean personas físicas.209“

1.1. Presupuesto anticipatorio genérico: La amenaza de insolvencia

1.1.1. Legitimación

Como se desprende del citado § 18, la InsO concede acción procesal para iniciar el

concurso por amenaza de insolvencia, tan solo al deudor. Concretamente, tratándose de

sociedades, se habilita al órgano de administración o liquidación. Por tanto, a diferencia

208 §17 Zahlungsunfähigkeit. (1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.>> 209 § 18 Überschuldung. (1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. (2)Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen. (3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.>>

75

de la insolvencia ordinaria (“Zahlungsunfähigkeit”), la amenaza de insolvencia solo

puede declararla el deudor.

1.1.1.1. Restricción añadida: la representación210

Además de la mentada restricción, el legislador tudesco establece otra condición

restrictiva para las personas jurídicas 211 . Cuando el órgano de

administración/liquidación no manifiesta por unanimidad su voluntad a tal iniciativa, la

declaración de concurso debe estar realizada por aquél que detente la representación

legal212 de la sociedad213.

210 La atribución de la acción para la declaración de concurso en caso de amenaza de insolvencia que hace la ordenanza alemana analiza y desgrana del contrato de sociedad y las atribuciones que cada órgano verdaderamente desempeña en la sociedad como veremos. Aquí se separan las, comúnmente unidas, facultades de gestión y de representación que Garrigues ha calificado como relación de deber (a la primera) y como relación de poder (a la segunda) en la sociedad (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 198). En puridad, estas facultades se hayan conferidas de forma única a la administración en las sociedades por la rapidez y el dinamismo que se necesita para hacer funcionar y crecer a la empresa en el mercado. La gestión o administración ordinaria determina la política de la empresa a seguir, formula las cuentas, etc. Es una facultad interna (cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. en Beuthien, V. [dir.] et al. Handels- und Gesellschaftsrecht. Gesellschaftsrecht. Band II. München: Verlag C.H. Beck, 1996. Pág. 53). La representación, no obstante, es la capacidad de intervenir en el comercio eficientemente y en nombre de ésta – vinculando a la sociedad -, es decir, estar “...autorizados para usar de la firma social” (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 203) – ya que la persona jurídica no tiene brazos físicos. Por tanto es una facultad hacia afuera (cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 53). Todo lo que el representante legal haga liga a la sociedad (cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 53), salvo que exceda del tráfico ordinario de la misma (vid. excepción en el art. 129. 2. LSA) o salvo que emplee la razón social en negocios por cuenta propia. Por tanto, en casos de amenaza de insolvencia, y puesto que todavía no se manifiesta un perjuicio actual para el tráfico, la InsO trata de moderar su solicitud dando solo posibilidad al representante de la sociedad para hacerlo (§ 18) imponiendo una mayor restricción al empleo de este presupuesto de apertura. 211 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 398.- <<Für den Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit sieht § 18 Abs 3 eine weitere Einschränkung der Antragsbefugnis vor: Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist der Antrag nur zulässig, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder Gesellschaft berechtigt sind.>> 212 En este punto hay que distinguir entre administración, en el sentido de gestión, y representación que implica las relaciones con terceros. Por ello se trata de dos funciones diferenciadas una interna, de decisión y otra ante terceros o externa. cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 53.- <<Die Unterscheidung zwischen Innenverhältnis (Geschäftsführung) und Außenverhältnis (Vertretung) ist im Gesellschaftsrecht grundlegend. Gesellschaftsführung ist geschäftliches (also rechtsgeschäftliches und tatsächliches) Handeln für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter im Innenverhältnis.>> Hay que tener en cuenta que las decisiones adoptadas en el seno del consejo de administración son ejecutadas por los representantes, aquellos que tienen otorgada la representación legal de la sociedad ante terceros. Son los propios consejeros los que otorgan la representación de la sociedad ya que, al asumir la Administración de la sociedad la responsabilidad en la gestión, no se concede ninguna potestad a la propiedad de la sociedad (junta de los socios/accionistas) en la administración más que destituir a la Administración en el cargo si no están de acuerdo con su gestión. Es pues la administración la que nombra apoderados, como <<alter ego(s)>> del comerciante (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Pág. 355), para las cotidianas necesidades propias del tráfico diario de la empresa y del trafico en masa. Debido también a la necesidad de actuación rápida y dinámica de toda sociedad, los consejos de Administración de las Sociedades suelen delegar en un Consejero delegado, que puede tomar de forma solidaria las decisiones propias del Consejo y actuar, igualmente, de representante, obligando a la sociedad ante terceros, permitiendo una agilidad y dinamismo en ocasiones necesarios para las compañías. Sin embargo, ante terceros, todas las limitaciones en la representación hechas a administradores son nulas y vinculan a la sociedad sino que permanecen en el lado interno de la relación (IDEM). Esta medida busca evitar que, en un mercado tan dinámico como el actual la inseguridad jurídica por la falta de facultades de un administrador, ralentice los ciclos económicos.

76

A este respecto hemos de distinguir entre representación otorgada a una única persona y

la concedida a varias personas214.

I.- Representación colectiva. En el caso de que la representación de la sociedad se

ejerza por un órgano (“Gesamtvertretung”) cada uno individualmente no puede instar la

declaración por amenaza de insolvencia. Si en este órgano no hubiera mayoría

suficiente para adoptar una resolución a este respecto, solo cabría convocar al órgano

soberano de la sociedad (“Versammlung”) y recabar su posicionamiento215.

Igualmente sucede cuando estamos ante una representación mancomunada en donde se

necesita el concurso de dos o más apoderados para ejercer la representación. Un

representante mancomunado individualmente no puede arrogarse la acción para

declarar el concurso por este presupuesto.

II. Representación individual. Si, a pesar de que hubiera varios administradores, cada

uno individualmente ostentara la representación solidaria de la sociedad, cualquiera de

ellos podría solicitar el concurso, a pesar de la oposición del resto216. En cualquier caso,

huelga mentar la responsabilidad a la que se expone aquel que haga mal uso de esta

facultad.

El administrador de hecho217, a diferencia de los otros presupuestos de apertura, no está

legitimado para solicitar el concurso en este caso.

Por otro lado se excluye el empleo de este presupuesto de apertura a aquellas personas

que, a pesar de tener la representación de la sociedad, no están asimilados al máximo

213 § 18 InsO. cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 4. (§18)- <<Voraussetzung für die Antragsberechtigung ist vielmehr, daß der Antragsteller zur Vertretung des Schuldners berechtigt ist.>>. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 363 214 cfr. IBIDEM. Pág. 398.- <<Hier ist zu unterscheiden zwischen Einzelvertretung und Gesamtvertretung.>> 215 cfr. IBIDEM, Pág. 399.- <<Liegt der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit vor, beruht der Dissens

zwischen den organschaftlichen Vertretern dagegen auf der möglichen Art der Krise der Gesellschaft, bleibt keine andere Möglichkeit, als eine Gesellschafterversammlung einzuberufen und die Weisungen der Gesellschafterversammlung einzuholen. Notfalls ist der Antragsteller abzuberufen und vom verbleibenden organschaftlichen Vertreter der Antrag zurückzuziehen.>> 216 cfr. IDEM. 217 cfr. IBIDEM. Pág. 164.

77

representante de la misma. Aquí encontramos simples apoderados y representantes de

comercio218.

Fundamento de esa legitimación.

Si en el supuesto de “Zahlungsunfähigkeit” o “Überschuldung”, la normativa de

insolvencias alemana (§15a) impone ya la obligación de su declaración a todos los

miembros del órgano de dirección, en el caso de la insolvencia inminente, la ley no

impone obligación alguna sino una habilitación al deudor (a su órgano de

administración).

Esta habilitación para instar el procedimiento preventivo la adopta el deudor, primero en

mérito a su total y excluyente acceso a la información financiera de la sociedad y su

prospectiva futura frente a terceros y, segundo, a la tarea que le es encomendada a todo

administrador, esto es, administrar la sociedad “con el cuidado de un ordenado y

diligente director de negocio”219 y representante. Esta habilitación también se extiende a

todo liquidador.

1.1.1.2. Exclusiones en la legitimación

A. Restricciones a la propia administración. La exclusión establecida en la

insolvencia actual para el caso de que no exista mayoría en el órgano de administración

(“Vorstand”) favorable a la declaración de concurso y la añadida específicamente para

la amenaza de insolvencia, esto es, que sea el órgano de representación el que la solicite,

tratan de evitar que, disensiones intestinas, conturben el normal funcionamiento y la

vida de la sociedad220.

En el concreto caso de la amenaza de insolvencia su apreciación es especialmente

delicada, ya que, aunque la situación financiera parezca que va a desembocar en una

insolvencia, ese estado puede ser parte del programa financiero de la administración221.

218cfr. IBIDEM, Pág. 398. 219 cfr. IBIDEM. Pág. 165.- <<...mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschaftsleiters.>> 220 cfr. IBIDEM, Pág. 398. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 3. (§18). 221 Puede ser que tengan un programa de saneamiento. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 164

78

Por ello se exige que sea el que detente la representación frente a terceros de la sociedad

- y ha sido o será causa de la contratación de los vínculos con terceros - el que conceda

en la apertura de concurso por este presupuesto objetivo.

La causa de esta excluyente legitimación creemos parte de que, aquel que ostenta la

representación, como hemos dicho, es el que contrata en nombre de la sociedad por lo

que se vería obligado, ya que interviene en los negocios con terceros, a responder

siempre ante éstos por “culpa in contrahendo” o a través del procedimiento del 823.2

del BGB, como veremos más adelante. Quiere decir que si la empresa entra en período

de insolvencia y el representante legal sigue contratando en nombre de la sociedad

debiendo conocer este estado y declararlo a terceros, deberá responder por daños y

perjuicios causados por la insolvencia ante los acreedores que los sufran, por subvenir

con su negligencia o dolo la irrogación de los mismos.

Ya que en el órgano de administración solo responden aquellos que aprobaran la

realización de dichas operaciones en situación financiera acuitada y los representantes

son los encargados de ejecutar/adoptar diariamente estos actos, se les permite anticipar

la declaración de concurso con exclusión de los demás.

B. Exclusión de los socios. Como veremos la Ordenanza da a la administración social

en este caso una gran autonomía respecto a la junta (“Versammlung”) de

accionistas/socios (“Aktionäre”/”Gesellschafter”), a pesar de que éste último sea el

órgano soberano de las sociedades de capital. Ello es por que es a este primero al que

corresponde evaluar la concurrencia de un estado de insolvencia incipiente.

Sin embargo, al momento de declarar el concurso por amenaza de insolvencia, y ya que

se trata de una declaración basada en la voluntariedad y no en un imperativo legal,

existe doctrina que defiende la necesidad de recabar la opinión, sino de la junta de

accionistas, al menos, del órgano de vigilancia de la sociedad (“Aufsichtsrat”)222 o, en

su caso, de la junta de socios en las sociedades de responsabilidad limitada223.

222 Órgano de vigilancia de la administración de la sociedades anónimas alemanas que, teóricamente, tiene que ser independiente frente a los intereses existentes en la sociedad. No tiene trasunto en la legislación española. cfr. HIRTE, H. Kapitalgesellschaftsrecht. 5ª. Köln: RWS Verlag Kommunikationsforum, 2006. Pág. 139 Y 140. cfr. GARRIGUES, J. en Garrigues, J. y Uría, R. Comentario a la Ley de sociedades anónimas de 1951. Madrid: Instituto de Estudios Políticos. Tomo I (1952), Tomo II (1953). Tomo II. Pág. 411.- <<Frente a este sistema de administración y fiscalización encomendadas al mismo órgano está el sistema de la separación en órganos distintos

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C.- Exclusión de los acreedores. Durante la concurrencia de la amenaza de

insolvencia los acreedores no tienen acción para instar el concurso por razones obvias.

Su habilitación podría dar lugar a un abuso de derecho, ya que se podría ejercer una

presión continuada por parte de los acreedores frente al deudor común 224 ,

amenazándole con presentar el concurso e impidiendo realizar v.gr. convenios

extrajudiciales.

1.1.2. Concepto de “drohende Zahlungsunfähigkeit”

Como vimos más atrás, la amenaza de insolvencia se da cuando el deudor prevé que

“no se encontrar[a] en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago pendientes

en el momento del vencimiento” (§18 InsO). Pero ¿cual es el límite temporal? ¿Cuando

se puede decir que la insolvencia ya no amenaza sino que existe?

La InsO alemana no establece como presunción de insolvencia el sobreseimiento

general en el pago corriente de las obligaciones sino la cesación en el pago en donde el

pago de pequeñas cantidades no excluye la cesación en los pagos. Así, la distinción

entre suspensión temporal de pagos (“Zahlungsstockung”) y verdadera insolvencia

(“Zahlungsunfähigkeit”) es materia de tiempo.

Así aquél que “sich die Liquidität aber kurzfristig verschaffen kann...” 225 no sería

insolvente. Por ello, aquél que puede obtener liquidez por medio de una rápida

liquidación o préstamo, logra demostrar que su situación era de suspensión en los pagos

de la gestión y dirección de los negocios y de su fiscalización. A este sistema responde el derecho germánico con su distinción entre la dirección (Vorstand) y el Consejo de vigilancia (Aufsichtsrat). Sin embargo, la separación de funciones tampoco es completa en este sistema, ya que el Consejo de vigilancia participa activamente en la administración de la sociedad e incluso llega a ejercer funciones representativas de ella en casos excepcionales (ejecución de negocios jurídicos con los miembros directivos y dirección de pleitos contra ellos).>> 223 cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 100.- <<...die bloß „drohende Zahlungsunfähigkeit“ nach § 18 InsO berechtigt den Schuldner – und nur diesen – auch schon vorher, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, verpflichtet er aber nicht... Da die Insolvenzantragstellung in diesem Fall aufgrund unternehmerischer Freiheit erfolgt, sind bei der Aktiengesellschaft (mindestens) der Aufsichtsrat bzw. bei der GmbH die Gesellschafterversammlung anzuhören.>> 224 cfr. InsO BEGR. Pág. 114.- 22 § (18 §). cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 2. (§ 18). cfr. PAPE, G. & cfr. UHLENBRUCK, W. Insolvenzrecht. München: Beck, 2002. Pág. 241. cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 316. 225 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382.

80

y no de incapacidad de realizar los mismos226. De ello se colige que la situación de

cesación debe ser definitiva y no transitoria227. La franja entre ambas se sitúa en un

plazo máximo de 1 mes por la jurisprudencia228.

Tomar a crédito logra, de esta forma, postergar la declaración de insolvencia que no se

hace necesaria hasta que se excuse cualquier recurso financiero que impida, finalmente,

hacer frente a las obligaciones exigibles durante el plazo indicado.

En este sentido la insolvencia, como cesación en los pagos, es “la más fuerte

manifestación de incapacidad de pago”229 y ésta constituye la presunción más evidente

de la insolvencia como presupuesto de apertura230.

Por ello, podemos hablar del presupuesto de amenaza de insolvencia, en último término,

hasta la manifestación de esa cesación anteriormente mentada.

1.1.2.1. La prospectiva financiera

Para prever el futuro estado de insolvencia, se deberá establecer una prospectiva de la

evolución financiera o “Finanzplan”231 en la que se contrasten las deudas e ingresos,

presentes y futuros 232 , de la cual ha de derivarse que no se podrán pagar a sus

vencimientos las obligaciones existentes, no de forma temporal y pasajera, sino de

manera que concuerde con el concepto de “Zahlungsunfähigkeit”233 (insolvencia actual)

o que, tras ese período, entre en “Überschuldung” (sobreendeudamiento). Para ello hay

que tener en cuenta la evolución en su conjunto de la situación paatrimonial del deudor

(societario)234.

226 cfr. IBIDEM. Pág. 379. 227 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 963. 228 cfr. BGH Urteil von 04.10.2001 229 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 384.- <<Zahlungseinstellung ist die stärkste Form der Zahlungsunfähigkeit>>. 230 Tal y como dice el § 17 (2). 231 cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 4. (§18). 232 cfr. InsO BEGR. al 22 § (§18) <<Die vorhandene Liquidität und die Einnahmen, die bis zu dem genannten Zeitpunkt zu erwarten sind, müssen den Verbindlichkeiten gegenübergestellt werden, die bereits fällig sind oder bis zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich fällig werden.>> 233 cfr. SMID, S. op. cit. Pág. 120.- <<Insofern bezieht sich die Prognose direkt auf die Ermittlung der künftigen Zahlungsfähigkeit der Unternehmung.>> Esto es, como vimos, un mes o más durante el cual no se puede pagar. 234 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 47.

81

Al objeto de proteger a los acreedores, Mönning 235 incide en la necesidad de ser

comedidos en la contabilización de los previsibles ingresos de la empresa y, en

cualquier caso, excluir los que sean inseguros de esa prospectiva236.

1.1.2.2. La probabilidad de incurrir en insolvencia y el plazo de previsión

Ya que esta prospectiva es una previsión, y como toda previsión está sujeta a una

materialización incierta, la doctrina alemana exige que esa previsión de incurrir en

insolvencia tenga una probabilidad mayor que la de no sufrirla. Según la doctrina ha de

ser por tanto de más de un 50 %237.

En cualquier caso han de considerarse a este respecto la liquidez y beneficios238 que se

excusarán en un futuro por las deudas existentes, las cuales o son ya exigibles o en un

futuro lo serán239. Aquí no se habla solo de una falta de liquidez en un punto temporal

concreto sino en un espacio de tiempo más largo como dijimos240.

Entones, tras la consideración de los ingresos y las deudas, se supone se entrará en un

período de insolvencia241.

La doctrina alemana tiene variadas opiniones respecto del período de tiempo que puede

comprender esta previsión que llega hasta un máximo de tres años242 o incluso más,

aunque la doctrina mayoritaria lo ha situado en torno a los dos años243, por ser ya un

plazo suficientemente extenso.

235 cfr. op. cit. Pág. 7.(§18) 236 En relación a los instrumentos contables de prospectiva empleados en el sistema alemán ver el Cáp. III. 237 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 47.- <<...es ist dann zu prüfen, ob der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung.>>. cfr. DRUKARCZYK, J. en Kirchhof, H.P. [dir.] Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. München: Verlag C.H. Beck, 2001. Pág. 328. cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pag 3.(§18). 238 El sobreendeudamiento y no solo la incapacidad de pago es también causa de concurso. 239 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 77. 240 cfr. IDEM. <<Anderseits wird jedoch für die Liquiditätsbeurteilung eines Unternehmens nicht nur die Zahlungsfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt zugrunde gelegt, sondern muss über einen gewissen Zeitraum betrachtet werden.>> 241 cfr. DRUKARCZYK, J. op. cit. Band I. Pág. 322.- <<Es wird eine sog. einwertige Planung dargestellt, die künftige Ein- und Auszahlungen so darstellt, als seien sie sicher.>> 242 cfr. SCHMERBACH, U. en Wimmer, K. [dir.] Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung. Auflage. Neuwied, Kriftel: Luchterhand, 1999. Pg. 275. 243 cfr. DRUKARCZYK, J. op. cit. Band. I. Pág. 322. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 4. (§18). cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Herne-Berlin, 1994. Pág. 397.

82

1.1.3. Fines perseguidos

Como se dijo en el capítulo anterior, es voluntad del legislador alemán contrarrestar esa

falta de masa al tiempo de la declaración de concurso244 favoreciendo una anticipación

en el momento de la apertura del mismo245. Se busca permitir al deudor adelantar la

oficialización 246 de su situación evitando que se menoscabe el patrimonio con

ejecuciones individuales y favoreciendo las perspectivas de reestructuración

empresarial247.

Pero de ninguna manera puede considerarse la reestructuración empresarial como un fin

prioritario en sí mismo248. Y ello porque el saneamiento y la continuación de la empresa

solo es un medio a través del cual la satisfacción de los créditos sea la mayor posible249.

La legislación alemana establece muy claro que el fin prioritario del proceso es la

satisfacción de los acreedores250 , esto es, imponer un cumplimiento forzado de las

obligaciones incumplidas conforme al ordenamiento. Se trata simplemente de ejercer la

función jurisdiccional (“iuris dictio” – decir derecho) y aplicarlo.

1.2. El presupuesto anticipatorio específico para las sociedades de capital:

“Überschuldung” (El sobreendeudamiento)

Tal como la doctrina alemana afirma, este presupuesto de apertura es el clásico del

sistema concursal alemán251, esto es, la concurrencia de acreedores a un patrimonio

244 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 71. 245 cfr. HESS, H. InsO’ 99 Das neue Insolvenzrecht. en Hess, H., Kranemann, LL.M. & Pink, A. Köln: RWS Verlag, 1998. Pág. 38.- <<Der neu eingefügte Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit soll ebenfalls eine weitere Vorverlagerung der Insolvenzeröffnung ermöglichen.>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 9.- <<Bei einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit braucht das Insolvenzgericht Amts-haftungsansprüche des Schuldners kaum noch zu befürchten, da die frühzeitige und damit rechtzeitige Verfahrenseröffnung der Intention des Gesetzes entspricht.>> 246 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 315. cfr. PAPE, G. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 236. 247 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 77. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2000. Pág. 122. 248 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 1. 249 cfr. IBIDEM, Pág. 2.- <<Eine Unternehmensfortführung kann im Rahmen eines Insolvenzverfahrens immer nur ein Mittel zur optimalen Gläubigerbefriedigung sein.>> 250 cfr. InsO BEGR. 1 § „<<Dennoch liegt dem neuen Verfahren ein einheitliches Hauptziel zugrunde: die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger. Diese Ziel ist in erster Linie maßgeblich für die Entscheidungen, die innerhalb des Verfahrens zu treffen sind.>> 251 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401.

83

exiguo. Alrededor de éste se han construido los dos presupuestos de insolvencia actual y

amenaza de insolvencia. Esa razón, y su mayor complejidad, hacen que su análisis se

haga con más detenimiento y en su estudio se emplee más espacio en las obras

especializadas.

1.2.1. Legitimación

1.2.1.1. Activa

La nueva regulación alemana exige una prueba del interés que medie a la hora de

solicitar el concurso 252 para evitar que se traten de menoscabar los intereses

comerciales de una empresa a través de este salvoconducto y medio. Los acreedores no

lo tienen en tanto sus créditos sean pagados.

La regulación establece este presupuesto de apertura, principalmente, para que desde

dentro de la empresa, guiándose por criterios rectores objetivos y contables, alguno de

los miembros del órgano de administración o liquidación u otras personas puedan

prevenir al mercado de un peligro potencial.

Pero, en este caso no solo se trata de una legitimación sino de una verdadera obligación

impuesta a cualquier persona que forme parte del órgano de administración,

liquidación... Se incentiva así la solicitud de concurso en consideración a este

presupuesto, a través del establecimiento de obligaciones directas.

Dichas obligaciones, que antes se regulaban en la normativa AktG y GmbHG y ahora

han pasado directamente a la InsO. Así el § 9, de la “Gesetz zur Modernisierung des

GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) de 23 de Octubre de

2008” introduce un § 15a en la InsO estableciendo el plazo máximo de declaración de

concurso de tres semanas después de manifestarse el presupuesto de insolvencia o de

sobreendeudamiento para los obligados. Este deber de denuncia se extiende incluso a

252 cfr. IBIDEM, Pág. 301.

84

los administradores de hecho 253 que, aunque no formen parte del órgano de

administración, desempeñan tareas asimiladas a ellos.

Por otro lado, el art. 15a de la InsO, en caso de vacío en el órgano de administración,

obliga también a los socios de una GmbH, o al órgano de vigilancia de una

Aktiengesellschaft o Genossenschaft 254 a declarar el concurso por sobreendeudamiento.

Como vemos hay una gran diferencia entre la legitimación activa de la amenaza de

insolvencia y el sobreendeudamiento. Por tanto, la solicitud de concurso por amenaza de

insolvencia o amenaza de sobreendeudamiento, no se exige por Ley, en tanto ello sería

mediatizar la capacidad de gestión y administración de la sociedad y de sus propios

recursos255 y su apreciación puede ser muy relativa como se verá.

Como hemos dicho, cuando la declaración parte del deudor común, la ley establece el

restrictivo plazo de tres semanas256 para solicitar el concurso - al igual que para la

insolvencia actual - desde que se haya conocido el estado de sobreendeudamiento257.

1.2.1.2. Pasiva

Consciente el legislador alemán de la circunstancia de que una empresa puede obtener

recursos ajenos para excusar la declaración de concurso y, de este modo, seguir

operando en el mercado exponiendo a un continuo riesgo a aquellos que negocian con él,

el § 19 de la InsO recoge este presupuesto de apertura como obligatorio.

Este presupuesto de “Überschuldung” solo se aplica a sociedades capitalistas o

personalistas que tengan como socios solo sociedades de capital (§ 19 párr. 3 InsO) por

253 cfr. IBIDEM, Pág. 164.- <<...faktische Geschäftsführer...>> 254 El equivalente a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas y las cooperativas españolas, respectivamente. En estas dos últmias hay un ”Aufsichtsrat” o consejo de vigilancia compuesto por todos miembros que representan todos los intereses de la agrupación. Este órgano no tiene trasunto en la legislación española. 255 cfr. IDEM. <<Die Pflicht tritt nicht schon im Falle bloß drohender Zahlungsunfähigkeit oder gar bloß drohender Überschuldung ein...>> 256 cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 100.- <<der Geschäftsleiter spätestens innerhalb von drei Wochen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss.>> 257 Este es un plazo más taxativo que el previsto para el presupuesto ordinario de apertura de concurso en la Ley española, esto es, dos meses desde que conociera la insolvencia art. 5.1. LC.

85

la limitación de responsabilidad que ello supone. Merced a la responsabilidad personal

del comerciante (persona física) o de los socios personalistas en sociedades sin

personalidad jurídica propia (“Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit”) 258 , este

sobreendeudamiento es de aplicación, solo a personas jurídicas cuyo capital, está

limitado a su cifra de fondos propios259. El “Überschuldung” se basa en la teoría del

crédito, que más tarde veremos al hablar de la irregularidad en el pago260.

Así, la contratación realizada con personas físicas o sociedades sin personalidad jurídica

no está sostenida ni cimentada en la cifra de capital de la sociedad261 si no en la

confianza que inspira la figura de la misma persona física o de los socios personalmente

responsables por las deudas262. La desaparición de esa cifra de capital, que es de lo que

trata el sobreendeudamiento, solo sería causa de insolvencia en las sociedades de capital,

en las cuales es prioritaria la cifra de capital por su “anonimato”263, adherente a la

ficción de personalidad concedida. Esto es, a las sociedades de capital se les concede

crédito por su cifra de capital por lo que la inexistencia de éste, es causa de concurso.

Como hemos dicho, el § 19 (3) de la InsO aplica también este presupuesto de apertura a

aquellas sociedades cuyo socio personalista sea una sociedad de capital que no tenga,

así mismo, socios personas físicas con responsabilidad personal por las deudas sociales.

Trata así de salvar la irresponsabilidad en el pago de las deudas que pueden acusar las

258 En el sistema alemán, como más adelante se verá, a las compañías con socios personalmente responsables no se les concede personalidad jurídica. 259 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76.- <<Die Überschuldung tritt bei juristischen Personen wegen der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und der damit verbundenen Forderungsgefährdung als zusätzlicher Eröffnungsgrund neben den der Zahlungsunfähigkeit.>> Ya que una persona física responde con sus bienes presentes y futuros (1911 Cc) frente a sus deudas, y antes o después habrá de generar algún ingreso a lo largo de su vida, se cuidará más de contraer deudas. 260 La contratación con las personas físicas y las sociedades personalistas esta basada en el crédito de la persona física o de los socios personalistas de ahí que, estas últimas, tengan un nombre colectivo o razón social, frente a la denominación objetiva social “anónima” de las sociedades de capital (GARRIGUES, J. Tratado de Derecho Mercantil. Madrid: Revista de Derecho Mercantil, Tomo I. Vol 1º (1947), Tomo I. Vol 2º (1947) y Tomo I. Vol. 3º (1949). Tomo I. Vol 1º. Pág. 516) con las cuales se contrata por su cifra de capital. Por esa causa esa cifra ha de mantenerse estable en favor de los acreedores. 261 cfr. HIRTE, H. Aktiengesetz Großkommentar en Hopt, K. J.[dir.] & Wiedemann, H. [dir.] 4º Auflage. Sechster Band. Berlin: De Gruyter Recht, 2006. § 207 (7).- <<...bei denen (den Gesellschaften) wie bei Banken die formelle Kapitalziffer und nicht nur der Umfang der Selbstfinanzierung von Bedeutung (ist).>> 262 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48.- <<Dass es diesen Eröffnungsgrund bei natürlichen Personen und grundsätzlich bei Personengesellschaften nicht gibt, liegt daran, dass das Unternehmen bei ihnen in erheblichen Masse von der persönlichen Fähigkeiten des Unternehmens profitiert, die kaum bewertbar sind. Das wirkliche „Kapital“ ist hier die Leistungsfähigkeit des Unternehmens, die in eine Vermögensbilanz nicht aufgenommen werden kann, so dass es bei anderen Schuldnern als juristischen Personen nicht sachtgerecht wäre, die rechnerische Überschuldung.>> 263 cfr. GARRIGUES, J. Tratado de Derecho Mercantil. op. cit. 1947. Tomo I. Vol 1º. Pág. 516.- <<sociedad de nombre colectivo.- La sociedad colectiva funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C.c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando éste a signo diferencial con la sociedad anónima, así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva.>>.

86

sociedades en un momento dado, las cuales han de estar garantizadas en todo momento

por un contravalor patrimonial264.

1.2.2. Definición

Para venir en conocimiento de la definición actual del sobreendeudamiento, establecida

por las modificaciones de la InsO por la FMStG y la MoMiG de Octubre de 2008,

hemos de ver la discusión acerca de la determinación del mismo que ha desembocado

en la definición final.

1.2.2.1. El concepto de sobreendeudamiento doctrinal sujeto a un doble

presupuesto

Antes de la entrada en vigor de la InsO de 1994, los autores alemanes Prof. Schmidt y

Prof. Ulmer265 introdujeron a finales de los años 80266 doctrinalmente un modelo que

favorecía la libertad de gestión del patrimonio empresarial frente a la exigibilidad de los

derechos personales. Este modelo recibió el beneplácito de la jurisprudencia del alto

tribunal alemán (BGH)267.

Es el llamado “método combinado” (“Kombinationsmethode”) de constatar el

sobreendeudamiento.

Según este sistema los dos requisitos para la determinación del sobreendeudamiento son:

264 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401. 265 cfr. IBIDEM, Pág. 410. 266 cfr. SCHMIDT, K. en Schmidt, K. und Uhlenbruck, W. GmbH in Krise Sanierung und Insolvenz. 3ª Auflage. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2003. Pág. 399.- <<...dem neuen zweistufigen Überschuldungsbegriff angeschlossen, der auf Überlegungen des Verfassers zurückgeht (...zuerst Karsten Schmidt, AG 1978, 337 ff.).>> 267 cfr. Sentencia del BGH de 02.12.1996 (NJW-RR 1997, 606,607), Sentencia del BGH de 30.03.1998 (ZIP 1998, 776,778). cfr. BGH Urteil von 03.02.1987 (NJW 1987, Pág. 2433). <<Soweit die Revision sich gegen die von Sachverständigen für die Erstellung seines Gutachtes berücksichtigte „Kombinationsmethode“ wendet, bei der neben der bilanziellen Überschuldung auch die Finanz- und Ertragslage des Unternehmens für eine Fortführungsprognose zur Ermittlung eines Insolvenztatbestandes geprüft wird....> BGH Urteil von 13.07.1992 (BGHZ 199, Págs. 201 y 214. NJW 1992, 2891,2894) <<Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff.>>

87

A. El sobreendeudamiento contable o “rechnerische Überschuldung”

El primer requisito es el que se refiere y ciñe a la constatación de un

sobreendeudamiento contable. Este es el más objetivo y se basa en que los activos no

puedan dar satisfacción a todas las deudas. El vehículo llamado a testimoniar este

sobreendeudamiento se ha dudado que pueda ser un balance contable ordinario por la

ausencia en éste de la totalidad de activos, es decir, de las reservas ocultas o tácitas268.

B. El sobreendeudamiento legal o “rechtliche Überschuldung”

Por otro lado se proponía evaluar otro factor que puede restar fuerza a la primera

apreciación y era necesario para que concurriera el presupuesto de sobreendeudamiento

legal (“rechtliche Überschuldung” 269 ). Una prospectiva halagüeña de continuación

permite, según este sistema, excepcionar la declaración de concurso, en tanto, esta

continuación garantice el pago puntual de las deudas futuras, al menos, a medio plazo270.

He aquí el “puctum saliens” llamado a crear polémica, esto es, como, constatado un

sobreendeudamiento que no cubre las deudas (aplicando valores de liquidación y

continuación), la actividad del deudor común puede continuar271.

Aquí la posibilidad de continuación a medio plazo, no solo justificaba un criterio de

valoración contable sino que se torna, valoradas las circunstancias particulares

268 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 383.- << ...reservas ocultas o tácitas, da por supuesto que la formación de esta clase de reservas no está prohibida por la Ley a los administradores. El origen de la reserva tácita puede ser voluntario o involuntario. Al primer supuesto pertenecen las valoraciones del activo por bajo del valor real o la valoración excesiva en el pasivo de las deudas a cargo de la sociedad. También están en este caso las amortizaciones deliberadamente exageradas que se realizan en los balances, sea con el fin de disimular parte de los beneficios, sea con el propósito de afirmar económicamente la empresa ante la perspectiva de tiempos menas favorables. Otras veces el procedimiento consiste en anotar como gastos los desembolsos hechos para mejoras en los edificios, en las instalaciones o en la maquinaria, los cuales debieran ser considerados realmente como incrementos del activo. Al segundo supuesto pertenecen las plusvalías del activo no realizadas que no lucen en las cuentas del balance a causa de su carácter incierto por falta de consolidación.>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 403.- <<So belegt der vollständige Verlust des Eigenkapitals in der Handelsbilanz lediglich die handelsbilanzielle Überschuldung, nicht dagegen schon die rechtliche Überschuldung. Nicht zuletzt auch, weil die stillen Reserven nicht aufgedeckt werden und selbst bei positivem Eigenkapitalausweis in der Handelsbilanz eine Überschuldung nicht ausgeschlossen werden kann, sind Handelsbilanzen für die Überschuldung ungeeignet.>> cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76. 269 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 406. 399. 270 cfr. Sentencia del BGH de 13.07.1992 (BGHZ 119,201, 214 o NJW 1992, 2891,2894), Sentencia del BGH de 02.12.1996 (NJW-RR 1997, 606,607), Sentencia del BGH de 30.03.1998 (ZIP 1998, 776,778). 271 cfr. PAPE, G. en Hess, H. & Pape, G. InsO und EGInsO: Grundzüge des neuen Insolvenzrechts. Köln: RWS Verlag, 1995. Pág. 52.

88

concurrentes y de conveniencia, en un vehículo que excusa por sí mismo la existencia

de sobreendeudamiento legal272. De esta manera se quería separar más la concurrencia

del sobreendeudamiento contable (ya sea con criterios de continuación o liquidación),

del legal273.

Esta prospectiva de continuación y de seguir subviniendo los vínculos y deudas

comerciales, no se deberá alargar más de dos años según la doctrina mayoritaria274 pues,

pasado ese plazo, perdería credibilidad la misma adentrándose en el umbral de la

especulación.

1.2.2.2. El modelo de sobreendeudamiento tras el Insolvenzordnung de 1994

La primera redacción del InsO de 1994 se definió con claridad meridiana al afirmar que

el supuesto de sobreendeudamiento pasa o ha de sujetarse necesariamente a la relación

entre los activos que cubren las deudas y el pasivo exigible275, es decir, cuando la

segunda cifra sobrepase a la primera.

Sin embargo esta prístina y tajante disposición se suaviza en torno a los criterios que

han de ser llamados para efectuar tal valoración contable. Lo que es seguro es que una

persona que se encuentra sobreendeudada, si obtiene crédito de terceros para seguir

operando en el mercado y pagando sus deudas, no es normalmente privada ni

intervenida en su actividad ya que, mientras las deudas sean satisfechas, ningún

acreedor tendrá acción para declarar el concurso. La asunción de responsabilidad, en

este caso, pesa sobre la administración que puede estar operando al descubierto puesto

que, las actuaciones dirigidas a sanear la empresa (“Sanierungsbemühungen”), no se

272 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2003. Pág. 401.-<<Der Unterschied der „alten" und der „neuen" (vom Gesetzgeber abgelehnten) Zweistufigkeit besteht in der Frage, ob die - seit jeher und auch in Zukunft gemäß der Natur der Sache unentbehrliche - Prognose als Bewertungsprämisse in die bilanzielle Überschuldungsmessung eingeht (so nun wieder die Insolvenzordnung) oder ob sie besonders ausgewiesen und begründet werden muss, wenn das Unternehmen fortgesetzt werden soll, obwohl es bei Ansetzung von Liquidationswerten „rechnerisch" überschuldet wäre (so der Ansatz der „neuen zweistufigen Methode").>> 273 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 319.- <<Im Interesse der Rechtsklarheit sollte die Prognose der Unternehmensfortführung nicht, wie nach dem bis in die 70er Jahre vorherrschenden Überschuldungsbegriff, als blosse Bewertungsprämisse in der rechnerischen Überschuldungsfeststellung aufgeben, sondern von dieser getrennt werden.>> 274 cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 9. (§19). 275 cfr. ant. §19 párrafo 2 InsO.

89

pueden esgrimir constante ya alguno de los presupuestos de apertura obligados

(insolvencia o sobreendeudamiento)276.

Según esta redacción, para que naciera la obligación de declarar el estado de concurso

por sobreendeudamiento, había que considerar dos aspectos.

1.2.2.3.“Überschuldung” conforme a valores de liquidación

La primera condición que se exigía para la existencia de este presupuesto de apertura es

el sobreendeudamiento contable resultante de la aplicación de valores de liquidación,

esto es, que los activos, a su valor de liquidación, no sean suficientes en un momento

dado para dar satisfacción a todas las deudas. Pero esta condición por sí sola no

presuponía la apertura de un procedimiento concursal ya que:

A.- Las complicaciones contables en la valoración del activo, que más tarde veremos,

suponen un elemento de inseguridad en la afirmación tajante de que una empresa está

sobreendeudada, lo que constituiría un obstáculo para la libre gestión de la propiedad y

la libertad de empresa.

B.- Una empresa puede pasar por diversas fases de liquidez y recursos propios, pero la

prospectiva de beneficios puede ser la mayor garantía del pago de las deudas.

Por ello se exige una segunda comprobación.

1.2.2.4.“Überschuldung” conforme a valores de continuación

El sobreendeudamiento legal se daba según la primitiva redacción de 1994 del InsO

cuando al inicial sobreendeudamiento conforme a valores de liquidación se añadía una

falta de prospectivas de que, mediante la continuación, se pueda llegar a satisfacer las

deudas. De otro modo se permite echar mano a criterios valorativos de continuación

276 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 165.- <<Daher können selbst erfolgversprechende Sanierungsbemühungen keinesfalls zu einer Verlängerung der Antragsfrist über die gesetzliche Höchstfrist hinaus führen (Hachenburg/Ulmer § 64 GmbH Rdn 26; KP-Noack GesellschaftsR Rdn 266). Vor allem haben Sanierungsbemühungen bereits vor Eintritt von Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung anzusetzen.>>

90

para, nuevamente, comprobar el sobreendeudamiento de la empresa y, de seguir

persistiendo el desbalance, entender que concurre este presupuesto de apertura del

concurso.

De lo que se trata al fin y al cabo en esta prospectiva de continuación es de establecer un

método de valoración patrimonial de continuación distinto del mero valor de liquidación

para establecer contablemente la posibilidad de cubrir las deudas según el tenor literal

de la ley277. En último extremo se permanecía en la esfera de la garantía de pago aunque

sin la rigurosidad de un método estrictamente contable de liquidación.

A este respecto, y para justificar la capacidad de continuación de la concursada se

elabora un “Fortführungsprognose”. La doctrina equipara el “Finanzplan” que ha de

presentarse en la insolvencia inminente con este “Fortführungsprognose” del

sobreendeudamiento278, en orden a permitir aplicar métodos valorativos de continuación.

Vemos que la polémica se centraba en la apreciación del sobreendeudamiento legal. La

posición tomada inicialmente por el legislador se separa, al menos parcialmente279, de

esta doble comprobación del sobreendeudamiento para evitar una excesiva dilación de

la declaración de concurso280.

De esta forma, la fundamentación del borrador del gobierno de la Ordenanza de

Insolvencia (“InsO BEGR.”) así como los comentarios al § 23 (que más tarde se

convertiría en el artículo referido al sobreendeudamiento § 19 del InsO), se expresaban

de manera meridiana al entender la capacidad financiera del deudor para continuar con

su actividad, únicamente, como una posibilidad para aplicar valores de continuación

(“Fortführungswerte”) al objeto de determinar si concurre el “Überschuldung”:

277 ant. § 19 InsO. 278 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 407.- <<Ein Schuldnerunternehmen hat auch für den Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit durch einen Finanzplan nachzuweisen, dass es voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen. Das Instrumentarium für die Fortführungsprognose und die drohende Zahlungsunfähigkeit sind somit identisch.>> 279 Como mentan Uhlenbrück (op. cit. 2003. Pág. 413) y Schmidt (op. cit. 2003. Pág. 400.), la comisión de derecho (“Rechtausschuss”) añadió al texto original de la definición de sobreendeudamiento la referencia a la prospectiva de continuación o liquidación de la empresa, pero solo a efectos de establecer nuevos valores de liquidación y no de establecer un doble presupuesto legal para entender sobreendeudada a la sociedad (BT. Drucks. 12/7302. Pág. 12). 280 cfr. PAPE, G. op. cit. 1995. Pág. 52.- <<Im Hinblick auf die erhebliche Gefahr der Verzögerung von Konkursanträgen hat sich der Gesetzgeber letztlich auch nicht für die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung die bereits in die Rechtsprechung des Bundesgerichthofs Eingang gefunden hatte...>>

91

<<Maßgeblich, ist ein Vergleich des Vermögens, das im Falle

einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzmasse

zur Verfügung stände, mit den Verbindlichkeiten, die im

Fallender Verfahrenseröffnung gegenüber Insolvenzgläubigern

beständen... Betreibt der Schuldner ein Unternehmen, so

dürfen nur dann Fortführungswerte angesetzt werden, wenn

die Fortführung des Unternehmens beabsichtigt ist und das

Unternehmen wirtschaftlich lebensfähig erscheint... Eine

positive Prognose für die Lebensfähigkeit des Unternehmens

– die leicht vorschnell zugrunde gelegt wird – darf die

Annahme einer Überschuldung noch nicht ausschließen; sie

erlaubt nur, wenn sie nach den Umstanden gerechtfertigt ist,

eine andere Art der Bewertung des Vermögens.>>

Así el legislador afirmaba que la capacidad de continuación del deudor común solo

justificaba el empleo de los valores de continuación de su activo en orden a comprobar

si existe el sobreendeudamiento.

Igualmente, el texto inicial del § 19 InsO, expresaba esa consideración de la capacidad

de continuación de la empresa como un simple criterio valorativo, el cual tampoco

excluiría la existencia de un sobreendeudamiento si los valores de continuación eso

arrojaban281. Este criterio que adoptó el legislador alemán comulga con la protección de

los acreedores, esto es, que una empresa que no tiene suficientes activos para cubrir sus

deudas y sigue comerciando, puede comprometer muchos intereses de terceros y

terminar por perjudicarles282.

281 ant. §19 (2) InsO: <<Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeit nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.>> cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. Unternehmensinsolvenz. Dusseldorf: IDW-Verlgag, 1997. Pág. 288.- <<Der ursprüngliche Regierungsentwurf einer InsO sah in § 23 nur die Definition des heutigen § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat die Definition der Überschuldung in § 22 Abs. 2. InsO um einen Satz ergänzt, aus dem sich ergibt, dass auch bei einer positiven Prognose für die Fortführung des Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass Überschuldung vorliegt.>> 282 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 414.- <<Betriebswirtschaftliche Überlegungen können nicht dazu führen, den rechtlichen Gläubigerschutz, der dem Überschuldungstatbestand zugrunde liegt, aus den Augen zu verlieren.>>.

92

Por lo dicho, el legislador se desvinculó de este doble presupuesto (contable y legal) que

debía de concurrir en el sobreendeudamiento283 que, como dijimos, había ya tenido

acogida en la jurisprudencia 284 y que permitía a un deudor común, antes de la

promulgación de la InsO en 1994, continuar con su actividad aunque tuviese fondos

propios negativos en tanto tuviera capacidad de continuación y liquidez.

Pero la doctrina que defendía el doble concepto de sobreendeudamiento, no quería

perder este norte de protección de los acreedores y ha dado a entender que su

interpretación del mismo por la comisión (“Ausschuss”) es errónea285 y le lleva a pensar

que, el mismo, está basado en una continuación empresarial a todo trance cuando eso no

es así y, según dicen, no quiso ser expresado de esa forma, puesto que pueden existir

muchas empresas que, a pesar de su perspectiva halagüeña de continuación, puedan ser

peligrosas para el mercado en un futuro.

El Prof. Schmidt, defensor de esta teoría del doble concepto de sobreendeudamiento,

defiende que, constante la capacidad de un deudor para librar deudas no debería existir

el supuesto de sobreendeudamiento aunque tenga un período transitorio de iliquidez 286.

Se esgrime para la defensa de esta interpretación que incluso empresas con grandes

beneficios no están excusadas de un sobreendeudamiento durante su largo periodo de

vida y actividad287.

283 cfr. PAPE, G. op. cit. 1995. Pág. 52.- <<...hat sich der Gesetzgeber letztlich auch nicht für die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung, die bereits in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Eingang gefunden hatte...>> 284 cfr. BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II. Zivilsenat. (ZIP 1992, Pág. 1382 y ss y BGHZ 119, Pág. 214) <<...kann von einer Überschuldung im Sinne dieser Regeln nur dann gesprochen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der Stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose).>>. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76. 285 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 318.- <<Dieser oft kritisierte, allerdings häufig auch missverstandene Überschuldungsbegriff soll den Geschäftsführer nicht instand setzen, eine rechnerisch überschuldete Gesellschaft durch Phantasieprognosen für gesund zu erklären.>>. cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2003. Pág. 401. <<Diese basiert nicht auf der Annahme, dass eine subjektiv positive Prognose des Geschäftsführers den Tatbestand der Überschuldung beseitigt.>> 286 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 319. 287 cfr. UHLENBRUCK, U. op. cit. 2003. Pág. 414.

93

1.2.2.5. El modelo de “Überschuldung” tras la última reforma

El modelo del sobreendeudamiento finalmente se ha separado del estricto criterio

contable que el texto inicial del InsO de 1994 postulaba (cambio obrado por el § 5 de la

FMStG de 17 de Octubre de 2008) y ha aceptado la teoría instaurada de forma previa a

la regulación concursal de 1994, al decir que el sobreendeudamiento se da cuando el

patrimonio del deudor no puede hacer frente a las obligaciones existentes salvo que la

continuación sea posible valoradas las circunstancias (§19 párr. 2).

Es decir, en el caso que una sociedad este sobreendeudada si puede continuar y se

asume que es razonable su continuación, no existirá sobreendeudamiento legal. En

estos casos, como se dijo más arriba, hay que valorar las circunstancias del caso pues

no se quiere que, constatado el sobreendeudamiento contable, se pueda continuar

incondicionalmente con la administración ordinaria de la explotación.

El MoMiG de 23 de Octubre de 2008, excluye en el cómputo del sobreendeudamiento

los préstamos de los socios a la sociedad y los negocios jurídicos asimilados a ellos

cuya subordinación haya sido pactada.

De esta forma vemos que, en último término, se relativiza el concepto de

sobreendeudamiento en demérito de la garantía patrimonial que el capital ofrece a los

acreedores, pero esta reforma ha partido de la crisis económica general.

1.3. La similitud entre la “drohende Zahlungsunfähigkeit” y la “Überschuldung“

El derecho preventivo concursal alemán se apoya en un sistema orgánico y coordinado

en donde las normas mercantiles y concursales se complementan y no se contradicen.

En este sentido ambas figuras tienen un carácter preventivo 288 y se encuentran

288 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 233.- <<Éste es el único mecanismo anticipador (drohende Zahlungsunfähigkeit) del momento de declaración del concurso de acreedores previsto en la reforma y común a todo deudor, sin que por tanto se contemple —como acontece en el modelo alemán— un mecanismo anti-cipador específico para deudores societarios a través del denominado «Überschuldung» o «sobreendeudamiento excesivo».>>

94

conectadas. De hecho, antes de producirse una insolvencia, en muchos casos, se ha dado

ya un sobreendeudamiento289.

Controlando la insolvencia del deudor únicamente no vadeamos el problema de la

prevención pues éste puede hallar medios líquidos - no ser insolvente290 - pero estar

altamente endeudando y empobrecer inadvertidamente más a la sociedad. Así, con el

sobreendeudamiento, se alcanza una mayor anticipación a la insolvencia propiamente

dicha291.

A este respecto cada figura excluye a la otra. La “drohende Zahlungsunfähigkeit”

descansa en la voluntariedad y la otra, ya que se están menoscabando los intereses de

los acreedores, está cimentada en una obligación legal. Por lo expuesto se trata con

mayor rigurosidad a un deudor sobreendeudado que a un deudor al que amenaza la

insolvencia292 y, por la misma causa, muchos deudores tratan de ampararse en esta

última construcción a modo de coraza frente a las responsabilidades293 de modo que el

juez, antes de abrir el concurso por “drohende Zahlungsunfähigkeit” constata que no

concurre una “Überschuldung”.

Pero no solo a través del sobreendeudamiento, sino a través de su previsión (“drohende

Überschuldung”), se completa el círculo del mecanismo anticipatorio.

Por otro lado, tanto la insolvencia como el sobreendeudamiento implican una vigilancia

de las finanzas y la explotación y este control contribuye a una gestión ordenada y

responsable de la sociedad y, como veremos más adelante, pone al empresario en

disposición de aprovechar coyunturas y oportunidades venideras.

289 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401. cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 49 290 cfr. IBIDEM. Pág. 49. 291 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401.- <<Die Anknüpfung der Insolvenz an den Tatbestand der Überschuldung ermöglicht daher eine im Interesse der Gläubiger gelegene frühere Verfahrenseröffnung.>> 292 cfr. IBIDEM, Pág. 407. 293 cfr. IDEM. - <<Sie haben nämlich die Wahl, ob sie den Eröffnungsantrag auf die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18) oder auf Überschuldung (§ 19) stützen wollen.>>

95

1.4. Las figuras de riesgo de insolvencia

Para la detección prematura, tanto del sobreendeudamiento como de la insolvencia,

podemos servirnos de tres figuras que revelan una clara situación de riesgo financiero

para la sociedad y que pueden fundamentar tanto una declaración previa al

sobreendeudamiento como a la insolvencia.

1.4.1. “Verschuldung”

El “Verschuldung” o alto endeudamiento se produce comúnmente cuando terceras

personas conceden crédito al deudor en mérito, comúnmente, a su cifra de capital294.

El alto endeudamiento se caracteriza por la relación que existe entre los fondos propios

y las demás partes del pasivo. Si nosotros tenemos de fondos propios Eur. 30.000 – cifra

que se aportó para constituir la sociedad - y los préstamos que hemos contraído

ascienden a Eur. 3.000.000, la empresa está descompensada puesto que el dinero de

nuestras cuentas, bienes inmuebles, los créditos frente a deudores, etc. “pertenecen” casi

totalmente a las entidades financieras.

En otras palabras, estaríamos arriesgando principalmente dinero ajeno, algo que ya

analizaremos más adelante en el capítulo dedicado a las soluciones de la insolvencia.

Este “alto endeudamiento” no es en sí un sobreendeudamiento 295 puesto que los

vínculos pueden todavía estar cubiertos por los activos de la empresa, pero puede llevar

a un estado de insolvencia o sobreendeudamiento a la larga ya que se está funcionando,

principalmente con una gran cantidad de fondos de terceros ajenos a la sociedad.

Tomando el anterior caso, si perdemos, 60.000 Euros, solo 30.000 de ellos serían

nuestros.

294 cfr. IDEM. <<Von einer Verschuldung spricht man, wenn auf der Grundlage des haftenden Eigenkapitals Kapital von Dritten in Form von Finanzkrediten in das Unternehmen eingebracht wird...>> 295 cfr. IDEM.

96

¿Por que la presencia de este cuadro financiero supone un verdadero riesgo y

asiduamente a la larga, implica un sobreendeudamiento? Con el paso del tiempo los

bienes y derechos pueden devaluarse por su uso, obsolescencia... y, en esos casos, el

valor de liquidación de los mismos, en los que se materializa la estructura financiera

(constituida de préstamos principalmente), puede no cubrir el valor de las deudas -

aunque contablemente pueda no ser perceptible (amortización insuficiente del

inmovilizado, falta de provisión de deudas de dudoso cobro...). Así:

“Una empresa en la que el pasivo exigible sea muy pequeño y

pueda ser cubierto con el activo desaparecerá –si las

expectativas siguen siendo malas - mediante una simple

disolución, en la que los accionistas perderán la mayor parte del

capital aportado. Si la misma empresa, en cambio, tuviera un

pasivo no exigible reducido y un fuerte pasivo exigible –es decir,

si la razón pasivo exigible/pasivo total fuera mayor que en el

caso anterior-, la forma de liquidación sería probablemente la

quiebra en la que no sólo los accionistas sino también los

acreedores sufrirían pérdidas.”296

Esta estructura financiera puede anunciar una insolvencia ya que, debido a ese alto

conjunto de deudas y diversas fechas de vencimiento, puede ser que el deudor no esté en

disposición de cumplir todos los pagos en las fechas acordadas. Éste podría considerarse

pues un indicador muy a propósito para iniciar el concurso por amenaza de insolvencia.

1.4.2. “Unterbilanz”

La situación „Unterbilanz” o desbalance se describe como la situación en la cual la cifra

de capital declarada ante terceros no se corresponde ya con los fondos propios reales, de

forma que está en una cifra entre “0” y la cifra de capital. Una empresa que se acaba de

constituir con Eur. 3.006, y tiene que pagar gastos de notaría, registro..., ya no tendría

296 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 85.

97

en la cuenta bancaria esa cifra de capital inicial declarada por los gastos realizados y

estaría técnicamente297 en la situación de “Unterbilanz”.

Cuando este desbalance está por debajo de la mitad de la cifra del capital social

entonces, la ley española - no la alemana298 - obliga a la administración de la sociedad a

convocar junta para solucionar la situación (ampliar capital, disolver, ...).

En puridad en el momento que nos encontramos en un desbalance entre el capital

declarado y los fondos propios realmente existentes puede empezar a estar fraguándose

un sobreendeudamiento299, y aunque éste no acontezca, ya nos podemos encontrar en

causa de disolución de la sociedad de acuerdo con el sistema legal español. Por otro

lado estamos comerciando con terceros declarando que nuestro capital como garantía de

nuestras obligaciones es X euros cuando realmente tenemos menos.

Por todo ello esta situación intermedia, de disminución de los fondos propios por debajo

de la cifra de capital declarada, ha de ser tomada con la mayor de las cautelas y la

entrada en ese umbral de desbalance ha de hacer a los responsables de la empresa

realizar comprobaciones periódicas sobre el estado de la misma y especialmente en lo

tocante al sobreendeudamiento300.

1.4.3. “Unterkapitalizierung”

La “Unterkapitalisierung” o infracapitalización sería otro estado financiero de la

empresa que puede poner en peligro la supervivencia de la misma. Por este concepto se

conoce aquella situación financiera de la sociedad cuyos fondos propios no son

suficientes para el desarrollo de una actividad merced al tipo y/o al volumen concreto de

ésta, v.gr. una empresa constituida con poco capital pero que realiza operaciones

comerciales de alto riesgo por grandes montantes; si una de esas operaciones se

frustrara, la empresa entraría de golpe en crisis y no podría satisfacer a todos los

297 Como veremos más adelante por el fín de estos gastos, crear la sociedad, la regulación contable permitía antes equiparlos a activos, llamados ideales o ficticios, para evitar precisamente esta situación. 298 Como veremos en el siguiente punto la normativa alemana solo instituye el deber de apercibir de esa circunstancia a los accionistas. (§92.1 AktG y § 49 GmbHG) 299 cfr. BRAUN, E. & UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 287. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2000. Pág. 127. 300 cfr. BRAUN, E. & UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 287.

98

acreedores por no tener un colchón de fondos propios suficiente para amortiguar dicha

pérdida.

Normalmente esta infracapitalización se delata por una relación descompensada entre

los fondos propios y el volumen de negocio, fondos propios e inmovilizado de la

empresa, fondos propios y recursos ajenos o fondos propios y el riesgo inherente a la

actividad301.

Ya que la ley no exige ante determinadas actividades o condiciones una cifra de capital

determinada - excepto para determinados ámbitos sometidos al control administrativos

que ya se vieron (inversión, bancario y de seguros) -, la infracapitalización no

constituye en sí una infracción de ninguna norma mercantil pero puede contravenir los

principios de responsabilidad financiera de la empresa 302 . Normalmente esta

infracapitalización conduce a una imposibilidad de repartir dividendos y a ampliaciones

de capital o préstamos de los propios accionistas a la empresa.

De esta forma la infracapitalización también puede ser el zaguán del

sobreendeudamiento303 o de la insolvencia por el volumen de relaciones comerciales

que se tienen que atender, pero, su previsión se dificulta por el repentino agujero que se

puede formar y el giro brusco que pueden dar las cuentas en poco tiempo.

1.4.4. El problema contable

Frente a todo lo dicho en relación a la desproporcionada elevación aritmética del pasivo

hemos de decir que, a pesar de que de la contabilidad se pueden extraer muchas

consecuencias prácticas, no está regida únicamente por las leyes matemáticas, lo que

hace que la apreciación numérica de los valores no sea siempre exacta quizás en esto ha

basado el legislador alemán la última modificación de este presupuesto de apertura.

301 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408.- << Eine beschränkt haftende Gesellschaft des Handelsrechts (Kapitalgesellschaft) gilt in dem Augenblick als unterkapitalisiert, in dem ein Missverhältnis zwischen Eigenkapital und Geschäftsumfang, Eigenkapital und Anlagevermögen, Eigenkapital und Fremdkapital oder zwischen Eigenkapital und unternehmerischen Risiko besteht...>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2000. Pág. 127 302 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408. 303 cfr. IBIDEM, Pág. 409.-<<Die Unterkapitalisierung ist ebenso wie die Unterbilanz oftmals eine Vorstufe der Überschuldung.>>

99

Como veremos más adelante, la dificultad inherente a la contabilidad en la valoración y

establecimiento de los activos 304 de una empresa en funcionamiento así como los

criterios a aplicar 305 , constituyen, como se verá, una verdadera rémora para la

constatación de este presupuesto de apertura y puede llegar a generar ambigüedad y

confusión. Entre otras causas, ésta determinó al legislador alemán a consolidar la

separación entre el concepto de sobreendeudamiento contable y el legal 306 arriba

expuesta.

1.5. El sistema de previsión extra-concursal alemán

Fuera de la normativa específica del concurso el resto del ordenamiento intenta, al igual

que la normativa especial y en sinergia con ésta, aminorar los riesgos y daños por

insolvencia en el comercio y en el empleo de capitales ajenos. Ya que el

comportamiento del administrador es apto para afectar a terceros que se ven

involucrados en la actividad de la sociedad de manera involuntaria, el ordenamiento

pone límites a su gestión privada ponderando los intereses en juego.

Complementando, pues, los presupuestos de apertura de concurso, las responsabilidades

que, en las personas jurídicas, se imponen a los administradores/ liquidadores ante el

incumplimiento del deber de declarar el concurso en tiempo, son también fautores de

una pronta y rápida declaración de insolvencia en el ordenamiento teutón. Los efectos

del incumplimiento del deber de declaración (“Antragspflichten”) se presentan en dos

campos:

304 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 365.- << El principio de la «veracidad del balance» representa sólo una aspiración ideal que ninguna Ley podría formular coactivamente, porque la valoración en el balance no es nunca el resultado de un cálculo de aritmética, sino un juicio estimativo, el cual, aun siendo consecuencia de una apreciación de buena fe,...>> 305 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 403. 306 Nuestro sistema español, también arrastra este lastre derivado de los problemas contables, aunque nuestro tratamiento en la novísima norma concursal ha sido la omisión algo más pernicioso.

100

1.5.1. Mercantil

1.5.1.1 Frente a los accionistas/ socios

a) La indemnización por los pagos efectuados después del punto temporal en que

habría debido declararse la insolvencia. El § 92 (2) AktG y el § 64 GmbHG, imponen

la obligación al administrador de no librar pagos cuando la sociedad incurra en el

presupuesto de apertura de “Zahlungsunfähigkeit” o “Überschuldung”. Si se han

realizado estos pagos tras dicha fecha el § 93 (3) Nr. 6 AktG y el § 64 GmbH disponen

que la administración deberá indemnizar a la sociedad (accionistas) por los daños y

perjuicios irrogados 307 . En estos pagos han de computarse todas las prestaciones,

suministros o nuevas obligaciones contraídas en este período por los administradores

que supongan un menoscabo al patrimonio de la sociedad308 y que habrán de devolver.

En este supuesto no hablamos de una compensación patrimonial sino un caso especial

de dilación en la presentación de la insolvencia309.

b) Los daños por dilaciones en la solicitud del procedimiento de insolvencia. Por

otro lado, la dilación misma en la presentación de la insolvencia, puede hacer

responsables por los daños y perjuicios causados a la administración frente a la

sociedad310.

El deber de solicitar el procedimiento de insolvencia ha sido concretado en el deber que

tienen todos311 los administradores de comprobar el estado de las finanzas de la empresa,

lo que no supone una mera supervisión de sus cuentas anuales312, sino un verdadero

seguimiento, algo que se exige para garantizar un cabal desempeño de su papel como

307 A salvo los pagos en los que incurriría un ordenado y diligente comerciante. 308 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 166. 309 cfr. IDEM.- <<Der Sache nach handelt es sich hier um einen Spezialfall der Insolvenzverschleppung>>. 310 cfr. IBIDEM, Pág. 167. 311 Incluso aunque se hayan delegado funciones a un miembro del consejo de administración que lleve parte de la contabilidad fuera del domicilio social. En este caso deben los administradores preocuparse por poder supervisar la situación financiera y económica de la compañía. cfr. Sentencia del BGH de 20.2.1995 (ZIP 1995, Pág. 560). cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 167. 312 Sentencias del BGH de 20.02.1995 (ZIP 1995, Pág. 560) y sentencia del BGH de 06.06.1994 (ZIP 1994, Pág. 1103, 1109 y ss.)

101

representante de intereses ajenos, de los verdaderos propietarios de la sociedad

(Aktionäre/Gesellschafter) de quien él es representante313.

Sobre este tipo de acciones se puede renunciar frente a la administración.

c) El deber de comunicación a los accionistas de que los fondos propios se

encuentran por debajo de la mitad del capital social de § 92 (1) AktG y § 49 (3)

GmbHG. A diferencia de la normativa española, la administración de una AktG o

GmbH tiene solamente la obligación de comunicar a los accionistas/socios que los

fondos propios de la sociedad de capital se encuentran por debajo de la mitad del capital

social. Dicha comunicación pondrá a los mismos al corriente de la situación de

infracapitalización que dicha sociedad atraviesa al objeto de tratar de tomar las medidas

oportunas (elevación de la cifra de capital, disolución, cambio de administración...) de

modo que también se puede considerar como un instrumento de prevención de la

insolvencia.

1.5.1.2. Frente a terceros

Las anteriores responsabilidades por el incumplimiento de la declaración de insolvencia

y sobreendeudamiento son igualmente extensibles a los acreedores.

Respecto a los terceros los mecanismos mercantiles de prevención de la insolvencia

alemanes divergen de los españoles. Aunque la alarma se da con el “Unterbilanz”314 no

surgen obligaciones legales frente a terceros hasta el “Überschuldung”. En este sentido

hemos de decir que el ordenamiento alemán, en materia de sociedades de capital, es más

coherente que el español - aunque menos estricto – ya que compatibiliza el contenido de

la normativa de sociedades y concursal. Ello es así porque, como acabamos de decir,

313 cfr. El mundo dinero. Miércoles, 03 de marzo de 2004. Empresas. “Los principales ejecutivos de Worldcom son acusados de fraude”. <<En el famoso caso Enron argumenta la fiscalía que los dos ejecutivos (Bernie Ebbers y Scott Sullivan) que dirigían la empresa lo hacían con poco o nulo control sobre las finanzas. Además habían colocado a amigos personales de Ebbers en muchos cargos directivos, lo que defrauda aún más el deber de lealtad debido a los accionistas de delegar en personas verdaderamente cualificadas para desempeñar sus cargos.>> 314 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408. -<<Ist die Hälfte des Stamm- bzw Grundkapitals verloren, so hat der Vorstand bzw. die Geschäftsführung unverzüglich eine Gesellschafterversammlung (Hauptversammlung) einzuberufen und ihr dies anzuzeigen (qualifizierte Unterbilanz). Die Unterbilanz wird zur Überschuldung, sobald das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt.>>

102

aún estando los fondos propios por debajo de la mitad del capital declarado, la empresa

puede continuar su marcha en tanto no caiga en un sobreendeudamiento. Su único deber

es el de informar de tal situación a los accionistas315.

De esta manera la regulación societaria y la concursal se complementan y no se

contradicen ni se solapan pues no puede concurrir un deber de disolución de la sociedad

al tiempo que un deber de declaración del concurso como es el caso español. En muchas

ocasiones la infracapitalización puede convertirse, con más pérdidas, en un

sobreendeudamiento316 y es solo ahí donde nace la obligación legal de declarar el

concurso que empieza a perjudicar a los acreedores.

1.5.2. Civil

a) La culpa in contrahendo. Esta culpa, heredera del derecho privado romano, puede

implicar la responsabilidad personal de un administrador, director o gerente por las

obligaciones sociales contraídas cuando éste, al contratar con un tercero, no hizo el

advertimiento de que la sociedad se encontraba en estado de amenaza de insolvencia,

insolvencia o sobreendeudamiento317.

Aunque ésta es una declaración civil genérica, que ha sido matizada y profundizada,

siempre se erige como un recurso legal posible para disuadir a los administradores de

continuar comerciando en situaciones empresariales acuitadas cuando la sociedad no

pueda cumplir todas las obligaciones que contraiga.

b) El deber de indemnización por incumplir la obligación de declarar la

insolvencia en mérito del art. 823.2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch o Código civil

alemán). Este artículo reza que aquel que causara daño a otro, entre otros casos, en su

patrimonio, por incumplimiento de una ley que le proteja, deberá indemnizar por daños

y perjuicios, si éstos se hubieran producido. En términos generales este artículo protege

315 cfr. § 92 (1) AktG y § 49 (3) GmbHG. 316 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408.- <<Mit steigenden Verlusten wird aus der Unterbilanz in kürzester Zeit eine Überschuldung.>> 317 cfr. Sentencias del BGH de 27.10.1982 (NJW 1983, 676 = ZIP 1982, 1435, 1436f ) y BGH de 23.2.1983 ( NJW 1983, 1607).

103

a los acreedores de la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia del

incumplimiento de su deber de declarar el concurso.

De esta forma, la administración deberá indemnizar al acreedor por el daño que éste ha

sufrido por la disminución de su “Quote” - cuota o deuda pagada en moneda del

concurso-, obrada durante el tiempo que el administrador hubiera incumplido su deber

legal de declarar el concurso en plazo318.

La aplicación de este artículo implica que a los acreedores cuyos créditos hayan nacido

antes del deber de declarar el concurso, se deberá de compensar por la pérdida de cuota

final que experimentaron por el incumplimiento de la obligación de declarar el

concurso319, esto es, por la inobservancia de la ley. Por otro lado, aquellos que hayan

contratado con el deudor, pasado el momento en que surgió la obligación de declarar el

concurso, podrán ser resarcidos de todo lo que no percibieron, esto es, como si no

hubieran realizado el negocio con él y otros gastos o daños que dicho incumplimiento

les haya irrogado320.

1.5.3 Derecho penal

El derecho penal, como parte del ordenamiento, desempeña también un papel destacado

en el sistema anticipatorio de insolvencias alemán en tanto desarrolló un concepto de

“drohende Zahlungsunfähigkeit” ya con el anterior sistema concursal321, antes de que tal

concepto existiera, pues, en la antigua “Konkursordnung” (KO), previa a la InsO de

1994, no estaba recogido.

318 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 169. 319 cfr. Sentencia del BGH de 16.12.1958 (BGHZ 29, Págs. 100 y 107). <<...Schadensersatz nur verlangen kann, wenn und soweit sie in dem Zeitpunkt, in dem ihre Kaufpreisforderung entstanden sind, eine Konkursquote erhalten hätte...>> 320 cfr. OLG Köln Urteil von 20.06.1997 (NJW-RR 1998 pags. 686 y ss). No sería justo, pues, que, personas que generalmente perciben cantidades importantísimas por el desempeño de sus cargos, no tengan una contraprestación en obligaciones ni en deberes al frente de las sociedades como exige incluso el Código Civil español ante los mandatos retribuidos. vid. art. 1726 Cc. El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido. 321 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 2.(§18)- <<Der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ existiert bereits im Strafrecht ( §§ 283, 283d StGB), ohne daß dieser Begriff bislang vom Gesetzgeber definiert wurde.>> cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 1-2. (§18)- <<Der bislang nur im Strafrecht relevante Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird in das Zivilrecht übernommen, ohne daß damit auch die Voraussetzungen dieses Begriffes vollständig übernommen werden.>>

104

La declaración de concurso realizada al amparo de este concepto anticipatorio,

implicaría la excusión de responsabilidad penal para los administradores 322 . Ello

representa un gran estímulo para el control financiero de la sociedad y para asegurar una

pronta declaración de concurso.

1.6. Conclusión: el organicismo del sistema alemán

Como vemos en la mención de las distintas normativas sectoriales y comunes, éstas

coadyuvan únicos y comunes fines y se han construido en base a los principios de

organicismo y compleción, esto es, se combinan para lograr un acometimiento sinérgico

de los fines del legislador de una manera más eficiente sin crear esferas de impunidad

en determinados ámbitos (mercantil, penal...) que serían contraproducentes y romperían

la compleción y unidad necesarias de todo sistema legal codificado.

Su fuerza conjunta se advierte al contemplar como la voluntad del legislador de

anticipar las declaraciones de concursos se manifiesta y tiene efectos en toda la

normativa civil, de sociedades, de insolvencias y hasta la penal. De otro modo, si por

ejemplo, su sistema penal no reprimiera las insolvencias agravadas y la negligencia, los

estímulos para la anticipación se minorarían. Con esto no queremos decir que pueda

estar exento y acendrado de toda deficiencia sino que los principios fundamentales están

solidamente arraigados y codificados.

322 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 399.- <<In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass dann Straffreiheit eintritt, wenn einmal das Insolvenzverfahren aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet wird, zum andern innerhalb des Verfahrens ein Insolvenzplan aufgestellt wird und dieser Insolvenzplan zu einer nachhaltigen Sanierung des Krisenunternehmens führt...>>

105

2. El sistema preventivo concursal español: La insolvencia inminente

2.1. Los elementos de la definición

La definición del presupuesto de apertura preventivo de la insolvencia inminente se

encuentra recogida en el artículo 2 de la LC323.

<<Presupuesto objetivo. 1.- La declaración de concurso

procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2.- Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede

cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3.- Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el

deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de

insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en

estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no

podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.>>

Esta definición de la insolvencia inminente, no se contenía en el proyecto de ley

entregado por el gobierno a las Cortes para su aprobación. Fue añadida posteriormente

en su discusión en Cortes en una transacción entre las diferentes enmiendas

modificativas propuestas para este artículo.

Al observar la definición observamos que la misma se acerca a la definición de la

suspensión de pagos de antaño: “la previsión en el deudor de que no podrá pagar sus

obligaciones a sus vencimientos”324. Sin embargo, como veremos, no solo en el orden

práctico sino en el teórico ambas definiciones están asendereadas por importantes

323 No solo el ordenamiento alemán, en el que se inspiró el legislador, tiene presupuesto de apertura parecido. El concepto de "temporanea difficoltà di adempiere" de la vieja ley concursal italiana (art. 187.1) que, con la nueva Leg. fall. (reformas de 2005-2007), ha sido substituido por la formula "stato di crisi" (art. 160.1), que, ségun la doctrina dominante se acerca al concepto de insolvencia inminente (cfr. NIGRO, A. & VATTERMOLI, D. Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali. Bologna: Il Mulino, 2009. p. 343) 324 cfr. GARRIGUES, J. 1960. Tomo II. Pág. 516.

106

diferencias325 . Pero, sin lugar a dudas, se advierte una cierta influencia de nuestra

tradición jurídica aunque tan solo en la formulación.

En cualquier caso la insolvencia inminente se apoya decididamente en la insolvencia

actual326, por lo que el sistema preventivo concursal, a diferencia del anterior, forma una

unidad y en general la Ley Concursal representa “unidad de fuente, de disciplina y de

procedimiento” 327 buscada para crear una seguridad jurídica 328 como reacción al

disperso sistema de quiebras de antaño329.

Esta unidad y complementariedad del sistema de apertura del concurso hace menester

que, para profundizar acerca del presupuesto de apertura preventivo se deban comprobar

ciertas notas previas del presupuesto necesario de concurso330.

325 cfr. PAVÍA CARDELL, J. “Incidencia de la Reforma Concursal en los delitos de insolvencia Punible.” en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley Concursal. Cizur (Navarra): Centro de Estudios Jurídicos & Editorial Aranzadi, 2006.Pág. 212.- <<...quizás no sea demasiado afortunada normativamente si lo que se pretendía con ella era acoger los antiguos estados de suspensión de pagos.>> 326 cfr. punto II. EM. LC <<La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 958.- <<La Ley Concursal ya avanza que se opta por un concepto unitario y, a la vez, flexible del presupuesto objetivo del concurso>>. cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1003.- <<El artículo 2.3 L.C. no contrapone insolvencia actual e insolvencia inminente, sino describe ambas situaciones como vinculadas a un estado patrimonial correspondiente a un sujeto que no puede cumplir sus obligaciones.>> cfr. IDEM. Pág. 1001.- <<Las consideraciones que siguen se limitan a perfilar la llamada legalmente insolvencia actual, que constituye el núcleo básico del concepto de insolvencia.>>. cfr. FERRÁNDIZ, J.R. en Fernández-Ballesteros, M. Á. [coord.], Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 30.- <<La LC establece un único presupuesto objetivo del concurso, como consecuencia, según se indica en la Exposición de Motivos, de la unidad de procedimiento.>> cfr. MERCADAL VIDAL, F. en Sagrera Tizón, J. M. [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 30.- <<...presupuesto objetivo del concurso es único y en todo caso reside en la insolvencia del deudor...>> cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1289.- <<...marco de un proceso concursal unitario...>> 327 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 91. cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1002.- <<El nuevo sistema concursal está basado en un esfuerzo de unificación de presupuesto objetivo, tanto desde el punto de vista subjetivo –cualquier persona- como objetivo – la insolvencia – como de procedimiento...>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 101.- <<Como ya se ha indicado, en la reforma se opta por el establecimiento de la insolvencia como único presupuesto económico del concurso común a todo deudor así como a las distintas soluciones en que puede desembocar el procedimiento...>> 328 Al igual que los sistematizadores como Salgado de Somoza (cfr. SAGRERA TIZÓN, J.Mª op. cit. Tomo I. Pág. CIX y s.) y luego los codificadores como Pedro Sainz de Andino (cfr. IBIDEM. Pág. CXI), que sentaron las bases de los ordenamientos legales contemporáneos, creando certidumbre y soluciones jurídicas coordinadas y unívocas a través de una interpretación progresiva de las normas que no se contradecían y llevaban al juez a caminos únicos, el legislador actual propende a favorecer la seguridad jurídicas dentro del ordenamiento concursal. Sin embargo, como veremos más adelante, esta pretendida unidad normativa es solo aparente en tanto se han ido sacando las normas mercantiles del código de comercio - en donde estaban “codificadas” y armonizadas - y, como se verá, las mismas contradicen otras normas dentro del ámbito mercantil. 329 cfr. CONS GARCÍA, J. Pág. 91-92 .- <<Resolver el problema de las Fuentes del Derecho Concursal reduciéndolas a una única norma era prioritario, y, de paso, aprovechar para abandonar definitivamente lo que se dio en llamar la obsesión antiprocesal del Código de Comercio de 1885...>> 330 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 43.- <<El concepto de insolvencia, actual o inminente, es el mismo y, por tanto, los arts. 2.2. y 2.3. deben interpretarse de manera armónica. C) El concepto de insolvencia inminente se basa, claro está, en una previsión. Como cualquier pronóstico, está sometido al riesgo de revelarse infundado. En este caso, por que sucediese, en el momento futuro relevante...>>

107

2.1.1 Preliminares

El término “insolvencia” no es epígono directamente de una palabra latina sino que trae

su lexema de “solvo”, es decir, desatar, soltar, desligar. Por ello el diccionario latino

equipara la voz castellana insolvencia a “solvendi impotentia”.

Por tanto podríamos decir que su raíz etimológica nos traslada la idea del estado en que

no se puede separar nada del patrimonio para pagar las deudas, esto es, falta de líquido.

De esta forma, el término insolvencia no nos dice nada acerca de la concurrencia de

acreedores o concurso. Esta última palabra tiene más que ver con el desbalance entre

pasivo y activo exigible, esto es, patrimonio neto negativo.

No habría concurrencia o concurso si todas las deudas pudieran ser saldadas y los

acreedores no tuvieran que concurrir a un patrimonio exiguo. Por ello, el nombre del

presupuesto de apertura escogido no casa con la significación del procedimiento al que

sirve de entrada o puerta, porque, como afirma la doctrina, la actual ley no habla

directamente del equilibrio entre el activo y el pasivo exigible331, sino de imposibilidad

de pago.

Ya que de lo que se trata ahora es de no poder o prever que no se va a poder pagar las

deudas, el sistema actual se desvincula de los principios procesales del ordenamiento

para establecer un procedimiento “sui géneris”332.

331 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 15 y 18. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. en Fernández-Ballesteros, M. Á. [coord.] Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 41.- <<Aunque supone prescindir de una tradición jurisprudencial arraigada y de probados criterios doctrinales, la Ley Concursal excluye el desbalance como hecho que funda la obligación del deudor de pedir la apertura del concurso voluntario ex art. 5.1. L.C.>> 332 La antigua quiebra era el procedimiento universal por antonomasia que sujetaba a un deudor a una ejecución universal ante la inexistencia de bienes para librar un embargo sobre su patrimonio o haber sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones. Esto es, ante una situación que parece suponer un grave riesgo para la comunidad de acreedores, la ley ordena una ejecución sobre el patrimonio del deudor común. Esta gravosa ejecución podía salvarse cuando el deudor probara que tenía bienes bastantes para saldar todas las deudas y que por tantos estas estaban garantizadas, de manera que no corría peligro el cobro de los mismos. Antes, por tanto, coexistía un procedimiento de ejecución ante un riesgo con una excepción al sistema procesal. La actual ley como veremos es toda ella una excepción al sistema procesal normal. Antes importaba la garantía patrimonial que justificaba un embargo universal, ahora no.

108

2.1.2 Previsión

2.1.2.1. Concepto

El primer término de los elementos delimitadores de la insolvencia inminente es el de

previsión, es decir, el elemento de anticipación temporal que ya hemos mentado333 que

es esencial en toda dirección de negocio334. Este elemento constituye la piedra angular

sobre la que descansa335, no solo este presupuesto de apertura, sino la teleología última

de la Ley Concursal, siguiendo la línea del A.L.C. de 1995336, pero no su acertada

técnica como veremos más adelante. Pero una declaración de concurso preventiva (vía

insolvencia inminente) requiere el respaldo de una severa y rigorosa declaración

obligatoria de insolvencia actual, que es también la única garantía de que la primera

funcione337.

Este elemento de previsión hace que la insolvencia inminente sea un procedimiento

verdaderamente “voluntario”338, en tanto el administrador no está intimado, como en la

insolvencia actual, por un precepto legal al tiempo de su declaración.

Con esta previsión, se pretende evitar, a un tiempo, que se mejore a determinados

acreedores frente a otros, retrasando o incluso incumpliendo con determinados en

333 cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. “Declaración de Concurso” en Olivencia Ruiz, M. [dir.]. La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial - Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág. 43.- <<La diferencia es, esencialmente, de tiempo: la actual existe en tiempo presente; la inminente es la que amenaza o está para suceder prontamente, y en tal sentido es “previsible”, vista con anticipación.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 27.- <<En efecto, el elemento temporal es pieza clave en todo el entramado concursal.>> cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 100-101.-<<... esencial problema de la oportunidad del concurso, entendido como el problema del tiempo.>> 334 vid. infra en este capítulo – Los sistemas preventivos de la crisis. 335 cfr. IBIDEM, Pág. 101.- <<... la anticipación de la declaración de concurso a un momento oportuno haya sido otra parte de las pretensiones definitorias de toda reforma concursal...>> cfr. IBIDEM. Pág. 111.- <<Pero al utilizar ambos términos, lo que hace el artículo 2.3 de la Ley concursal es resaltar la importancia que tiene la previsión de que no se podrán respetar...>> cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 14.- <<...die systematische Beobachtung der Zukunft unter Frühwarnaspekten von fundamentaler Bedeutung für die Unternehmen ist.>> 336 De éste proyecto dicen cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 42.-<<Por cuanto atañe al concurso, se advierte una preocupación constante por la apertura oportuna del procedimiento, a lo cual se intenta subvenir con la reformulación del presupuesto objetivo de la insolvencia, con la imposición al deudor del deber de presentarse en concurso, y con el privilegio del acreedor instante.>> 337 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 381. 338 cfr. RODRÍGUEZ MERINO, A. en Sánchez-Calero, V. [dir.] y Guilarte Gutierrez, V. [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 520.- <<El término voluntario, aun cuando acuñado normativa y doctrinalmente, no es del todo adecuado si se tiene en cuenta que la solicitud de declaración del concurso por parte del deudor constituye un deber en aquellos casos en que se encuentre en estado de insolvencia, conforme a lo establecido en el artículo 5.1.>>

109

provecho del resto - durante el tiempo que no se declara el concurso-, así como

establecer unas condiciones igualitarias frente a todos339 en el marco de una – casual -

comunidad de pérdidas340. Al fin y al cabo no se trata más que de la común aspiración

concursal de un reparto igualitario del activo.

2.1.2.1.1. El limite máximo en la previsión

En contraposición con el carácter confesorio de la antigua suspensión de pagos341, el

régimen concursal vigente establece la necesidad de justificación de este estado

preventivo de insolvencia por los abusos que su empleo cree el legislador podrían

originarse (más propios del sistema estadounidense 342 ), de manera que se acota

indirectamente el margen temporal máximo de previsión aunque no se fije un límite

339 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. „Efectos del Concurso sobre los acreedores, los créditos, los contratos y los actos perjudiciales para la masa” en Olivencia Ruiz, M. [dir.]. La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial - Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág. 387.- <<Se consagra el principio tradicional que, en aras de la “par condicio”, prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de deudas y créditos del concursado,...>> cfr. LEÓN, F. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Tomo I. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Pág. 1.307.- <<Así, por ejemplo, si dentro de esos dos años el deudor hubiera pagado a un acreedor el crédito vencido de que éste fuera titular, el pago supone simultánea disminución del activo – la cantidad objeto del pago – y la simultánea disminución del pasivo – la extinción de la deuda -; pero el neto patrimonial continúa siendo el mismo.>> cfr. IBIDEM. Pág. 1.307.- <<Significa ello que, para delimitar el concepto de perjuicio es necesario atender al principio de paridad de trato.>> 340 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.- <<Die Gläubiger sind im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Schuldnerunternehmens zu einer Zwangsgemeinschaft zusammengeschlossen, die eine Zufallsgemeinschaft ist. Diese Zwangsgemeinschaft ist im Regelfall Verlustgemeinschaft.>> De esta manera no sería necesario, como no hubiera sido teóricamente necesario en la suspensión de pagos, instar acciones rescisorias ni establecer un período de retroacción pues, teóricamente, el comerciante ha actuado de forma responsable y condescendiente al frente de su negocio. 341 Debido al carácter confesorio de la antigua suspensión de pagos su solicitud era causa para la apertura de expediente por lo que la limitación temporal máxima no estaba acotada. En este sentido, al suspenso siempre se le colegía, como mínimo, el estado iliquidez transitoria que alega al solicitar el amparo bajo ese beneficio. En la suspensión de pagos se analizaba únicamente la documentación del suspenso para venir en conocimiento de si la insolvencia era definitiva o provisional y se acordaba por providencia, no por auto, por lo que no se razonaba la decisión una vez comprobados los requisitos formales de la solicitud. cfr. art. 870. C.Co. de 1885. <<El comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlo a las fechas de sus respectivos vencimientos, podrá constituirse en estado de suspensión de pagos, que declarará el Juez de Primera Instancia de su domicilio, en vista de su manifestación.>> cfr. Art. 4. L.S.P. <<El Juez a quien corresponda el conocimiento del expediente examinará la solicitud del comerciante, y si hubiere sido producido en forma y la acompañaren los documentos y libros indicados en los artículos anteriores, tendrá por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos, en providencia que dictará necesariamente el mismo día de la presentación del escrito, y si no fuere posible, en el siguiente, y comunicará telegráficamente ese proveído a todos los Juzgados de las localidades en que tenga sucursales, agencias o re-presentaciones directas el comerciante o Entidad a que se refiera dicha declaración.>> 342 En Los Estados Unidos de America la “Bankruptcy” se emplea en muchas ocasiones para evitar y retrasar pagos aunque las empresas ostenten bastante solvencia, pero la normativa concursal actual no ha tenido en cuenta la divergencia de los dos sistemas. En el sistema español, el no pagar se puede tornar en un negocio rentable a corto plazo, en EE.UU. la exigibilidad de los créditos es tan rigurosa e inflexible, ejemplo de ello es la prisión por deudas, que en ocasiones se acogen a la normativa de insolvencias para forzar un acuerdo con los acreedores. Esta situación no es la del sistema español.

110

temporal expreso343. En puridad se trata de prever que no se va a poder pagar “en un

futuro más o menos próximo”344 aunque sea indeterminado345, ya que es voluntad del

legislador contar en el concurso con mayor cantidad de activo a repartir346.

Sin embargo, como la solicitud de concurso no tiene que ceñirse ni restringirse en su

previsión a los hechos externos preceptivos del art. 2.4. LC - pues estos solo son

“numerus clausus” para los acreedores347 -, se da gran ámbito de libertad y alegación al

deudor al momento de solicitar un concurso por esta vía. Teóricamente bastaría una

situación de riesgo razonable para instar el concurso 348 . Sin embargo, el límite

justificativo exige que el plazo no sea excesivamente largo349 pues de otra manera no

podrían ser creíbles sus prospectivas350. Se propone que, teniendo en cuenta que existen

deudas amortizables a largo plazo en un calendario de pago351, que éste no supere los

tres años352 , pues de otra manera la prospectiva sería demasiada vaga y ambigua,

aunque tal período ya nos parece bastante amplio353.

343 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, J. op. cit. Pág. 46.- <<...aunque la Ley no establece plazo temporal alguno para efectuar la anotada previsión...>> 344 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 17. cfr. FERRÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 30.- <<...no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones cuando, en un futuro, le sean exigidas.>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 99.- <<...situaciones de insolvencia inminente, esto es, futura y no actual...>> cfr. IBIDEM, Pág. 159.-<<...pues la regularidad como elemento integrante del concepto de insolvencia actual se añade, en relación de acumulación, la puntualidad. La insolvencia inminente se presenta no como una situación actual sino de futuro, dado que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello acontezca en un plazo más o menos próximo, que no se delimita legalmente.>> 345 cfr. IBIDEM. Pág. 161.- <<...al art. 18 InsO, en el que parece encontrar su precedente la insolvencia inminente y que tampoco regula ese plazo, que éste ha de ser determinado y asumible, con exclusión de pronósticos de futuro indefinidos o tan a largo plazo que hagan irreal la previsión.>> 346 cfr. IBIDEM. Pág. 93. 347 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 58. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. 115. cfr. IBIDEM, Pág. 116. cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. Derecho Concursal. 1ª. Navarra: Thomson-Civitas, 2005. Pág. 72. AJM Nº 2 de Madrid [AUTOS 128/2005] de 29 de Noviembre de 2005. (ADCo. 2006. Nº8. Pág. 328 y ss.) 348 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 103.- <<... a un estado de insolvencia inminente, lo que resulta contradictorio pues algo que amenaza o está por suceder pronto difícilmente permite hablar de una condición actual que afecte al deudor. La inminencia de la insolvencia permite entender que lo que se da es un riesgo... ...sin perjuicio de que existan circunstancias que permitan vaticinar de manera inequívoca que esa falta de cumplimiento se va a producir en un breve plazo de tiempo...>> 349 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 42.- <<Es razonable que la Ley no hay predeterminado un plazo puesto que se trataría de una solución demasiado rígida. Así, existirán supuestos que no serán problemáticos, como cuando la inminencia se refiere a una situación que se producirá en el término de unos días o de unas pocas semanas. Por el contrario, otros casos pueden ser más dudosos. Imagínese que el deudor refiere la inminencia a una situación que se producirá en el término de varios meses. A nuestro juicio, no debe existir obstáculo para que se utilice la facultad legal en supuestos como el indicado, a menos que pueda apreciarse mala fe o abuso de derecho...>> 350 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, J. op. cit. Pág. 46.- <<...el horizonte de previsión contemplado debe ser razonable, debiendo ser el Juez quien estime, en definitiva, la racionalidad de la previsión.>> 351 cfr. SANCHO-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 121.- <<...al calendario de las obligaciones que son o devendrán exigibles y, en fin, a las demás circunstancias esenciales de la evolución de su actividad que revelan, en conjunto,...>> 352 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161.- <<...un período de tres años particularmente en supuestos en que existan obligaciones de pago a muy largo plazo.>> 353 En el sistema alemán dijimos que la doctrina mayoritaria se encontraba en los dos años y parece un lapso de tiempo razonable y prudencial, más allá del cual podría hablarse de especulación salvo que las cargas financieras fueran muy claras y las prospectivas de ingresos muy ajustadas.

111

En el sistema alemán, Schmerbach, refiriéndose a la prospectiva realizada para fijar el

sobreendeudamiento, afirma que la misma puede variar según sea el sector en el que se

encuentre el deudor354, algo que también tendría que ser tomado en cuenta en el sistema

español. De cualquier forma no se determina en la Ley Concursal dicho plazo por lo que

tendrá que ser la jurisprudencia la que venga a establecer este extremo355.

2.1.2.1.2. El limite mínimo en la previsión

En la Ley Concursal el presupuesto preventivo parte, no de que vea el deudor que “no

va a cumplir”, sino que prevea que “no va a poder cumplir” 356 - lo que exige una mayor

prognosis - y donde los incumplimientos aislados no desempeñan un papel importante.

Pero como vemos, la normativa vigente renuncia a fijar límites mínimos objetivos en la

declaración preventiva de concurso. Tan solo exige que los vencimientos de las deudas

que no puedan ser atendidos sean futuros para que se pueda instar la insolvencia

inminente357. Una vez que ya se ha entrado en el período de insolvencia actual no puede

apelarse a este presupuesto de apertura358.

Pero como veremos, ya que lo que importa es la insolvencia de fondo, no es fácil, a

través de las manifestaciones externas, fijar el momento de la insolvencia actual y por

tanto el límite mínimo.

354 cfr. op. cit. Pág. 286.- <<Diese Zeiträume (Fortführungsprognose) können nur Richtwerte sein, entscheidend ist der betriebswirtschaftlich überschaubare Zeitraum... Dieser kann auch von Branche zu Branche unterschiedlich sein.>> v.gr. en el campo de la venta de tarjetas de prepago telefónicas, el pago anticipado a la empresa suministradora es “condicio sine qua non” y, puesto que las facturaciones son abultadas pero los beneficios tan ajustados, cualquier dilación en los pagos supone mayor gravedad que en otro sector en donde los pagos se aplazan más en el tiempo y se funciona más a crédito. 355 AJM y de 1ª Instancia Nº 7 de Tarragona [Autos 36/2004] de 22 de Noviembre de 2004. (ADCo. 2004. nº 3. Pág. 386 y ss.) <<En este sentido, las aportaciones de la doctrina científica han sido críticas con la aclaración que se hace del concepto de insolvencia inminente y la nula concreción legal de los casos en que la misma puede considerarse existente... al no fijarse el período en que cabe la posibilidad de que un sujeto se encuentre ante la imposibilidad de afrontar los pagos a los que está obligado.>> 356 cfr. ROJO A, op. cit. 2004. Pág. 176.- <<El objeto de esa prognosis no es el incumplimiento de una o varias obligaciones: el deudor no se encuentra en estado de insolvencia inminente porque prevea que no va a cumplir, sino porque prevea que no va a poder cumplir…>> 357 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161.- <<...las obligaciones no deben ser exigibles pues, de serlo, se habría producido un incumplimiento y la insolvencia sería actual y no inminente.>> 358 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 395.

112

Así, a diferencia de la anterior legislación y los anteproyectos359, la actual normativa

renuncia a tratar dicha cuestión que había sido controvertida con la anterior normativa,

lo cual lleva a una gran inseguridad jurídica y favorece la declaración tardía de los

concursos amparados en esa falta de compleción del ordenamiento360.

2.1.2.1.2.1 Las manifestaciones externas

Al igual que en las obras literarias de genio en las que, para hacer un detallado cuadro

de los personajes, se les somete a éstos a diversas situaciones y circunstancias361, es

cuando confrontamos el presupuesto de apertura con diferentes supuestos cuando, éstos

nos muestran su idiosincrasia y caracteres. La manifestaciones externas (ejecución

infructuosa, sobreseimiento en el pago...) nos ofrecen diversas situaciones que arrojan

luz sobre el presupuesto de apertura preventivo.

En lo relativo al sobreseimiento, el sistema de quiebras decimonónico lo identificaba

con la quiebra. Ciertamente, a diferencia de lo postulado por el anterior sistema, este

sobreseimiento, aunque ya esté infiriendo un daño al mercado, puede coexistir con la

declaración de una insolvencia inminente o preventiva, puesto que los límites de

prevención mínimos se han relativizado en exceso. Esto es, se puede sobreseer en el

359 El código de Sainz de Andino de 1829 obligaba al deudor a manifestar la quiebra, en teoría, a los tres días siguientes del impago de las obligaciones (art. 1.017). Por su parte, el código de comercio de 1885 solo permitía acogerse a la suspensión de pagos al deudor que no había sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones o después de las 48 horas de su primer sobreseimiento (art. 871. CCo de 1885). Por otro lado el art. 889.2 del CCo de 1885 tachaba de quiebras culpables a todas aquellas en las que los deudores hubieran omitido su solicitud antes del período concedido para la suspensión de pagos. De esta forma, si no se declaraba la quiebra conforme al plazo otorgado por el mismo art. 871 CCo de 1885, se consideraba quiebra culpable por el art. 889.2. del CCo de 1885. Pero dicho art. 889.2 del CCo de 1885 fue declarado jurisprudencialmente derogado por la interpretación de la Ley de 10 de junio de 1897 (cfr. STS 1ª de 16 de mayo 1956, STS 1ª de 24 de abril de 1984 y STS 1ª de 17 de junio de 2000). Por ello, debido a la complejidad y celeridad que experimentan actualmente las relaciones comerciales se reputa este plazo - 48 horas después de haber sobreseído en el cumplimiento de la primera obligación - como excesivamente rigoroso y estricto. A causa de esto, posiblemente, este plazo supletorio de tres días del art. 1.017 CCo de 1829 para instar la quiebra tampoco se llegaba a aplicar lo que, en ausencia de otro precepto, permitía retrasar considerablemente el presupuesto de apertura de la suspensión y, con ello, garantizar un procedimiento infructuoso para todas las partes. En puridad el A.L.C. de 1995, adaptándose al dinamismo actual del mercado, daba en el punto de la cuestión al exigir que el sobreseimiento no fuera mayor que el 5 % de la deuda total al momento de la declaración del procedimiento preventivo, un criterio que indudablemente entraña previsión pero que no es tan riguroso y esta adaptado al tráfico comercial contemporáneo basado, aún más que antaño, en la rápida “contratación en masa” (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 30.- <<Un Derecho llamado a regir operaciones en masa tiene que ser muy parco en formalidades. Las exige, en cambio, el Derecho Civil, creado para la regulación de actos aislados, propios de una vida de relación de tempo lento, en comparación con el tráfico mercantil>>). 360 En esta materia debía haberse adoptado el sistema previsto por el A.L.C. de 1995 en la medida en que no era tan exigente como la anterior normativa pero exigía que no se hubiera sobreseído en el pago de más del 5% de las deudas y, principalmente, que el deudor tuviera medios líquidos que sobrepasaran el pasivo exigible. 361 cfr. SCHOPENHAUER, A. Sämtliche Werke. 1ª. Stuttgart – Frankfurt am Main:Suhrkamp taschenbuch wissenschaft 661, 1986. Tomo I. Pág. 385.

113

pago y probar que se puede pagar, lo que aparentemente es una contradicción pero es

acogido por la norma.

De esta forma esta situación de incumplimiento generalizado no constituye un límite

mínimo para declarar el concurso por insolvencia inminente, pues, si el deudor común

prueba que tiene medios para pagar las deudas aunque no lo haga de hecho podrá

presentar una solicitud de concurso por este presupuesto preventivo.

La existencia de embargos que afecten de una manera generalizada el patrimonio del

deudor, aunque es un indicio de que es necesaria una ejecución universal ordenada, en

la que se satisfagan proporcionalmente los créditos, tampoco obsta al deudor que puede

probar su solvencia para pagar dichos créditos, a declararse en insolvencia inminente.

El alzamiento o liquidación apresurada de los bienes, mientras pueda mostrar estar en

posesión de medios líquidos, no podrá enervar una declaración de concurso por este

presupuesto preventivo. Por último los incumplimientos sectoriales, como en el primer

caso, tampoco impiden la declaración preventiva de concurso.

Esto pone muy a las claras, la situación actual. El presupuesto de apertura, al fijarse solo

en la insolvencia y de fondo, permite solicitar al deudor común la insolvencia inminente

alegando estar en posesión de medios líquidos para pagar las obligaciones ya vencidas

aunque todo alrededor del empresario esté manifestando una audaz o imprudente

actividad comercial. Por ello, en el caso de insolvencia inminente, si concurrieran

hechos externos indicativos de la insolvencia, éstos no pueden estar conectados con una

insolvencia de fondo del deudor. De otro modo no procedería la declaración de tal

estado de inminencia. Como veremos, este relativista sistema se debería moderar a

través de la apreciación de la regularidad en los pagos.

2.1.2.2. Los sistemas preventivos de crisis

Un organismo vegetal o animal que crece y prolifera ante unas determinadas

circunstancias y condiciones medioambientales (clima, fauna...) perpetuará su existencia

en tanto éstas no se modifiquen. En similares términos la empresa es un organismo

114

cuya existencia también se enfoca hacia el futuro. Una empresa rentable, en tanto las

circunstancias internas y externas permanezcan invariables y no se manifiesten cambios,

no dejará de ser rentable.

El problema surge cuando esta continuidad coyuntural que permite a la empresa obtener

sus ganancias se rompe (por innovaciones técnicas, productos de sustitución, por

cambios en la competencia, períodos coyunturales adversos, falta de organización

interna...). Están son las llamadas “discontinuities362” que conducen a la bancarrota si no

se detectan a tiempo.

Como dijimos, en Europa, la discusión sobre la prevención de la insolvencia ha tomado

un lugar muy destacado, centrándose en parte en la problemática sobre las fórmulas para

llevar a efecto la misma363.

2.1.2.2.1. El sistema de alarma preventivo o “Frühwarnsystem”

El presente sistema preventivo trata de detectar las llamadas “weak signals”364 o señales

débiles de modificaciones que afectarán en un futuro a la subsistencia de la empresa

antes de que se presenten las “strong signals” o señales fuertes. Puesto que los cambios

nunca son bruscos y extremos, siempre dejan entrever los indicios de su ulterior y total

manifestación (“natura non facit saltus)”365.

En general, para un buen sistema de previsión se requiere, por parte de la administración,

una atención periódica a la realidad diaria de la empresa - estados contables366 - así

362 cfr. ALTMAN, I.H. „Finantial Ratios, Discriminant analysis and the prediction of corporate bankruptcy” en Luckett, D.G. [et al.]. JOF. 1968. Nº1. Vol. XXIII. Pág. 140. 363 COMISIÓN EUROPEA. op. cit. Pág. 124.- <<En cuanto a la alerta temprana, el debate se centró en la disponibilidad de mecanismos de alerta y en la prevención del concurso. En este punto, el éxito dependería de un reconocimiento temprano del peligro y de la disponibilidad de información.>> 364 cfr. ALTMAN, I.H. op. cit. Pág. 140. cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 14. cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. „Unternehmensrestrukturierung/ - sanierung und strategische Neuausrichtung.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 117. 365 El sistema alemán, como vimos, con mucha mayor libertad que el español, permite que, cuando empiecen a exteriorizarse los resultados negativos se pueda seguir cubriendo el déficit con las reservas existentes hasta la extinción total del capital, por lo que el sistema permite operando sin previsión financiera hasta un momento muy adelantado (cfr. IBIDEM. Pág. 118-119). 366 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 416.

115

como una comunicación vertical entre los diversos directivos de grado medio y grado

alto, puesto que los primeros ven más de cerca dichas señales367.

Digamos que es el sistema de preparación a los posibles eventos que se presenten - por

medio de una predisposición paulatina de la empresa a los mismos368- y supone, al fin y

al cabo, hacer más conservadora la administración para no asumir riesgos que luego

puedan desencadenar la bancarrota. Se trata de hacer preparativos en función de las

señales débiles que todavía no han producido verdaderos hechos o amenazas369. El prof.

Hopt denomina a una previsión que evite entrar en procesos de reestructuración,

saneamiento o liquidación concursal “Insolvenzprofylaxe”370 . Este sería el vehículo

escogido por una administración atenta y diligente ante las circunstancias de la sociedad.

2.1.2.2.2 El sistema de previsión comprendido en un sentido genérico o

“Frühaufklarungssystem”

Pero además, este sistema de prevención o radar para acontecimientos futuros puede ser

tomado en un sentido más amplio. Al guardar más atención a la empresa, al mercado y a

su evolución, no solo se logra prevenir los riesgos potenciales sino, igualmente, se

aprovechan las oportunidades de futuras ganancias que puede traer el mercado371.

Como veremos más adelante, el entorno comercial ha incrementado su dinamismo y

volubilidad. La implantación de este sistema de control de la actividad empresarial cada

vez se hace más apremiante y necesario liberándose la empresa de planes estratégicos

estáticos establecidos a largo plazo, flexibilizándolos y combinándolos 372 con un

sistema de detección de discontinuidades que evite las bancarrotas a la par que expanda

367 cfr. KRAUS, K. GLESS, S. op. cit. Pág. 118. 368 cfr. ALTMAN, I.H. op. cit. Pág. 143.- <<Most actual situations will lack the Information needed for constructing them. We need, therefore, to reduce concepts to practise, to a step-by-step approach which will enable the firm to respond to weak signals.>> 369 cfr. IBIDEM. Pág. 148. 370 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 16. 371 cfr. KREILKAMP, E. Strategisches Management und Marketing. Markt- und Wettbewerbanalyse Strategische Frühaufklärung Portfolio-Management. Berlin -New York: Walter de Gruyter, 1987 Pág. 256.- <<Ein strategisches Frühaufklärungssystem hat aus unternehmerischer Sicht die Funktion eines „Radarsystems": Als eine spezielle Art von Informationssystem soll es die für das Unternehmen möglichen Gefährdungen und Chancen mit zeitlichem Vorlauf signalisieren und entsprechende Reaktionen ermöglichen.>> 372 cfr. ALTMAN, I.H. op. cit. Pág. 152.

116

y ensanche los horizontes y oportunidades373. En este sentido la previsión es connatural

a cualquier sociedad mercantil374.

2.1.2.2.3. Las teorías sobre la detección prematura de la insolvencia a través de los

instrumentos contables

Las cuentas constituyen una insustituible historia clínica sintomatológica de las

empresas que entran en crisis y refleja cual fue su evolución contable hasta el

desencadenamiento de la quiebra. Al igual que el enfermo muestra una patología

determinada y concreta que le une con otros enfermos que padecen el mismo mal, los

registros contables pueden establecer cual es la sintomatología contable o los caracteres

comunes contables que acusaron tales empresas en los años anteriores a la

exteriorización de su crisis.

En posesión de estos “cuadros clínicos” se han llevado investigaciones acerca del valor

de estos registros históricos contables que todas las empresas han de tener,

anticipándose, en muchos casos el advenimiento de una quiebra y previniendo.

I. El método análisis contable de Beaver de asientos sencillos

El pionero Beaver estableció que la relación entre flujo de caja (cash flow) o liquidez y

el capital total es la clave para distinguir potenciales empresas en crisis futuras de

empresas sanas375. Ello se debe a que una empresa que funciona con poca liquidez

propia y emplea más el crédito, soporta más riesgo que aquella que se vale de flujos de

caja derivados de la entrada de dinero. Si además sus fondos propios o capital total es

muy reducido el riesgo se incrementa.

373 cfr. IBIDEM, Pág. 143. 374 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. op. cit. Pág. 46.- <<No debería sorprender excesivamente la exigencia de esa previsión cuando, en el caso de los deudores comerciantes, están constantemente obligados a formularlas si quieren planificar su actividad de cara al futuro...>> 375 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 6.

117

Después se consideraría como dato importante para la detección de una futura crisis la

relación de la ganancia del ejercicio frente al capital total de la sociedad y por último

sería significativo el grado de endeudamiento en el que la sociedad se encuentra.

II. El método discriminatorio de múltiples variables

Altmann, cruzando balances de empresas en crisis, y comparándolos con un “grupo de

control” de empresas sanas, establece los ratios peculiares y característicos de las

empresas en crisis, esto es, relaciones entre asientos críticos que pueden augurar una

quiebra ulterior376.

Este último método, denominado “Multiple discriminant analysis (MDA)“377 (Análisis

discriminatorio de variables múltiples), comprende el análisis de un sin número de

índices (cocientes) tales como v.gr. capital circulante representante de la liquidez

dividido entre activos totales, reservas voluntarias divido entre activos totales... que

como decimos se combinan para confeccionar una prospectiva financiera de la empresa.

Este método ha sido empleado por un sin número de bancos para determinar la

concesión o no de un préstamo378. Y gracias a éste, según dos estudios, se acertó en la

previsión, con tres años de antelación, de más del 80 % de las bancarrotas379. Hemos de

decir que su implantación ha dado satisfactorios resultados aunque siempre se pueden

correr grandes riesgos en su implantación380 ya que no existe un sistema infalible y

totalmente fiable de previsión financiera de empresas381.

376 cfr. ALTMAN, E. I. op. cit. Pág. 593.- <<Specifically, combination of ratios can be analysed together in order to remove possible ambiguities and misclassifications observed in earlier traditional studies.>> cfr. IDEM. Pág. 594.- <<Working capital/Total assets, Retained Earnings/ Total assets, Earnings before interest and taxes/ Total assets, Market value equity/ Book value of total debt, Sales/ Total assets...>> 377 cfr. IBIDEM, Pág. 591-592. 378 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 7. 379 cfr. IDEM. 380 cfr. IBIDEM. Pág. 8. 381 cfr. IDEM.

118

III. El método de red neuronal

Tomando como base los sistemas anteriormente mentados se ha construido un sistema

llamado “Künstliche Neuronale-Netze-Verfahren“382 (Proceso artificial de red neuronal)

que consiste en un programa de ordenador que procesa y parangona de forma cruzada

infinidad de datos a través de un complejo conjunto y grupo de operaciones, para dar

una clasificación a la empresa383.

La importancia de este sistema descansa y se apoya en la cantidad de datos que pueden

ser añadidos y procesados por el ordenador384. En este caso se habla de una fiabilidad

del 91,25 % de determinación prematura - con tres años de antelación - de las empresas

en ulteriores problemas financieros385.

Se ha planteado incluso la posibilidad de crear una obligación dirigida al auditor de

avisar de la manifestación de éstas incidencias contables386 en cuanto las conozca pero

ello desembocaría en una pérdida del crédito empresarial pieza clave en muchas

actividades empresariales y, hasta que la eficacia no se compruebe que está cercana al

cien por cien, no se consideraría de recibo manchar la imagen del comerciante (persona

jurídica- física) o someterle a algún tipo de restricción.

2.1.2.3. El problema en la previsión

Actualmente se erigen eminentemente dos grandes obstáculos u óbices en la prevención

de la insolvencia que han de ser considerados. Un sistema preventivo de la insolvencia

no se puede sostener en el etéreo espacio, sin soporte o basamento alguno, sino que se

debe integrar, como en el sistema alemán, en un sistema sancionador adecuado que

382 cfr. BAETGE, J & JERSCHENSKY, A. „Beurteilung der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen mit Hilfe von modernen Verfahren der Jahresabschlussanalyse”. DB. 1997. Pág. 1581. 383 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 9-10.- <<...Künstliche Neuronale-Netze-Verfahren... Als Verfahren der künstlichen Intelligenz arbeiten diese Modelle ausschließlich computergestützt und basieren auf einer komplexen mathematischen Architektur, Grundprinzip ist die Lernfähigkeit des Systems, die auf einem mathematischen Algorithmus aufbaut. Hierfür wurden Software-Programme entwickelt, die mit vielen tausend Eingabedatensätzen so trainiert wurden...>> 384 cfr. IBIDEM. Pág. 10. 385 cfr. BAETGE, J & JERSCHENSKY, A. op. cit. Pág. 1581. También las aseguradoras de crédito se valen de estos sistemas informáticos compuestos por módulos con grandes capacidades predictivas de impagos. SOTILLOS, Y. „La mala y la buena noticia“ en PrismaCyC. Nº 5. Madrid: Crédito y Caución, 2008. Pág. 11. 386 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 12.

119

incline las decisiones de la administración a la prevención. Estos problemas son dos: La

responsabilidad patrimonial y el honor o crédito del comerciante.

2.1.2.3.1. La responsabilidad del deudor

Las consecuencias que la quiebra tiene para el comerciante han ido variando a lo largo

de la historia. Antaño la ejecución no se paraba únicamente en el patrimonio del deudor

sino seguía en su persona387 (según la Ley de las XII tablas se “repartían” al propio

deudor – sus miembros388), era un verdadero caso de responsabilidad - cruelmente -

personal. Conforme va pasando el tiempo, este furibundo uso va atemperándose.

En las cortes de Barcelona, con Jaime II389, no solo se prohibía al cambiador quebrado

que volviera a tener tabla de cambio, sino que se le recluía también en prisión.

Sin embargo, la responsabilidad personal pasa a ser meramente patrimonial ya en la

codificación española decimonónica (CCo de 1829 y 1885) que se refería

387 cfr. RAMÍREZ, J. op. cit. Tomo II, Pág. 9 388 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. Tomo XXXI. Pág. 574.- <<En el derecho romano el procedimiento ejecutivo primitivo era el de la legis actio per manu injectionem, donde el objeto de la ejecución lo era la persona misma del deudor, de quien puede apoderarse el demandante y sujetarle a esclavitud, pudiendo –salvo que un vindex lo rescate intercediendo por él – atarlo, cargarlo de cadenas y al cabo de sesenta días, sin que nadie se ofrezca a rescatarlo, considerársele su esclavo, y venderle trans tiberim, es decir, en el extranjero. “Siendo varios los acreedores, la Ley los autoriza expresamente para repartirse el cuerpo del deudor haciendo concreta indicación de que sus derechos no sufrirán menoscabo por un descuido cualquiera que en el reparto se deslice.>>. cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XC.- <<...legis actio per manus inectio... la mancipium alcanzaba a la misma en su totalidad y por la misma, el deudor se convertía en esclavo del acreedor, hasta la remisión de la deuda... interpretan el texto literalmente y estiman que efectivamente los acreedores adquirirían un derecho proporcional sobre su cuerpo, lo que les daba derecho a su muerte y a un reparto proporcional de sus restos.>>. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 29.- <<...el Derecho Romano instituyó un procedimiento ejecutivo sobre la persona del deudor: la legis actio per manus iniectionem. Esta aprehensión corporal se preveía, entre otros casos, para la ejecución de sentencias en virtud de la Ley de las XII Tablas (s. V a.c.) cuando el deudor incumplía sus obligaciones... El procedimiento se recogía en la tabla III (1-6) de la Ley de las XII tablas. Condenado por sentencia el deudor al pago, y no habiéndolo cumplido ni presentado fiador en treinta días, el acreedor podía llevar al deudor ante el magistrado. El acreedor, al pronunciar la fórmula “quod tu mihi iudicatus sive damnatus es sestertium x milia, quando non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium x milium iudicati manum inicio), agarraba al deudor con la mano; éste no podía desasirse ni defenderse por acción de la Ley; antes bien, tenía que presentar un defensor, que solía entablar la acción de la Ley en su nombre; si el deudor no presentaba un defensor, el acreedor se lo llevaba a su casa y lo apresaba con cadenas sesenta días. Durante ese tiempo, el deudor podía intentar un arreglo con el acreedor, y se anunciaba públicamente en tres mercados consecutivos el encarcelamiento del deudor, a fin de que alguien se ofreciera a liberarlo pagando sus deudas. Si esta vía fracasaba, el acreedor podía mantener esclavo al deudor, o venderlo al otro lado del Tiber, o incluso darle muerte (si eran varios los acreedores, podían repartirse el cuerpo despedazado del deudor); la amenaza de esta solución final tenía también, por supuesto, finalidad coercitiva , y no consta que ningún acreedor se atreviera a hacer uso de ella. No se perseguía tanto el castigo del deudor, sino que – atemorizándolo- satisficiera a sus acreedores.>> 389 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CIV.- <<Así, en las Cortes de Barcelona, celebradas en el año 1299, bajo el reinado de D. Jaime II, se prohibió que el cambiador quebrado, volviese a tener jamás tabla de cambio, siendo tachado de infame en el lugar donde hubiese ejercido tal oficio, ordenándose su prisión.>>

120

eminentemente a personas físicas (comerciantes)390. Una vez se derogó la prisión por

deudas391, el deudor respondía solo con su patrimonio ante las deudas,

El sistema liberal de mercado propio del siglo XX, en el que se intenta fomentar la

creación de empresas y la contratación para el desarrollo económico, genera el

advenimiento masivo de las sociedades de capital mediante las cuales un comerciante

puede concurrir al comercio con una seguridad añadida; solo responderá con lo

aportado a un ente jurídico, de manera que se estimula la inversión comercial y la

creación de actividades mercantiles. En palabras del Prof. Cabrillo:

“El principio de responsabilidad limitada ha demostrado, a lo

largo de la historia, ser condición importante para la

constitución de las grandes sociedades mercantiles, que tan

significativo papel han desempeñado en el proceso de desarrollo

económico del mundo contemporáneo. Sólo gracias a las

garantías que este principio ofrece es posible que numerosas

personas decidan participar con su capital en empresas de cuyas

actividades tienen un conocimiento muy superficial y en cuya

gestión, en la práctica, muchas veces poco o nada pueden

intervenir.” 392

Con la aprobación de la Ley 7/2003 de la Sociedad Limitada de Nueva Empresa, se da

un paso más en facilitar esa afluencia de nuevos operadores al mercado, dando ventajas

añadidas contables con un leve detrimento de las garantías que tales registros contables

suponen para los acreedores. Además se extienden los casos de autocartera en las

sociedades de responsabilidad limitada para permitir que éstas continúen tras la

separación/fallecimiento de un socio, con una transitoria reducción del fondo de

garantía o capital.

390 También ocurría con el antiguo derecho concursal alemán. cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 70.- <<¿Qué se quiere decir con esto? En Alemania, hasta 1998 estaba en vigor la Konkursordnung de 1877, que, aun siendo una buena Ley de ejecución universal, no estaba preparada para los específicos y difíciles problemas especiales que conlleva la insolvencia societaria, pues se centraba particularmente en el deudor persona física, conteniendo sólo en la sección final algunos preceptos especiales para sociedades insolventes.>> 391 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 546. 392 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 95.

121

Pero este escalón más en la limitación de responsabilidad, a través de la creación de

sociedades con personalidad jurídica independiente 393 y patrimonio propio, implica

también una mayor falta de implicación patrimonial en el proyecto empresarial de los

comerciantes que puede conducir a que se acometan operaciones de más riesgo

ejercitándose todavía menos la previsión394. Por ende, el reducido capital con que se

permite constituir una persona jurídica (SL), hace de su responsabilidad un tema más

quebradizo y complejo que nunca. 395

Como decíamos, el CCo de 1829 estaba dirigido a personas físicas comerciantes396, que

responden con sus bienes presentes y futuros397 frente a sus obligaciones (art. 1911 Cc).

Además, la normativa de 1829 todavía se apoyaba en la prisión por deudas en España.

Estos elementos hacían al comerciante emplearse a fondo para impedir la quiebra de su

negocio o, si fuera inevitable, presentarla voluntariamente de forma anticipada, para

alcanzar un arreglo convencional con los acreedores. Igualmente, en las compañías de

Indias, en donde el capitán de la empresa exponía su misma vida en el viaje, la

administración y dirección del negocio se acometían con el mayor celo y prudencia

posibles (su vida dependía de ello).

393 En esta expresión nos adherimos al criterio más coherente del ordenamiento alemán. Solo las sociedades sin socios personalistas, tienen personalidad jurídica propia, puesto que a las sociedades personalistas les otorgan la personalidad los socios que la componen que, por ello, se hacen cargo de las deudas sociales y no hace falta una ficción de personalidad jurídica independiente a ellos que límite la responsabilidad patrimonial como en las sociedades de capital. 394 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 95- <<Pero, al mismo tiempo, este principio puede crear incentivos para que la limitación de responsabilidad pueda ser utilizada con el fin de defraudar a los agentes económicos. No es preciso añadir que, en los procedimientos concursales, este problema cobra especial relevancia y gravedad.>> 395 La LC ha dado un paso acertado al permitir que la sentencia de calificación obligue a los liquidadores/administradores a cubrir los déficits o remanente impagado de los créditos en caso de que, llegada la liquidación, no se hubieran satisfecho la integridad de las obligaciones, todo esto en concepto de daños y perjuicios. No comulgamos, sin embargo, con que esta responsabilidad se haga solo extensiva en caso de que se llegue a la liquidación o procedimiento de apremio universal. ¿Qué pasa si se aprueba un convenio muy desventajoso? Siempre que haya existido algún género de “dolo, negligencia o morosidad” se ha de responder civilmente, tal y como el art. 1.101 Cc ya establecía. El concurso no puede ser suponer una esfera de interdicción de los derechos y acciones civiles y mercantiles de los acreedores. 396 cfr. CORDÓN MORENO, F. en Cordón Moreno, F. [dir.] Comentarios a la Ley Concursal. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2004. Pág. 345. A título de ejemplo artículos como el siguiente. art. 1.154 del Cco de 1829: <<La mujer del quebrado no tiene voz en las deliberaciones relativas al convenio>>. 397 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 544. <<Es de señalar, pese a la expresión un tanto equívoca del art. 1.911 Cc, que los bienes sobre los que ha de hacerse efectiva la responsabilidad del deudor, son aquellos que existen en su patrimonio cuando se lleva a cabo la ejecución, y no cuando se constituye la obligación, pues, en otro caso, como nos dice Carnelutti, se paralizaría el desenvolvimiento de los negocios e impediría el tráfico jurídico. De la Cámara señala que si la expresión “bienes futuros” se quiere referir a estos bienes, no existentes en el momento de constituirse la obligación y si en el de ejecutarse es sin duda exacta, pero entonces hay que tener en cuenta que no todos los bienes presentes con referencia al die obligationis están comprendidos en la responsabilidad, sino solo aquellos que subsistan en el patrimonio del deudor al llegar el die executionis”. Aunque esto es así como es conocido las acciones subrogatorias y paulianas (acciones de reintegración), lograrán evitar que se perpetúe en el sistema como una endemia la disposición en fraude de los acreedores, moderando el anterior principio antes citado por el Prof. Apalategui.>>

122

Pero la previsión no se hace tan necesaria ni acuciante si los incumplimientos de la

persona jurídica no recaen sobre los responsables de la administración en casos de

negligencia inexcusable o dolo.

Al igual que la abejas transportadas a países del caribe, en donde las plantas florecen

durante todo el año, se hacen holgazanas, dejan de construir colmenas y producir miel

para prevenir tiempos de carestía, de igual manera el comerciante que no encuentra

ningún impedimento legal en desembarazarse de sus deudas en casos necesarios, no

estará inclinado a la prudencia y anticipación en su gestión, situación que, como una

endemia se ha ido perpetuando en el sistema jurídico español398.

Impedir que instituciones o estructuras jurídicas necesarias para el funcionamiento del

conjunto social, como el mercado, la sociedad mercantil,… se parasiten, desnaturalicen

y corrompan, sirviendo a fines extraños para los que fueron concebidas (v.gr. una

sociedad para evadir deudas, etc.), es una tarea crucial para el sostenimiento del sistema

en su conjunto399 que, sin la mediación del Ministerio Fiscal, (garante de la “legalidad”

y encargado de la salvaguarda del “interés social”400) quedaría expuesta, huérfana y sin

amparo.

2.1.2.3.2. El honor involucrado en el comercio

En el pasado la condición de comerciante constituía la sujeción a un estatuto con unos

privilegios y unos deberes401 e, integrar un cuerpo gremial, suponía contar con una

previa habilitación que le hacía apto para el tráfico.

Por lo tanto, se consideraba como una condición de la cual podía ser desposeído y el

honor era un valor trascendental para el comerciante. Por eso Adam Smith consideraba

398 cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. en Fernández-Ballesteros, M. A. [coord.]. Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 377.- <<Sin embargo, es un fenómeno histórico observado, y por demás usual, que el deudor intente evitar la declaración de concurso, de forma tal que su declaración ni coincide con el estado de insolvencia ni se ha solicitado dentro del plazo previsto legalmente.>> 399 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 95.- <<En otros países existe, en cambio, una amplia jurisprudencia y doctrina sobre la posibilidad de romper el principio de responsabilidad limitada a fin de evitar un uso inadecuado del mismo, especialmente en el caso de grupos de sociedades que actúan en el mercado en forma conjunta.>> 400 cfr. art. 1. Ley 50/1981, de 30 de diciembre Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. 401 cfr. POLO, A. op. cit. Pág. 1178.

123

al honor como un gran incentivo para el deudor al tiempo de promover un

procedimiento de quiebra transparente y justo:

“When it becomes necessary for a state to declare itself bankrupt,

in the same manner as when it becomes necessary for an

individual to do so, a fair, open, and avowed bankruptcy is

always the measure which is both least dishonourable to the

debtor and least hurtful to the creditor.”402

Ihering403 apunta igualmente la importancia que antaño le inspiraba al comerciante su

crédito, materializado en la confianza recíproca que entre comerciantes se profesaban,

como la razón por la cual los ordenamientos disminuyeron la punibilidad en los casos

de bancarrotas.

Garrigues, decía: “La suspensión de pagos habría de ser el procedimiento que salvase

de la deshonra de la quiebra a los comerciantes a quienes la desgracia llevó al estado

de insolvencia (insolvencia fortuita, en la terminología del C. de Comercio arts. 886 y

887).”404 Igualmente las ordenanzas de Bilbao disponían que a los meros atrasados en

el pago se les “ha de guardar el honor de su crédito, buena opinión, y fama”405 y

realmente era la tacha social uno de los más temidos fantasmas del comerciante406.

Ya que el CCo de 1829 se refería eminentemente a personas físicas 407 , no solo

respondían éstas de las deudas con sus bienes presentes y futuros, sino que implicaban

402 cfr. SMITH, A. An inquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations. Cannan, E. [coord.] Dunwoody, Georgia: Norman S. Berg Publisher “Sellanraa”, 1976. Book Five. Of the Revenue of the Sovereign or Commonwealth. Chapter III. Of Public Debts. Pág. 883. 403 cfr. VON IHERING, R. La lucha por el derecho (corresponde a una conferencia pronunciada en la Universidad de Viena en el año 1872). Capítulo III. <<Como tercero en el haz, agrego al comerciante. Lo que para un oficial es el honor, para el campesino la propiedad, es para el comerciante el crédito. El mantenimiento del mismo es para él una cuestión vital y se le acusase de lasitud en el cumplimiento de sus obligaciones, le heriría más sensiblemente que si se le ofendiese personalmente o se le robase. Corresponde a esta actitud particular del comerciante el que los nuevos códigos hayan restringido el castigo de la bancarrota fraudulenta e irresponsable cada vez más sobre él y las personas de su condición.>> 404 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 514. cfr. Ordenanzas de Bilbao. Cáp. XVII. Num. II.- <<La primera clase, ó género de Comerciantes que no pagan lo que deben á su debido tiempo, se deberá de reputar por atraso, teniendo aquel, ó aquellos a quienes suceda bastantes bienes para pagar enteramente á sus Acreedores, y se justificare, que por accidente no se halla en disposición de poderlo hacer... A semejantes se les ha de guardar el honor de su crédito, buena opinión, y fama.>> 405 cfr. Cáp. XVII, II. 406 cfr. BANCO MUNDIAL, INFORME DEL. “Cerrar una empresa”. Álvarez San José, M. [trad.]. ADCo. 2004. nº 3. Pág. 291.-<<En las ciudades Medievales francesas, los quebrados eran obligados a llevar un sombrero verde a todas horas y cualquiera podía arrojarles piedras.>> 407 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 345.

124

su propio nombre y crédito en la actividad que sobrellevaban, exponiéndose también a

una reprobación y condena social.

La inscripción registral del “anonimato” o falta de responsables personales otorga, en

las sociedades de capital modernas, una ficción de personalidad que no solo se hace

cargo de todas las deudas, sino que no involucra el crédito de la persona física

comerciante que se encuentra detrás. Así, a diferencia de las antiguas sociedades

personalistas, el crédito de los socios408 no es la base de la confianza en las sociedades

de capital, sino el capital mismo declarado409 a causa del mentado “anonimato” y la

inexistencia de responsables personales.

Así se habla de “denominación social” y no de “razón social”410, es decir, un nombre no

constituido por el nombre de sus socios gestores. De ahí que el sobreendeudamiento,

esto es, la pérdida del capital, solo sea, según el sistema alemán, causa de insolvencia en

las sociedades capitalistas411 pues la causa de la concesión de crédito a esa sociedad es

su capital y no el nombre de los socios gestores, como pasa en las compañías

personalistas o con las personas físicas.

Por tanto, el gran problema que suponen las quiebras de sociedades es que la tacha no

recae, en principio412, sobre el verdadero responsable y, además, la persona jurídica no

hará frente de forma indefinida a las deudas de aquellos que no transijan con ésta los

términos de su cumplimiento. De esta forma, el fiel de la balanza está inclinado

fatalmente a favor del deudor común, lo que se emplea generalmente para

desembarazarse de sus deudas - y continuar con otra empresa permaneciendo

408 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48.- <<Dass es diesen Eröffnungsgrund bei natürlichen Personen und grundsätzlich bei Personengesellschaften nicht gibt, liegt daran, dass das Unternehmen bei ihnen in erheblichen Masse von der persönlichen Fähigkeiten des Unternehmens profitiert, die kaum bewertbar sind. Das wirkliche „Kapital“ ist hier die Leistungsfähigkeit des Unternehmens.>> 409 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 231. 410 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1947. Tomo I. Vol 1º. Pág. 516.- <<La sociedad colectiva funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C.c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando éste a signo diferencial con la sociedad anónima así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva.>> cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 230.- <<En la sociedad anónima existe un carácter apersonal. Al socio se le valora por lo que tiene en la sociedad y no por lo que es, personalmente considerado.>> cfr. IBIDEM, Pág. 187.- <<(sociedad Colectiva) sociedad nombre colectivo.- La s.c. funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C. de c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando ésta a signo diferencial con la sociedad anónima, así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva. >> 411 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48. 412 En la sentencia de calificación es cuando se determina quien es el responsable, persona física.

125

tranquilamente al frente de una actividad comercial - por que, al disolverse la persona

jurídica y liquidarse su patrimonio413, es lo que sucede.

Se hace patente pues que, en los tiempos presentes, el liberalismo de mercado, que

permite la concurrencia a él a través de formas muy diversas y flexibles y de un sector

poblacional muy amplio414, ha ocasionado que ya no se concurra al mismo con esa

conciencia y respeto de antaño y con ese apego al honor y al crédito.

Como único valor supremo se ha erigido, auspiciado por un furibundo capitalismo, el

mayor fautor y valedor de las apetencias humanas, el dinero. En ocasiones se usa, pues,

el oficio del comerciante como un medio, no como el campo en el que se ha de

desempeñar un digno oficio profesional415, ni por el bien que este ejercicio procura.

Parece como si se hubiera perdido el sentido de clase del comerciante, y el

sometimiento a un estatuto profesional.

Suprimida en los casos de actuación a través de sociedades mercantiles de capital la

consideración a la honra de antaño, la Ley debe esforzarse más decididamente por

inclinar la voluntad de éstas a declaraciones preventivas, salvando el antemural y adarve

que el anonimato les procura a sus gestores.

2.1.2.3.3 La responsabilidad limitada vs. El deber indemnizatorio de los

administradores

Fenecidas las rémoras de la responsabilidad patrimonial y del honor en la persona física,

y considerando el apotegma latino “Cessante ratione legis, cessat lex”, hemos de

concluir que las penas han de endurecerse y hacerse las deudas efectivamente extensivas

a los administradores fraudulentos o culpables para evitar los continuos ataques al

mercado y al crédito, de tal forma que se favorezca la anticipación de las quiebras

413 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 402. 414 cfr. EM, punto I.3. A.L.C. de 1995. <<...los sujetos del tráfico económico, sea en el sector de la industria, en el del comercio o en el de los servicios, han adoptado como forma de organización la propia de las sociedades mercantiles...>> 415 cfr. POLO, A. op. cit. Pág. 1178.- <<(El derecho Mercantil) se manifiesta hoy como un Derecho regulador de las Empresas, del Estatuto profesional de éstas y de su actuación en el tráfico, utilizando unos instrumentos y unas formas contractuales que responden a las exigencias de la más moderna economía.>>

126

empresariales. Se procura de este modo la adaptación de la normativa a la vida

económica contemporánea.

Sin embargo, como en toda cuestión jurídica, siempre hay valores en conflicto. Aunque

la responsabilidad de los administradores debe hacerse valer en casos en los que se vea

claramente la contravención de sus obligaciones, esto no puede llevarnos a identificar

las deudas de la persona jurídica con las de los administradores416, so pena de impedir

esa beneficiosa afluencia al mercado de operadores mercantiles de la que antes

hablábamos.

Es claro que la disposición y gestión de la propiedad ha de ser independiente417, libre y,

por tanto, las actuaciones arriesgadas que prometan beneficios han de ser decididas en el

seno de la sociedad418 en tanto no perjudiquen a terceros. De ahí que la tarea de crear un

“Haftungsfreiraum”419 o espacio libre de responsabilidad se reveló como una verdadera

necesidad.

Esta se plasma en la normativa alemana y en el sistema americano en el llamado

“business judgement rule”420 o “unternehmerische(n) Entscheidung”421, quiere decir,

decisión de negocios que permita a las empresas funcionar en el tráfico en un espectro o

ámbito determinado de operaciones sin el truculento fantasma de la responsabilidad

cerniéndose sobre los administradores y obstaculizando su toma de decisiones422.

416 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 351.- <<En primer lugar, que la acción (de responsabilidad) tiene un carácter excepcional, puesto que, en principio, el verdadero responsable del perjuicio causado es la sociedad, en cuyo nombre actúa el administrador. En segundo lugar, que, en rigor, la acción individual ni siquiera debe servir para obtener la satisfacción del crédito social, sino tan sólo para obtener la indemnización del perjuicio causado.>> cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 32.- <<Am verbreitetsten sind persönliche - Schadensersatzpflichten des Verwaltungs- mitglieds. Doch dürfen diese nicht unbedacht so weit gespannt werden, daß damit praktisch die beschränkte Haftung unterlaufen wird.>> 417 cfr. HENZE, H. op. cit. Pág. 216. 418 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág.(19).-<< Dies impliziert, dass wie bei jeder unternehmerischen Entscheidung Risiken und Chancen gegeneinander abzuwägen sind. Im Rahmen der business judgment rule ist es also möglich, auch bestandsgefährdende Risiken einzugehen, so insbesondere, wenn sich damit eine Chance eröffnet, am Markt zu verbleiben, statt absehbar aufgeben zu müssen.>> 419 cfr. IBIDEM. Pág.(8-9) 420 cfr. IBIDEM. Pág.(19). cfr. SPINDLER, G. „Haftung und Aktionär nach dem neuen UMAG“ en NZG. 2005. Pág. 867.- <<Das meiste Kopferbrechen dürften in der Praxis die Beschränkungen auf die Unredlichkeit und die groben Verletzungen bereiten, gemeinsam mit der Abgrenzung gegenüber den in § 93. I AktG eingeführten „unternehmerischen Entscheidungen“ bzw. der Business Judgement Rule.>> 421 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág.(19) 422 Pero esta tarea de prevención no acaba en los gestores de las empresas. Los auditores de cuentas cobran una especial relevancia al momento de ayudar en la previsión (cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 33 y Pág. 70.). Su posición, en principio independiente del deudor, debería ayudar en esta importante tarea de previsión empresarial puesto que ese es el deber formal en el desempeño de su cargo (cfr. IBIDEM. Pág. 34.- <<Eine besondere Rede- und Warnpflicht trifft auch den Wirtschaftsprüfer...>>).

127

2.1.3 Cumplimiento

Otro de los elementos de la definición es la falta de pago de las deudas. Aquí nos

referimos a la imposibilidad futura de cumplimiento, algo estrechamente relacionado

con la “...inexistencia de flujos de caja o tesorería, esto es,... (con la) iliquidez...”423

para el momento en que las deudas sean exigibles424. Por lo tanto, para su apreciación,

se requiere atender a un volumen de deudas y su previsible cobro.

La importancia del cumplimiento de los créditos ya fue puesta de relieve por la doctrina

de antaño425. Ante el incumplimiento, las previsiones financieras de los acreedores se

rompen, lo que puede llegar a ocasionar un verdadero fallo en el mercado426. De ahí que

la falta de cumplimiento sea tenida como hecho apto para instar el concurso427.

Este interés de conservar el buen funcionamiento del comercio siempre ha sido un fin

público y lo atestigua la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 16 de

noviembre de 1922428 que aclara el interés público que justificaba la intervención del

Ministerio Fiscal impuesta en el art. 23 LSP en el expediente de suspensión de pagos.

423 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 966 424 cfr. IBIDEM, Pág. 967. cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 67. 425 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 5-6.- <<Cada incumplimiento de obligación, cada giro que deja de abonarse a la fecha de su vencimiento, crea un obstáculo a la corriente circulatoria de la riqueza, tan necesaria e indispensable en el organismo mercantil, como necesaria e indispensable es la circulación de la sangre en la vida de los animales; y claro es que cuanto mayor sea el número de obligaciones que en el comercio se desatiendan, mayor será la desviación y acaso rotura de esa corriente, y mayores, por consecuencia, los trastornos que en su organismo se produzcan, dando lugar con esta anormalidad a un estado patológico dentro del orden económico, exactamente igual al que se origina en el orden biológico cuando el cuerpo animal se desequilibra, por no funcionar su organismo con la regularidad debida.>> 426 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 45.- <<...si en el mercado se consigue reducir las necesidades informativas, aumentará su eficiencia al ser más rentable todas las transacciones que en él se verifiquen, gracias a la reducción de esos costes transaccionales causados por la búsqueda de información y por los riesgos asociados a la misma transacción.>> cfr. IBIDEM. Pág. 43.- <<...y también, muy especialmente, los costes derivados de la incertidumbre sobre la transacción misma (es decir, el riesgo inherente a la transacción, cuyo valor, en términos de probabilidad o esperanza ... debe ser descontado del beneficio probable...>> 427 El incumplimiento entendido como el “general”, era el que distinguía la antigua quiebra de la suspensión de pagos puesto que a partir de ese momento se infiere e irroga un daño al mercado. Por ello, se defiende por la razonable falta de cumplimiento como causa de la declaración concursal. cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. El proceso Concursal. 1ª. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2006. Pág. 70.- <<Lo decisivo, por tanto, a efectos de la declaración de concurso estriba en el hecho de que el deudor no pueda cumplir sus obligaciones, y ello, con independencia de la causa a que responda dicha imposibilidad, ya sea por falta o insuficiencia de recursos económicos, esto es, porque el pasivo excede al activo (Überschuldung), ya sea por una situación de falta de liquidez...>> 428 <<La reforma obedece a principios capitales: primero, que la obligación del deudor de satisfacer sus compromisos con cuantos medios estén a su alcance, se realice de la manera más rápida y segura posible, concluyendo con las lentitudes verdaderamente desesperantes de la quita y espera contrarias al crédito, a los acreedores, al propio deudor y al orden público>>.

128

2.1.3.1. Del incumplimiento voluntario

El incumplimiento voluntario es un acto irresponsable de negación de los derechos

ajenos hasta que éstos hayan sido declarados judicialmente429. Con éste se sobrecarga

innecesariamente uno de los pilares en los que descansa el Estado, la justicia, que habría

de quedar expedita para las materias que, por su complejidad, realmente requirieran su

atención y mediación. Por tanto, la administración de justicia no puede tornarse en una

simple gestoría de cobros430 y este hecho es uno de los grandes retos que ha de encarar

el Estado en los próximos años. Tanto las relaciones humanas como comerciales tienen

que encontrar en su mayor número, a través de una costumbre 431 , instaurada

paulatinamente a través de fórmulas legales, caminos naturales y propios432 que hagan

de la previsión433, la buena fe y el entendimiento de las partes el mejor juez434.

El cumplimiento es lo que mantiene el crédito y la confianza comercial en un sistema y

permite que la corriente negocial mercantil siga fluyendo. Así, en el cumplimiento

descansa el cabal funcionamiento del sistema de intercambio de bienes y prestación de

servicios.

Desde el momento en que un comerciante se adentra en el mercado y se relaciona,

adquiere un conjunto mayor de obligaciones y compromisos que un particular en la

esfera civil, los cuales ha de atender antes de salir del mismo.

429 Aunque no debe ser objeto de tratamiento este incumplimiento a los efectos de la insolvencia inminente, si decir que, aquel que impaga voluntariamente, entre dentro del concepto de insolvencia de la legislación alemana (UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 384), no de la española. 430 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 165.- <<...adelantar esa apertura a situaciones anteriores a la morosidad...>> 431 cfr. SHAKESPEARE, W. Hamlet. Acto III. Escena XXVIII. <<For use almost can change the stamp of nature>>. 432 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 26- <<Bei der Insolvenzprophylaxe geht es um die Institutionalisierung von sinn-vollem Verhalten der Beteiligten vor allem durch Publizitäts-, Verhaltens- und Kontrollpflichten mit entsprechenden Haftungsrisiken.>> 433 cfr. IBIDEM. Pág. 28.- <<Vorbeugen ist wichtiger als Heilen. Insolvenzprophylaxe ist wichtiger als Sanierung und Reorganisation.>> 434 De otra forma la cima y cúspide del desarrollo tecnológico y científico humanos, no podrá ser sostenido por la decadencia de las ciencias humanas. Es como si un coche con un gran motor no contara con los neumáticos adecuados para dirigir y controlar la potencia generada, pues cualquier acto que lesione la vida económica tiene, en la actualidad, una repercusión muchísimo mayor que antaño. La elevación de la ética profesional de los comerciantes y la colaboración del deudor en los procedimientos concursales ha de ser uno de los grandes logros en este sentido.

129

Por eso, una sociedad no puede desaparecer de la noche a la mañana sino que ha de

anunciar su disolución, disolverse y liquidar sus obligaciones puntualmente antes de que

los socios tengan derecho a la cuota de liquidación435. La insolvencia mercantil es más

dañina por que, generalmente, afecta a un mayor número de personas y por mayores

cantidades. Por ello, en el antiguo ordenamiento, tenía un tratamiento más rigoroso436.

2.1.3.2. De la prosperidad yaciente en el cumplimiento de las obligaciones: el

ejemplo Suizo

Uno de los sistemas que con más veras se centran en el cumplimiento de las

obligaciones es el suizo. Una nación que basa gran parte de su prosperidad en el

mercado financiero y crediticio no podía excusar un pulcro cumplimiento de las

obligaciones.

Este sistema es tan eficaz en tanto, ante un impago, se puede requerir al deudor a través

de la administración (oficinas de distritos de persecución por deudas) para que satisfaga

la deuda437 y, en caso de no pagarse ni oponerse en el plazo de 20 días, despachar

directamente embargo o declarar al deudor en concurso (previa notificación)438.

Como en otros sistemas, el convenio judicial o extrajudicial es uno de los medios más a

propósito para suspender este rápido embargo, de tal suerte que se fuerza a un deudor a

estipular unas condiciones de pago de forma muy prematura, llegando a ser un eficaz

instrumento de anticipación. Este sistema, por tanto, sanciona la “perturbación” 439 que

origina al tráfico y al crédito el impago. En este sentido, la presión que pesa sobre el

435 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 965. 436 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. en Rojo, Ángel [dir.] y Beltrán, Emilio [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Tomo I. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Pág. 772.- <<Mientras el procedimiento de quita y espera apenas producía efectos para el deudor..., el de suspensión de pagos, además de algún efecto aislado de tipo personal... sometía al suspenso a intervención.>>. Esta rigurosidad parte del derecho gremial de la Edad Media ya que el crédito para el comercio de los gremios estaba en juego. cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XCIX.- <<Sin embargo en la España medieval de los gremios, éstos velando para que sus agremiados mantuviesen la mayor probidad y honradez, dictaban sus normas particulares agravando las penas para aquellos de sus miembros que infringiesen su rígida normativa, iniciando de este modo la distinción, que después ha sido tradicional, entre el deudor comerciante con el que no ostenta aquella condición.>> 437 cfr. art. 38.2 LFPD <<La persecución comenzará por la notificación del requerimiento de pago. Continuará por vía de embargo, de realización de prenda o de quiebra.>> 438 cfr. arts. 88 ss y 159 ss. LFPD. 439 cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 312.- <<El comerciante que no atiende las obligaciones que sobre él pesan a las fechas de su vencimiento, ocasiona, sin embargo, una perturbación en múltiples negocios, aún ajenos a los que él mismo explota.>>

130

deudor, fruto de un acerbo cultural basado en el respeto a las obligaciones contraídas, le

fuerza a que pague u oponga una causa razonable para no haber satisfecho la deuda.

La presión cultural es aquí uno de los baluartes que permiten el sostenimiento de esta

regulación tan rigurosa que, por ende, empuja a declarar de forma inmediata cualquier

situación financiera anormal del deudor común, impidiendo así el agravamiento de su

situación económica. Su reconocida seriedad, inflexibilidad e intransigencia ante los

impagos, además de su secreto bancario, ha hecho del Estado Suizo un centro de

depósito de capitales por parte de ahorradores de todas las nacionalidades. El efecto

contrario, es decir, la falta de inversión extranjera, es provocada por un sistema sin

garantías en este sentido.

En el sistema español la insolvencia actual, y por ende la inminente, tiene como punto

de referencia, como ya veremos más adelante, también el hecho externo y,

principalmente el incumplimiento, y, así, los hechos que recoge el art. 2.4 de la LC

están relacionados con el impago.

Sin embargo es un requerimiento más genérico de cese en los pagos y no el mero

incumplimiento de una deuda como en el sistema Suizo. Por tanto, el cumplimiento de

las obligaciones sigue siendo la piedra angular sobre la cual ha de descansar la

declaración de concurso y éste debería ser, en la mayoría de los casos, el punto de

inflexión que distinga el presupuesto de apertura voluntario y el obligatorio.

La importancia de la satisfacción de las deudas viene puesta de relieve en la radical

poda de privilegios 440 que se contiene en la LC frente al anterior régimen 441 . La

extensión del pago a un mayor grupo de acreedores (aunque no sea por la totalidad del

440 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 364.- <<El principio de igualdad de los acreedores, la clásica “par conditio”, que ha determinado la eliminación de numerosos privilegios, especialmente los fundados en requisitos de tipo formal...>> cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1293. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 151. 441 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 28.- <<Ahora bien, en el (anterior) Derecho español la tutela de los intereses de los acreedores a través del sistema concursal queda cercenada en sus cimientos, básicamente por tres causas. La primera es la gran profusión de privilegios reconocidos a determinados acreedores para el cobro de sus créditos, con posposición de los acreedores ordinarios, quienes raramente obtienen satisfacción de los suyos. En segundo lugar, no hay verdadera ejecución universal, sino muchas ejecuciones separadas (especialmente para el cobro de créditos laborales, de la Hacienda Pública, o de la Seguridad Social)...>>

131

montante) genera confianza como veremos y es uno de los puntos fuertes de la nueva

regulación442.

2.1.3.3. El objeto del incumplimiento: Las características de los vínculos

La imposibilidad futura de pago inherente a la insolvencia inminente ha de

materializarse en un conjunto considerable de vínculos. Los razonamientos y las

pruebas contables que se traen a colación deben de arrojar esa imposibilidad de pago en

consideración a la global marcha de la empresa y los vínculos pendientes y previsibles.

Dicha previsión engloba un concepto más amplio de deuda como obligación genérica

que no se ciñe y circunscribe únicamente a cantidad liquida, aunque se habrá de dar a

esta obligación su equivalente pecuniario para fijar su valor. Las características que han

de revestir los vínculos para poder ser considerados en la prospectiva de insolvencia son

los siguientes.

2.1.3.3.1. La existencia

Una de las características que parece no se puede soslayar en los vínculos es su

existencia al momento de la declaración de concurso por el juez, tal como, en principio,

se defiende en el sistema alemán443. Por ello en el sistema alemán no se aceptarían

vínculos como v.gr. una previsible reclamación por defectos en los productos todavía no

interpuesta y que tampoco es seguro su grado de legitimidad444.

442 Los privilegios impedían esa división equitativa del patrimonio, los cuales no estaban totalmente justificados. Se trata de valorar cada una de las reclamaciones en su mayor medida de manera que cada una de las mismas, después de la tramitación del procedimiento (liquidación) o el convenio, quede lo más atendida posible (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.) 443 cfr. IBIDEM, Pág. 393.- <<Die bestehenden Zahlungspflichten. Nach dem Gesetzeswortlaut müssen die Zahlungspflichten im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Verfahrenseröffnung schon bestehen.>> InsO BEGR.- 22 § (18 §) <<Anders als bei der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit werden bei der bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit auch diejenigen Zahlungspflichten des Schuldners in die Betrachtung einbezogen, die schon bestehen, aber noch nicht fällig sind.>> cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 285.- <<Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist nur auf die bestehenden Verbindlichkeiten abzustellen.>> cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 274.- <<Nicht zu berücksichtigen sind noch nicht begründete Zahlungsverpflichtungen.>> JÄGER, K.H. „Die Zahlungsunfähigkeit nach geltendem und nach geplantem Insolvenzrecht“ en DB. 1986. Pág. 1443. <<...nicht aber die erst künftig fällig werdenden Geldschulden erfüllen kann.>> 444 cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 274.- <<Werden z. B. Produkthaftungsansprüche geltend gemacht, deren Berechtigung zweifelhaft ist, können sie nicht als zukünftige Zahlungsverpflichtung berücksichtigt werden.>> cfr.

132

Otros autores alemanes defienden que, con el ánimo de proteger a los acreedores, se

debe permitir esgrimir créditos litigiosos contra el deudor siempre y cuando su cuantía y

existencia, considerando el peor caso posible, no resultaran infundadas y ausentes de

causa445.

En el sistema alemán también se ha planteado si la mera amenaza de los vínculos puede

justificar una amenaza de insolvencia. Se considera que esto puede llevar a abusos en

torno a la declaración concursal por parte del deudor446. Pero en cualquier caso, a aquél

que prevé el advenimiento de una carga financiera importante y sus efectos no se le

debería imposibilitar la declaración de concurso447 por lo que los vínculos no nacidos

cuyo nacimiento sea previsible han de ser tomados en cuenta igualmente para el sistema

alemán con independencia de la suerte final de dicha obligación448. Esto, sin embargo,

no aclara totalmente que ha de entenderse por tomarlos en consideración al momento de

elaborar la prospectiva financiera y si eso puede permitir al deudor ponerse al amparo

de un procedimiento concursal449. También no se despejan otras dudas sobre todo las

tocantes y concernientes a provisiones contables cuya cuantía y aparición no es todavía

cierta450, etc.

La jurisprudencia de instancia española igualmente nos está dando ciertas notas e

indicaciones acerca de lo que permite una declaración de concurso por insolvencia

inminente sobre deudas u obligaciones todavía no existentes. Así parece que disputas

entre los socios no pueden considerarse como justificantes de una insolvencia de esta

UHLENBRUCK, W. „Probleme des Eröffnungsverfahrens nach dem Insolvenzrechts-Reformgesetz 1994“ en KTS. 1994. Pág. 171. 445 MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6.- <<Unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschutzes sind auch bestrittene Forderungen als bestehende Zahlungspflichten zu qualifizieren, sofern die nach Grund und Höhe vorzunehmende Forderungsprüfung selbst unter worst case-Gesichtspunkten nicht zu dem Ergebnis kommt, dass die geltend gemachte Forderung nicht besteht.>> 446 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 393. 447 cfr. IBIDEM, Pág. 394.- << Absehbare Verluste können aber im Einzelfall dazu führen, dass die künftige Liquidität des Unternehmens hierdurch gefährdet ist. Auch in solchen Fällen muss ein Schuldner oder Schuldnerunternehmen das Recht haben, sich unter den Schutz eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens zu stellen.>> 448 cfr. MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6. (§18) Mönning defiende que la consideración de que la deuda todavía no existente se considere real, no depende de que en última instancia dicha reclamación se haga valer. La propia fundamentación del borrador del Proyecto de InsO, en el artículo referido a la insolvencia inminente, establecía que habrán de ser tenidos en consideración también aquellos vínculos que no hallan todavía nacido pero que sea previsible su existencia. cfr. InsO BEGR. Pág. 22 §. cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 285. cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 274. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 4. (§18). 449 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Herne-Berlin, 1994. Pág. 393. 450 cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 5. (§18)- <<Problematisch ist dabei generell nur, inwieweit Rückstellungen zu berücksichtigen sind, bei denen Höhe und Fälligkeit der Verbindlichkeiten offen sind...>>

133

especie451. Igualmente un pleito sobre la titularidad del principal bien de la empresa en

la que ésta ha de basar sus beneficios, esto es, unos solares donde una empresa ha

edificado, tampoco se podrían considerar como causa de insolvencia inminente452.

2.1.3.3.2. El vencimiento de los vínculos

Como en el sistema alemán, la anticipación hace, teóricamente, que el vencimiento no

sea un elemento necesario al tiempo de presentar una declaración de concurso por

insolvencia inminente453 a diferencia de la insolvencia actual454.

Los créditos deberán ser, por tanto, en su mayor parte futuros. Así, lo que procede es la

constatación de que los vínculos que se aducen para justificar el estado de iliquidez

futura, en ese momento ulterior alegado, sean exigibles455.

2.1.3.3.3. La liquidez de los vínculos

En este caso hemos de adoptar una concepción más amplia de obligaciones, las cuales

no tienen que haberse expresado en una cantidad líquida al momento de presentar la

solicitud. A este respecto tanto los negocios jurídicos como las obligaciones impuestas

por Ley, deberían de ser incluibles456 en su predicción. Lo único que se requiere es que

se traduzcan en numerario si la obligación no fuera líquida al momento de redactar la

memoria y la evolución financiera del negocio.

De ello se deduce que incluso los suministros desatendidos por el deudor común

podrían justificar una insolvencia inminente, aunque todavía no haya sido expresado en

moneda el resarcimiento que este incumplimiento anuncia, a diferencia que la

451 AJM de la CORUÑA [Autos 104/2005] de 4 de mayo de 2005. (ADCo. 2006. nº 7. Pág. 325 y ss) 452 AJM de la CORUÑA [Autos 175/2005] de 15 de Julio de 2005. (ADCo. 2006. Nº 7. Pág. 334 y ss.). 453 cfr. InsO BEGR. Pág. 114.- 22 § (18 §). cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pag 3.(§18)- << Für die Vorausschau der Liquiditätsentwicklung sind zunächst alle bereits bestehenden, ggf. aber noch nicht fälligen Verbindlichkeiten einzubeziehen.>> cfr. PAPE, G. 2006. Pág. (§18) 3. MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6.(§18). 454 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 380. cfr. IBIDEM. Pág. 392. cfr. SMID, S. op. cit. Pág. 114. 455 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 393. En el sistema alemán de insolvencia el presupuesto objetivo de sobreendeudamiento (“Überschuldung”) para las sociedades de capital tampoco exige este vencimiento al tiempo de calcular el mentado sobreendeudamiento de la sociedad. cfr. IBIDEM, Pág. 380. 456 cfr. MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6.(§18).

134

insolvencia actual457. Solo tendría que ser cierta la voluntad del acreedor de reclamar en

tal sentido458.

2.1.3.3.4. La exigibilidad de los vínculos

En cuanto a la exigibilidad de los mismos, es decir, que no se pueda enervar ni soslayar

su pago por alguna circunstancia, constituye un elemento necesario para que adquiera

base y veracidad el planteamiento de la insolvencia futura. Como sabemos o bien la

falta de acción o bien del derecho mismo impiden su exigibilidad por caducidad,

prescripción, nulidad, compensación...

En resumen, lo que está claro es que la exigibilidad de las deudas es un requisito que ha

de concurrir. Esto no podría excusarse tampoco en la apertura de los juicios universales

necesarios en donde la exigibilidad de la deudas es una condición preceptiva para que

los acreedores adquieran acción al objeto de proceder contra el deudor común459, e

igualmente, en los voluntarios en donde el deudor común ha de tomar estas fechas como

punto de referencia para manifestar que no estará en disposición de cumplir con sus

deudas.

2.1.3.3.5. La cantidad de los vínculos desatendidos

Según la legislación anterior regía el principio del sobreseimiento general en el pago las

obligaciones para apreciar la quiebra mientras que, para el caso de la suspensión, se

exigían unas condiciones concretas, a saber, no haber sobreseído en el pago de las

obligaciones y/o 48 horas después del vencimiento de la primera obligación inatendida.

Dichas condiciones del antiguo procedimiento preventivo no hubieran sido de

aplicación en una realidad moderna cuya urdimbre de vínculos y relaciones, cada una

457 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 379.- <<Anders nur, wenn ein Leistungsverzug zu Schadenersatzansprüchen führt und sich die ursprüngliche Forderung in einen Anspruch auf Geldzahlung umwandelt.>> 458 Sin embargo, según la doctrina mayoritaria alemana no sería de recibo considerar las obligaciones aún no nacidas como causa eficiente de la insolvencia inminente. cfr. IBIDEM. Pág. 393. 459 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 20

135

con diversos momentos de vencimiento, es la tónica general de todas las empresas al

introducirse en el tráfico. Se trataría más bien de que el deudor no superara un

porcentaje máximo de impagos de sus deudas exigibles (5 a 10%).

Si tomamos como ejemplo el sistema alemán, la previsión de incumplimiento, en este

sentido, se ha de orientar a un conjunto de deudas que no tiene porque considerarse

frente a las restantes del deudor. Con que se halla dejado de cumplir un grupo de las

mismas basta, aunque éste no sea grande460.

2.1.3.4. El tiempo del incumplimiento

La previsión de no cumplir no puede ser transitoria ni en el sistema alemán ni en el

nuestro. Este aspecto se desgrana y detalla en el punto referido a la “puntualidad”.

2.1.3.5. Las ejecuciones en este contexto

Esa previsión de incumplimiento debería excusar el estadio más notorio y patente de

sobreseimiento en los pagos que son los procesos ejecutivos en donde quien llega el

primero es el primero que cobra461. Con la apertura prematura del procedimiento por

insolvencia inminente no se trataría solo de una ordenación de las ejecuciones

individuales en una ejecución universal para evitar el “bellum omnium contra omnes”462.

Mas bien el concepto inicial parte de la idea de adelantarse a ese estadio de crisis en

460 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382-383. En la normativa española esto podría ser el equivalente a los incumplimientos sectoriales en las obligaciones frente a las seguridad social, obligaciones frente a los trabajadores... 461 cfr. IBIDEM. Pág. 367. 462cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 1.- <<Der dadurch bedingte Wettlauf der Gläubiger ist nur solange tolerabel, wie das Vermögen des Schuldners für alle Gläubiger ausreicht. Reicht es nicht aus, wäre es ungerecht, die Forderung des schnellsten Gläubigers voll zu befriedigen, während die übrigen Gläubiger leer ausgehen. Deshalb muss an die Stelle der Einzelzwangsvollstreckung eine Gesamtvollstreckung treten, die zu einer gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger führen soll und den Zugriff des einzelnen ausschließt...>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 367.- <<Der Insolvenzgrund markiert den Zeitpunkt, zu dem der Grundsatz der „par condicio creditorum", die Gleichbehandlung aller Gläubiger, eingreift. Das bellum omnium contra omnes, der Kampf aller gegen alle, wird zugunsten einer einheitlichen Haftungsverwirklichung beendet.>>

136

donde ya se ha incumplido por largo espacio y pesan ejecuciones sobre el patrimonio

del deudor463.

2.1.4. Puntualidad

Otro de los elementos integrantes de la insolvencia inminente es la incapacidad de librar

“puntualmente” los pagos. Entendemos por un pago impuntual aquel que, refiriéndose a

obligaciones exigibles, no se realiza o libra en plazo464. Este término de la definición,

que es exclusivo de la insolvencia inminente frente a la insolvencia actual, parte del

concepto anticipatorio que ésta implica.

Como veremos más adelante, a diferencia de la puntualidad en el pago la regularidad

tiene una difícil prueba. Por ello la puntualidad en el pago es uno de los elementos más

importantes y decisivos al tiempo de detectar una posible empresa en crisis465.

En el ámbito mercantil es tan crucial esta puntualidad que las leyes mercantiles no

exigen, a diferencia de la ordenación civil, de intimación al pago para que el deudor

entre en morosidad y la suma empiece a devengar intereses o daños y perjuicios la

prestación 466 . Y ello es porque las coyunturas 467 son fundamentales en el tráfico

mercantil y, de la realización y cobro de una operación, depende el buen fin de las otras

en la “serie profesional propia del comercio” 468.

463 Algunas auditoras y otros agentes como entidades bancarias, ect... se han podido ver involucradas en las actividades del deudor común coadyuvando sus actos dilatorios de la exteriorización de la insolvencia (cfr. CARRARA, C. “The Parmalat case” en RabelsZ. 2006. 70 Jahrgang. Pág. 541. En relación al caso Parmalat). Este obrar de consuno puede traer efectos incluso mucho más perniciosos que los que podría causar el quebrado por sí mismo. 464 cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. op. cit. 2005. Pág. 44. 465 EILENBERGER, G. en Kirchhof, Hans-Peter [dir.] y otros. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. München: Verlag C.H. Beck, 2001. Band I. Pág. 315.- <<Tatsächlich handelt es sich bei Unternehmen mit dauerhaften Zahlungsstockungen um unterkapitalisierte und damit um insolvenzreife Unternehmen, denen ausreichendes Eigenkapital fehlt, offensichtlich schlecht geführt sind und auch nicht fristgemäß die erforderliche Finanzmittel bei Kreditgebern oder aus sonstigen Quellen beschaffen können.>> No sin razón las aseguradoras de crédito consideran en sus pólizas que una prorroga o aplazamiento de los créditos constituye un verdadero agravamiento del riesgo de impago. 466 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 111.- <<Pues bien, en relación a la determinación del momento a partir del cual una deuda es exigible, en supuestos en que las obligaciones incumplidas tengan naturaleza mercantil habrá que acudir al art. 62 del C. de c. de 1885.>> 467 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 5.- <<Los términos dilatorios de la ejecución, admitidos en la práctica judicial antigua... son inconciliables con la rapidez y la escrupulosa apreciación del tiempo, propios de la contratación moderna.>> 468 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 123-124. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 317. >>...(ya que el acreedor) necesita los fondos continuamente para satisfacer los giros de su tráfico, nos pronunciamos, sin vacilar, en el sentido de considerar de mucha mayor gravedad la dilación que la disminución en el pago...>>

137

Por ello se obliga a los morosos en el ámbito mercantil, no solo a indemnizar por los

frutos civiles de la cantidad adeudada, sino por una suma mucho mayor ya que los

capitales, no solo son más necesarios en este ámbito sino que las cantidades son más

fructíferas469.

A este respecto era muy significativo el término “corriente” introducido en la antigua

normativa de quiebras. Se refería al pago corriente puesto que “...significa pagar las

obligaciones a su vencimiento”470 de forma que la corriente circulatoria de los medios

de pago no quede paralizada u obstaculizada471.

Debido a la dinámica, incierta y fluctuante realidad del mercado, la prospectiva

empresarial ha de contar con un minucioso programa financiero que puede verse

violentado por una cadena de incumplimientos consecutivos. Presuponiendo que toda

entidad mercantil es un organismo expuesto a riesgos continuos, es tarea del legislador

tratar de minimizar estos mediante normas y leyes para habilitar un sistema lo más

garantista posible que contribuya a crear un tráfico económico regular y seguro.

En este sentido, la falta de liquidez producida por los impagos puntuales llevan a las

empresas a tener que depender de préstamos que devengan intereses o ralentizan su

ciclo productivo o, incluso, llegan a desencadenar su propia quiebra. Incluso la

morosidad se ha conectado con la pérdida de puestos de trabajo472.

Ésta fue la causa por la que el ordenamiento instituyó a las letras y pagarés en medios

de pago alternativos, para evitar que la falta de efectivo paralizara los negocios. La

ventaja es que, al no ser verdadera divisa, no genera inflación. Circula pues como una

verdadera moneda473 pero, a diferencia de la emitida por el banco de España/Banco

Central Europeo, está abocada a su convertibilidad en esta última, dándole fuerza

ejecutiva.

469 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 179 >>Las aportaciones a una sociedad suelen producir mayores beneficios que el mero interés legal>>. 470 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 23. 471 El fantasma de la falta de circulación de la riqueza, esto es, los propios bancos no se prestaban cantidades entre ellos, es el que ha llevado en el año 2009 a tener que inyectar liquidez en el sistema. 472 cfr. SNAPE, T. “Entrevista a Günter Verheugen”. Prisma CyC. nº5. Madrid: Credito y Caución, 2008. Pag. 14.- <<Cada año la morosidad empresarial destruye 450.000 puestos de trabajo...>> 473 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 730. <<...es el papel moneda de los comerciantes...>>

138

Otra de las medidas contra la impuntualidad fueron los procedimientos monitorios.

Habiéndose institucionalizado de forma tan generalizada el incumplimiento de las

obligaciones ordinarias, y supuesta la situación de saturación que acusa la justicia en

España, era menester establecer un procedimiento rápido de reclamación de estas

deudas. Esto se materializó a través del juicio monitorio en la LEC y unos altos

intereses moratorios, previstos ambos por la Directiva europea 2000/35/CE, cuya

transposición se llevó a efecto a través de la misma LEC y de la Ley de adaptación

3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad.

Esta normativa pone muy al vivo que, una vez se ha faltado al estricto cumplimiento de

los plazos de pago, ya se está infiriendo un perjuicio considerable, más aún cuando los

tipos de interés están altos y el rendimiento de las cantidades es mayor.

Pero es más. En ocasiones la impuntualidad en la ejecución de la prestación genera los

mismos resultados que el incumplimiento por la naturaleza del negocio (v.gr. si se trata

de grandes cantidades, si la prestación consiste en un catering para una fiesta...) lo que

causa graves daños. Esa necesidad de que todavía no se hubiera irrogado un perjuicio al

mercado con el sobreseimiento, se manifestaba en los arts. 870 y ss. del CCo de 1885 y

en el A.L.C. de 1959, en el que se establecía en su art. 130 como requisito previo para

poder acogerse al beneficio 474 de la suspensión de pagos, que el deudor no haya

sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones, lo que testimonia su diligencia en la

administración475.

Así pues, al irrogar el sobreseimiento un menoscabo al tráfico mercantil, se conecta en

principio la obligación de presentación del concurso con el sobreseimiento en la nueva

legislación (art. 5.2 en relación con el art. 2.4 LC) reprobándose y sancionándose la

actuación de un comerciante que, pasado ese momento, no declaró su estado de

concurso a menos que pruebe su solvencia.

474 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 38. cfr. IBIDEM, Pág. 250. STS 26 Marzo de 1976. 475 Por ello, en ausencia de recursos contables, se impedía la admisión de solicitud de suspensión de pagos. cfr. IBIDEM. Pág. 259.- <<Como señala la CFGE 1/1995 [punto III.3.b).b) y conclusión 8ª.d)] la indisponibilidad de los libros contables se interpreta en sentido absoluto: determina la inadmisión o rechazo de la solicitud;>>

139

2.1.4.1. Del efecto encadenado de la impuntualidad

Los auditores juegan generalmente con la equivalencia 80/20 o 20/80 esto es, que en

cada empresa, el 80 % de sus créditos se poseen por el 20 % de las empresas acreedoras

o viceversa, puesto que éstas son con las que más asiduidad trata. Si la empresa impaga

o retrasa sus pagos, a causa de la dependencia financiera que tiene ese reducido número

de acreedores con ella, pueden encontrarse algunas de estas entidades acreedoras en una

situación muy acuitada476.

Una vez más, se nos presenta como única salida a este problema, la prevención pues es

el medio más a propósito para minimizar e impedir este tipo de situaciones, que, en

muchas ocasiones, se salvan gracias al crédito.

2.1.4.2. La duración de la previsión de insolvencia. Distinción entre impuntualidad

en el pago e insolvencia

El impago previsto no debe ser un simple retraso, impuntualidad en el cumplimiento o

iliquidez pasajera477. La distinción entre estos dos conceptos ha sido y es punto de

continuas controversias en la doctrina alemana478. Sin embargo, la ley alemana, al igual

que la española, ha omitido el establecimiento de un plazo temporal en la definición de

insolvencia actual479.

Nos encontramos ante un simple retraso y no una verdadera insolvencia cuando estamos

ante un período de iliquidez corto de tiempo480, que podría encontrarse entorno a los 3

476 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 103. <<La conservación a costa de los acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar, un efecto reflejo en las economías de esos acreedores, muchos de los cuales entran en situación de auténtica insolvencia como consecuencia de falta de cobro de los créditos.>> cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393. <<Una sola insolvencia puede ocasionar, dilatándose y propagándose de una Plaza a otra, auténticas crisis económicas de vastas proporciones…>> SNAPE, T. op. cit. Pág. 15. <<Sabemos que la causa de una de cada cuatro insolvencias es la morosidad.>> 477 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 170. cfr. PAPE, G. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 237. 478 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382. 479 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 172. cfr. PAPE, G. & UHLENBRUCK, op. cit. Pág. 237. 480 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 172. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382. cfr. AJM nº 1 de Oviendo de 17 de Abril de 2008 <<...iliquidez persistente...>>

140

meses481. Siempre que el deudor común tenga únicamente una falta temporal de medios

de pago pero este en disposición de conseguir crédito, no será insolvente482.

2.1.5 Regularidad

2.1.5.1 El pago regular y el equilibrio contable

El elemento más importante de la definición de insolvencia inminente es la

regularidad483 en el pago y, en nuestro particular caso, su previsión. En este apartado

veremos con más claridad como la técnica jurídica es determinante en el

desenvolvimiento económico y como es necesario auxiliarse de la economía al tiempo

de legislar484.

La apreciación de la futura regularidad o irregularidad en el pago habrá de partir de la

consideración del volumen de deudas frente a los recursos financieros futuros para

satisfacer las mismas485. La irregularidad en la satisfacción de las deudas se ha descrito

cuando se realiza “[...] a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o

de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial

y el déficit.” 486. Por lo tanto el cumplimiento irregular supone menoscabar el fondo de

481 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 172. La jurisprudencia alemana es más restrictiva y situa el plazo de insolvencia en 3 semanas (Amtsgericht Köln Urteil vom 09.06.1999 (NZI 2000,Pág. 89)), y a lo sumo 1 mes. cfr. KIRCHHOF, H. op. cit. Pág. 86. cfr. BGH v. 27.04.1995. (ZIP 1995, Pág. 929 y ss.) 482 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 170. <<... aunque carezca momentaneamente de liquidez pueda obtenerla en un período razonable o, al menos obtener crédito.>>. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382.-<<Nach Auffassung des Gesetzgebers versteht es sich von selbst, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen – etwa weil eine erwartete Zahlung nicht eingegangen ist –, der sich die Liquidität aber kurzfristig verschaffen kann, im Sinne der Vorschrift „in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen>> cfr. PAPE, G. & UHLENBRUCK, op. cit. Pág. 237. 483 Regularidad también incluida en la “Legge fallimentare” italiana (L.fall.). <<art. 5. Stato d'insolvenza. L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.>> 484 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 23.- <<...el mundo de la economía suele prestar una atención insuficiente, y carente de la debida precisión, al tema de los efectos económicos de las normas jurídicas.>> cfr. IDEM.- <<...sino de los efectos que sobre los comportamientos económicos o sobre el funcionamiento de los mercados y del sistema económico en general tienen las normas jurídicas y las instituciones propias de cada sociedad particular...>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.- <<El análisis del Derecho Concursal precisa una relación interdisciplinar, y no sólo entre las ciencias jurídicas, sino también entre éstas y las económicas...>> 485 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 995.- <<...la insolvencia vendrá determinada por la imposibilidad de pagar aquellas obligaciones exigibles que, atendiendo a criterios de cantidad y volumen (su importe, su relevancia en el conjunto del pasivo, o por las circunstancias de incumplimiento), revelen aquella incapacidad de pago.>> 486 cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. op. cit. 2005. Pág. 44.

141

garantía de la empresa487 haciendo liquidaciones audaces o tomando a préstamo grandes

cantidades488 para librar pagos, exponiendo a un riesgo a todos los que con anterioridad

han concedido crédito o confianza 489 al deudor aplazando la exigibilidad de las

cantidades debidas y transformándolas en “créditos”490.

Incluso las mismas ejecuciones singulares consentidas pueden suponer una pérdida de

patrimonio por parte de la empresa491. Con todo ello, en palabras de las Ordenanzas de

Bilbao “...resultan notables perjuicios á los demás Comerciantes de buena fe...”492. Así

se halla dentro de este presupuesto preventivo de apertura el deudor que prevea la

incapacidad de librar pagos de forma regular aunque estos sean puntuales493.

Dentro de la presentación del concurso anticipado, la previsión de regularidad en el

pago es más importante que la puntualidad pues la segunda es un hecho exterior, visible

487 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, V. [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 506.- <<...patrimonio del deudor, garantía universal de sus acreedores...>> 488 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Tomo I. Pág. 172.- <<Cumplimiento regular significa cumplimiento por medios normales. Así, si el deudor procede a la liquidación apresurada y ruinosa de los bienes (art. 2.4-3º) puede conseguir liquidez para satisfacer aquellos acreedores… ese deudor cumplirá pero ese cumplimiento será irregular.>> cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. en Cordón Moreno, F. [dir.] Comentarios a la Ley Concursal. Navarra: Thomson – Aranzadi, 2004. Pág. 89.-<<... el deudor que satisface sus deudas a través de medios anormales –como la liquidación ruinosa de su patrimonio o la venta con pérdidas al costo de las mercaderías – no cumple regularmente sus obligaciones por lo que se encuentra en estado de insolvencia.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 966.- <<A este respecto, la jurisprudencia y la doctrina italianas han precisado que la irregularidad en el cumplimiento se conecta con la anormalidad en los medios de pago utilizados, esto es, cuando se utilizan medios distintos a los que comúnmente se aceptan en el comercio como sustitutivos del dinero y, en concreto, se señalan los pagos in natura... el deudor se ve constreñido a ceder sus bienes a sus acreedores (daciones en pago o para pago)... Por ello, la irregularidad del cumplimiento está estrechamente conectada con uno de los hechos reveladores de la insolvencia: la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.>> cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. op. cit. Pág. 40.- <<El adverbio regularmente (que ha permanecido) parece aceptado por todos y se hace coincidir con procedimientos ordinarios y habituales (no lo sería una liquidación apresurada de activos)...>> cfr. GARCÍA VIDAL, A. “La legitimación para solicitar la declaración de Concurso de las Sociedades Mercantiles.” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 1024.- <<Precisamente, para evitar la solicitud de declaración concursal, el deudor puede llevar a cabo operaciones crediticias arriesgadas y costosas que redunden en un mayor perjuicio para el patrimonio del deudor.>> 489 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 112.- <<...entendiendo irregular el cumplimiento mediante recurso abusivo del crédito o en condiciones usurarias, o enajenaciones ruinosas o a precios inferiores al valor de mercado o ventas sin correspondencia económica adecuada.>> 490 cfr. DUQUE DOMINGUEZ, J. op. cit. Pág. 1010.- <<...ya que el obtenido con medios gravosos, en congruencia con las circunstancias económicas angustiosas que concurren en el deudor, puede retrasar la presentación de la solicitud de concurso pero a cambio de agravar la situación de los acreedores cuando se declare el concurso.>> Las Ordenanzas de Bilbao también tomaban en consideración esta actitud del deudor común y la consideraban como dolosa. Cáp. XVII. Num. IV.- <<La tercera y última clase de quebrados, es aquella, que debiendo saber los Comerciantes el estado de sus dependencia, que el abanzo que de ellas deben hacer según, y como queda ordenado en el número XIII del capitulo noveno de esta Ordenanza, conociendo su mal estado; no obstante él arriesgan los caudales ajenos con dolo, y fraude, compran Mercaderías a plazos por subidos precios, y las venden a de contado a menos de su justo valor, en perjuicio común de todo el Comercio...>> 491 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 43.- <<..Las ejecuciones singulares mismas son causa del agravamiento de la situación patrimonial del deudor; su sola existencia origina gastos; su resultado (la enajenación de bienes) suele redundar en una merma del neto patrimonial del deudor.>> 492 cfr. Cap. XVII. Num. IV. 493 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161.

142

y fácilmente apreciable al tiempo que la irregularidad en el pago puede desembocar de

forma inadvertida en los más graves agravamientos financieros494 como en los casos de

conocidas sociedades nacionales y transnacionales que más tarde se mencionarán.

Aunque se ha eliminado de forma expresa la comprobación del equilibrio contable495,

binomio activo – pasivo exigible, en la constatación del estado preventivo de concurso

con la nueva normativa (LC), la irregularidad en el pago, aun siendo un concepto

más subjetivo, solo puede estar basada, en última instancia, en una apreciación

contable496 . Por ello se debería volver al criterio contable de la antigua suspensión de

pagos por otra vía más indirecta y genérica que precisa un desarrollo jurisprudencial

más pródigo497.

Por ejemplo, cuando la petición de un préstamo a alto interés o una operación de venta

de activos se realiza teniendo suficiente patrimonio neto498, la liquidez adquirida de este

modo no puede considerarse obtenida de manera irregular por la libertad de gestión

empresarial. Solo puede reputarse tal en la medida en que menoscaba el fondo de

garantía de la sociedad, haciendo ya un reparto desigual 499 del activo entre los

acreedores.

494 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 103.- <<En efecto, el activo de un deudor podría ser inferior al pasivo y, sin embargo, ser capaz de seguir cumpliendo sus obligaciones con el recurso al crédito, aun cuando ello pueda resultar cuestionable respecto de tipos societarios capitalistas, en los que la base del crédito es su patrimonio, por lo que en Ordenamientos como el alemán se anticipa el momento de apertura del concurso de deudores societarios capitalistas a situaciones de sobreendeudamiento (Überschuldung), lo que no acontece en la reforma española.>> 495 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2007. Pág. 39-40. cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 65. 496 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2007. Pág. 47-48.- <<... un cumplimiento que no pueda ser considerado perjudicial para la masa activa y, por lo tanto, rescindible, es decir, un cumplimiento que se ajuste a las reglas concursales. La afirmación parece igualmente obvia: Todos los pagos rescindibles serán pagos irregulares... en la medida en que pueden ser considerados ineficaces en el propio concurso de acreedores... El cumplimiento regular ha de ser, en tercer lugar,... ...el realizado con los ingresos ordinarios. Es pues insolvente el que no puede pagar las obligaciones con los ingresos ordinarios... ...Se encontrará, pues, en estado de insolvencia –será insolvente – el deudor que no pueda afrontar las deudas con los medios ordinarios, normales, corrientes, regulares:...>> Así quien no tiene dinero para pagar todas las deudas, esto es, sus bienes son menores que sus deudas exigibles, esta pagando irregularmente, primero porque esta distribuyendo el activo desigualmente, paga a unos y no otros, por lo que esos pagos son rescindibles y, segundo, puesto que paga, digámoslo así, con recursos ajenos, ya que el patrimonio neto de la empresa esta en negativo, esto es, no tiene nada propio. 497 La jurisprudencia hasta el momento no lo esta entendiendo así al disociar el equilibrio contable de la insolvencia (AAP de Madrid de 8 de Mayo de 2008 y AAP de Barcelona de 11 de Junio de 2007). 498 ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 67.- <<La imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles con los bienes disponibles, presupone que el activo real sea inferior al pasivo exigible (déficit patrimonial) y a la existencia de crédito para cubrirlo. Pero sin déficit patrimonial ... no puede darse la insolvencia.>> 499 cfr. IBIDEM, Pág. 68.- <<Pudiendo entenderse, como ha hecho algún autor, por incumplimiento regular: el realizado con los medios ordinarios de la empresa, siempre que con ello no se infrinja el principio de la par conditio creditorum (mediante una liquidación apresurada y ruinosa, por ejemplo...>>

143

Es así que el “overcrediting” es siempre la causa fundamental de las quiebras500 y su

mala gestión puede conducir a las más acerbas debacles económicas.

2.1.5.2. El crédito comercial

Todo pago irregular implica una lesión del <<crédito>>. Esto se produce al servirse las

empresas del crédito para mantenerse en el comercio a costa y riesgo de los recursos de

sus acreedores501.

Aunque el concepto de crédito nos pueda parecer abstracto, su capital importancia se

demuestra en que todas las empresas están abocadas a servirse de él. Testimonio

palmario de ello es el pasivo de cualquier empresa que está integrado por recursos

propios (pasivo no exigible o ideal) y ajenos (pasivo exigible) a los que se deben las

diferentes partidas de activo. La mayor parte de su estructura financiera (pasivo)

depende de terceros y no de los fondos propios de la sociedad502.

Pero ¿qué es crédito? El crédito se da en una operación, en un sentido genérico,

“cuando entre la prestación y la contraprestación media un intervalo de tiempo: el

acreedor efectúa, de inmediato, su prestación (entrega de un bien, realización de un

servicio, etc.), pero el deudor solo realizará la prestación posteriormente”503. El crédito

(credere, lat = confiar)504, aquí, vuelve a retomar su prístino sentido de “confianza y

opinión que goza una persona de que cumplirá puntualmente los compromisos que

contraiga”505.

500 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 10. 501 cfr. GUASP, J. op. cit. Pág. 86. <<Puede perfectamente ocurrir que quien se halle en un estado de interna insolvencia venga, no obstante, haciendo frente al cumplimiento de sus obligaciones, v.gr., porque el crédito de que disfruta le permite tal situación>>. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 106. 502 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 5.- << La exigibilidad “desde luego” de la obligación pura, es decir, inmediatamente después de contraída, según el derecho civil (art. 1.113 Cc) conveniencias del tráfico mercantil, donde generalmente se opera a base de crédito, es decir, sobre la base de que la contraprestación no sea inmediata a la prestación.>> 503 cfr. IBIDEM, Pág. 14. 504 cfr. HOPT, K.J. & MÜLBERT, P.O. KREDITRECHT. Bankkredit und Darlehen im deutschen Recht. Berlin: J. Schweitzer Verlag KG & de Gruyter, 1989. Pág. 54.- <<Voraussetzung für die Kreditgewährung ist das Vertrauen des Kreditgebers auf die Zahlungsunfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Kreditnehmers, sog. Kreditwürdigkeit (Kredit von lateinisch credere). Dieses mehr oder weniger ausgeprägte Vertrauen ist für das Kreditgeschäft typisch.>> 505 Acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua. cfr. APODACA Y OSUNA, F. Presupuestos de la quiebra. Mexico D.F.: Editorial Stylo, 1945. Pág. 23.- <<La palabra crédito significa confianza>>.

144

La operación de crédito por excelencia es la que lleva su mismo nombre, es decir, el

crédito o préstamo pues en dicho supuesto la causa fundamental del negocio es el

crédito mismo que inspira el prestatario al prestamista. Sin embargo un mero

aplazamiento en el pago de un suministro es una operación que se apoya igualmente en

el crédito, esto es, se sustituye el cobro inmediato de la cantidad debida por un crédito

aplazado contra el deudor506. Así en el lenguaje anglosajón los acreedores se denominan

“creditors”, quiere decir, los que conceden a otros “credit” (honor, credibilidad) que,

cuando se declara el concurso, se ve traicionado507.

Las operaciones a crédito, derivadas de un aumento de la confianza en el sistema, son

necesarias en la medida en que ello aumenta el volumen de contratación y negocios

“con el consiguiente beneficio individual y colectivo”508 y de esta forma el crédito

constituye “un vastísimo sistema complejo y simétrico, que sirve de potente fuerza

motriz para el desarrollo económico, adquiriendo una importancia decisiva en la

producción social” 509 . Como ya dijimos, si las empresas a falta de líquido, no

pudieran contratar a crédito (suministros, materias primas,...) por falta de dicha

confianza, el sistema productivo se estancaría entre tanto. Una función sencillísima,

esto es, a más negociación mayor producción que respalde esa contratación (PIB), es

decir, mayor riqueza para el país, lo cual fue puesto de relieve hace un siglo:

“TUTELA DEL CRÉDITO. A la tutela de la producción está

ligada la tutela del crédito, que es el presupuesto del

desenvolvimiento de la economía general; el crédito, en efecto,

estimula la producción, incrementa los cambios, hace fecundos

aquellos capitales que inmovilizados no podrían representarse

como riqueza real.”510

506 cfr. MARCOS, F. “El aplazamiento y la morosidad en las obligaciones contractuales en el sector comercial”. en ADCo. 2005. nº 5. Pág. 302. y ss. Pág. 303.- <<La financiación comercial es sustitutiva y complementaria del crédito bancario y financiero, de hecho existe desde mucho antes de que nacieran los primeros bancos. Probablemente el crédito comercial y su desarrollo se encuentren en la raíz del nacimiento y desarrollo de los títulos valores en la Edad Media como instrumentos de protección y circulación comercial.>> 507 cfr. ORDENANZAS DE BILBAO. Cap. XVII. Num. XXXVII.- <<...faltare a su crédito...>> 508 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 14. 509 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 24. 510 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1949. Tomo XXVI. Volumen I. Pág. 19.

145

2.1.5.2.1. El crédito personal y el crédito real

Si las actuaciones irregulares e irresponsables de las empresas se multiplicaran por un

sistema legal que no amparara el crédito comercial ni a los acreedores511, la economía

sufriría una severa paralización512. Por ello el crédito o confianza comercial en una

economía es tan importante que es el origen de muchas técnicas legales, en el centro de

las cuales está el Registro de la Propiedad - antes Registro Hipotecario.

Tal como nos dice la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de

1891, esa ley nació con un norte bien definido: “La condición más esencial de todo

sistema hipotecario, cualesquiera que sean las bases donde descanse, es la fijeza, es la

seguridad de la propiedad: si ésta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el

dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas

las garantías que puede tener el acreedor hipotecario.”.

La función de la fijación y protección de la propiedad es, por tanto, subsidiaria, sujeta a

la principal, es decir, la constitución de hipotecas o extensión del <<crédito territorial>>.

En una época de pobreza en que la escasez de medios no permitía a los agricultores

cultivar su propia tierra, tampoco se concedían créditos o préstamos por la desconfianza

en su devolución513. Con la creación de los Registros se sustituye este endeble crédito

personal por un crédito real (en ese caso “territorial”)514 a través de una garantía sobre

el bien mismo y no sobre la persona, “a pesar de los cambios que ocurran en la

propiedad que grave”515.

511 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 100.- <<...la finalidad principal del concurso que es la satisfacción de los acreedores...>> 512 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. 2004. Pág. 26.- <<...y en particular de la diversas instituciones que para la prevención de conflictos existen. Porque la seguridad jurídica siempre ha sido una de los elementos fundamentales para que los mercados funcionen eficientemente.>> 513 Exposición sobre los motivos y fundamentos de la Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861. <<España es una nación principalmente agricultora; y si en ella no ha prosperado la más antigua y la primera de las artes tanto como es de desear, débase á la falta de capitales. Estos buscan con preferencia otras empresas, ya por el aliciente de las mayores ganancias que producen, ya por la poca seguridad que inspira el estado actual de la propiedad rustica.>> 514 Ley hipotecaria de 8 de Febrero de 1861 que reformó las bases del sistema hipotecario sentando los principios del actual. EM.- <<...el prestamista nada le interesan el crédito, el estado de fortuna, las cualidades morales de la persona a quien da su dinero, por que para nada las tiene en cuenta; lo que le importa es que la finca baste a reintegrarle en su día de lo que pidió. Su crédito no es un crédito personal, es un crédito real; no depende de la persona del deudor, no esta sujeto a sus vicisitudes; lo que importa al acreedor es que la hipoteca no desaparezca.>> 515 cfr. IDEM

146

Ello permitió la nueva concesión de préstamos por los bancos para el cultivo y, por

tanto, el desarrollo y la movilización económica516. Las tierras yermas se convirtieron

en fuente de riqueza. Con este supuesto se ve claramente la necesidad de mantener los

privilegios que justifican las garantías reales en el concurso puesto que de otro modo no

se daría esta concesión de crédito o confianza517.

Este crédito real o “territorial” artificialmente creado también es la causa del desarrollo

económico en España en los últimos 20 años, artífice, valedor y fautor del cual ha sido

nuevamente el Registro de la Propiedad. La compra de bienes inmuebles no se hubiera

podido llevar a cabo sin este necesario soporte, y ello con independencia de que una

furibunda adquisición de inmuebles provocara una violenta y especulativa ascensión de

los precios sin una base real.

Pero la evolución económica apoyada a través del crédito real es más lenta y no

aplicable a los suministros ordinarios. De ahí la idoneidad del sistema de

estadounidense en donde este tipo de registro no se requiere (solo se tienen escrituras de

las casas) puesto que el crédito o la confianza personal518 en el otro contratante está a

niveles tan altos, por la rigurosidad del sistema legal519, que la realidad económica fluye

más ágil520 sin necesidad de este tipo de formalidades y solemnidades que dificultan el

tráfico al encarecerlo, ante la necesidad de constituir garantías reales u otros

mecanismos para salvar la asimetría informativa 521 . De ahí la importancia para el

516 cfr. IDEM. <<... Con la adopción de este sistema, los capitales tendrán un empleo sólido y fácil, el propietario gozará de un crédito proporcional á su verdadera riqueza, se activará la circulación, bajará el interés del dinero y nacerán nuevas fuentes de riqueza y prosperidad.>>Es innegable la importancia del crédito territorial en el desarrollo económico español, tanto en el pasado como en la actualidad, de ahí su importancia y como no puede excusarse su derecho de ejecución separada tanto en el nuevo como en el antiguo régimen. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 268. 517 cfr. BANCO MUNDIAL, op. cit. Pág. 300.- <<Los créditos preferentes deben ser satisfechos antes que cualquier otro. La estabilidad de la preferencia es importante por dos razones. Primero, porque los acreedores preferentes serán reacios a conceder crédito si no disponen de una preferencia segura para su crédito una vez la empresa esté en situación de concurso...>> 518 Aquí se podría distinguir, como ha hecho el profesor Bork entre el crédito personal de las personas físicas y de las compañías. El primero basado en las propiedades o adherentes de la persona y el segundo una determinada cifra de capital. Cuanto mayor sea de más crédito gozará. cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48.- <<Dass es diesen Eröffnungsgrund bei natürlichen Personen und grundsätzlich bei Personengesellschaften nicht gibt, liegt daran, dass das Unternehmen bei ihnen in erheblichen Masse von der persönlichen Fähigkeiten des Unternehmens profitiert, die kaum bewertbar sind. Das wirkliche „Kapital“ ist hier die Leistungsfähigkeit des Unternehmens, die in eine Vermögensbilanz nicht aufgenommen werden kann, so dass es bei anderen Schuldnern als juristischen Personen nicht sachtgerecht wäre, die rechnerische Überschuldung.>> 519 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 54. 520 cfr. IBIDEM, Pág. 52. 521 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3. cfr. IBIDEM. Pág. 4. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 78.

147

desarrollo económico de la “...la seguridad en sus relaciones jurídicas, y imperio de

una justicia exacta y eficaz...”522.

Si pensamos que la historia de la economía es una historia por acelerar y facilitar el

comercio 523 creando medios de pago más sencillos (sal, oro, metal acuñado, papel

moneda, tarjetas de crédito, claves de Internet…), la necesidad del crédito personal se

hace prioritaria en las economías para favorecer una mayor producción. Todo ello

explica por qué Apodaca y Osuna define la finalidad de la quiebra como la protección

del crédito, que asimila al interés de la economía general524.

2.1.5.2.2. El mantenimiento del crédito por los ordenamientos como base de la

economía liberal

Un sistema legal justo contribuye a crear mayor crédito personal. Un ordenamiento que

protege eficientemente a los acreedores contra la actuación irregular, es decir, la

morosidad y el impago525 , mueve a contratar a las empresas casi a ciegas y hace

reflexionar a los deudores fraudulentos antes de contraer obligaciones que no vayan a

cumplir por las consecuencias que ello puede implicar.

Esta fácil negociación y contratación generan más altas tasas de PIB y, como las

empresas tienen mayores márgenes de beneficios (amortizan mejor sus estructuras con

su mayor producción), se resguardan ante los posibles incumplimientos por parte de

algunos operadores.

522 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 28. cfr. IBIDEM, Pág. 41.- <<De lo dicho puede deducirse, a grandes rasgos, que la seguridad jurídica tiene un elevado valor económico, que crea riqueza, por un doble motivo: por un lado, porque sólo la previsibilidad de los efectos de mis propias decisiones y actos puede permitirme una acción verdaderamente libre, que es la base de la existencia de un mercado, y en segundo lugar, porque el conocimiento cierto de todos los efectos de un negocio o transacción, y la consiguiente reducción de los riesgos implícitos en el mismo, aumentan su valor.>>. cfr. IBIDEM, Pág. 49.- <<...los mecanismos que incrementan la seguridad jurídica constituyen un muy poderoso incentivo de la inversión de capitales por los operadores económicos, y por consiguiente de la creación de riqueza.>> 523 cfr. SMITH, A. op. cit. Book I. Of the causes of Improvement [… ] Chapter IV. Of the Origin and Use of Money. El cuño, dice Adam Smith se establece por los estados para, no solo evitar que se amalgamasen con los metales preciosos otros menos preciosos, sino para mostrar en la misma pieza el peso del metal y no tener que pesarlo haciendo más fácil y rápido el intercambio. Por eso algunas monedas todavía en la actualidad tienen el nombre del peso que representaban (libra, peso, lira...) 524 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182. 525 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 33.- <<Por que, por una vez, la seguridad no consiste simplemente en la certeza de que una determinada relación jurídica va a producir efectos, de que el contrato que la generó será eficaz, sino en la seguridad de cuáles serán concretamente los efectos jurídicos e incluso económicos de la relación.>>

148

La principal rémora para algunos países hispano-americanos es la falta de esta confianza

o crédito que mina y obstaculiza la contratación mercantil por un sistema de justicia

ineficaz, que permite que se perpetúen actos de administración irregulares, haciendo a

los operadores recelar en cada operación526 e impidiendo un correcto entendimiento

entre oferta y demanda527:

”...un sistema concursal débil en este ámbito es también un

obstáculo para el eficaz funcionamiento del crédito, ya que los

mismos que hoy pueden querer mantener la validez de sus

actos, mañana pueden estar preocupados en cobrar sus

créditos y conociendo las características del sistema, van a

pensarlo dos veces antes de contratar con un empresario

aunque parezca sólido, todo ello en detrimento del crédito y el

tráfico jurídico.”528

Es así como la caída del “crédito privado” o comercial llega afectar al “orden

público”529. De manera que de lo que se trata no es solo de intentar salvar el crédito del

deudor común sino de salvaguardar el crédito comercial en general y la economía que

pueden verse afectados por la desaparición del crédito privado a largo plazo.

Por todo ello se ha calificado esta edad como la edad del crédito por el Prof.

Simonetto530 frente a la edad del cambio y de la moneda de nuestros precedentes

526 cfr. SMITH, A. op. cit. Pág. 862.- <<Commerce and manufactures can seldom flourish long in any state which does not enjoy a regular administration of justice, in which the people do not feel themselves secure in the possession of their property, in which the faith of contracts is not supported by law, and in which the authority of the state is not supposed to be regularly employed in enforcing the payment of debts from all those who are able to pay. Commerce and manufactures, in short, can seldom flourish in any state in which there is not a certain degree of confidence in the justice of government. The same confidence which disposes great merchants and manufacturers, upon ordinary occasions, to trust their property to the protection of a particular government, disposes them, upon extraordinary occasions, to trust that government with the use of their property.>> 527 Los operadores tienden a contratar con operadores ya conocidos y se muestran reticente a abrir más su mercado. 528 cfr. SILVETTI, E. en Cordón Moreno, F. [dir.] Comentarios a la Ley Concursal. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2004.Pág. 547-548 529 STS de 18 de Abril de 1929. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo II. Pág. 472.- << ...esta segunda función (satisfacción de la colectividad crediticia). – en que está presente el interés público – no podría satisfacerse.>> cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 3.- <<Así resulta que las obligaciones son los vehículos jurídicos para la circulación de los bienes (tráfico) y para la conjugación de los elementos de producción (organización). El sistema económico moderno descansa fundamentalmente sobre le vínculo de las obligaciones jurídico- privadas.>> 530 Los contratos de Crédito. Barcelona: J. M. BOSCH Editor, 1958. Pág. 7.- <<Estimamos conveniente para la precisa determinación de las notas peculiares de los distintos períodos de la historia económica, subdividirla en edad del cambio, edad de la moneda y edad del crédito...>>

149

económicos de la historia, el cual ha sido el principal fautor y valedor del

funcionamiento del comercio y la fluidez de las transacciones531.

El interés general yaciente en el mantenimiento del crédito se pone muy al vivo cuando

observamos lo celoso que es el ordenamiento en preservar la confianza en los

instrumentos que titulan las operaciones a crédito532. Como dijimos anteriormente, una

letra de cambio o pagaré endosable, puede sustituir a la moneda de curso legal

erigiéndose en “moneda fiduciaria”533, tal como describe Garrigues, que sustituye a la

de curso legal534, sin crear al mismo tiempo una reacción inflacionaria.

El riesgo de la actuación irregular consiste en que este crédito o confianza es lo que

permite al comerciante gozar de recursos ajenos en el desarrollo de su actividad

involucrando a una pluralidad de personas en su gestión535.

Como vimos es tal la importancia de la financiación externa en el sistema

contemporáneo536 , en que cada empresa está sujeta a un conjunto muy amplio de

relaciones, que se creó, como dijimos, el contrato de crédito entendido como préstamo,

en donde la causa de su concesión es el crédito o confianza sobre el valor de una cosa

(real)537 o sobre la reconocida solvencia de un individuo (personal).

531 cfr. SIMONETTO, E. op. cit. Pág. 7 <<…se tiende a valorar… el progreso de cada nación por el desarrollo del crédito>>. 532 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 266. <<El interés general está en rodear a los documentos de crédito y, en especial a las letras de cambio, que son con la que se interviene con mayor frecuencia en el movimiento económico de las transacciones, del máximo de garantías y seguridades que puedan facilitar su circulación, y asignarles, en los límites de lo posible, la certeza de pago íntegro de la suma o valor que representan o expresan.>> 533 vid. EM del CCo de 1885. 534 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 666. <<La letra como sustitutivo del pago en numerario. Sirve la letra para efectuar una o muchas delegaciones de deuda que eviten otros tantos pagos en dinero. Ejemplo de una letra endosada: A, propietario de un hotel, entrega una letra de cinco mil pesetas, con vencimiento a los noventa días, a B, representativa de la deuda contraída por A en el suministro de pan. B, en posesión de la letra, necesita adquirir harina y para pagarla endosa la letra a C, propietario de la fábrica harinera. Esta fábrica necesita de trigo y lo compra a D, almacenista de granos, endosándole la misma letra para pagar el precio de la compra. D necesita a su vez reponer sus existencias de trigo y adquiere una partida de este cereal al agricultor E, abonando el importe de la compra mediante un nuevo endoso de la misma letra. Si al llegar el vencimiento de la letra A paga a E, como último endosatario de ella, se pagarán cuatro deudas de una sola vez y se emplearán en el pago cinco mil pesetas en vez de veinte mil.. permite al comprador de una mercancía que no tiene dinero para satisfacerla inmediatamente, aplazar el pago por el mismo tiempo que dure el vencimiento de la letra>>. 535 Y principalmente del crédito de las entidades financieras las cuales evalúan de una forma meticulosa los riesgos inherentes a cada préstamo. cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3. 536 La importancia del sector financiero la atestigua la partida de los judíos de España, por el edicto de Expulsión de 1492, que menoscabó la economía española de aquel tiempo, pues este segmento ahorrador de la población aportaba el necesario soporte financiero exógeno al comercio. cfr, ELLIOTT, J.H. La España Imperial (1469-1716). Marfany, J [trad.] Barcelona: Ed. Vicens-Vives, 1973. <<En 1492 desapareció de España una dinámica comunidad, cuyo capital y habilidad habían contribuido a enriquecer a Castilla[…] Así pues, la expulsión tuvo por efecto debilitar las bases económicas de la monarquía española precisamente en los comienzos de su carrera imperial […]>> 537 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 376.- Aunque <<... la gran novedad (LC) es la paralización o suspensión de la ejecución de los créditos con garantía real...>> fundamentado en evitar <<... que desaparezcan de la masa activa

150

Este grado de implicación y reciprocidad del comercio exige que del crédito o confianza,

no se haga un uso abusivo, y las actividades de los administradores deben tener siempre

como norte el asegurar “la conservación y empleo útil de su patrimonio y la realización

de ganancias futuras”, en mérito a los vínculos contraídos con el mercado, lo que

implica una regularidad en la actuación y en los pagos. Así no han de, “abusando de la

confianza que ponen en él sus acreedores(,) burla(r) sus legítimos derechos”538. Por

ello el art. 2 de la Ley Concursal Belga “Loi sur les faillites” de 8 de agosto de 1997,

establece como presupuesto de apertura de la quiebra la cesación de pagos de manera

persistente y el quebrantamiento del crédito539.

2.1.5.2.3. Ejemplos de la importancia de la teoría del crédito

A.- Las personas especialmente relacionadas con el deudor

La mentada importancia de la teoría del crédito como génesis de la negociación se

refleja en algunos artículos de la Ley Concursal. El art. 92 concretamente reza:

“Son créditos subordinados:

5º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas

especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el

artículo siguiente…”

Estos créditos son los que se ostentan contra el deudor común (art. 93 LC) por su

cónyuge, ascendientes, descendientes, socios, socios personalmente responsables o con

más de un 5% de una sociedad de capital, sociedades que formen un mismo grupo…

bienes imprescindibles para la actividad profesional o empresarial del concursado...>> ello nunca podría rebasar una simple dilación en le ejecución ya que la economía, el sistema legal y jurisprudencial no esta lo suficientemente avanzado en España como para implantar un crédito personal y el crédito real continúa siendo una condición inexcusable (y caso única en la actualidad) del avance económico. cfr. IBIDEM. Pág. 378.- <<Parece claro que el legislador pretende un período máximo de un año para la paralización o suspensión, lo que supone que, transcurrido dicho plazo, aun cuando se halle en tramitación una propuesta de convenio y, por lo mismo, no se haya abierto la liquidación, la paralización o suspensión desaparece.>> 538 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 18. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.- <<...solicitud temprana de un procedimiento concursal sino, además, por otros medios a su alcance (recurso al crédito, política de provisiones, cambio de política comercial...)>>. 539 <<Art. 2 Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.>>

151

La causa de la subordinación de esas deudas frente al resto es que el motivo que

justificó su nacimiento no es el crédito o confianza puesta en el deudor y, por tanto,

su protección no pasa por la protección de aquellos540. Tal contratación es más bien

oriunda de la especial relación que unía al acreedor con el ahora deudor común. De ahí

que se inadmitiera la moción presentada en Cortes de equiparar los créditos de los

familiares del deudor con los demás créditos ordinarios541, pues ello no pasaría por la

protección del crédito comercial. Además dichas operaciones también pueden suponer

actos irregulares o negocios fraudulentos para los demás acreedores.

B.- Los bienes de propiedad ajena en posesión del deudor común.

La importancia del crédito también se destaca en el ámbito concursal al afirmarse que,

aunque se quiera continuar la actividad comercial protegiendo los bienes afectos a la

misma, cuando el Concursado solo sea el tercer poseedor de una cosa - necesaria para la

explotación -, no se podrá evitar que el propietario legítimo continúe con la ejecución

para la recuperación de la misma “..., sin duda por considerar acertadamente el

legislador de que el sacrificio de los acreedores a los intereses del concurso no puede

afectar a quien nunca concedió crédito al concursado.”542

C.- Las hipotecas sobre deudas antiguas.

Un nuevo caso lo encontramos cuando, con anterioridad a la declaración de concurso, se

obtiene líquido por medio de nuevas hipotecas sobre préstamos ya concedidos

anteriormente. Esto es, el prestamista, para dar nueva financiación al deudor común, le

sugiere que actúe irregularmente, es decir, que sobre todos préstamos anteriores que se

realizaron sin garantía real, se constituya una garantía hipotecaria para reforzar su

posición acreedora.

540 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. Cit 2003. Pág. 44 <<Probablemente no sea tan digno de protección un acreedor financiero o un insider (los propios socios como acreedores) como lo son los acreedores extracontractuales o pequeños acreedores.>> 541 cfr. GUILARTE GUTIÉRREZ, V. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, V. [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 2.032. cfr. IBIDEM. Pág. 2.032. 542 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 377

152

Esta actuación irregular también conculca la teoría del crédito en perjuicio de los demás

acreedores, en tanto, el que concedió el préstamo al deudor no lo hizo en mérito a

esa garantía real hipotecaria que posteriormente se quiere constituir, sino a la

simple garantía o confianza personal que le inspiraba el deudor. Constituir una

garantía real sobre una deuda preexistente543 supone reforzar una posición del acreedor

a la que él renunció al momento de contraer la deuda. Hacerlo con posterioridad supone

perjudicar a todos aquellos que contrataron en las mismas condiciones originarias que él,

defraudando sus derechos 544 . Por lo que el ordenamiento jurídico condena todas

aquellas operaciones no nacidas originariamente al amparo de un crédito o garantía

real545 ya que solo tomó parte en esa negociación el crédito personal del deudor546.

Hemos de tener en cuenta, por otro lado, que una garantía real supone la sujeción de

bienes para el pago de una determinada deuda, lo que separa dicho bien de la garantía

genérica de los acreedores que suponen los fondos propios de la sociedad. Por eso, para

la apreciación por parte de los acreedores de la garantía patrimonial que les brinda la

sociedad, sería necesario, como disponía el art. 130 de la ant. LSA de 1951, que

hubiera separación en la contabilidad entre las deudas garantizadas con hipotecas

o pignoraciones frente al resto547, ya que aquéllas, normalmente, se refieren a los

bienes de valor más sólido y estable lo que excluye una parte importante del patrimonio

del deudor de una ejecución universal.

543 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.311.- <<... los actos a título oneroso con personas especialmente relacionadas con el deudor y la constitución de garantías reales en favor de los acreedores o la modificación de las existentes (art. 71.3.)>> cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, J.M. op. cit. Pág. 381.- <<El segundo inciso hace extensiva la presunción de perjuicio patrimonial a la hipótesis de sustitución de obligaciones anteriores por otras nuevas que se garantizan con un derecho real...>> cfr. VILA FLORENSA, M. en Sagrera Tizón, J. M. [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 879. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 984. 544 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.312.- <<En segundo lugar, se presume el daño, pero se admite prueba en contrario, en caso de constitución de garantías reales por obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Este tipo de pactos, la constitución de garantías reales, supone favorecer a los acreedores que se benefician de las mismas frente al resto de los acreedores concursales.>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 879. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, Vicente [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 1.390. 545 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.312. <<Esta presunción no se aplica a las nuevas obligaciones contraídas por el deudor en virtud de las cuales se pacte la constitución de garantías reales.>> 546 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.390.- <<En primer lugar cuando la constitución de la garantía es simultánea al nacimiento de la obligación garantizada, y condición sine qua non de su nacimiento (v.gr. hipoteca constituida para garantizar un préstamo que se concede al deudor) el supuesto escapa de la previsión legal de este precepto.>> cfr. IBIDEM. Pág. 1.391.- <<Cuando la prestación de garantía por parte del deudor es contemporánea a la concesión del crédito, se ha de presumir que éste se concede a causa de aquella...>> 547 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 360.- <<La separación de las deudas con garantía hipotecaria o pignoraticia permite saber, en efecto, a los contratantes con la sociedad o a las personas que en general se relacionan con ella, que una parte del patrimonio social se encuentra ya afecto a la garantía de determinados acreedores.>>

153

Si existen muchas deudas con garantía real en relación al valor total de los fondos

propios, los acreedores que contraten con esa sociedad se exponen a un mayor riesgo

pues el deudor puede estar actuando irregularmente.

2.1.5.3. La necesaria prudencia de la administración

2.1.5.3.1. La administración empresarial irregular y el quebrantamiento del

crédito

El uso del crédito de una empresa está otorgado a la administración que conoce la

realidad de la misma. Cuanto peor y más irregularmente se rija, con más veras puede

estar valiéndose de la asimetría informativa frente a los demás operadores548 y abusando

de su confianza549 , esto es, de ese acceso privilegiado a sus finanzas frente a los

acreedores y socios. Así:

“En condiciones de información perfecta, la conducta óptima de

un acreedor consistiría en minimizar el producto de la cantidad

prestada por la probabilidad de que la quiebra tenga lugar.

Pero, en la práctica, nos encontramos con situaciones bastante

diferentes, en las cuales la información es imperfecta y

asimétrica, lo que deja en peor posición a algunos acreedores,

que pueden ser inducidos por el deudor a elevar sus créditos

hasta niveles no óptimos.”550

Hay casos, v.gr. que trascienden la gestión irregular y audaz del patrimonio y pasan

incluso a la simulación, lo que puede constituir un fraude. El artículo 218 de la L.fall.

Italiano castiga a aquellos que abusan de éste necesario elemento del tráfico mediante

engaño:

548 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3.- <<...weil dieser naturgemäβ einen schlechteren Zugang zu internen Informationen des Schuldners hat. Das Management kann den Informationsgehalt gezielt steuern. Die Informationen können wahr, halbwahr, unwahr, vollständig, unvollständig usw. sein, mithin gut oder schlecht.>> 549 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 106.- <<...pues conlleva en ocasiones un modo de financiación para el deudor a costa de los acreedores...>> 550 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 104.

154

“Art. 218. Ricorso Abusivo al credito. Gli amministratori, i

direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti

un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere

al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli

precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza sono

puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.”

Igualmente nuestra LC en su artículo 164.2.6º determina el concurso como culpable en

caso que “el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una

situación patrimonial ficticia”, esto es, a lograr crédito para continuar su temeraria y

audaz actividad551. En el sistema alemán estaría también proscrita esta práctica552 que,

en algunos casos, puede ser incluso subsumible bajo el delito de estafa por el engaño

que supone.

Como veremos, toda la normativa y los principios contables así como los delitos

relacionados con la contabilidad son un cuadro de preceptos que tratan, en la mayor

medida posible, de garantizar que las cuentas anuales den una visión lo mas exacta

posible sobre el estado de la sociedad de manera que el mercado pueda valorar el grado

de riesgo en la contratación con esa sociedad553. El pago irregular del deudor común se

realiza al malbaratar bienes, pedir préstamos, aplazar otras deudas, cerrar ventas

ruinosas... de forma que, aunque se obtiene líquido para seguir pagando a los acreedores,

ello se hace en demérito de la mayoría de ellos, y, prácticamente, funcionando con

capitales ajenos.

Por lo referido, este básico principio del respeto al crédito concedido que ha de imperar

en toda administración de un negocio, debe de ser valorado como fundamental o

551 cfr. ROJO, A y cfr. TIRADO, I. op. cit. Tomo I. Pág. 472.- <<... (la Ley) persigue la represión de la conducta del deudor que hubiera causado o agravado el estado de insolvencia.>> 552 Un empresario que utiliza el dinero que logra de la venta de mercancías para satisfacer el principal de los préstamos y la ganancia, para pagar los intereses de los créditos que están asegurados con garantías personales, dejando impagados los nuevos suministros (cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 126.), esta dirigiendo la empresa irregularmente (imprudentemente o de mala fe) frente a los acreedores pues, en esa traza, no se ve la coyuntura ni el momento en que dicho comerciante pueda satisfacer a los nuevos acreedores distintos de los bancos, haciendo irrecuperables los créditos de los suministradores. Así se generan más créditos y luego serán traicionados al manifestarse la insuficiencia del deudor para pagarlos. 553 En Cataluña se denominaba a los quebrados como <<fallits>> o personas cuya presencia exterior es engañosa, vacía de contenido vid. cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 18.

155

condición esencial para el buen funcionamiento del mercado. La protección de ese valor

esencial, hace que la regulación de los concursos implique trascendentales medidas y

decisiones en política económica554.

Si todas las operaciones se debieran realizar con la inmediata entrega de las prestaciones,

muchas no podrían realizarse (caso de servicios, ejecuciones de obra,…) y otras serían

mucho más complejas, lentas y difíciles, de llevarse a termino.

Empresarios que actúan irregularmente sin sujetarse a ningún fuero y dejan impagadas

las deudas con todos sus acreedores dañan este presupuesto necesario555 “atemorizando

al crédito”556. Ciertamente “las grandes crisis financieras son crisis de confianza”557,

esto es, la pérdida de confianza en el sistema no solo ralentiza la actividad empresarial y

hasta la suprime, sino que hace recelar a todos los que subvienen con sus ahorros el

sistema financiero (inversores, bancos,…) que, inmediatamente los retiran, eliminando

el sostén básico del comercio558.

2.1.5.3.2. El código de conducta de la dirección empresarial y regularidad en la

actuación

Por el deber de lealtad a los socios, la responsabilidad frente a los acreedores y el

mercado en la administración de la sociedad en España se obró la codificación - en la

LSA y en la LMV - de unas reglas de conducta para los administradores de las

Sociedades a través de la Ley 26/2003, de 17 de Julio de Mercado de Valores y

sociedades anónimas (en adelante Ley 26/2003).

554 cfr. IBIDEM, Pág. 57. 555 Esta concepción rompe el significado comúnmente asignado al concepto crédito, esto es, de mero préstamo, aunque, en este tipo de relaciones, normalmente bancarias, es mucho más importante el crédito o confianza que, si no puede ser personal, habrá de garantizarse con un bien (crédito real). 556 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393. 557 cfr. ORTÍZ IBARZ, J.M. La hora de la ética empresarial. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 50 558 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 48.- <<La teoría económica, por lo demás, nunca ha ignorado el dato del valor de la seguridad jurídica para el crecimiento económico... seguridad aceptable cada hombre con sentido común intentará invertir todo el capital del que disponga, mientras que en los infortunados países donde los hombres están sujetos a la violencia de sus superiores, con frecuencia ocultan la mayor parte de sus capitales para tenerlos siempre a mano y poder ponerlos a salvo en caso de amenaza.>>

156

Según este código de conducta, el deber de los administradores consagrado en el art.

127 de la LSA de “desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario”,

exige ser metódico y previsor en la llevanza y administración de la sociedad,

anticipándose a las situaciones de dificultad que puedan sobrevenir a la misma.

Hablamos de esa gestión del crédito concedido a la empresa, mediante un constante

control contable de la estructura financiera559 de la misma (art. 127.2. LSA560), tratando

de no acometer audaces y temerarios actos hasta endeudar muy por encima de sus

recursos y activo a una sociedad y llevarla a la quiebra, es decir, traspasar una frontera

razonable en su administración561.

Esta actitud frente a la administración, es decir, la “…asunción no racional de riesgos

innecesarios (gambling)”562, está en la frontera entre la negligencia y el dolo. Además

el art. 116 LMV - introducido así mismo por la Ley 26/2003 - exige presentar un

informe de gobierno corporativo, uno de cuyos puntos principales constituye la

descripción de los sistemas de control de riesgos que se emplean en la empresa (art.

116.4.d LMV).

2.1.5.3.2.1. La buena fe no basta

Por su interés destacamos la posición de uno de los tribunales más activos en materia de

sociedades de Estados Unidos. Delaware es uno de los estados de EE.UU. donde se

constituyen el mayor número de empresas por las facilidades fiscales que se dan a este

respecto. Por lo tanto tiene un gran número de compañías sujetas a su jurisdicción en

algunas materias.

559 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 113. 560 Introducido por la Ley 26/2003. art. 2. Cuatro. <<Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad>>. 561 BGH Zivilsenat. II. Urt. vom 21. April. 1997. <<Eine Schadenersatzpflicht des Vorstandes kann daraus nicht hergeleitet werden. Diese kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.>> 562 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 10.

157

Aquí se ha sancionado un precedente que afirma que una decisión de la administración

está justificada en tanto, entre otro elementos, este basada en la información

suficiente 563 que este razonablemente disponible 564 . De ahí se deriva que la

administración no puede actuar, v.gr. alegando el desconocimiento de las propias

circunstancias de la empresa. De la misma forma, el delito de prevaricación judicial no

puede ser eludido alegando la falta de conocimiento de normas básicas, tal como el

propio diccionario de la RAE nos dice en su primera acepción “Prevaricar: Delinquir

los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia

inexcusable, resolución de manifiesta injusticia”. De otro modo siempre se podría

alegar un desconocimiento para excepcionar cualquier responsabilidad.

La buena fe565 no basta, pues, para administrar una empresa aunque sea un elemento

necesario566. Hay también que informarse y emplear diligencia en el ejercicio del cargo.

Puesto que todo administrador tiene un conjunto de privilegios y derechos567, éste ha de

ser consecuente y condescendiente con la confianza en él depositada por los socios y no

protagonizar un “abandono de sus deberes de buen comerciante”568. El seguimiento de

la actividad de su negocio (art. 127.2. LSA), adherente a cualquier buen y diligente

comerciante, exige anticipar su solicitud de insolvencia.

2.1.5.3.2.2. El mantenimiento del capital causa del crédito concedido a las

sociedades de capital como garantía del pago regular

En las sociedades de capital, la garantía sobre el cumplimiento de las obligaciones viene

exteriorizada en su capital declarado que, a diferencia de las sociedades personalistas,

no constituye únicamente un fondo de explotación sino un verdadero “fondo de

563 cfr. Aronson vs. Lewis 473 A.2d 805, 812 (Delaware 1984) <<...presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis...>> cfr. OECD P. Parte I. Cap. VI. A.- <<Board members should act on a fully informed basis...>>. cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (23).- <<Bei grundlegenden Entscheidungen setzt die Haftung also nicht erst wie sonst bei Unverantwortlichkeit ein.>> 564 cfr. Brehm vs. Eisner 746 A. 2d 2244, 264 (Del. 2000) <<...making business, directors must consider all material information reasonably avaliable...>> 565 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (21).- <<Der gute Glaube allein nützt jedoch nicht,...>> 566 cfr. Brehm vs. Eisner 746 A. 2d 2244, 264 (Del. 2000). cfr. OECD P. Parte I. Cap. VI.- A. 567 Ya que los administradores son mandatarios (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 199) les sería de aplicación el art. 1.726 del Código Civil en tanto en el mandato, los daños inferidos por culpa se determinan conforme a la remuneración que reciban. 568 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393.

158

garantía”569 frente a terceros. Por eso en los A.L.C. de 1995570 y 1983571 y en la propia

LC aprobada, no se permite la compensación de créditos que no hubieran reunido los

requisitos de compensabilidad antes de la declaración de concurso572, pues eso sería

reducir, por vía indirecta, el montante que estaba sujeto al pago de todas las deudas, en

base al cual todos contrataron con la empresa, creando nuevos privilegios en contra de

los fines de la norma573.

El corolario de lo anterior viene a ser lo que ya dijo Joaquín Garrigues574 respecto de la

sociedad anónima, es decir, que la condición indispensable del ordenamiento para

otorgar a la sociedad personalidad jurídica, es decir, poder contraer obligaciones

con terceros en nombre propio, pasa por la existencia de un capital social y ésta es

una partida indisponible que nunca puede salir de la sociedad a menos que se den

pérdidas y solo hasta la mitad del capital declarado, momento en el cual hay que tomar

un decisión acerca del futuro de la compañía. Desde el momento en que el patrimonio

neto real de la sociedad es menor que el capital social, ya se da una asimetría

informativa y, cuando ese capital ya no existe o es incluso negativo, ya se está

contratando de forma irregular, sin garantía patrimonial alguna que sustente el

cumplimiento de las prestaciones.

Todo ello exige de la administración una continua comprobación de los fondos propios

con que cuenta la empresa y concretamente la comprobación de los activos y la

estructura financiera que los sustenta (pasivo exigible)575 a pesar de que no sea un

método infalible de predicción de la crisis.

569 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 195. cfr. IBIDEM. Pág. 231. <<Este patrimonio es la base financiera de la sociedad y no el crédito de los socios.>> 570 art. 69 571 art. 173 572 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 387.- <<Se consagra el principio tradicional que, en aras de la “par condicio”, prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de deudas y créditos del concursado,...>> 573 cfr. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A. op. cit. 2003. Pág. 124 <<...es necesario proceder a una drástica poda de los privilegios concursales>>. Esta otra de las acertadas notas de la nueva regulación. Se trata así de extender el pago a un mayor número de comerciantes. 574 cfr. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 254. 575 En la doctrina y jurisprudencia alemana se defiende que no basta solo con la comprobación de los estados contables cada medio año. cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 101.- <<Um festzustellen, ob die Gesellschaft überschuldet ist, müssen die Geschäftsleiter auch hier die Entwicklung der Gesellschaft kontinuierlich beobachten; eine Kenntnisnahme allein von der formellen (Halb-)Jahresabschlüssen reicht nicht.>> Sentencia BGH de 20.02.1995 (ZIP 1995, Pág. 561).- <<Nach § 49 Abs. 3 GmbH muss der Geschäftsführer unverzüglich die Gesellschafterversammlung einberufen, wenn sich aus Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass das Stammkapital nur noch zur Hälfte gedeckt ist. Diese Vorschrift ist nicht so zu verstehen, dass die dort nominierte Verpflichtung des Geschäftsführers erst dann einsetzt, wenn eine entsprechende Bilanz vorliegt. Der Geschäftsführer hat viel mehr in Erfüllung seiner Pflicht, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, die wirtschaftliche Lage des

159

Constatada una crisis, este deber de los administradores exige actuar defendiendo los

intereses de la sociedad por encima de los particulares de algunos acreedores (librando

pagos en demérito de la masa)576 o de sí mismos (sacando dinero de la sociedad en su

provecho).

Estas reglas de comportamiento concuerdan con los postulados de independencia577 y de

obrar por el bien de la sociedad de los administradores presentes en el sistema alemán,

en el americano578 así como en el nuestro579. De ahí que una de las más importantes

tareas de previsión del administrador sea mantener la existencia de fondos propios que,

al menos, según nuestro ordenamiento español, no pueden ser inferiores a la mitad del

capital social declarado.

Ello no excluye tampoco la dotación de una cifra de capital superior a la mínima legal o

el mantenimiento de reservas voluntarias en previsión de situaciones de crisis580. Todo

ello puesto que la tarea de un competente administrador no solo pasa por velar por los

intereses de los accionistas sino por no desatender los intereses de los acreedores581 y,

como vimos, de otras personas582.

2.1.5.3.3. Ejemplos de quebrantamiento del crédito a causa de pagos irregulares y

déficit patrimonial no exteriorizado a tiempo

Como ya quedó más arriba expresado, la obligación del Administrador de declarar la

insolvencia en plazo -con el deber de restituir el valor de aquellas operaciones

Unternehmens laufend zu beobachten uns sich bei Anzeichen einer Zwischenbilanz oder eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögenstand zu verschaffen.>> Sentencia BGH de 06.06.1994 (ZIP 1994, Pág. 1103 y ss, Pág. 1109-1110).- <<– II ZR 292/91 (OLG Karlsruhe) Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muss, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen. >> 576 cfr. InsO BEGR. Pág. 73.- <<...wer gute Beziehungen zum Schuldner unterhält, wird voll befriedigt.>> 577 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (20). 578 cfr. § 93 Abs. 1. Satz 2 AktG. <<...zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.>> cfr. Aronson v. Lewis 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) <<...best interest of the company...>>. 579 cfr. art. 127 bis LSA. <<Deber de fidelidad. Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las Leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad.>> 580 cfr. HOPT, K. J. op. cit. Pág. 30. 581 cfr. HENZE, H. op. cit. Pág. 216. 582 cfr. IDEM

160

efectuadas desde el momento en que se debió declarar la insolvencia - así como la

obligatoriedad de realizar un puntual seguimiento a la sociedad - con deber de

indemnizar a los accionistas en caso de no avisarles o no declarar por sí el estado de

insolvencia en el momento conveniente-, establecen unos importantes instrumentos, al

menos hipotéticos, de exigencia de responsabilidades a los administradores sociales en

el sistema alemán.

Cuando éstos, sabedores de la situación de la empresa y llevados por una contumaz

actitud de seguir arriesgando, no hubieren obrado conforme a lo que la buena fe y las

leyes exigían, o, llevados por una “ignorancia de grave imprudencia”583, no se hubiesen

percatado de esta situación, desatendiendo los deberes inherentes a su cargo, el

ordenamiento establece unos instrumentos muy a propósito para la exigibilidad de

responsabilidades.

El caso Enron 584 y Worldcom 585 son buenos paradigmas extremos de fraude y

quebrantamiento del crédito, tanto de intereses de terceros como de los propios socios,

en donde no solo se desatendió el pago de las deudas a acreedores sino que quedaron

perjudicados accionistas e inversores en tan audaz proceder de la administración. En

esos dos casos, se siguió funcionando con una empresa en crisis a base del crédito que

su gran estructura e imagen inspiraba. Incluso se llegaron a realizar actos fraudulentos

de manipulaciones de cuentas para favorecer y mantener este crédito apoyados por

terceras entidades:

“Henry Blodget, de Merril Lynch, y Jack Grubman, de Salomon

Smith Barney, redactaron informes satisfactorios de empresas

que sabían que apestaban.... WorldCom y Global Crossing

583 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 166.- <<...grob fahrlässige Unkenntnis...>> 584 cfr. MALKIEL, B. Un paseo aleatorio por Wall Street. María Hernández [trad.]. 8ª Edición. Madrid: Alianza Editorial, 2003. Pág. 101.- <<... el negocio con Blockbuster no dio un céntimo, pero Enron contabilizó los 115 millones de préstamo como beneficio... Andrew Fastow, el director financiero de Enron que ganó 30 millones de dólares en honorarios por la gestión de lo que se suponía eran sociedades independientes. Todas estas sociedades no se reflejaron en la contabilidad de Enron. Así se consiguió inflar los beneficios, mientras que las pérdidas y enormes cantidades de deuda desaparecieron de la vista. Los auditores de Arthur Andersen certificaron que los libros “reflejaban realmente” la situación financiera de Enron...>> 585 cfr. IBIDEM, Pág. 102. <<...Worldcom confesó que había inflado los beneficios y el flujo de caja en 7.000 millones de dólares clasificando los gastos corrientes que se debían haber cargado contra ingresos como inversiones de capital que no se deducían del saldo final.>

161

inventaron ingresos de miles de millones de dólares para inflar

el precio de sus acciones.”586

El fenómeno de la asimetría informativa587, a este respecto, obró en detrimento de la

parte menos informada, pues todavía dicha situación no se había exteriorizado588. En

estos casos, mucho antes del período de cesación de pagos se había entrado en el

presupuesto de “Überschuldung” o sobreendeudamiento alemán - sin trasunto en

nuestro sistema legal - y que, principalmente, ha de ser fiscalizado por la propia

administración o, en caso extremo, por los auditores, que, como vemos en el caso de las

auditoras Merril Lynch y Salomon, no fue así.

Como se refirió, la culpa in contrahendo en el sistema alemán –y como veremos en el

español - trata de impedir que la contratación se realice ya en fraude, en mérito a esa

asimetría informativa que existe, a causa de la información financiera que los

administradores y directivos, que están dentro de la empresa, poseen y ocultan con

respecto a los operadores mercantiles con los que se negocia.

Casos como el de ENRON en Estados Unidos, que pagaba puntualmente sus

obligaciones y de la noche a la mañana confesó que había consumido todos sus fondos

propios y muchos ajenos por pagos irregulares, ponen muy al vivo el tipo de fraudes

que pueden llegarse a producir auxiliándonos y valiéndonos únicamente de los

presupuestos obligatorios de declaración de concurso que fijan su atención en el dato

586 cfr. LEVITT, S. y DUBNER, S op. cit. Pág. 77. 587 cfr. IBIDEM. Pág. 75.- <<En una transacción, resulta habitual que una de las partes disponga de mejor información. En el lenguaje económico, eso se denomina asimetría informativa.>>. cfr. IBIDEM, Pág. 76.- << Pensemos en los llamados escándalos empresariales de principios de este siglo. Los delitos por Enron incluían sociedades ocultas, deuda encubierta...>> cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114. -<<Para comprender adecuadamente la solución del problema es necesario constatar que el acreedor se encuentra en una situación de asimetría de información: mientras el deudor conoce perfectamente el estado de sus finanzas y a cuantos acreedores ha dejado de pagar, el acreedor no suele poseer información fiable sobre el estado financiero del deudor…>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.- <<La posibilidad de anticipar en el tiempo la solicitud del concurso, se limita a supuestos de concurso voluntario, excluyéndose cuando el concurso es solicitado por los acreedores (concurso necesario, art. 22 LC) sobre la base de que nadie conoce mejor la situación económica de un deudor que él mismo y, por tanto, es él –en un ejercicio de autoexamen – y no sus acreedores quien puede detectar esa inminencia de insolvencia y solicitar su propio concurso para evitar un ulterior deterioro de la situación económica...>> cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3.- <<Informationsasymmetrie, Interessendivergenzen und Unsicherheit. Vor und während der Geschäftbeziehung hat der Schuldner (=Agent) annahmegemäβ Informationsvorsprünge gegenüber dem Gläubiger (=Principal) bzgl. seiner eigenen zukünftigen Chancen und Risiken. Hinzu kommt die Möglichkeit von eigennützigem Handel des Schuldners zu Nachteil des Gläubigers („moral hazard“) nach eingehen einer Vertragsbeziehung; die Interessen des Agents können von denen des Principals abweichen. Schlieβlich ist der zukünftige Erfolg der Handlugen des Schuldners mit Unsicherheit belastet.>> 588 cfr. LEVITT, S. y DUBNER, S. op. cit. Pág. 77.- <<A pesar de la extraordinaria diversidad de estos delitos, todos poseen un rasgo común: eran delitos relacionados con la información...>> La asimetría informativa siempre perjudica al acreedor. cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 4.- <<...die Informationsasymmetrie geht zu seinen Lasten.>>

162

externo del impago. Es tal la trascendencia de las empresas en la actualidad, y más en el

sistema americano, que junto a ENRON no solo sufrieron una pérdida patrimonial sus

accionistas y acreedores sino que además se perjudicó a familias enteras (inversores)

cuyo sistema de pensiones se fue al traste 589 , por no mentar fundaciones y otros

organismos con los que ENRON tenía compromisos económicos y que actuaron

contando los fondos apalabrados.

Este ejemplo y el de WORLDCOM nos muestran que la fórmula más fiable y efectiva

para acotar este tipo de situaciones es una cultura de prevención que instituya a los

administradores de las empresas como profesionales preparados y leales que; primero,

cumplan con el deber de informar a sus accionistas y a otros inversores sobre la

verdadera marcha de la empresa de forma honesta, sin hinchar las cuentas ni los

asientos y, segundo, frente a los acreedores, actúen de forma honrada, cumplidora y, en

el caso de otear dificultades financieras de la empresa, no libren pagos irregulares y las

declaren en tiempo en provecho de todos, viendo en los artificios y mecanismos

empleados para tapar los déficit solo un salvoconducto seguro a la ruina de la empresa y

la personal.

Una cultura de prevención, como decimos, es la única fórmula que puede contribuir a

salvar el abismo de la asimetría informativa en el comercio590.

2.1.5.4. La contabilidad y el pago regular

El concepto de insolvencia actual se basa pues en la imposibilidad de librar pagos de

forma regular, esto es, en el mayor de los casos, pagos que se efectúan sin consideración

al resto de acreedores. Por ello hemos dicho que el concepto de sobreendeudamiento

contable alemán ha sido retomado de forma indirecta en la definición de insolvencia

inminente pues, una vez que el deudor libra pagos sin fondos propios y poniendo en

589 cfr. EL MUNDO DINERO. 21.08.2002. “Un ex directivo de Enron firma su culpabilidad”. 590 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. op. cit. Pág. 33. -<<De entre acreedores y deudores, parece razonable que el ordenamiento deba imputar la labor de vigilancia a aquel que puede asumirla a un menor coste... Desde esa perspectiva el sujeto que puede tener mejor información, a más bajo coste, y conociendo la veracidad de la misma, es el propio deudor.>>

163

riesgo el futuro pago de las deudas de los acreedores, se supone que ya no nos

encontramos dentro del presupuesto preventivo de concurso.

Por lo tanto la contabilidad es un instrumento importante tanto para el establecimiento

del concepto de insolvencia inminente como para la apreciación del estado de

insolvencia actual591. Sin embargo, como veremos, la determinación de este momento

de pago irregular no es tarea sencilla.

2.1.5.4.1. La introducción de la partida doble: Precisión pero subjetividad

“[L]a costumbre del comerciante de inscribir en una determinada forma de

contabilidad los acontecimientos de sus negocios y de resumir periódicamente las

anotaciones en un balance, llegó a influir en el ordenamiento jurídico”592 que creó

normas contables para moderar las malas prácticas593. Pero el recurso a las indicaciones

contables, aunque sea el más objetivo para detectar una crisis no está tampoco exento ni

carente de dificultades594.

Antaño, cuando la actividad comercial no requería ingentes recursos, y la vida mercantil

era menos dinámica y se desempeñaba el oficio por personas físicas comerciantes, el

sencillo método de contabilidad de partida simple podía emplearse de forma eficiente ya

que casi todo el conjunto de bienes del comerciante estaban a su vista. Se emplea,

decimos, este sencillo método de partida simple que solo recoge como cuentas aquellas

que se tienen con personas595, en forma de deudas o créditos, es decir, que le debían

591 cfr. AAP de Barcelona (15ª) de 9 de mayo de 2008.- <<...en cualquier caso los libros contables constituyen el elemento esencial, sirviendo el resto de medios de prueba para completar e interpretar la información contable.>> 592 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 330. 593 cfr. Exposición de Motivos de la Ley 17 de Julio de 1951 de sociedades anónimas <<...conocer fielmente los resultados del ejercicio y, por ende, la posibilidad de censurar con pleno conocimiento de causa la gestión de los Administradores, y, por último ofrece al tercero que contrate con la sociedad una representación exacta de la garantía que ésta ofrece para responder del cumplimiento de las obligaciones que ha contraído o va a contraer a su favor... el balance de estas sociedades interesa no sólo a los accionistas y a los acreedores, sino al Estado y al público en general.>> 594 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 416. <<So einfach dieses Postulat an sich ist, so schwierig gestaltet sich seine Umsetzung. In der Praxis ist leider immer wieder festzustellen, dass die Insolvenzen trotz ordnungsgemäßer Buchhaltung und Bilanzierung letztlich doch mehr oder weniger überraschend für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Bankengläubiger, „ausbrechen“. Der Grund dafür ist darin zu sehen, dass das für die werbende Unternehmung bilanziell ausgewiesene Zahlenmaterial eine de facto gegebene Überschuldung oft nicht deutlich genug erkennen lässt.>> 595 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 340.- <<La contabilidad por partida simple no conoce más que las cuentas personales, ordenando los acontecimientos del negocio por la persona acreedora o deudora. Se limita a contraponer el debe y el haber de cada cliente…>>

164

(DEBE o le debía a “X”) y a los que él debía o lo que tenía de terceros (HABER o se

tenía de “X”). La situación del negocio era muy fácil de determinar y establecer

restando ambas cantidades y echando un vistazo a los bienes y efectivo que poseía en

aquel momento.

Con el incipiente advenimiento mayores estructuras comerciales, de nuevos avances

científicos y tecnológicos, máquinas de producción…, se hace menester, para acometer

una actividad más aportaciones que, consecuentemente, traen más socios capitalistas a

la sociedad como en las antiguas empresas a las indias. Ésta adquiere más bienes y debe

contar con más inmovilizado (lo que permanece en la sociedad), para poder alcanzar el

objeto que le es propio. De esta forma los bienes de antaño, una carreta, un burro y las

mercaderías, son sustituidos por grandes fábricas, cadenas de montaje y activos

inmateriales (propiedad industrial) que, por el peso económico que tienen, se recogen en

cuentas. A través de estas cuentas las enormes multinacionales pueden tener una visión

patrimonial conjunta de su organización que, de otra forma, sería imposible de evaluar.

A esto se denomina partida doble, es decir, que se instituyen cuentas también para las

cosas596 como si fueran verdaderamente personas (inmuebles, coches...) - además de los

derechos.

Pero esto lleva aparejado la posibilidad de su sobre valoración 597 , falseamiento y

manipulación y, en cualquier caso, merced a la pluralidad de activos que la componen,

su valoración, en ocasiones, se presta al equívoco. Las cuentas personales del método de

partida simple no se pueden falsear porque la fijación de un crédito frente a otra persona

596 La dificultad del entendimiento de la contabilidad parte de esta personificación de las cosas. Contablemente un coche nos debe su valor tal y como un deudor que nos debe una determinada suma. 597 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 249.- <<...ocurría lo contrario, al presentarse balances en los que o se sobrevaloraba el activo o se reducía el pasivo...>> cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 5.- <<...so sind im Hinblick auf eine zuverlässige Krisenfrüherkennung einige grundsätzliche Mängel einschränkend zu berücksichtigen: - Es bleiben die konzeptionellen Schwächen wie Vergangenheitsbezug und Stichtagbezogenheit der Jahresabschlusszahlen bestehen. – Ansatz- und Bewertungswahlrechte können die Aussagekraft des Jahresabschlusses beeinträchtigen. Stille Reserven werden nicht eliminiert. –Es gibt keine objektiven Kennzahlen, die im Sinne einer „Grenzziehung“ ein solventes von einem insolvenzgefährdeten Unternehmen trennen. Da auch die Gewichtung der Kennzahlen im Ermessen des Analysten steht, ist die traditionelle Bilanzanalyse somit stark subjektiv geprägt. – Zudem könne widersprüchliche Urteile entstehen, weil einige Kennziffern eine positive, andere eine negative Entwicklung eines Unternehmens aufzeigen können (z.B. steigende Eigenkapitalquote bei sinkender Umsatzrentabilität). – Schlieβlich lässt die traditionelle Kennzahlenanalyse keine Aussagen zu über qualitative Fakten wie Managementqualität, Marktstellung, Wettbewerbsstruktur, Produkt-Know-how usw.>>

165

es objetiva y tiene el contraste de la contabilidad del otro comerciante598. En cambio,

cuando hablamos del valor contable de una cosa, la cuestión se complica.

Además esta situación se agrava cuando hablamos de un balance de liquidación en

donde hay que dar un precio de mercado a los bienes - que permite influir aún más en su

valor- y surgen derechos y cargas que hasta la fecha no existían (v. gr. activos que no

han costado dinero pero que se tienen (fondo comercial, arrendamientos a precio más

barato que el de mercado...) y gastos de liquidación (despidos...)).

2.1.5.4.2. El problema de la valoración de la empresa: Balance de continuación o

de liquidación

El antiguo dictamen o informe de la intervención en las suspensiones de pagos cumplía

el crucial cometido de revisar el balance de forma que se estableciera de forma realista

el patrimonio del deudor. Así se determinaba si todavía la totalidad de los créditos

estaban cubiertos por los activos del deudor común.

Para este balance definitivo del deudor (o de su estado de situación599) se ha discutido

enormemente acerca la aplicación del principio de empresa en funcionamiento o en

liquidación600. El ICAC se adhiere a una valoración que, por defecto, debe presuponer la

598 Incluso hasta ese extremo se falseo en el caso WorldCom, simularon una operación cruzada y la computaron ambas como beneficio. 599 El estado de situación era un balance aproximado que permisivamente la Ley de suspensión de pagos permitía cuando, por el volumen de operaciones o falta de documentación contable, no se podía confeccionar un balance de situación. 600 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 253- <<El Anteproyecto de norma sobre información de empresas en suspensión de pagos (ANIESP), elaborado por el ICAC, considera que este balance debe identificarse con el balance que integra las cuentas anuales y, por tanto, ha de elaborarse con las normas de valoración y los principios contables, en particular el de empresa en funcionamiento (norma 1ª.1 ANIESP). Este criterio se justifica en que con el recurso a la suspensión de pagos el deudor pretende alcanzar un convenio con sus acreedores que posibilite la continuidad de la empresa y eludir su liquidación. En esta línea, un sector doctrinal defiende también que este balance ha de formularse aplicando el criterio de empresa en funcionamiento... Otros autores, en cambio, consideran que en la valoración de las partidas de este balance se ha de estar al valor real de mercado, sin tener en cuenta los criterios seguidos en los balances de ejercicio.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 996.- <<...si la prueba de la solvencia consistiera en que el activo supera al pasivo exigible, surge la duda de qué criterios de valoración han de seguirse: si se aplica el principio de empresa en funcionamiento (precio de adquisición o coste de producción), o si cabe acudir a criterios valorativos de liquidación (valor de mercado) (art. 34 Cco).>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 104.- <<El tema no es nuevo, habiéndose suscitado con anterioridad a la reforma en relación al procedimiento de suspensión de pagos, respecto del que se cuestionaba si debía acudirse a principios distintos a los que se aplican a una empresa en situación de normalidad económica y, en concreto, si debían aplicarse valores reales de mercado (liquidativos)... o si por el contrario, seguiría resultando aplicable el principio de empresa en funcionamiento...>>

166

continuación de la actividad601. Sin embargo, aceptada que la función de garantía

(valor de liquidación)602 del fondo social prima sobre la función de explotación603 sería

necesario establecer los hipotéticos derechos de cobro que en ese momento determinado

tendrían los acreedores liquidando la empresa, como antes sucedía en la suspensión de

pagos604 y sucede en el caso alemán.

Por lo tanto, en primer lugar, se debería revisar el balance de la concursada, no con

criterios de continuidad sino de liquidación y ello no es susceptible de ofrecer siempre

una imagen más beneficiosa y aparente del patrimonio ya que la liquidación impone

también indudables cargas (indemnizar a los trabajadores, establecer precios reales de

inmovilizado muy deteriorado,…), puede ser que en muchos casos éste ofrezca un saldo

más deficitario. Es por tanto cuestión de justicia ofrecer a los acreedores una imagen de

la realización de sus derechos en ese momento determinado para que puedan decidir

acerca de la procedencia o no del convenio, el cual, suponiendo la continuidad de la

empresa y la asunción de nuevas deudas por ésta, puede llegar a poner en peligro este

cobro inicial.

A este respecto, la ley española, ordena, en el art. 6.2.3º LC 605 , la formación del

inventario inicial conforme a sus valores de mercado por lo que habrá de ser en todo

caso moderado606 en sus apreciaciones basándose en criterios valorativos objetivos607.

601 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1012.-<<El plan general de Contabilidad establece como uno de los principios contables básicos el principio de empresa en funcionamiento, por el que se considera “que la gestión de la empresa tiene prácticamente duración ilimitada”. Por el contrario, dicho principio no es aplicable a entidades en liquidación o cuya disolución ha sido ya decidida o sin duda se producirá en breve plazo, ya que en estas entidades no existe capacidad para continuar una actividad que permita realizar sus activos y liquidar sus pasivos en el curso normal de sus operaciones RICAC 31 mayo de 1993). Este principio general se completa con la precisión del apartado 1.3: “Esta norma establece los procedimientos de verificación y evaluación que el auditor deberá aplicar en el caso intermedio de que no encontrándose la entidad en su proceso de liquidación o disolución, existan, no obstante, dudas sobre su capacidad para continuar como empresa en funcionamiento”>> 602 cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 243.- <<Eigenkapital hat dabei in den Kapitalgesellschaften vor allem die Aufgabe, eventuelle Risiken für die Gläubiger zu minimieren.>> 603 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 195. 604 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. 335. <<...el balance concebido como de liquidación debe constituir una imagen o película aproximada de cómo se liquidaría la Empresa… No es otra cosa lo que interesa al Juez de la suspensión de pagos…>> 605 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 998.- <<...en relación con el inventario que ha de formular la administración concursal – ordena que el avalúo de los bienes se ha de realizar según su valor de mercado... las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor real actual (art. 6.2.3º LC).>> 606 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1012.- <<...Así mismo, es importante tener en consideración algunas directrices y pautas contenidas en la Resolución del ICAC de 14 de junio de 1999 sobre importancia relativa...1.6 (in fine) ... el conjunto de personas prudentes con una comprensión básica de las cuentas y de lo que estas pueden significar.>> 607 En lo que concierne al derecho alemán, esta profunda diferencia entre el valor de continuación y de liquidación de la empresa y los inconvenientes que implica y conlleva cada uno de ellos hace que en la doctrina alemana haya criterios divergentes en torno al concepto de sobreendeudamiento como vimos (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 405). Desde la enajenación individual de cada activo aislado hasta la figura de la compra total de la

167

2.1.5.4.2.1. Los concretos problemas en la valoración contable

2.1.5.4.2.1.1 Los derechos preferentes de los acreedores y su falta de apreciación

contable

Uno de los aspectos importantes que hay de tener en cuenta es que muchos de los bienes

que se integran en el patrimonio del deudor común pueden estar, por medio de garantías

reales, sujetos al pago de un reducido número de deudas 608 por lo que, ante la

inseguridad del valor de los demás bienes, es muy posible que ya exista un peligro en la

garantía de las demás deudas.

Esto es debido a que, v.gr. si la compañía deudora tiene un patrimonio neto de 100.000

Euros y tiene deudas por 150.000 Euros, en el caso de que el inmueble que constituye

todo su patrimonio, este sujeto al pago de deudas por 100.000 Euros, solo cobrarán en el

mejor de los casos los acreedores hipotecarios (créditos hasta 100.000 Euros) no

quedando remanente alguno para los otros acreedores (resto por valor de 50.000

Euros)609.

empresa en funcionamiento hay un sin número de figuras intermedias que influyen sobre la determinación del valor de la enajenación de los activos individuales y por tanto el valor total de la empresa a efectos de satisfacer las deudas de los acreedores. Por ello los valores son inseguros en tanto esta petición de principio (“petitio principii”) para la liquidación no haya sido previamente establecida (cfr. IDEM.), esto es, enajenación individual, por unidades productivas o en su conjunto. La doctrina y Ley alemanas defienden que la valoración del balance por medio del principio de continuidad solo ha de emplearse en tanto la empresa tenga una prospectiva de viabilidad futura (cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 417). Ya que el valor de continuación supone en muchos casos un mayor valor para la empresa este debe ser soslayado en casos de que la misma no tenga visos de poder seguir adelante en todo o en parte y viceversa (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 404). Esta continuación de la explotación dependerá en gran medida del valor industrial de la empresa del que en el último capítulo hablaremos. Basado el sistema alemán en una mayor autonomía y un reforzamiento de la posición del acreedor, son estos los que deciden sobre la continuación o liquidación de la empresa de una forma más consciente e informada (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 74). Para ello se deberá elaborar el balance y la valoración de las partidas (cfr. IDEM). Normalmente este balance se hace doble para que los acreedores puedan distinguir las consecuencias que tendría para ellos la continuación de la empresa o la liquidación de la misma. La jurisprudencia alemana habla de la falta de idoneidad de los libros de contabilidad ordinarios para determinar si existe un sobreendeudamiento que es lo que primeramente se comprueba (cfr. BGH, Urteil v. 18.12.2000 (NJW 2001, Pág. 1136). BGH, Urteil v. 08.01.2001 (NJW 2001, Pag. 1280). La causa son las partidas que se exceptúan en los balances ordinarios y han de formar parte en un balance para comprobar el sobreendeudamiento (reservas tácitas,...). A este respecto se habla de la necesidad de realizar una “Überschuldungsbilanz” (cfr. SMID, S. op. cit. Pág. 124.) contraponiendo las partidas de activos frente a las deudas para determinar, si éstas últimas están cubiertas en su totalidad. 608 cfr. IBIDEM. Pág. 422. 609 Por ello la LSA de 1951 (art. 103) exigía desglosar una partida en que se mostraran, dentro de las deudas, aquellas aseguradas con garantías hipotecarias y pignoraticias en el propio balance para su apreciación, algo que la actual regulación de sociedades en España ya no contempla.

168

2.1.5.4.2.1.2. Las partidas contables y su apreciación

A.- Partidas que solo existen en el balance de continuación. Existen una pluralidad

de partidas que solo existen en el balance de continuación comenzando por las

peticiones de subvenciones, posibilidad de diferir determinados gastos,...

B.- Partidas que solo existen en el Balance de Liquidación. Algunos bienes y

derechos no aparecen en el balance de continuación si no se ha pagado por ellos y solo

se exteriorizan una vez surgido el balance de liquidación. Tales pueden ser Patentes,

modelos de utilidad, Marcas, concesiones y licencias en tanto puedan ser enajenables.

Se ha planteado en qué medida el “Firmenwert” o fondo de comercio tiene cabida en el

análisis contable610. La doctrina alemana lo considera necesario pero su valoración

siempre resulta compleja y solo puede darse en casos de continuación empresarial (total

o parcial). Un Know-how solo podría constar en balances en tanto éste sea enajenable y

pueda ser objeto de venta.

C.- Partidas de valor variable según se tome como petición de principio la

continuación o liquidación de la empresa. Según el principio de prudencia contable

todas las partidas han de ser valoradas conforme a un valor modesto basado en la

circunspección y la prudencia611. Pero, la asignación de cuenta a las cosas, como vimos

anteriormente, siembra siempre un espectro y esfera de indeterminación en torno al

valor real de las mismas.

Parte del inmovilizado que se ha adquirido a un valor determinado, y ya que la ley

contable no permite la actualización del mismo, tendrán un valor distinto en tanto el

balance sea de continuación o liquidación. Incluso la pérdida de valor de parte del

inmovilizado a través de las amortizaciones solo es ficticia y puede que esos

bienes/derechos - sujetos a depreciación - al momento de su enajenación sean mayores o

menores que su valor fijado en contabilidad. En general, el valor contable de los bienes

610 cfr. IBIDEM, Pág. 405.- <<Zweifelhaft ist, ob auch ein Firmenwert zu bewerten ist. Die Frage ist letztlich zu bejahen.>> 611 cfr. IDEM.

169

suele ser por lo común superior a su valor real de enajenación lo que arroja valores

superiores en favor del deudor si se toma este criterio valorativo, pero a un tiempo se

falta al valor de venta de los mismos.

D.- Partidas de valor indeterminado. Algunas serían las provisiones y los vínculos

posibles pero de cuya existencia todavía no se tiene una certeza absoluta612.

E.- Variabilidad de la apreciación contable según la actividad del deudor común.

Además de lo apuntado anteriormente, aunque los conceptos contables impuestos por la

Ley a las sociedades son homogéneos, la lectura de los mismos no se puede hacer de

forma idéntica. El sector y el tiempo de vida de la explotación condicionan

enormemente la configuración de la estructura financiera y los resultados de las

empresas613 v.gr. las empresas informáticas tienen unos márgenes y tasas de beneficios

más limitados aun cuando tengan ingentes volúmenes de negocio. Ello no puede llevar a

pensar que la empresa está perdiendo capacidad de generar de beneficios si la

comparamos, por ejemplo, con una actividad que, como la joyería, tiene un volumen de

negocio más limitado pero unos márgenes de beneficio en cada venta mucho más

abultado.

Igualmente las existencias en almacén de elementos informáticos, cuya obsolescencia y

desfase son enormes, no pueden compararse al valor de las existencias en metales

preciosos y en oro de una joyería que tiene un precio de cotización de mercado. De ahí

que los bancos, al momento de otorgar un crédito, establezcan comparativas con los

balances de otras empresas del mismo ramo para determinar la fiabilidad o no de la

explotación614

612 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 418.- <<In der Praxis bereitet auch die Bewertung von Rückstellungen und Eventualverbindlichkeiten häufig Schwierigkeiten. Für beide Positionen sind zur Erstellung des Überschuldungsstatus jeweils genaue Einzelprüfungen vorzunehmen, in denen zu bewerten ist, inwieweit der Eintritt des sich im Einzelnen dahinter verbergenden Risikos wahrscheinlich ist. Dies ist jeweils sowohl unter Liquidations- als auch unter Fortführungsaspekten zu beurteilen. Hierbei kann es zu starken Abweichungen bezüglich der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts kommen. Insbesondere macht der Posten „Pensionsrückstellungen“ bei größeren Unternehmen oft den entscheidenden Unterschied zwischen Überschuldung und Nichtüberschuldung aus.>> 613 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 19. 614 cfr. IDEM.

170

2.1.5.4.3. El tardío depósito de las cuentas anuales

A todo lo que hemos dicho y a los obstáculos al declarar a una empresa sobre

endeudada hemos de añadir la circunstancia de que la presentación de las cuentas y su

conocimiento por parte de terceros no tiene lugar sino en un momento muy posterior de

la creación de una situación de riesgo, sobreendeudamiento...

Estos indicadores contables solo se verían por terceros un año y cuarto o año y medio

más tarde615, siempre contando con que el hecho que amenaza la liquidez, solvencia...

de la empresa, aparezca en los balances616. De cualquier forma estos soportes contables

siempre configuran un instrumento en el que se registra toda la historia de la empresa

para el esclarecimiento ulterior de los acontecimientos.

2.1.5.4.4. Conclusiones parciales

Aunque la contabilidad es el sistema más objetivo y la información contable es

esencial617, debido a la complejidad que entraña el método de valoración de activos y

partidas pasivas de una sociedad, la comprobación inconcusa de una situación de

superioridad del pasivo sobre activo que daría lugar ya a pagos irregulares es asaz de

difícil de constatar. Por ello, con una acertada técnica legislativa el A.L.C. de 1995

establecía que no era suficiente la equiparación de activos y pasivos para acogerse al

expediente preventivo sino que los activos debían superar manifiestamente el pasivo

para asegurarse que se podía atemperar la reacción contra el deudor común618 en base a

una garantía patrimonial.

615 Aunque el art. 365 RRM obliga al depósito de la cuentas 1 mes después de su aprobación, en mérito al art. 378 del RRM, no existen efectos adversos por parte del Registro para la sociedad en tanto las cuentas se presenten en el año siguiente al que corresponden. Por ello se podría incluso dilatar hasta diciembre del año siguiente su presentación y publicación. 616 cfr. HOPT, J.K. op. cit. Pág. 35. 617 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 252.- <<La Ley no se pronuncia, en cambio, sobre la importante cuestión de los criterios de valoración que han de seguirse en la formulación de este balance. El interés de este tema es extraordinario, a poco que se repare en que sobre la calidad y el contenido de la información económica y financiera que resulte de este balance...>> 618 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 391.- <<Aber auch Unternehmen sollen sich ähnlich dem US-amerikanischen Chapter 11 BC frühzeitig unter den Schutz eines Insolvenzverfahrens stellen können.>>

171

En este sentido el valor teórico contable, en muchos casos juega en favor del deudor

común 619 generando situaciones injustas, por lo que, para abogar en favor de los

acreedores y evitar de forma preventiva actuaciones basadas en el demérito de los

acreedores en favor de unos pocos, hay que contar con márgenes patrimoniales más

holgados.

2.1.5.5. Las fórmulas legales para prevenir la irregularidad en el pago en el resto

del ordenamiento

Los mecanismos anticipatorios de la quiebra y el derecho de insolvencia no paran ni se

ciñen únicamente a la normativa concursal 620 . La normativa societaria también

constituye un importante bastión del derecho pre-concursal. Todo sistema codificado ha

de ser coherente y actuar de forma armónica en cada una de sus ramas, hacia fines

comunes, subviniendo también en la normativa civil, e incluso penal, la prevención de

la insolvencia.

2.1.5.5.1. La normativa Societaria

2.1.5.5.1.1. Las garantías a favor de los acreedores

La normativa societaria establece un pliego de medidas tendentes a prevenir la

insolvencia y las actuaciones irregulares que, en parte y como decimos, también

constituyen el derecho preventivo concursal621.

Como dijimos, la previsión de la insolvencia no descansa solo en prever los impagos o

el estado de insolvencia sino en estimar la existencia de una situación de

619 cfr. IBIDEM. Pág. 381.- <<...greift der Insolvenztatbestand „Zahlungsunfähigkeit" viel zu spät, weil die Unterschiede zwischen Unternehmenswert und Nominalwert der Gläubigeransprüche viel größer ausfallen als dies in der theoretischen Welt der Fall wäre...>> 620 cfr. IBIDEM. Pág. 2-3. 621 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 231.

172

infracapitalización severa que, a largo plazo, pueda traer las mismas o peores

consecuencias622.

En este sentido, como dijimos, la ley habría debido emplear algún hecho “contable […]

Es decir: estar fundada(s) en conceptos o definiciones contables…”623 que basarían su

razón de ser en la teoría del crédito y los postulados teóricos de nuestra anterior

normativa. De otra forma, operando las compañías con crédito extraño, y no con

recursos propios, el administrador extiende los efectos de sus audaces actos a terceros,

por lo que, aunque haya querido sanear la empresa (Sanierungsbemühungen624) ha

pagado irregularmente y sigue respondiendo por los daños y perjuicios. De ahí que la

normativa societaria se declare de forma más clara y frontal contra las prácticas

abusivas de la administración.

No puede formarse una esfera de inmunidad frente a la reclamación de los derechos de

los acreedores ni siquiera en el caso más limpio y honesto de concurso. La previsión es

pues una pieza esencial en la dirección de cualquier negocio en donde siempre hay

intereses de terceros. Por esta causa las Ordenanzas de Bilbao (Cáp. XVII, III)

establecen como quebrados no culpables a aquellos que “consideraron podían arriesgar

sin daño de tercero”.

622 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 51. <<El deber de gestión diligente de la empresa social según el canon del art. 127 LSA obliga al administrador a estar informado sobre los riesgos que afronta la empresa en su gestión continuada. Así, si en el ejercicio de su función el administrador alcanzase la certeza de la imposibilidad de realización del fin social debería instar la liquidación.>> Como vimos, el “Überschuldung” o sobreendeudamiento del sistema alemán cumplía una tarea previsora importantísima al evitar la exposición del mercado a severos riesgos financieros por personas jurídicas sin responsables personales (personas físicas), algo que el régimen español no ha adaptado directamente con la nueva normativa (cfr. ROJO, A. “La reforma del Derecho concursal italiano y el Derecho concursal español (Un apunte de Derecho comparado desde una perspectiva española)”. ADCo. 2007. Nº 10. Pág. 315 y ss. Pág. 327. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 92. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 41. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 990). 623 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 17. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 38.- <<En principio, parece razonable obligar al deudor a que ponga en marcha los mecanismos concursales que están destinados a proteger a la totalidad de sus acreedores en el momento mismo en que advierta que su liquidez no alcanzará para pagar a todos ellos.>> 624 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 165

173

2.1.5.5.1.1.1 La cifra de capital: Principal garantía de protección de los acreedores

y de alarma de insolvencia. Deber de Disolución

Como hemos visto más arriba, el capital social es condición del otorgamiento de la

“personalidad jurídica” a la sociedad de capital (7.1. LSA y 11.1. LSRL625) puesto que

su patrimonio es una de las condiciones necesarias para que la sociedad entre en el

tráfico y se relacione con terceros.

El capital de la sociedad es una partida que no se puede sacar de la sociedad626 a menos

que sea a consecuencia de pérdidas, por lo que, a mayor capital, más fondos deben

permanecer “inmovilizados” en la empresa. Por ello las ampliaciones gratuitas de capital

con cargo a reservas de libre disposición, aunque económicamente sean un sin

sentido 627 , tienen jurídicamente su razón de ser puesto que incrementan

considerablemente los fondos que, necesariamente, tienen que permanecer en la

sociedad, como decimos, a menos que haya pérdidas.

La sujeción primordial del capital social al pago de las deudas está puesta de relieve en

el artículo 277.2 LSA y en el 120 LSRL que exigen el pago a los acreedores con el

capital de forma previa a la satisfacción de la cuota de liquidación de los

accionistas/socios de la sociedades, así como los arts. 123.2 LSRL y 279.1 LSA que

conectan el incumplimiento de este deber con responsabilidades de administradores y

socios. Todo ello ya que el conocido “principio de la estabilidad del patrimonio

social” 628 es exigido por la falta de responsabilidad personal de los socios en las

625 Para la inscripción registral hay que haber cumplimentado los requisitos de constitución entre los que está el probar la existencia del capital suscrito y, en su caso, aportado a la sociedad. 626 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 354. 627 cfr. MALKIEL, B. op. cit. Pág. 109. Los economistas desconocen la vertiente legal del capital por lo que para ellos es inútil realizar toda ampliación de capital con cargo a reservas, pero aquel que amplia capital de esta forma inmoviliza una mayor partida de activos en la empresa y hace su infracapitalización más difícil por tener un menor margen de pérdidas. Por ello con una ampliación de capital refuerza su crédito en el mercado. 628 cfr. Ley de 17 de Julio de 1951 de Sociedades Anónimas. EM. Punto V. <<La defensa del capital de la sociedad anónima es, pues, un postulado indeclinable, y esa defensa sólo puede actuarse durante la vida de la sociedad mediante ciertas normas jurídicas sobre la contabilidad, que nuestro Código de Comercio ha olvidado, y que tienden a evitar que se reduzca el patrimonio vinculado a los acreedores repartiendo beneficios que en realidad no lo son... tienden a impedir la supervaloración de las partidas del activo o la desvalorización.>>. cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 119.-<<...la protección del capital social en la legislación societaria tiene su fundamento en la preocupación por retener los elementos patrimoniales suficientes para que la sociedad pueda satisfacer sus créditos.>>. cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I Pág. 171.- <<Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obligue a los socios a la efectiva aportación e impida la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del patrimonio social>>.

174

sociedades de capital, por lo que “[…] la sociedad tiene la obligación de conservar un

patrimonio equivalente al capital con que comenzó su vida”629.

A falta de capital social o fondos propios, obligamos a los terceros a asumir los riesgos

empresariales del deudor630 pues el patrimonio de la sociedad es la única garantía del

pago de las deudas631. Por todo ello, una disminución alarmante del mismo, también es

potencialmente lesiva.

El que opera en el mercado con un patrimonio muy inferior al declarado (por debajo de

la mitad del mismo) está dando una falsa apariencia a aquellos con los que contrata.

Pero en ocasiones la cosa empeora aún más, no solo no revela su situación patrimonial

deficitaria sino que “antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor... [puede

haber] realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial

ficticia ”(art. 164.2.6º LC), caso en que, no solo sigue operando sin apercibir a sus

contratantes de su “infracapitalización”, pagando incluso irregularmente632, sino que

emplea maniobras para dar una imagen falsa al mercado y así incentivar la negociación

con él, algo que, como dijimos, puede rayar en el tipo penal de estafa. Según la LC, en

ese caso, habrá de reputarse el concurso como culpable. Caso claro de este tipo de

artificio pudo ser la ampliación de capital que realizó Conde en el caso Banesto con una

entidad tan seriamente endeudada633.

Por las causas expresadas la LSA (art. 260.1.4º) y LSRL (art. 104.1. e)) establecen la

obligación legal de disolver la empresa, esto es, ordenar que cese en el acometimiento

de su objeto social y entre en liquidación, si sus fondos propios, debido a las pérdidas,

disminuyen por debajo de la mitad de la cifra de capital declarado y no se remedia esa

situación (v.gr. aumento/disminución de capital).

629 cfr. IBIDEM, Pág. 235 630 cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. op. cit. Pág. 429.- <<... externalizar a terceros el riesgo empresarial...>> 631 Igualmente durante la sustanciación del procedimiento concursal la administración concursal ha de tratar de conservar lo más posible ese patrimonio llamada al pago de las deudas. cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 230.- <<Los administradores han de observar una administración “conservativa” del patrimonio concursal, acomodando su actividad a unos niveles de riesgo reducidos.>> 632 Como hemos dicho, aquel que paga las deudas sin tener fondos propios esta actuando y pagando de forma irregular. 633 cfr. EL MUNDO. “A Juicio la macroampliación de capital de conde. Admitida a trámite la querella presentada por pequeños accionistas contra Banesto”. 1 de Septiembre de 2001.

175

Estas “pérdidas cualificadas”, que como hemos visto más arriba están denominadas en

el sistema alemán como situación de “Unterbilanz” - aunque no reciban el mismo

tratamiento -, podrían ser un elemento determinante para la prevención de la

insolvencia634.

2.1.5.5.1.1.2. El deber de indemnización de los administradores

El deber indemnizatorio por el ejercicio del cargo frente a la sociedad - a los socios - o

ante terceros (arts. 133, 134 y 135 LSA y 69 LSRL635) es otro de los mecanismos que

auspician una moderación y previsión en la administración636. Estos artículos son el

trasunto del art. 1.101 y 1.902. del Cc que establecen el deber de indemnización por los

daños causados por culpa o negligencia en el ejercicio de un cargo o con independencia

de éste, es decir, en el seno de una relación contractual o fuera de ésta (relación con los

acreedores) 637.

2.1.5.5.1.1.3. El mantenimiento del capital como medida para asegurar la

regularidad en el pago: Medidas adoptadas por la normativa

Aquel que tiene fondos propios negativos, al pagar cualquier tipo de deuda, favorece a

determinados acreedores frente a otros, ya que no tiene dinero para pagar todas sus

obligaciones. El ordenamiento quiere evitar esto a través de medidas que impidan la

descapitalización de las sociedades, entre otras existen las siguientes.

A) Las reducciones del capital social. En el caso que una sociedad anónima pretenda

reducir capital, es decir, disminuir los fondos inmovilizados en la empresa, en mérito a

los cuales los acreedores contrataron con ella, el sistema jurídico establece la

posibilidad de los acreedores de oponerse a dicha reducción, siempre que minore el

634 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 231. 635 También exigible en sede concursal en mérito al art. 48.2. LC. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 348 y ss. 636 cfr. IBIDEM, Pág. 348.- <<Mientras avanzamos en la creación de la necesaria “cultura concursal”, la experiencia demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores.>> 637 La jurisprudencia ha tratado de desentenderse de esa clasificación contractual o extracontractual por que, dice, los daños se producen en el ejercicio de su cargo por un representante de la sociedad que tiene un vínculo contractual con el acreedor. cfr. STS (1ª) 07.05.2004. <<...porque la presunta nitidez de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los administradores frente a quienes no sean socios se desdibuja en gran medida cuando, como suele suceder en la práctica y ocurre también en el caso examinado, acción se ejercita contra el administrador o administradores por un acreedor social que lo es precisamente en virtud de uno o varios contratos celebrados con la sociedad a través del propio administrador.>>

176

patrimonio adscrito al pago de las deudas638, salvo que las mismas sean garantizadas por

el deudor previamente (art. 166.1 LSA).

En las sociedades limitadas existe un derecho parecido de garantía basado en la

responsabilidad de los socios por las restituciones derivadas de la reducción de capital

hasta la cifra percibida (80.2 LSRL) a menos que se constituya una reserva indisponible

por el valor de la reducción del capital por un período de 5 años (80.4 LSRL).

B) La reserva legal. La reserva legal del art. 214 LSA (antes art. 106 Ley de

Sociedades Anónimas de 1951), aplicable también a la SL (art. 84 LSRL), viene a

sancionar un conservadurismo o prudencia en la administración tal como ha dicho

Garrigues639; y así se decide el legislador por “la estabilidad de la empresa más que por

el interés del accionista” 640 . Esto es, no solo se han de inmovilizar los fondos

correspondientes al capital social en la sociedad como antes vimos, sino que, si la

sociedad percibe beneficios, una parte de ellos han de ir a engrosar también una reserva

legal641, por sí llegan épocas de “vacas flacas” y la empresa necesita cubrir deudas642.

Esto limita su capacidad de inversión de los fondos (libertad de empresa) pero a un

tiempo minora los riesgos empresariales que perjudican a los acreedores.

C) Los activos ficticios y amortización. En puridad, la Ley permitía crear activos

ficticios contables, esto es, darle naturaleza de activo a un gasto con el fin que

perseguían (determinados gastos de establecimiento para votar una empresa y de esa

manera fomentar la constitución de empresas,...)

638 Si de lo que se trata es de acondicionar el capital declarado a los fondos propios reales por pérdidas no tendrán derecho de oposición vid. arts. 167 LSA y 80 LSRL. 639 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953 Tomo II. Pág. 389.- <<...(causa de la reserva legal) una costumbre de prudente administración: acumular fondos en el activo para poder disponer de ellos en caso de un balance deficitario o, dicho en otros términos, separar una parte del beneficio para poder cubrir en su caso el saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias.>> 640 cfr. IBIDEM. Pág. 390. 641 cfr. IBIDEM. Pág. 355.- << En este aspecto la acotación de la reserva tiene el significado de un asiento de retención de valores en el activo y, en tal carácter, de asiento complementario del capital. Por esta razón se dice que la reserva es un capital adicional.>> 642 cfr. IBIDEM. Pág. 389.- <<Al establecer imperativamente esta reserva la Ley ha venido, en definitiva, a sancionar una costumbre de prudente administración: acumular fondos en el activo para poder disponer de ellos en el caso de un balance deficitario o, dicho en otros términos, separar una parte del beneficio para poder cubrir en su caso el saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias.>>

177

En tanto están en la partida de activos no se consideran gastos sino un verdadero

inmovilizado aunque realmente no lo sean, de manera que no pueden enajenarse en un

momento dado para satisfacer a los acreedores puesto que carecen de verdadero valor643,

de ahí que se les denomine activos “ideales o ficticios”644.

Estos activos se minoran creándose un gasto ficticio anualmente en la cuenta de

pérdidas y ganancias que disminuya su valor en el activo hasta que desaparezcan, en

tanto estos gastos tienen la misma categoría que cualquier inmovilizado (inmueble,

coche,...) pero, a diferencia de éstos, su valor real es cero (no hablamos de su valor

potencial).

El Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, llevado por una

inclinación mayor al conservadurismo y a la prudencia contable, elimina de la categoría

de activos ficticios a “los gastos de establecimiento o gastos a distribuir en varios

ejercicios, que a partir de ahora serán considerados como gastos del ejercicio en el que

incurren y por tanto no tienen la consideración de activo”645.

En cuanto a la amortización de los activos de la empresa, hemos de decir que, en

puridad, todo el inmovilizado sufre un desgaste y está sometido a una depreciación por

lo que han de ser amortizados regularmente para que su valor en cuentas no nos engañe,

y al tiempo de enajenarlos, no den un valor ridículo frente a su valor contable. La

amortización en suma tiene un carácter de previsión innegable.

D) Límites en la emisión de obligaciones. Debido al carácter de sociedad cerrada646 de

las sociedades limitadas, la emisión de obligaciones está restringida únicamente a las

sociedades anónimas. En estas últimas, para salvaguardar los intereses de acreedores e

643 Con la excepción hecha del Fondo de Comercio y que puede tener un valor de enajenación. Un ejemplo sería una sociedad limitada que con Eur. 4.000 de capital invierte Eur. 2.000 en un coche y Eur. 2.000 en I+D, investigación que no da al final el beneficio esperado. Aunque contablemente parece que sigue teniendo esos Eur. 4.000 realmente la sociedad solo tiene 2.000 (suponemos que el valor del coche no ha variado). Pero, por esta causa, los beneficios de la empresa en los años ulteriores tienen que ser depositados en una cuenta o en otros verdaderos activos y no moverlos de la sociedad a través de dividendos hasta cubrir esos Eur. 2.000 de manera que el capital declarado coincida al final con el patrimonio real de la empresa al amortizar el mentado activo ficticio y hacerlo desaparecer del balance. 644 cfr. IBIDEM. Pág. 347.- <<Se habla en estos casos de activo ideal o ficticio porque los asientos que lo integran no representan ningún valor efectivo y convertible en dinero, en contraposición a los asientos del activo real...>> 645 cfr. SERRA, V. “Nuevas normas de contabilidad e información financiera”. ADCo. 2009. nº 15. Pág. 282. Hay algunos activos ficticios que, sin embargo, todavía persisten como los gastos de investigación y desarrollo. 646 cfr. EM II.3 LSRL

178

inversores y para que no crezca el pasivo exigible frente a los fondos propios en exceso

en operaciones separadas de su objeto social - fuera de los préstamos bancarios -, el art.

282 LSA limita la emisión de obligaciones a la cantidad correspondiente a los mismos

fondos propios. Así se trata de reducir la posibilidad de que se produzca una situación

de “Verschuldung” o endeudamiento excesivo en donde el patrimonio de la empresa sea

en su mayor parte propiedad de terceros.

E) La autocartera. La autocartera en sí supone una devolución del valor desembolsado

de las acciones o participaciones a los socios pues se sacan de la sociedad esos fondos al

recomprar ésta sus propias acciones. Por ello, en las sociedades anónimas está proscrita

la adquisición originaria (art. 74 LSA) y la adquisición derivativa, o adquisición a un

socio, está sujeta a un límite máximo del 20 % (10% las cotizadas) (art. 75 LSA) en

mérito al fin de garantía que persigue el capital. Como vemos, sin embargo, la LSA

permite una flexibilización de la prohibición de autocartera, con un límite máximo de 10

- 20 % de las acciones, al objeto de facilitar la vida de la sociedad y permitirle incluso

estrategias económicas determinadas, pero obliga a dotar una reserva indisponible en el

patrimonio neto que inmovilice los fondos de esas acciones en la sociedad (79.3 LSA).

En las sociedades de responsabilidad limitada se da la misma proscripción en la

adquisición originaria, que supondría una constitución de la sociedad con menos de su

capital declarado (art. 39 LSRL). Con respecto a la adquisición derivativa nuevamente

facilita la ley la adquisición pero solo para unos determinados fines y con carácter, en

este caso, siempre de transitoriedad, dando un plazo de 3 años a la sociedad para

enajenarlas (40.2 LSRL). También es necesario dotar una reserva indisponible por el

valor de las acciones durante el tiempo que dure la tenencia de las participaciones (art.

40.bis. b) LSRL).

F) Normativa contable en general. Toda la normativa contable, por el “principio de

prudencia” que la funda, está basado en el conservadurismo y en la prevención de la

insolvencia. Las provisiones, la prohibición de revalorización continua del valor de los

activos, la imposibilidad de incluir en el balance los activos por los que no se ha

179

pagado 647 ,... constituye una urdimbre de medidas tendentes a contener la euforia

empresarial y mantener capitalizada la empresa en previsión de las deudas a atender.

2.1.5.5.1.2. La prevención como protección del accionista: El derecho a la

información

La prevención no solo es solo importante para los acreedores sino también para los

accionistas que tienen un interés directo en la empresa y que, en último término, han de

fiscalizar la gestión de los administradores.

Puesto que el estado de crisis648 empresarial parte de “errores mercantiles”, cuanto

antes se detecten estos y se enmienden, buscando “las personas que conozcan la

técnica comercial de la empresa y sepan dirigirla, y aliarse económicamente con quien

pueda ayudarla”649, con más veras se protegerán todos los intereses involucrados en la

empresa, y principalmente, los de los accionistas650 que son los que tienen que tomar la

decisión del cambio de administración social. Igualmente, no puede haber protección

del inversor, que es quien principalmente potencia el mercado con su financiación, a

menos que exista transparencia en la administración, tal y como el informe Aldama

refleja:

“El principio de Transparencia y deber de Informar. 1. La

transparencia. En los mercados financieros, la información es la

piedra angular sobre la que descansa todo el sistema para que

los precios se formen adecuadamente y se pueda tutelar la

647 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 339.- <<...las llamadas relaciones materiales de valor económico (clientela, expectativas,...) que integran el conjunto orgánico de bienes y actividades que llamamos empresa sólo pueden ser incluidas en el activo del balance cuando hayan sido adquiridas mediante precio...>> 648 La misma acepción de crisis del diccionario de la RAE denota cambio: <<Mutación importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales>> y otra acepción: <<Situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o cese>>. 649 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 24. 650 La nueva Ley que reforma la Ley de Sociedades para instauración de criterios rectores de conducta en las mismas - Gezezt zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrecht (UMAG) vom 22.09.2005- ha incrementado la protección de los accionistas frente la administración con un derecho a la interposición de demanda contra la administración aún cuando conformen minorías. cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 116.- <<..hat das UMAG die Vorschriften als eines seiner Kernstücke erneut umgestaltet und in den §§ 148-149 ein besonderes Klagezulassungsvefahren eingeführt. Danach können jetzt Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen 1 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von Eur. 100.000 erreichen, die Zulassung einer Haftungsklage beantragen (§ 148 Abs. 1 Satz 1 AktG).>>

180

posición de quienes en ellos actúan… de modo que cuantos

participan en los mismos (mercados) puedan formarse juicios

fundados y razonables para sus decisiones de inversión o

desinversión, erigiéndose en principio fundamental la

transparencia.”651

El deber de rendición de cuentas de la administración y el respectivo control por parte

del accionariado, justifica la información que ha de dar el administrador a los

accionistas en junta general en su papel de “representante leal”652 de intereses ajenos

(art. 127 LSA), lo cual exige una transparencia y lealtad de gestión que permita a los

representados hacerse una continua idea sobre la situación, prospectiva y futuro de la

empresa. Gracias al derecho genérico de información (48.2.d) LSA) que se exterioriza

de forma muy diversa (97.5 LSA, 112 LSA, 273 LSA.… ) los accionistas están en

disposición de modificar, en cualquier momento, las líneas generales de actuación de la

empresa a través de la modificación de estatutos o cambiar la línea o política de

dirección ejecutiva de la empresa nombrando a un nuevo consejo de administración, en

caso de no estar satisfechos con la gestión de la sociedad. Por ello, la información

periódica suministrada por la dirección es crucial.

En contraste con antaño653, en la actualidad algunas empresas defraudan los intereses de

sus accionistas descapitalizando las sociedades desde su cúpula, por errores y/o

maniobras en la administración, por lo que la acción nunca acusará los aumentos de

valor que realmente debería experimentar debido al incremento de las reservas. Esta

situación de desamparo de los accionistas que no participan en la administración ya la

puso de relieve Garrigues:

651 Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas 8 de Enero de 2003. Presidente Enrique Aldama y Miñon. 652 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 39-40. 653 Como dijimos más atrás, pasaron ya los tiempos de las sociedades como “la Compañía holandesa de indias Orientales” en donde el capitán de una embarcación, tras recabar los fondos necesarios para ello, se involucraba en una audaz singladura, exponiendo su vida misma en aquella empresa, de tal suerte que el socio capitalista podía tener a buen seguro que la gestión acometida por aquél se realizaría con el mayor celo y diligencia posibles. (cfr. URÍA, R. Derecho Mercantil. 20ª Edición. Barcelona: Marcial Pons, 1998. Pág. 215. <<Los grandes descubrimientos geográficos de los siglos anteriores abrieron nuevas rutas al comercio y crearon un clima favorable para el montaje de grandes expediciones y empresas comerciales que, por su importancia y pos los grandes riesgos inherentes, no podían ser acometidas por las compañías tradicionales (colectiva y comandita) de ámbito cuasi-familiAr... cuajó entonces la idea de constituir compañías con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas, denominadas acciones...>>)

181

“Los principios del liberalismo democrático que inspiraron

nuestro código le han llevado, no solo a proclamar la libertad de

formas (en las sociedades), sino la libertad plena en el régimen

interno con el consiguiente riesgo para los terceros que se

relacionan con la sociedad e incluso para los mismos asociados

(tiranía de los fuertes sobre los débiles, desamparo legal de las

minorías, ...)”654

El deber de convocar Junta en el plazo de dos meses655 al objeto de tomar acuerdo de

disolución, concurso u otra medida correctora es también de capital importancia para los

accionistas que, a partir de ese momento, pueden tomar las riendas de la actividad de la

sociedad e intervenir activamente en la situación de crisis en la que está en juego la

supervivencia de la explotación656.

2.1.5.5.1.3. La garantía común: Las cuentas anuales

A través de las cuentas anuales no solo los acreedores pueden hacerse una idea de la

estructura financiera de la empresa y su estado sino que también es un instrumento

importantísimo de información para los accionistas para conocer el estado de su

empresa657.

654 cfr. GARRIGUES, J. Op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 172. 655 Aunque pueda llegar a ser ambiguo. cfr. RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. “El artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas: sobre el plazo de dos meses y los efectos del convenio concursal (comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 23 de febrero de 2004.” en ADCo, 2004, Nº 2. Pág. 83 y ss. Pág. 95.- <<Nótese bien que no digo al plazo de dos meses, porque para delimitar correctamente y con seguridad un plazo hay que determinar su dies a quo, y en este caso tal delimitación expresa también brilla por su ausencia. Concretamente y a propósito de ese dies a quo, en este caso la Sentencia comentada toma como tal la fecha del 31 de marzo de 1992, que es la fecha de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 1991, cerradas el 31 de diciembre de 1991, que mostraban pérdidas patrimoniales agravadas...>> 656 Como se ha dicho, el derecho alemán no impone ningún deber de disolver la empresa cuando los fondos propios están por debajo del capital declarado, aunque si que establece el deber de informar a los socios de que el capital ha alcanzado esa cifra (§92.1 AktG y § 49 GmbHG), por lo que se pone de relieve la eminente función de protección del accionista de dicho advertimiento como parte interesada en la empresa. 657 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 326.- <<... el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria se redactarán de modo que con su lectura pueda tenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios. Es una exigencia inspirada en el doble interés de los accionistas y de los acreedores.>>

182

De ahí que se trate de crear una contabilidad clara a la que puedan acceder legos658. La

normativa europea y española659 han entrado a armonizar los estados contables para que

cualquier persona, aunque no esté dentro de una empresa, la pueda llegar a entender por

sus similares prescripciones contables. Por otro lado el obligado desglose de las cuentas

importantes, permiten ofrecer un información clara.

Ejemplo de esto último es, v.gr. la separación obligatoria, en la cuenta de pérdidas y

ganancias, de los resultados ordinarios, derivados de la actividad, de los extraordinarios.

Así se sabe si el beneficio es debido a la actividad de la empresa o a otro tipo de

actividades (venta de activos...), que pueden dar una imagen falsa un año sobre el futuro

de la explotación ante una gran ganancia derivada de una liquidación de activos660.

2.1.5.5.1.4. La disolución preventiva y el concurso: ¿Falta de armonización de la

normativa?

Como dijimos el ordenamiento alemán permite continuar a la empresa en el mercado en

tanto no caiga en un sobreendeudamiento – uno de los presupuestos de apertura del

concurso – puesto que no recoge obligaciones sustantivas 661 al deudor hasta ese

momento. Al establecer la normativa societaria española un deber de disolver las

sociedades de capital cuando las pérdidas lleven a los fondos propios a colocarse por

debajo de la mitad del capital social, el sistema societario patrio impone una limitación

más pronunciada a la libertad de actuar de la empresa en beneficio de los acreedores. No

obstante lo cual, esto puede llevar a solapar las dos normativas como ha dicho un autor:

“... las normas reguladoras de las sociedades... algunas de las

cuales han sido reformadas por la propia LC en un sentido en

658 cfr. IBIDEM, Pág. 326.- <<...la contabilidad debe estar orientada hacia personas no peritas...>> 659 Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales y la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas que han inspirado en España la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea. 660 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 379.- << No todo beneficio, por cuantioso que sea, revela un mismo grado de prosperidad en la empresa. Tendrá un alto valor para llegar a conclusiones muy favorables si éste ha sido obtenido por actividades normales, por lo que es lógico pensar que ha de seguir produciéndose en el futuro.>> 661 A salvo las obligaciones de información a los socios/accionistas arriba citadas.

183

principio distinto y parcialmente contradictorio con la

regulación contenida en el art. 3 LC.”662

En tanto la normativa societaria no identifica la insolvencia con el sobreendeudamiento,

al afirmar que una empresa puede ser insolvente teniendo fondos propios, aunque éstos

estén por debajo de la mitad del capital social (art. 262.2 LSA663), puede coexistir un

deber de disolver la sociedad al tiempo que un deber de declarar su concurso. El amplio

concepto de insolvencia, que no se distingue frente al de obligación de disolución, ha

creado dos imposiciones legales independientes una de otra 664 y que no se

complementan.

¿Cual de las dos opciones o caminos tomará el administrador cuando se ha retrasado en

la adopción de las medidas?

La que le es más proficua y conveniente, véase acogerse a la normativa concursal. Ello

es así puesto que, no solo los presupuestos de apertura del ordenamiento concursal son

menos objetivos fuera del exacto criterio contable que se impone en la normativa de

sociedades y por tanto su incumplimiento no es tan notorio y evidente, sino porque las

responsabilidades objetivas del ordenamiento societario son más severas y rigorosas que

las concursales.

El ordenamiento societario habla de solidaridad por las deudas sociales665 de todos los

miembros del órgano ante el incumplimiento del deber de convocar junta y disolver la

662 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. en Pulgar Ezquerra, Juana [dir.] Alonso Ureba, Alberto [dir.]; Alonso Ledesma, Carmen [dir.] y Alcocer Garau, Guillermo [dir.], Comentarios a la Ley Concursal: Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal. Madrid: Dykinson, S.L., 2004. Tomo I. Pág. 176 663 <<Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.>> 664 cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. “La responsabilidad de los administradores sociales por no solicitar el concurso de las sociedades anónimas tras la Ley Concursal.” en Peinado Gracia, J.I. [coord.] & Valenzuela Garach, F.J. [coord.] Estudios de Derecho Concursal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. Pág. 201.- <<Por tanto, el problema delimitador podría surgir cuando el administrador ha actuado con dolo o culpa grave al omitir tal deber legal: ¿sería posible la interposición simultánea de ambas acciones (concursal y societaria)? Parece claro que admitir esta compatibilidad llevaría a sancionar a los administradores dos veces por los mismos hechos (omisivos en nuestro caso), lo que podría ser entendido como una conculcación del principio non bis in idem. Es por ello que, aunque nada impide que pueden exigirse ambas responsabilidades a los administradores por los propios acreedores sociales, lo más aconsejable puede ser la suspensión de la societaria desde que sea declarado el concurso.>> Habría que haber partido de la cautela expuesta en el cfr. A.L.C. DE 1983, (EM I) <<Facilitar la inserción de la Ley en el conjunto del ordenamiento>> 665 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 354-355.- <<Ahora bien, eso no quiere decir que el régimen de responsabilidad concursal haya de equipararse al de responsabilidad por obligaciones sociales establecido para los

184

sociedad sin necesidad de probar la culpa666 ni otra circunstancia, al tiempo que el

ordenamiento concursal habla de indemnización por daños en donde hay que probar la

falta de diligencia, el daño y la relación de causalidad667 entre ambas y dirigirse frente a

los responsables668.

En ese sentido parece que la declaración de concurso permite una esfera de interdicción

del ejercicio de derechos de los acreedores de pedir la responsabilidad solidaria por

deudas posteriores de la empresa a los administradores basada en el criterio contable o,

al menos, constituye un aplazamiento del ejercicio de los mismos pues no se pueden

ejercer las acciones de la normativa societaria y concursal a un tiempo669.

La tradicional consideración del carácter preconcursal 670 de dicha imposición de

disolución entra en conflicto, pues, no solo con la declaración de insolvencia actual sino

también con la insolvencia inminente en la medida en que establece dos caminos

distintos ante la previsión de pago impuntual o irregular si los fondos propios se

encuentran por debajo de la cifra de capital671. Antes de ese momento, y siempre que se

justifique la insolvencia futura, tendrá solo cabida el concurso de acreedores por el

presupuesto de insolvencia inminente.

supuestos de incumplimiento de los específicos deberes legales impuestos por la concurrencia de una causa de disolución (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL... difieren en cuestiones muy importantes,... el carácter de la condena en caso de pluralidad de administradores sancionados (que será necesariamente solidaria sólo en el sistema previsto en las leyes de sociedades)>> 666 cfr. STS (1ª) 10.06.2005. y STS (1ª) de 14.11.2002. 667 cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 200.- <<Ya que esta sanción (concursal) implica la culpa agravada (dolo o culpa grave) en la omisión del administrador, sería necesario que el Juez de lo mercantil competente apreciara, no ya la existencia de aquélla (que se presume), sino el daño efectivamente ocasionado a los acreedores que no vean satisfechos todos sus créditos, así como el nexo causal que ha de vincular la conducta de cada administrador con tal daño. En este supuesto dependería de la decisión discrecional del Juez, y no necesariamente del incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso... la imposición de la responsabilidad concursal.>> 668 cfr. IBIDEM. Pág. 200-201.- <<... a diferencia de la normativa societaria, en la concursal no se hace referencia alguna a la solidaridad en la responsabilidad, que habría de ser expresamente prevista (art. 1.137 Cc). Se trata, pues, de una sanción personal (no orgánica), impuesta sólo a los administradores a los que sea imputable el supuesto de hecho desencadenante de la calificación de concurso culpable.>> 669 cfr. IBIDEM, Pág. 200 670 cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. op. cit. Pág. 429.- <<Es por lo que solía decirse que el régimen del art. 262 LSA tenía una función preconcursal, porque su supuesto de hecho era una situación patrimonial, no de insolvencia.>> 671 Dicha falta de armonización del las normativas continúa porque no se le dio el tratamiento más adecuado para solucionarla. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 349.- <<Sin embargo, en lugar de «adecuar» las Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad Limitada a la Ley Concursal, lo que, en buena lógica, hubiera obligado, a suprimir el sistema legal de responsabilidad por no promoción de la disolución– que ya ha cumplido con creces su función –, o al menos integrarlo en el concurso de acreedores, con las debidas precisiones en su régimen jurídico – y a compatibilizar los otros dos sistemas de responsabilidad –, se optó por una simple modificación de las normas –de un alcance innegable, pero irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan–, limitando la responsabilidad por el incumplimiento de los específicos deberes legales impuestos ante la concurrencia de una causa de disolución a las obligaciones sociales <<posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución>>.

185

La práctica con la anterior legislación, no obstante, nos enseñó que en muchas ocasiones,

no solo no se empleaba de forma preventiva el expediente de suspensión de pagos sino

que tampoco se respetaba el deber de convocar junta por falta de fondos propios672.

De todo ello se deduce que el ordenamiento legal en esta cuestión diacrítica, no solo no

ha empleado la experiencia pasada para legislar, sino que no está codificado ni

armonizado673 y tan solo sistematizado, de manera que ambas leyes (concursal y de

sociedades) parece que forman compartimentos estancos que se excluyen

recíprocamente e incluso se contraponen674 y no pueden subsistir en un mismo sistema

legal, algo que debe evitarse en todo ordenamiento jurídico integrado675 ya que, como

hemos dicho, parte de la normativa pre-concursal se encuentra recogida en el derecho

societario676.

672 cfr. IDEM. <<... Hay ocasiones en las que no existiendo insolvencia y, por ende, no siendo necesario instar el concurso, los administradores de la sociedad anónima y limitada debían convocar junta de accionistas a fin que se adoptara el acuerdo de recapitalizar la sociedad o reducir el capital para compensar pérdidas y, de lo contrario, dichos administradores eran responsables con su patrimonio de las deudas sociales.>> 673 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 71.- <<. En efecto, el Derecho concursal de las sociedades en general, y en particular de las sociedades de capital, no ha de constituir un Derecho concursal especial, sino que debe basarse en la coordinación de normas societarias y concursales.>>. Posiblemente a causa de la prodigalidad con que la legislación mercantil ha creado normas especiales con influencias distintas y sin sujeción a un código. 674 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, F. op. cit. Tomo I. Pág. 176.- <<...de las normas reguladoras de las sociedades... algunas de las cuales han sido reformadas por la propia LC en un sentido en principio distinto y parcialmente contradictorio con la regulación contenida en el art. 3 LC.>> cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 201. Habría que haber partido de la voluntad expuesta en el cfr. A.L.C. DE 1983, (EM I).- <<Facilitar la inserción de la Ley en el conjunto del ordenamiento>>. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 976.-<<En fin, habrá que esperar a que estos graves desajustes entre la Ley de sociedades anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de una parte, y la Ley Concursal, de otra, se solventen al dar cumplimiento al impreciso mandato contenido en la disposición adicional 3ª LC.>>. Esta modificación se ya se hizo, pero no de la forma mas conveniente ni armoniza, a través de la Disposición final primera. 1.8. de la Ley de sociedad anónima europea 19/2005 de 14 de noviembre. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 349.-<<Sin embargo, en lugar de «adecuar» las Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad Limitada a la Ley Concursal, lo que, en buena lógica, hubiera obligado, a suprimir el sistema legal de responsabilidad por no promoción de la disolución– que ya ha cumplido con creces su función –, o al menos integrarlo en el concurso de acreedores, con las debidas precisiones en su régimen jurídico – y a compatibilizar los otros dos sistemas de responsabilidad –, se optó por una simple modificación de las normas –de un alcance innegable, pero irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan–, limitando la responsabilidad por el incumplimiento de los específicos deberes legales impuestos ante la concurrencia de una causa de disolución a las obligaciones sociales <<posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución>>. 675 La evolución del derecho de las Recopilaciones hasta los códigos se dirigían en sentido inverso al efecto descodificador de la pluralidad de normas. cfr. BALAGUER CALLEJÓN, F. Fuentes del Derecho. I. Principios del Ordenamiento constitucional. Madrid: Editorial Technos, S.A., 1991. Pág. 35.- <<Las Recopilaciones no siempre eran oficiales y se realizaban, en el caso de España, en cada uno de los Reinos. Las de Castilla dieron lugar a refundiciones y a exclusiones de textos legales... pero en todo caso la Recopilación no era equiparable a la codificación. La primera se limitaba a incorporar textos legales que vinculaban desde el momento en que fueron promulgados o dictados (aún si la Recopilación no seguía un orden cronológico sino sistemático). La Codificación, sin embargo, daba lugar a la redacción de un solo texto legal con estructura propia y apto para cubrir las necesidades básicas de un sector completo del ordenamiento jurídico.>> cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. “Reflexiones sobre la Reforma Concursal” en Peinado Gracia, J.I. [coord.] & Valenzuela Garach, F.J. [coord.] Estudios de Derecho Concursal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. Pág. 464.- <<Unidad del conjunto de normas y orden en su conocimiento son, pues, esenciales, en el sistema.>> 676 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 71.- <<...se puede afirmar que la mayoría de las normas jurídicas sobre insolvencia societaria ni siquiera son de Derecho concursal, sino de Derecho societario.>>

186

Esta descompensación se debe, en parte, a haber ido sacando paulatinamente del código

de comercio todas las normas mercantiles, conteniéndolas en leyes especiales que, en

algunos casos, se desentenderían unas de otras677 por su gran dispersión.

2.1.5.5.2. La normativa Civil

Respecto del derecho común, el Código Civil, en su art. 1.107678, recoge una culpa in

contrahendo - presente también en el sistema alemán como se expuso anteriormente.

Este artículo hace responsables por daños a los que, en nombre de la sociedad y

debiendo conocer su estado de insolvencia, siguieron contratando con terceros

ocasionándoles una pérdida cuando la sociedad entró en concurso679.

Como se dirá más adelante, la verdadera lacra de daños de la edad contemporánea no

está en la los actos dolosos (asesinato, fraude...) sino en los imprudentes (conducir bajo

los efectos del alcohol, imprudencia en la administración...). De esta forma las acciones

por indemnizaciones civiles siempre constituyen un último bastión en la causa de la

justicia para atemperar la negligencia cuyos efectos pueden ser críticos.

2.1.5.5.3. El Derecho penal

Los artículos 257 al 261 del código penal español (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de

noviembre) regulan las insolvencias punibles. Ni que decir tiene que no solo la

adecuación normativa sino también la interpretación jurisprudencial siguen caminos

separados respecto de la Ley Concursal680. Como hemos ido diciendo a lo largo de este

677cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CXVI.- <<Es así como aparece la nueva tendencia que podemos calificar de descodificadora, sustrayendo de la regulación de los Códigos, sucesivas materias, que en lo civil, se caracteriza por la nuevas Leyes de arrendamientos, de propiedad horizontal, ect... y en lo mercantil, las grandes Leyes reguladoras de Sociedades; de Seguros; de la Letra de Cambio y el Cheque...>> 678 <<Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento>> 679 En algunos casos incluso dicha oficialización se retrasa de forma dolosa. Por este motivo, el art. 164 LC, no solo habla de “concurso culpable” cuando por dolo o culpa grave del deudor (o sus representantes legales) se hubiera generado el estado de insolvencia, sino cuando, como consecuencia de esta misma actitud del deudor, se hubiera agravado esa situación de insolvencia. 680 cfr. FEIJOO, B.J. “Sociedades Mercantiles en crisis y Derecho Penal”. ADCo. 2009. nº16. Pág. 29.- <<Si bien es cierto que la coherencia entre el Derecho Concursal y el Derecho Penal brilla hoy por su ausencia, ello no es sólo culpa del legislador, sino que la jurisprudencia tiene su parte de responsabilidad al mantenerse en una doctrina jurisprudencial vinculada a un Derecho de quiebra...>>. Pero de ello no se puede culpar al orden jurisdiccional que,

187

capítulo solo a través de la armonización del ordenamiento en perseguir fines comunes,

se puede lograr la sinergia inherente a un sistema codificado que permita al legislador

alcanzar sus objetivos buscados681.

de forma conservadora e inteligente, se apoya en la casuística y tradición penal sobre las insolvencias punibles acumulada en derecho español. 681 cfr. IBIDEM. Pág. 28.- <<Un Derecho Penal Concursal que en vez de complementar la legislación concursal resultara perturbador para cumplir los fines de dicha legislación no puede tener otro horizonte que la desaparición.>> El modelo alemán, que como dijimos incluso ha adoptado una nomenclatura similar a la de la InsO, es un camino muy a propósito para lograr una verdadera anticipación en la declaración de insolvencia. La importancia de la reprobación penal que deben recibir estos delitos parte de la importante tarea para el mantenimiento del crédito en un sistema económico (cfr. IBIDEM. Pág. 63), en base a la cual algunos autores han equiparado estos delitos de insolvencia a delitos contra el orden socio-económico (cfr. IBIDEM. Pág. 39).

188

189

CAPÍTULO CUARTO. LA GESTACIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE

Y SU INSERCIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE INSOLVENCIAS PATRIO

1. Comparación de insolvencia inminente con los anteproyectos de Ley concursal

1.1. El criterio objetivo contable

1.1.1. La situación de los Anteproyectos

El A.L.C. de 1959, cuando la Comisión de Codificación estaba presidida por Don

Joaquín Garrigues, estableció un procedimiento preventivo llamado “concordato

judicial” en donde se exigía que el deudor tuviera bienes bastantes para satisfacer sus

deudas682. En cambio, el articulado del A.L.C. de 1983 preveía la supresión del criterio

objetivo contable de insolvencia e iliquidez para tratar de enfocarse más en los hechos

que lesionan los intereses de los acreedores683.

La Propuesta de A.L.C. de 12 de diciembre 1995, contando con la experiencia ya hecha,

establecía un homónimo de la suspensión de pagos (Título XIV), en donde, se exigía

para su presentación (art. 272.1. 6º) que el patrimonio del deudor fuera manifiestamente

superior a sus deudas, esto es, que el activo fuera 1/3 superior a su pasivo de forma que,

todas las obligaciones contraídas, en último extremo, tuvieran asegurada una cobertura

patrimonial684.

682 cfr. A.L.C. DE 1959. <<Artículo 131. La propuesta de concordato será admitida cuando al presentarla acredite el deudor de un modo suficiente: 1º Que posee bienes bastantes para cubrir todas sus deudas.2° Que no ha sobreseído de una manera general el pago corriente de sus obligaciones.>> 683 cfr. A.L.C. DE 1983. (EM II) <<La Ley abandona la dialéctica de la insolvencia y de la iliquidez, y coloca como centro de gravedad la situación de crisis económica, es decir, aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores>>. 684 Igualmente, Rives y Martí dice que el estado preliminar de suspensión de pagos esta basado en un aplazamiento en el cumplimiento completo de los créditos al tiempo que la cesación está caracterizada por no poder cumplir los compromisos con la misma integridad (cfr. op. cit. Tomo II. Pág. 20.). La capacidad para dar cumplimiento a todas las obligaciones también estaba prevista en las ORDENANZAS DE BILBAO (cfr. Cáp. XVII, II) también dispone que se habrá de <<..guardar el honor de su crédito, buena opinión, y fama...>> a aquellos retrasados que <<...teniendo… bastantes bienes para pagar a enteramente a sus acreedores...>> lo hicieran con un mero aplazamiento. 684 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11.

190

1.1.2. La situación Actual

No obstante resultar de una inconveniencia palmaria que la iliquidez de las antiguas

suspensiones fuera suplantada en algunos casos por la insolvencia definitiva685 , se

traslada, al nuevo mecanismo anticipatorio - presupuesto de insolvencia inminente - el

mismo problema que excusa la exigibilidad de un superávit o, al menos, el equilibrio de

cuentas en la concursada686.

Dicha falta, perpetuándose en el sistema como una endemia por no haber aprendido de

la experiencia pasada, volverá a originar, si no se emplean todos los mecanismos legales

sobre responsabilidad en la sentencia de calificación (art. 172 LC), las mismas

situaciones injustas y convenios desventajosos basados en el desgaste moral de los

acreedores que más adelante se verá. Esto se deduce del nuevo sistema que no

comprende expresamente el presupuesto de apertura del sobreendeudamiento.

Era pues, la insolvencia definitiva, el verdadero problema que ocasionó un sin número

de abusos a costa de los acreedores y del crédito comercial en el antiguo régimen.

Choca pues, el nuevo presupuesto objetivo preventivo, con lo que en rectos principios

debe significar un estado preliminar al concurso, como decía Rives y Martí687: “Es

indudable que el reconocimiento de este estado preliminar presupone necesariamente

en el deudor la superioridad del activo sobre el pasivo, o su nivelación cuando menos,

que es lo que, en buenos principios, debe constituir la característica de la suspensión

de pagos”.

685 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11. 686 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 102.- <<...con exclusión, por tanto, de los supuestos en que el deudor no paga no porque no puede, sino porque no quiere, evitándose toda referencia a una situación de activo inferior al pasivo...>> 687 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 21

191

1.1.3. La necesidad de incluir el elemento contable en la construcción del

presupuesto preventivo de apertura concursal o establecerlo jurisprudencialmente

Ya que, como decimos, el presupuesto de apertura de la insolvencia inminente es

incluso más vago e impreciso688 - por la supresión de los conceptos contables - que la

antigua suspensión de pagos, puede conducir a las mismas situaciones injustas. Ello es

así puesto que, a través de éste, se pueden tramitar verdaderos concursos de deudores

deficitarios689 en los que del trámite de convenio no pueda derivarse ningún concordato

o ningún concordato razonable a los acreedores, por lo que habremos dilatado

innecesariamente el procedimiento en demérito de éstos.

Igualmente, en estas situaciones, la presunción de anticipación para la continuación de

la actividad no vendrá respaldada por una actividad comercial viable. De ahí la

importancia que existe en el establecimiento de un presupuesto de apertura rigoroso y

contablemente fiscalizable.

Se vuelve a caer pues en un error de antaño de no definir el presupuesto de apertura

preventivo de forma más nítida, inconcusa y clara, algo que viene a menoscabar toda la

tramitación ulterior por lo que podremos encontrarnos con verdaderas bancarrotas de

empresas690 en las que no se haya faltado a la obligación legal de declarar el concurso

por no haber excusado el cumplimiento puntual de las obligaciones pero, en ausencia de

comprobación del balance, puedan ser realmente quiebras deficitarias, rompiendo con lo

que teóricamente debía ser una situación de superávit del activo sobre el pasivo691.

688 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 85.- <<... (el presupuesto objetivo del concurso) equivaldría a incumplimiento de las obligaciones mientras que para otros era la imposibilidad en que se encuentra el deudor de pagar sus deudas por carecer de bienes que pueden responder de las mismas.>> cfr. IBIDEM, Pág. 86.- <<... la norma comprende tanto la insuficiencia patrimonial como la simple carencia de liquidez y las situaciones intermedias entre ambos extremos.>> 689 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 35.- <<En definitiva, a la vista de la configuración del presupuesto objetivo del concurso en el art. 2 LC, cabe sostener que dentro del ámbito de la insolvencia entrarán situaciones dispares, en la línea de lo que sucedía bajo el derecho derogado. Así: A) Situaciones de desbalance patrimonial. Esto es, aquellas en las cuales los activos realizables en modo alguno permiten atender los pasivos exigibles. B) Situaciones de iliquidez. Esto es, aquellas en las cuales mediante los activos realizables es imposible atender los pasivos exigibles en los términos regulares o procedentes.>> 690 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 103.- <<En efecto, el activo de un deudor podría ser inferior al pasivo y, sin embargo, ser capaz de seguir cumpliendo sus obligaciones con el recurso al crédito, aun cuando ello pueda resultar cuestionable respecto de tipos societarios capitalistas, en los que la base del crédito es su patrimonio, por lo que en Ordenamientos como el alemán se anticipa el momento de apertura del concurso de deudores societarios capitalistas a situaciones de sobreendeudamiento (Überschuldung), lo que no acontece en la reforma española.>> 691 cfr. IBIDEM, Pág. 164.- <<... insuficiencia de masa activa para satisfacer todas las deudas, circunstancia que concurriría en supuestos de insolvencia actual, pero no de insolvencia inminente...>>

192

Por ello, como dijimos más atrás, se habría de introducir como presupuesto

anticipatorio del concurso la indicación de un equilibrio contable, al menos,

respecto a sociedades692.

Esto también puede obrarse a través de una interpretación jurisprudencial

teleológica de la norma. Como hemos dicho, este equilibrio contable se subsume

dentro de la necesidad de “regularidad” en el libramiento de los pagos que ningún

deudor con obligaciones que superan su patrimonio cumple693.

De otra forma ya no será necesaria la manipulación o falsificación de las cuentas y los

balances para obtener el privilegio del procedimiento preeliminar pues el trato que se

dispensa a los concursados voluntarios (sean insolventes inminentes o actuales) será el

mismo. Igualmente la apertura del procedimiento por insolvencia inminente no

reportará solo los antiguos privilegios y beneficios de la suspensión de pagos de antaño.

Más allá, estos se hacen extensivos, por defecto, a la tramitación del procedimiento por

ambos presupuestos de apertura en tanto el concurso sea voluntario (como es la simple

intervención, la no ocupación de bienes del concursado, la continuación desde el inicio

de la actividad del concursado aunque sea perjudicial para los acreedores, etc.)

Dicha indulgencia y permisividad no es del todo acertada, pero, como decimos, queda

expedito el camino frente a los administradores “de hecho o derecho” para tratar de

actuar contra su conducta negligente.

Recapitulando se puede colegir que el tratamiento del insolvente, puede depender en

gran medida de la voluntariedad o necesidad694 de la insolvencia y no concretamente en

las condiciones objetivas contables que concurran en la declaración.

692 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 105.- <<Por ello se podría sostener, sobre la base del propuesto concepto dinámico de desbalance, acogido expresamente a nivel jurídico positivo en la reforma alemana (art. 19 InsO), que éste solo constituiría presupuesto objetivo del concurso por ser constitutivo de insolvencia si analizando la rentabilidad de la empresa, financiación y expectativas de evolución futura, el deudor no podría seguir funcionando...>> cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 118.- <<Dado que el principio de responsabilidad limitada común a las sociedades de capital hace que sea sólo el patrimonio social el que responde frente a los acreedores, la norma concursal atiende al sobreendeudamiento como un riesgo cierto de insuficiencia de éste. Al mismo tiempo, al basarse la insolvencia también en esa causa, se impone a los administradores un deber de permanente atención hacia la circunstancia del endeudamiento de la sociedad y su eventual incidencia en la continuidad de su actividad.>> 693 Y ello a pesar de la jurisprudencia según la cual se puede estar librando regularmente pagos aunque se este altamente endeudado como más adelante veremos. 694 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 98-99.- <<...aun cuando se opta por el establecimiento de un presupuesto económico único, la delimitación temporal y conceptual de la insolvencia, así como su modo de operar,

193

En este sentido la jurisprudencia de instancia viene afirmando que la insuficiencia

patrimonial no es un atributo adherente a la insolvencia inminente o actual, y que puede

no darse en esta última695. También la jurisprudencia menor afirma lo irrelevante de la

insuficiencia patrimonial en la apreciación de la insolvencia696 ya que se pueden estar

librando pagos <<regulares>> cuando el deudor está altamente endeudado697.

1.2. El sobreseimiento en el pago

1.2.1. La redacción de los Anteproyectos

El art. 131 del A.L.C. de 1959, también establecía como “condicio sine qua non” para

instar el expediente preventivo que no se hubiera sobreseído en el pago corriente de las

obligaciones. Como decíamos en los elementos de la definición de este capítulo,

concretamente el apartado referido al cumplimiento, este sobreseimiento es el que causa

de hecho el daño al mercado698 que, incluso, se conectaba con la pérdida de puestos de

trabajo.

En el A.L.C. de 1983 no se establece un procedimiento o presupuesto de apertura

separado y preventivo aunque, contradictoriamente, se postula la necesidad de anticipar

debe abordarse, como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, en función de que sea el deudor o los acreedores quien solicite el concurso.>> 695 cfr. AJM nº 1 DE LA CORUÑA [CONCURSO 408/08] de 24 de julio de 2008.- <<...la insolvencia sea actual o inminente, no presupone desde luego la insuficiencia patrimonial de la solicitante para responder del pago de todas sus obligaciones, sino únicamente la imposibilidad de satisfacerlas a sus vencimientos...>>. En el mismo sentido AJM nº 5 DE MADRID [CONCURSOS 373/08, 374/08 y 375/08] de 8 de septiembre de 2008. 696 cfr. AAP de Madrid (28ª) de 8 de mayo de 2008. <<Para el Derecho concursal español lo relevante es que el deudor no pueda cumplir de modo regular sus obligaciones, con independencia de la razón que lo motive...>> En idéntico sentido AAP de Barcelona de 11 de junio de 2007 y de 11 de Junio de 2007. 697 cfr. AAP de Barcelona de 10 de octubre de 2007.- <<...la expresión “estado de insolvencia” en un sentido flexible, que identifica con la situación de incapacidad actual para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez... Es cierto que lo relevante a estos efectos no es la situación de desbalance patrimonial o de desequilibrio entre activo y pasivo... sino la incapacidad de atender de forma regular las obligaciones exigibles...>>. Según nuestra delimitación del concepto de regularidad hemos visto que, todo pago regular, presupone unos fondos propios para hacer frente a las obligaciones. 698 cfr. A.L.C. DE 1983 <<Artículo 9. ° A efectos de la solicitud de concurso instada por un acreedor, se considerarán reveladores de una situación de crisis económica del deudor aquellos hechos que por su naturaleza manifiesten la existencia de un estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos y, en particular, los siguientes:1º El sobreseimiento en los pagos que, aun no siendo definitivo ni completo, afecte al conjunto de las obligaciones del deudor o de una manera general a algunos de los siguientes supuestos...>>

194

el estado de concurso. En este anteproyecto son los hechos externos los que testimonian

la situación de crisis, y entre ellos está el sobreseimiento (cfr. art. 9).

Por último, frente a la solicitud antes de las 48 horas de la primera deuda impagada que

recogía nuestra anterior regulación, a causa de la aceleración de las transacciones y la

efervescencia de la realidad mercantil actual, debería conectarse la previsión con un

mayor margen de reacción frente al incumplimiento. Así, el A.L.C. de 12 de diciembre

1995 exigía para la solicitud de la suspensión de pagos (art. 271.1. 2ª) o que el deudor

no tuviera deudas vencidas o, si las tuviere, que no hayan sobrepasado el plazo de 3

meses desde su vencimiento y no representarán más de un 5% del total del pasivo

exigible, lo que aseguraba una indudable previsión en la declaración. Esta última

comprobación, como veremos, ha sido excusada como elemento integrante del

presupuesto preventivo, a nuestro entender, de forma desafortunada.

1.2.2. La situación actual: herencia de la disputa doctrinal del anterior sistema

Antaño, a pesar de que la Ley era clara al respecto (ant. art. 874 CCo de 1885) se

mantenía vivo el debate de si el sobreseimiento por si mismo era causa bastante para

mantener la quiebra con exclusión de la suspensión de pagos. En muchos casos, el

sentido común, primaba e imperaba el criterio de que una sociedad fuertemente

endeudada, aunque tuviera algunos medios de pago y activos, si había incumplido

durante un período largo de tiempo, podía considerarse quebrada a todos los efectos. En

el actual sistema se refuerza, expresamente la posición contraria, esto es, se establece un

contradictorio previo que permite excepcionar la declaración de insolvencia actual

demostrando la solvencia con independencia de los hechos externos.

De esta forma, aunque se haya inferido un daño al mercado protagonizando

incumplimientos masivos, se puede excepcionar la declaración de concurso

demostrando una solvencia sujeta a la libre apreciación del juez. Ello permite que,

contradictoriamente con lo que podría considerarse un procedimiento preventivo, se

pueda instar éste al amparo del nuevo sistema con largos y gravosos incumplimientos si

se demuestra que se cuenta con bienes que, hipotéticamente, pueden hacer frente a las

obligaciones.

195

2. La insolvencia inminente en relación a la continuidad de la actividad económica

del deudor

2.1. La continuación por defecto de la actividad del deudor

Uno de los aspectos más importantes que acercan la insolvencia inminente, y el

concurso en general, a la antigua figura de la suspensión de pagos es la continuidad

empresarial699. En este sentido, la anticipación es en extremo importante para poder

asegurar la continuidad de la actividad700. Sin embargo, la inclinación de la Ley por la

continuidad no es exclusiva de la insolvencia inminente, sino, como dijimos, se extiende

a todos los demás casos de insolvencia.

En la antigua suspensión de pagos no se preveía la liquidación de forma que solo podía

culminar en convenio el expediente. También el nuevo concurso cuenta por defecto con

que la actividad del comerciante continúe. Al igual que en el anterior sistema de

suspensión de pagos, la declaración de concurso implica siempre, por defecto, la

continuidad de la actividad empresarial701, incluso en los casos de concurso necesario.

Todos los pronunciamientos del auto, a menos que el deudor haya pedido la liquidación,

tendrán por norte y fanal esta prospectiva inicialmente702.

699 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 98.- <<...todos los anteproyectos, desde de 1983 hasta el del 2000, comparten el acercamiento al modelo procesal de la Ley de suspensión de pagos y el alejamiento de los planteamientos tradicionales del derecho de quiebra español. Conviene dejar claro que en la Ley Concursal se utiliza un esquema procesal análogo al de la Ley de suspensión de pagos de 1922...>> 700 cfr. A.L.C. DE 1983 (EM II) <<La finalidad básica del concurso ya no es la liquidación sino la conservación del conjunto patrimonial del deudor común, con las modificaciones de estructura y de gestión que resulten necesarias para su pervivencia. De ahí, la imperiosa necesidad de anticipar en el tiempo la apertura judicial del procedimiento>>. 701 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 87.- <<La regla general es que la declaración de concurso no interrumpirá la actividad profesional o empresarial que venga ejerciendo el deudor...>> 702 Si tras un examen de la empresa se constata que esa continuación es contraproducente para los intereses del concurso se modificará. cfr. IBIDEM, Pág. 89. <<La excepción: cese o suspensión de la actividad y cierre del establecimiento. La regla general de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, analizada anteriormente, es considerada por el legislador la más adecuada para alcanzar la finalidad fundamental perseguida por el concurso, que es la satisfacción de los acreedores. Pero esta finalidad, actúa también como criterio para adoptar la medida opuesta del cierre del establecimiento empresarial y el cese o suspensión de la actividad.>> cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 145.-<<...La administración concursal solicitará al Juez la paralización de la actividad empresarial cuando ésta no resulte beneficiosa para el concurso...>>

196

Esto se corresponde totalmente con los antiguos casos de suspensión de pagos en los

que no se trataba de liquidar la empresa, creando una prelación para el pago sino,

únicamente, de llegar a un acuerdo contando con la continuidad de la empresa703.

2.1.1. El vado y la coyuntura legal para continuar

En general el concurso establece la continuidad en las relaciones del deudor, sin

embargo, a diferencia de la antigua suspensión704, el concurso impone la obligación, a

todos los que tienen vínculos pendientes con el concursado, de respetar sus pactos con

él a pesar de su estado de insolvencia, esto es, aunque la base negocial o circunstancias

tomadas al tiempo de contratar hayan variado. Lo que antes era un acto de libre

voluntad nacido de ambos contratantes ahora se erige en una imposición legal.

El concurso705 permite que los nuevos y antiguos vínculos, después de la declaración de

concurso, se giren contra la masa lo que en casos de insolvencias agravadas como las

antiguas quiebras706, puede atentar contra la integridad del patrimonio cuando, de la

continuación de la actividad del deudor, no se pueda esperar beneficio alguno.

2.1.1.1 La pérdida de crédito

Uno de los mayores problemas que ha de encarar la empresa en crisis para continuar su

actividad es el gran menoscabo que supone la pérdida del crédito. Debido a la

exteriorización del estado de crisis, los operadores se mostrarán reticentes a contratar

con él. Por eso en la doctrina alemana se recomienda dar entrada a los grandes clientes

703Un vacío legal de la Ley de suspensión de pagos permitía la práctica secular de hacer convenios liquidatorios, pero eso no se correspondía con el prístino fin buscado a través de la Ley. 704 En efecto, la antigua suspensión de pagos tenía como norte, mediante el aplazamiento de los créditos, librar de las ejecuciones (cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 273 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 112.) a un deudor que, a largo plazo, saldría adelante por sus propios medios. 705 Como también la suspensión de pagos de antaño. 706 Se pierden los efectos iniciales del procedimiento principal de quiebra voluntaria que consideraba razonablemente que, todos los contratos y obligaciones que se hicieran valer contra el deudor pasarían en su pago por la moneda de la quiebra, por lo que nadie los hacía valer.

197

en la dirección de la empresa para que mantengan sus pedidos y confianza en la

misma707.

Debido a la importancia del crédito, salvo que se trate de grandes empresas con mucho

inmovilizado, se dificultan enormemente los procesos productivos por la falta de líquido,

reticencia al aplazamiento de las deudas de los nuevos proveedores y la desconfianza

del mercado en general, lo que, en última instancia, desemboca en la asfixia y

liquidación de la explotación.

Para tratar de evitar esto, a diferencia de la anterior regulación, como hemos dicho, la

Ley, rompe el principio de libertad y autonomía contractual708 por lo que la declaración

de concurso no puede ser causa ya para la resolución de los contratos pendientes de

cumplimiento. Así los contratos de suministro, necesarios para la prolongación de la

actividad, no podrán ser resueltos por esta causa. Esa obligatoriedad e intervencionismo

económico, sin embargo, puede aprovechar en perjuicio de la seriedad y la credibilidad

del sistema jurídico.

2.1.1.2 Los nuevos vínculos frente al fondo de garantía

En este punto hemos de considerar el concurso en toda su amplitud, esto es, cuales son

sus líneas fundamentales y básicas, no abandonándonos al deformador casuismo de las

particularidades. El fin es ejemplificador, imponer la satisfacción de los acreedores para

que los futuros deudores comunes vean que el concurso no es un medio de zafarse

fácilmente de las deudas.

Si, además, se puede mantener viva la explotación empresarial, sea bienvenido tal logro.

Cuando un arquitecto hace el proyecto debe tener siempre en mente la estructura total

707 cfr. ZIECHMANN, P. „Beitrage zur Restrukturierung/Sanierung Vertrieb.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 182. 708 cfr. SALELLES CLIMENT, J.R. Sagrera Tizón, Jose María [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 711.- <<Esta perspectiva, consistente como resulta con la restricción de la autonomía privada que puede advertirse en la nueva regulación del concurso, determinada en buena medida por las facultades atribuidas al Juez en la ponderación de su interés, … tanto en lo que hace a la resolución del contrato como a su enervación… una aproximación tendente a evitar soluciones excesivamente rígidas por su automatismo en el seno del procedimiento concursal…>>

198

del edificio de manera que elija convenientemente los materiales, el grosor de las

columnas, etc. en previsión del conjunto.

Igualmente, anegados en el casuismo de cada una de las situaciones concretas e

intereses particulares que se presenten a lo largo del proceso, podemos soslayar la

consideración de los fines y objetivos primordiales buscados por el legislador.

Corremos el riesgo de perdernos desentendiéndonos de la fundamental misión del

proceso y arriesgar el patrimonio llamado a satisfacer las deudas audazmente. Toda

continuación de la empresa ha de ser compatible con los intereses de los acreedores, o

más bien beneficiosa para ellos y esa es una “petitio principii” incontrovertible709.

Se podría producir por una excesiva especialización formativa que no tenga en cuenta el

ordenamiento mercantil en general y la necesaria política de exigencia de deudas

buscada por el ordenamiento710 cuyos fines están enfocados a un futuro y no a la

reestructuración de una empresa concreta.

Además, la intangibilidad711 del patrimonio desde siempre ha sido el medio más seguro

para cerciorarse de una liquidación más provechosa que solo, una halagüeña prospectiva

empresarial o, al menos, una garantía suficiente de bienes, podría excepcionar, puesto

que los nuevos vínculos, en cualquier caso, no dejarán de ser contra la masa712.

Por otro lado, al igual que un coche que se rompe, antes de anticipar una nueva marcha,

hemos de corregir el fallo o error mercantil anterior713, que ha de ser constatado en la

709 El sistema alemán garantiza esta circunstancia al permitirle a un acreedor, que con la liquidación de la empresa percibiría más, impedir la aprobación del convenio. Además su sistema conserva el voto por cabezas que guía más a un planteamiento antoprocéntrico de la quiebra frente a la doctrina de los intereses postulada por la Ley española. 710 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 75.- <<...acrecentar una formación de jueces y magistrados que evite males de una especialización formativa, que nadie sensato propugna, pero que la rutina y la falta de una acentuada sensibilización en esta materia, puede llegar a provocar.>> 711 cfr. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. en Fernández Ballesteros, M.A. [coord.] Derecho Concursal Práctico. 1ª Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 325.- <<… el interés del conjunto de los acreedores, que se verá protegido cuanto más intangible resulte el patrimonio del concursado, y el interés de los acreedores singulares.>> Así, como decimos, El nuevo sistema se ha separado novedosamente del anterior que, para defender la intangibilidad del patrimonio y evitar nuevas obligaciones y cargas contra la masa, impedía por defecto la continuación de los vínculos en la quiebra (cfr. GÓMEZ MENDOZA, M. en Juan Sánchez-Calero, J.[dir.] y Vicente Gutiérrez, V. [dir.] Comentarios a la legislación Concursal. Valladolid: Editorial LEX NOVA, S.A., 2004. Pág. 1142). 712 cfr. IBIDEM, Pág. 1141.- <<En efecto, los contratos constituyen un activo del patrimonio del deudor que la administración concursal debe maximizar y con ellos cuentan los acreedores para la satisfacción de sus créditos… algunos pueden ser beneficiosos para el deudor y la masa (por ejemplo, los concertados a precio inferior al del mercado) y otros, por el contrario, resulten onerosos, un lastre para la empresa o simplemente inútiles para el plan de viabilidad.>> 713 cfr. TORRES DE CRUELLS. op. cit. Pág. 24

199

memoria714, si está correcta y fielmente redactada por el deudor, pero no pensar en

ningún momento que cualquier situación de crisis es susceptible de enmendarse.

2.1.2 La gestión directa del deudor común

Como se verá, en el concreto caso de la insolvencia inminente (al igual que en la

antigua suspensión) la actividad normalmente solo será intervenida y el deudor común

continuará gestionando directamente su explotación económica - incluso con mayores

libertades que antaño - para permitirle una continuación más ágil. Sin embargo, como

veremos con detalle más adelante, la insolvencia inminente puede desembocar en una

liquidación más costosa que el simple convenio de liquidación de la suspensión.

2.2. La posible liquidación

La antigua práctica secular de convenios liquidatorios de la suspensión de pagos, ahora

esta proscrita expresamente pero, al menos, ya que el nuevo trámite preventivo es casi

un verdadero proceso, se puede pasar a la fase de liquidación en los mismos autos y

bajo idéntica competencia judicial.

3. La insolvencia inminente y la insolvencia actual

3.1 El presupuesto de apertura de insolvencia actual

3.1.1. La insolvencia de fondo

Determinemos primeramente el concepto de insolvencia actual a modo de propedéutica

para parangonarlo con el de insolvencia inminente y, de este modo, venir a establecer

con más veras los límites de este último. Parece querer la LC ir más allá que la anterior

normativa en la determinación de los presupuestos de apertura. En lugar de sujetarse y

acogerse a los hechos externos como presupuesto de la declaración de quiebra

714 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 116.

200

(“cesación en los pagos”)715, modelo galo de insolvencia716, cimienta la declaración de

concurso en la imposibilidad de hacer frente “regularmente” a las obligaciones

exigibles.

El texto remitido al Congreso no incluía la definición de insolvencia inminente y se

expresaba en estos términos respecto del estado de insolvencia actual: “Se encuentra en

estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir sus obligaciones”. Esta

definición revelaba al punto la causa real de los procedimientos concursales, basados en

una insuficiencia patrimonial.

Tanto la definición del proyecto como la definitiva pueden traer innumerables

complicaciones en su aplicación porque, si la anterior regulación a nuestro modo de ver,

al igual que sistema romano717, cerraba la discusión de la existencia de la quiebra con la

simple y objetiva manifestación externa del sobreseimiento718, la nueva719 declaración

715 Aunque existen 3 teorías contrapuestas en lo concerniente a la pasada determinación del la causa de la quiebra, nosotros nos acogemos al criterio más llano y sencillo, la concurrencia de un hecho externo como decía el Anteproyecto de 1959 y que era el recogido en el art. 874. cfr. FERRÁNDIZ, J. R. op. cit. Pág. 28.- <<Se habían expuesto tres principales doctrinas al respecto: A) la que consideraba que ese presupuesto era el sobreseimiento general en el pago... B) La que entendía justificada la quiebra por la aparición de un estado patrimonial de insolvencia. La declaración de quiebra se consideraba posible, no porque el deudor no pagase, sino porque su patrimonio era insuficiente para cumplir las deudas... C) La que sostenía que en nuestro sistema los presupuestos de la quiebra eran varios. La declaración de la quiebra procedía, según los partidarios de esta tesis, por la concurrencia de supuestos heterogéneos...>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 95-96.-<<...El Código de Comercio español de 1885 mantenía en materia de presupuesto objetivo de apertura de la quiebra, al igual que su antecesor el Código de 1829, un importante componente francés que se manifestaba en los preceptos del Código que, de manera específica, regulaban el presupuesto objetivo de apertura de la quiebra... situaba en la cesación de pagos el presupuesto objetivo de la quiebra, lo que determinó que una gran parte de la doctrina y jurisprudencia españolas se inclinara por entender que en nuestro Derecho se empleaba en materia de delimitación del presupuesto objetivo de apertura la técnica de sustantivación de hechos externos, en consonancia con la primitiva orientación francesa...>> cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 56-60.- <<En torno al presupuesto objetivo se ha sostenido una prolija discusión doctrinal con tres posturas fundamentales: 1) La que mantenía que el sistema legislativo español anterior a la Ley Concursal, siguiendo el modelo Francés del Código de Napoleón, parecía fijarse en al cesación de pagos o incumplimiento de las obligaciones para deducir el estado de quiebra. Era la fórmula del artículo 874 del Código de Comercio, según el cual “se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones”. Identificando quiebra con el incumplimiento... 2) El estado de quiebra se identifica con la insuficiencia patrimonial, manifestada por el sobreseimiento en los pagos; pero se podría dejar sin efecto, a pesar del sobreseimiento, si se prueba la suficiencia de bienes del quebrado...3)La que defiende que existen varios presupuestos objetivos...>> 716 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 95. 717 cfr. CERDÁ ALBERO F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 27.-<<Por una parte, para determinar la insuficiencia patrimonial del deudor se hace necesario determinar previamente cuál es el valor de este patrimonio. Operación esta que presenta un innegable componente subjetivo... De otro lado, tener que esperar a que los acreedores acudan a la vía de las ejecuciones singulares, hasta que se advere esta situación de insuficiencia patrimonial del deudor, conlleva una pérdida de tiempo y esfuerzos... Para evitar los inconvenientes apuntados, el pragmatismo del genio romano ya se fijó en el simple dato del incumplimiento generalizado de las deudas para imponer la solución concursal...>> 718 cfr. A.L.C. de 1959. EM punto III. <<…el sistema legal vigente, inspirado en le francés, ha centrado en el sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones el concepto de quiebra...>>. cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 61. <<En consecuencia, a diferencia de lo que ocurría en el sistema anterior (la quiebra se declaraba con base a hechos externos sin perjuicio de su posible revisión en el caso de plantearse oposición posterior), en el que ahora se instaura se prevé un contradictorio previo para que el concurso se declare sólo a causa de la insolvencia. Si el deudor demuestra que ésta no se da, aunque inicialmente resultase que en el embargo trabado no se

201

de concurso en el actual régimen, que descansa en la insolvencia de fondo720, puede

verse obstaculizada por oposiciones que traten de justificar recursos (reales o apócrifos)

de la empresa para hacer frente a las deudas que dilaten y compliquen721 aún más la

apertura y la ulterior tramitación del procedimiento.

El problema radica en que la insolvencia actual, como vimos, tampoco está conectada

directamente con el sobreendeudamiento puesto que atendiendo al art. 262.2 LSA722 la

empresa puede seguir teniendo fondos propios pero ser a un tiempo insolvente.

En conclusión, al salir de los fácilmente comprobables hechos externos, la

determinación de esta insolvencia de fondo se hace asaz de compleja y está sujeta

necesariamente al desarrollo jurisprudencial.

3.1.2. El sobreseimiento en los pagos como daño al mercado

Aunque Garrigues reconoce que el concepto económico de quiebra presuponía “la

situación de patrimonio impotente para satisfacer las deudas vencidas”, establece como,

“el elemento esencial del concepto legal de la quiebra”, el sobreseimiento en el pago

corriente de las obligaciones723. Así continua: “Siguiendo el modelo francés (a través

del art. 1001 del C. de Comercio de 1829), nuestro Código de Comercio centra la

definición de la quiebra en el dato externo y fácilmente cognoscible de la cesación de

pagos”724 y esto es así, no solo por las dificultades que entraña la determinación del

estado de insolvencia de fondo, sino por que, aplicado a los comerciantes, “el

sobreseimiento en el pago de las obligaciones (la simple cesación de pagos implica una

grave perturbación en el funcionamiento del crédito cuando éste va ligado - como

ocurre en la vida mercantil - a títulos cuyo vencimiento no admite términos de gracia o

encontraron bienes libres bastantes para el pago o se hubiesen acreditado los hechos externos reveladores (presuntamente) de la misma, el concurso (necesario) no será declarado.>> 719 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 87.- <<En consecuencia, La Ley Concursal no incorpora la construcción jurisprudencial del presupuesto objetivo de la declaración de quiebra a la definición legal del presupuesto objetivo de la declaración concursal.>> 720 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 71. 721 cfr. IBIDEM, Pág. 61.- <<Los hechos externos reveladores se erigen, por tanto, en presupuesto de la solicitud de concurso por los acreedores, pero no son suficientes para fundar la declaración...>> 722 Este apartado segundo establece la posibilidad de que la empresa sea insolvente aún no estando sobreendeudada, esto es, sus recursos propios están por encima de cero. 723 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 452 724 cfr. IDEM

202

cortesía: letra de cambio)”725. Sin embargo para la institución civil del “concurso se

necesita(ba) la comprobación de la insuficiencia patrimonial del deudor, acreditada en

el hecho de no haber encontrado bienes libres en las ejecuciones aisladas (art. 1158 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil [de 1881])”726 por la menor entidad y consecuencias que

revisten estos concursos.

Ya quedo arriba referido lo perniciosos que resultan los impagos para una empresa por

ello los comerciantes eran “tratados con mayor severidad”727. Estas notas son las únicas

que pueden justificar una separación entre los órdenes civil y mercantil. Así, podríamos

llegar a decir que, mediante la anterior regulación, se pretendía proteger la institución

natural del mercado en toda su dimensión como ligada inseparablemente al crédito,

aunque la actual normativa no conozca dicha separación.

3.1.3. La ambigüedad de antaño

Como hemos dicho, el proyecto de Ley Concursal remitido al congreso, aunque

expresaba la verdadera causa económica de la quiebra (“la insuficiencia patrimonial

para hacer frente a las deudas vencidas”), esto es, la insolvencia actual, diluye en

exceso su apreciación.

A nuestro modo de ver, se quiso anticipar un poco más la fecha a partir de la cual se

pudiera tener en estado de insolvencia a una empresa, acercándonos al “Überschuldung”

alemán, y a partir del momento en que ésta no puede desenvolverse en el tráfico de

forma normal, cumpliendo puntualmente sus obligaciones con medios de pago propios,

pueda ser declarada en concurso. Sin embargo se ve que la controvertida doctrina de

antaño respecto de los límites de la quiebra, esto es, si tan solo el sobreseimiento puede

ser constitutivo de estado de quiebra728 o si se necesita una superioridad del pasivo

sobre el activo729, se ha trasladado a la insolvencia inminente y actual del nuevo sistema.

725 cfr. IBIDEM, Pág. 445. 726 cfr. IDEM 727 cfr. IDEM. cfr. SNAPE, T. op. cit. Pag. 14.- <<Cada año la morosidad empresarial destruye 450.000 puestos de trabajo...>> 728 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 87. cfr. GUASP, J. en AA.VV. “La quiebra de la Barcelona Traction Light and Power Cº Ltd. Conclusiones de los Dictámenes”. Barcelona: [s.n.], 1953. Pág. 30.- <<La falta de pago en el orden material como justificante de la quiebra: el art. 876. párrafo segundo, del Código de Comercio.>>. cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 452. cfr. URÍA, R en AA.VV. “La quiebra de la Barcelona

203

Lo que antes era una discusión doctrinal contraria a la clara, diáfana e incontrovertible

invocación del antiguo ant. art. 874 del CCo de 1885, y su sujeción al hecho externo

(“sobreseimiento”), resulta ahora de la ambigüedad de la propia ley permitiendo

diversas interpretaciones del juzgador acerca de cuando el sobreseimiento o hecho

externo puede ser causa de insolvencia actual. Con una definición tan imprecisa, se

dificulta extraordinariamente el establecer barreras y límites claros respecto de estas dos

figuras730 si no se echa mano al recurso del equilibrio patrimonial de antaño, que

además deberá acotarse jurisprudencialmente731 por seguridad jurídica.

Por ello, como decíamos en este mismo capítulo, la discusión se debe centrar en saber si

este pago es irregular aunque el deudor pueda pagar. Se entiende por pago irregular,

como se dijo, fundamentalmente el realizado en estado de sobreendeudamiento en

donde se favorece ya a unos acreedores frente a otros puesto que se carece de fondos

propios.

Traction Light and Power Cº Ltd. Conclusiones de los Dictámenes”. Barcelona:[s.n.], 1953. Pág. 44.- <<Posibilidad de declarar la quiebra aunque el activo del deudor supere al pasivo.>> 729 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 215-216. & cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 120. 730 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 35. <<Sin entrar ahora a considerar las bondades o no de esa elección, lo cierto es que el primer problema con que se enfrenta el legislador en estos casos es acertar con el diseño correcto del presupuesto objetivo relevante, esto es, trazar de la manera más adecuada los rasgos que diferencian la situación de crisis – insolvencia – de la situación de empresa en pre-crisis o con dificultades...>>. En relación a la amplitud del presupuesto objetivo. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 89.- <<...como la actual falta de pago regular de obligaciones exigibles que traiga su causa desde una impotencia patrimonial hasta la falta de liquidez patrimonial (en el concurso necesario).>> 731 La amplitud del concepto principal de insolvencia y la anticipación de la misma eso aconsejan. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. AA.VV. 2005. Pág. 244.- << el concepto amplio de insolvencia actual por el que se opta en la reforma (art. 2.2 LC) conectado a la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones vencidas con independencia de la causa a que responda dicha imposibilidad no permite una identificación del concepto con situaciones económicas absolutamente irreversibles frente a las que sólo quepa como solución la liquidación y, por tanto, propiciando una solicitud temprana del concurso también en supuestos de concurso necesario, podría evitarse la declaración de «concursos irreversibles».>>

204

3.1.4. Los límites entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual

3.1.4.1. La distinción entre la solución preventiva y el procedimiento de concurso

en los anteproyectos de Ley Concursal

El A.L.C. de 1983732, establecía un pliego de hechos que lesionaban o amenazaban

gravemente el interés de los acreedores, muy próximos a los de la actual regulación,

sobre los cuales el acreedor podría fundar su demanda de concurso, y que, igualmente,

marcaban el hito a partir del cual se obligaba al deudor - y se posibilitaba a los

acreedores – a solicitar el concurso.

Su naturaleza de hechos reveladores de la crisis, conectaban la apertura del concurso

con los mismos. De esta forma se acercaba al criterio rigorista del ordenamiento de

antaño tomando el sobreseimiento o el hecho externo como verdadero detonante del

concurso aunque la realidad patrimonial no este deteriorada733. Por ende, al no regular

un procedimiento preventivo, no era posible que este interfiriera aunque el presupuesto

objetivo de apertura fuera más impreciso

En el A.L.C. de 1995 se establecía, de forma muy parecida a la actual regulación, la

imposibilidad de cumplimiento puntual de las obligaciones como causa del concurso.

Sin embargo, al establecer para su procedimiento preventivo de suspensión de pagos

unos inamovibles, precisos y rigorosos requisitos –que el activo supere en 1/3 al pasivo

del deudor y que no se haya sobreseído más de un 5 % de las obligaciones exigibles734 –

acotaba con claridad meridiana el procedimiento preventivo del concurso propiamente

dicho.

El A.L.C. de 1959, mostrándose en la misma línea que la actual normativa, esto es,

distinguir entre el hecho externo indiciario de la insolvencia de la verdadera insolvencia

732 vid. art. 9. 733 EM punto II. <<La Ley abandona la dialéctica de la insolvencia y de la iliquidez, y coloca como centro de gravedad la situación de crisis económica, es decir, aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos. Este particular estado puede revelarse o exteriorizarse a través de muy distintos hechos. Algunos son considerados expresamente por la Ley; otros quedan confiados a la prudente discrecionalidad del Juez.>> 734 cfr. art. 272.1.6º y 271.1.2º respectivamente.

205

de fondo735, establecía el hecho externo solo como un presunción “iuris tantum” de

insolvencia. Por ello, constante este hecho el deudor podía alegar la inexistencia de este

estado de insolvencia esgrimiendo, tan solo, una iliquidez transitoria736.

Sin embargo, establecía igualmente de forma definida y nítida los presupuestos que se

han de cumplir para pedir el concordato preventivo, esto es, contar con bienes bastantes

para satisfacer todas las deudas (criterio contable) y no haber sobreseído en el pago

corriente de las obligaciones (hecho externo)737.

3.1.4.2. La distinción entre insolvencia inminente e insolvencia actual en la actual

Ley Concursal

Como hemos visto, ha sido bastante contraproducente que no se acotara expresamente

el presupuesto de apertura preventivo de la insolvencia con un sistema contable

objetivo, como la experiencia anterior nos exigía738 y como el ordenamiento alemán

tiene en materia de sociedades de capital. Por ello, la apreciación de la insolvencia

inminente o la insolvencia actual no depende del patrimonio de la empresa si no

tenemos en cuenta el concepto de regularidad en el pago. Al prescindir de la apreciación

recta de este concepto se da el caso de que una insolvencia actual puede contar con

bienes para pagar a todos los acreedores al tiempo que una insolvencia inminente se

puede abrir sobre una sociedad totalmente descapitalizada, que, sin embargo, sigue

librando pagos con recursos ajenos. Esto se debe a que el concepto de regularidad es

mucho más impreciso y menos expreso que una remisión contable.

735 cfr. A.L.C. de 1959. EM III. <<El sistema bipartito de la quiebra y de la suspensión de pagos, puso de manifiesto la inexactitud de un concepto general de sobreseimiento como causa exclusiva de la quiebra, ya que podía darse un sobreseimiento que por su carácter transitorio no conduce a la quiebra sino a la suspensión de pagos. Por estas razones, el Anteproyecto distingue entre la causa -insolvencia- y su efecto principal -cesación de pagos- y sitúa el centro de gravedad del sistema en la insolvencia del deudor común. La declaración de concurso supone la insolvencia del deudor común, dice el artículo 2º. La cesación de pagos pasa a ser un modo de manifestarse la insolvencia; el más característico, sin duda, pero no el único. La cesación de pagos ya no es causa de la quiebra: es su efecto más importante.>> 736 <<Artículo 9º. El deudor o cualquier persona interesada podrán oponerse a la declaración de concurso alegando alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que los hechos alegados para pedirla son inexactos. 2º Que existe una causa para negar el pago que, a los solos efectos de la denegación del concurso, se considere justa. 3º Que los hechos aducidos no constituyen verdadero estado de insolvencia, sino de iliquidez transitoria no previsible.>> 737 <<Artículo 131. La propuesta de concordato será admitida cuando al presentarla acredite el deudor de un modo suficiente: 1º Que posee bienes bastantes para cubrir todas sus deudas. 2° Que no ha sobreseído de una manera general el pago corriente de sus obligaciones.>> 738 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 36. cfr. IBIDEM. Pág. 37.

206

En cuanto al sobreseimiento, una empresa que incumple pagos ya perturba el tráfico

comercial739 . En este caso, si la sociedad tiene recursos suficientes pero no puede

disponer de ellos para sobrellevar una actividad ordenada y cumplidora, tendría que

declararse en concurso voluntario y aplazar el pago de las deudas hasta reforzar su

posición financiera.

Si se obvia el concepto de regularidad, la insuficiencia patrimonial no es el presupuesto

fundamental de apertura del concurso expreso, sino la perturbación del tráfico, como en

el antiguo régimen740 la que lleva al concurso, puesto que los presupuestos de apertura

más importantes (art. 2.4.1º y 4º LC) se refieren, casi exclusivamente a este hecho. Pero,

sin embargo, el adarve y antemural que se permite con la prueba de su solvencia podrá

permitir al deudor enervar la declaración de concurso por insolvencia actual alegando

que ésta es inminente, sirviéndose del crédito o de otras fuentes financieras alternativas.

De esta manera el dato objetivo del sobreendeudamiento queda también

indirectamente sorteado en donde los hechos externos o “insolvencia

cualificada”741 por sí solos no determinan la sujeción al concurso del deudor742. No

se tiene en cuenta que

“...si el deudor no paga, aunque pueda hacerlo, resultaría

arbitrario también con respecto a los acreedores negar la

declaración de su quiebra, pues en la quiebra, según el sistema

de cada derecho positivo, hay medios de realizar aquel activo

superior al pasivo que el deudor, por dificultades o mala

voluntad, no quiere verificar”743.

Como decimos había opiniones doctrinales contrarias744 por lo que la LC perpetúa y no

resuelve este debate suscitado con la anterior legislación en torno a si el hecho externo

era causa de concurso por sí mismo. Por lo dicho, la frontera entre el presupuesto de

739 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114.- <<...en caso de concurso necesario, el presupuesto objetivo es una insolvencia cualificada o particularmente grave, es decir, una insolvencia en la que, además de esa situación, debe haberse producido un “hecho externo” de extraordinaria gravedad...>> 740 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 72.- <<La falta de pago como motivo básico de la declaración de quiebra necesaria>>. 741 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 180. 742 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 71. 743 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 87. 744 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 120. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 87.

207

preventivo y el actual de concurso, a diferencia de los tres A.L.C., no ha sido delimitada

de forma nítida e inconcusa por la LC. Si bien basa su razón de ser en los mismos

postulados que el A.L.C. de 1959 (distinción entre hecho externo e insolvencia) y se

acerca a lo que estableció el A.L.C. de 1995, la figura preventiva no se delimita ni acota

con criterios sencillos, al no establecer unos requisitos y condiciones mínimas (basados

en circunstancias más o menos objetivas véase hechos contables o/y manifestaciones

externas) para la concesión de este privilegio.

En resumen, el nuevo sistema elimina por un lado el criterio contable expreso, que

distinga la insolvencia inminente de la insolvencia actual745, y, por otro, no da a los

hechos indiciarios de la insolvencia el valor de verdaderos presupuestos inatacables para

la declaración de concurso. De esta forma la ambigüedad de la insolvencia actual se

traslada a la insolvencia inminente y con ello a todo el sistema de apertura.

Como hemos dicho, si con la anterior legislación, diáfana y clara en su definición y

nomenclatura originarias (art. 874 CCo de 1885), exigiendo patrimonio suficiente y

falta de sobreseimiento para la concesión del expediente, se entenebreció por la

jurisprudencia y la doctrina hasta el punto de crear una tormenta de posturas

encontradas, la nueva LC, con una indeterminación “ab initio” 746, da más pie a un

debate al respecto.

Si es el casuismo con su riqueza el que, en ocasiones, evita la aplicación rigorosa e

inflexible de la Ley, desviándola de su literalidad, no debía haber el legislador

fomentado esta ambigüedad desde el principio 747 pues él mismo criticaba esta

circunstancia en la exposición de motivos de la nueva norma concursal748.

745 Como dijimos más arriba el art. 262.2. LSA habla de un estado de insolvencia cuando todavía se tienen fondos propios. 746 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 37. <<Si la necesidad de utilizar en este ámbito conceptos jurídicos indeterminados – lo que, según lo dicho, pertenece a la lógica de la propia situación -, conlleva de manera inexcusable cierto grado de inseguridad jurídica, debía haberse sido más cuidadoso en estos extremos, que no hacen sino acrecentarla...>> 747 cfr. IBIDEM. Pág. 36 <<No puede extrañar por eso que nuestro actual art. 2.3. L.C., en la línea como se ha indicado del par. 18 de la InsO, diseñe la insolvencia inminente, amenaza de insolvencia, en términos tan amplios. Lo que sí extraña es, primero, que en su definición no se hayan corregido errores en que la experiencia práctica ha demostrado incurre la legislación de la que es tributaria. Me refiero, por ejemplo, al plazo en relación al cual se hace la previsión...>> 748 Punto I. <<[…] también contribuye a aumentar esos defectos y a dificultar la correcta composición del sistema la multiplicidad de procedimientos concursales; así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introducen otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto de aquellas […]>>

208

Todo ello recomienda un análisis casuístico e individualizado del juez de la situación de

la empresa deudora para determinar los corolarios que se han de deducir de la misma, a

la manera que el sistema alemán obliga al juez a comprobar que no se dan los otros

presupuestos de apertura necesarios en su ordenamiento cuando se presenta un concurso

por insolvencia inminente, fundamentalmente el sobreendeudamiento749.

749 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 370.

209

SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN

JURÍDICO

210

211

CAPÍTULO QUINTO.- LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO Y LA

INSOLVENCIA INMINENTE

1. La Solicitud

La declaración de concurso y todos sus incidentes, así como todo lo concerniente a la

conclusión y a la reapertura del concurso, se tramitará en la sección primera (art. 183

LC). Esta sección es la causa de apertura de las demás cuando se aprecia la concurrencia

de los presupuestos concursales, y en ella se habrán de adoptar, igualmente, las medidas

cautelares del mismo.

En relación a la solicitud, la Ley Concursal establece el principio de justicia rogada750

en la iniciación y declaración de concurso tanto por parte del propio deudor como por

parte de los acreedores. Cuando tanto acreedor como deudor común instan la

declaración de concurso prevalece la que es anterior en el tiempo751.

Sin embargo el legislador752 a través de un nuevo apartado al artículo 5, llevado por un

ánimo desnormativizador (<<Deregulierung>>), para dar más agilidad y rapidez al

concurso, permite que, en el plazo que tiene el deudor común para declararse en

concurso, comunique al juzgado que está reuniendo las adhesiones de una propuesta de

convenio753. Pasados tres meses tiene la obligación de declarar el concurso en el mes

siguiente, haya o no logrado las adhesiones para el convenio que se reputará en

cualquier caso voluntario.

1.1. La legitimación exclusiva del deudor

El límite que la ley pone al deudor común para instar el concurso voluntario está

recogido en el art. art. 5 LC que reza así:

750 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 197. cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 77. 751 cfr. FERNÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 33. 752 cfr. Real Decreto-Ley 2/2009 de 27 de Marzo Concursal. art. 10.1. 753 NO hace falta presentar al juzgado dicha propuesta. cfr.AAP de Granada 11 de mayo de 2009.

212

“El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro

de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o

debido conocer su estado de insolvencia”.

La apertura de esta sección, y por tanto, del concurso, procede por solicitud. Como ya

dijimos, el art. 5 LC solo obliga al deudor a declararse en concurso dos meses después

de venir en conocimiento de su estado de insolvencia754 y, únicamente, se presume que

conocía necesariamente tal estado, al tiempo de manifestarse cualquiera de los hechos

recogidos en el art. 2.4 LC. Tratándose “de alguno de los (hechos) previstos en su

párrafo 4º,” es necesario que “haya transcurrido el plazo correspondiente”755. Por

tanto, habría de tener naturalmente noticia de su estado, y se debe presumir también que

eso era así, al menos, tras la formulación de sus cuentas anuales (31 de marzo)756,

cuando no antes.

Frente a esta imposición la regulación actual establece implícitamente el carácter

meramente voluntario de la solicitud de insolvencia inminente757, como zaguán a una

situación de insolvencia estricta758. Por lo tanto, en el actual régimen, posiblemente

influenciado por el derecho anterior patrio y el alemán, la voluntariedad queda muy al

vivo al carecer de obligatoriedad la solicitud de concurso voluntario por insolvencia

inminente. Esta verdadera voluntariedad podría entenderse incluso como un verdadero

“derecho” 759 que concede acción procesal al deudor en determinados casos.

754 cfr. A.L.C. de 1995 establecía (art. 6) el plazo de 1 mes desde que se hubiera conocido o debido conocer la insuficiencia de medios. La legislación alemana establece, como se ha dicho, como más tarde en 3 semanas desde que se conociera o hubiera debido conocer la insolvencia o el sobreendeudamiento. (§ 92 (2) AktG, (§) 62 (1) GmbHG) 755 cfr. art. 5.2 LC. 756 En el caso de las Sociedades anónimas ya que el art. 171 LSA dice que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio y es cuando, se presume tienen noticia de la situación de la sociedad, respecto a las sociedades de responsabilidad limitadas es mucho más flexible puesto que no están sujetos a esta obligación los administradores. 757 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1019. 758 Esto se asemeja al sistema alemán en donde la amenaza de insolvencia solo es presupuesto objetivo si la declara el deudor. § 18 (1) InsO. <<Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 969.-<<... solo el deudor puede solicitar el concurso sobre la base de una insolvencia inminente; esta posibilidad no se extiende a los acreedores. En esta noción se advierte cierta influencia del Derecho alemán: la drohende Zahlungsunfähigkeit recogida en el 18 (2) InsO.>> De igual manera la solicitud de suspensión de pagos era voluntaria frente a la obligatoriedad de la demanda de declaración de quiebra. Sin embargo, para la suspensión de pagos, el plazo era más breve – 48 horas tras el incumplimiento de la primera obligación, no de la insolvencia – cfr. art. 871 CCo de 1885. - que para la denuncia del estado de concurso en el actual régimen A este respecto dice Torres de Cruells (op. cit. Pág. 306): <<Es muy diferente la naturaleza jurídica de la demanda de suspensión de pagos que la de la quiebra voluntaria. Con ésta se cumple una obligación legal impuesta al comerciante que sobresee sus pagos en razón de un interés primordialmente público.>> 759 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 43. cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 199.- <<Para que el derecho exista, requiere la Ley que el deudor se encuentre en estado de insolvencia o, al menos la inminencia de ese estado...>>

213

El límite máximo de solicitud será el momento de estado de insolvencia actual en el que

la obligación se impone ya por ser cuestión de interés público que se declare el concurso.

1.1.1. La legitimación para las sociedades de capital

En puridad la novísima regulación del concurso rompe con lo predicado con el anterior

régimen 760 adhiriéndose a algunas de las propuestas contenidas en los A.L.C.

anteriores761.

Así, en principio, cuando se trate de una persona jurídica (art. 3 LC) la declaración de

concurso voluntario podría ser planteada directamente por su órgano de

760 La antigua normativa de suspensión de pagos, aunque permitía también al órgano de administración la solicitud de suspensión (art. 2.5 LSP) exigía, debido a la voluntariedad del procedimiento, que la junta se reuniera para aprobar la mentada determinación tomada en su día por los representantes legales de la sociedad, esto es, los administradores, pues estos eran los propietarios legítimos de la misma y la presentación (vid. término “podrá” ant. art. 870 y 871 CCo de 1885), al igual que en el actual presupuesto objetivo de insolvencia inminente, era potestativa, en mérito al principio de gestión libre de la propiedad. La potestad para declarar el actual concurso alegando insolvencia inminente a los accionistas o a los acreedores (cfr. AJM Nº 1 de Oviedo [AUTOS 63/08] de 17 de Abril de 2008) hubiera podido llegar, en mérito a la heterogeneidad de estos, muchos de ellos insatisfechos, a que a cada paso, y sin ningún tipo de fundamento, se planteasen ante los tribunales solicitudes de insolvencia inminente, dañando con ello gravemente la imagen de la empresa y estorbando la buena marcha de la misma. Sin embargo, el mentado control a posteriori por la mayoría de la Junta, como el establecido en la antigua LSP, no parecería descabellado. También respecto de los procedimientos de quiebras, pero esta vez por vía doctrinal y jurisprudencial (cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 175), la intervención de la Junta se consideraba esencial al momento de demandar el procedimiento de quiebra. Esto no impedía que la quiebra pudiera anticiparse por el órgano de administración de la sociedad para luego ser ratificado por medio de acuerdo en la Junta General (cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 175).Sin embargo, respecto a la voluntariedad de la suspensión de pagos, una excepción surgía en relación a las antiguas compañías de obras, servicios públicos y ferrocarriles que, en el ámbito contemporáneo, se podrían extrapolar a las grandes empresas o aquellas que desarrollan su actividad en un sector estratégico para la economía, cuyo número de clientes y la específica actividad a la que pertenecen haría muy gravosa una liquidación de la misma para el sistema económico. Así, el art. 930.2 CCo de 1885, permitía que por los acreedores fuera declarada la suspensión de pagos de este tipo de compañías, ya que, de la importancia en su conservación, cabía esperar grandes quitas de agravarse su situación de endeudamiento. En estos casos, en última instancia, el Estado tiene que intervenir en la compra de la compañía o sus estructuras por un tercero o, si las deudas no son muy acusadas, en su continuación, por el interés que descansa en su permanencia en el mercado a causa de la destacada actividad que desarrollan (RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 175). 761 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 96. Las propuestas de modificación contenidas en los Anteproyectos seguían diversas líneas. El A.L.C. de 1959 (art. 123) establecía que se necesitaría, en casos de concurso voluntario, el acuerdo de los socios previo para su solicitud. Así también lo hacía entender con respecto al trámite preventivo de concordato judicial (art. 257). Aquí cabría plantearse la siguiente pregunta ¿Y si la contumaz negativa a reconocer el hecho de la crisis empresarial les pone vendas para apreciar el verdadero estado de la sociedad y enerva cualquier intento de la administración de declarar el concurso? ¿Entraría eso dentro de la esfera de la protección de la propiedad privada en tanto los socios no soportan la responsabilidad por la administración de la sociedad? Previsto esto, el art. 4.2. del A.L.C. de 1995 habilitaba a todo administrador o liquidador a declarar la situación de suspensión de pagos (art. 271) o de concurso que tendría que evaluar el órgano juzgador (cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 195) rompiendo con lo establecido en los dos anteriores Anteproyectos (cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 176). Siguiendo una posición intermedia el art. 12 del A.L.C de 1983 en relación con el art. 10 del A.L.C. solo conectaba la necesidad de recabar la anuencia y el beneplácito de la Junta en tanto no concurriera un deber legal de declarar el concurso (cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 195). Este deber estaba presidido, en su mayor parte, por el incumplimiento severo de obligaciones (art. 9. 1º y 2º).

214

administración762, pues es la representación legal763 frente a terceros, sobre ésta pesa la

responsabilidad de gestión de la explotación764 y es quien está más al tanto de los

pormenores financieros de la sociedad 765 . De esta forma se acelera y facilita la

declaración de concurso en favor de los acreedores, por la dilación que constituiría

recabar la anuencia y beneplácito de la junta766. Ni siquiera, en principio, se hace

menester, con posterioridad convocar junta para ratificar esta decisión767.

Dependiendo de la forma en la que se administre la sociedad la legitimación se otorga

de forma diversa. Al igual que en el régimen alemán, el legitimado para presentar la

solicitud de concurso es aquel que ostente la representación social. Si es un

administrador/liquidador único, éste será el legitimado, puesto que en él está depositada

tanto la administración como la representación de la sociedad. Si son mancomunados

los representantes tendrán que actuar de consuno, si son solidarios cada uno podrá instar

el concurso por sí. En caso de ser órganos colegiados de administración/liquidación, la

decisión habrá de adoptarse por acuerdo del órgano768. Si la decisión de solicitar el

762 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 45.- <<Obviamente nada impide al órgano de administración o de liquidación la realización de una consulta previa al órgano representativo de los socios o miembros, recabando su criterio acerca de la solicitud de concurso voluntario. Ahora bien, sobre los miembros del órgano de administración o de liquidación recae... habrán de ponderar cuidadosamente si aún disponen del tiempo necesario para ello.>> cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. op. cit. Pág. 74.- <<Tratándose de un concepto voluntario, si el deudor fuera una persona jurídica, la decisión en orden a plantear dicha solicitud compete al órgano de administración o liquidación.>> 16.- <<En primer término porque si el deudor es persona jurídica es competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación (art. 3.1.).>> cfr. BERCOVITZ, A. op. cit. 2006. Pág. 16. 763 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Pág. 212.- <<El concurso únicamente debe considerarse como voluntario cuando sea solicitado por quien tiene la facultad de representar al deudor.>> 764 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 204. 765 cfr. IBIDEM, Pág. 201.- <<En el caso de que el deudor fuere persona jurídica, la decisión o el acuerdo de solicitar la declaración de concurso corresponde al órgano de administración o de liquidación. Este órgano, en cuanto titular del poder de decisión de la persona jurídica deudora, decide o acuerda la presentación de la solicitud. Con esta atribución de competencia al órgano de administración y de liquidación no sólo se evitan las eventuales demoras que puede ocasionar la convocatoria o la celebración de una junta o asamblea general de la persona jurídica para que el órgano supremo decida acerca de la presentación o no de la solicitud de concurso, sino también los riesgos de que, en caso de norma legal o estatutaria que exija publicidad de la convocatoria, se deteriore más la situación económica y financiera de la persona jurídica deudora o de que un acreedor cualquiera se adelante en el ejercicio de la acción del concurso.>> 766 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 178.- <<Desde la perspectiva del Derecho concursal, los argumentos que pueden aducirse para fundamentar el reconocimiento de la competencia para decidir sobre la presentación de la solicitud exclusivamente al órgano de administración... se concretan, básicamente, en la mayor agilidad y eficacia del órgano de gestión frente a la junta general, particularmente en las grandes sociedades, dado que la reunión de la junta requiere la observancia de unos requisitos cuyo cumplimiento puede retrasar la presentación de la solicitud lo cual puede tener como efecto una mayor degradación de la situación patrimonial de la sociedad así como la activación de los acreedores más atentos o mejor informados para realizar sus créditos...>> 767 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1019.- <<...no se exige que la decisión de instar la declaración del concurso sea acordada por las juntas de accionistas o de socios de las sociedades...>> cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 179.- <<La nueva legislación concursal ha optado, sin embargo, por reconocer legitimación al órgano de administración para realizar la solicitud sin contemplar paralelamente la necesidad de proceder a la convocatoria de junta general.>> 768 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 203.- <<En las sociedades de capital... la estructura del órgano encargado de la administración y representación social... determina el modo de adopción de la decisión o del acuerdo: en el caso de administrador (o de liquidador) único, el poder de decisión corresponde a ese titular del órgano; en el caso de administradores (o liquidadores) que actúen mancomuna o conjuntamente, la decisión tendrá que adoptarse de común

215

concurso partiera de un órgano colegiado “...a la solicitud habrá de acompañarse una

certificación acreditativa de la decisión o del acuerdo adoptado.”769.

1.1.1.1. El caso particular de la insolvencia inminente

A.- Consideraciones previas

La antigua concepción del administrador como mandatario de los socios establecida en

la primitiva redacción del CCo de 1885 ha variado en el tiempo por las atribuciones del

mismo que vienen superando con mucho esta simplista consideración contractual770.

Ello es porque el mandato es la figura civil genérica que engloba cualquier encargo -

abierto o cerrado- , por lo que su materialización concreta es muy diversa según los

fines que se busquen (comisión, agencia, corretaje, cheque,...) y la figura del

administrador tiene igualmente sus caracteres específicos. En puridad, aquél que es

nombrado administrador, no desempeña una mecánica y predeterminada tarea de

cumplir un cometido inamovible propio del mandato, sino que más bien se considera un

mandato genérico de gestión abierto, que conlleva una pluralidad de actuaciones

imposibles de determinar y acotar desde un inicio.

La jurisprudencia ha ido desarrollando paulatinamente una doctrina legal al respecto

que ha considerado esta relación con los socios como arrendamiento de servicios771.

El antecedente del arrendamiento de servicios se encuentra en la antigua costumbre

romana de arrendar a los esclavos, que se consideraban como verdaderas “cosas”, a la

acuerdo entre todos ellos, y no por mayoría; en el caso de administradores (o liquidadores) solidarios, la decisión corresponde a cada uno de ellos, de modo tal que es posible que se solicite la declaración de concurso de la persona jurídica deudora por decisión de un administrador solidario, aunque los demás discrepen; y en caso de administración (o liquidación) colegiadas (consejo de administración o comisión liquidadora colegiada), el acuerdo se adoptará por el órgano, debidamente constituido (salvo en aquellos casos que la Ley autorice los acuerdos sin reunión de sesión), mediante la mayoría legal o estatutariamente establecida.>> 769 cfr. IBIDEM. Pág. 201. Normalmente, por la necesidad de rapidez y agilidad adherente al comercio, el consejo de administración nombra un consejero delegado a quien le otorga la representación. Este estaría también habilitado por si mismo para pedir el concurso voluntario. 770 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 322.- <<El concepto de administrador es más amplio que el de mandatario.>> cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 412.- <<Frente a esta concepción contractualista de la figura del administrador, la nueva Ley de s.a. rehuye dar la calificación del mandato a la relación que liga al administrador con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificación no se corresponde con el concepto de administrador como verdadero órgano de la sociedad.>> 771 cfr. STS (1ª) de 09.05.2001, STS (1ª) 08.06.1994 y STS (1ª) 05.12.1992

216

manera que se arrienda un inmueble o un vehículo772. La configuración moderna de este

contrato permite a un profesional arrendarse a uno mismo, como una verdadera cosa,

poniendo a disposición del cliente los conocimientos o concretas habilidades que se

poseen en un campo determinado. Pero este tipo de mandato no es puntual como el de

obra, con un fin determinado y concreto que se pacta al inicio. Mas bien parte de un

arrendamiento de los conocimientos y habilidades específicas del arrendador para que

éste, por sí, determine que es lo más conveniente o provechoso en el concreto caso, por

lo que se trata de un “contrato de medios” no de fines.

El administrador, al igual que el médico o el abogado, no se ve obligado en su actuación

por las directrices particulares del arrendatario sino que decide, en mérito a su aptitud

profesional, que es lo más conveniente que se haga773. Al igual que el paciente no puede

obligar al médico a que le recete un fármaco determinado - ya que puede que no sea

conveniente para la patología que sufre -, ni el cliente puede exigir al abogado a que

demande una cosa determinada - que puede no estar amparada en derecho -, los socios

no pueden obligar al administrador a que gestione la sociedad de un modo concreto.

Pues éste puede no ser el conveniente para la sociedad y, por ello, aunque la junta

general sea el órgano soberano de la sociedad, no puede inmiscuirse en la gestión

ordinaria de la empresa774 (v.gr. no puede pre-determinar su forma de administración,

no puede otorgar poderes a personas que interferirían en su gestión...). Estos tres

profesionales, en sus correspondientes áreas, asumen la responsabilidad de lo que se

realiza y de que esto es lo más adecuado para los intereses del arrendatario, con el deber

de indemnización si se perjudicasen los intereses de éste y, en el caso de representación

legal de otra persona, los individuos qué se relacionen con él (terceros) .

A este respecto los gestores son los que tienen una visión más precisa, completa y

detallada de las finanzas de la sociedad y son los que incurren en responsabilidad por la

gestión social. Sin embargo, y merced al innegable interés que tienen los accionistas o

socios en el buen y correcto funcionamiento de la sociedad, la legislación les otorga la

772 cfr. ANDERS, M. & GEHLE, B. Das Recht der freien Dienste Vertrag und Haftung. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 2001. Pág. 2.- <<Die Vergleichbarkeit mit der Miete erklärt sich letztlich durch die Herkunft des Vertrages über Dienste und Arbeit aus der Vermietung von Sklaven bzw. sonstigen Abhängigen.>> 773 cfr. IBIDEM, Pág. 7. 774 De ahí que se excluya la legitimación directa de los socios para la declaración de concurso. AAP de Barcelona (Sección 15) de 17 de marzo de 2008. <<...el citado artículo 3.1. de la Ley Concursal dispone que la competencia para decidir sobre la solicitud del concurso corresponde al órgano de administración o de liquidación de la persona jurídica, no al socio mayoritario...>>

217

posibilidad, en cualquier junta general, aunque no conste en el orden del día (arts. 68

LSRL y 131 LSA), de nombrar a un órgano de administración nuevo que se avenga a

los criterios del accionariado y, en cualquier caso, solicitar la convocatoria de junta si a

su juicio concurre una causa de disolución o de concurso (arts. 105 LSRL y 262.2. LSA)

B.- ¿Permite el estatuto del administrador declarar el concurso de la sociedad por

insolvencia inminente sin contar con los accionistas?

La representación legal en las sociedades parte de la ficticia concesión de personalidad

jurídica a un ente y la necesidad de establecer un puente que le permita actuar ante

terceros, esto es, alguien que firme por la empresa - que evidentemente no tiene manos

para hacerlo -, es decir, que ostente la firma social. De ahí que el sistema alemán no

conceda personalidad jurídica a las sociedades personalistas, pues los socios gestores

responsables tienen personalidad por sí mismos775 y estos son los representantes natos

de la sociedad776. Otra necesidad distinta, la inmadurez del menor y la imposibilidad

para regirse de forma autónoma con garantías, establece a favor de los padres, que no

hayan sido privados de la patria potestad, la representación legal de aquellos y, por tanto,

la administración de sus bienes.

Sin embargo la dualidad entre la vida civil y mercantil, y las particulares notas de ésta,

hacen que los ámbitos de actuación de los dos sean considerablemente distintos. La

administración civil es siempre conservadora a la par que la mercantil es expansiva por

lo que requiere un sin número de operaciones, incluidas en el ámbito de actuación del

administrador mercantil que no conocen trasunto en el civil (art. 166 Cc), v.gr. gravar

bienes, vender bienes muebles o inmuebles, concertar contratos...

Al igual que la representación civil del menor está impuesta legalmente por motivos de

orden público y no es disponible, la representación social también está cerrada a ciertas

materias, que son las que tocan y atañen a las condiciones básicas de la personalidad

775 cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 63.- <<Die offene Handelsgesellschaft. Eine OHG kann unter ihrer Firma Rechte und Verbindlichkeiten haben (§ 124 I HGB). Allerdings ist keine juristische Person. Die Rechte und Pflichten betreffen vielmehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.>> 776 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 291.- <<Los socios colectivos tienen la soberanía de la sociedad. Son los directores natos de las operaciones sociales, tanto de orden interno como externo,… no dependen de la junta general ni son amovibles porque sus facultades descansan en la Ley y no en un contrato de empleo.>>

218

jurídica ficticia (la personalidad misma - disolución777 y transformación, arts. 262 LSA,

105 LSRL y arts. 8 y 40 de Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones

estructurales de las sociedades mercantiles - o su capital <<reducción y ampliación>> -

arts. 164, art. 152 LSA y art. 74 y ss LSRL -) y que deben pasar necesariamente por los

accionistas/socios.

El fundamento de esto, es claro; una normativa tuitiva que busca proteger la propiedad,

esto es, a aquellos que capitalizaron el proyecto empresarial en aras de impedir que, en

la institución social, por medio de la cual muchos inversores concurren al mercado

financiero y hacen posible proyectos empresariales, se consoliden prácticas contrarias y

abusivas contra éstos.

Pero, estas decisiones restringidas en materia societaria no trascienden la esfera interna

de la empresa, esto es, no afectarían a los derechos de los acreedores, salvo en el caso de

variaciones de capital y, en este supuesto, se pueden oponer éstos pidiendo garantía para

sus créditos.

No obstante, en casos de insolvencia actual, la imposibilidad de pago trasciende a

terceros y crea el imperativo legal de declarar ese estado, lesivo para los acreedores, tal

y como la ley establece (Art. 5 LC), puesto que la seguridad comercial en las relaciones

con el deudor común se ve amenazada. Ya no se trata de proteger a los accionistas sino

a los terceros, esto es, al mercado en su conjunto. De esta forma, el imperativo legal de

declaración de concurso prevalece, como norma de orden público, ante las cautelas

conferidas a favor de los accionistas/socios, realizándose un mandato y habilitación

legal directo a la administración de las sociedades, que son las que están al tanto de la

realidad financiera de las empresas y, por tanto, legitimada para instar el estado de

insolvencia actual.

Sin embargo, el marcado carácter de voluntariedad inherente al concreto presupuesto de

apertura por insolvencia inminente778 - ya que no hablamos de una obligación legal a

diferencia del concurso necesario779 -, y siendo su solicitud una decisión que trasciende

777 cfr. BERCOVITZ, A. op. cit. 2006. Pág. 17. 778 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 174. 779 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 204.

219

con mucho la administración ordinaria de una empresa, -como v.gr. la disolución de una

sociedad - debería ser adoptado previa o posteriormente por la Junta de Accionistas o

Socios, al igual que en las antiguas suspensiones de pagos780. Un representante legal,

que no ostenta la propiedad de los bienes que gestiona, debe estar sujeto en ciertos

aspectos de su actuación a la voluntad de los representados. En la medida que la

demanda de concurso por insolvencia inminente se basa en la voluntariedad, no se

incurre en responsabilidad alguna 781 y no conculca ninguna norma su falta de

declaración - en el caso de que no se encuentren en causa de disolución -, no deberían

someter “motu proprio” a la jurisdicción la declaración de concurso sin contar con la

propiedad de la empresa.

Por ello, en este supuesto sería necesario convocar Junta General782 (antes o después de

la solicitud de concurso) para que los socios, asesorados e informados

convenientemente, ponderen la proposición de la administración de declarar el estado de

insolvencia futura, con las consecuencias que ello implica (v.gr. la pérdida del crédito,

la posible disolución de la sociedad...)783 o no es de recibo tan drástica medida784. El

administrador que considere que esa es la única opción posible, divergiendo del criterio

780 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1022.- <<...Pues bien, a nuestro juicio, de una lectura atenta de la Ley Concursal se deduce que, efectivamente, la solicitud de concurso de las SA o de la SRL, aunque ha de ser presentada por los representantes de la sociedad (los administradores), tiene que ser acordada por la Junta General de accionistas o de socios...>> 781 Frente a la declaración de insolvencia actual. cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 145.- <<..quienes serán los obligados por el deber de solicitar la declaración de concurso y los responsables por el incumplimiento de ese deber.>> 782 Por las razones aducidas algunos autores establecen la conveniencia de convocar junta, incluso en los casos de insolvencia actual, aunque no tenga carácter vinculante. cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 194.- <<...deberían en este caso convocar Junta General de la sociedad para que ésta se pronuncie acerca de la procedencia de formalizar la solicitud de la referida declaración ante una concreta situación de insolvencia, sin que aquella Junta General hubiese de ratificarla y manteniendo su deber de solicitud del concurso a pesar de la posible negativa de la Junta General.>> 783 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 177.- <<...que, en principio, parece que debería ser la junta general si atendemos a la posibilidad de que éste desemboque en la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que obviamente los administradores sociales sean competentes para la presentación de la solicitud), en todo caso debería procederse a la convocatoria de la junta general para posibilitar que los socios puedan adoptar medidas alternativas que permitan superar la situación de insolvencia.>> 784 Parte de la doctrina incluso ha defendido el sometimiento a la Junta de ambas declaraciones de concurso voluntario tanto por insolvencia actual como por insolvencia inminente. cfr. IDEM.- <<...pues cabe que, como alternativa a ésta, pueda adoptar otras medidas que permitan superar dicha situación para cuya adopción es competente la junta general de socios... esta posibilidad aconseja que, con carácter previo a la presentación de la solicitud de concurso o, en todo caso, con posterioridad a la misma pero antes de adoptar la decisión sobre la apertura del concurso, se someta a la consideración de la junta general la situación patrimonial de la sociedad y la propuesta de solicitud de apertura del concurso a fin de en ésta se adopte el acuerdo pertinente... sin perjuicio de las consecuencias que también puedan vincularse a la falta de acuerdo de la junta general o a la adopción de un acuerdo contrario a la solicitud sin que simultáneamente se adopten medidas alternativas para superar la situación de insolvencia actual o inminente...>>.

220

de los socios, tendrá que desistir del cargo para salvar su posible responsabilidad y los

socios nombrar una administración que sea más afín a ellos en esta cuestión785.

Sin embargo, la materia de la legitimación en nuestro ordenamiento, debido a su falta de

codificación, plantea dificultades. Como dijimos, los preceptos en materia concursal

contenidos en la LSA y la LSRL son imprecisos786 y parecen ser contradictorios con la

propia normativa concursal pues parece que trasladan la competencia a los socios para

declarar también el concurso necesario, algo inadecuado pues la responsabilidad en la

administración no pesa sobre ellos y solo pueden adherirse o no a las propuestas de la

administración787. Por lo expuesto, de no darse acuerdo favorable, los administradores

están obligados788 a solicitar el concurso para salvar su responsabilidad en la gestión de

la sociedad pero, repetimos, solo si concurren los presupuestos de insolvencia actual789.

Este deber puede llegar incluso a imponerse sin convocar la junta por el deber legal de

la LC que constituye materia de derecho público por encima de las relaciones privadas

de los administradores con los socios.

En cuanto a la insolvencia inminente, contravenir las normas que rigen el contrato de

sociedad cuando todavía no existe imposición legal no sería de recibo. Así se llega a un

equilibrio al tiempo de iniciación del expediente pues dicha solicitud toca a cuestiones

diacríticas de la vida de la sociedad que, fuera del ordenamiento concursal, son ajenas al

785 A los accionistas/socios, a través de la Junta, se les otorgaba participación para conceder en la declaración del estado de concurso por el A.L.C. de 1959, tanto para el concurso propiamente dicho como para la suspensión de pagos que instituía. No obstante, el Concurso de acreedores del A.L.C. de 1959 hacía extensiva esta intervención a todos los casos, al tiempo que el A.L.C. de 1983 (art. 12), solo solicitaba la participación de la Junta en la declaración cuando no se hayan manifestado los hechos reveladores de la crisis empresarial, a partir de los cuales, los administradores se encuentran en total libertad para solicitar el concurso. Esto concuerda con lo expuesto anteriormente, esto es, en la fase preventiva han de recabar el beneplácito de la junta al tiempo que, una vez se exterioriza la crisis fraguándose o generándose un principio de daño, no sería necesario. 786 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 203.-<<...La LSA y la LSRL... que en una redacción compleja y confusa, parecen trasladar esa competencia desde el órgano de administración hasta la junta de socios.>> cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 176.- <<...de las normas reguladoras de las sociedades... algunas de las cuales han sido reformadas por la propia LC en un sentido en principio distinto y parcialmente contradictorio con la regulación contenida en el art. 3 LC.>> 787 Es cierto que pueden promover debates sobre distintos temas pero estos siempre van a pasar por la administración que los plantes 788 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1027.- <<Cuando las pérdidas reducen el patrimonio de la sociedad anónima por debajo de la mitad del capital social y esto implica la insolvencia de la sociedad, los administradores están obligados a convocar Junta General de accionistas para que ésta acuerde la solicitud de declaración de concurso. En cambio, los administradores no están obligados a presentar la solicitud de declaración de concurso, pues esta obligación solo nace para los administradores a partir de la fecha prevista para la celebración de Junta....>> cfr. IBIDEM, Pág. 1025.- <<Y aunque la competencia para decidir la solicitud de concurso le corresponde a la Junta (por ser una cuestión de gestión extraordinaria)... garantizar que la sociedad insolvente solicite oportunamente el concurso de acreedores, en un intento de conjurar las consecuencias negativas que se pueden derivar en caso contrario.>> cfr. IBIDEM, Pág. 1024.- <<En realidad, esta obligación es una manifestación de los estímulos existentes en el nuevo ordenamiento concursal para que las empresas insolventes acudan pronto al procedimiento concursal, con la finalidad de reducir pérdidas que puedan sufrir los acreedores si se acude a la liquidación, o de aumentar las probabilidades de que se pueda alcanzar un acuerdo con dichos acreedores.>> 789 cfr. IBIDEM, Pág. 1024. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM, Vol. I. Pág. 65-66.

221

ámbito de decisión de la administración790. A nuestro modo de ver si se declarase el

estado de concurso por insolvencia inminente sin contar con la Junta, puesto que

no se encontraban obligados por un mandato legal, deberán de responder por los

posibles daños y perjuicios ante los socios por incumplir el mandato de simple

administración791.

Algunas corrientes doctrinales defienden la validez792 de dicha solicitud, pues la Ley

habilita directamente a la administración a dicha declaración y no añade excepción

alguna en este caso particular que tratamos793, pero la cuestión no es del todo clara ya

que, aunque causas de seguridad del tráfico mercantil aconsejen esa declaración de

concurso prematura, ésta es una intervención demasiado rigorosa, contraria al ámbito

protección de la propiedad. El problema radica más en exigir que los límites

obligatorios legales a partir de los cuales se ha de solicitar la disolución o el concurso

sean fiscalizados y seguidos de forma más rigorosa. Si banalizamos la protección de la

propiedad en este campo podemos encontrarnos en ésta u otras materias con muchos

abusos realizados por las administraciones de las compañías en contra de la gran masa

del accionariado.

Caso distinto a los anteriores es el de la sociedad en liquidación. La sociedad que ya no

se administra sino solo se liquida, tiene tres notas que la separan de lo referido:

790 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 179. <<No es concebible que un procedimiento que puede desembocar en la liquidación del patrimonio social... pueda iniciarse sin tomar en consideración la opinión al respecto de los socios (en este sentido el auto de la AP de Huesca de 12 de diciembre de 1995 RJ 1995/2482...) o del socio único en caso de sociedad unipersonal; pero tampoco parece conveniente, en los casos en los que la solicitud de concurso se configura como un deber del deudor, considerar el acuerdo de la junta general favorable a la solicitud como presupuesto de la declaración de concurso pues, en ese caso, la falta de acuerdo o la adopción de un acuerdo contrario a la solicitud impediría la declaración de concurso a pesar de que la sociedad pueda encontrarse en situación de insolvencia...>> 791 Estos son muy raros si la compañía está próxima a la crisis, sin embargo considérese una sociedad con gran capacidad de generar beneficios que solo acusa una falta de liquidez y los administradores, en vez de recurrir al crédito sin riesgo de terceros, declaran el concurso voluntario. 792 cfr. IBIDEM, Pág. 183. 793 cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 194.- <<Ahora bien, ante una situación de insolvencia inminente... estarán facultados - y no obligados – los administradores sociales no sólo para solicitar la declaración judicial de concurso sino también para decidir si se formaliza o no tal solicitud (art. 3.1 LC);...>>. Opiniones en contra. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Vol. I. Pág. 66.- <<Diferente, sin embargo, debe ser el planteamiento en supuestos en que la insolvencia sea inminente y no actual, en los que la solicitud del concurso por el administrador requeriría no solo convocatoria de la Junta sino, además, acuerdo favorable, pues dicha solicitud constituye una facultad y no un deber siendo, por tanto, necesario el parecer favorable de los socios reunidos en junta que, ante el inminente deterioro de la situación económica de la sociedad, podrían optar por prevenir un agravamiento de dicha situación no solo por vía de una solicitud temprana del concurso de acreedores, sino mediante la adopción de diferentes medidas....>>

222

1º.- Ya no persigue su fin social.

2º.- No requiere, por tanto, del crédito comercial.

3º.- No busca conservar su personalidad jurídica ni permanecer en el tráfico ya que se

ha disuelto794.

En estos casos la posibilidad de solicitar por los liquidadores el concurso por

insolvencia, aún la inminente, no debería ser obstaculizada pues al final solo se trata de

repartir el haber social y realizarlo a través de un procedimiento de concurrencia por la

carencia de activo, iliquidez de la sociedad... lo que tiene muchas menos consecuencias

respecto de los socios.

1.1.1.2. Los intereses involucrados: Los intereses de los acreedores vs. Los intereses

de los socios

En lo tocante a la solicitud de insolvencia, la administración de la sociedad debe

ponderar la posición de las dos partes involucradas, los socios y los acreedores, al

tiempo de solicitar dicha declaración. El hecho de que la administración de la sociedad

sea la única que responderá en el caso de daños a los acreedores795 – el ordenamiento

evita siempre la irresponsabilidad ante la exteriorización de un daño – aún movida del

respeto al contrato de arrendamiento de servicios que les une con los socios, hace que la

Ley, fundadamente, les legitime por decisión propia para solicitar la declaración de

concurso, puesto que los intereses de los acreedores priman sobre los de los socios. Es

en este campo donde los administradores deben valorar los dos intereses en colisión y

actuar razonadamente para evitar la distinta responsabilidad ante cada uno de los grupos

de interesados796.

794 Por eso la antigua regulación permitía a los liquidadores de las sociedades la declaración de suspensión de pagos o quiebras sin necesidad de recabar la aquiescencia de los accionistas/socios propietarios (ant. arts. 281 LSA y 124 LSRL) cfr. IBIDEM.- Pág. 63-64.- <<El tema ya se había planteado con anterioridad a la reforma, abordándose en sede societaria respecto de sociedades en liquidación (artículos 281 LSA, 124 LSRL y 73, apartado 7, LGC en relación a las cooperativas), legitimándose a los liquidadores sociales sin más trámite, para presentar la solicitud de quiebra o de suspensión de pagos y en sede concursal respecto de sociedades activas, solo en conexión con el tipo de anónima y en supuestos de estructura colegiada del órgano de administración (Consejo) estableciéndose que a la solicitud del procedimiento se acompañase certificación del acuerdo del Consejo de Administración autorizando la presentación de la solicitud y justificación de haber convocado junta de accionistas para someter a su ratificación el acuerdo.>>. 795 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 204 796 Teorías intermedias prescribiendo la convocatoria de Junta pero sin estar vinculada la administración al criterio de la Junta, posiblemente, a causa de su responsabilidad ante terceros. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Vol. I. Pág. 65.- <<y, dado que la Ley reserva el comienzo del proceso extintivo a la junta (artículos 262.1

223

En cualquier caso la legitimación al órgano de administración de la declaración

preventiva de concurso constituye una opción de política legislativa que puede variar

conforme al momento y circunstancias concretas.

Nosotros ya hemos mostrado nuestro criterio al respecto pero lo importante es conocer

los intereses involucrados para determinar su legitimación o no por parte del legislador

o el organo encargado de aplicar el derecho.

1.1.1.3. La cuestión acerca de la participación de los socios en la declaración de la

insolvencia inminente

La LSA, en su art. 262.2, permite a cualquier accionista requerir a los administradores

para que se convoque la junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución o

de concurso. En la LSRL la modificación tiene idéntico contenido, pero esta vez se

recoge en el art. 105 al rezar “Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la

convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o

concurriera la insolvencia de la sociedad”. No obstante la legitimación para solicitar de

la administración la convocatoria de esta junta queda ceñida y circunscrita únicamente a

la existencia de insolvencia actual, supuesto el carácter potestativo del otro tipo de

expedientes concursales, y la difícil comprobación que revisten las inminentes. V.gr. lo

que a juicio de un accionista/socio, falto de la necesaria información, es una insolvencia

inminente, quizá es realmente un endeudamiento a causa de una inversión segura y

rentable para la empresa a largo plazo.

Vemos que en esta cuestión puntual se saca a la sociedad de su vida normal. Es decir,

normalmente los socios solo tienen derecho a rechazar o aprobar las propuestas de la

LSA y 105 LSRL), entiendo que la solicitud de concurso por el administrador debe ir precedida de la convocatoria de la Junta, aún cuando tema diferente sea el de la necesidad de acuerdo favorable de la junta a la solicitud de concurso para que el administrador pueda presentarla.>> En la normativa alemana, como dijimos más atrás, parte de la doctrina postula que se recabe, al menos, la opinión del “Aufsichtsrat”, en las Aktiengesellschaft o de la “Gesellschafterversammlung“ en las Gesellschaft mit beschräkter Haftung796 (trasunto en la legislación española respectivamente de las Sociedades Anóminas y de las Sociedades de Responsabilidad Limitada). cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 100.- <<...die bloß „drohende Zahlungsunfähigkeit“ nach § 18 InsO berechtigt den Schuldner – und nur diesen – auch schon vorher, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, verpflichtet er aber nicht... Da die Insolvenzantragstellung in diesem Fall aufgrund unternehmerischer Freiheit erfolgt, sind bei der Aktiengesellschaft (mindestens) der Aufsichtsrat bzw. bei der GmbH die Gesellschafterversammlung anzuhören.>>

224

administración (ellos son los que administran y cargan con la responsabilidad) no a

suscitar cuestiones nuevas y/o alterar las propuestas, con excepción de su destitución.

Sin embargo, en el caso de la insolvencia la norma permite a los socios pedir la

convocatoria de una junta con un orden del día concreto. Hay que tener cuidado y no

entender que se está permitiendo por Ley, aprovechado la coyuntura y sazón que ofrece

cualquier junta convocada para otro fin, la posibilidad de tomar un acuerdo de

declaración de concurso (ni basado en insolvencia inminente ni actual), en tanto, este

acto,

1.- Estaría comprometiendo y mediatizando la gestión de los órganos de administración

bajo cuya responsabilidad se halla la dirección de la empresa.

2.- No permitiría a los demás accionistas ni a los administradores ir preparados para esa

toma de decisión.

La ley simplemente permite a los socios solicitar la convocatoria de una junta para

decidir acerca de la declaración de insolvencia actual.

En el concreto caso del presupuesto de apertura preventivo, este mecanismo no se puede

hacer valer por los socios a causa de criterios expresados y la autonomía de gestión

otorgada a la administración por el sistema legal, pero si se puede convocar una junta

por los administradores para salvar su responsabilidad frente a los accionistas al querer

solicitar la insolvencia inminente de la sociedad.

Hemos de añadir, sin embargo, que es necesario que esta junta se haya convocado por

los administradores a tal fin y, por tanto, los socios acudan con un criterio maduro y

suficiente información al respecto. En este caso, de no aprobar la declaración de

insolvencia inminente, los administradores tendrán el derecho de separarse de la

administración por no ver la fórmula más adecuada la decisión de la junta.

Solo contadas excepciones a estos criterios generales nos vienen al paso. El caso

especial del anterior régimen respecto de las “Compañías de Ferrocarriles”, por su

importancia para la vida económica y civil, solo se puede trasladar en la actualidad a

determinados sectores que, por su importancia estratégica en el desarrollo económico,

podrían estar sujetos a una declaración preventiva de insolvencia. Estos fueron tratados

anteriormente. Aquí la intervención y control del Estado es mucho más apremiante y se

225

debería permitir una intervención de su actividad aunque no se den todavía los hechos

indiciarios de la insolvencia. Ello se lograría legitimando incluso a los

acreedores/administración pública para instar el procedimiento preventivo de concurso.

1.2. La justificación de la insolvencia inminente

Aunque siempre debemos pensar que el nivel de prueba para una demanda de concurso

debe ser mucho más exigente al propio acreedor que a un deudor797, hemos de decir que

la “justificación” de la que habla el art. 2 LC responde a un concepto mucho más

atenuado que la prueba798, pues en esta última se han de sentar hechos inconcusa e

incontrovertiblemente. Y es que la insolvencia no es, y menos la insolvencia inminente,

un hecho absoluto e incontrovertible puesto que en éste encontramos un amplio espectro

de gradaciones y probabilidades. Por lo tanto la justificación ha de dar un principio de

apariencia entendible y razonada y nunca una prueba. Otra cosa es la prueba tasada que

se exige a los acreedores para acreditar unos hechos indiciarios.

1.2.1 La justificación financiera

La declaración de cualquier procedimiento concursal, por transitorio que sea, aprovecha,

las más de las veces, en un desmejoramiento y daño de la imagen de la empresa. Así, el

nombre de la empresa, ha sido calificado como un importante activo, pues contiene el

“crédito comercial y éste es un valor mercantil”799. En la mayoría de las pequeñas y

medianas empresas de un capital reducido o incluso mínimo, empleadas en la

distribución, un segmento pequeñísimo en la cadena de valor, y con muy poco

inmovilizado800, ése es el activo más importante801. Una vez perdido solo le queda a la

797 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 31. <<...el Juez del concurso deberá discriminar adecuadamente entre la prueba de la insolvencia exigible al deudor y la exigible a un acreedor.>> 798 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 174,. <<Justificar es un término distinto al de probar o acreditar. Justificar significa exponer razones o facilitar documentos que hagan verosímil la existencia de un hecho o de un acto.>> 799 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 177. 800 Solamente un inmovilizado importante podría sustituir el perdido crédito personal tras la declaración de concurso por uno real, basado en la existencia y valor de bienes en el patrimonio del deudor. 801 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 89.-<<...el examen jurisdiccional de la situación patrimonial del deudor en particular del empresario, debe tener en cuenta elementos como el crédito, la clientela o la capacidad productiva, ya que el deudor puede ir solventando sus deudas utilizando estos medios.>> cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 142.- <<Aparte de estas dificultades, el mero hecho de que la empresa haya suspendido sus pagos a los acreedores suele hacer dificilísima la búsqueda de los recursos financieros para su funcionamiento.>>

226

sociedad disolverse por la imposibilidad de tener éxito en el mercado802 frente a sus

abundantes competidores que ofrecen iguales condiciones de contratación.

Según esto, ningún empresario, en posesión de un mínimo de cordura, ante una

explotación empresarial próspera, optaría por declarar una insolvencia inminente con el

ánimo de reducir deudas, puesto que la intervención es tan lenta, compleja y gravosa

para el crédito de la empresa 803 , que no compensarían las reducciones crediticias

esperadas.

El carácter confesorio con que contaban los procedimientos de concurrencia con el

anterior sistema804, algunos de los anteproyectos805 así como el proyecto de la actual

Ley 806 , nos revela que, en nuestro sistema, no es la iniciación infundada de

802 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 38.- <<Forzar a los administradores de una sociedad a que soliciten su propio concurso – tal vez de forma apresurada y por miedo a posibles sanciones personales -, en el mejor de los casos yugula el crédito de la empresa (el que le dan sus proveedores y el que recibe de entidades financieras), le impide contratar con las administraciones públicas y puede, por el sólo hecho de cumplir con el deber del art. 5.1 LC hacer definitivamente inviable una empresa que tal vez solo atravesaba momentos desfavorables...>> cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1010.- <<Por lo tanto, el desequilibrio patrimonial que abra el concurso debe ser el resultado de una valoración conjunta del patrimonio del deudor, teniendo en cuenta los elementos que hacen posible el funcionamiento de una empresa en el mercado como son la confianza y el crédito de que disponga.>> 803 cfr. KRAUS, K & GLESS, S. op. cit. Pág. 119.- <<Das Vertrauen in das Management ist meist verbraucht.>> 804 A la solicitud de la suspensión de pagos (y también a la demanda de quiebra), se le daba un valor y carácter confesorio de tal situación (El art. 14 de la LSP se interpretaba como una mera comprobación de las formalidades y no del estado de fondo cfr. AAP de Asturias de 12 de junio de 1998 interpretando este artículo pone muy al vivo la interpretación literal del precepto. <<El Juez a quien corresponda el conocimiento del expediente examinará la solicitud del comerciante, y si hubiere sido producida en forma y la acompañaren los documentos y libros indicados en los artículos anteriores, tendrá por solicitada la declaración de estado de suspensión de pagos, en providencia>>. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 968.- <<Por tanto, la LC se aparta de la anterior jurisprudencia constante, que consideraba que la propia solicitud se considera “per se” reconocimiento de su estado de insolvencia.>> cfr. DIÉZ MARTÍNEZ, M. op. cit. 2006. Pág. 72.- <<...superándose, de este modo, el tradicional carácter confesorio que en nuestro Derecho tenía la solicitud efectuada por el deudor de su concurso por un sistema de comprobación “a priori” del presupuesto objetivo del concurso efectuado por el órgano judicial.>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 239.- <<. En efecto, aun cuando, superándose acertadamente el tradicional carácter confesorio de la solicitud por el deudor de su propio concurso...>>). Antaño la honorabilidad excusaba la presentación de este expediente como instrumento de remisión de deudas. 805 cfr. A.L.C. de 1983 (cfr. Art. 10 <<La solicitud de concurso instada por el propio deudor se considerará por sí sola hecho revelador de una situación de crisis económica.>> art. 9. <<Si el concurso se insta por el deudor, el Juez declarará la procedencia del concurso sin necesidad de previa contradicción, […]>>) y 1995 (El procedimiento de Suspensión que fue propuesto por el Prof. cfr. ROJO se hacía a través del Registrador. Si los documentos eran correctos se declaraba en estado de Suspensión sin más trámites. Únicamente, luego se abría un trámite de oposición. La acreditación no era necesaria. cfr. Art. 276.2 <<Si no contuvieran defectos (los documentos presentados con el acta notarial por la que solicita la suspensión de pagos), el Registrador abrirá expediente y, si el sujeto figurase inscrito anotará la constitución del estado de suspensión de pagos en la hoja abierta al deudor.>> Se podría incluso hablar de una acreditación negativa, esto es, que el estado de crisis no es tan acerbo y extremado). 806 Así, la mera declaración de insolvencia voluntaria habría servido como prueba de la misma en el proyecto que se modificó (cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005 Pág. 56.- <<...fue incorporada durante la tramitación en el Congreso de los Diputados, como consecuencia de la modificación introducida en el presupuesto objetivo del concurso (art. 2.3)... Los textos iniciales seguían el sistema dispositivo, en cuya virtud la solicitud voluntaria del deudor supone el reconocimiento de su estado de insolvencia.>> cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 82.- <<El texto del Anteproyecto de Ley Concursal (ALCon), aprobado en Consejo de Ministros de 7 septiembre de 2001... Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor se considerará reconocimiento de su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.>> cfr. IBIDEM, Pág. 83.- <<El informe de la Ponencia (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 24 de marzo 2003.) acuerda incorporar los cambios

227

procedimientos concursales la que hemos de temer807 sino la falta de iniciación derivada

de la ausencia de estímulos del deudor común en declararla808, que se revela en la

experiencia hecha antaño, en donde, la exteriorización de la mayoría de las crisis

empresariales se retrasaban por la administración de la sociedad al no ver ésta – o no

querer ver - con objetividad la realidad809.

Sin embargo, en el actual sistema se exige810 la acreditación tanto de la insolvencia

inminente como de la actual811. Aunque en otros sistemas como el estadounidense se ha

de hacer hincapié en la necesidad de justificación de ese estado de insolvencia previo

por los fraudes que se realizan a través de éste812 , a nuestro modo de ver, en la

constatación de la insolvencia inminente patria se ha de hacer más énfasis en acreditar

que no existe el presupuesto de apertura de insolvencia actual. Es decir, se ha de probar

que no se emplea el recurso legal de la insolvencia inminente para darle un engañoso

barniz de voluntariedad y diligencia a la declaración, tapando una situación de

insolvencia en ese momento muy acusada, como ocurre en el sistema alemán813.

Pero, en cualquier caso, aunque “...la declaración de concurso en estos casos ha

perdido el carácter que tuvo en el texto legal hasta el texto aprobado en el Congreso de

los Diputados...” y “...tanto la insolvencia actual como la inminente ya no se entienden

probadas por el simple reconocimiento del deudor, sino que es preciso acreditarlas y se

propuestos en algunas enmiendas presentadas [...] se elimina el reconocimiento del estado de insolvencia del deudor que suponía la presentación en concurso voluntario...>> ) 807 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 76.- <<...se trataría de retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso del propio deudor, tradicional en el derecho español, suprimiendo la necesidad de que probar el estado de insolvencia...>> 808 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 955. 809 cfr. KRAUS, K. & SEGEL, S. op. cit. Pág. 117. Se reconoce la facilidad que yace en la declaración pronta del concurso en la doctrina alemana al reconocer algunos autores que, incluso en la insolvencia actual, pequeños agujeros de impagos pueden legitimar al deudor al solicitarla. cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 268. 810 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1005.- <<...y los elementos que es preciso probar para que el Juez estime favorablemente la solicitud de concurso produce cierta perplejidad, de manera especial en el supuesto de que la declaración de concurso sea solicitado por el deudor.>> 811 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 90. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 987. 812 Existe, en sistemas como el estadounidense, casos de insolvencias declaradas en fraude de Ley ya que el sistema de exigencia de deudas es muy rigoroso y los deudores se ponen al amparo del procedimiento de concurrencia, aun con muchos bienes, para minorar/dilatar el pago de los créditos, el prof. HOPT relata algunos cfr. op. cit. Pág. 53.- <<Die Gefahr von Mißbräuchen derart, daß die nicht überschuldete Gesellschaft sich in dem Verfahren saniert, ist kaum von der Hand zu weisen. Spektakuläre amerikanische Fälle wie Manville/Asbest und zuletzt Continental Airlines, in denen ohne akute Insolvenz drückende Verpflichtungen bzw. hohe Arbeitskosten abgeschüttelt werden sollten, scheinen das zu bestätigen.>> Aunque de ahí parte la necesidad de la justificación financiera, dicho requisito tendría poco encaje en nuestro sistema en donde se da normalmente todo lo contrario, esto es, la excesiva dilación de la solicitud del concurso. 813 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 370.

228

someten a control judicial.”814 Hay que entender la imposibilidad yaciente en acreditar

un hecho que todavía no se ha producido, tal y como defiende la doctrina815.

Así, la doctrina mayoritaria española ha coincidido, en casos de insolvencia actual, en

reconocer la falta de sujeción del deudor a los hechos externos relacionados en la LC

para solicitar el concurso816. Con más razón en la insolvencia inminente. Es más, pues

“la solicitud se fundamenta en la insolvencia inminente, no procede acreditar la

concurrencia de un hecho externo”817 bastaría con constatar que existen deudas futuras

y una prospectiva de impago en relación con los ingresos esperados818.

De ahí se colige que existen dos elementos:

“...aspecto temporal relativo al plazo o período para el que

se hace la previsión y un aspecto objetivo referido a las

obligaciones...”819.

Para justificar la incapacidad de cumplir en tiempo las obligaciones habrán de

relacionarse los activos llamados a satisfacer esas deudas junto a las obligaciones

mismas820 . Aunque un endeudamiento excesivo podría ya augurar una insolvencia

futura821, algunos autores también proponen la idea de un plan de liquidez que refleje el

desarrollo de la situación financiera hasta el momento del vencimiento de las

obligaciones822, que es el que se exige en el sistema alemán.

814 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. Madrid, 2005. Pág. 60 815 cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. op. cit. Pág. 71. En el mismo sentido la doctrina alemana afirma que no se exige el grado de prueba de tal insolvencia conforme a los reglas del código procesal, esto es, que la haga fehacientemente (“glaubhaft”). cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 397. cfr. UHLENBRUCK, W. en Schmidt, K. und Uhlenbruck, W. GmbH in Krise Sanierung und Insolvenz. 2ª Auflage. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 1999. Pág. 331. 816 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. op. cit. Pág. 41. 817 cfr. ROJO, A. Op, Cit. 2004. Pág. 177. En el mismo sentido cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 239. 818 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 964. cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 36. 819 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161. 820 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 36.- <<(Prueba en el concurso voluntario) ...lo que deberá acreditar el deudor al Juez es lo siguiente: A) El valor de sus activos realizables. B) El valor de sus pasivos exigibles o, si se prefiere, la cantidad y las modalidades de su endeudamiento. C) A consecuencia de que sus activos realizables no permiten cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2. LC.), su situación de insolvencia.... el deudor invoque alguno o varios de los indicios del art. 2.4. LC.>> 821 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 103. 822 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 970.

229

1.2.1.1. Los elementos

1.2.1.1.1. El plazo

Respecto del plazo mínimo y máximo dentro de los cuales se puede instar la insolvencia

inminente, nos remitimos a lo dicho en el elemento de la definición del presupuesto de

“previsión”.

1.2.1.1.2. El nivel de endeudamiento

Puesto que en la insolvencia actual no se requiere una imposibilidad de pagar todas las

deudas823 sino únicamente la imposibilidad de pagar un número de ellas, el concepto de

insolvencia inminente se nos ofrece con gran imprecisión respecto a la futura

insolvencia actual. Respecto a los activos y obligaciones, y debido a la amplia y vaga824

esfera que comprende esta definición legal de insolvencia inminente, incluso la mera

desaparición de un activo circulante en la empresa y la imposibilidad de encontrar

nuevas fuentes financieras viables, podrían dar pábulo a la apertura del procedimiento

por tal presupuesto, esto es, la previsión de no poder hacer frente de forma regular o

puntual a un grupo de deudas futuras a sus vencimientos825.

En cualquier caso, “El juez debe comprobar si el razonamiento del solicitante se

encuentra o no objetivamente fundado”826 caso por caso827 y será más probable su

apreciación cuanto más cercano esté el momento del incumplimiento o cumplimiento

irregular 828 . Las deudas deben ser existentes o, en cualquier caso, de probable

823 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 380. 824 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 38. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 163. 825 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005 Pág. 61.- <<...desde las premisas que consten en la documentación, debe llevar lógicamente a la conclusión de que en fecha futura “no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.>> 826 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 177-178. cfr. IBIDEM, Pág. 200.- <<... la insolvencia es inminente deberá fundamentar el juicio de previsibilidad de la imposibilidad de incumplimiento.>> 827 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 116. Lo que por otro lado implica gran inseguridad jurídica. 828 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 176.

230

advenimiento en una proyección de continuidad empresarial829 (v.gr. contratos de tracto

sucesivo,...)830.

Nos podemos preguntar si los bienes que existen o que existirán en el patrimonio del

deudor pueden servir para, una vez liquidados, enervar el juicio de esa iliquidez futura.

No es tarea del juez evaluar si en un futuro esos bienes podrán ser prescindibles de

manera que se ha de colegir en principio que el deudor ha hecho todos los esfuerzos por

lograr esos medios de pago que ahora se augura le faltarán en un futuro831.

1.2.1.1.3. Conclusiones parciales

Para la apreciación de la insolvencia inminente se debe probar que se prevé que la

explotación empresarial no podría continuar su actividad de una forma normal, en la

corriente de los pagos y de cobros continuados en un futuro832. Por lo tanto más que una

prueba se requerirá una motivación del advenimiento de ese estado apoyándonos en

datos objetivos tales como cuentas, etc...833.

Todo ello se realiza en unos trámites que, obviamente, excluyen la contradicción834 lo

que podrá facilitar las cosas.

Los documentos que se han de aportar se encuentran incluidos en el art. 6 de la LC. Si

uno de ellos, la memoria, es completa y objetiva, se debía dar pie, en algunos casos a

que, en lugar de dar vado a un procedimiento concursal con trámite de convenio, se

ordene la apertura directamente de liquidación cuando el deudor no quiera continuar con

la actividad empresarial, ya que el espíritu de la Ley quiere contener en el concepto de

insolvencia inminente una situación en donde, todavía, no existe una insuficiencia

829 cfr. SACHÉZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 113.- <<...evaluación de la posible insolvencia no puede partir más que de las obligaciones existentes... y aquellas obligaciones futuras que, de acuerdo con la actividad del deudor, resultan razonablemente previsibles por resultar absolutamente imprescindibles para continuar con esa misma actividad (salarios, arrendamientos, suministros, etcétera).>> 830 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 395. Ver en relación a las características de los vínculos a lo dicho anteriormente. 831 cfr. IBIDEM, Pág. 392. 832 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 60. 833 cfr. IDEM. 834 cfr. FERRÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 31. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 166-167. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 115.

231

patrimonial, pero si una necesidad de aplazamiento para hacer frente a las deudas. Si las

causas de esa previsible imposibilidad de pago así lo aconsejan, (no hay mercado,

explotación no rentable...), y por tanto no se va a proseguir con la sociedad, hemos de

reconducir a la sociedad desde el inicio a esa salida más sencilla y fácil.

1.2.2 La justificación de la concurrencia

Como hemos dicho a lo largo de esta obra, el concurso exige concurrencia de una

pluralidad de acreedores835. Si no existiera pluralidad las ejecuciones individuales no se

solaparían 836 y no habría necesidad de establecer un procedimiento ordenado de

concurrencia de acreedores837 en donde se reglamente el pago de las deudas. Obrará de

forma más económica, ágil y rápida ese único acreedor si insta las demandas y medidas

cautelares que procedan contra el deudor. Ya no habría necesidad de una

proporcionalidad en el pago (“par condicio creditorum”)838 pues solo existe un único

acreedor que cobrará lo que tenga el deudor.

835 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004 Pág. 88.- <<...declaración del concurso la existencia de una pluralidad de acreedores en la que reside el fundamento mismo del concurso...>> 836 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.- <<La insolvencia, y con ella el presupuesto del Derecho Concursal, forma parte del más amplio temario del cumplimiento de las obligaciones... si el deudor no paga voluntariamente las deudas, los acreedores cuentan con la garantía del patrimonio del deudor para cobrar sus créditos a través de ejecuciones singulares. A tal efecto, y sobre el principio de prioridad temporal, los acreedores pueden obtener el embargo sobre bienes libres del deudor en cuantía suficiente para cubrir el importe de tales créditos. Por ello, y siempre desde esta visión ejecutiva, se afirma también que cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para satisfacer las deudas que pesan sobre él, el sistema de las ejecuciones singulares debe sustituirse por un sistema de ejecución colectiva. Por razones de justicia, no sería admisible que en tal caso sólo cobrasen los acreedores que antes ejercitaban las ejecuciones singulares hasta agotar el patrimonio del deudor. Antes bien, se impone que los acreedores, con independencia de la fecha de las ejecuciones, concurran, esto es, compartan por igual las pérdidas que en sus créditos produce esta situación de déficit patrimonial de su deudor: la conocida par condicio creditorum>>. cfr. VILA FLORENSA, P. [et. al.] Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de Julio. Comentarios, Jurisprudencia aplicable y formularios. 2ª. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 326.- <<El concurso consiste en un procedimiento universal tendente a la satisfacción ordenada de los acreedores del deudor insolvente. A tal fin, su declaración judicial comporta la formación de la masa activa, constituida por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración (76 LC), y la formación de la masa pasiva, constituida por los créditos concursales contra el deudor, esto es, por los créditos que no tengan la consideración de créditos contra la masa.>> cfr. BLASCO GASCÓN, F. op. cit. Pág. 1.496.- <<...ordenar una liquidación del patrimonio a fin de salvaguardar, en lo posible, los créditos concurrentes, evitando que los acreedores más ágiles, más rápidos o más hábiles consigan cobrar en perjuicio de los demás.>> 837 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 42.- <<Creo, interpretando las normas de la LC, que si la declaración de concurso la solicita el propio deudor y de “la relación de acreedores” que ha de acompañar (art. 6.2.4º) no resulta esa pluralidad, el Juez no debe acceder a la solicitud.>> cfr. IBIDEM. 49.- <<...concurre el presupuesto objetivo y existe pluralidad de acreedores (dos consideraciones que han de coincidir en la estimación del Juez).>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 88.- <<... de que concurra una pluralidad de acreedores en los procedimientos concursales, pues ello es consustancial a la esencia misma de estos procedimientos colectivos de tratamiento de crisis...>> 838 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 78.- <<Dem insolvenzrechtlichen Prinzip der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient auch das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung gem. §InsO.>> cfr. IBIDEM. Pág. 103.- <<Jeder Beteiligte hat Anspruch darauf, mit den anderen Beteiligten seiner Gruppe gleich behandelt zu werden. Die InsO hat damit den Gleichbehandlungsgrundsatz des alten Vergleichsrechts übernommen (§ 226 InsO).>>

232

Así la pluralidad de acreedores es menester sea demostrada por el deudor al momento

de su solicitud voluntaria de concurso alegando que las previsibles deudas proceden de

2 o más acreedores839.

1.2.3. La Memoria

Al igual que las sociedades confeccionan una memoria para hacer inteligibles las

cuentas a aquellos que se encuentran fuera de la empresa y que ignoran los movimientos

y prácticas financieras de la misma que trascienden las cifras, es la memoria del art.

6.2.2º LC el principal salvoconducto y medio del cual se ha de servir el deudor común

para justificar ambos extremos840, introduciendo al juez en los arcanos de sus negocios

y concreta contabilidad.

En ésta se desmenuza, se explica y se hace notomía de la historia del deudor

transcendiendo la realidad de los números, (las causas del estado en que se encuentra,

las actividades de los dos últimos años, etc.). Se ha de explicar la relación existente

entre el patrimonio y las deudas exigibles para arribar a la justificación de la

concurrencia del presupuesto de apertura, por lo que es un pilar importantísimo en orden

a la justificación de ese estado futuro. El razonamiento financiero de la memoria ha de

partir de los datos objetivos presentes en la contabilidad y, a través de una prospectiva,

desembocar en la imposibilidad de cumplir los compromisos futuros.

839 cfr. AJM nº2 de Madrid [AUTOS 117/08] de 18 de marzo de 2008.- <<...a lo que debe añadirse la necesaria acreditación por el solicitante de la existencia de una pluralidad inicial de acreedores, no obstante no venir expresamente exigida en la Ley dicha acreditación que, sin embargo, entendemos conditio sine que non no solo de la declaración de concurso sino de la misma admisión a trámite de la solicitud de concurso.>>. En el mismo sentido AJM nº1 de Alicante [CONCURSO 360/08] de 8 de julio de 2008. 840cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 43.- <<Ahora bien, debe entenderse que en la memoria (art. 6.2.2º LC) deberá incluirse una justificación cumplida de la previsión patrimonial y financiera en la que se fundamente el pronóstico de insolvencia inminente.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 999.- <<Como se sabe bien, el cuadro de financiación es uno de los contenidos de la memoria,... aunque esta indicación es facultativa para las sociedades que pueden formular balance abreviado. Concretamente, este documento precisa el origen y la aplicación de los recursos y flujos de tesorería, que implican la variación del fondo de maniobra o capital circulante y, por tanto, muestra también las causas de la variación de esta fondo de maniobra y las aplicaciones de tales recursos... En conclusión, la posibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles es el baño de acido al que ha de someterse la alegación del deudor sobre su solvencia.>> cfr. AJM y de primera instancia Nº 7 de Tarragona [Autos 36/2004] de 22 de Noviembre de 2004. (ADCo. 2004. nº 3. Pág. 386 y ss) <<...mientras en el Derecho codificado se presumía que el deudor que solicitaba la declaración de quiebra voluntaria se encontraba en estado de insolvencia, la Ley Concursal requiere una prueba de ello que pueda deducirse de la información que exige el art. 6.2. de la Ley, documento donde debe contenerse un historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se ha dedicado durante los tres últimos años... de las causas del estado...>>

233

En el hipotético caso de que de ningún punto se sostenga esa pretendida solicitud de

concurso por insolvencia inminente se da “un plazo, que no podrá exceder de cinco días,

para que el solicitante complemente la acreditación de la insolvencia alegada (art.

14.2)”841 . En cualquier caso hay que aprovechar esta pronta iniciativa y no poner

muchas trabas e impedimentos a esta declaración voluntaria que puede adelantar la

fecha del concurso, la paridad de trato y aumentar las ventajas para todos842.

1.2.3.1 Los instrumentos desarrollados en la práctica y en la doctrina alemana

para el establecimiento de la “drohende Zahlungsunfähigkeit”

El sistema alemán – doctrina y práctica-, para justificar esa prospectiva de insolvencia

futura, a diferencia de la insolvencia actual843 , ha desarrollado tres instrumentos a

propósito que se revelan a su entender imprescindibles844.

1.2.3.1.1. “Der Finanzplan” o “Plan-Liquiditätsrechnung”

La característica de la duración en el tiempo de la iliquidez en la insolvencia actual tiene

su aplicación también en la amenaza de insolvencia en donde se trata de probar la

inexistencia de medios de pago (“Zahlungsmittel”) durante un espacio superior a tres

semanas aunque sea en el futuro, para lo cual ha de mediar una cuenta de liquidez

(“Liquiditätsrechnung”) futura845. Esta ausencia de iliquidez se demuestra a través de

un plan financiero o “Finanzplan” que comprende, por un lado, una comparación entre

las fuentes financieras y los vínculos de la empresa y, por otro, una prospectiva futura

841 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. Madrid, 2005. Pág. 59. cfr. FERNÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 31. 842 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 61.- <<Pero las ventajas para el deudor de buena fe de prever y adelantarse a la insolvencia, antes de que se produzca, ventajas que se extienden a los acreedores y a todo el sistema concursal, aconsejan facilitar la estimación de su solicitud de declaración de concurso sobre este presupuesto; muy especialmente, cuando con la solicitud presente propuesta anticipada de convenio, acompañada de las adhesiones de los acreedores, que superen los límites legales (art. 104 y 106). Ha de prevalecer aquí el principio dispositivo, basado en la voluntad de las partes, cuyos intereses son los que se ventilan en el concurso.>> 843 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 388 <<Anders als nach altem Recht kommt es nicht mehr auf einen Finanzplan und eine Deckungskostenbeitragsrechnung an, weil weder künftig fällige Verbindlichkeiten noch künftige Zahlungseingänge eine Rolle spielen.>> 844 cfr. IBIDEM, Pág. 394. 845 cfr. IDEM.

234

sobre el previsible desarrollo846 entre los pagos e ingresos que se habrán de efectuar en

el futuro847. Con ello se cubre la necesidad de justificar ese período de iliquidez en el

que previsiblemente entrará la sociedad.

Se distinguen estos estados financieros de liquidez del propio balance de liquidez

(“Liquiditätsbilanz”), que solo se refiere a los medios de pago de los que dispone la

empresa y nunca, como en este segundo caso, a la liquidación de sus bienes, de la que

no dependen848.

El “Finanzplan” que ha de confeccionarse para la aprobación de un “Plan” (§ 229

InsO), es muy parecido a este “Finanzplan” que pretende justificar un estado de

iliquidez futura, aunque en el primer caso se trata de todo lo contrario, es decir, de

probar la liquidez del concursado - o del tercero que se hace cargo de su actividad -

durante la ejecución del “Plan”849.

1.2.3.1.2. “Die Planbilanz”

El Balance del Plan no es más que una prospectiva del balance normal en el que se

recogen los activos y pasivos del deudor en un momento futuro determinado850. Sería la

evolución del “Plan-Vermögensübersicht”, el cual es el balance que se presenta para la

aprobación de un plan, en el que se reflejan el activo, el pasivo y el neto de la empresa

para el caso de que se apruebe el convenio. El segundo no hace una prospectiva,

simplemente establece el patrimonio base que ha de servir de soporte al acometimiento

del Plan en el supuesto de que éste se apruebe851. En el primer caso, sin embargo, se

hace una prospectiva del hipotético balance en un periodo futuro, por tanto, es distinto

pero ha de partir del primero.

846 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 3.(§18) 847 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 394. 848 cfr. IDEM. 849 cfr. IBIDEM, Pág. 2603. 850 cfr. BRANDSTÄTTER, J. Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen. München: Beck, 1993. Pág. 306. 851 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 2601.

235

Debido a esta prospectiva patrimonial que realiza, el “Planbilanz” nos suministra

información futura al objeto de poder también pronosticar el sobreendeudamiento futuro

o amenaza de sobreendeudamiento de la empresa852, en el caso de que, en ese balance

futuro, el pasivo exigible sea mayor que el activo de la sociedad. Tratándose de la

insolvencia inminente, en el caso de excusarse la consideración del patrimonio neto del

deudor para su apreciación, este instrumento no tendría ningún objeto.

1.2.3.1.3. “Plan Gewinn- und Verlustrechnung (Plan GuV)“

Este último instrumento llamado a justificar la amenaza de insolvencia es también

solicitado por el § 229 InsO al proponer el “Plan” o convenio. Se confecciona en

principio para pronosticar las ganancias o pérdidas futuras de la sociedad durante la

ejecución del convenio. Por ello aportará información que sirva para determinar la

viabilidad y fuentes de recursos de la empresa sin ayuda de terceros. Esto es, nos sirve

para medir el éxito de la empresa853 en condiciones de mercado y la marcha de la misma.

Si tenemos en cuenta que la falta de prospectiva provechosa de continuación de la

sociedad es uno de los condicionantes de estar incursa en causa de declaración de

concurso (“Überschuldung” o “Zahlungsunfähigkeit”), este instrumento se presenta

muy a propósito para determinar hasta que grado la empresa puede mantenerse en el

comercio sin poner en peligro a sus acreedores con visos de estabilidad.

Aunque la insolvencia futura o “drohende Zahlungsunfähigkeit” puede no depender

directamente de las ganancias que se generen - puede haber liquidez y pérdidas a un

tiempo - es otro elemento muy a propósito para justificar una insolvencia o

sobreendeudamiento futuros.

852 cfr. BRANDSTÄTTER, J. op. cit. Pág. 307. 853 cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 539.

236

1.3 El desistimiento del concurso voluntario

Considerado como un privilegio, el antiguo expediente de suspensión de pagos permitía

al suspenso desistir unilateralmente del mismo. En el nuevo concurso voluntario instado

por insolvencia inminente se podría plantear la misma pregunta.

Fernández Ballesteros854 dice:

“Solicitando el concurso voluntario, el deudor puede

desistir unilateralmente de esa petición hasta el momento

en que: a) el Juez dicte auto ordenando la apertura del

concurso según el art. 14.1 L.C. (a partir de ese momento

el desistimiento se rige por lo previsto en el art. 186 LC; b)

se convierta en firme el auto que rechaza la apertura de

concurso (14.2. lo que incluye el tiempo en que se

sustancia el recurso de reposición del art. 14.3.).”

Aquí se permite el desistimiento pero solo en los mismos plazos otorgados ante la

presentación de una demanda en cualquier otro proceso. Por tanto existe gran limitación

temporal para hacerlo 855 . Una vez que se declara el concurso, nace un relación

obligacional entre demandado y demandante - al igual que pasa en un procedimiento

civil ordinario en el que, a partir de la notificación de la demanda, la disponibilidad

sobre el proceso ya no se sujeta a la voluntad excluyente del demandante, por lo que,

conforme al art. 186 LC, se deberá pedir la audiencia y el beneplácito de los

acreedores856.

854 cfr. op. cit. Pág. 42 855 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 201.- <<Por supuesto, el deudor puede desistir de la solicitud; pero las posibilidades reales del desistimiento son mínimas por el escaso tiempo que transcurre entre la presentación de la solicitud y el auto de declaración de concurso...>> 856 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 969. La libertad que se daba en los casos de suspensión de pagos de desistir partía de que se trataba únicamente de un privilegio al que podría renunciar, cuando ahora parece que nos encontramos ante un verdadero proceso.

237

1.4. No apertura de concurso por insuficiencia de bienes

El § 26 de la Ordenanza de insolvencias alemanas, llevada quizás por una luenga

observancia del casuismo concursal, instaura la necesidad de justificar unos fondos

mínimos para la apertura del concurso857 que cubran, al menos, los gastos procesales

adherentes a estos largos juicios universales de exigencia de deudas. A esto se denomina

“Verfahrenskostengarantie“, esto es, garantía de los gastos necesarios para tramitar el

procedimiento858.

Dicha condición de apertura inicial del expediente no se ha transpuesto en nuestra

normativa patria y solo se habla de la inexistencia de bienes como causa de conclusión

del concurso (176.1.4º LC) cuando buena parte de los trámites han podido ser ya

realizados. Pero a pesar de que este precepto no está incluido expresamente en la ley

española, la jurisprudencia de instancia, haciendo un uso analógico de la citada causa de

conclusión del concurso, está rechazando declaraciones de concurso arguyendo que si

dicha inexistencia es causa de la conclusión del concurso debe entenderse que también

es causa de su falta de apertura859.

2. La oposición a la declaración judicial de concurso necesario alegando que la

insolvencia es inminente

2.1. La legitimación y la existencia de un hecho externo

La declaración necesaria de concurso se insta por un acreedor a la vista de alguno de los

hechos de la LC que son indicadores de esta situación de insolvencia860.

857 cfr. SCHREIBER, W. „Probleme bei der Vorbereitung und Umsetzung von Sanierungskonzepten in der Insolvenz“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 424. 858 Hay que tener en cuenta también que en ese país para el acceso a la justicia hay que satisfacer unas tasas. 859 cfr. AJM nº1 de Valencia [Autos 217/2005] de 17 de Junio de 2005. (ADCo. 2006. nº 7. 332 y ss), AJM nº2 de Barcelona AUTOS 8/2006] de 30 de Enero de 2006. (ADCo 2006. nº 8. Pág. 342-343) y AJM nº1 de Bilbao [AUTOS 75/2008] de 4 de marzo de 2008. 860 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 54.

238

2.2 El emplazamiento del deudor

A diferencia de la anterior regulación, ante la solicitud de concurso necesario por parte

de los acreedores, la nueva ley abre un declarativo abreviado donde el deudor tiene la

oportunidad de defenderse. La adopción de medidas frente al deudor vendrá tras la

audiencia del propio deudor. Solo se podrán tomar medidas de forma excepcional sin el

conocimiento y audiencia del deudor a través de medidas cautelares pedidas por el

acreedor solicitante (art. 17. LC)861. En tal sentido, el deudor tendrá una posición más

cómoda y privilegiada para protegerse de las solicitudes de sus acreedores, incluso

dilatando la declaración en provecho propio. Además tiene más armas para oponerse

pues la declaración de concurso necesario no se fundamenta en un incontrovertible e

inconcuso hecho objetivo como antaño862 sino que descansa en el verdadero estado de

insolvencia.

En el antiguo régimen, raras eran las veces en que, declarada una quiebra, el deudor

podía lograr arrancar del juzgado el sobreseimiento del expediente para obtener un trato

más favorable en sede de suspensión. Ya que actualmente estamos hablando de un

mismo proceso en el que ha de determinarse el estado del deudor inicialmente, puede

llegar a ser más fácil que el órgano juzgador conceda en declarar la voluntariedad del

concurso a pesar de existir una previa solicitud del acreedor.

2.3. Los argumentos de oposición

En cuanto a la oposición propiamente dicha, el nuevo sistema permite que, en el caso de

que alguna de las presunciones del art. 2.4 LC se den (única vía a través de la cual los

acreedores pueden solicitar la declaración de concurso), el deudor pueda demostrar su

solvencia a través de dos caminos.

861 Ya no se darán normalmente, como antes acontecía en las quiebras, resoluciones “inaudita parte debitoris” en donde solo hay posibilidad de recurrir esa decisión judicial a posteriori (art. 1.033 CCo de 1829), estableciéndose las medidas en el propio auto de declaración de la quiebra de forma automática (art. 1.044 CCo de 1829) para tratar de evitar cualquier nueva maniobra de defraudación o de entorpecimiento de las investigaciones. 862 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 115.

239

Al igual que en las fórmulas de la retórica y argumentación tradicionales, el deudor

puede emplear razones ad hominem, esto es, tratando de echar por tierra las

manifestaciones de contrario o razones ad rem yendo al fondo de las cosas,

demostrando la verdadera naturaleza del problema, al objeto de desbaratar las

afirmaciones de la contraparte863:

1.- Ad hominem. Se trata aquí de demostrar que la presunción que se esgrime como

presupuesto de apertura por los acreedores es falsa, con independencia del estado

financiero de la empresa, por lo que se destruye la presunción que causaba el estado de

concurso.

2.- Ad rem. Siendo los hechos exteriores meras presunciones iuris tantum 864 que

legitiman al acreedor para solicitar el concurso y al no incluirse en el presupuesto de

apertura el sobreseimiento e impago por propia voluntad del deudor865, éste puede

enervar u oponerse a dicha solicitud por la inexistencia de la insolvencia de fondo, es

decir, refutando el hecho mismo de la insolvencia, siempre y cuando pueda demostrar

que sus finanzas son estables y “puede cumplir regularmente sus obligaciones

exigibles”.

Analizar el estado financiero de la empresa a la luz de las cuentas, balances y otros

documentos aprovechará a este fin si de tales asientos y documentos se desprende que,

no solo el patrimonio, sino la liquidez de la empresa en ese momento es apta para hacer

frente, de manera regular, a sus obligaciones presentes, al menos, a corto plazo.

3.- También puede combinar ambos mecanismos para llegar al mismo fin si las

circunstancias se prestan a ello.

863 vid. art. 18 LC. cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 182.- <<Cuando el motivo de oposición sea la falta del presupuesto objetivo, el deudor puede fundamentar esa oposición en la inexistencia del “hecho externo” alegado por el solicitante o en que, aun existiendo ese “hecho externo”, no se encuentra en estado de insolvencia.>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 166.- << El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aún existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia, debiendo basarse esta prueba – si está obligado legalmente a llevar la contabilidad – en la que llevare conforme a Derecho.>> 864 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 46. 865 cfr. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. 108. El sobreseimiento en el pago corriente de la antigua quiebra podía dar a entender, como así lo hizo parte de la doctrina, que la solvencia real del deudor era algo indiferente para la declaración de concurso.

240

No obstante, conforme a todo lo referido en esta obra, el segundo de los métodos es más

complejo de tratar y difícil de valorar por el órgano jurisdiccional.

Conforme al art. 15 LC, toda solicitud de otro legitimado distinto del deudor se admitirá

a trámite emplazando al deudor. En dicha solicitud se habrán de expresar los medios de

prueba de los cuales el legitimado va a servirse para hacer valer ante el tribunal su

pretensión. Una vez el deudor está emplazado, podrá formular oposición a la vista de los

autos así como proponer prueba.

2.3.1 La oposición <<ad hominem>>

Este tipo de oposición sería el que más se avendría a nuestros antecedentes legislativos

en materia de quiebra, procedimiento principal de la anterior normativa legal. Se

reproduciría así la oposición en el mentado proceso, esto es, la necesidad de probar que

no existió el hecho objetivo alegado, antaño el sobreseimiento (cfr. STS (1ª) 7 de

Octubre de 1989 (Ar. 6895), STS (1ª) 27 de Febrero de 1965 (Ar. 1151), ect.).

Esta oposición, como decíamos, se esgrime y emplea contra la alegación de alguno de

los hechos enumerados como numerus clausus en el art. 2.4 LC. Se trata pues de

demostrar, con nuevos elementos probatorios, que el mentado hecho que se alega por el

acreedor no existió realmente. Por tanto la oposición es muy concreta y tasada, lo que

requerirá unos tasados medios de prueba que toquen, atañen y se refieran a ese hecho,

aunque solo sea indirectamente.

a) Objetividad: Reconducir la oposición a los hechos objetivos externos como en el

anterior sistema, brinda una mayor simplicidad y seguridad a la oposición pues no

ofrece campo abonado para dilatadas digresiones acerca de la posibilidad de pago

aunque no se haya llevado a efecto. Los hechos alegados por el acreedor son los que

contiene la norma y éste, tanto en sus alegaciones como en su prueba, no puede salirse

de aquéllos.

b) Tasados medios de prueba: Esta objetividad de la que hablamos permitirá al juez

aceptar o rechazar los medios de prueba que sean pertinentes, centrar más la cuestión

241

del debate y dar con una resolución menos ambigua y más fundada. Este acotamiento de

las pruebas (hechos) dentro de los autos es natural en todo proceso y se aviene más a su

naturaleza. Si se ha producido v.gr. un aplazamiento de la exigibilidad de las deudas,

ésta puede muy bien contrarrestar una demanda de concurso, pero su prueba incumbe al

deudor866.

c) La causa de pedir: En relación a la causa de pedir, constituida por los hechos

alegados por el acreedor demandante, al no extenderse el ámbito de los mismos en la

oposición del deudor, encontramos que la Ley da igualdad de armas a ambas partes

postulada por el TC (Sentencia de 26 de abril de 1999 – Sala 1ª ).

2.3.2. La oposición <<Ad rem>>

En el anterior sistema, ante una demanda de declaración de quiebra por parte de los

acreedores, el único instrumento de defensa del deudor era, como hemos dicho, (art. 874

CCo de 1885) únicamente enervar el hecho alegado del sobreseimiento. Como vimos, la

doctrina general en el régimen antiguo era mayoritaria al aceptar que, ante tal

manifestación externa867, se declarase la quiebra (cfr. STS 5 de junio de 1990 (Ar. 4738),

STS 7 de Octubre de 1989 (Ar. 6895)). La causa se mantenía en el campo de la

“justificación”868 de un hecho externo, lo cual se prestaba a una apreciación más sencilla

por el órgano juzgador.

A partir de la nueva regulación el criterio permite enervar la declaración de concurso

necesario por insolvencia actual a través de un nuevo salvoconducto y medio; la

demostración de la solvencia del deudor con independencia de que las presunciones

externas de insolvencia se hayan manifestado. Esto supone volver al núcleo de las cosas

con independencia de los síntomas.

866 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 388. 867 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 87.- <<…el derecho Español no se fija en el concepto de la insolvencia sino en el concepto del incumplimiento. Declara en quiebra al comerciante que ha sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones, y <<sobreseimiento en el pago>> no quiere decir más que falta o cesación del mismo, sin que la Ley recoja ningún motivo del sobreseimiento que opera como factor de la cesación …>> 868 cfr. IBIDEM, Pág. 89 <<…la Ley exige, no que alguien pruebe algo, sino simplemente que lo acredite y justifique....>>

242

Esto es, un deudor que no quiere pagar - pero puede hacerlo - no sería insolvente a la

luz de la nueva normativa aunque este incurriendo en alguna de las presunciones del art.

2.4. LC869. Sin embargo, habiendo sobreseído en el pago de sus deudas, y probado este

sobreseimiento, pesa sobre el deudor la obligación de probar su solvencia; esto es, se

invierte la carga de la prueba870.

El deber impuesto por el art. 19 LC de consignar los créditos de los acreedores instantes

es aquí muy oportuno en la medida que, en caso de que presentaran la solicitud de

concurso necesario varios acreedores de consuno, la consignación solicitada por la ley

constituye un indicador añadido acerca de la favorable situación de la empresa. Fuera de

este acto objetivo, testimonio inconcuso de cierta solvencia, la situación se complica

aún más y se dilatará en exceso una declaración cuya rapidez urge en consideración a la

naturaleza y los fines que este procedimiento persigue, esto es, “el aseguramiento

inmediato” de los bienes871.

Si a la oposición se añade una solicitud del deudor de declaración de concurso por

insolvencia inminente se han de poder cumplir las obligaciones presentes de forma que

han de existir recursos líquidos o fácilmente realizables, para ello.

a) Complejidad: La complejidad de este debate deriva del subjetivismo que siempre

interviene en la valoración de toda empresa872 así como la determinación de su liquidez,

por la variedad de elementos patrimoniales que la integran y las diversas relaciones

existentes entre estos.

Todo ello hace de esta controversia una cuestión compleja e incierta. Aunque, como

hemos dicho, el sobreendeudamiento de la empresa no es presupuesto del concurso, si la

sociedad está fuertemente endeudada y carece de fondos propios, se supone que - a

partir de ese momento - está librando pagos irregulares por lo que se encontraría en

estado de insolvencia según la definición que se dio anteriormente aunque tenga líquido

869 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 384. 870 cfr. IDEM.- <<Wer allerdings seine Zahlungen einstellt und behauptet, lediglich nicht zahlen zu wollen, hat zu beweisen, dass Zahlungsunfähigkeit nicht gegeben ist.>> 871 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 88.- <<Pero es incompatible con la finalidad de la declaración de quiebra y con las exigencias prácticas de la adopción de un aseguramiento inmediato el aplicar aquí aquella intervención de parte contraria que una prueba, en sentido literal, exige...>> 872 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pag. 335.

243

para seguir satisfaciendo las deudas873. Por lo tanto, no bastaría con la justificación de

su liquidez, o por qué medios concretos de pago se puede lograr la liquidez como en el

caso alemán 874 , sino además que esta liquidez no se esté logrando por medios

irregulares ni haya conducido a pagos del mismo género.

b) Prueba: Si el deudor estuviera obligado a llevar libros de contabilidad875, la prueba

habrá de derivarse de los asientos de los mismos salvo que éstos no se hubieran llevado

con los formalismos necesarios, en cuyo caso, existirá una poderosa presunción de

insolvencia actual876.

Todo ello permite zafarse de la declaración de concurso necesario aún existiendo esos

hechos exteriores establecidos por la Ley Concursal877. La diferencia entre verdaderos

hechos o indicios que delaten la insolvencia es, a este respecto, asaz difícil de

determinar878.

c) Causa de pedir: La introducción de los argumentos “ad rem”, que algunos defendían

en el anterior régimen de quiebras, siembra una esfera de incertidumbre frente al

acreedor instante debido a la asimetría informativa que puede hacer infructuosa la

demanda de concurso y generar inútiles gastos de Procurador y Abogado (vid. daños y

perjuicios).

2.3.3. El empleo de ambos sistemas

En el tercer y último caso se emplean ambos medios para excepcionar la declaración de

concurso lo que complica y dificulta aún más la declaración. En este caso el órgano

juzgador tendrá que dirigirse únicamente a constatar el estado patrimonial real de la

873 cfr. IDEM. 874 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 388. 875 cfr. AAP de Córdoba (Secc. 3ª) de 13 de marzo de 2008.<<...debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho...>> 876 cfr. AAP de Barcelona ( Secc. 15ª) de 19 de mayo de 2008. <<Si bien es cierto que no cabe interpretar literalmente el artículo 18.2. y basar únicamente la acreditación de la solvencia o insolvencia del deudor en su contabilidad, en cualquier caso los libros contables constituyen el elemento esencial, sirviendo el resto de medios de prueba para completar e interpretar la información contable.>> 877 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 45. 878cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 385.

244

sociedad puesto que la determinación de esta circunstancia arrastrará inevitablemente a

la otra. Si v.gr. un deudor ha sobreseído pagos, aunque ésto se haya demostrado, una

determinación de la situación de solvencia vendrá a impedir la declaración pero no

viceversa.

Puesto que los acreedores están potestados únicamente para declarar la insolvencia del

deudor a causa de los hechos externos, las capacidades de defensa de éste son

muchísimo más grandes, cosa que no nos preocuparía si este reforzamiento de su

posición estuviera sostenido por unos criterios rigurosamente objetivos y no resultantes

de difíciles valoraciones subjetivas contables como es v.gr. la de irregularidad en los

pagos.

2.4. La consignación en casos de insolvencia inminente

En el estado de insolvencia inminente el deudor, teóricamente, puede librar todavía

pagos, de manera que de no consignar el crédito del acreedor instante ello podría

significar la actualidad de la insolvencia.

En puridad no hace falta, para oponerse a la demanda de concurso, consignar la cantidad

pues, incluso consignada ésta, si el acreedor mantuviese su solicitud de concurso, los

trámites del contradictorio para declarar el concurso continuarían (19.4 LC).

Además de justificar un estado de solvencia, debe razonarse suficientemente por qué no

se ha consignado el crédito del acreedor instante, y ésta causa no puede ser incompatible

con el estado de insolvencia inminente, esto es, se ha de deber v.gr. a una exageración o

inexistencia de la deuda, a no haber vencido, a un aplazamiento., etc... La consignación

de la deuda, en cualquier caso, sienta ya un indicio favorable de la solvencia de la

empresa conforme al apotegma de que quien no puede pagar una pequeña deuda

tampoco puede pagar las restantes879.

879 cfr. IBIDEM. Pág. 383.- <<„Wer eine geringfügige Forderung nicht bezahlen kann, ist auch außerstande, größere Beträge zu zahlen.">>

245

2.5 Con la solicitud de declaración de concurso voluntario

En el anterior sistema, ya que la suspensión era un beneficio, no se obligaba al deudor a

instarla. Al constituir dos procedimientos separados el deudor debía refutar las bases

para la presentación de quiebra, tras lo cual, presentar la solicitud de suspensión de

pagos880.

Tal y como se dijo en relación a los límites temporales de la insolvencia, el deudor

común no puede tampoco ser obligado a instar la apertura preventiva del concurso. Pero

si el deudor concede en la declaración de este estado previo a la insolvencia al tiempo

que se opone a la declaración de concurso necesario, el juez puede declarar el concurso

voluntario si aprecia dicha concurrencia. Todo ello incluso si se ha dado un hecho

externo del art. 2.4. LC.

En el presente caso nos encontramos en una situación idéntica a la reflejada en el punto

acerca de la acreditación de la insolvencia pero esta vez no tendría que probar el deudor

que no es una iniciativa para disfrazar un estado de insolvencia actual, sino que ha de

probar que el estado de insolvencia no se está dando efectivamente en la empresa sino

que solo es previsible que se produzca881.

En el actual sistema, la insolvencia inminente no solo se determina por no haber

sobreseído en los pagos sino por no haber librado pagos irregulares. Habrá que hacer

880 Pacífica y constante jurisprudencia, en relación a las dos instituciones del antiguo sistema, daba prioridad a las suspensiones de pagos si se ésta se solicitaba antes de haber terminado la información previa a la declaración de quiebra880. (cfr. 9.3º LSP <<Los acreedores no podían pedir tampoco la declaración de quiebra mientras el expediente de suspensión de pagos esté en tramitación.>>) No obstante, una vez practicada la prueba o realizado el trámite previo - es decir, cuando estaba pendiente de ser resuelta la demanda - tendente a demostrar el sobreseimiento en el pago en el procedimiento de quiebra -, “aquella preferencia desaparecería” (cfr. AAP de Castellón (Ar. AC 1994/450) de 14 de marzo de 1994. En este mismo sentido AAP de Castellón de 19 de junio de 1999 (Ar. AC 1999/1355). AAP de Sevilla de 25 de octubre de 1996 (Ar. AC 1996/2123). SAP de Baleares, de 16 de junio de 1994. (Ar. AC 1994/1137)) y de esta forma la STS (1ª) de 7 de marzo de 1986 (art. 1152 CCo de 1829) niega esa preferencia una vez se ha dictado el auto, aunque desestimatorio, que se recurrió con resultado favorable. 881 En el sistema alemán según la doctrina es común que el deudor trate de camuflar un sobreendeudamiento a través de una insolvencia inminente y así evitar sus responsabilidades (cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 3.(§18) - <<Die Gefahr, daß antragspflichtige Organe einen Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen, um zu verheimlichen, daß bereits seit langem eine Überschuldungssituation besteht, liegt auf der Hand.>>). Eso sería un indicador muy claro de que el sistema esta funcionando y que los deudores comunes se ven empujados a buscar la insolvencia inminente por los beneficios que procura. En cuanto al sistema español, la situación del antiguo régimen en que las condiciones variaban radicalmente si se declaraba un expediente de suspensión de pagos o un juicio de quiebra, hacían sumamente importante anticiparse a la declaración de quiebra, como anteriormente hemos visto, para evitar la aplicación de un cauce mucho más riguroso.

246

también un estudio histórico para venir en conocimiento de si, en el momento que

precede a la declaración, su falta de fondos propios era patente y ya estaba librando

pagos de este género, exponiendo a los otros acreedores a una desventaja y al mercado a

un alto riesgo.

2.5.1. La petición de daños y perjuicios

El deudor que reconoce y prueba su insolvencia inminente (frente a la actual, esgrimida

por el acreedor), podría tener, en mérito a una declaración judicial favorable en los

términos expresados, expedito el camino de petición de daños y perjuicios contra

aquellos acreedores que pretendían ya hacer valer su insolvencia actual.

Sin embargo, a nuestro modo de ver, solo en el caso que por parte del acreedor haya

mediado temeridad en la solicitud de concurso, habrán de responder por tales daños. En

tanto que, si el deudor tiene recursos pero ha dejado sin satisfacer sus deudas, en

consideración a la asimétrica información que existe entre el deudor y acreedor, no

puede reprochársele a este último que haya presupuesto la insolvencia del deudor. Es

decir, aquellos que solicitan la declaración de insolvencia actual guiados por uno de los

presupuestos incluidos en el artículo 2.4º L.C., se supone no han obrado con temeridad,

puesto que basaban sus solicitudes en datos objetivos amparados en derecho, a no ser

que fueran sabedores de la situación real de la empresa.

2.6. Sin solicitud

2.6.1 La falta de obligación de instar el concurso

Como hemos dicho desde un principio, y se deriva del tenor literal de la LC, la

declaración de insolvencia inminente no es preceptiva y la ley la sujeta a la

voluntariedad del deudor por lo que, concurriendo este último presupuesto de concurso,

y no el de la insolvencia actual, el deudor común puede enervar la declaración de

concurso y continuar con su administración ordinaria fuera de los trámites concursales.

247

En este segundo caso, cuando se haya presentado oposición del deudor a la declaración

de concurso y prospere esta oposición, estaremos ante una inadmisión. No puede haber

revocación puesto que el concurso no se había declarado aún882.

Cómo ya dijimos con anterioridad, la causa de esta facultad de gestionar con libertad la

empresa, parte de la libertad de empresa y la libre gestión de la propiedad, derechos

consagrados en la Constitución Española. En este caso el deudor reconoce su situación

de insolvencia inminente pero, llevado del margen legal que le permite no declararla,

puede solicitar que se desatienda la pretensión del acreedor y permitirle seguir

gestionando la empresa en previsión de una recuperación financiera que le haga posible

hacer frente a las deudas futuras que, en un período más corto o más largo de tiempo,

serán plenamente exigibles883.

2.6.1.1 Los “Sanierungsbemühungen” o esfuerzos de saneamiento del

ordenamiento alemán

La enervación de la iniciativa del acreedor del concurso, en tanto estuviéramos en caso

de insolvencia inminente, se podría considerar dentro de lo que la doctrina alemana ha

llamado “Sanierungsbemühungen”, es decir, que en determinados casos ha sido

relativizado el deber de declarar el concurso en tanto “hätten die zuständigen Organe

die Befugnis und gegebenenfalls sogar die Pflicht, mit der Sorgfalt eines ordentlichen

und gewissenhaften Geschäftsleiters zu prüfen und zu entscheiden, ob nicht andere,

weniger einschneidende Maßnahmen besser als ein Konkursverfahren geeignet seien

[…]”884.

De esta forma, haciendo uso de sus capacidades de administración, se puede concluir

que una vía alternativa, cuando el estado de la sociedad aún no es crítico, sería más

882 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 78. 883 En sentido contrario a la actual regulación, el A.L.C. de 1959 en su art. 9.3 obligaba al que se oponía a su declaración de concurso por considerar los hechos alegados por el acreedor por meros indicadores de su iliquidez transitoria y no de su insolvencia, a adjuntar con su oposición una proposición de convenio para el pago de las deudas, esto es, se le obligaba a pasar al expediente preventivo. Esto coartaría, en beneficio de la seguridad del mercado, la capacidad de disposición sobre su patrimonio del deudor, porque, evidentemente el deudor sigue debiendo muchas cantidades a pesar de que no sea insolvente. 884 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 165.

248

deseable que un “procedimentalizado” concurso y, en mérito a los vínculos y la lealtad

guardada a los accionistas, se debe actuar en consecuencia con esos principios.

Pero esta dilación permitida en el sistema alemán no puede llegar a franquear los límites

legales obligatorios de la declaración de concurso (vid. 64 GmbHG, 92 AktG).

3. El contenido del auto de declaración judicial de concurso en caso de insolvencia

inminente

La admisión a trámite de la solicitud de concurso voluntario del deudor no implica su

declaración. La estimación o desestimación se hace por auto motivado. En caso de ser

desestimada la solicitud de concurso voluntario solo se podrá interponer, por parte del

deudor/acreedor, un simple recurso de reposición885, con independencia de permitírsele

volver a presentar la demanda de concurso voluntario más adelante.

Llama la atención dos cosas respecto de esta decisión:

1.- Que un auto que pone fin al proceso no tenga recurso ante el órgano superior como

el ordenamiento procesal común establece886.

2.- El diferente tratamiento que se le da a la recurribilidad del auto si es un acreedor

quien solicita el concurso pues, en ese caso, si tendría acceso a apelación887.

3.1. Los efectos del Auto de declaración de concurso

En las ciudades italianas del Medievo los comerciantes y banqueros, solían saldar sus

deudas en la plaza pública en una banca donde contaban el dinero. Cuando se veían en

la imposibilidad de cumplir sus obligaciones rompían su banco en señal de protesta, de

885 cfr. art. 14.3 LC. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 991. cfr. PEITEADO, P. op. cit. Pág. 240-241. 886 cfr. IBIDEM. Pág. 239. 887 cfr. IDEM <<Llama, además poderosamente la atención la diferencia entre la recurrabilidad del auto que desestima declarar el concurso solicitado por el deudor, y la que está prevista en el artículo 20 LC contra el auto que desestima la solicitud de un acreedor u otro legitimado, que sí es impugnable en apelación por parte del solicitante.>>

249

ahí la palabra bancarrota888. De esta forma exteriorizaban su situación y daban entender

la estrechez de medios con que contaban. La reducida esfera en que los comerciantes

operaban prestaba a tal conducta la notoriedad necesaria para poner al corriente de su

situación a sus acreedores.

Este lejano precedente de la declaración de concurso pone muy al vivo como los usos

regían muchas de las relaciones interindividuales de antaño con innegable efectividad,

revelándose como la prístina y más importante fuente del Derecho mercantil889 que

luego se torna en norma.

En este sentido, el auto de declaración de insolvencia inminente, vendría a tener el

mismo fundamento de voluntariedad y notoriedad de antaño. Es decir, hacer pública,

a instancia del deudor común, una declaración de insolvencia merced a la cual se

anticipa y exterioriza que, al menos, no se va a poder hacer frente a las obligaciones

contraídas en fecha. En suma, la declaración de concurso aporta una información

valiosísima para el mercado advirtiendo de la acuitada situación de un operador

mercantil concreto. Entonces, las empresas, adecuarán sus expectativas y su conducta a

la información aportada por el auto, v.gr. no iniciando procedimientos singulares, no

embarcándose en proyectos que contaban con los recursos financieros de los créditos

debidos por el deudor común, creando provisiones contables a este respecto, no

contratando con la concursada operaciones de gran volumen, etc.

La resolución de declaración de suspensión de pagos, como decía Rives y Martí890

reproduciendo la STS de 18 de Abril de 1929, “crea un estado especial de derecho para

deudor y acreedores que los coloca en una situación distinta a la que antes tenían”.

Transforma, por tanto, las relaciones jurídicas existentes entre los acreedores y los

socios con el deudor común 891 , al convertir “un estado económico en estado

jurídico…”892.

888 cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo I. Pág. 134. y cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 17 889 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 12 890 cfr. op. cit. Tomo II. Pág. 37. 891 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 210. 892 cfr. MAIRATA LAVIÑA, J. “Los efectos del Concurso en la Ley Concursal” en García Villaverde, R. [dir.] .Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal. Madrid: Editorial Dilex, S.L., 2003. Pág. 280. cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 81 y op. cit. 2004. Pág. 344.- <<El auto de declaración de concurso tiene una indudable eficacia constitutiva en cuanto modifica la situación jurídica del deudor que, a partir de entonces, adquiere un estatuto jurídico de concursado..>> cfr. RIFÁ SOLER, J.M. en Fernández-Ballesteros, M. A. [coord.], Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium

250

Los pronunciamientos del auto, debido a la voluntad de flexibilizar el concurso a muy

dispares casos, se dejan en mayor medida al arbitrio judicial a diferencia del anterior

sistema 893 , y se abandona a la discrecionalidad judicial algunas cuestiones 894 que

pierden una inexorable y preceptiva aplicación.

Dicho auto es causa y origen para la iniciación de todos trámites que se instituyen por

Ley en el procedimiento concursal, esto es, la apertura de las secciones segunda, tercera

y cuarta y, su firmeza, tanto en el anterior régimen como en el actual, justifica los actos

de disposición sobre el patrimonio del deudor como la liquidación de los bienes895.

Tras su declaración, “[l]os efectos del concurso se regulan en el título III de la Ley, en

los artículos 40 a 73 LC, en los que se distingue entre los efectos sobre el deudor, los

acreedores, los contratos y los actos perjudiciales sobre la masa activa.”896

El art. 183 LC establece las materias encomendadas a cada sección897. La sección

segunda es la relativa a la administración concursal y a la determinación de facultades.

La tercera es relativa a la determinación de la masa activa y a las acciones de

reintegración y de reducción, al pago de acreedores y a las deudas de la masa. La cuarta,

Editores, 2004. Pág. 136.- <<...el auto que declara el concurso; que es, claro está, una resolución de naturaleza constitutiva.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 344.-<<... modifica la situación jurídica del deudor que, a partir de entonces, adquiere el estatuto jurídico de concursado.>> y op. cit. 2005. Pág. 81. 893 La legislación derogada, en casos de suspensión de pagos se tomaban medidas tasadas que, como más tarde veremos podían modificarse. Estas medidas eran asaz de beneficiosas para el suspenso. En el caso de quiebra voluntaria la rigurosidad de las medidas se acrecentaba de forma que se adoptaban todas de forma automática, para luego poder dejarse algunas sin efecto si era menester a lo largo del proceso. La nueva regulación, por tanto, cambia respecto al anterior sistema en lo tocante y concerniente a la flexibilidad y variabilidad de las medidas a adoptar que ahora es mucho mayor, sobre todo en comparación a la antigua quiebra. cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 213-214.- <<...pero no era preciso indicarlos en la propia resolución porque se trataba de efectos legalmente establecidos y que tenían un carácter invariable. La razón fundamental por la que en la nueva regulación se exige que se consignen en el auto es porque han perdido ese carácter invariable y pueden ser modulados por el Juez del concurso en cada caso.>> cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 246.- <<Ciertamente, en el sistema anterior el legislador obligaba al Juez a la adopción de una serie de medidas consiguientes a la declaración de quiebra sin concederle ámbito de valoración sobre la conveniencia o intensidad de cada una de ellas... lo mismo que sucedía con los efectos legales de la admisión a trámite del expediente de suspensión de pagos... En la nueva legislación concursal, la declaración judicial de concurso no produce efectos legales homogéneos sobre la persona del deudor...>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 345.- <<Mientras en el derecho derogado, el legislador vinculaba al Juez a la adopción (en el auto de declaración) de un conjunto de medidas que se caracterizaban por su automatismo, por cuanto no se le concedía margen alguno de valoración sobre la convivencia o intensidad de cada una de ellas...>> 894 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 246.- <<...pudiendo, incluso, modificar a lo largo del proceso la medida inicialmente adoptada.>> 895 cfr. RAMÍREZ, J.A.. Op. cit. Tomo III. Pág. 722. 896 cfr. RIFÁ SOLER, J.M. op. cit. Pág. 142 897 Ya que hablamos de un juicio universal con todas las materias que han de ser tratadas en el mismo, por comodidad y para evitar que unas materias paralicen otras se forman secciones, antes llamadas piezas.

251

que incluye lo relativo a la determinación de la masa pasiva del concurso, a la

comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. La sección

quinta comprende lo relacionado con el convenio y/o la liquidación y, por último, la

sección sexta es la relativa a la calificación del concurso. Esta última, en principio, no se

abrirá hasta que los informes de la administración y las circunstancias particulares lo

aconsejen o hasta la apertura de la fase de liquidación.

3.2 El contenido del Auto

3.2.1 La similitud entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual

El artículo 21 de la LC establece el contenido que debe de tener la declaración de

concurso concretando este régimen especial de derechos y obligaciones que, sin duda,

benefician al deudor.

Hay que llamar en primer lugar la atención sobre el hecho de que, la falta de

diferencias significativas entre el procedimiento iniciado por insolvencia actual e

inminente, impone un contenido muy parecido del auto en la declaración por ambos

supuestos898, a diferencia de las quiebras voluntarias y suspensiones de pagos de antaño.

3.2.2 El establecimiento en el auto de las cuestiones decicisivas para el concurso

En cualquier caso la exhaustividad y el detalle con que se regulan los puntos sobre los

que ha de versar el auto contribuyen realmente a establecer mayor seguridad jurídica899

y un contenido ilustrativo, esencial para el juez. Hay que tener en cuenta, sin embargo,

que “(n)o se trata de una lista cerrada, sino que el elenco legal constituye un contenido

mínimo... mientras que la inclusión de otros dependerá de la decisión del juez (por

ejemplo, la adopción de medidas cautelares o la decisión de tramitar el concurso

abreviado...”900.

898 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178.- <<(la inminencia)…pero esta mención necesaria del estado no determina el contenido del auto de declaración de concurso (art. 21)…El auto de declaración de concurso es voluntario, no tiene que especificar el estado patrimonial alegado en la solicitud.>> 899 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 209. 900 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 473

252

La LEC, de aplicación subsidiaria a la presente LC, indica los requerimientos que ha de

revestir el auto, entre los que destacan, fundamentalmente, la motivación del mismo901.

Este, en todo caso, es ejecutivo aunque no sea firme902, por la premura de la situación

que se denuncia y la necesidad de tomar medidas, fundamentalmente, respecto de la

masa activa903.

3.2.3 La discrecionalidad del juez

Como un poco más adelante veremos “[m]ientras en el derecho derogado, el

legislador vinculaba al juez a la adopción (en el auto de declaración) de un conjunto

de medidas que se caracterizaban por su automatismo, por cuanto no se le concedía

margen alguno de valoración sobre la conveniencia o intensidad de cada una de ellas...

en la LC la declaración de concurso no produce efectos homogéneos sobre la persona

del deudor, sino que se confiere al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las

circunstancias concretas de cada caso.”904

De esta forma el juez tiene más autonomía y capacidad decisoria que en el derecho

derogado. Puesto que su tarea es el aseguramiento del patrimonio del deudor en

previsión del pago a los acreedores, el juez tiene que hacer valer en todo caso medidas

de seguridad del patrimonio por encima de todo905 . Si, como decimos, se pueden

tramitar merced a este presupuesto incluso verdaderas quiebras, el juez puede reforzar

las medidas que la ley por defecto establece para los insolventes voluntarios al igual que

en el anterior sistema pasaba con la suspensión de pagos906.

901 cfr. IBIDEM, Pág. 475. 902 cfr. IBIDEM, Pág. 492. cfr. RIFÁ SOLER, J.M. op. cit. Pág. 142. cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 227-228. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 244. 903 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 492.- <<Se trata de una regla que pretende proteger el interés del concurso aumentando la celeridad y evitando el retraso en la puesta en marcha del procedimiento.>> 904 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 82 905 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 504-505.- <<...margen de actuación a la autoridad judicial para que, motivadamente, altere o modifique estos criterios, a fin de garantizar, en cada caso, ponderando sus particulares circunstancias, la satisfacción de los acreedores.>> 906 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 547

253

3.2.4. Contenido concreto

A.- “1º El carácter necesario o voluntario del concurso con indicación, en su

caso, de que el deudor ha solicitado liquidación”

La declaración de insolvencia inminente, por el carácter potestativo de la misma,

presupondrá que en el auto se haga constar simplemente la declaración de concurso

como voluntaria 907 . Sería cuestionable que se pudiera añadir, dentro del carácter

voluntario del concurso, además, si ha sido causado por insolvencia inminente o

actual908. La jurisprudencia vemos que refrenda mayoritariamente esta idea ya que, en la

declaración de concurso se omite la mención a la inminencia909.

Como hemos dicho, puesto que los efectos que la ley asigna a la procedencia de la

demanda se regulan inicialmente por igual, dejando a la facultad del juez la

determinación de muchas de las decisiones importantes (40.3 LC), el carácter actual o

inminente de la insolvencia no será un elemento excesivamente determinante. Será en el

resto del auto, donde se adoptan las medidas concretas, el lugar en el que se verán los

corolarios que el órgano juzgador ha unido al presupuesto de la solicitud de concurso

empleado.

Esta información, y la del resto del auto, serán también de importancia para terceros en

tanto son indicadores valiosos para determinar la naturaleza del proceso que se seguirá

ya que, en un procedimiento voluntario, las expectativas de cobro y de convenio pueden

ser más halagüeñas.

907 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 498. 908 cfr. IBIDEM. Pág. 178.- <<...esta mención necesaria del estado no determina el contenido del auto de declaración de concurso (art. 21)… El auto de declaración de concurso debe calificar ese concurso como voluntario o necesario (art. 21.1-1º) pero, si el concurso es voluntario, no tiene que especificar el estado patrimonial alegado en la solicitud.>> cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 473.- <<Otros pronunciamientos deben quedar excluidos. Así, por ejemplo, el auto en que se contenga la declaración de concurso no debe ni puede tener pronunciamiento alguno acerca de la clase de insolvencia expresada por el deudor (art. 21): que la insolvencia sea actual o sea inminente es irrelevante a los efectos del concurso de acreedores (v. supra, comentario al art. 2 III).>> Todo ello, conduce nuevamente a lo alegado acerca de la minoración de las diferencias significativas entre la insolvencia actual e inminente. Lo que antes era una suspensión de pagos y una quiebra voluntaria, ahora ya ni se puede considerar preceptivo mentarlo. 909 AJM nº1 de Cádiz de 13 de abril de 2007, AJM nº 10 de Santander de 29 de marzo de 2006, AJM nº4 de Barcelona de 4 de diciembre de 2008...

254

No obstante, como las distinciones que fundamentan ambas solicitudes de concurso

voluntario no son fácilmente ponderables al principio y, en ocasiones, como queda

dicho a lo largo de todo el comentario, se entremezclan, la LC acierta imponiendo,

únicamente, la obligación al juez de expresar, en el auto de declaración del concurso, si

la solicitud ha partido del propio deudor o de un acreedor, excusando cualquier

referencia a la inminencia o actualidad de la insolvencia.

Si el deudor ha solicitado la liquidación en casos de insolvencia inminente, cosa que no

está proscrita por el legislador (142.1.1º LC), los terceros interesados podrán hacerse

también una idea del tipo de procedimiento al que van a concurrir abocado a una directa

realización del activo, que, por no tener que concertar la voluntad de una pluralidad de

acreedores, podría ser más rápido que la fase de convenio ordinario.

Por otro lado, la liquidación solicitada desde un principio tendrá consecuencias en el

tipo de operaciones autorizadas al concursado, así como otras medidas que habrán de

adoptarse prematuramente como la resolución de los contratos pendientes de

cumplimiento al tiempo de la declaración, etc. que no se avengan a ese fin liquidatorio.

B.- “2º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor

respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los

administradores.”

B.1. Las facultades de administración y disposición

B.1.1. La suspensión de las facultades y ocupación del patrimonio durante el

procedimiento

La legislación concursal, trataba910 y trata de evitar el peligro de que los activos se

desvanezcan o se reduzcan911 en poder del deudor común durante la tramitación del

910 Con el régimen anterior, como sabemos, había dos situaciones, la regulada por la suspensión de pagos y la de quiebras. Suspensión de pagos. En la antigua suspensión de pagos se ordenaba por defecto la intervención de facultades del deudor puesto que existía una fuerte presunción de la buena fe y diligencia en la llevanza de la empresa, posiblemente por la suficiencia de bienes que teóricamente se exigía en la Ley. Además, al considerarse la suspensión de pagos un privilegio, mediante este expediente no recaía sobre él la tacha ni reprobación que suponía su inhabilitación. Por tanto, se le permitía continuar al frente de su negocio comúnmente con una simple intervención.

255

procedimiento. Este mismo riesgo, incluso, puede justificar en los concursos necesarios

la limitación de las capacidades del deudor con anterioridad al mismo auto de

declaración de concurso912, algo que no se puede dar en los voluntarios por razones

obvias.

Es pues de resaltar en este sentido que las decisiones iniciales en materia de concursos

de acreedores son tan esenciales913 que un pequeño error al comienzo puede originar y

desencadenar importantes consecuencias ulteriores, ocasionando, v.gr. la dramática

pérdida de un activo 914 o información necesarios para actuar en provecho de los

acreedores. Si la declaración de concurso se debe al previsible advenimiento de una

incapacidad de pago, ello puede suponer ya un endeudamiento por encima de las

posibilidades de la persona jurídica, lo que haría necesaria la ocupación de los bienes y

del activo del deudor por parte de la administración concursal para evitar que la gestión

siga perjudicando a los acreedores.

La quiebra. Al contrario que en la suspensión de pagos, la quiebra imponía unas medidas de intervención muy severas al deudor, el cual ya no podía ni administrar ni disponer de su patrimonio. La adopción tan estricta de medidas y la ocupación tan precipitada del patrimonio del deudor (art. 1.044.3ª CCo de 1829) partían del hecho de que no se confiaba más en su administración y sus trámites se dirigían a la ejecución forzosa. El automatismo de las medidas. Como decimos las medidas que se disponían para el caso del procedimiento de quiebra eran de carácter preceptivo y automático (art. 1.044 CCo de 1829), por lo que se adoptaban todas por defecto y de una forma sistemática, maguer nos pudiéramos encontrar ante diversas situaciones de distinta gravedad y consideración, al objeto de asegurar en todo lo posible la integridad del patrimonio a ejecutar y la defensa de los acreedores (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 78). La inhabilitación. Como hemos dicho más arriba, a diferencia del privilegio concedido al deudor, la quiebra voluntaria suponía e implicaba una inhabilitación del deudor (art. 878 del CCo de 1885) puesto que con su gestión había quebrantado el crédito que se le había concedido e, igualmente, el general del comercio. Esta tacha surtía aún más efecto cuando el deudor era una persona física a la que principalmente estaba dirigido el CCo de 1829. La desposesión que producía el régimen de quiebras (tanto voluntarias como necesarias)- que como dijimos, de ninguna manera implica ni supone pérdida del subsistente derecho de propiedad, ponía muy al vivo los fines del proceso. Ya que la quiebra, como hemos venido diciendo, era el verdadero proceso por excelencia y un proceso no puede tener otra función que, como dice la constitución (art. 117 CE), “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, se ocupaban de forma inmediata los bienes sobre los que se realizaba la mentada ejecución (cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 219 y cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 287.) que luego pasarían a la sindicatura. Ello es porque durante la ejecución, los bienes no pueden estar en posesión o sujetos al arbitrio del ejecutado puesto que podría entorpecerla. 911 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 496. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 476. 912 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 502.- <<... un pronunciamiento sobre las facultades patrimoniales del deudor, éste puede adoptarse con anterioridad al mencionado auto, pues es cierto que, en muchas ocasiones, la necesidad de conservar intacto el patrimonio del deudor revelará perentoria desde el mismo momento en que se solicita la declaración de concurso y, por ello, con buen criterio, la Ley permite al Juez, al admitir a trámite la solicitud, adoptar a petición del legitimado para instar el concurso necesario, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio...>> 913 Eso era lo que justificaba en el A.L.C. de 1959 (art. 3) que <<cualquier indicio de insolvencia, como la desaparición injustificada del deudor… [podría] determinar la práctica de las medidas cautelares precisas para ocupar y asegurar los bienes>>. La aplicación metódica y sin excepciones en las quiebras del arresto del quebrado, ocupación de sus bienes y correspondencia, garantizaban un conjunto de medidas que, si más tarde no fuera necesario mantener, se podrían revocar, v.gr. el arresto del quebrado, solo podía durar, según doctrina del TC, hasta la ocupación del patrimonio. 914 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 284.- << (suspensión de pagos) Junto a la intervención de todas las operaciones del deudor, para preservar la integridad del patrimonio o masa activa, principal garantía de los acreedores para el cobro de sus créditos...>> cfr. RIFÁ SOLER, J.M. op. cit. Pág. 139.- <<De hecho en la Ley se imponen las medidas de intervención necesarias tendentes a garantizar el patrimonio del deudor, que se impondrán desde la declaración de concurso...>>

256

A este respecto, la declaración de insolvencia inminente puede ser un artificio para

disfrazar la realidad de la empresa en consideración a la atenuación de este tipo de

medidas, pues, como dijimos, en muchos casos solo nominalmente existiría esa

inminencia.

B.1.2. La atenuación de las medidas

En el nuevo régimen las medidas se han atenuado incluso en el campo de la insolvencia

actual con respecto al régimen anterior de quiebra.

“Se atenúan los efectos de la declaración de concurso

sobre la persona del deudor establecidos por la

legislación anterior, reduciéndolos, con un sentido

funcional...”915

Por defecto, y seguramente inspirándose en esta misma LSP916 de antaño, el concurso

voluntario implica que las capacidades de gestión de la empresa del deudor, por defecto,

no serán suspendidas sino meramente intervenidas917 por la administración concursal y

del propio órgano judicial918 (“incapacitación relativa” 919) para asegurar la integridad

del patrimonio920.

915 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 81. 916 cfr. IBIDEM, Pág. 83. <<Esta regla general está tomada de la anterior suspensión de pagos, en el que el deudor conservaba los poderes de administración y de disposición sobre sus bienes, pero los mismos quedaban limitados.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 287.- <<El Tribunal Supremo, en sentencia 7-X-1995, guiado por la consideración equivocada de que la suspensión de pagos es un proceso de ejecución colectiva, confunde aquí la ocupación de la quiebra con la intervención judicial... cuyas funciones son fundamentalmente de fiscalización de las operaciones comerciales del deudor.>> 917 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 179. cfr. IBIDEM, Pág. 200. cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 229. 918 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 476.- 919 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 39 920 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 777. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 476.

257

Sin embargo, de forma motivada921, expresando las ventajas y los perjuicios que se

ponderan para ello922, dichas medidas normales pueden ser modificadas por el juez923.

Esto es, suspender la administración y disposición sobre su patrimonio a un concursado

voluntario cuando se prevean daños 924 o intervenir la administración y disposición

patrimonial a un concursado necesario 925 . Con el actual régimen, en caso de una

actuación negligente del administrador, tal como proceder a liquidar la sociedad

insolvente sin declarar ni el concurso ni la disolución, la jurisprudencia de instancia

española optó, en el posterior concurso voluntario, por suspender sus facultades de

administración y disposición926.

En caso de un silencio no querido respecto a estas determinaciones, la doctrina sujeta,

en defecto de mención expresa, a lo dispuesto en la norma al auto927, es decir, en caso

de concurso voluntario, a la mera intervención.

B.1.3. La inhabilitación

En esta mentada atenuación de los efectos sobre la persona del deudor “...se suprimen

con carácter general los que tienen carácter represivo de la insolvencia. En especial, la

921 cfr. IBIDEM, Pág. 477.- <<El Juez pude acordar la sustitución del deudor en un concurso voluntario, o la intervención del concursado en un procedimiento necesario cuando entienda que ello posibilita una mejor realización de la finalidad del procedimiento. Naturalmente, al separarse de la regla inicial, deberá modificar la decisión señalando expresamente “los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que ser quieran obtener” (art. 40.3).>> cfr. IBIDEM, Pág. 489.- <<...deberá motivar la decisión señalando en el auto los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se pretenden obtener (art. 40.3), sin que el mero hecho de la solicitud de la liquidación comporte riesgo específico para la masa activa.>> cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 502.- <<...la excepción requiere expresa motivación...>>. cfr. RIFÁ SOLER, J. M. op. cit. Pág. 137.- <<No obstante el Juez, podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.>> 922 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 214-215.- <<...no basta una motivación de carácter general o abstracta, aplicable a supuestos diversos, sino que es preciso que en concreto se expresen los riesgos que se pretenden evitar las ventajas que se quieran obtener.>> cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. op. cit. Pág. 430.- <<Todo ello exige, como hemos dicho, un análisis de las ventajas y desventajas por el Juez...>> 923 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 501.- <<El Juez tiene facultades para invertir la regla, conectando al concurso voluntario los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor que son propios del concurso necesario o conectando al concurso necesario los efectos sobre esas facultades que son propios del concurso voluntario.>> 924 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 72.- <<...mit der Bewilligung der Eigenverwaltung keine zusätzlichen Gläubigerschäden zu befürchten sind.>> 925 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 501.- <<La solución legal en orden a las facultades patrimoniales del deudor – mera intervención en caso de concurso voluntario y sustitución en caso de concurso necesario – constituye una medida indirecta de fomento de las solicitudes de concurso de acreedores por los propios deudores.>> 926 cfr. AJM nº 5 de Madrid [Autos 307/2005] de 10 de Octubre de 2005. (ADCo. 2006. nº 7. Pág. 336 y ss )<<...procede declarar al solicitante en situación de concurso voluntario con los efectos que se dirán en la parte dispositiva... siendo sustituido por los administradores concursales, dada la previa liquidación efectuada por el deudor, no ya sin solicitar la declaración de concurso sino sin ni siquiera proceder a la disolución de la sociedad...>> 927 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 781.

258

inhabilitación del sistema de quiebra... se reserva exclusivamente para los supuestos de

concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter

temporal a las personas afectadas”928.

De esta forma en ningún caso procederá, a diferencia del anterior régimen (art. 1.035

CCo de 1829), la inhabilitación a menos que se pruebe la culpabilidad. Por ello

colegimos que, tanto el insolvente inminente como el actual se hallan “a priori” en

igualdad de condiciones para poder ser inhabilitados. Por lo mismo, en principio, no

hará falta su rehabilitación tras el concurso como pasaba en el antiguo régimen de

quiebras (art. 1.168 CCo de 1829).

A este respecto, suavizando las medidas del proceso, en su conjunto y no solo en lo que

toca y se refiere a la insolvencia inminente aquel, se asemeja cada vez más a la

suspensión de pagos en donde, en principio929, no había castigo al deudor al no existir

presunción de inaptitud en su gestión realizada.

B.2. La adopción de las medidas

La discrecionalidad del juez

Como decimos, acercándose al régimen anterior de suspensión de pagos en el que no

todas las medidas eran adoptadas con carácter automático (lo que no sucedía en la

quiebra), el procedimiento concursal actual, como decimos, da un amplio margen de

discrecionalidad al juez para alterar la imposición de las medidas que por defecto la

norma establece. Dicho arbitrio del juez se ha querido establecer por el legislador para

poder ser más flexible y preciso en la casuística.

Como hemos dicho, en el actual sistema, como ocurría con la antigua suspensión de

pagos930, el juez, si lo estima necesario, puede suspender la capacidad de disposición

928 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 81. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 73. 929 Siempre que la insolvencia fuera calificada como transitoria. art. 8.3. LSP. 930 cfr. art. 6 LSP. <<...el comerciante suspenso conservará la administración de sus bienes y gerencia de sus negocios, con las limitaciones que en cada caso fije el Juzgado,… pudiendo… llegar hasta la suspensión y sustitución del comerciante, gerente o consejo de Administración>>.

259

sobre su patrimonio al deudor. No obstante, la predeterminación legal de esas medidas

no se suele modificar por el juez al principio, ya que, al tomar noticia del caso, aún

desconoce la génesis y dinámica profunda del mismo. Por ello la uniteralidad931 y la

escasez de información inicial aportada y la premura con la que ha de dictar el auto,

inclinan al juez a seguir las imposiciones por defecto marcadas por la Ley932 en materia

de facultades933. Una vez más versado y maduro el conocimiento del juez sobre la

situación del concursado la LC permite, al igual que la anterior LSP934, modificar más

adelante las decisiones tomadas a este respecto frente al deudor común935.

Pero hemos de añadir que aunque siempre hay tiempo para levantar medidas demasiado

estrictas, sin embargo imponerlas en un momento ulterior resulta, en el mayor de los

casos, baldío. Si el proceso es un entorno en donde se trata de garantizar la futura tutela

de los que la están demandando, se puede revelar demasiado favorecedora la posición

del demandado en ostensible merma de los intereses involucrados.

La causa de esta discrecionalidad

Como dijimos la confusión de figuras jurídicas del anterior régimen permitió en la

suspensión de pagos la introducción de esta discrecionalidad del juez para incluso acotar

las capacidades de la administración del suspenso en tanto se tramitaban verdaderas

quiebras por este expediente, esto es, casos de insolvencias definitivas936, en donde los

intereses de los acreedores se encontraban desamparados. Igualmente la imprecisión del

presupuesto de apertura de insolvencia inminente, en lo tocante a la exigencia de un

931 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 477.- << El Juez tendrá que tener en cuenta también la fiabilidad de la información con que cuenta en el momento de dictar el auto (que habrá sido provista por el propio solicitante, que es un interesado directo.)>> 932 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 214.- <<No obstante, no creemos aconsejable que se proceda a establecer una situación distinta a la establecida por el propio legislador para cada uno de los casos antes de que se haya nombrado y oído a la administración concursal.>> 933 En este sentido hay pluralidad de sentencias. Algunas se sujetan a lo preceptuado en defecto por la Ley (AJM nº1 de Cádiz de 13 de Abril de 2007, AJM de nº 3 Barcelona de 4 de diciembre de 2008...) y otras se separan de la prescripción general de la Ley (AJM nº 10 de Santander de 29 de marzo de 2006...) 934 La limitación de facultades que el Juez puede establecer en cualquier momento, derivada del art. 6 LSP, también la debía basar en un informe de la Intervención. Por otro lado el art. 8 de la LSP permitía al Juez, en el auto de declaración de la suspensión, establecer las medidas a tomar, una vez consultados los informes de los interventores y la memoria del actuario. Igualmente la limitación de facultades que el Juez puede establecer en cualquier momento, derivada del art. 6 LSP, también la debía basar en un informe de la Intervención. 935 Esta potestad también se colige, respecto de la insolvencia inminente, en el art. 40.3 LC, cuando ya esté más versado en el caso concreto y esté más avanzado el procedimiento. 936 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 69.

260

equilibrio patrimonial, hace necesario el establecimiento de esta medida en la actual ley

para flexibilizar las medidas a adoptar en el proceso y evitar la desaparición de los

bienes llamados al pago de las deudas.

B.3. La continuación de la actividad

La autorización general

La Ley Concursal, como hemos dicho, favorable a la continuación de la actividad,

permite que la administración cotidiana de la actividad, en casos de intervención, se

pueda realizar y acometer con menos impedimentos que en la antigua suspensión de

pagos937. Así la administración concursal podrá ahora establecer un conjunto de actos

para los que existirá una autorización genérica938 y no se tendrá que fiscalizar todo pago

como en la antigua suspensión939.

937 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 776.- <<La intervención y la suspensión del deudor en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición pueden constituir un obstáculo o, cuando menos, entorpecer el ejercicio de la actividad empresarial o profesional que viene desarrollando el concursado al tiempo de la declaración de concurso. Por esa razón, la Ley prevé una modalidad especial de intervención (permitiendo a la administración concursal el otorgamiento al concursado de una autorización general para los actos propios del giro o tráfico de la actividad).>> cfr. IBIDEM, Pág. 773.- <<La intervención se corresponde básicamente con la intervención de la suspensión de pagos, si bien en ésta la intervención tenía un alcance mayor que en la Ley Concursal, pues la Ley de suspensión de pagos establecía que la intervención se extendía a “todas las operaciones del deudor” (art. 4.2 LSP), con independencia de cuál fuera su naturaleza, y que el deudor suspenso necesitaba el concurso de los interventores para realizar “cualquier operación de aceptación” (art. 6.1º), “para toda obligación que pretenda contraer y para celebrar todo contrato”, mientras que la Ley Concursal sólo declara intervenido el ejercicio de las facultades de administración y disposición...>>cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 84.- <<Que con el fin de facilitar la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor... la administración concursal podrá determinar actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de la naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.>>. 938 cfr. IBIDEM, Pág. 88. <<...se pasa de un régimen de intervención de cada operación propia del giro o tráfico del deudor (LSP) a una autorización genérica previa.>> y op. cit. 2004. Pág. 967.- <<...las operaciones de giro o tráfico de su actividad y hayan sido autorizadas con carácter general por la administración concursal...>> 939 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 288.- <<...la declaración judicial de suspensión de pagos no produce sobre le deudor ninguno de los efectos personales inmediatos que origina la declaración de quiebra, pues conserva la administración de sus bienes y gerencia de sus negocios, con las limitaciones que el Juez estime convenientes y siempre contando con el concurso de los interventores, entre otras operaciones, para verificar todo pago. (STS de 20 -II-1995, STS 11-II-1986, 22-IV-1987, STS 12 – XII- 1995...)>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. op. cit. 354-355.- <<... el suspenso necesitaba el concurso de los interventores para verificar todo cobro que hubiere que hacer, cualquiera que fuere su cuantía y procedencia, así como para cualquier operación de aceptación, endoso o protesto de efectos comerciales, para contraer obligaciones, celebrar contratos y verificar pagos y para continuar con las operaciones ordinarias de su tráfico, y de la autorización judicial para verificar cualquier pago antes que los interventores tomasen posesión de su cargo, so pena de incurrir en responsabilidad penal...>>

261

En este sentido:

“Las operaciones realizadas por el deudor dentro de los

límites de la autorización serán válidas y eficaces, aunque

sean realizadas en su exclusivo provecho o en contra del

interés general del concurso, debiendo entenderse que la

responsabilidad recaerá, en su caso, sobre la

administración concursal autorizante... acción de

anulación prevista en el art. 40.”940

En cuanto a la realización de actos fuera de las competencias otorgadas al deudor, se

atenúan frente al anterior régimen las consecuencias de su realización ya que se

consideran anulables, y no nulos de pleno derecho por contravenir un precepto

imperativo, fomentando la ligereza en la actuación del deudor941 y desprotegiendo más

la masa activa llamada a satisfacer a los acreedores. El corolario de lo anterior es que, al

tacharse estos actos de simplemente anulables, quiere decir, los que adolecen de algún

vicio de la voluntad, se pueden convalidar942.

En casos de intervención conserva el deudor común la legitimación procesal943 pero

supeditada a la autorización del juez en bastantes casos.

Por último apuntar, en lo tocante a las actuaciones a realizar, si dentro de la masa activa

“... algunos de esos bienes o derechos sean de muy costosa conservación o si concurre

940 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 88. 941 cfr. IBIDEM. Pág. 87. <<Sin embargo, se ha discutido que este régimen sea el más adecuado: Es natural que se acepte la plena validez de los actos del concursado cuando se convaliden o confirmen por la Administración Judicial (concursal). Pero declararlos anulables puede que fomente la ligereza de actuaciones del deudor y, sobre todo, echa una pesada carga sobre la mencionada administración...>> 942 cfr. IDEM, <<...prevé expresamente la posibilidad de convalidación o confirmación de tales actos y, en su defecto, generaliza la sanción de anulabilidad...>> 943 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 369.- <<En caso de intervención, el concursado mantiene su legitimación procesal, pero necesitando autorización judicial para las mismas actuaciones en las que la administración concursal la necesita en el caso de suspensión.>> cfr. IBIDEM, Pág. 368.- <<En caso de suspensión, la administración concursal sustituye al concursado en los procedimientos pendientes, pero necesita de la autorización judicial para desistir, allanarse total o parcialmente o transigir litigios, que sólo podrá concederse previa audiencia del concursado y de las demás partes personadas en el concurso...>> cfr. IBIDEM, Pág. 372.- <<En caso de intervención se mantiene la capacidad procesal del concursado, pero si la administración concursal estima procedente entablar una demanda y el concursado se niega podrá autorizarla el Juez.>>

262

peligro de sufrir grave deterioro o disminuir considerablemente de valor, podrá

acordarlo (la venta) el juez en el propio auto de declaración...”944.

B.4. La suspensión de las facultades vs. la continuación empresarial

Nos encontramos nuevamente ante dos realidades que, sino llegan a ser antagónicas sí

son difíciles de conciliar. Por un lado el mantenimiento del deudor común y la mera

intervención de sus facultades es una fórmula deseable en tanto que, es quien mejor

conoce la empresa, está en el sector y tiene mayores conocimientos de los simples

económicos945; ya que todas las operaciones de reestructuración se han de llevar a cabo

dentro del ámbito de su actividad 946 y, por ende, es empresario 947 . Además los

administradores concursales, sin embargo, suelen ser economistas948 y su función y

actuación se debería restringir más a la conservación que a la administración de una

sociedad por desconocer la práctica del sector.

Por otro lado nos encontramos con la necesidad de evitar las pérdidas y revisar la

estrategia comercial que ha causado las mismas y que se revela inadecuada949.

944 cfr. ROJO, A. y TIRADO. I. op. cit. Pág. 488 945 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 24. <<...personas que conozcan la técnica comercial de la Empresa y sepan dirigirla, y aliarse económicamente con quien pueda ayudarla>>. cfr. BARRERA COGOLLOS, J. L. op. cit. Pág. 430.- <<Reconoce de esta forma la LC que hay situaciones en las que a pesar de existir concurso necesario resulta esencial mantener al deudor al frente de su patrimonio y no acudir a la suspensión y sustitución acogida como régimen general.>> cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 72.- <<Die Eigenverwaltung des Schuldners hat wesentliche Vorzüge und sollte jedenfalls als Möglichkeit offengehalten werden.>>. En sentido contrario, cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 789.- <<En tercer lugar, la idea de que el deudor es el que mejor conoce la empresa y la situación económica que ha conducido a la crisis de la misma no es siempre exacta, porque la causa de la crisis puede haber sido precisamente su ineptitud.>> cfr. BUCHALIK, R. „Restrukturierungs-/Sanierungsmöglichkeiten aus der Sicht der finanzierenden Bank.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 46.- <<Neuordnung des Managements. Die Unternehmenskrise wird häufig durch Fehler des Managements ausgelöst.>> cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 122- 123.- <<Der Austausch eines Teils des Managements ist in der Regel notwendig und stellt damit auch einen wichtigen Erfolgsfaktor für die Bewältigung von Unternehmenskrise dar.>> 946 cfr. IBIDEM, Pág. 131. 947 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 485.- <<El parámetro legal al que debe atenerse el Juez para decidir si procede o no la adopción de esas medidas es que exista necesidad, y no mera oportunidad o conveniencia, de asegurar la integridad de la masa activa, de asegurar la conservación de esa masa o de garantizar la administración de la misma. Se trata de evitar que algunos bienes o derechos desaparezcan o perezcan (integridad de la masa), que algunos bienes o derechos se deterioren o pierdan valor (conservación de la masa), que algunos bienes o derechos no produzcan los rendimientos que les son propios...>> 948 La intervención en la administración concursal de un acreedor del ramo del concursado se revela aquí muy aconsejable. 949 cfr. capítulo referido a la insolvencia inminente y el convenio.

263

Uno de los principios que inspira esta obra es el de la falta de delimitación exacta de los

presupuestos de apertura, heredera de la antigua confusión entre las dos anteriores

figuras. En puridad si la restricción de los casos de insolvencia inminente se exigiera

bajo las bases que aseguran una verdadera anticipación del deudor, v.gr. en el A.L.C. de

1995, éste estaría al frente de la actividad y no tendría que ser sustituido950 lo cual

cuenta con las siguientes ventajas:

a) La llegada de un nuevo equipo supone la paralización de la actividad de manera

momentánea a la manera que la sustitución de un engranaje o pieza de una maquinaria

impide seguir con los procesos. Además hasta que la nueva administración se

familiarice con el entorno de la empresa pasa un lapso de tiempo considerable. De ahí el

dicho “Don’t change horses in the middle of the stream”951.

b) La nueva administración puede no contar con los conocimientos empresariales

necesarios y especialmente con los referidos al ramo en que la empresa se emplea y en

muchas ocasiones la antigua administración con capacidad de crítica e introspección

puede dar con los problemas de la crisis sin complicaciones952 y llegar a una más rápida

solución del problema953.

Estos dos elementos son decisivos en tanto el mercado se ha hecho más dinámico y

competitivo y cualquier periodo de vacío en la empresa puede desencadenar el desastre

de la misma. Los casos en que la reestructuración de la empresa exige necesariamente

que se sustituya la administración de la sociedad, solo compensan cuando estamos ante

un grupo o sociedad grande, puesto que ese problema suele ser resuelto por unos

950 La Ley de suspensión de pagos se hizo para hacer posible un acuerdo, contando con una sociedad saneada y con futuro, - el Banco de Barcelona lo era – que adolece y acusa únicamente problemas de iliquidez causados por un hecho imprevisible. En este caso, puesto que el problema descansaba en el impago de los deudores del Banco, no se trataba de un direccionamiento equivocado de la empresa sino únicamente de aplazamiento de los pagos causado por la suspensión de los ingresos, esto es, no una administración audaz sino problemas coyunturales. Igualmente aquél que prevé la crisis y plantea una proposición de pago a los acreedores no se consideraría inadecuado para la llevanza de la empresa. El antiguo trasunto alemán de suspensión de pagos (Vergleichordnung) nació en tiempos de guerra para otorgar un beneficio ante los imprevisibles cambios de circunstancias y crisis (cfr. InsO BEGR. Pág. 75) en esa época. 951 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 379. 952 cfr. IBIDEM, Pág. 380.- <<In vielen Krisensituationen besteht kein großes Erkenntnisproblem, da die üblichen, häufig vorkommenden Krisenursachen vorliegen. Ein erfahrener Manager, der sich analytisch, sachlich und ohne Scheu vor Tabus mit diesen Ursachen auseinander setzt, kann innerhalb von wenigen Tagen zusammen mit den Führungskräften sowie...>> 953 cfr. IBIDEM, Pág. 382. Sin embargo, las fórmulas de saneamiento en el sistema alemán, que en algunos casos suponen una nueva dirección empresarial, ayudan a salvar ese escollo también empleando profesionales que conocen el ramo y la realidad del sector, pues el problema también puede no poder ser corregido por la antigua administración.

264

expertos, entre los cuales se han de encontrar profesionales del ramo que conocen las

incidencias y problemas del mercado.

En conclusión la simple intervención, en casos de insolvencia inminente, permite y

facilita la continuación de la empresa. Además no tiene lógica otorgarle al deudor

común un beneficio, una posibilidad de continuación y, para ello, sustraerle la

administración de sus bienes, figura que encaja más con el embargo universal previo a

la ejecución.

C.- “3º En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente,

en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del Auto, los documentos

enumerados en el artículo 6.”

Puesto que la insolvencia inminente inicia siempre un concurso voluntario, el auto no

contendrá este extremo. La aportación de estos documentos supone, indirectamente, un

pronunciamiento de la deudora sobre su situación financiera que habrá de ser

contrastada con el informe de la administración judicial.

En las insolvencias inminentes habrá que estar a lo dispuesto en el auto de declaración

de concurso en lo tocante a la administración para ver si procede o no la devolución de

los libros de comercio (en el caso de que los hubiera), y poder así el deudor proseguir

con el ejercicio de su actividad954. En cualquier caso, elaborados los actuales libros de

comercio en soportes informáticos, se podrá emitir una copia para el juzgado,

permaneciendo dicha copia allí, sin que genere ningún trastorno al deudor común, y a la

continuidad de su actividad.

El informe de la administración concursal, en base a los documentos aportados y sus

indagaciones propias, dará unas perspectivas de la empresa, valiosísimas para el ulterior

desenvolvimiento del proceso.

954 En las suspensiones de pagos de antaño, puesto que el deudor debía seguir llevando la dirección de sus negocios, se exigía la devolución de los libros contables, antes de la cual, el fedatario público del juzgado, con el concurso de la intervención, hacía notar en los libros presentados las raspaduras o cualquier anomalía que se encontrase en los mismos, para el ulterior estudio de la contabilidad. Ello en orden a determinar si realmente existían argumentos fácticos para mantener el estado de suspensión de pagos o se había de instar directamente la quiebra.

265

D.- “4º En su caso las medidas cautelares que el juez considere necesarias para

asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor

hasta que los administradores concursales acepten el cargo.”

El fin de estas medidas es asaz de claro y está a la vista, es decir, “...la conservación y

administración de la masa activa del modo mejor para lograr la satisfacción de los

acreedores.”955 Habrá de aplicarse fundamentalmente a casos de concursos en los que

todas las presunciones conducen a la culpa o dolo del deudor y en los que, por tanto,

existe un evidente peligro956 de deterioro patrimonial.

Hay que distinguir entre dos medidas cautelares. Las adoptadas antes de la declaración

de concurso y las que se adoptan con el auto.

D.1. Las medidas adoptadas antes de la declaración de concurso

La doctrina dice: “Como en el proceso civil general, las medidas se adoptarán siempre

a instancia de parte; en este caso, de la legitimada para instar el concurso necesario,

por lo que quedan excluidas tanto la facultad del juez de acordarlas de oficio.... como

la legitimación de eventuales terceros interesados que no la tengan para solicitar la

declaración de concurso...”957.

955 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 85. 956 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 219.- <<Únicamente es preciso que concurra, por consiguiente, un presupuesto: una concreta situación de peligro que justifique la adopción, en términos similares a lo que ocurre en el proceso de ejecución respecto a las medidas de garantía del embargo.>> 957 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 69. cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 64.- <<Medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Rige aquí, como en la LEC (art. 721), el principio rogatorio, la necesidad de instancia de parte para la adopción de esta clase de medidas, que en el procedimiento de concurso tienen una finalidad específica: “asegurar la integridad del patrimonio del deudor”. La Ley sigue también en este caso la regla general, que excluye que las medidas puedan ser acordadas de oficio, y el principio de congruencia, que veda la adopción de medidas más gravosas que las solicitadas. La remisión a la LEC plantea la cuestión de la aplicabilidad del principio de audiencia y contradicción..>>

266

Por ello no solo en los concursos iniciados por insolvencia inminente sino en todos los

demás concursos voluntarios no se adoptarán esas medidas ya que es el propio deudor el

que insta la declaración de concurso (art. 17 LC)958.

D.2. Las medidas adoptadas con el auto de concurso

Tratándose de un concurso voluntario estas medidas serán las primeras que se adoptarán

frente al deudor959 si el juez lo cree preceptivo, y no con el carácter automático que

antes tenían en la quiebra voluntaria960.

En cualquier caso la doctrina llama la atención, en mérito al espíritu de la Ley de

continuar con la empresa, que los bienes prioritarios a proteger son los que permitan el

funcionamiento de la actividad, esto es, los que están afectos a la misma. Éstos serán,

normalmente, el inmovilizado de la empresa, es decir, lo permanece en la empresa para

la explotación961, excluyendo el circulante, es decir, lo que entra y sale de la misma.

Si son medidas cautelares que tocan y atañen a los derechos fundamentales del

concursado, en caso de ser persona física, deberán estar previstas por la Ley,

debidamente motivadas y contarse con su proporcionalidad, acomodadas al fin que

buscan y a las circunstancias del caso962. En el supuesto de sociedades no se da esta

circunstancia.

958 Lo dicho contrasta con el anterior régimen de quiebra voluntaria en donde todas las medidas eran adoptadas de forma automática y no hacía falta que se interesaran por ningún legitimado antes de la declaración de quiebra. 959 cfr. BONET NAVARRO, A. en Bercovitz Rodríguez-Cano, R. [coord]. Comentarios a la Ley Concursal. Madrid: Editorial Tecnos, 2004. Pág. 213.- <<Cuando el auto se dicta en un concurso voluntario,hasta el momento no se ha adoptado ninguna medida cautelar; es preciso acordarlas ahora.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 247.- <<En el auto de concurso necesario, el Juez se pronunciará, en su caso sobre el mantenimiento, en todo o parte, de las adoptadas, a petición de parte, en la admisión a trámite de la solicitud (art. 20.2 LC). En el concurso voluntario, el auto de la declaración constituye el primer momento en el que se pueden adoptar estas medidas.>> 960 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 230.- <<Tampoco el arresto del quebrado y la retención de su correspondencia han pervivido en los términos en lo que se contemplaban en la legislación anterior, esto es, como meros efectos de la declaración de quiebra. En la nueva legislación se establece la posibilidad de que el Juez acuerde como medidas cautelares la intervención de las comunicaciones del deudor, la limitación de su movilidad o bien la entrada y registro en su domicilio. El cambio ha sido, por consiguiente, significativo.>> 961 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 377. 962 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 92.- <<De acuerdo con ellas, el punto de partida es que los derechos y libertades fundamentales del concursado tienen valor de principios básicos del sistema jurídico y, por tanto, ocupan dentro de él una posición prevalente (como “derechos de mayor valor” los conceptúa las STS 66/1985, de 23 de mayo), son irrenunciables (cfr. SSTC 7/1893, de 14 de febrero y 5/1981 de 13 de febrero) y los límites o restricciones que se impongan a los mismos deben determinarse por Ley en atención a intereses generales constitucionalmente reconocidos..>> cfr. IBIDEM. Pág. 94.- <<...medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.>>

267

Las medidas cautelares pueden ser suprimidas, modificadas o ampliadas a lo largo del

concurso, incluso después de que tomen posesión los administradores, aunque estén

previstas solo hasta dicha toma de posesión. En este sentido una de las medidas

cautelares adoptadas más adelante que se sitúan en primera línea por la jurisprudencia

de instancia, si existen indicios de la culpabilidad de la administración de la sociedad, es

el embargo de bienes de los administradores que hayan desempeñado su cargo en los

dos años anteriores a la declaración de concurso963. Estas medidas se adoptan a solicitud

de la administración concursal o de oficio (art. 48.3 LC).

E. “5ª El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la

administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar

desde el día siguiente a la publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> del auto

de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.”964

La insinuación de los créditos es de todo punto necesaria en los casos en que,

concurriendo una pluralidad de acreedores a una insuficiente masa activa, se ha de

declarar por el principio de disponibilidad, la efectiva voluntad de hacer valer la acción

por cada uno de los acreedores del deudor. Las garantías ofrecidas a cada uno de los

acreedores se hacen valer fiscalizando la legitimidad y efectiva existencia de los

créditos de los demás pues sus derechos se pueden solapar.

El carácter dispositivo inicial de la presentación crediticia sería básico para defender el

interés general de los acreedores y para una más adecuada tramitación del

procedimiento, si existe un verdadero concurso.

En la nueva LC, la unificación de procedimientos muda las disposiciones existentes en

lo concerniente a la declaración y reconocimiento de créditos con el anterior régimen965.

963 cfr. AJM nº 3 de Barcelona de [Autos 55/2004] de 29 de marzo de 2005. (ADCo 2005. nº 6. Pág. 420 y ss) AJM n º2 de Barcelona [Autos 158/2005] de 5 de mayo de 2005 (ADCo. 2005. nº 6. Pág. 422 y ss), AJM nº 1 de Barcelona de 11 de abril de 2005 [Autos 152/2005] y de 16 de Junio de 2005 [Autos 175/2005] (ADCo. 2005. nº 6. Pág. 424 y ss), AJM nº 1 de Oviedo [AUTOS 016/2004] DE 29 DE MARZO DE 2005 (ADCo. 2005. nº 5. Pág. 375 y ss.) 964 Modificado por el RD-Ley 3/2009 reduciendo los plazos para la presentación de los créditos que ahora se computa desde la publicación en el BOE del auto de apertura de concurso. 965 En la antigua suspensión de pagos, teóricamente, no era menester venir a insinuar los créditos ya que, a diferencia de la quiebra, no era necesario presentar los títulos, y los interventores, realizando su cometido, incluían todos los

268

Como sabemos, la etapa inicial del concurso consiste en un especial declarativo en el

que se establecen los créditos existentes. El art. 86 LC dice que serán reconocidos los

créditos que se “hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los

libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el

concurso”966. Si, como en la teórica suspensión de pagos, hubiera bienes suficientes

para la satisfacción con creces de todos los créditos, el deudor, a modo de audiencia

previa en los juicios ordinarios, habría de poder dar por buenos ciertos hechos o deudas

y concentrar la controversia solo sobre los dudosos. No obstante, como la Ley no

establece en el requisito de apertura de insolvencia inminente que el deudor tenga

patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas, esta regla no debía haberse hecho

efectiva en todos los casos.

Excusar la necesidad de presentar los títulos justificativos de los créditos en casos de

insolvencia severa, es, disminuir las garantías procesales del resto de los acreedores967.

Sería como repartir el exiguo patrimonio del quebrado entre acreedores que ya se

consideran pagados, son apócrifos, fraudulentos, no consideran importantes sus créditos

o simplemente éstos no han sido probados. Y la determinación de las deudas, puesto

que no tiene patrimonio bastante a tal efecto, no puede partir, en este caso, del deudor,

esto es, de su de contabilidad968.

créditos de los acreedores que se pudieran colegir de la contabilidad del deudor. Esta teoría de la suspensión partía del hecho de que había patrimonio suficiente para la satisfacción de todos los créditos y, por tanto, era más una cuestión y materia del suspenso que de los acreedores la inclusión de créditos falsos. Por tanto, su misma contabilidad era apta para la inclusión de los créditos ya que no nos hallábamos en un verdadero proceso. En la quiebra, en cambio, si algún acreedor porque no considera importante su crédito, hay dejación en su deber de declarar el crédito o por cualquier causa prescinde de intervenir en el mismo, aprovechará en beneficio del resto que, conforme a la Ley del dividendo (ant. art. 916 CCo 1885), verán incrementadas sus expectativas de cobro y premiada su diligencia proporcionalmente. A diferencia de la suspensión de pagos, en la quiebra, puesto que como dijimos se anuncia una reducción severa en el pago de las deudas, es necesario probar la autenticidad de los mismos por los acreedores, como en cualquier proceso judicial singular, para proteger a los mismos acreedores de entre ellos. Pues ya no están involucrados solo los intereses del deudor de cuya documentación y asientos se podían inferir los créditos. La fiscalización de los créditos, como garantía procesal ordinaria otorgada no solo a favor del deudor sino de la comunidad de acreedores, no se podía soslayar en el mismo como ya decía el ant. art. 1.102 del CCo de 1829 frente al art. 8 LSP. 966 cfr. VEIGA, A.B. “El reconocimiento de créditos sin comunicación previa”. ADCo. 2009. nº16. Pág. 83.- <<Y para este fin y este objetivo, la Ley Concursal ha diseñado un esquema dual y claro de reconocimiento, a saber, la verificación de créditos se produce por dos vías, bien rogada, a instancia de parte, o bien de un modo forzoso o de cuasioficio.>> 967 Por las circunstancias expuestas, el juzgado de primera instancia y mercantil nº 4 de Orense sigue el criterio de que no se acepten créditos simplemente contrastados por la contabilidad del deudor si no han sido comunicados y justificados por los acreedores. Existen juzgados en la actualidad, como el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Orense que ha tomado el criterio de no permitir inclusión de créditos a menos que sean insinuados y probados por el acreedor. 968 Si el ordenamiento condena con la prescripción extintiva y preclusión procesal por el transcurso del tiempo a los créditos por no existir voluntad de acreedor de reclamarlos, esta misma regla habría de ser aplicable a los casos de concurso ante la falta de presentación de los créditos.

269

De otra forma ésto aprovecharía en merma y menoscabo de los intereses de los demás

acreedores que, a través de su actuación y diligencia, hacen ver el interés yaciente en la

percepción de dichos fondos debidos. Al acercarse el concurso a un verdadero proceso,

no hay razón, como en la anterior suspensión, de hacer más liviano y fácil el

reconocimiento de los créditos que en cualquier otro procedimiento singular en el que

previamente ha de declararse y establecerse el valor de la deuda. De este modo, el

derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de aquellos que concurren a la justicia

para ver satisfechas sus deudas, se menoscaba por una actuación “motu proprio” de la

administración concursal que incrementa las deudas, actuando como parte y juez a un

tiempo969.

Por ello, la inclusión automática de las deudas se acomoda más a la imagen de una

verdadera insolvencia inminente, en donde existe patrimonio por encima de la cuantía

de las deudas que permita, a través de la declaración de deudas del concursado derivada

de su contabilidad, la inclusión de créditos.

Créditos morosos

La celeridad en los procedimientos concursales también depende de la colaboración de

los acreedores. La rápida insinuación y presentación de los créditos es garantía para que

eso suceda así. Por ello la insinuación morosa de los créditos se pena con su

subordinación (art. 92. 1º LC) ya que complica aún más todos los trámites, cargando

innecesariamente el proceso y la tarea de la administración concursal.

F.- “6º La publicidad que habrá de darse a la declaración de concurso”

Muy oportuno, a nuestro parecer, se presenta este punto en tanto las nuevas tecnologías

han habilitado un conjunto de medios diversos merced a los cuales el auto se puede

hacer extensivo a un mayor grupo de personas. Adecuarse y adaptarse a los nuevos

medios permitiendo al juez ordenar nuevas formas de publicación del auto es una

969 Por ello, en la antigua quiebra el órgano primero de fiscalización de los créditos era la sindicatura, que aunque se trataba de representantes de los acreedores, estaban interesados en que créditos ficticios no fueran reconocidos. Tras esto pasaban a la comprobación por él Juez.

270

conquista de la Ley que se trata de consolidar a través del RD-Ley 3/2009 de 27 de

marzo y sus modificaciones al art. 23.1 que sustituye ya las caras publicaciones en los

diarios de mayor difusión en la provincia del deudor por las publicaciones electrónicas

en el Registro Público Concursal.

El legislador cree que los nuevos medios de comunicación y los accesos telemáticos a la

información, accesos entre los que se encuentra el propio BOE, harán posible que el

plazo de un mes (ó 15 días) para la insinuación de los créditos establecido en el art.

21.1.5º LC, sea suficiente. Y ello en tanto un procedimiento rápido es la única garantía

de que el concurso sea menos gravoso para los acreedores.

La notificación del auto a determinadas entidades

El art. 21 LC prevé la notificación a entidades administrativas del auto, en mérito a los

intereses institucionales que salvaguardan:

- Banco de España.

- Comisión Nacional de Mercado de Valores.

- Dirección General de Seguros.

- Ministerio de Asuntos sociales.

Según se refirió el sistema económico contemporáneo, tiene como una de sus bases de

funcionamiento la confianza a terceros de recursos970 , principalmente con fines de

inversión y aseguramiento. De algunas de este tipo de relaciones depende el

sostenimiento y la confianza en el sistema de prestaciones de forma prioritaria. Y ya que

no exigen contraprestación inmediata alguna, puede dar vado a grandes fraudes, por lo

que es necesario que medie un control administrativo previo: v.gr. en cualquier empresa

de inversión de valores o banco, la prestación del cliente no implica una

contraprestación inmediata del que recibe los fondos, y así puede alzarse con los bienes

970 Esa es la causa por la que la apropiación indebida sea penada casi igual que el robo, aunque en su caso no exista una fijación del dolo tan firme como en éste último. A este respecto, la facilidad con que apropiarse de algo ajeno que nos ha sido confiado, tiene más puntos de comunidad con el hurto pero la necesidad económica de que la gestión de intereses ajenos funcione bien exige penar este tipo de forma más severa.

271

o caer en quiebra y no ser declarado en estado de insolvencia hasta que sea demasiado

tarde971.

G.- “7º En su caso, la decisión sobre la pieza separada, conforme a lo dispuesto en el

artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales”

Éste es un contenido que solo se refiere a personas físicas comerciantes o responsables

personales por las deudas de una sociedad, que son los más interesados en hacer uso de

esta insolvencia inminente para frenar un excesivo endeudamiento que, en último

extremo, pesará sobre ellos hasta su completo pago. Como todos sabemos estos tipos de

deudores son los menos actualmente en España. Sin embargo, hecha la experiencia en

otros países, se corre el riesgo de generalizarse el concurso en el entorno de las personas

físicas y hacer crecer su número.

H.- “8º En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento

especialmente simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta Ley”

En el caso que el pasivo del concurso no fuera superior a 10.000.000 de Euros, el

juzgado podrá acordar la tramitación del concurso por un procedimiento abreviado de

los arts. 190 y 191 LC.

En esos casos las costosas garantías procesales del concurso ceden un poco en

consideración a la mayor simplicidad, a la celeridad de los trámites y a la cuantía de los

intereses involucrados. De otro modo “sería más caro el collar que el propio perro”.

Éste puede ser el caso de crisis de incipientes de sociedades en donde todavía no se ha

invertido un gran capital a causa de una inadecuación detectada a las circunstancias del

mercado, que opten por declararse en insolvencia inminente pidiendo la liquidación,

971 Como hemos dicho, estas sociedades cumplen una función económica muy necesaria y básica que debe existir en el Estado (Funciones de aseguramiento, de financiación…). Por ello, además de exigir un capital superior y requisitos extraordinarios frente a otras sociedades, la administración pública, a través de los organismos antes mentados, fiscaliza de cerca su actividad y trata de prevenir a los legítimos depositantes o acreedores sobre cualquier tipo de fraude o negligencias inexcusables, cuyo vehículo siempre es la quiebra.

272

cuando colijan que en la actividad a la que pretendían dedicarse hay una gran

competitividad, porque no han planificado bien el proyecto de empresa, etc.

La mayoría de las sociedades que han sido o se han declarado en concurso se han

tramitado por esta vía simplificada972.

3.2.5. Otras cuestiones acerca del Auto

La propuesta anticipada de convenio

El art. 106 LC dispone que en el auto de declaración del concurso habrá de determinarse

si se admite la propuesta anticipada de convenio en caso de que se ha presentado con la

solicitud de concurso. El RDLey 2/2009, viendo la conveniencia de la propuesta

anticipada de convenio, facilita su presentación reduciendo el número de acreedores que

es necesario suscriban dicha propuesta (10% del pasivo).

En los casos de insolvencia inminente en que no se pide la liquidación no se debería

excusar esta proposición inicial ya que la solicitud preventiva del concurso se debe

fundamentar, entre otras cosas, en que:

1. Se ve en su explotación un futuro próspero y se ha previsto con tiempo la

insolvencia..

2. Se sabe que su endeudamiento y los plazos de exigibilidad penden sobre la

sociedad y pueden ser una rémora para continuar con su administración.

3. Se quiere salvar esa situación del deudor de buena fe rápidamente para poder

continuar con el negocio en beneficio de todos.

El problema de intentar acelerar el procedimiento y forzar una aprobación tan prematura

del convenio es que todavía no cuentan los acreedores con la información suficiente973

como para aprobar o rechazar el mismo, como se verá más adelante.

972 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 156.- << Sin embargo, estadísticamente resulta que un número importante de concursos declarados, lo han sido con tramitación abreviada, lo que no viene sino a confirmar la consideración tradicional de que las posibilidades de concursar de un deudor son inversamente proporcionales a sus dimensiones...>>

273

La fundamentación del Auto para el establecimiento de la doctrina jurisprudencial

en materia de insolvencia inminente

El Auto que acuerda o deniega el concurso voluntario estaría llamado a constituir un

importante referente para el establecimiento de la insolvencia inminente. Sin embargo,

ya que se le ha dado esta forma se supone que no puede ser objeto de casación por lo

que excusamos su conocimiento al órgano jurisdiccional por excelencia que equilibra y

da coherencia y orden al ordenamiento todo.

La palabra “casar” que también significa anular tiene una importante diferencia con

respecto al recurso de anulación de antaño. Como sabemos, su tarea es establecer líneas

de interpretación jurisdiccional homogéneas de forma que, paulatinamente, se cree un

sistema jurídico seguro y coherente, esto es, verdaderamente codificado974. En materia

de presupuestos de apertura esta doctrina jurisprudencial hubiera sido muy deseable

puesto que es materia en la que están involucrados muchos intereses.

973 cfr. art. 108 LC <<Desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y la lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma establecidos en esta Ley>>. El término del plazo para adherirse al convenio anticipado es el momento en que se presentan los textos definitivos de lista de acreedores y de inventario que determinan el pasivo y el activo del concurso. 974 Así, ante una sentencia que ha recibido un tratamiento distinto del que comúnmente se lleva dispensando, no solo se anula por este órgano superior sino, que, a diferencia del antiguo recurso de nulidad, al casarla se dicta una segunda sentencia que se une a esa corriente jurisprudencial anterior para pronunciarse acerca del fondo y, a diferencia del anterior sistema, no se remite al órgano inferior para que resuelva conforme a la doctrina establecida. A esta tarea de “contener a todos los tribunales y jueces en la estricta observancia de la Ley e impedir toda falsa aplicación de ésta y su errónea interpretación, a la vez que uniformar la jurisprudencia” (cfr. MANRESA NAVARRO, J.M Comentarios a la Ley de Enjuicimiento Civil. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1905. Tomo I. Pág. 195.) debía de tener acceso este tipo de resoluciones de apertura de concurso que, como hemos dicho, son tan importantes dentro del sistema concursal y tan cruciales para el orden económico.

274

275

CAPITULO SEXTO.- LOS HECHOS ESPECÍFICOS DE LA INSOLVENCIA

INMINENTE

1. Preliminares

Como estamos refiriendo a lo largo de toda la obra, el presupuesto de apertura de

insolvencia inminente no ha satisfecho las aspiraciones propias del procedimiento

preventivo concursal que el ordenamiento pedía. Por ello, ésta “… no solo no determina

la apertura de un procedimiento distinto del general o común, sino que ni siquiera

significa que ese concurso de acreedores presente especialidades significativas”975.

De esta forma, aunque las circunstancias del deudor sí que determinan ciertas

peculiaridades en el trámite del mismo, éstas no están ligadas necesariamente a la

inminencia en la declaración de concurso. Con esto, la indeterminación e imprecisión de

este presupuesto de apertura puede hacer tomar al procedimiento cualquier dirección e

incluso desembocar en severas medidas frente a los propios administradores.

De ahí deducimos que los hechos específicos prácticos sean muy reducidos y no estén

ligados necesariamente con el tipo de presupuesto de apertura voluntario de concurso

que se esgrima por el deudor.

2. Las acciones rescisorias

2.1. Introducción previa

Sectores jurisprudenciales defendían que el establecimiento de la fecha de retroacción

partía del hecho de que la quiebra de hecho no coincidía con el momento de su

declaración judicial976, ya que es común a la condición de comerciante tratar de salvar

975 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2007. Pág. 37 976 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.394.- <<La dificultad de fijar el momento exacto de la insolvencia real del deudor, movió al legislador decimonónico a fijar un período de retroacción, y esa misma razón, entiendo, ha llevado al actual a señalar un período sospechoso de dos años, durante el cual pueden ser atacables los actos perjudiciales para la masa activa...>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 874. STS de 17 de marzo de 1988. cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547.

276

su negocio primero y demorar la quiebra después977, retrasando la oficialización de su

situación. En puridad la mayoría de los que se declaran en concurso han pasado ya un

período de gestión irregular y perniciosa para los acreedores978 debido a lo extremado

de su situación de insolvencia de hecho, de manera que se retrotraían los efectos de la

quiebra a una fecha anterior a la declaración de quiebra, después de la cual todos los

actos del deudor eran nulos de pleno derecho.

Las sentencias que se dictaban sobre la nulidad de los mismos actos tenían mero

carácter declarativo y nunca constitutivo 979 . Se trataba de retrotraer el estado

patrimonial del deudor al momento en que se empezó a actuar en fraude de la

comunidad de acreedores y a contravenir la paridad de trato de los mismos.

Es decir, no solo se han de rescindir todos los actos que redunden en perjuicio de la

comunidad de acreedores, minorando la masa activa, sino aquellos que hayan supuesto

una infracción de la paridad de trato980 v.gr. el simple pago de una deuda cuando el

activo ya no puede satisfacer todo el pasivo exigible. De lo que se trata es de crear dos

masas para que los acreedores concurran en igualdad de condiciones a la misma981.

977 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 559. cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1024.- <<Precisamente, para evitar la solicitud de declaración concursal, el deudor puede llevar a cabo operaciones crediticias arriesgadas y costosas que redunden en un mayor perjuicio para el patrimonio del deudor.>> 978cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 378. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 70. cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 874. 979 cfr. IBIDEM. Pág. 872.- <<...aunque el Tribunal Supremo mayoritariamente ha forjado la sanción del artículo 878 párrafo segundo del Código de Comercio, como una nulidad absoluta ipse legis potestate et auctoritate, determinante de la nulidad de todos los actos de dominio y administración realizados por el deudor con posterioridad a la fecha de retroacción, incluso sin necesidad de ser declarados.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 347.- <<...una nulidad absoluta o de pleno derecho de todos los actos de dominio y de administración del quebrado posteriores a la época a que se retrotrajesen los efectos de la quiebra (STS de 12 de marzo de 1993), porque tales actos se ven afectados por una presunción iuris et de iure de incapacidad y también de una aprovechamiento patrimonial desigual de los acreedores que compromete el interés común de todos ellos con la sustracción anticipada en favor de alguno de ellos de parte del acervo global o masa que ha de servir de garantía común, con lo que burlaría el principio de par condicio creditorum.>> 980 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.375.- <<Así pues, el perjuicio debe entenderse de una forma más amplia y genérica que el inmediatamente ligado a un determinado acto que, aunque formalmente no perjudicial, de modo directo inmediato, pueda disminuir las garantías de cobro de los acreedores concursales o, como se ha dicho, infringir la regla de la par conditio creditorum.>> 981 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 571. <<Sabido es que cuando la situación económica del deudor es precaria y sus bienes no alcanzan a cubrir sus deudas, el derecho norma un procedimiento de ejecución conjunta, tendente a evitar que la realización de los bienes del deudor se convierta en una especie de torneo con premio a la diligencia y velocidad de los acreedores... permite un equitativo reparto de las pérdidas, llegándose a una ejecución colectiva de los bienes, donde los créditos individuales se transforman en créditos de masa, y los bienes del deudor forman asimismo una masa que constituye el blanco contra el que se dirige la ejecución...>>

277

El fundamento de las acciones rescisorias se encuentra en el derecho romano982. De éste

pasó a nuestro derecho común, art. 1111 Cc, el cual reza:

“Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que

esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe,

pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el

mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona;

pueden también impugnar los actos que el deudor haya

realizado en fraude de su derecho.”

Como dice Joaquín Garrigues “Los conceptos que para el Derecho civil son puntos de

llegada, para el Derecho mercantil son puntos de partida.” 983 . De ahí que se

particularizara y matizara dicha acción en el ordenamiento mercantil984 adecuándose a

la contratación en masa propia de este ámbito985.

Tanto en la actual normativa, en la que se establece un período de rescisión, como en la

antigua regulación de quiebras, que establecía una fecha de retroacción hasta la cual

todos los actos se suponían en fraude de los acreedores, se instituye una regulación

mercantil específica para permitir un ejercicio más rápido y eficaz de las acciones

rescisorias986. Las acciones civiles, a este respecto, plantean más problemas probatorios

y procesales, que se alivian mediante este derecho de rescisión mercantil específico987.

982 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XCIII.- <<...si el producto de la subasta no cubría la totalidad de las deudas, y concibiéndose al adjudicatario, distintas acciones para protegerse de la posible disminución fraudulenta que pudiese haber sufrido el patrimonio del deudor: “Actio Pauliana, interditum fraudatorum” y “restitutio in integrum”.>> cfr. IDEM. <<Así el Título VI del Libro IV de las Institutas, se consagra la acción pauliana, en los siguientes términos: “si un deudor cuyos bienes son embargados por los acreedores a virtud de una orden del Magistrado, enajena estos mismos bienes en fraude de sus acreedores, los acreedores pueden hacer cesar la tradición que se ha verificado, y demandar la cosa enajenada,...>> 983 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 35 984 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 708 <<...la posibilidad de ejercitar las acciones paulianas específicas de la quiebra...>>. cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 554. <<...concede la Ley dos facultades o acciones al acreedor, que son garantía de su derecho sobre el patrimonio del deudor: la acción subrogatoria o indirecta y la acción revocatoria o pauliana del art. 1.111 del Código Civil...>> cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.366-1.367.- <<...y que la doctrina venía mayoritariamente calificando de acciones rescisorias de corte pauliano...>> cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 552.- <<En definitiva, la rescisión contemplada en la LCon hay que encuadrarla en la categoría general del CC y considerar las específicas acciones que se regulan como manifestaciones particulares de la ineficacia pauliana, ya que responden a la misma finalidad, rescindir actos válidos en interés de los acreedores, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, el interés del tercero afectado por la ineficacia.>> cfr. IBIDEM, Pág. 553.- <<...una acción con características propias determinadas por la regulación especial contenida en la LCon...>> 985 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 34.- <<...derecho mercantil, cuya base es la contratación en masa...>> vid. también Cap. I. Función de la insolvencia inminente en el sistema de la Ley concursal – La Ley Concursal y los principios del ordenamiento mercantil. 986 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304.- <<En este sentido, para facilitar el ejercicio de estas acciones rescisorias especiales se prescinde del elemento subjetivo o intención fraudulenta...>> cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op.

278

2.1.1. El mantenimiento del crédito a través de la defensa de la masa pasiva o

pluralidad de acreedores en su conjunto

Ambos sistemas mentados (civil y mercantil) parten de la necesidad de mantener el

crédito - del que anteriormente hemos hablado - ante perturbaciones del mismo por

actos fraudulentos, restituyendo a la masa activa988 el valor económico del momento en

que se empezó a actuar en fraude o en perjuicio de los acreedores989.

Así, en el procedimiento de concurso, se crean dos masas, la activa, empleando las

acciones de reintegración990 y la pasiva, a través de las cuales se pueda satisfacer

ordenadamente a los acreedores991 de conformidad con el principio de la “par condicio

creditorum”992 que, por tanto, es el fundamento básico de las acciones de rescisión993.

La rescisión de negocios jurídicos parte de la lesividad994 que para alguna de las partes

involucradas o no en el contrato se deriva, de ahí que la nueva nomenclatura manejada

por el legislador nos parezca más acertada y aleccionadora que la anterior.

La relevancia e importancia de los derechos personales, de los que hablamos en el

apartado acerca de los límites temporales de la insolvencia, hace que incluso negocios

jurídicos ya consolidados por el deudor con terceros puedan ser rescindidos en atención

al cumplimiento de derechos personales anteriormente constituidos.

cit. Pág. 1.398.- <<...acciones rescisorias concursales y facilitando su ejercicio mediante el establecimiento de presunciones de actos perjudiciales...>> 987 En los dos años anteriores a la declaración de concurso no hace falta probar el fraude. (art. 71.1 LC). 988 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 874.- <<La masa activa del concurso es la reunión de todos los bienes y derechos con que el concursado va a hacer frente a su responsabilidad...>> cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547-548.- <<...un sistema concursal débil en este ámbito es también un obstáculo para el eficaz funcionamiento del crédito, ya que los mismos que hoy pueden querer mantener la validez de sus actos, mañana pueden estar preocupados en cobrar sus créditos y conociendo las características del sistema, van a pensarlo dos veces antes de contratar con un empresario aunque parezca sólido, todo ello en detrimento del crédito y el tráfico jurídico.>> 989 cfr. IBIDEM, Pág. 548. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 79. 990 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 9. 991 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547.- <<...más eficaz protección de los acreedores, que es la finalidad fundamental del concurso...>> 992 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 873. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.375. cfr. IBIDEM. Pág. 1.394. 993 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 2. 994 cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F. El negocio jurídico. Civitas: Madrid, 1997. Pág. 519. <<Los casos de rescisión se dan como medidas correctoras, para evitar, una consecuencia injusta, resultante del juego normal del ordenamiento jurídico.>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 876.- <<El perjuicio que el acto en sí causa a la masa activa del concurso, es el fundamento en que se ha basado el legislador para que prospere la acción rescisoria.>>

279

Un instrumento de favorecimiento del comercio, como es la sociedad de capital, no

puede tornarse en un elemento de excusión de responsabilidades en mérito a la falta de

fondo de garantía995 de forma que la revocación de las operaciones es uno de los

vehículos más a propósito para impedir que se desvirtúe esta institución en ostensible

fraude legal.

Para Torres de Cruells996 la justificación de las acciones de retroacción del antiguo

régimen se basa en dos tipos de fraudes. El objetivo y el subjetivo. El objetivo era

aquel impuesto por el art. 878.2 del CCo de 1885 que se invoca por imperio de la Ley

frente a las operaciones realizadas por el quebrado desde la fecha de la quiebra de

hecho. En segundo lugar, el fraude subjetivo es aquel oriundo de una verdadera

voluntad de fraude y que opera cuando en una operación éste se llega a demostrar.

El objetivo, a este respecto, es el que favorece con más veras la rescisión de los actos

perjudiciales contra la masa y es patrimonio exclusivo del derecho mercantil.

En la actual regulación, debido a que se afirmaba que este tipo de acciones rescisorias

creaban gran incertidumbre e inseguridad jurídica, se acotan de forma considerable a un

período de 2 años997. Este sería el fraude objetivo de la actual normativa. En los demás

actos pervive un fraude subjetivo (con presunciones “iuris tantum” - art. 71.3. LC) que

puede ser rebatido de contrario.

2.2. ¿Cabe ejercitar dichas acciones en la insolvencia inminente?

2.2.1. La falta de un límite contable

Como hemos dicho a lo largo de toda la obra, el presupuesto de insolvencia inminente

en su aplicación puede llegar a no ser condescendiente con el crédito. En puridad es una

995 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 875.- <<Este patrimonio es el que deberá servir de garantía a los acreedores para la satisfacción de sus créditos...>> 996 cfr. op. cit. Pág. 559. 997 El problema surge en que parece que el legislador olvida que los mismo hechos contables permutativos – v.gr. pago de deudas en condiciones de mercado - alteran la paridad de trato en fechas próximas a la declaración de concurso, sobre todo cuando son cantidades considerables. Esto es así puesto que impide la rescisión de forma absoluta de operaciones hechas en condiciones normales de mercado (art. 71.5 LC.).

280

contradicción hablar de anticipación y de retraso en la declaración de concurso a un

tiempo pero, la indefinición legal y la falta de constatación <<expresa>> del equilibrio

contable, pueden llegar a causar estos casos. Cuando la situación financiera del deudor

común es deficitaria, el ordenamiento les concede a los acreedores acción para ejercitar

estas medidas rescisorias y, éste puede ser también el caso de la insolvencia inminente.

Lo referido nos lleva a pensar que la declaración preventiva de concurso denominada

insolvencia inminente en algunos casos podría compararse a la quiebra voluntaria de la

anterior regulación, en tanto, cuando no procedía la declaración de suspensión de pagos

por falta de activo que garantizara el pasivo, solo cabía, antes o después, la quiebra998.

En estos casos, el presupuesto objetivo preventivo de insolvencia inminente, no tendría

más que “una mera eficacia cosmética desde la perspectiva de la prevención” 999.

2.2.2. La procedencia de dichas acciones

Por lo expresado anteriormente, la insuficiencia patrimonial del concursado para atender

sus deudas, desembocará en la necesidad de emplear este tipo de acciones rescisorias de

forma idéntica a los demás casos1000 para contrarrestar la pérdida que sufrirían los

acreedores al exigir sus créditos en el momento patrimonial correspondiente con una

tardía declaración de concurso.

Este gravoso procedimiento de rescisión, al extender sus efectos incluso frente a

terceros, siempre conturba ciertas partes del tráfico. Por ello solo ha de ser un

instrumento que se emplee, en cualquier caso, cuando nos encontremos con una

insolvencia demostrada, incapaz de dar satisfacción a los acreedores,

independientemente de cual sea el presupuesto de apertura en virtud del cual se inicie el

concurso.

998Este criterio claro y diáfano establecido por los arts. 2.3. LSP y 871 C.Co de 1885, como se ha dicho a lo largo de la obra, se entenebreció y oscureció por la práctica. El art. 8 y 10 LSP exigen la consignación de la cantidad del pasivo que supere al activo de la sociedad para continuar con la tramitación del expediente de suspensión de pagos. 999 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 26. Refiriéndose al Proyecto de Ley que luego se convertiría en Ley. 1000 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 179.

281

En tanto el deudor haya gestionado su empresa haciéndolo en consideración a la

confianza a él concedida (socios y terceros), esto es, manteniendo siempre patrimonio

bastante para satisfacer las obligaciones contraídas a crédito, las acciones rescisorias

habrán de excusarse. Sin embargo tenemos que tener en cuenta que la justificación de

estas acciones rescisorias parte, principalmente, de la función disuasoria para evitar en

el futuro inteligencias fraudulentas del deudor común con terceros encaminadas a evadir

bienes en perjuicio del mercado o para combatir los futuros casos de falta de diligencia

en perjuicio de los acreedores.

2.2.3. La prevención vs. la rescisión

Las acciones rescisorias y la declaración del concurso son funciones una de la otra. De

este modo, en la medida que la segunda se dilata y retrasa en el tiempo, valerse de la

primera resulta más necesario. Las acciones rescisorias son el procedimiento quirúrgico

posterior resultado de la falta de prevención de la enfermedad. Todo lo que se haya

realizado a partir de una determinada fecha contra los acreedores del deudor común es

necesario rescindirlo al contravenir los intereses de aquéllos y el crédito.

Aunque, la insolvencia inminente quiere anticipar la declaración de concurso para

posibilitar la existencia de más activo en interés de los acreedores y del propio deudor,

no podrá excusar las acciones rescisorias por la actuación encubierta del deudor común,

que llega sin bienes suficientes al concurso en mérito a operaciones irregulares.

De este modo la insolvencia inminente y las acciones rescisorias deberían estar en

posiciones diametralmente opuestas, como los dos extremos de un péndulo, puesto que,

en un sistema ideal, solo si se excusan las declaraciones verdaderamente prematuras de

insolvencia inminente hemos de echar mano a las acciones rescisorias para deshacer

todo lo que se realizó en fraude de los acreedores, trayendo bienes a la masa.

282

2.2.3.1. Los actos negligentes y fraudulentos: El incremento del riesgo

Al retrasarse la declaración de concurso, el paso del tiempo no solo contribuye a

empeorar el estado financiero del deudor sino que ”...a partir de un determinado

momento de existencia de una situación de <<precrisis>> propia de la empresa en

dificultades financieras, existen fuertes incentivos perversos para que la dirección

acometa una serie de estrategias egoístas contrarias a la conservación de la

empresa”1001 y lesivas para los acreedores. En puridad, al hallarse la sociedad en una

situación financiera acuitada, el comerciante - ya que la sociedad tiene personalidad

jurídica autónoma - deja de involucrarse activamente en los intereses de ésta y piensa en

extraer bienes de la sociedad, beneficiar a ciertos acreedores con exclusión de otros1002 o

porfiar audazmente por solucionar la situación involucrando un patrimonio que no es ya

el de los socios.

Ese retraso en la declaración concursal y la necesidad de echar mano a las acciones

rescisorias dificulta el acometimiento de los fines de la Ley, esto es, la satisfacción

rápida de los acreedores y la continuación de la actividad futura del deudor común1003,

en tanto, el acometimiento de las acciones rescisorias requiere un largo plazo de

realización.

2.2.3.2. La celeridad vs. la judicialización

Aunque la Ley no lo proscribe, el empleo de estas medidas en casos de insolvencia

inminente no se adecua a la finalidad de este instituto como no se adecuaba a la

finalidad de la suspensión de pagos. La actual LC reza en su exposición de motivos

(punto X): “La finalidad que se persigue es la de reconducir la complejidad del

concurso a un procedimiento que permita su más pronta, eficaz y económica

tramitación […]”.

1001 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 11. 1002 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 875. 1003 cfr. FERRÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 30.-<<En España, los trabajos prelegislativos para la reforma del derecho concursal, inmersos en la dialéctica de la conservación del conjunto patrimonial del deudor y la satisfacción urgente de los acreedores, han recurrido a distintos expedientes para la identificación del presupuesto objetivo.>> cfr. IDEM.- <<El Anteproyecto del Ley Concursal de 1.983 respondía a la preocupación de atribuir al concurso no una finalidad de liquidación, sino de conservación del conjunto patrimonial del deudor común. De ahí que hubiera procurado anticipar en el tiempo la apertura judicial del procedimiento.>>

283

El presupuesto de apertura que con más veras podría dar cumplimiento a tal aspiración

es el de insolvencia inminente, pero para ello debemos asegurarnos de que los casos que

se tramitan en base a ese presupuesto de apertura se incardinen dentro de las exigencias

mínimas de solvencia y buena fe, de tal suerte que puedan excusarse los largos trámites

y procedimientos que toda acción rescisoria conllevará necesariamente.

Por tanto una interpretación jurisprudencial que acote los casos que se tramitan en

mérito a este presupuesto en base a la regularidad sería muy conveniente en este

sentido1004. Los datos de los actuales concursos confirman que “sean cuales sean los

tipos de tramitación y fases que se consideren, los períodos [siguen pareciendo]

excesivos”1005.

El beneficioso trato que la nueva ley da a los concursados, se ha de aplicar a aquellos

cuya situación ha sido ocasionada por una fortuna y coyuntura adversas1006, y, en todo

caso, presuponga que el endeudamiento no es tan acusado que casi no existan bienes en

la masa, puesto que ello dificulta “las soluciones más adecuadas para satisfacer a los

acreedores” 1007 que han de ser auspiciadas, principalmente, por el presupuesto de

insolvencia inminente. Esto es así puesto que una empresa no se endeuda de la noche a

la mañana y, cuanto menos, esa contumaz negativa a declarar su situación ha de ser

considerada culpable.

Se trataba antes, y debe tratarse ahora, de un presupuesto de apertura que favoreciera un

procedimiento con “alto grado de desjudicialización, como beneficio de los deudores

solventes y de buena fe” 1008 que se anticipen a su obligación legal de declarar el

concurso. Aunque vemos la forma en la que se ha planteado su inclusión en el

ordenamiento ponga algunos obstáculos a esto.

1004 De otra manera nos encontramos en el mismo caso que con la antigua figura de la suspensión de pagos, en donde, a causa de que a través de este expediente se tramitaban insolvencias verdaderamente definitivas se tuvo que incluir en su articulado la pieza de retroacción, cargando su prístina y ligera fisonomía preventiva con un pesado lastre procesal. 1005 cfr. VAN HEMMEN, E. “La duración del concurso: Una interpretación económica”. ADCo. 2009. nº 16. Pág. 256. 1006 cfr. art. 593. del Cco Belga de 1851. 1007 cfr. EM punto II. LC. 1008 cfr. EM. punto I. LC, hablando del A.L.C. de 1995.

284

2.2.3.2.1. La construcción de un verdadero proceso o juicio universal a través de la

insolvencia inminente

Al considerarse que la LC está dotada “de suficiente flexibilidad para adecuarse a esos

muy distintos estados patrimoniales” 1009 y, como hemos dicho, al no variar el

procedimiento dependiendo del estado patrimonial del deudor, se dan muchas garantías

procesales y materiales aún en caso de endeudamientos poco severos, y una de ellas, son

los procedimientos plenos de rescisión ya que en la insolvencia inminente son de

aplicación las acciones rescisorias igualmente1010.

En otros casos, puesto que el amplio concepto de insolvencia inminente permite al

deudor declararse en concurso por esta causa desde un momento muy anterior al

advenimiento de los incumplimientos y la insuficiencia patrimonial 1011 , no será

necesario emprender estas acciones rescisorias que impregnan con su rigurosidad,

inflexibilidad y duración el proceso. Así podríamos hablar de dos tipos de insolventes

inminentes que, maguer la Ley les otorgué la misma condición, su diligencia en la

llevanza de la empresa y su declaración de concurso serán muy distintas.

2.2.3.2.2 El convenio anticipado

Las acciones rescisorias pueden solo tener lugar cuando no sea posible aprobar un

convenio anticipado ya que, de otra forma, y al igual que en la suspensión

correctamente entendida, concluiría el procedimiento y la sociedad continuaría con su

actividad en la medida en que se acogiera a los términos de ese concordato.

Esto justifica que el verdadero caballo de batalla de la insolvencia inminente sea “el

convenio anticipado” que “es un convenio casi cerrado en sede extrajudicial”1012, lo

1009 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178 1010 cfr. IBIDEM. Pág. 179. LEÓN F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304. 1011 cfr. IDEM. <<Las acciones rescisorias tienen carácter subsidiario. El ejercicio presupone que el deudor no tenga bienes suficientes para hacer frente a las obligaciones contraídas.>> 1012 cfr. GONZÁLEZ BILBAO, E. “Flexibilidad del concurso para ofrecer una solución personalizada a la situación del Deudor”. en Diario La Ley. 15 diciembre de 2003. Las Rozas-Madrid: Edita La Ley. Pág. 1.

285

que le otorga el proficuo dinamismo mentado que justifica la reducción de las garantías

procesales.

Por otro lado esta reducción de las garantías del convenio anticipado solo puede ser

justificada por unas condiciones razonables y serias de pago. Solo si, por imposibilidad

material del activo del concurso, no se pudieran ofrecer estas condiciones habría que

entrar en fase común para, mediante acciones rescisorias y la pieza de calificación, dar

una tutela más completa y responsable a los acreedores.

Cuando los términos del convenio no fueran de recibo para los acreedores, por suponer

unas reducciones y esperas en los créditos inadmisibles1013, habría que pasar a la fase

del concurso donde tan solo las acciones rescisorias podrían posibilitar que las

condiciones del convenio o liquidación fueran mejoradas en consideración a una

afluencia de nuevos bienes, derechos y dinero a la masa activa.

2.3. Legitimación

Nuevamente, en esta acción quedan los mayores interesados – los acreedores -

postergados en el ejercicio de acciones que, fuera del procedimiento de concurso, serían

totalmente legítimas1014 y se concede acción a los administradores que no tienen ningún

interés para comparecer en calidad de partes, por lo que se dice que su actuación está

amparada por una representación indirecta1015. Su intervención va más allá de la que se

concedía a la sindicatura en el anterior régimen puesto que “...no (se) exige en ningún

caso la autorización judicial ni tampoco el previo acuerdo de los acreedores.”1016

Evidentemente, y puesto que se trata de las acciones concluidas y cerradas por el deudor

común, se excluye la legitimación de éste último en todo caso.

1013 <<Art. 1.294 Cc. La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio>>. 1014 cfr. RIPOLL OLAZABAL, G. op. cit. Pág. 387.- <<La legitimación de los acreedores se configura como subsidiaria... instando expresamente a aquella para que se ejercite la acción, todo lo cual deberá efectuarse por escrito que deje constancia de ello. Si la administración concursal no ejercita la acción en los dos meses siguientes al requerimiento, entonces están legitimados activamente los acreedores que formularon la petición, pero únicamente éstos...>> cfr. IDEM. <<Dispone el precepto que los legitimados subsidiarios litigarán a su costa en interés de la masa, lo que quiere decir que deben afrontar los costes del procedimiento...>> 1015 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 559. 1016 cfr. IDEM.

286

2.4. Requisitos

Para la aplicación de la legislación específica concursal en materia de rescisión de

negocios la Ley exige dos requisitos fundamentales objetivando el régimen

rescisorio1017:

1.- El momento del propio negocio relacionado con el límite temporal y

2.- el perjuicio ocasionado por el mismo.

2.4.1. El límite temporal

En lo concerniente al límite temporal en el que pueden hacerse valer dichas acciones, la

LC (art. 71.1) establece será de dos años, cómputo que se inicia desde el auto de

declaración1018, que en casos de declaración concursal preventiva debería ser término

suficiente para abarcar la mayoría de las operaciones en fraude de acreedores.

El límite temporal en las acciones rescisorias se restringe por razones de seguridad

jurídica1019 en favor de quienes comerciaron de buena fe con el deudor. Sin embargo se

pierde la flexibilidad y la capacidad de adaptación del anterior sistema de retroacción

sin distinguir entre los diversos supuestos de insolvencia que pueden requerir un mayor

plazo1020.

La reducción de los períodos de retroacción, que como decimos es ahora de dos años1021

y elimina el fraude objetivo tan extenso del art. 878.2 CCo de 18851022, puede llegar a

poner en términos muy estrechos el buen fin del procedimiento. Esto es así puesto que

el deudor común puede optar por “...postergar la declaración de concurso y de esa

1017cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.380. 1018 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.306. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.372. 1019 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 80. 1020 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 558. 1021 La Ley actual sigue así la línea trazada por el cfr. A.L.C. de 1983 en cuanto a momento de la fecha de retroacción que rezaba en su artículo 182: <<La fecha de retroacción no podrá ser anterior en más de dos años a la admisión a trámite de la solicitud de concurso>>. 1022 Fuera de los dos años se ha de probar el perjuicio de los actos. vid. art. 71.3 LC.

287

manera dejar fuera del ámbito de las acciones de reintegración, actos gravemente

perjudiciales para la masa activa.”1023.

A causa de esta asimétrica información ya mentada que favorece al deudor 1024 , y

siempre que éste pague, nadie tendrá posibilidad ni interés en declarar su insolvencia

aunque haya rebasado el límite de endeudamiento cubierto por el patrimonio de la

sociedad, es decir, haya pagado irregularmente y agotado el fondo de garantía.

2.4.1.1. Los acreedores de buena fe vs. el crédito comercial

La justificación en el antiguo proceso de quiebra de una fecha de retroacción, que podía

ser realmente amplia, partía de los intereses que se tutelan en el ámbito de la misma. Por

un lado tenemos el crédito comercial en sentido genérico, representado por todos los

que han comerciado con el deudor y, por otro, los acreedores que hayan consumado

operaciones cuando el deudor ya se encontraba en estado de insolvencia.

Frente a estos dos intereses el ordenamiento se tiene que inclinar necesariamente a favor

del crédito comercial del mercado, y tratar en un plano de igualdad a todos los

acreedores, cuando no han sido fraudulentos, trayendo todo el activo a la masa desde

que el deudor común era insolvente, y rescindiendo todo lo hecho a partir de un

momento determinado. No se quiere pues perjudicar a los que contrataron de buena fe

con el deudor en estado de insolvencia, sino simplemente establecer unas condiciones

similares entre estos y los anteriores.

Si no concurre perjuicio a la masa de acreedores no tendría sentido hacerlas valer1025.

Como muy acertadamente apunta la doctrina1026 , el perjuicio hay que considerarlo

1023 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 558. 1024 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114. 1025 cfr. SILVETTI, E. op. cit. 551.- <<...basta, por tanto, que concurra el elemento objetivo (el perjuicio) para que el acto realizado en los dos años anteriores a la apertura del concurso sea rescindible, con la precisión de que, en alguno casos.>> El art. 71.1 LC se equivoca al decir que los actos rescindibles son los perjudiciales para la masa activa. Realmente el perjuicio se irroga a la comunidad de acreedores (RAMÍREZ, J. op. cit. Tomo II. 288) el simple libramiento de pagos, aunque no sea perjudicial para la masa activa, v.gr. se pagan deudas, puede estar mejorando a ciertos acreedores frente a otros y es rescindible. Evidentemente una venta a muy bajo precio de un inmueble perjudica tanto a la masa activa como a los acreedores y es rescindible, pero el perjuicio de la masa activa no se da siempre como vemos. 1026 cfr. IBIDEM, Pág. 554.

288

referido al momento en que se cierra la operación no a aquel en que se realiza la

rescisión, por v.gr. incremento posterior del bien vendido,... Se excusa pues de la prueba

del fraude1027, facilitándose la impugnación de los actos perjudiciales para la comunidad

de acreedores en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

2.4.1.2. Las operaciones de gestión y administración ordinaria

Se excluyen de este régimen rescisorio los actos ordinarios de la actividad del deudor

realizados en unas condiciones normales de mercado (art. 71. 5 LC), ya que son los

efectuados para mantener viva la actividad productiva.

En cualquier caso, y como hemos dicho anteriormente, la lesividad se debe referir a los

acreedores y no a la masa activa y también se puede manifestar con pagos realizados en

condiciones de mercado y actos de administración ordinarios. Si hay una insuficiencia

de bienes para satisfacer todas las obligaciones, se estaría dando un privilegio a unos

acreedores1028 sobre otros al satisfacer solo algunas deudas (pago irregular).

Una vez agotado el fondo de garantía, cualquier pago 1029 que se libre, aunque no

modifique el neto patrimonial de la empresa y sea un mero hecho contable

permutativo1030, estará afectando a la paridad de trato de los acreedores1031 que es la

1027 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 873. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.376. 1028 cfr. IBIDEM, Pág. 1.377.- <<La objetivación del perjuicio alcanza a su misma calificación como tal, es decir, como empobrecimiento o simple empeoramiento de las condiciones económicas del patrimonio del deudor en cuanto a la calidad y cantidad de sus componentes, como respecto a la lesión de la regla de la par conditio creditorum.>> cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.394.- <<...En principio todos los pagos que haya efectuado el deudor en esos dos años anteriores deberían ser considerados perjudiciales, sólo por el hecho de que han provocado una disminución en el patrimonio del deudor, y en consecuencia, han disminuido la garantía patrimonial que tenían los acreedores.>> 1029 cfr. IBIDEM, Pág. 1.393.- <<El pago, se ha dicho, es rescindible, no como causa de insolvencia, sino como efecto de la misma; o, para ser más precisos, como efecto de la violación de las reglas de reparto de la insolvencia.>> cfr. IBIDEM. Pág. 1.394.- <<El pago se rescinde porque significa un privilegio contrario al orden concursal de pagos: uno cobra en contra de la igualdad de condición del resto.>> 1030 Hecho contable que modifica en la misma medida el activo que el pasivo por lo que no hay pérdida. V.gr. pagar una deuda con dinero de caja; se reduce a un tiempo el activo y el pasivo por lo que los fondos propios de la empresa permanecen inalterados. 1031 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.308.- <<... es preciso analizar si objetivamente se ha causado una disminución de la masa patrimonial que incida sobre la hipotética cuota de satisfacción de los acreedores.>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 879.- <<Aparentemente esta situación rompe la igualdad de trato entre los acreedores y si la concesión de garantía se realiza a título gratuito, de manera que se refuerza únicamente la posición del acreedor, sin contraprestación alguna para el futuro concursado, difícilmente podrá destruirse la presunción y el acto será rescindible.>>

289

base de la declaración de concurso1032. Más aún cuando el vencimiento era posterior a la

declaración de concurso, donde se ve el claro ánimo de beneficiar a algunos

acreedores1033. En esos casos esas operaciones tendrían que poder sujetarse a la

rescisión1034. Las condiciones del insolvente inminente podrían llevarnos a que este

plazo de administración perniciosa no se diera.

2.4.2. Conclusiones

Respecto a la anterior normativa vemos cambios cualitativos importantes, a veces, en

nuestra opinión no muy acertados1035. El hecho es que la insolvencia inminente quiere

1032 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. op. cit. Pág. 18.- <<La declaración de concurso supone someter coactivamente el interés individual de cada acreedor, en una competencia con los restantes, a un interés común de todos los acreedores, en coordinación o cooperación entre dichos acreedores.>> 1033 cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 380.- <<El segundo supuesto de presunción “iuris et de iure” del perjuicio patrimonial es un acto típico de favorecimiento de acreedores: los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso.>> 1034 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.378.- <<...no debe excluirse los actos de administración del ámbito de los actos susceptibles de impugnación, por varias razones. Primera, porque no resulta tarea fácil precisar en ocasiones si un determinado acto corresponde a la categoría de los actos de administración o por el contrario a la disposición ... se trata de permitir al acreedor eliminar los actos perjudiciales, sean de disposición (la mayoría) o sean de administración (menos frecuentes).>> 1035 En principio, en la antigua suspensión de pagos las acciones de retroacción se excusaban ya que se suponía, que el patrimonio de la suspensa garantizaba el pago de las deudas (ant. art. 870 CCo de 1885) en caso de no poder alcanzarse un convenio. Simplemente había que garantizar una adecuada administración del patrimonio del deudor (cfr. Circular de la Fiscalía del T.S. de 16 de noviembre de 1922). Por tanto, los actos realizados por la administración de la sociedad nunca habrían lesionado los intereses de los acreedores y la administración del patrimonio siempre quedaría confiada, con ciertas cautelas, a la autonomía del deudor. No obstante, si la insolvencia era finalmente declarada como definitiva, serían de aplicación las acciones de retroacción de los artículos 869, 880, 881 y 882 del CCo de 1885. Las matizaciones y flexibilidad de la antigua fecha de retroacción también hubieran sido recomendables en la actual regulación que establece criterios muy rígidos (cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 557). Lo referido nos lleva a pensar - como dijimos - que la declaración preventiva de concurso, denominada insolvencia inminente, en algunos casos podría compararse, en el antiguo régimen, a la quiebra voluntaria, en tanto, cuando no procedía la declaración de suspensión por falta de activo, solo cabía la quiebra (art. 8 y 10 LSP). En el antiguo régimen aunque el deudor no hubiera sobreseído en el cumplimiento de sus obligaciones, nunca podría acogerse al beneficio del expediente de la suspensión de pagos “originario” porque su pasivo no estaba garantizado por su activo. Solo podría acogerse a la quiebra voluntaria, mucho más gravosa que la suspensión cuyo fin natural era la liquidación de la empresa (cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 153. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 386). Los actos de administración ordinaria, en principio, no tenían que ser atacados en el expediente de suspensión de pagos pero, debido a que se permitió la tramitación de insolvencias definitivas en dicho expediente, y por ello el patrimonio no era suficiente como para satisfacer a todos los acreedores si exigieran las deudas en sus justos términos, se tuvieron que incluir en la redacción de su Ley reguladora de 1922 acciones rescisorias que, incluso, podían ser dirigidas contra actos de administración que hubieran alterado el reparto equitativo del activo del deudor común entre los distintos acreedores. Esto choca con la continuación de la actividad por parte del deudor pero, como decimos, si se admiten procedimientos con déficit en los balances, todo pago ha de rescindirse aunque no modifique el patrimonio neto, pues toda modificación patrimonial, cuando no hay bienes bastantes, supone un demérito para el resto de acreedores, por eso el derogado art. 878.2 CCo de 1885 hablaba también de actos de “administración”. Solo las acciones que no fueron perjudiciales para la masa de acreedores se salen del campo de la rescisión (cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.394), y en un procedimiento preventivo, sería lógico que los actos de administración y gestión ordinaria estuvieran comprendidos en esa categoría, sin embargo, todo depende de que mediante una rigurosa fiscalización del presupuesto se le pueda otorgar ese carácter de procedimiento preventivo. Cuando en el régimen anterior se daba una suspensión de pagos y una quiebra correlativa, en la segunda, no se debía aplicar la retroacción absoluta del art. 878.2 (fraude objetivo) al periodo durante el cual se tramitó la suspensión de pagos puesto que, durante ese período la Intervención autorizaba las operaciones del concursado de tal suerte que estaban supervisadas (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 559). Tampoco durante ese periodo se debía

290

anticipar la declaración de concurso para posibilitar la existencia de un mayor activo en

interés de acreedores y del propio deudor pero, en determinados casos, no podrá excusar

las acciones rescisorias por la actuación encubierta del deudor común, que, aún

respetando el literal de la Ley, llega sin bienes suficientes al concurso.

Al considerarse que la Ley esta dotada “de suficiente flexibilidad para adecuarse a esos

muy distintos estados patrimoniales”1036 y al no variar el procedimiento dependiendo

del estado patrimonial del deudor, se dan muchas garantías procesales y materiales aún

en caso de endeudamientos poco severos. Una de ellas son los procedimientos plenos de

rescisión ya que en la insolvencia inminente “pueden perfectamente rescindirse los

actos perjudiciales para la masa activa [y los acreedores] realizados por ese deudor

dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración judicial.”1037 algo que

debería ser contradictorio con un presupuesto preventivo, pero que se muestra necesario

en ocasiones.

2.5. Otras acciones

Pero incluso fuera de ese régimen especial de rescisión se pueden rescindir actos

realizados por el deudor. Pasado ese límite temporal y fuera de las presunciones del art.

71.3 LC que facilitan la rescisión de los actos, se pueden hacer valer las acciones

otorgadas por el derecho común1038. Sin embargo estas requieren más requisitos y son

más arduas de lograr1039, pero, ya que cuentan con una menor limitación temporal1040 (4

imputar al quebrado un fraude subjetivo por la misma causa. El momento de la solicitud de la suspensión debía tenerse, a juicio de Torres de Cruells, como la “fecha vértice” (cfr. IBIDEM, Pág. 561) a efectos de las presunciones de fraude de los arts. 879, 880, 881 y 882 CCo de 1885. En la actual regulación, igualmente, la fecha vértice para rescindir las acciones es la del auto de declaración de concurso independientemente de que se entre en fase de convenio y luego en liquidación. Esa es la fecha en la que se ha exteriorizado la insolvencia. 1036 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178 1037 cfr. IBIDEM. Pág. 179. LEÓN F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304.- <<La Ley permite el ejercicio de estas acciones rescisorias incluso en el caso de que el deudor haya solicitado la declaración del concurso ante la mera amenaza de insolvencia.>> 1038 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 877. cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 383. cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 558. 1039 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.318.- <<Para que se pueda rescindir un acto mediante el ejercicio de la acción rescisoria general se ha de cumplir un doble presupuesto: objetivo del daño y el subjetivo del fraude, salvo que se trate de actos a título gratuito (art. 1.297 Cc).>> cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 383.- <<Lo que sí habrá que acreditar en esta acción, cuyo plazo de caducidad es de cuatro años (art. 1.299 Cc), es que el acto que se impugna es fraudulento y el “consilium fraudis”...>> cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547.- <<...impugnación de los actos concretos, en las que sería necesario probar el fraude y el perjuicio a los acreedores, lo cual, como regla, no es fácil, por lo que dejaría la puerta abierta al deudor para realizar actos en fraude de sus acreedores máxime si cuenta con los medios suficientes para evitar que se pruebe dicho fraude...>> 1040 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.306. cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 383.

291

años)1041 – desde que se tuvo conocimiento del acto rescindible1042 -, podrán subvenir en

algunos casos las posiciones de los acreedores.

También existen un amplio espectro de acciones1043 que el ordenamiento otorga en caso

de que el negocio:

1.- No haya existido por no concurrir alguno de los elementos esenciales del contrato

1.261 Cc1044.

2.- Sea nulo de pleno derecho en caso de que contravenga algún precepto imperativo.

3.- Sea anulable en el supuesto de que haya habido algún vicio en el consentimiento1045,

entre los que se cuenta el consentimiento prestado con dolo1046.

4.- o pueda resolverse en el caso de que concurra causa de resolución establecida en el

negocio por las partes1047.

1041 vid. art. 1.299 Cc. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.374. 1042 cfr. IBIDEM, Pág. 1.402. 1043 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.320.- <<En función de las circunstancias del caso cabe ejercitar las correspondientes acciones de nulidad, anulabilidad, declarativa, restitutoria, subrogatoria o rescisoria por lesión.>> 1044 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.399.- <<...acción de simulación... ...que se pretende del juzgado no es la rescisión sino la declaración de nulidad absoluta o inexistencia.>> 1045 cfr. IBIDEM, Pág. 1.400.- <<...la anulabilidad está prevista por el ordenamiento para proteger al menor, al incapaz, al que sufre vicios en la formación de su consentimiento...>> 1046 cfr. art. 1265 Cc. 1047 cfr. CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Español, común y foral, Tomo I. volumen II. 14ª. Madrid: REUS, S.A. 1987. Pág. 933<<Negocio ineficaz es aquel al que cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias. Esa carencia o dificultad en el despliegue de efectos puede ser debida a: la falta de algún elemento esencial para la formación del acto (inexistencia, artículo 1.261 Código Civil); celebrarse el acto violando un mandato o prohibición legal (nulidad de pleno derecho o propiamente dicha, artículos 6.3 y 1.255 Código Civil); un vicio o defecto del acto, susceptible de motivar la anulación por acción judicial (nulidad relativa o anulabilidad, artículo 1.300 Código Civil); una causa debida a la voluntad informadora del acto mismo o la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la celebración del acto (resolución revocabilidad, arts. 1113 y 1124)>>. cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 877.- <<..como la inexistencia, la nulidad absoluta, la anulabilidad y la rescisión, a las que habría que añadir la revocación y la resolución. La inexistencia del negocio jurídico tendrá lugar siempre que el mismo carezca de alguno de los requisitos esenciales para su existencia establecidos en el artículo 1.261 del Código Civil... Por su parte, la nulidad absoluta o de pleno derecho se predicará en todos aquellos negocios jurídicos que realice el concursado con quebrantamiento de alguna norma imperativa (art. 6.3 Cc). La anulabilidad deberá contemplarse antes supuestos de incapacidad del enajenante o cuando el negocio jurídico adolezca de alguno de los restantes vicios del consentimiento (error, dolo, intimidación o violencia)... La acción rescisoria procederá en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 1.291 del Código Civil; y la acción revocatoria o pauliana (art. 1111 Cc) siempre que el negocio jurídico celebrado por el concursado se realice en fraude de los derechos de sus acreedores.>>

292

3. El hecho distintivo de la responsabilidad de los administradores

Toda ley trata de modificar e incidir sobre la conducta humana para que ésta tome un

determinado curso conforme a los valores imperantes de una nación y universales

(como la protección de la dignidad y vida humana). Pero, por la complejidad del

hombre, eso no es tarea liviana ni sencilla. La técnica legal exige poner motivos y

contramotivos que afecten a la conducta humana1048. Principalmente el interés de toda

norma no se basa en el caso presente cuyo curso le resultaría totalmente indiferente al

Estado si no tuviera efecto en los casos venideros. El principal efecto que se busca con

una norma es encauzar los casos venideros que es lo que puede dificultar y obstaculizar

la marcha de una nación o Estado1049. La Ley Concursal no es una excepción. Como se

vio más atrás, en el anterior sistema de suspensión de pagos, la falta de exigencia de un

equilibrio contable llevó a una oleada de abusos.

Uno de los más importantes motivos para inducir exteriorizaciones tempranas de

concurso sería limitar en la declaración temprana de concurso la responsabilidad de los

administradores como hace el sistema penal alemán. Pero además, en el otro extremo, la

represión de los concursos agravados también favorecería estas solicitudes anticipadas

de concurso.

3.1. La responsabilidad penal del administrador en el sistema concursal alemán

Como dijimos más atrás, al objeto de evitar la responsabilidad de los administradores en

los casos en que, efectivamente, exista anticipación en la declaración de concurso, el

sistema alemán penal había desarrollado un concepto propio de “drohende

Zahlungsunfähigkeit”1050 que ha sido la causa de la inclusión de tal concepto en la

1048 Resulta asaz de difícil comprender el desenvolvimiento de la economía, la sociedad y, en última instancia, la conducta humana. Por eso el derecho se tiene que ayudar de ciencias auxiliares que establezcan la técnica legal a aplicar. LEWITT, S. & DUBNER, S. op. cit. Pág. 22.- <<Los incentivos constituyen la piedra angular de la vida moderna. Y comprenderlos –o, a menudo, descubrir algo a partir de ellos – es la clave para resolver prácticamente cualquier misterio, desde el crimen violento hasta las trampas del mundo del deporte o las citas online.>> 1049 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475. 1050 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 2.(§18)- <<Der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit" existiert bereits im Strafrecht ( §§ 283, 283d StGB), ohne daß dieser Begriff bislang vom Gesetzgeber definiert wurde.>> cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 1-2. (§18) cfr. HOFFMANN G. „Drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit im neuen Konkursstrafrecht“ en Ackermann, G. [et. al.] en DB. 1980. 33 Jahrgang. Pág. 1528.

293

nueva ordenanza de insolvencia de 1994 (InsO). De esta manera si un administrador

declara el concurso con esta voluntaria anticipación, no se derivará ninguna

consecuencia penal para él1051. Al contrario, la dilación en la solicitud de insolvencia,

puede llegar a desembocar en pena de prisión para los responsables1052.

La rigurosidad en la exigencia de responsabilidades a los administradores ha hecho del

presupuesto de “drohende Zahlungsunfähigkeit” un recurrido instrumento por medio y

salvoconducto del cual se incoan expedientes de concurso en Alemania para

excepcionar dichos efectos perniciosos para la administración, tal como la doctrina

alemana nos relata1053. De ahí que el juez deba entrar a conocer si, tras el presupuesto de

apertura preventivo que se arguye, no se oculta un sobreendeudamiento o una

insolvencia actual.

Respecto de la responsabilidad civil de los administradores en el ordenamiento alemán

hemos de remitirnos al capítulo de la definición en donde se incluyó una pequeña

introducción al mismo.

3.2. La responsabilidad del administrador en el sistema español

3.2.1. En el antiguo sistema preventivo de suspensión de pagos

Tanto en la antigua quiebra como en la suspensión de pagos existía una pieza de

calificación. Esta última se hizo necesaria por su equiparación al procedimiento de

quiebra. La razón por la cual la pieza de calificación no existía inicialmente en las

suspensiones de pagos es por que, el CCo de 1885 - que ordenaba su codificación (ant.

art. 873) - la concebía como una institución en que solo se permitían las suspensiones en

el pago de los créditos y no más allá de tres años (ant. art. 872), por lo que se colegía

que no se irrogaba un menoscabo de importancia a los acreedores.

1051 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 399. cfr. IDEM. 1052 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 72.- << ...pueden alcanzar cifras astronómicas, pudiendo penalizarse además con la cárcel el aplazamiento de la solicitud de un procedimiento de insolvencia (arts. 401 AktG y 84 GmbHG).>> 1053 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 370.

294

A raíz de la desnaturalización del instituto, se permitían condiciones tan desfavorables

en los convenios, que la LSP acusaba una contradicción en este sentido, ordenándose en

ésta, que, en casos de insolvencias definitivas, se abriera una pieza de calificación que,

en la práctica, no tuvo verdadero arraigo (art. 20 LSP). Así, contradictoriamente, se

hablaba por un lado de un privilegio concedido al deudor de buena fe y por otro lado

una culpabilidad del mismo expresado en la pieza1054.

Como decimos, un procedimiento abocado a una transacción rápida y fácil, basada en la

buena fe del comerciante, se empezó a llenar de nuevas piezas y trámites que no se

avenían con su verdadero y prístino fin inicial. Ya que en la suspensión de pagos

(generalmente también en las quiebras) no se llegaba comúnmente a exigir

responsabilidades, se produjeron los excesos con el anterior régimen que denunciaba la

doctrina1055.

3.2.2. En la insolvencia inminente

3.2.2.1. La diferencia teórica

3.2.2.1.1. La protección frente a la responsabilidad de la normativa societaria

Una sociedad con unos fondos propios por debajo de la mitad del capital declarado

podría todavía hacer frente a las deudas. A partir de ese momento, ante la futura

exigibilidad de nuevos créditos, présagos de una insolvencia actual, puede o no el

deudor declararse en concurso. Si no lo hace, y la sociedad continúa operando con un

patrimonio efectivo inferior a la mitad del capital declarado, tendrá que responder

solidariamente por las deudas sociales posteriores según la normativa societaria (262.5

LSA y 105.5 LSRL) aunque no proceda la declaración de concurso porque, todavía, con

ese patrimonio, puede seguir haciendo frente a las obligaciones que se le presenten.

1054 Vid. el capítulo dedicado a las figuras de la suspensión de pagos y la quiebra. 1055 cfr. GUASP, J. op. cit. 1956. Pág. 1271.

295

No obstante, también está dando una imagen falsa de las condiciones de la empresa y

los que se relacionan con ella lo harán guiados por una engañosa apariencia de

capital1056.

Por ello, el procedimiento de insolvencia inminente puede implicar también ya una

notoria insuficiencia patrimonial. Ya que, según el tenor de la Ley, sería posible que los

administradores respondan solidariamente por las deudas posteriores a causa de la

reducción del patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social

declarado si no han convocado junta o procedido a solicitar la disolución la sociedad,

hemos de tener en cuenta que la declaración voluntaria de concurso no es solo una

obligación sino un derecho para excepcionar esta ulterior responsabilidad1057, pero que

en determinados casos puede tener nefandas consecuencias. A tal respecto nos

remitimos a lo dicho anteriormente acerca de la falta de armonización de ambas

normativas.

3.2.2.1.2 La responsabilidad de los administradores por los importes impagados

La falta de declaración de concurso en los límites expresados por la Ley conduce a la

presunción de que el concurso es culpable1058. También, si la “...Sección de Calificación

hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de

liquidación” podrá condenarse a los administradores “a pagar a los acreedores

concursales total o parcialmente el importe que de sus créditos no perciban en la

liquidación de la masa activa”, así como del embargo preventivo que garantiza dicha

responsabilidad (art. 48.3), lo cierto es que solo anticipando en el tiempo la solicitud

del concurso podría eludirse la aplicación de dicho régimen.”1059.

1056 Podría considerarse error en la contratación pues nadie cierra, v.g. negocios millonarios con sociedades que carezcan de un capital elevado. No obstante, la rapidez adherente al ámbito mercantil, excusa este tipo de acciones, más propias de la esfera civil, que serían más perturbadoras que correctoras. En este sentido las Leyes mercantiles pugnan por imponer a las sociedades un deber de transparencia frente al mercado (depósito de cuentas en el Registro, interdicción de infracapitalización, punición de actos que generen una apariencia engañosa de la empresa antes de entrar en concurso <<art. 164.2.6º LC>>, etc.) 1057 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 43.- <<La LC no lo dice, pero la apertura del concurso – además de un deber – es un derecho del deudor; si concurren los requisitos procesales y materiales que lo condicionan el deudor tiene indudable derecho... a pedir y el Juez la obligación de acordar la apertura del concurso.>> 1058 cfr. IBIDEM. Pág. 41. 1059 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 163.

296

3.2.2.2. La identidad del tratamiento

En caso de insolvencia inminente, el deudor puede incidir en todos los supuestos

constitutivos del concurso culpable del art. 164 LC pues, como hemos dicho, “El hecho

de que la insolvencia sea inminente en modo alguno significa que el concurso no pueda

ser calificado de culpable” 1060 . En puridad, al igual que pasa con las acciones

rescisorias, la falta de criterios objetivos del presupuesto de apertura de insolvencia

inminente para separar las situaciones realmente agravadas de las situaciones de

impagos transitorios hace que, una vez declarado el concurso de forma preventiva, sea

posible que “el juez ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores y

liquidadores…”1061.

El administrador debería tener un mayor incentivo para adelantarse a la situación de

verdadero concurso y este trato inicial igualitario anuncia que las situaciones de

concurso no serán convenientemente fiscalizadas1062.

3.2.3. El sistema penal económico español

3.2.3.1 Los atávicos fundamentos y concepto decimonónico de delito

Como dice Lombroso el delito ha pasado de la violencia al fraude1063. El mayor número

de los criminales actuales ya no roban sino que falsifican tarjetas, administran

deslealmente los intereses a él confiados,... Con la atávica concepción penal que solo ve

en la violencia el delito, un tirón de bolso, sustrayendo Eur. 500 a un viandante, sería un

1060 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 179 1061 cfr. IDEM 1062 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 348.- <<Quiere decirse con ello que un adecuado sistema de responsabilidad de los administradores por la generación o la agravación de la insolvencia puede cumplir una doble función incentivadora del concurso: estimular a los administradores de las sociedades en dificultades económicas a instar el concurso de acreedores cuando no exista motivo para una responsabilidad concursal, es decir, cuando la insolvencia obedezca de verdad al riesgo empresarial, y, por tanto, cuando, normalmente, existan expectativas de una satisfacción razonable de los acreedores.>> 1063 cfr. LOMBROSO, C. Die Ursachen und Bekämpfung des Verbrechens. Kurellá, H. [trad.] et al. Berlín: Hugo Bermühler Verlag, 1902. Pág. 50.- <<Neue Verbrechen. Die Civilisation führt alle Tage neue Verbrechen ein, die vielleicht nicht so entsetzlich sind wie die früheren, aber trotzdem nicht weniger schädlich. So verfährt in London der Dieb statt mit Gewalt jetzt mit List, statt des Einbruchs giebt es Entwendung mit Hilfe von Apparaten, statt Überfall Erpressung und Revolverjournale... Diese (Verbrecher) werden leider zu häufig durch neue wissenschaftliche Entdeckungen gefördert.>>

297

delito al tiempo que la transferencia sin causa de Eur. 50.000.000 de una sociedad a la

cuenta corriente de un administrador perjudicando a 10.000 accionistas o acreedores no

sería más que un movimiento de dinero sin sanción.

Estamos ante un atrasado sistema penal que solo ve delito cuando hay una violencia

visible y perceptible pero el nuevo criminal, en nuestro caso el insolvente, aunque no

responde más a este patrón, no deja de ser igual de pernicioso1064 o incluso más, si

consideramos la pluralidad de intereses que pueden verse involucrados en sus actos.

El sistema penal económico alemán ha mostrado en un caso de estafa por parte del

administrador de la empresa HEROS 1065 , la necesidad de sancionar con rigor las

administraciones desleales que son las que más están proliferando y más personas e

intereses están involucrando.

3.2.3.2. Los delitos económicos como parte del sistema de anticipación de la

insolvencia

En un sistema orgánico e integrado, el ordenamiento penal ha de coadyuvar y subvenir

los fines de la anticipación de la insolvencia de manera que se haga deseable para el

administrador una mirada más atenta de la empresa y una excusión de todo negligente o

doloso obrar.

Los delitos dolosos se forjan en el ámbito concursal a través de declaraciones tardías de

concursos en donde la práctica totalidad de los bienes de la sociedad ya han sido

desviados por el administrador. Pagados entonces en moneda del concurso los

acreedores ven totalmente desatendidos o muy reducidos sus créditos. Esta práctica está

muy extendida aunque el sistema legal no quiera abrir los ojos a esta realidad de fraude

que, como decimos, en los últimos tiempos ha tomado una especial relevancia y que

afecta a todos los estratos sociales, profesiones y edades, por el solo hecho de tener

disposición sobre intereses o dinero ajenos.

1064 cfr. IDEM. 1065 cfr. GÖGGELMAN, U. “Hohe Haftstrafen für Heros-Chefs” en Frankfurt: FINANCIAL TIMES (Deutschland) C50937 – 99/21 – Donnerstag, 24. Mai. 2007. Pág. 1.- <<Zehn Jahre Gefängnis für Gründer der Geldtransportfirma – Großschaden für Rewe-Konzern.>>.

298

Pero en muchos casos en los que no hay dolo, o no es posible probarlo, se ha de echar

también mano a una sanción penal por los efectos dañinos que tal negligencia produce y,

en el concreto ámbito concursal, por las consecuencias de declaraciones tardías de

concurso. En ocasiones los administradores se han comportado con tal negligencia que,

aunque no exista acción dolosa, dicha actuación ha de ser tratada penalmente1066. Como

dijimos al administrador no solo se le exige buena fe1067 sino una diligencia mínima en

los negocios.

Los delitos por imprudencia se han convertido en la verdadera lacra en la civilización

moderna. Los atropellos por conductores en estado de embriaguez o conductores

temerarios superan con creces a los todos los homicidios y asesinatos juntos.

El delito de imprudencia se basa pues v.gr. en que, estando en juego un bien jurídico

importante, como la vida humana, el médico no puede evadirse de la sanción penal si su

negligencia fue realmente inexcusable, ya que ello llevaría a un aluvión de negligencias

médicas que podría llegar a diezmar la población de un país.

Igualmente los administradores que por negligencia grave no atienden a la realidad de la

empresa y la llevan a la quiebra, pueden crear verdaderos problemas sociales aunque su

actuar no haya sido doloso1068.

Así las quiebras agravadas por negligencia inexcusable, causan más daños que las

verdaderas estafas cuyos casos no son tan numerosos. Para la imposición de una sanción

penal se han de tener en cuenta principalmente el grado y los efectos de dicha

negligencia. Ya que al ordenamiento no le importa el caso particular 1069 sino está

dirigido al futuro, no se trata de castigar un dolo o negligencia sino de prevenir casos

1066 Así, como dijimos el delito de prevaricación es aquel en el que alguien a sabiendas o “por ignorancia inexcusable” dicta una sentencia “manifiestamente” injusta. El Juez siempre se podría escudar en que actúo negligentemente o por desconocimiento de la Ley si el tipo no comprendiera esa negligencia inexcusable. 1067 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (21).- <<Der gute Glaube allein nützt jedoch nicht,...>> 1068 Aunque en el caso Enron no se hubieran constatado manipulaciones dolosas en las cuentas etc.,... la negligencia con que la administración actuó, permitiendo que se deteriorase hasta tal punto la situación financiera de la empresa, ha de ser reprimida con una sanción penal. Dicha quiebra causó la pérdida de sus pensiones a miles de personas (cfr. EL MUNDO DINERO. 21.08.2002. “Un ex directivo de Enron firma su culpabilidad”), desaparición masiva de puestos de trabajo sin indemnización alguna así como una deuda magnífica cargada sobre otras empresas que nunca podrá ser pagada y que les pudo llevar - o les llevó de hecho - a la bancarrota, alterando el mismo equilibrio socioeconómico del país. 1069 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475.

299

similares, lo que le diferencia de la venganza1070. Incluso el castigo de un asesino

carecería de sentido si tuviéramos la certeza de que no se volvería a cometer ningún

crimen. Constituiría la irrogación de un nuevo daño al reo que no aportaría nada1071.

Así el ordenamiento no infiere un castigo al administrador que actúa con dolo o

negligencia inexcusable, sino que establece un paradigmático precedente que prevenga

casos similares, pues de no corregirse esa situación, se transformaría en una verdadera

endemia para el comercio.

En el campo concursal, por el importante bien social que tenemos entre manos, es

necesario establecer penas rigurosas para las negligencias graves con el ánimo de evitar

los concursos sin activo que merman y atacan los intereses de una pluralidad e incluso

de la economía general1072 y de fomentar la anticipación en su declaración.

3.2.3.3. Las medidas

La actualización la concepción de delito y delincuente

Debemos pensar en la nueva concepción del criminal y saber que los delitos

económicos o de imprudencia en el campo de la insolvencia, aunque no concurra

violencia, han de penarse. Aunque la fijación del dolo sobresale más en los delitos

relacionados con la violencia, el sistema económico contemporáneo requiere a cada

momento de la gestión de intereses ajenos, la cual presta coyuntura continua a este tipo

de delincuencia que debe ser contrarrestada.

1070 cfr. CARRARA, F. Programma del corso di diritto criminale. Parte Generale. Vol. II. 5º Ed. Lucca: Tipografia Giusti, 1877. Pág. 99.- <<Deve essere pubblica. La pena irrogata in secreto sarebbe logica se il suo principio emanasse dalla vendetta, dalla espiazione, o dalla riforma.>> Aunque el conductor que borracho atropelló a una niña declare su intención de no volver a conducir, su pena es ejemplificadora (cfr. IBIDEM, Pág. 86) y trata de disuadir a otros de que no beban si han de conducir más tarde, por las nefandas y luctuosas consecuencias que ello puede tener. 1071 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475.- <<Vergeltung des Bösen mit Bösem ohne weitere Absicht ist weder moralisch noch sonst durch irgendeinen vernünftigen Grund zu rechtfertigen, und das ius talionis [Recht der Wiedervergeltung], als selbständiges letztes Prinzip des Strafrechts aufgestellt, ist sinnleer.>> 1072 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182. <<…el fin de la quiebra estriba en hacer desaparecer del mundo comercial aquellas empresas cuyo desarreglo patrimonial, sin remedio alguno, podría ser nocivo y de funestas consecuencias para la economía general y el crédito.>>

300

La mayor rigurosidad en la imposición de delitos de insolvencia

La anticipación en la declaración de insolvencia, mediando una mayor atención por

parte de la administración a la empresa y mayores cautelas en el empleo del crédito ha

de partir de este contramotivo o revulsivo penal que asegure que la mayoría de los

deudores se encuentran propincuos a sus deberes y respetuosos con los intereses

involucrados en la actividad.

La necesidad de un concepto penal de insolvencia inminente para acotar

responsabilidades en ese sentido

En tanto el sistema penal se desarrolle y se muestre inflexible frente a las declaraciones

tardías de concurso, será necesario que se desarrolle una contramedida de protección,

como en el sistema penal alemán, en favor de los administradores diligentes para

excepcionar cualquier responsabilidad penal frente a ellos. Será en ese momento en el

que la insolvencia inminente tendrá pleno empleo y los administradores se anticiparán a

los deberes legales para asegurar con más veras que no se derivará ninguna

consecuencia penal para ellos.

Debido a la mentada asimetría informativa que permite al administrador declarar

voluntariamente un concurso tarde, el castigo penal llega para que la depuración de

responsabilidades, si es menester, no se pare en los concursos necesarios1073.

4. Los trámites del procedimiento iniciado por insolvencia inminente

Como dijimos más atrás, los trámites del antiguo expediente preventivo (suspensión de

pagos) y los del verdadero proceso (quiebra), eran marcadamente distintos en su

concepción por los dispares fines que cada normativa buscaba. Esta disparidad se debía

a que las gravosas garantías de un proceso eran inconciliables con los fines de la

suspensión de pagos y la continuación de la actividad del deudor. Pero como vimos

1073 cfr. PAVÍA CARDELL, J. op. cit. Pág. 219.

301

anteriormente se empezaron a confundir las dos figuras, por lo que se solicitaba desde

todas las instancias una depuración dogmática de los dos institutos legales.

La depuración partía de muy diversas causas pero principalmente renovar

verdaderamente “el espíritu de conciliación”1074 yaciente en la antigua suspensión de

pagos y en todo trámite preliminar, pues hasta la fecha no podía llevarse a buen puerto

sino en ostensible merma y lesión de los intereses de los acreedores, en tanto, como

decíamos, se tramitaban verdaderas insolvencias severas a través de este expediente que

hubieran requerido más garantías para aquellos. De ahí la mentada necesidad de

adelantar voluntariamente la declaración de concurso para poder tener instrumentos de

negociación.

Por ello era necesaria una separación jurisprudencial clara, desde el inicio del

procedimiento, entre ambos presupuestos de apertura1075 que determinara la naturaleza

de cada uno, configurándose así una figura preventiva nítida y acotada que, en defecto

de un pacto extrajudicial entre deudor y acreedores, establezca una salida a la

tramitación procelosa y sin fin aneja al procedimiento concursal ordinario1076.

4.1. El nuevo régimen

Como se dijo, en lugar de tomar la vertiente de “la restauración de la pureza

dogmática”, más deseable, a consecuencia de los problemas del anterior régimen, la

nueva regulación es llevada por esta inercia de identificación de ambos regímenes en el

1074 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 135 1075 El mantenimiento de los dos institutos que hacía la propuesta de anteproyecto de 1959 y 1995 hubiera sido lo más deseable. 1076 Así el A.L.C. de 1959 rezaba en el punto XIV de su Exposición de Motivos: “El anteproyecto se ha redactado, pensando ante todo, en la restauración de la pureza dogmática de la dualidad de instituciones, gravemente alterada en nuestro Derecho a partir de la Ley de 26 de julio de 1922, Ley que si bien supo cumplir la finalidad concreta que se propuso, viene a enturbiar la claridad del sistema codificado”. Igualmente habla este anteproyecto de la “la firmeza de los principios” (cfr. EM punto XIV) que han de regir la aplicación de la norma y dispone en su punto XIV acerca del concordato (equivalente a la suspensión de pagos): “El mismo propósito de rigor institucional es el que ha determinado además, aquellos otros preceptos que establecen el sobreseimiento del expediente en los casos que se estima que no debe o no puede cumplirse ya la finalidad para la que el procedimiento se inicio”. Restringiendo el presupuesto de apertura preventivo a los deudores solventes - realizado con más veras y de forma más decidida por el A.L.C. de 1995 (cfr. art. 272.1.6º) - y el mantenimiento de las líneas o trazos fundamentales del instituto, el A.L.C. de 1959 se dio cuenta de que se podía suprimir la figura del Ministerio Fiscal (EM punto XIV) en tanto no cabía prever comportamientos, lesivos para el mercado ni para los acreedores por las condiciones y requisitos iniciales en que se fijaba la concesión del expediente.

302

anterior sistema, estableciendo una total identificación de los mismos en cuanto al

procedimiento1077.

De esta mixtura entre los fines de la suspensión (convenio) y los de la quiebra

(liquidación)1078, resulta que las figuras de la insolvencia inminente y actual se fusionan,

y no puede atribuirse, únicamente, al primer presupuesto de apertura anticipatorio ese

sentido de salvación de la empresa en marcha, sino que, se puede llegar a forzar (en el

segundo caso) una continuidad empresarial incluso en ostensible merma y demérito del

propio mercado. Pero igualmente al contrario, se permite que una insolvencia inminente

genere una liquidación judicial en último extremo, cosa que, ni siquiera con el régimen

de suspensión de pagos de antaño, podía ocurrir a menos que se hiciera vía convenio

por una práctica secular.

Tomada así, la categoría jurídica de la insolvencia inminente no habría alcanzado

plenamente su teleología en tanto se habrían frustrado los fines de celeridad y rapidez a

los cuales propendía. Como se verá la flexibilidad1079 del nuevo procedimiento casi

excluye la idea de un expediente preventivo por las garantías que debe contener

necesariamente1080.

Esto forzó que en 2009, ante la experiencia hecha respecto de la inexistencia de un

verdadero expediente preventivo, se incluyeran disposiciones en el RD-Ley 3/2009 de

27 de marzo de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la

evolución de la situación económica, tratando ayudar a simplificar sus trámites. Su

exposición de motivos reza:

<<...es preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos

aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado

más inconveniente. Las modificaciones contenidas en el presente

Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas

1077 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 70. cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. op. cit. Pág. 70-71. 1078 cfr. ant. art. 221 CCo de 1885 antes de su modificación por la LC del 2003. 1079 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 496. 1080 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 70.- <<Además, la suspensión de pagos en el Proyecto de Ángel Rojo presentaba un “alto grado de desjudicialización”. La Ley Concursal ha optado por una solución más garantista [y costosa] que ágil: un solo procedimiento judicial para todas las situaciones, y la creación de unos juzgados especializados de lo mercantil.>>

303

que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan

ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los

trámites procesales, reducir los costes de la tramitación....>>

<<... contar un procedimiento concursal menos costoso y más

ágil y eficiente en sus resultados...>>

Al igual que era un error considerar a la suspensión de pagos como el zaguán de la

quiebra, ni considerarla tan siquiera aquella como un procedimiento, a pesar de que en

la práctica resultara así, otorgar una tramitación común a ambos presupuestos de

apertura no deja de causarnos cierto resquemor.

4.1.1. La necesidad de dos trámites diferenciados

En nuestra opinión ha sido un error la unión de ambos presupuestos hecha por la nueva

regulación concursal, en tanto, esto supone un quebranto de nuestra tradición jurídica y

un abandono del bagaje experimental que hemos ido atesorando a lo largo del siglo

pasado en relación a las vicisitudes, contingencias y eventualidades que planteaba la

subsistencia de los dos institutos anteriores1081.

La continua aplicación de ambas figuras, contrariamente a lo que se ha hecho,

aconsejaba una fórmula previa a la quiebra que solo se aplicase a los deudores solventes

de buena fe y, no recomendaba, ni su amalgamamiento con el procedimiento principal

(en el que el deudor ya era un demandado) ni la dulcificación general del régimen, sino

lo contrario de ambas medidas.

Esta solución en el antiguo sistema impediría que se perpetuara la endemia existente ya

en la antigua LSP de 1922, esto es, la de sobrecargar el expediente preventivo hasta

hacerlo un gravoso proceso. De otro modo se contraviene la “simplicidad” “agilidad” y

1081 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 41.- <<Aunque supone prescindir de una tradición jurisprudencial arraigada y de probados criterios doctrinales, la Ley Concursal excluye el desbalance como hecho que funda la obligación del deudor de pedir la apertura del concurso voluntario ex art. 5.1. L.C.>>

304

“celeridad”1082 que desde siempre han sido las flámulas y gallardetes de este instituto y

que tenían que haberse materializado en la nueva ley estableciendo una dualidad de

procedimientos, esto es, un instituto preconcursal1083 frente al verdadero proceso1084.

Por ello el mentado RD-Ley 3/2009 de 27 de marzo establece, en su art. 10, añade un

punto al art. 5 de la LC, que reza así:

«3. El deber de solicitar la declaración de concurso no

será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual,

haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a

una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo

establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en

conocimiento del juzgado competente para su declaración

de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación

al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones

necesarias para la admisión a trámite de la propuesta

anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de

concurso dentro del mes siguiente».

De esta forma, frente a la gravosa tramitación del concurso, la reforma quiere favorecer

un trámite previo que agilice con una gestión extrajudicial los trámites del ulterior

proceso. Sin embargo parece el legislador darse cuenta de que dicha reforma solo es una

bizma o parche transitorio al ausente expediente preventivo establecido por la actual

normativa al decir:

<<Sin perjuicio de que en el futuro sea necesario revisar

en profundidad la legislación concursal a la luz de la

1082 cfr. A.L.C. de 1959: <<[…] la adopción de las medidas dispuestas en orden a la celeridad de la tramitación de las operaciones, a la finalidad de actuación de sus órganos y a la sencillez del procedimiento>>. 1083 cfr. SUÁREZ-LLANOS GOMEZ, L. op. cit. Pág. 45.- <<...la Ley ha configurado un instrumento, no estrictamente preconcursal...>> 1084 Así la A.L.C. de 1995 postulaba un procedimiento rápido y preventivo “con alto grado de desjudicialización” para subvenir esta apremiante menesterosidad del sistema para los deudores de buena fe. (cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 70.- <<Además, la suspensión de pagos en el Proyecto de Ángel Rojo presentaba un “alto grado de desjudicialización”. La Ley Concursal ha optado por una solución más garantista [y costosa] que ágil: un solo procedimiento judicial para todas las situaciones, y la creación de unos juzgados especializados de lo mercantil.>>)

305

intensa experiencia vivida en los tribunales como

consecuencia de la crisis...>>

Por otro lado esta desjudicialización solo es posible, como hemos venido diciendo,

cuando se reduzca, restrinja y circunscriba a casos en donde la situación financiera del

deudor común no sea extremada y por la voluntad de los intervinientes se pueda cerrar

un pacto favorable para ambos en ventajosas condiciones, lo que presupone una fuente

de activo y unas garantías previas concretas que deben ser fiscalizadas a través del

presupuesto de apertura preventivo.

De otra forma y, existiendo concurrencia de acreedores, esto es, patrimonio escaso para

satisfacer a todos, se necesitará un procedimiento más garantista donde se instituyan

períodos de rescisión de actos más rigurosos y especiales, responsabilidades de los

administradores por daños y perjuicios, toma de posesión de los administradores del

patrimonio para una cuidada ejecución sobre el activo 1085 , procesos formales de

ejecución sobre los bienes (subastas...), que aseguren una enajenación óptima,

intervención del Ministerio Fiscal, una más rigurosa fiscalización de los créditos de los

acreedores... todo ello más tocante y anejo, como dijimos, a un verdadero proceso.

“El proceso concursal haya de conservar la totalidad de

los requisitos y condiciones de un proceso, no sólo por

tanto en su vertiente de proceso típicamente civil, sino

también de los presupuestos y principios de cualquier

actividad jurisdiccional.”1086

4.1.2. La naturaleza indeterminada del procedimiento actual

En los casos agravados de insolvencia, merced a una excesiva laxitud del presupuesto

anterior, al tramitarse por el expediente preventivo de antaño, se mermaban muchas

1085 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 1506.- <<...la masa activa no es sino aquel conjunto de bienes del deudor común, que, siendo susceptibles de ejecución, son separados de la administración de su titular y destinados a la satisfacción de los acreedores...>> 1086 cfr. MARTÍN DIZ, F. “Proceso Concursal: Presupuestos y Partes. Los Juzgados de lo Mercantil”. en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley Concursal. Cizur (Navarra): Centro de Estudios Jurídicos & Editorial Aranzadi, 2006. Pág. 51.

306

garantías y formalismos claves para el buen fin del proceso; pero si se tramitaban

estados de mera suspensión de pagos por el verdadero proceso de quiebra, la gravosa

tramitación dilataba los trámites, aumentaba los costes y las excesivas garantías

menoscabando los fondos de garantía y explotación del deudor común y faltando a su

fin. Por ello este cuasi-proceso actual, con el volumen de sus trámites, no concuerda con

las condiciones adherentes a un procedimiento preventivo.

Tampoco ostenta las cualidades de un proceso universal al manifestar que su fin normal

no acaba por ejecución sino por convenio y hablar, en lugar de un entorno procesal

ordinario, de un espacio neutral flexible1087, al igual que lo manifestado por el legislador

alemán1088.

“...la Ley concursal ha querido dibujar un juez del concurso (1)

imparcial y vigilante de las garantías legales y procesales en

defensa de todas las partes intervinientes...”1089

Esto oscurece el natural direccionamiento procesal de declaración de una deuda y

ejecución sobre al patrimonio del deudor. Un proceso, en términos estrictos, está

dirigido exclusivamente a una sentencia o a una ejecución (art. 117.3 CE). Éste debe

tener términos rigurosos y presupuestos firmes e inamovibles a un tiempo, nunca

flexibles en exceso pues esto mermaría las garantías de los enjuiciados.

En el presente procedimiento no se dan estas garantías. Véase por ejemplo la

variabilidad de las capacidades de administración y disposición del quebrado en

ocasiones sin desposesión, la tramitación de convenios por escrito incluso antes de que

se conozca el verdadero activo y pasivo del deudor, la ausencia de medidas cautelares

previas, inclusión de los créditos recogidos en la contabilidad del deudor... Todo ello

quita unas medidas de protección a los acreedores cuya justificación, en casos

verdaderamente extremados de insolvencia, no se entienden.

1087 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 504.- <<Regular unitariamente el procedimiento de concurso, y así se subraya en el preámbulo, exige dotarlo de una gran flexibilidad...>> 1088 cfr. InsO BEGR. Pág. 78. <<Das Verfahren soll ein neutraler Rechtsrahmen sein, in dem die Beteiligten die für sie vorteilhafteste Lösung entdecken und durchsetzen können.>> 1089 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 76.

307

4.1.3. La suspensión de capacidades y la administración concursal

Otro escollo nos sale al paso en lo concerniente a procesos iniciados por insolvencia

inminente en los que medie suspensión de las capacidades de administración del deudor.

En estos casos, novedosamente, esta administración se encarga a terceros1090, no tan

interesados en su conservación y cuidado como el concursado o los acreedores, a

diferencia de la anterior sindicatura 1091 en las quiebras. Por tanto, se quita a los

acreedores el puesto preeminente que históricamente han detentado1092, se eliminan las

concepciones de parte en el proceso1093 y se desampara a la parte que debía proteger.

Este carácter de representantes de los acreedores de la administración concursal se

atestigua por los poderes que se les otorgan a aquellos de, incluso, interponer acciones

de responsabilidades contra los administradores/liquidadores de las sociedades sin

contar con los accionistas/socios1094, el trasunto de la acción pauliana en los juicios

universales (acciones rescisorias) y la acciones subrogatorias en la exigencia de los

derechos del deudor común. Algunas de estas acciones, por su innegable interés en las

mismas, se confían a los acreedores incluso de forma directa, si no las hiciese valer la

1090 Administración concursal 1091 Síndico, en su la acepción del diccionario de la Real Academia de La lengua, significa representante de una comunidad de intereses, en este caso, de los acreedores, los cuales, son los más interesados en que se conserve el patrimonio del deudor, se venda bien y economizar medios y tiempo en la tramitación de la quiebra. Ya que ellos sufren la pérdida en el sistema alemán se les concede una mayor intervención en el proceso pudiendo determinar las pautas de la administración, todo lo tocante al discurso del procedimiento y de la forma en el pago de la deuda. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.- <<Wer den Verlust hat, soll hinsichtlich der Haftungsverwirklichung mitbestimmen dürfen...>> La intervención en las antiguas suspensiones de pagos tenía como fin solo fiscalizar la administración del suspenso - al cual se le había concedido un período de gracia - para evitar la garantía de los créditos desapareciese, pero se mantenía todavía en manos del deudor común la administración del negocio, pues su buena disposición para la recuperación, y su conocimiento del negocio propio, eso aconsejaban (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 24). Esto suponía, como en la regulación actual en caso de mera intervención, que la administración y conservación de los bienes, todavía se encargaba a una parte interesada, por tanto, más familiarizada con el negocio, más dedicada en mantener su patrimonio y en que saliera a flote la empresa. 1092 cfr. Ordenanzas de Bilbao. Cáp. XVII. Num. XII.- <<...el Prior o consules las persona o personas de su satisfacción por depositarios interinos; á quienes se ha de entregar lo embargado por dicho inventario... hasta que en Junta de Acreedores se determine lo conveniente...>> cfr. IBIDEM. Cáp. XVII. Num. XIII.- <<El Prior, y Cónsules juntarán los Acreedores que fueren conocidos por tales en esta Villa, y á otros que representaren á los ausentes... y harán también se nombren entre ellos una, o más personas (que lo podrán ser si les conviniere los mismos Depositarios) por Síndicos-Comisarios, para que haciéndose cargo de los libros, y demás papeles del fallido reconozcan en ellos por sí mismos, ó por personas prácticas de quien necesitaren valerse, no solo el número, y calidades de los Acreedores, sino también los efectos, y créditos que tenga dicho fallido.>> 1093 cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 65.- <<Pero la teoría tampoco se salva de la crítica en el ámbito en que más cómoda se siente, es decir, en el procesal. En efecto, parte de la doctrina procesalista (la más antigua) niega incluso la existencia de un concepto de parte en virtud de oficio.>> 1094 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 102.- <<La Ley reconoce legitimación a la administración concursal para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, auditores o liquidadores de la sociedad deudora, sin perjuicio de que otras Leyes reconozcan a la propia sociedad y sin necesidad del previo acuerdo de la asamblea o junta de socios. Corresponde al Juez del concurso la competencia para conocer de tales acciones y las mismas no se verán afectadas por la formación de la Sección de calificación (art. 48.2).>>

308

propia administración concursal1095. Y esto es así puesto que todas estas facultades están

asignadas de forma abierta a los acreedores por el ordenamiento fuera del sistema

concursal.

Por otro lado esta figura nueva “La Administración Concursal” tiene calidad de parte,

por lo que se hace concurrir al procedimiento de forma novedosa e incomprensible tres

partes (más el Ministerio Fiscal), lo que complica y aumenta las alegaciones,

recursos,… que se den en la tramitación, retardando el proceso1096. En la insolvencia

inminente, si se tratara de verdaderas situaciones de mera iliquidez en donde no se haya

perdido la fe en el deudor común, esa intervención1097, constituida por profesionales

imparciales y un acreedor, tiene su lógica 1098 en mérito a su menor intervención,

neutralidad y a su posición vigilante, algo que, sin embargo, no se justificaría en los

concursos necesarios cuando de lo que se trata es de tomar el control en la empresa por

existir un patrimonio neto negativo, ya que no es tarea de la jurisdicción involucrarse en

el giro ordinario de la empresa1099 por lo que se confiere demasiado poder a unos

terceros aunque hayan sido elegidos por él1100.

1095 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 372.- <<Finalmente, se establece una especie de facultad subrogatoria a favor de los acreedores, de cualquier acreedor, puesto que no se exige ningún requisito adicional al de ser acreedor, que inste a la administración judicial el ejercicio de alguna acción de carácter patrimonial y pasen dos meses sin que el concursado ni la administración la ejerciten. Y esta acción del acreedor, que la Ley denomina subsidiaria, se ejercita a riesgo del acreedor, esto es, sin que las costas sean deudas de la masa, salvo que se obtenga un pronunciamiento estimatorio total o parcial, en el que las costas serán deudas de la masa hasta el importe obtenido una vez que la sentencia sea firme.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 105.- <<La legitimación para el ejercicio de la acción corresponderá a la administración concursal y subsidiariamente a los acreedores, en el supuesto previsto en el apartado 4 del art. 54, a los acreedores (cuando hayan solicitado por escrito a la administración el ejercicio de la acción, y ésta no lo haga).>> 1096 cfr. CARNELUTTI, F. Estudios de Derecho Procesal. Sentís Melendo, S. [trad.] Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952. Volumen I. Pág. 87 <<... cuando, … la parte no hace uso de ella, es justo considerar que no tendrá razón para oponerse a la parte adversaria, y el proceso puede ser útilmente simplificado>>. Carnelutti destaca la simplificación de los trámites en los procesos cuando una de las partes no se persona voluntariamente en éste. Si se añaden más, lógicamente se complicará y ralentizará. 1097 Por eso a los interventores de las antiguas suspensiones no se les otorgaba condición de partes, salvo, que el procedimiento se descontextualizara acercándose a la quiebra, como decimos, con la pieza de retroacción y responsabilidad. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 284.- <<Excepcionalmente (los interventores en las Suspensiones de Pagos), cuando la insolvencia se califica de definitiva, en las piezas de retroacción y de responsabilidad, asumen la condición de parte, al tener reconocida la legitimación para instar e impulsar estas dos piezas...>> cfr. IBIDEM, Pág. 289.- <<...adoptar en defensa y protección de los intereses de los acreedores, entre las que se encuentra la autorización judicial para que los interventores ejerciten las acciones convenientes el interés del patrimonio suspenso,...>> 1098 cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 15-16.- <<Se trata de determinar por qué los actos de unas personas tienen eficacia inmediata en la esfera jurídica de otra (el deudor) y, mediata, en los intereses de otras muchas (los acreedores, determinados terceros); debe explicarse cuáles son los perfiles de esa eficacia; cuál es su régimen jurídico. Estos problemas se dan, en todo su esplendor, cuando el órgano es un órgano de administración en sentido propio, es decir, cuando el Juez ha determinado la prohibición de administrar y disponer del concursado. Los problemas son mucho menores cuando hay intervención. Los actos los realiza el propio concursado, con lo que desaparece toda duda sobre las razones de la imputación de los actos de administración y disposición del deudor.>> 1099 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 76.- <<El Juez del concurso no está para dirimir desacuerdos sobre la administración ordinaria del negocio del concursado ni tiene, en rigor, competencias para hacerlo.>> 1100 cfr. IBIDEM, Pág. 83.- <<...el Juez de lo Mercantil no debe abdicar de su derecho elegir los profesionales de las listas que le parezcan más adecuados y que le merezcan a él su confianza personal o profesional.>>

309

Excluir a los acreedores en esos casos por terceros es como expropiarles su actuación en

el proceso 1101 y con ello sus legítimos derechos de cobro, desvirtuando, como

repetimos, el concepto de parte dentro del proceso1102 y poniendo al vivo que su

naturaleza se desvía de éste1103.

4.1.4. La nueva nomenclatura del presupuesto y el nuevo procedimiento

Una reforma tan amplia y extensa, es posible, no sería la más recomendable.

Mi abuelo, Juan E. Palao Menor (q.e.p.d.) 1104 , solía decir: “...una innovación tan

profunda en la terminología y sobre todo, en el procedimiento judicial, desorienta y no

facilita su recta aplicación a los muchos miles de personas que se mueven en torno a

los... procedimientos concursales.”

Y de hecho la adaptación de una nomenclatura y procedimiento extraños complica de

una forma considerable la tramitación de este último y prescinde de mejorar las leyes de

antaño a través de la tradición cultural jurídica y la experiencia realizada durante más

de un siglo con nuestro sistema de quiebras.

Ello puede dejar sin punto de apoyo a los aplicadores de la nueva ley que,

contradictoriamente, tienen que recurrir en ocasiones a la ciencia jurídica de antaño.

1101 cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 102.- <<...con un ámbito de poder determinado legalmente y totalmente ajeno a la voluntad del sustituido...>> cfr. IBIDEM, Pág. 11. <<En estos casos resulta ciertamente difícil descifrar cuál es el mecanismo que confiere eficacia sobre los intereses de varias personas a una actuación realizada en nombre ajeno.>> 1102 cfr. IBIDEM. Pág. 65. 1103 Así la normativa española se separa radicalmente de la alemana en lo concerniente y tocante a fortalecer la posición y autonomía de los acreedores (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 72) que por derecho les corresponde que, se manifiesta en una pluralidad de preceptos y que es la única que puede favorecer y justificar un convenio. cfr. § 57 InsO en relación a la sustitución de la administración a instancia de los acreedores (comisión o junta). 1104 Miembro de la Sección Especial para la Reforma concursal de la Comisión de Codificación constituida por Orden de la Ministra de Justicia de 23 de diciembre de 1996.

310

5. Los efectos sobre el concursado

Los efectos sobre el concursado varían poco entre los supuestos de concursos

voluntarios aunque hayan sido instados por insolvencia inminente, hasta llegar el punto

de no mentar la LC, a partir del art. 6, este presupuesto de apertura en su texto, como

vimos más atrás. Ello supondrá una falta de incentivos para anticiparse al deber legal

que marca su frontera límite con la insolvencia actual. Nos remitimos en la apreciación

de estos efectos a lo dicho anteriormente en lo concerniente al contenido del auto de

apertura de concurso.

6. La continuación de la actividad

En la actual ley el convenio es sinónimo de continuación empresarial ya que se

proscriben los convenios de liquidación. No hay duda de que existe una probabilidad

mayor de que los requisitos previos, que más tarde enunciaremos, para el convenio y la

continuación empresarial, se den en el seno de un procedimiento concursal iniciado por

el supuesto de apertura preventivo.

Dicha continuidad se favorecerá y facilitará en la medida en que la administración

concursal puede permitir la ejecución de los contratos pendientes de ejecución por

ambas partes en favor de la masa y, en su caso, de la continuación del negocio. Esto es

así ya que se favorece la continuación, cuando la crisis todavía no ha llevado a la

cesación de los pagos y los contratos pueden ser ejecutados con fondos propios.

Sin embargo el cumplimiento contractual puede no ser solo beneficioso para la

continuación de la actividad sino también para la liquidación1105. A esto hemos de decir,

sin embargo, que el sistema de continuación por defecto de todos los vínculos del

deudor, a diferencia del anterior régimen y del sistema alemán1106, tampoco es el más

1105 cfr. GÓMEZ MENDOZA, M. op. cit. Pág. 718. 1106 En el sistema alemán la continuación vínculos ha de ser expresamente pedida por el acreedor con pequeñas excepciones y además siempre están enfocados a que aporten más bienes a la masa y no en la continuación con carácter prioritario. cfr. KREFT, G. & HUBER, M. en Hans-Peter [et. al]. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. München: Verlag C.H. Beck, 2002. Band. II. Pág. 56.- <<Der Insolvenzverwalter trifft seine Entscheidung alleine danach, ob es für die Masse günstiger ist, wenn es bei der infolge Insolvenzeröffnung

311

adecuado1107 por los peligros que entraña para la masa activa. Más adelante, en el

siguiente capítulo, discutiremos sobre los prolegómenos de la continuación de la

actividad en casos de insolvencia inminente.

eingetretenen Nichterfüllung des Vertrages verbleibt, oder, wenn er den Vertrag anstelle des Schuldners erfüllt und vom anderen Teil Erfüllung verlangt. Denn § 103 ist – wie § 17 KO – dem Normzweck nach ganz wesentlich eine Regelung zur Massemehrung. Der Verwalter “wählt” mithin Erfüllung, wenn das mehr einbringt,...>> 1107 cfr. GÓMEZ MENDOZA, M. op. cit. Pág. 718.- <<El régimen es atrevido y original pues como veremos, se aparta no sólo de lo preconizado por la doctrina española hasta la fecha sino de lo legislado en otros países, donde predomina el sistema de la opción…>>

312

313

CAPÍTULO SÉPTIMO – LA FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

INICIADO POR INSOLVENCIA INMINENTE

Con carácter previo mentar que el presupuesto de apertura de insolvencia inminente,

junto a los demás, no solo es causa y fundamento para su declaración sino, también,

para el mantenimiento del concurso1108. Por tanto el concurso cesará en el momento en

que el deudor común esté en posición para librar pagos puntual y regularmente frente a

sus deudas exigibles.

Podría ser, aunque es poco probable, que la mera dilación y suspensión de las acciones

de reclamación consistente en el tiempo que media desde la declaración de concurso

hasta la formación del inventario y la lista de acreedores, le permita a la concursada

lograr nuevamente liquidez para pagar todas sus deudas exigibles de forma regular, por

lo que esa circunstancia podría poner fin al concurso e incluso evitar la aprobación de

un convenio anticipado.

1. La insolvencia inminente y el convenio

Aunque el convenio1109, es un fin deseado por el legislador, como se ha referido a lo

largo la obra, el actual sistema anticipatorio no cuenta con un expediente preventivo1110.

Esta clase de expediente ha tenido gran arraigo en nuestro sistema patrio pues ya se

establecía en las partidas que, sin mediación del juez, el deudor lograba salvarse de la

tacha de infamia de la quiebra y cerrar un compromiso rápido anterior a la insolvencia

efectiva1111.

1108 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 170. 1109 cfr. BLASCO GASCÓ, F. op. cit. Pág. 1.495.- <<Por otro lado, no cabe equiparar la insolvencia del deudor con liquidación de su patrimonio. La insolvencia del deudor común, es decir, la imposibilidad de cumplir sus obligaciones es presupuesto objetivo para la declaración de concurso, como establece el art. 2.1. LC, pero tal situación de insolvencia no aboca indefectiblemente y directamente en la fase de liquidación, sino que puede conducir a la fase de convenio.>> 1110 El Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, trata de paliar transitoriamente esto, con carácter transitorio y de urgencia, favoreciendo un entendimiento extra-procesal que aligere la carga del concurso concediendo el plazo de 3 meses al deudor común para que logre recabar las adhesiones a un convenio anticipado. 1111 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. C.- <<En la regulación de este contrato amistoso, la autonomía de los acreedores se da en su máxima pureza, evitando la intervención judicial y permitiendo al deudor, en

314

Aunque la declaración anticipada de concurso pueda resultar indirectamente1112 más

favorable para una reorganización y continuación de la actividad empresarial 1113

(Saneamiento o Reorganización), ello solo ha de llevarse a efecto en la medida en que el

fin principal del procedimiento no se vea entorpecido, esto es, satisfaga en la mejor

medida posible el pasivo exigible de la sociedad1114

1.1. El convenio anticipado como solución transaccional prioritaria en procesos

iniciados por insolvencia inminente

1.1.1. La naturaleza del convenio anticipado y sus características

Al ser el convenio el homólogo de la transacción del juicio singular pero en el juicio

universal1115, lo que se consigue con éste es sacar al procedimiento de su natural cauce y

desenvolvimiento1116. Pese a que la Ley disponga que la forma normal de concluir los

procedimientos concursales es el convenio, ello no es sino un vehículo que elimina las

garantías que el ordenamiento establece en sede de ejecución para los acreedores y

deudor. Así, el procedimiento de apremio en los juicios singulares corresponde a la

liquidación en los concursales1117, por lo que se ha de ser cauteloso en su aprobación y

contar con una supervisión judicial férrea debido, además, a que la reestructuración de

la empresa a través de un convenio pocas veces tiene éxito como afirma la doctrina

alemana1118.

caso de acuerdo, la apetecida espera que le libra de la cesión y de los inconvenientes y posible infamia consecuentes a la quiebra [...] En este convenio preventivo judicial del que se ocupa la Ley V (de las partidas), hay que buscar el punto de arranque de los que generalmente se denominan “contrato preventivo” y de la clásica institución española de la suspensión de pagos.>> 1112 cfr. InsO BEGR. Pág. 77.- <<Die Herbeiführung von Sanierungen ist jedoch kein eigenständiges Reformziel.>> 1113 cfr. SANCHÉZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 101. 1114 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 2. Por ello, a diferencia del sistema patrio, el sistema alemán permite a los acreedores la continuación meramente transitoria de la actividad con un convenio ulterior de liquidación para que sus intereses logren y alcancen una mayor satisfacción cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 100. 1115 cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 11. 1116 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 4. cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 153. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 386. 1117 cfr. RAMÍREZ. J.A. op. cit. Tomo II. Pág. 9 y 540. 1118 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 78.

315

Por tanto, su inspiración, génesis y naturaleza es meramente extrajudicial, como a la que

recurren las partes en un juicio singular para no someter la solución a la autoridad y

ejecución judiciales.

Por el interés público yaciente en estos procedimientos - mentado y referido a lo largo

de toda la obra - se establecen, sin embargo, unas cautelas y revisiones judiciales del

convenio, a diferencia de las transacciones ordinarias. Por eso, se ha dicho del convenio

anticipado que “es un convenio casi cerrado en sede extrajudicial”1119 por no poderse

identificar plenamente con una transacción extrajudicial, a causa de la supervisión del

juez, pero acercarse mucho a ella.

Este entendimiento espontáneo de las partes define las principales características de

todo convenio en el procedimiento universal que se enumeran y comentan a

continuación.

1.1.1.1. La homologación judicial

Debido a que no se acaba en sentencia y la transacción no tiene carácter judicial, se ha

de homologar judicialmente el pacto realizado entre los intervinientes por la pluralidad

de intereses involucrados y el largo cumplimiento que anuncia el mismo.

En el ordenamiento español no había1120 ni hay, a diferencia de lo contenido en el A.L.C.

de 1983 1121 , y el antiguo procedimiento de insolvencia Italiano 1122 , un verdadero

“juicio” de homologación judicial del convenio que permita al juez examinar “el merito

1119 cfr. GONZÁLEZ BILBAO, E. op. cit. Pág. 1. 1120 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 461. 1121 En el referido A.L.C., incluso en ausencia de oposición, el Juez puede rechazar de oficio el convenio tanto por motivos de forma como de fondo. <<Artículo 79. Los acuerdos de la Junta de acreedores habrán de someterse a la aprobación judicial. El Juez conocerá tanto del fondo como de la forma. Artículo 82. Transcurrido el plazo a que se refieren los dos artículos anteriores sin que se hubiera formulado oposición, el Juez dictará auto en el primer día hábil posterior, resolviendo sobre la aprobación del acuerdo de la Junta.>> En la actual Ley el Juez de oficio solo puede invocar motivos formales para rechazar el convenio. No hay verdadero juicio de homologación (vid. art. 131 LC). 1122 En el nuevo procedimiento concursal italiano modificado el 22.12.2005 ya no existe juicio de homologación puesto que el arbitrio del Juez se circunscribe y ciñe a comprobar las mayorías y los trámites concursales aunque se siga denominando “Guidizio di homologazione”. cfr. art. 129 L.fall. <<...Se nel termino fissato non vengono proposte opposizione, il tribunale, verificata la regolarità de la procedura e l’esito de la votazione omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame...>>

316

della proposte e la serietà della garanzie offerte e decide su tutte la opposizioni con

unita sentenza”1123 a salvo ciertas excepciones.

En el caso de un convenio anticipado, un juicio de homologación, debido a su adopción

sumaria y desjudicialización, tendría mayor razón de ser con las reservas que más

adelante se harán. Sin embargo, como veremos, la presente ley se acerca más a un

verdadero juicio homologatorio que la anterior normativa.

Nos remitimos en lo tocante a la homologación y su necesidad al fin del presente

capítulo.

1.1.1.1.1. La protección de las minorías

Regido por el principio de mayorías, la homologación judicial hace extensible el

concordato a todos los acreedores aunque hayan mostrado su disconformidad al mismo

por lo que su fiscalización más estrecha no hubiera resultado excesiva.

Aunque no existe actuación de oficio del juez, sin embargo, a diferencia de la

legislación anterior de suspensión de pagos que solo permitía la alegación de motivos

formales o constitutivos de delito (art. 16 LSP), se extiende la oposición al convenio

también a causas de fondo, tocantes y relativas a la futura viabilidad del mismo (art.

128.2. LC), lo que es un verdadero avance en la nueva legislación concursal1124.

1123 cfr. ant. art. 130. L. fall. 1124 La legislación alemana establece un conjunto de normas más tuitivas tendentes a proteger los intereses de esta minoría a la que se le va a imponer forzosamente el convenio, no solo en caso de que sea incierta su realización sino, igualmente, y entre otros casos, en el supuesto de que sus prospectivas de cobro hayan sido minoradas con la aprobación del convenio (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. op. cit. Pág. 6). Es decir, cada acreedor tiene el derecho de que el pago en moneda del concurso que se le ofrezca a través del convenio no sea menor del que recibiría en la liquidación inmediata del patrimonio (cfr. InsO § 247). Según esto, para el legislador alemán cada acreedor es dueño y señor de su derecho de crédito y no tiene que reinvertirlo o minorarlo por imposición alguna (cfr. InsO BEGR. Pág. 79). Solo si su prospectiva de cobro a través de la liquidación no queda empeorada por la continuación de la empresa, se le impide bloquear la aprobación del convenio (cfr. InsO BEGR. Pág. 93).Además se conserva, basándose en un sistema antropocéntrico, el voto por cabezas o “Köpfensmehrheit“ (§ 244 (1) 1. InsO) otro obstáculo que impide dirigir a su albedrío la aprobación a pocos acreedores que tengan la mayoría de los intereses económicos dentro del concurso.

317

1.1.1.2. La desprocedimentalización

El convenio constituye un entendimiento libre de las partes que no responde ni se sujeta

al proceso, esto es, se sale de éste1125. El verdadero expediente preventivo, debía contar

con una mera situación de vigilancia del órgano judicial, para constatar lo que veremos

más adelante en los “requisitos” mínimos de intervención. La desprocedimentalización

o “desjudicialización” - también propuesta por el anteproyecto Rojo1126 de forma más

decidida, manteniendo un expediente previo e independiente del proceso principal -,

conduce, por un lado a una reducción de los costes adherentes y anejos al proceso y, por

otro lado, a una aceleración de la solución a causa de la ausencia de los rigurosos e

inflexibles trámites propios de todo proceso y, más especialmente, de todo proceso de

ejecución.

De esta manera se asegura una más sencilla determinación de la deuda y una más rápida

ejecución, por ser voluntaria del deudor. Lo que quiere el sistema es crear y favorecer

una simplificación y rapidez1127 del procedimiento en beneficio de todos permitiendo

adhesiones escritas antes de la fase de convenio, durante la fase de confección de las

listas de activo y pasivo, para que su aprobación sea lo más rápida y ágil posible.

Aleccionados por la lentitud y prolongación de los procesos concursales, el RD-Ley

3/2009 de 27 de marzo ha tratado de reforzar esta alternativa de una mayor agilidad,

abaratamiento y rapidez en la adopción del convenio anticipado, incluyendo un numeral

3, en el artículo 5 que permite dar un tiempo antes del concurso al deudor para recabar,

con carácter previo, las adhesiones necesarias para ese convenio, de manera que se logre

una más rápida finalización del concurso1128.

1125 cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 153. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 386. Ant. art. 906 del CCo de 1885. <<Si el deudor convenido faltare al cumplimiento de lo estipulado, cualquiera de sus acreedores podrá pedir la rescisión del convenio y la continuación de la quiebra ante el Juez o Tribunal que hubiere conocido de la misma.>> cfr. InsO § 217 <<Grundsatz Die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Haftung des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens können in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt werden.>> 1126 cfr. A.L.C. de 1995. EM I.3 <<Concebida la suspensión de pagos con alto grado de desjudicialización...>> 1127 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 93. 1128 ¡Ojo! Toda supresión de garantías puede llevar a excesos y abusos. cfr. SCAEVOLA, M. Tomo XXXI. Pág. 558 y 559 <<...así, a nuestro juicio, no podrá el deudor lograr un convenio con la mayoría de los acreedores obligatorio para todos, convocándoles mediante notificaciones notariales en el despacho de un notario y haciendo constar en escritura pública el acuerdo... solo a través del procedimiento judicial cabe sentar el principio democrático en los convenios de quita y espera... A nuestro juicio más que con un verdadero proceso nos encontramos con una

318

Aleccionados por las experiencias ya hechas, sin embargo, la LC obliga a esperar la

confección de la lista de acreedores así como el inventario definitivos para evitar que

apócrifos acreedores contribuyan a la aprobación de un convenio1129.

1.1.1.2.1. La autonomía de los acreedores

Por otro lado, el favorecimiento del convenio y la desprocedimentalización solo se

puede acometer a través de la concesión de una mayor autonomía a la parte llamada a

conceder en esa transacción, esto es, los acreedores 1130 , así como una mayor

intervención directa para que sus aspiraciones queden plasmadas en el convenio y los

presupuestos del mismo, sean lo más ajustados a sus representaciones, de manera que

éste les brinde confianza.

De otra forma, un proceso dirigido enteramente por el juez solo puede llevar a una

simple ejecución sobre el patrimonio del deudor en los justos términos que las legítimas

reclamaciones exigen, pues la acción se ejercita por los acreedores y solo a ellos les

corresponde transar1131. Fuera de esa transacción el procedimiento debe sujetarse a

todos sus cauces y trámites hasta desembocar en la ejecución pretendida.

1.1.1.3. La pérdida de garantías

Ya que, como hemos defendido, se tiende a suprimir los trámites procesales en todo

convenio, encontramos un déficit en las garantías que esta normativa procesal procuraba

a ambas partes.

En el caso del Convenio Anticipado, son las siguientes:

institución paraprocesal que tiende a evitar la declaración de concurso y las molestias, gastos y complicaciones que tal concurso lleva consigo.>> 1129 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 100 <<...prohibición de aprobación de convenios hasta que se termine el trámite del reconocimiento de créditos.>> 1130 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 4. cfr. IBIDEM, Pág. 6. 1131 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 72.- <<Das Insolvenzgericht soll keine Reorganisation gegen den Willen der Gläubiger durchsetzen,...>>

319

1.1.1.3.1 La participación en junta

Permitir un acuerdo por escrito fuera de la junta priva a los acreedores de un debate e

información previos acerca de la situación del deudor y las condiciones del convenio.

Además permite una persuasión, individualizada acreedor por acreedor, por parte del

deudor común, que es más fácil de obtener1132.

1.1.1.3.2. La información adecuada

A.- ¿Que es la información adecuada? Modelo estadounidense y alemán

La votación favorable de un convenio de continuación supone la indudable asunción de

un riesgo por los acreedores. En este mismo sentido, la legislación norteamericana en

materia de quiebras (Bankruptcy Code), exige la presentación ante el juzgado de un

informe sobre el estado de la empresa, causas de la quiebra, prospectiva financiera,...

que otorgue a los acreedores la “adequate information” para la adopción del plan.

Dicho informe, que ha de ser aprobado por el juzgado antes de ser entregado a los

acreedores, es previo a la aprobación de cualquier convenio. Por tanto éste no se puede

votar hasta que se ha expedido el informe que “permite al acreedor, o a aquel que

tenga un interés en la quiebra, hacerse un versado juicio sobre el plan”1133.

1132 Por ello el art. 18 LSP establecía que el trámite escrito solo se podía hacer si los acreedores superaban los 200 en número, y ello, por motivos de pragmatismo. En cualquier caso el Real Decreto-Ley 3/2009 prevé un procedimiento mucho menos garantista si cabe al recabado en sede de convenio permitiendo, con carácter previo a la declaración de concurso recabar votos para el convenio. Por ello esto solo se deberá permitir, por la peligrosidad que supone, en casos de claros suficiencia de activos y garantías para que prospere el mismo. 1133 cfr. BANKRUPTCY JUDGES DIVISION. MECHAM, L.R. [dir]. Bankruptcy Basics. Public information Series. Administrate Office of the United States Courts. June 2000. Director: Leonidas Ralph Mecham. http://www.uscourts.gov/library/bankbasic.pdf. Pág. 33. <<...the disclosure statement must provide <<adequate information>> concerning the affairs of the debtor to enable the holder of a claim or interest to make an informed judgment about the plan.>>

320

Se considera que esta medida posibilita a un “hipotético inversor” hacerse una

representación de la sociedad1134, algo que comulga con una de las dos partes del

convenio en el sistema alemán (“dartstellender Teil”) como veremos más adelante.

De esta forma la norma estadounidense compara al acreedor en el momento de cerrar un

convenio con un inversor1135 que ha de ponderar la seriedad de la proposición de la

empresa y las condiciones de la misma para apostar por ella e invertir, aplazando o

rebajando su crédito. Y, ciertamente, aquel que vota a favor de un convenio de

continuación tiene que creer en un proyecto empresarial o comercial con la misma fe

que el inversor que coloca sus ahorros en una iniciativa comercial determinada.

Este paso habilita que el acreedor emita un voto más maduro y más conforme a sus

verdaderas necesidades financieras y voluntad1136.

B.- La información adecuada en el convenio anticipado

El ordenamiento no tiene porque proscribir en principio un convenio que los acreedores

se muestren favorables en aprobar1137. Pero para ello debe nacer de una voluntad libre y

suficientemente informada de sus consecuencias1138, como cualquier negocio jurídico.

Al permitir un convenio antes de la aprobación de las listas definitivas de acreedores y

el inventario de bienes y derechos, los acreedores no tienen una capacidad de confirmar

la conveniencia o no de la propuesta de convenio y de si la oferta se adecua a las

1134 cfr. USC. Title 11 – Bankruptcy. Chapter 11 – Reorganization. Subchapter II – The plan. Sec. 1125 (a) (1) <<adequate information>> means information of a kind, and in sufficient detail, as far as is reasonably practicable in light of the nature and history of the debtor and the condition of the debtor’s books and records, that would enable a hypothetical reasonable investor typical of holders of claims or interest of the relevant class to make an informed judgment about the plan.>> 1135 También la fundamentación de la Ordenanza alemana de insolvencias y la doctrina hablan de que la continuación de la compañía es una decisión de inversión. cfr. EIDENMULLER, H. „Unternehmenssanierung: zwischen Markt und Gesetz“. Köln: Verlag Otto Schmidt, 1999. Pág. 31.- <<Investitionsentscheidung.>> Ins BEGR. Pág. 76. 1136 Por eso, decía el art. 14 LSP, que la junta de acreedores debía principiar con la lectura, por parte del actuario, de un conjunto de circunstancias que ponen al tanto a todos los concurrentes sobre la realidad aproximada de la empresa (activo/pasivo, el dictamen y la propuesta de convenio). Ya que el deudor conoce el mercado, su negocio y su prospectiva empresarial, la propuesta de convenio del deudor debía acompañarse inicialmente a la solicitud del ant. expediente de suspensión de pagos (art. 2.5 LSP) y era ésta propuesta, por defecto, el centro de discusiones en la junta de acreedores. 1137 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 6. 1138 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 26.- <<Zum zweiten müssen die Beteiligten angesichts der Wichtigkeit ihrer eigenen Entscheidungen über das, was ihnen zur Entscheidung vorgelegt wird, genauestens informiert werden (full disclosure).>>

321

posibilidades de la concursada1139. Así, en esa tramitación de convenio, los acreedores

no cuentan con una visión general de la empresa, es decir, el plazo para adherirse al

convenio concluye con la redacción definitiva del inventario y la lista de acreedores1140,

y por tanto, los dos elementos que permiten hacerse una idea de las posibilidades de

pago de la empresa1141 respecto de sus deudas, no se encuentran en la mayoría de los

casos disponibles a la hora de otorgar la adhesión, esto es, determinar el montante que

pueden exigir realmente al deudor común1142.

Así este tipo de convenios anticipados soslayan la información adecuada a los

acreedores para la emisión de su voto, ya que el informe de la administración concursal,

que contiene todas las circunstancias del deudor (el pasivo y el activo...), solo se expide

por la administración una vez se han recogido todas las adhesiones escritas de voto, y el

art. 108.2 LC solo permite retirar su adhesión a los acreedores que han visto

modificados sus créditos en el informe de la administración concursal.

También en mérito a las circunstancias de la empresa (su verdadera deuda y activo,

capacidad de producción o funcionamiento,...), la intención de voto del acreedor podría

verse modificada. Por tanto, la adhesión se realiza casi a ciegas con falsos, ningún o

pocos elementos de juicio, de ahí la necesidad, más acuciante de que el empleo de esta

vía solo se circunscriba a situaciones de insolvencia transitoria que anuncien

condiciones de pago ciertamente aceptables y seguras para los acreedores, donde el

puntual seguimiento y fiscalización del concursado no sea menester.

1139 cfr. PALAO UCEDA, J.M. „El convenio en la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.“. Aspectos jurídicos del nuevo concurso de acreedores en Mairata Laviña, J.[coord.] Madrid: Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004. Pág. 228.-<<En el momento de formalizar su adhesión, los acreedores no contarán con la lista definitiva de acreedores ni con el inventario>>. 1140 cfr. art. 108 LC. 1141 En el sistema americano no se puede aprobar ningún convenio hasta que el “disclosure statement” una especie de información detallada de todos los datos del deudor este ultimado. cfr. USC. Title 11. Chapter 11. Sec. 1125. <<An acceptance or rejection of a Plan may not be solicited[...] unless, at the time of or before such solicitation, there is transmitted to such holder the plan or summary of the plan, and a written disclosure statement approved>>. 1142 Igualmente, las adhesiones previas a la declaración de concurso previstas por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo se otorgarían sin este examen previo de la realidad financiera del deudor común.

322

1.1.1.3.3. La superación de los límites legales

En el convenio anticipado también se permite trascender los límites objetivos del

convenio de espera de 5 años y quitas de máximo del 50% de los créditos ordinarios

(art. 104.2 LC). Parece un poco contradictorio que, frente a la supresión de garantías en

estos convenios, se permita la inclusión de cláusulas más perjudiciales para los

acreedores cuando estos no pueden determinar las capacidades reales de pago del

deudor. Además, tratándose de un convenio que debe apoyar la solución de los

concursos presentados de forma anticipada a la insolvencia actual, tampoco se entiende

esta medida.

La supresión y reducción de garantías solo puede ser respaldada por unos requisitos

previos, de los que ahora hablaremos, que justifiquen esta confianza y mayor autonomía

contractual a las partes en el convenio.

1.1.1.4. Las ventajas aportadas a los acreedores

Son evidentes las pretensiones que busca el concursado. Estas son llegar a una

minoración/aplazamiento de las deudas. Pero ¿qué fines pretende el acreedor que

condona una parte de su crédito? ¿Cuál es el móvil?

En puridad los acreedores acceden a esas remisiones/aplazamientos en sus derechos

movidos por los mismos principios que justifican la existencia tanto de esta institución

preventiva como de las soluciones extrajudiciales, esto es, las consecuencias del

convenio y que, como dijimos anteriormente, justificaban en muchos casos la cesión del

deudor de sus bienes a los acreedores:

1.- Por un lado adelantar la determinación y pago de su deuda para su seguridad y

previsión financiera, soslayando la natural dilación de los procesos. Para hacer más

rápido incluso el procedimiento de adopción y ejecución del acuerdo, el deudor común

323

ha podido, con anterioridad a la presentación del concurso, pactar con la mayoría de los

acreedores las condiciones del mismo1143.

2.- Asegurar el pago que, al ser voluntario, no solo se obtiene de forma más rápida, sino

a unas fechas concretas que le permitan una prospectiva financiera.

3.- La continuación empresarial del deudor, puede permitir acrecentar sus prospectivas

de percibir una mayor parte de su crédito1144.

1.1.2. Los requisitos previos

La normativa concursal tiene un extraordinario carácter tuitivo, ya que trata de proteger

a los acreedores en todo momento que son los que, en última instancia, representan al

mercado, como es el caso de la normativa alemana1145. Por ello la autonomía de la

1143 cfr. BERCOVITZ, A. op. cit. 2006. Pág. 18. Ahora el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, trata de apoyar con más decisión esta práctica. 1144 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 4. 1145 En la normativa alemana a través de las dos partes diferenciadas del convenio (§ 219 InsO), tratan de asegurar las garantías que arriba mentábamos y permiten que la autonomía de la voluntad se ejercite conscientemente y no sea perjudicado ningún acreedor en sus legítimos derechos de cobro. Estas son la “darstellener Teil” y la “gestaltender Teil”. “Darstellender Teil”: Esta parte, recogida en el § 220 InsO, se identifica casi totalmente con el plan de saneamiento o liquidación de la empresa (cfr. BUTH, A. & HERMANNS, M. “Dokumentation. Berichterstattung und Haftung.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 476 y ss. Pág. 480.). Es decir, en éste se contienen las medidas que se han adoptado tras la apertura del concurso y se expresa el fundamento coyuntural, financiero, económico... en que se apoya el convenio para justificar los pagos y medidas que en la otra parte se establecen (v.gr. estrategia comercial, objetivos, justificación de liquidez...). Generalmente se incluye primeramente una descripción de la empresa, de su actividad (“Unternehmensbeschreibung”). Posteriormente se habla de las causas que le han hecho desembocar a la sociedad en tal situación y de las señales visibles o los síntomas en los que se han exteriorizado dichas causas (“Krisenursachen und Krisensymptome”). Tras ello se establece la situación actual en la que se encuentra la empresa (“Lagebeurteilung des Unternehmens”). Ello supone un análisis del mercado, de la competencia y del medio en que ha de moverse a partir de entonces (cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. „Praxisfälle einer Restrukturierung am Beispiel der Firma Tuyau“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 556.). El siguiente paso es relacionar las medidas de Saneamiento ya acordadas (“Bereits getroffene Sanierungsmaßnahmen” cfr. IBIDEM. Pág. 558). Tras lo cual se establecen las medidas que se pretenden imponer en el futuro así como la estrategia de reestructuración que se propone, tal como lo establece el § 220.1 InsO. En todos estos pasos se aclaran las circunstancias concurrentes para que los acreedores puedan pronunciarse fundadamente sobre el convenio (§ 220.2 InsO). En esta parte del convenio se aportan los documentos relacionados en el capítulo relativo a la declaración de concurso por insolvencia inminente, dentro del punto relativo a la memoria, estos son, el “Plan-Liquiditätsrechnung”, “Planbilanz” y „Plan Gewinn- und Verlustrechnung (Plan GuV)“ para justificar la viabilidad del convenio en la previsible evolución de la empresa. “Gestaltender Teil”. En la “gestaltender Teil”, descrita en el § 221 InsO, se han de incluir las condiciones de pago que se establecen para los acreedores en el proceso (cfr. BUTH, A. & HERMANNS, M. op. cit. Pag 481) en atención a la estrategia planteada en la otra parte del convenio y, se mencionan también las posibles desigualdades de trato que se pueden producir entre los acreedores. Lo más importante de esta parte del convenio es que, generalmente, se incluye la “Vergleichsrechnung” (cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. op. cit. Pág. 564) esto es, una comparativa entre el grado de satisfacción de las deudas realizado mediante la continuación de la empresa y mediante su liquidación para que los acreedores tengan un juicio más versado al momento de pronunciarse (§ 220.2 InsO) por una de las dos alternativas (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 1.- <<Bewusst ist von einem Typenzwang der möglichen Plangestaltungen abgesehen worden. Sämtliche Arten der Masseverwertung werden den Beteiligten gleichrangig zur

324

voluntad para transigir no excusa la concurrencia de un conjunto de medidas que

aseguren la viabilidad y conveniencia de una solución convencional, tanto de forma

previa, concomitante como posterior a la negociación, por el innegable interés público

del concurso1146.

Tanto en el anterior sistema como el actual, antes de aprobar el convenio aceptado en

junta, se abre un período de oposición previa que permita alegar acerca de la toma de

decisión sobre el mismo. En ese sentido esta desviación del proceso1147 solo podrá

adoptarse si cumple mejor el fin del mismo1148, esto es, la satisfacción de los acreedores,

para lo que habrá de revestir de forma previa un conjunto de requisitos que son los

siguientes:

A. La buena fe del deudor

Este instrumento está reservado a determinados deudores comunes que, entre otras

cosas, hayan cumplido sus obligaciones contables y no tenga antecedentes penales por

determinados delitos económicos.

En síntesis, la insolvencia inminente se debería permitir únicamente a comerciantes de

buena fe que, habiendo sido respetuosos con el ordenamiento, inspiren confianza al

sistema legal y permitan augurar una negociación justa y cumplidora con sus

acreedores. De otra forma sería un contrasentido concederle este privilegio acabando el

procedimiento en fase común, para luego abrir la sección de calificación, lo que

supondría haber pactado con un concursado culpable.

Verfügung gestellt. Die Befriedigungsfunktion steht immer im Vordergrund.>>) Los acreedores pueden vetar el Plan de continuación si sus perspectivas de cobro son mayores a través de la liquidación. 1146 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. <<El sistema de Autodefensa de los acreedores al margen de la intervención del Poder público en el desarrollo y solución de la quiebra, es un sistema inaceptable, y no se practica ni se ha practicado jamás en ningún país. El Estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economía nacional.>> Tomo II. Pág. 446. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 92. 1147 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 167. 1148 cfr. IDEM.

325

B.- La suficiencia patrimonial

Existe una base para una justa negociación cuando se posee un activo que la

garantice1149. De otro modo no habría, no ya garantías y seguridad mínimas para llegar a

un acuerdo previo1150 y cerrarlo casi con la conclusión de la fase común, sino que, como

vimos, se tendría que prolongar el proceso y entrar en la fase de convenio para traer

bienes a la masa a través de las acciones rescisorias y otras que se permiten y conceden

en derecho. Por tanto se haría imposible un procedimiento rápido. Por ello, deberíamos

entender que entre el convenio anticipado y la insolvencia inminente ha de existir una

estrecha simbiosis que parta de una apreciación adecuada de esta última1151.

Frente a los procedimentalizados cauces judiciales de garantía donde se enfrentan

intereses irreconciliables de las partes, merced a lo agravado de la situación del deudor,

se erige un intento del legislador para, tomando a la situación de crisis en su zaguán,

prestar coyuntura y vado, mediante un entorno favorable (existencia de activo)1152, a la

negociación, algo que no podría concurrir si, unos pagos irregulares hubieran dilapidado

ya el patrimonio neto1153. La mayoría de las empresas, constituidas con un capital

mínimo, no garantizan durante todo su período de vida este requisito mínimo.

1149 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 89.- <<El legislador no exige que la situación patrimonial en la que se encuentre el deudor sea de impotencia patrimonial, definitiva o total, para satisfacer el regular pago de las obligaciones – equivalente a insuficiencia patrimonial absoluta -, en coherencia con el deseo de evitar que la declaración de concurso proceda cuando la situación patrimonial es insanable, de forma que la única solución para la satisfacción de los acreedores sea la liquidación patrimonial.>> cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 115.- <<Voraussetzung für die Restrukturierung ist die Sicherung der Eigenkapitalbasis und Liquidität.>> cfr. IBIDEM, Pág. 127.- <<Restrukturierungsvoraussetzungen „Eigenkapital und Liquidität. Die Sicherung der Eigenkapitalbasis sowie der Liquidität sind zwei wichtigsten Voraussetzungen zur Durchführung der Restrukturierungskonzeptes die aktuelle Situation sowie die Entwicklung im Restrukturierungsverlauf dargestellt bzw. prognostiziert werden...>>. 1150 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 72.- <<Eine Mindestbefriedigungsgarantie ist Voraussetzung für die gerichtliche Planbestätigung.>> 1151 Debería entenderse la insolvencia inminente como una falta de previsión financiera distinta del estado pleno de la propia insolvencia actual, caracterizado por un "sobreseimiento... permanente o definitivo...(SSTS - Sala 1ª - de 27 de febrero 1965, 9 enero de 1984, 12 de marzo de 1986.)” como el anterior estado de quiebra, pero esta característica, como hemos ido diciendo, ha sido desdibujada. 1152 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 34-35 <<Según eso, pues se permite la apertura del procedimiento concursal ante una situación económica en la que aún no existe insolvencia. La razón es una constante de la reforma del derecho Concursal, ligada, en el orden de los fines perseguidos por éste, a principios de política-jurídica...en las que aun no existe insolvencia aumenta las probabilidades de viabilidad de las empresas, pudiendo dar lugar a su saneamiento y, consecuentemente a evitar que se produzca la impotencia de pago.>> cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 94.- <<No se podía consentir que la situación resultante se pareciese a la anterior, en la que el Juez de la quiebra, y también frecuentemente el de la suspensión de pagos, para cuando podían empezar a trabajar, ya se encontraban con todos los bienes, o parte sustancial de ellos, trabados o incluso subastados en ejecuciones extraconcursales.>> 1153 De esta forma, un procedimiento preventivo puro, como consta en los capítulos anteriores, no necesitaría - o requeriría mucho menos - las acciones rescisorias y la demanda de ineficacia de los actos realizados por el deudor, pues estos recursos jurídicos ya sabrían más a agravación de la situación económica del deudor. Para ello se requiere de un inmovilizado y activos de valor. cfr. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 101.- <<...pretensión conservativa de la empresa a través de un convenio con los acreedores estará más próxima cuanto antes se ponga de

326

Respecto a la exclusión del equilibrio contable mediante la dulcificación del

procedimiento preventivo de suspensión de pagos ya se hizo la experiencia con la

anterior regulación1154.

“La Ley de 10.VI.1897 modificó la regulación legal de la

suspensión de pagos contenida en los artículos 870-873

C.Com. dándoles nueva redacción. Con ello se volvía a

reinstaurar como presupuesto objetivo de la suspensión de

pagos la mera iliquidez o insolvencia provisional, al exigir al

comerciante que quisiera acogerse a este beneficio disponer de

bienes suficientes para cubrir sus deudas... Consiguientemente

la proposición de convenio sólo podía ser de espera, y que no

excediera de tres años (art. 872 CCom), inadmitiéndose un

convenio de quita.”

Pero, incluso contando con un equilibrio contable, la reiniciación de las actividades del

deudor generarán nuevas obligaciones contra la masa que pueden menoscabar el

patrimonio llamado a pagar las deudas 1155 , de manera que una simple y ajustada

equiparación entre deudas y activos tampoco sería deseable al momento de aprobar un

convenio con largos plazos de ejecución.

manifiesto la insolvencia como presupuesto para la apertura del concurso, mientras que una demora en plantear en plantear la solicitud del concurso puede hacer difícil ese objetivo, abocando al deudor a su liquidación dentro de un procedimiento escasamente útil y efectivo en la tutela de los intereses de los acreedores, dado que un concurso tardío suele venir acompañado de un patrimonio insuficiente...>> 1154 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 242. Como dijimos en el apartado dedicado al equilibrio contable del anterior sistema, esta dulcificación, eliminando la exigencia del equilibrio contable, se tuvo que suprimir por los grandes abusos de los deudores rayanos incluso en verdaderas estafas. 1155 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 161.- <<El deudor que antes de salir de una suspensión se ve imposibilitado de pagar las deudas contraídas con posterioridad a la declaración de suspensión de pagos, se encuentra, dígase lo que quiera, en situación de quiebra; porque […] solventa las deudas posteriores con el activo afecto al cumplimiento de lo pactado en la suspensión […] y […] desaparece la garantía de los acreedores de la suspensión para cobrar íntegramente sus deudas>>.

327

C.- La viabilidad de la empresa

Puesto que en la actual normativa española están proscritos los convenios de liquidación

a diferencia de la alemana1156, cerrar un convenio ha de suponer la viabilidad de la

empresa para continuar con sus operaciones (o su venta como explotación en marcha).

Dicha constatación no es en absoluto tarea liviana ni sencilla sino que requiere de un

pormenorizado estudio. Como veremos, a pesar de que se cuente con el apoyo

financiero necesario para ello, tan solo un pequeño número de empresas podrán ser

sacadas adelante a través de la reestructuración/saneamiento1157 por que las inexorables

leyes económicas ponen coto e impiden el saneamiento de las empresas en todos los

casos1158. Por estas y otras razones la antigua ley de quiebras consideraba la mera

declaración de quiebra como una causa de disolución y la apertura del período de

liquidación de la sociedad1159.

1156 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 4. 1157 cfr. HEINSIUS, T. & KREUTZER, M. „Der Bericht der Kommission für Insolvenzrecht und seine Bedeutung für die Kreditinstitute“. en WM. Sonderbeilage Nr. 2/1985 zu Nr. 21 vom 25. Mai 1985. Pág. 10. 1158 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 76.- <<En efecto, la realidad económica le impone sus limitaciones naturales a cualquier saneamiento...>> 1159 La antigua regulación sobre quiebras, procedimiento principal del anterior régimen, consideraba el advenimiento de las mismas como una causa de disolución y liquidación de la sociedad tal como expresaba el CCo de 1885:<<ant. art. 221. Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente por las causas que siguen:…3ª La quiebra de la compañía.>> (al igual que pasaba con el anterior “Konkursordnung” alemán cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 1.) De esta forma, la Ley consideraba (por defecto) a la empresa no apta para seguir desarrollando su actividad en el tráfico. Esto es así por que, la existencia de una crisis empresarial es causada, como hemos dicho, por una falta de adecuación o adaptación de la empresa, un “error mercantil” (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. Op. cit. Pág. 24.) que ocasiona una situación financiera irregular. La supresión, en primer lugar, de la causa determinante que, influyó o pudo influir en la crisis, es pues esencial. No se trata solo de camuflar el síntoma financiero con nuevos aportes de dinero sino de localizar y anular el mal causante de la crisis (cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 127. cfr. HERRMANN, W. & RÖTTGEN, J. „Betriebswirtschaftliche Beurteilung von Sanierungskonzepten“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 449), que en ocasiones supone un verdadero “turn around” (cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 119. cfr. IBIDEM. Pág. 121) o cambio absoluto que, algunas veces, no puede ser llevado a término por la misma administración de la sociedad. A causa de esto, el A.L.C. de 1983 establecía la necesidad de presentar, por parte del deudor, la mención de las causas genésicas (cfr. art. 11.2º <<Una exposición de causas y características de la situación de crisis económica…>>) de la crisis con su declaración y de efectuar “modificaciones de estructura” (cfr. EM II.), previas a la continuación de la empresa, para solventar los escollos anteriores. De esta dificultad, partía lo que defiende Apodaca de Osuna, esto es, que el fin de la quiebra era librar al mercado de las empresas cuya situación financiera era precaria y perniciosa para el sistema legal y económico: “El fin de la quiebra estriba en hacer desaparecer del mundo comercial aquellas empresas cuyo desarreglo patrimonial, sin remedio alguno, podría ser nocivo y de funestas consecuencias para la economía general y el crédito.” (cfr. op. cit. Pág. 182). En la memoria han de constar las causas de la insolvencia de manera que se sepa a que debemos atenernos si se quiere continuar con la misma. Por tanto, la subsanación de ese error mercantil anterior es condición “sine qua non” para poder continuar con la explotación y la actividad del deudor. No se puede pues permitir la continuación de la misma si no se ha erradicado el agente que lleva a la situación de insolvencia a la empresa so pena de volver a reproducirse ésta. Como decíamos en el punto dedicado a la detección prematura de la crisis a través de las cuentas, esta sintomatología contable no refleja el problema que acusa la estructura empresarial sino solamente establece el síntoma (cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 83) (falta de liquidez, endeudamiento excesivo, falta de inmovilizado...) a la manera de las manifestaciones externas de una enfermedad cualquiera, por lo que la causa queda, en todo caso, ajena a una simple comprobación contable y ésta siempre entraña complicación en su detección (cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 9).

328

C.1. Los cambios y las modificaciones en la empresa

Como queda referido, aunque nos encontremos con una sociedad que ha declarado de

forma preventiva su estado de crisis, esta crisis futura no deja de existir y necesita

remedio. En este sentido, los cambios en la empresa para su recuperación han de partir

de un examen causal de la crisis (“Ursachen der Krise”1160), una declaración que exige

la nueva Ley Concursal (6.2.2º LC).

Por ello no basta con dotar de nuevo crédito y recursos al concursado sino de establecer

unas soluciones claras - provenientes de un conocimiento de su situación - que se basen

en el convenio que se pretende aprobar1161. Ello exige que no se disimule su situación ni

se maquillen problemas 1162 , sino que las decisiones transciendan la mera esfera

sintomatológica y profundicen en los remedios. En cualquier caso tras ese análisis, se ha

de establecer una estrategia rápida que, debido a que la empresa no deja de ser un

organismo vivo que puede perecer si no nos ocupamos de él, será lo único que pueda

dar mayores prospectivas de superación de la crisis en el futuro.

C.1.1. Las causas internas

De las causas que han originado el concurso, depende en gran medida la continuación

de la actividad y los factores que habrán de modificarse. Cuando éstas son internas la

prospectiva de continuación es más alentadora aunque ninguna medida augure un éxito

seguro. Las principales son dos.

A.- Los fallos en la Administración

Existe un gran conjunto de empresas que han desembocado en la quiebra por una mala

gestión1163. Aquí se comprende toda decisión directiva ya sea del mismo consejo de

administración como de los diversos departamentos.

1160 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 100. 1161 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 44.- <<Wenn der Sanierungsfahrplan festgeschrieben wurde und weitgehende Klarheit über die zu treffenden Maßnahmen herrscht, beginnt mit der Umsetzung dieses Konzeptes der meist schwierigste Teil.>> 1162 cfr. IBIDEM, Pág. 45.- <<Das Unternehmen kann Probleme nicht mehr „unter den Tisch kehren“, sondern muss sie offensiv lösen.>> 1163 cfr. IBIDEM, Pág. 46.

329

La comunicación dentro de la propia empresa, tanto en la vida de la misma como en su

reestructuración, es crucial1164 para que la administración tenga una idea de los efectos

de sus decisiones o “feed back”. Algunos de los ejemplos de actos de administración

que han desencadenado la crisis son la decisión de diversificación en campos y

productos en donde no tenía la empresa una posición dominante, haberse recluido en un

estrecho nicho de mercado1165, no haber formulado ni seguido una línea estratégica

clara1166... En algunos de estos casos la solución puede venir, cuando la situación

financiera no es crítica, de la corrección de las imposiciones directivas que causaron y

generaron los problemas.

B.- Los problemas con el producto

Otra de las causas genésicas de la quiebra resulta de la inadecuación del producto al

mercado. Ello puede deberse a los defectos del mismo1167 (v.gr. su periodo de vida) o a

sus relaciones de producción1168 (v.gr. el producto resulta muy costoso de producir). En

este caso el cambio necesario para la continuación empresarial exige un examen previo

de la viabilidad comercial al erradicar el error. La empresa puede se viable

económicamente (se necesita mejorar el producto a través de un investigación a corto

plazo) o inviable (no es posible mejorar la producción sin que se disparen los costes).

C.1. 2. Las causas externas

Si es el detonante de la crisis son las “razones exógenas” 1169 estas pueden ser

variadísimas (cambio de gustos del consumidor, nacimiento productos sustitutivos,... ).

Aquí la situación se complica puesto que la reestructuración de la empresa, en este caso,

puede pasar por la conversión total de la explotación. Es decir, puede suponer incluso su

cambio de sector o actividad.

1164 cfr. KRAUS, K. & GRESS, S. op. cit. Pág. 136. 1165 cfr. IBIDEM, Pág. 131. 1166 cfr. ZIECHMANN, P. op. cit. Pág. 165.- <<Typische Kernprobleme im strategischen Marketing von Krisenunternehmen sind z. B.: - Keine klare Marktstrategie...>> 1167 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 2.- <<...schlechte Produkte...>> 1168 cfr. IDEM.- <<...Produktionsverhältnisse...>> 1169 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 82.

330

En este caso la salida más razonable es una liquidación de los elementos aislados, si

alguno tiene utilidad, y fundar otra explotación que se adecue a la demanda o al

mercado. Como se dirá en este mismo capítulo más adelante - en relación a las ventajas

de la liquidación -, la mayoría de las empresas que se constituyen en España son

pequeñas y medianas y no tienen ni un proyecto culminado, ni una estructura ultimada,

ni gran acerbo empresarial. Por ello pensar en una reestructuración en estos casos, y no

en su liquidación y en la constitución de una nueva empresa, resulta bastante difícil.

Las principales causas externas se presentan a continuación.

A.- Las coyunturas económicas adversas

En coyunturas económicas débiles o difíciles1170, v.gr. períodos de recesión económica

o contiguos a una crisis, muchas de las empresas que antes tenían una cuota de mercado,

se deben enfrentar, debido a la reducción drástica del consumo, a una inevitable salida

del mismo. La actividad económica se ralentizará y las iniciativas empresariales deberán

frenarse y mantenerse en estado de latencia - con tasas de producción bajas - hasta que

las circunstancias así lo aconsejen. Ello imposibilita en muchos casos la continuación y

con ello el convenio.

B.- Los avances tecnológicos

Los avances tecnológicos pueden llegar a crear productos sustitutivos o mejorar los

presentes1171 o, incluso, a prohibir el uso de algunos1172. Para las empresas involucradas

en el campo industrial y de producción, mantener viva la inversión y la innovación es

crucial para su supervivencia1173 y capacidad de adaptación. Cuando esta inversión no

se ha llevado a término, la reestructuración de la actividad ha de pasar por una inversión

añadida, por lo que hará falta una fuente de financiación mayor, como condición previa,

como se explicará más abajo.

1170 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 2. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 82. 1171 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág 2. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 82. 1172 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 116. Un ejemplo lo tenemos en el caso del asbestos o amianto. Era un material ignífugo que se demostró, después de años de utilización, que provocaba cáncer. 1173 cfr. JOBSKY, T. & ZIECHMANN, P. "Beiträge zur Restrukturierung/Sanierung - Forschung & Entwicklung.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 150.

331

En ocasiones se trata incluso de trasformar la actividad (v.gr. un productor de discos de

vinilo a un productor de discos compactos). Esto presenta en ocasiones más dificultades

que la creación de una sociedad nueva conforme a los requerimientos del mercado.

C.- Los cambios en el mercado

La globalización de los mercados ha llegado a tal extremo que las antiguas economías

autárquicas en donde una comunidad se autoabastecía son casi inexistentes. En las

cerradas economías de antaño, de año en año, la demanda y la oferta de los productos

era absolutamente previsible, el pueblo tenía un consumo estable, solo alterado por un

leve crecimiento demográfico, y los agricultores sabían cuanto producir por la previsible

y regular demanda de los mismos.

La innovación de los transportes y los medios de comunicación no solo ha sido el

verdadero artífice y fautor de grandes movimientos poblacionales en determinadas

fechas y de los migratorios, sino también de la apertura total de los mercados a las

manufacturas extranjeras. Debido a estas dos circunstancias la previsibilidad del

consumo de los mercados ha pasado al extremo totalmente contrario, esto es, a una gran

indeterminación.

Donde antes existía una demanda constante de una determinada manufactura puede

verse ésta de la noche a la mañana sustituida por una oleada de manufacturas chinas o

japonesas que cuenten con mejores partes (precio fundamentalmente) que los productos

autóctonos. Esta competencia hace del mercado un organismo mucho más dinámico,

más rico en productos y con mejores prospectivas de innovación que los de antaño, pero

supone una modificación más rápida, drástica e inesperada de las relaciones de

competencia que pueden causar la crisis1174 de una empresa. Si esto se une a la rápida

innovación tecnológica1175 tenemos un mercado mucho más vivo y efervescente que

nunca1176.

1174 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pag 2. <<...geändertem Wettbewerberverhalten...>> 1175 cfr. JOBSKY, T. & ZIECHMANN, P. op. cit. Pág. 152. cfr. KREILKAMP, E. op. cit. Pág. 254.- << Eine Vielzahl von Ereignissen und Entwicklungen in den letzten Jahren hat gezeigt, daß die Dynamik und damit die Unsicherheit in der gesellschaftlichen, politischen, wirtschaftlichen, technologischen, ökologischen und aufgabenspezifischen Umwelt zugenommen hat und viel stärker als in den vergangenen Jahrzehnten auf Märkte und Unternehmen Einfluß nimmt. So werden beispielsweise die Lebenszyklen der Produkte immer kürzer und

332

Ante estas circunstancias sería necesario un estudio de mercado previo 1177 para

determinar la viabilidad del convenio. Aquí hablamos de “Wettbewerbintensität” o

intensidad de la competencia que está constituida por un gran abanico de factores como

la concurrencia en el ramo, productos de sustitución, poder de negociación con

suministradores y clientes, la posición y el coste del producto...1178

Los valores industriales

Una continuación empresarial solo tiene sentido en tanto la empresa cuente con un

inmovilizado organizado e integrado para la actividad y, principalmente, propiedad

industrial (patentes y marcas). Esta última circunstancia es la que separa el sistema

económico alemán, en donde dichos valores industriales son más comunes, del español,

en donde se constata la ausencia de dichos valores al haberse cimentado sobre la

actividad de construcción la mayoría de nuestro desarrollo económico de los últimos

años1179.

Los valores industriales (patentes y marcas) hacen que esta intensidad en la competencia

para la empresa se minoren al contar con un signo diferencial que concede crédito a la

concursada frente a las demás empresas (marca) o una propiedad industrial que le

permite fabricar un producto en régimen de exclusividad (patente)1180.

kostspieliger. IBM meldete z. B., daß im Jahre 1982 bereits 70% des Umsatzes mit Produkten erzielt wurden, die erst innerhalb der letzten drei Jahre auf den Markt gekommen waren>> 1176 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 1. HERRMANN, W. & RÖTGGEN, J. cfr. op. cit. Pág. 457 nos narran un ejemplo que pone muy al vivo cuan devastadora puede ser la sinergia de estos dos componentes (apertura de mercados y tecnología). Ante el advenimiento de los teclados electrónicos la demanda de pianos se redujo drásticamente en Alemania pero, aún peor, el advenimiento de nuevas manufacturas de Asia (especialmente Korea) de este producto, causaron que en los años 90 se desplomase literalmente el mercado en ese país, hasta llegar a la mitad sus precios anteriores. 1177 cfr. ZIECHMANN, P. op. cit. Pág. 171. 1178 cfr. HERRMANN, W. & RÖTTGEN, J. op. cit. Pag. 452. Esta circunstancia se verá detallada más adelante en lo tocante a las desventajas de la liquidación. 1179 cfr. EL MUNDO.“España se mantiene en la cola de Europa en inversión en I+D”. Economía. Jueves. 26 de Febrero de 2004. 1180 Cuando una empresa posee marcas (lacoste, levis...), cuyo signo diferencial les permite ganar una cuota de mercado constante, o patentes que le colocan como único suministrador de un ingenio, producto... la capacidad para penetrar en otros mercados y aumentar la producción es mucho mayor por encima de la demanda nacional. En estos casos, la competitividad es nula o menor. Así, el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo ve la falta de esos valores industriales la fragilidad de las empresas españolas y pretende fortalecer el tejido empresarial español mediante incentivos, como dice en su EM. <<Finalmente, en el Eje Modernización de la Economía se encuadran la ampliación del horizonte de los incentivos fiscales a las actividades de I+D+I, dotando a las mismas de mayor seguridad en la planificación de sus proyectos empresariales, y la propia reforma de la Ley Concursal, que permitirá a los agentes económicos contar un procedimiento concursal menos costoso y más ágil...>>

333

D.- Los capitales ajenos

El convenio no es sino un sistema de reestructuración del pasivo1181 para que se pueda

continuar con la actividad, el aplazamiento y la remisión de los créditos mediante un

convenio permiten a la empresa funcionar, no con recursos propios o de los socios1182,

sino de los acreedores1183. Esto no comulga con el resto del ordenamiento legal. Así se

está permitiendo que una empresa violente la normativa específica societaria excusando

su disolución y manteniéndola, y ello por tener menos de la mitad del capital declarado

en los fondos propios1184.

Por ende, la posición de los acreedores y obligacionistas frente a una empresa no es la

misma que los socios en donde el lucro y riesgo van unidos1185 (“ubi lucrum ibi et

periculum”), sino que, en caso de que la empresa logre superar su crisis

satisfactoriamente solo podrán cobrar, en el mejor de los casos, los créditos que tuvieran

frente al deudor1186, por lo que no están sujetos a una situación de mayor lucro si la

empresa logra pingues beneficios tras el concordato y, sin embargo, han de soportar

todo el riesgo de la actividad del comerciante, normalmente, por un prolongado

espacio 1187 . Y todo ello conociendo que la dilación en el pago es un parámetro

determinante en el cálculo actuarial para el aumento de riesgo de impago, tal como

establecen las compañías aseguradoras de crédito1188.

Dicha existencia de fondos ajenos en la actividad es la que recomienda una supervisión

del cumplimiento del plan1189.

1181 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 62.- <<Zum Zwecke der Reorganisation müssen insbesondere die Kapital- und Finanzstruktur verändert und organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen werden können.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.-<<Con la solución concordataria se trata, pues, de reestructurar el pasivo del deudor en lo que atañe a los créditos concursales...>> cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 34.- <<..acudirá voluntariamente al concurso para reestructurar el pasivo....>> 1182 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 45.- <<Krisenunternehmen sind meist durch eine schwache Eigenkapitalstruktur gekennzeichnet.>> 1183 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 52. 1184 Ya que cuando los fondos propios de la compañía están por debajo de la mitad del capital social se ha de disolver, no pudiendo operar en condiciones normales con esta infracapitalización salvo en casos de concurso. vid. Cap. II Definición - Sistema Español:... - Regular - Disolución y Concurso ¿Falta de armonización de la normativa? 1185 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 197. 1186 cfr. HIRTE, H. la diferencia entre los fondos propios y ajenos de una compañía. op. cit. Köln, 2006. Pág. 244. 1187 cfr. JÜNGER, W. „Beitrage zur Restrukturierung/Sanierung – Finanzen und Controlling“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 239. 1188 Vid. las condiciones particulares de cualquier póliza de seguro de crédito y como la prima asciende a medida que se pacta un aplazamiento en el pago mayor. 1189 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 107.

334

D.1. La autonomía de los acreedores1190

Debido a esta dependencia de la actividad al pasivo exigible o de terceros, es por lo que

la InsO les concede, una vez aleccionados sobre los pormenores financieros de la

empresa, en el § 157 si ésta debe continuar o no1191 y en que condiciones en el primer

caso. Para ello pueden hacerle directamente un encargo de convenio al administrador

del concurso (“Insolvenzverwalter”) que puede ser incluso de liquidación. Por esta

causa, igualmente, en el caso de que los acreedores se hubieran decidido por la

reestructuración, ésta deberá seguir las pautas y fórmulas que los mismos acreedores

determinen1192.

Además se les concede la posibilidad de crear una comisión de acreedores

„Gläubigerausschuss“1193 que sea más ágil en su actuación y que vele por sus intereses,

fiscalizando la actividad del administrador concursal1194 (el cual también puede ser

cambiado por los acreedores).

D. 2. Los capitales ajenos ya integrados en la explotación. El pasivo exigible

Como sabemos, la estructura financiera de la empresa, compuesta por todas las partidas

que constituyen el pasivo, nos muestran de donde proceden los fondos que se traducen

en bienes y derechos de la empresa. Si una SL, por ejemplo, tiene Eur. 3.010 de capital

social y ha recibido un préstamo por Eur. 100.000, ello nos indicará que el edificio que

consta en el activo por Eur. 100.000 se ha comprado con ese préstamo y solo el dinero

que tiene en cuenta, en este caso Eur. 3.010, constituyen sus fondos propios.

Pues bien, las empresas en crisis normalmente adolecen de una falta de fondos propios

frente a un endeudamiento excesivo, por lo que la mayor parte de los intereses (sino

1190 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 3.-<<Das Insolvenzverfahren wird vom Prinzip der Gläubigerautonomie beherrscht.>> 1191 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 93. 1192 cfr. IBIDEM, Pág. 74.- <<Welcher Sanierungsweg gewählt wird, entscheidet die Gläubigerversammlung, die den Verwalter ggfs. beauftragen kann, einen Insolvenzplan mit dem von ihr vorgegebenen Ziel zu erarbeiten (§ 218 Abs. 2. InsO.)>> 1193 cfr. IBIDEM, Pág. 91. 1194 cfr. IBIDEM, Pág. 92.

335

todos) yacientes en la empresa corresponden a los terceros acreedores y son estos

fondos los que van a ser arriesgados al continuar la empresa, por ello se requiere una

previa aquiescencia o beneplácito de los acreedores en la continuación empresarial. En

puridad, y teniendo en cuenta los intereses que desde el momento de la declaración de

concurso se encuentran sobre la mesa, se podría hablar de una especie de “nuevo

contrato de sociedad” en donde entran ya los acreedores que tienen el derecho a disolver

la misma si sus obligaciones no son satisfechas o el concordato no es cumplido.

Su intervención es tan importante que se habla del esencial deber de transparencia no

solo frente a los accionistas, sino frente a los acreedores1195 , de manera que éstos

conserven su confianza en el deudor, único medio de sortear la bancarrota.

D. 3. Los capitales ajenos nuevos: El caso alemán

En tanto la detección y declaración de la insolvencia se retrasan en el tiempo, las

posibilidades de reorganizar la empresa van decreciendo y menguando.

Llegados a un punto determinado no solo el aplazamiento, consustancial al

procedimiento concursal, sino la necesidad de capitales nuevos es a veces irrenunciable

para poder llevar a cabo un convenio de continuación1196. No hablamos únicamente de

los capitales derivados de las deudas sino de la afluencia de nuevos fondos de terceros.

Es pues otro de los obstáculos añadidos, la exigencia de nuevos capitales ajenos para la

continuación empresarial puesto que dificulta en extremo el acometimiento de este

proceso.

1195 cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 429. <<Wichtig wird es dabei auch in Zukunft sein, frühzeitig bei Auftauchen der ersten Zweifel an der Erfüllbarkeit des Insolvenzplans nach Möglichkeiten zu suchen, die das endgültige Scheitern im Benehmen mit den Gläubigern verhindern.>> 1196 cfr. HERMANNS, M. „Gesellschaftsrechtliche Aspekte bei Fortführung von Krisenunternehmen“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 284 y ss. Pág. 284.

336

La pérdida de crédito oriunda de la exteriorización de la crisis puede resultar un serio

revés para la obtención de este nuevo crédito, otorgado en su mayor parte por los

Bancos1197.

Estos créditos son de dos tipos según la doctrina alemana.

A. El llamado “Überbruckungskredit”

Este es el crédito inicial para obtener un puente1198 desde la crisis hacia la ulterior

continuación de la empresa. Este crédito es el más difícil de conseguir pues su entrega

se realiza en un momento prístino del procedimiento de insolvencia en el que todavía no

se conocen las posibilidades reales de la empresa y, siempre, las personas que van a

arriesgar con el deudor común requieren esta información1199 . La imposibilidad de

obtener este crédito puede llevar aparejado un coste de oportunidad importante1200 que,

como dijimos en los primeros capítulos, es esencial en el comercio.

B. El llamado “Sanierungskredit”

El crédito de reestructuración en sentido estricto1201, es aquel que se entrega por las

entidades financieras y/o los acreedores, una vez constatadas las buenas partes y

potencial del negocio, en orden a permitir una recuperación de la situación financiera de

la empresa. Esta nueva afluencia de acreedores contribuye a aumentar el pasivo exigible

comprometiendo a más terceros en la recuperación de la empresa. Si esta recuperación

se frustrara arrastraría también en el infortunio tanto a todos aquellos que han puesto su

1197 En el sistema alemán la responsabilidad del administrador concursal por las deudas por él contraídas durante el concurso en nombre del deudor común que no se satisfagan (§ 61 InsO) aboga con muchas veras en favor de esta causa (cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 423). 1198 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 48. 1199 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 126. 1200 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 18.- <<... Auch kann ein zu früh eingeleiteter Rückzug aus einem Kreditengagement zu Opportunitätskosten im Sinne entgangener Gewinne führen, wenn sich das Unternehmen tatsächlich als überlebensfähig erweist.>> 1201 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 49.- <<Ein Sanierungskredit deckt die Phase von der Feststellung der Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit des Unternehmens durch einen externen Berater bis zum Erreichen der turn around ab.>>

337

confianza en el deudor concursado tratando con él como a estos acreedores

posteriores1202.

Esta fuente de crédito parece venir en el sistema alemán a través de una participación

activa de las entidades de crédito en la administración de la sociedad, que en ocasiones

puede degenerar en una verdadera administración encubierta de los bancos1203.

D.3.1. Las fórmulas de aportación

La práctica ofrece a la teoría una criba insustituible en orden al replanteamiento y

perfeccionamiento de sus conceptos jurídicos como ya dijimos. Por ello nos servimos de

ella a modo de crisol para determinar y definir las fórmulas que posibilitan un convenio

o continuación de la concursada.

Puesto que, como decimos, la pérdida del crédito comercial constituye una circunstancia

fatal para el deudor común, que en muchas ocasiones le impide revitalizar su actividad

con sus propias fuerzas 1204 , se habilita la entrada de otra u otras personas en la

explotación para lograr salvar la totalidad o parte de la actividad. Así, en práctica

alemana, en la que existe ya una consolidada experiencia en la reestructuración de

empresas, se distinguen varias fórmulas de prestar u ofrecer el soporte financiero

necesario a la concursada para su continuación que no siempre pasan por el convenio.

Estas fórmulas se pueden emplear tanto extrajudicialmente como dentro del proceso de

insolvencia 1205 . Lo importante es saber que, en este último caso, el procesalismo

adherente a la institución de garantías, retarda y dificulta la toma de estas decisiones.

Hablamos en general de empresas con valor añadido (valor industrial, inmovilizado..)

que las hacen objeto de interés por los inversores. Las fórmulas se transcriben a

continuación.

1202 En el sistema español, para impedir la reticencia y el recelo de los acreedores en continuar negociando con el concursado la Ley establece una “fuente artificial de crédito” exigiendo a aquellos que tengan contratos todavía no conclusos o que se alargan en el tiempo con el concursado, que se sujeten a ellos por imperativo legal, pues ya el concurso no se puede hacer valer como causa de resolución de los mismos (Art. 61 LC). 1203 cfr. BUCHALICK, R. Pág. 50. 1204 cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 425. 1205 cfr. HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 292.

338

D. 3.1.A. Dentro de un convenio

“Private Equity”

El mercado de las ideas, en constante ebullición no está comúnmente unido a los

recursos financieros para emprender el negocio ideado. A través de esta extendida

práctica americana se han constituido empresas como (Google, Honeywell, Ebay,

Apple ...). Se trata, ni más ni menos, que la popularización y generalización del antiguo

uso comercial de las compañías de indias1206 que dio origen e inspiró el ordenamiento

de sociedades - primero de la comandita por acciones y luego de las sociedades de

capital - en las cuales se recababan recursos de una pluralidad inversores para la

realización de un costoso proyecto o idea previo.

Realmente la reestructuración de una empresa, resulta de un nuevo replanteamiento y

justificación del proyecto empresarial, para, de esta forma, comprobar su viabilidad

futura. En este contexto se plantea la inyección de dinero en la empresa a través de la

compra de acciones sin dividendos y/o sin intereses1207 - sin tomar el control de la

misma de forma directa - para su “nueva” botadura. Esto supone la confianza de un

inversor en su proyecto y dirección, algo no tan sencillo de lograr si no se tiene una

reconocida experiencia en administración y saneamiento de empresas en crisis1208. Por

eso, en muchas ocasiones supone, la contratación de una nueva dirección al objeto de

acometer eficientemente el proceso de reestructuración y/o saneamiento1209 que renueve

la confianza del inversor. Una vez pasada esta fase se comienza una “Due Diligence”

para venir en conocimiento de las implicaciones financieras de la inversión1210.

1206 El gran despliegue de recursos que requería votar un barco a las indias, exigía del capitán lograr previamente los recursos precisos para poder poner en ejecución su viaje. 1207 cfr. HERMANNS, M. „Private Equity“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 431 y ss. Pág. 431.- <<Venture Capital bzw. Private Equity spielte als Finanzierungsinstrumente in Sanierungsfällen in Deutschland in der Vergangenheit keine bedeutende Rolle. Diese Finanzierungsform stammt aus den USA und steht für Risiko- bzw. Wagniskapital. Das Haftkapital wird für einen bestimmten Zeitraum zins- und/oder dividendenfrei zur Verfügung gestellt. Hat sich das Unternehmen am Markt etabliert, wird die Beteiligung – wieder nach bis zu zehn Jahren – gewinnrealisierend abgestoßen.>> 1208 cfr. IBIDEM, Pág. 432. 1209 cfr. IDEM 1210 cfr. IBIDEM, Pág. 434.

339

Esta nueva inyección de dinero en la empresa, no solo mejora la liquidez de la misma

sino que, además, le restaura en parte, a través de esta concesión de confianza, el crédito

perdido1211.

“Sanierungsgesellschaft” o la sociedad de saneamiento

En este supuesto la nueva fuente de financiación es oriunda de los nuevos/ antiguos

socios en la empresa. La entrada de dinero se realiza y dispone a través de un préstamo

de socios o bien a través de un aumento de capital1212.

De esta forma se trata de una toma de posición a través de la total o parcial adquisición

de las participaciones/acciones por parte de aquellos que pretenden dar u ofrecer esa

financiación a la empresa deudora, normalmente adquiriendo y logrando una posición

que les permita gestionar la empresa. Dicha toma de posición se puede llevar a término

por diversas vías: a través de una verdadera sociedad - constituida “ad hoc” y que

adquiere parte del capital -, por una sociedad ya existente o directamente por terceros1213.

Ya que la financiación es oriunda y proveniente normalmente de una verdadera

participación en la sociedad, los nuevos socios/accionistas se adhieren al contrato social

con los pasivos existentes, esto es, toman en consideración y asumen el pasivo al

momento de poner su dinero en la empresa1214.

1211 cfr. IBIDEM, Pág. 432. y cfr. IBIDEM, Pág. 435. 1212 cfr. HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 286.- <<Das „fresh money" stellen die neuen Gesellschafter dann durch Gesellschafterdarlehen und/oder im Wege der Kapitalerhöhung zur Verfügung.>> 1213 cfr. IDEM. 1214 cfr. IBIDEM, Pág. 285.- <<Die Sanierungsgesellschaft bezweckt die Fortführung des Krisenunternehmens mit der Hilfe von zusätzlichen Kapitalbeteiligungen und bleibt für die Regulierung der Altverbindlichkeiten zuständig und verantwortlich.>> cfr. IBIDEM, Pág. 288.

340

D.3.1.B. A través de venta de la sociedad

“Betriebsübernahmegesellschaft” o la sociedad de asunción de la explotación

La palabra que identifica este tipo de financiación externa de la empresa en crisis está

compuesta por tres palabras (Betriebsübernahmegesellschaft) 1215. Este concepto da a

entender la existencia de una sociedad que asume o se arroga la explotación de la

actividad del deudor. En este supuesto estamos en un caso de compra de la misma por lo

que, a diferencia del anterior sistema de financiación, la sociedad no asume el pasivo

existente1216 y, por tanto, no se involucra en el pasado de la sociedad sino que la dirige

“sobre una nueva base legal”1217.

Únicamente, a cambio de un precio, continúa explotando la empresa que el cree viable y

con prospectivas de futuro. Dicha compra se puede dar por el total de la sociedad o solo

por la parte rentable, pero en cualquier caso los activos que se entregan se han de liberar

de cargas para que dicho inmovilizado, sujeto a una explotación, pueda utilizarse de

forma independiente a la masa, lo que, en muchas ocasiones, constituye un problema

añadido ya que mucha o buena parte del inmovilizado puede estar gravado con garantías

reales1218. También se exige una puntual valoración de los activos en orden a efectuar el

traspaso de la explotación por lo que ello supone costes añadidos de auditoria,

abogados...

Por un lado la doctrina alemana ha criticado este sistema de refinanciación empresarial

en la medida en que los beneficios provenientes de la nueva empresa no aprovecharán

en beneficio de los acreedores sino que, habiendo pasado a su propiedad, también los

frutos de la explotación quedan y permanecen en poder del adquirente o la

“Betriebsübernahmegesellschaft” 1219. A este respecto se habla de que los trabajadores,

el deudor común y la mayoría de los acreedores, imponen su criterio a la minoraría.

1215 Como vemos la precisión del lenguaje alemán es de tal magnitud que es acostumbrada, y gramaticalmente correcta, la unión de lexemas de forma que el concepto derivado de esa palabra compuesta este lo más delimitado y atado posible. 1216 cfr. IBIDEM, Pág. 285. cfr. IBIDEM, Pág. 288. 1217 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005 Pág. 76. 1218 cfr. HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 289. 1219 Según la doctrina, en la medida en que la nueva explotación se transmita sin ningún género de deudas, podrá ser perjudicial para la masa de acreedores. Por otro lado, autores como el Prof. Schmidt, resalta el éxito y la recurrencia

341

La ventaja de este sistema frente al anteriormente expuesto está precisamente en la

independencia de la gestión del nuevo adquirente1220 e, igualmente, la confianza que

inspira una nueva dirección del negocio frente a terceros.

D. 3.1.C. “Auffanggesellschaft” o la sociedad de aprehensión de la sociedad

Este último subtipo es un híbrido1221 entre los dos anteriores.

En él se puede optar por uno u otro tipo de aportación financiera pasado un tiempo de

manera que se adquiera la empresa en crisis o sea ésta misma quien siga funcionando

bajo sus mismas bases1222. Por ello su período de duración está acotado en el tiempo.

Una vez que se elije la manera o medio escogido para llevar a término la aportación

financiera, nace un derecho de opción – ejercitable ahora o posteriormente - de, o bien

tomar parte en el capital de la sociedad participando o tomando su dirección

(“Saniergunsgesellschaft”), o bien el derecho de opción de adquirirla en un momento

posterior (“Betriebsübernahmegesellschaft”)1223, que se puede ejercitar en cualquier

momento.

de la misma en la práctica, pues no hay que olvidar, que la enajenación conjunta, abarata los costes de enajenaciones separadas del activos y casi siempre tiene se en cuenta activos como el fondo de comercio. cfr. SCHMIDT, K. “La reforma del Derecho concursal Italiano y el Derecho concursal alemán (Un apunte de Derecho Comparado desde una perspectiva alemana)”. en ADCo. 2007. Nº 10. Pág. 303 y ss. Pág. 311.- <<Por el contrario, mucho más éxito que el convenio concursal y que la auto-administración ha tenido el llamado “saneamiento a través de una enajenación” (Übertragende Sanierung)... En el mejor de los casos, la sociedad consigue un precio adecuado, comprendido entre el valor de liquidación de la empresa y su precio de continuación, y la empresa, ahora ya libre de deudas, pasa a ser gestionada por otra sociedad mercantil.>> 1220 HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 288. 1221 cfr. IBIDEM, Pág. 285.- <<Bei der Auffanggesellschaft handelt es sich um einen Zwischentyp zu den beiden erstgenannten Grundtypen...>> 1222 cfr. IBIDEM, Pág. 291. 1223 cfr. IBIDEM, Pág. 292.- <<Wird der Weg der Sanierungs-Auffanggesellschaft gewählt, sichern sich ihre Gesellschafter die Option, später (oder sofort) an dem Krisenunternehmen beteiligt zu werden, indem bestehende Geschäftsanteile übernommen oder das Recht eingeräumt wird, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen. Bei der Betriebsübernahme-Auffanggesellschaft besteht die Option, den Betrieb zu einem vereinbarten Zeitpunkt zu erwerben.>>

342

E. La formulación del plan de viabilidad

Las perspectivas de continuación deben derivarse de la prospectiva empresarial1224 en

base a los datos financieros de la empresa presentes y previsibles que se deben

acompañar al convenio. De éste debe derivarse que la empresa, sin ayuda de terceros,

cuando no haya previsión de tal auxilio, puede mantener su actividad en condiciones de

mercado.

F.- La proposición acomodada a su patrimonio neto

Los principios genéricos sacados del derecho civil que, como dijimos, son supletorios e

inspiran la regulación mercantil, impiden que el principio de autonomía de la voluntad

conculque las leyes, la moral o el orden público (art. 1255 Cc). Si los convenios se

cerraran con quitas exorbitadas en relación a los fondos propios de una sociedad, esa

costumbre se podría perpetuar como una verdadera endemia volviendo a atacar al

crédito comercial referido anteriormente, con las luctuosas consecuencias que eso

acarrearía y supondría para la economía general.

El Estado no puede permitir que la negociación se consolide contra los principios más

básicos morales, abusando de los derechos concedidos en las normas concursales

específicas e incurriendo en fraude frente al ordenamiento legal, puesto que pervertiría

el Estado de derecho (“Rechtsstaat“) favoreciendo que esos abusos se tornen endémicos.

Por lo tanto, y entroncando con esta función tuitiva de la normativa concursal, los

convenios deben ser revisados en éste sentido y no permitir que la habilitación legal de

trascender los límites máximos del convenio sea empleada de forma desproporcionada y

fuera del sentido común.

1224 Este plan de viabilidad tendría un trasunto en la parte del Convenio alemán denominada “Darstellender Teil”, esto es, en la que se expresa, principalmente que se quiere continuar con la empresa, con que medios se cuenta y como se va a llevar a efecto dicha continuación (cfr. § 220 InsO). En esta parte se ha de incluir un “Plan-Liquiditätsrechnung” esto es, aquel que se confecciona para demostrar la liquidez de la empresa durante el período de cumplimiento del convenio o Plan.

343

Si en el momento de la adopción del convenio se podía ofrecer - mediante la liquidación

- un pago de los acreedores próximo a su pasivo exigible, no se entiende porque se

pueden, mediante un convenio, consolidar quitas y esperas, que reduzcan la deuda total

muy por debajo de esa prístina suma1225. Algo que, como dijimos, en el sistema alemán

estaría proscrito por la protección concedida a los acreedores singularmente

considerados.

1.1.3. El convenio ordinario en este marco

Todas las notas y ventajas que hemos conectado con el convenio anticipado y que

refuerzan la idea de un expediente preventivo, no se pueden cumplir en tanto se entre en

la fase de convenio, en donde las excesivas garantías, dilaciones y costes, impiden

considerar el arreglo o entendimiento como verdaderamente previo. Por ello un

convenio ordinario no comulgaría con los principios antes mentados propios de una

solución concursal preventiva1226.

No obstante lo cual, y a falta de mención expresa por la Ley y su principio de

flexibilidad, no se impide, en los concursos iniciados por este presupuesto de apertura,

llegar a la fase de convenio y aprobar un convenio con todas las garantías.

1225 El Insolvenzordnung alemán permite oponerse e impedir a cualquier acreedor el convenio cuando la liquidación es más ventajosa para él, el llamado Minderheitenschutz (§ 251 InsO) <<(1) Auf Antrag eines Gläubigers ist die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, wenn der Gläubiger,[...] 2. durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde.>> 1226 De ahí el intento del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo de ayudar al deudor común a que encuentre adhesiones previas para alcanzar un convenio anticipado.

344

1.2. La superación de los límites legales (art. 100 y 106.3 LC) ¿Es posible?1227

1.2.1 En el Convenio Anticipado

El artículo 104.2 LC permite superar los límites legalmente impuestos por el art. 100

LC en tanto se trate de dar continuidad a la empresa a través de un plan de viabilidad.

Esta circunstancia no es patrimonio exclusivo de la declaración de insolvencia

inminente por lo que no está conectada con la previsión y resta sentido a este

presupuesto de apertura. Sin embargo, al considerarse un beneficio, se prohíbe su

concesión cuando hayan existido los indicios de mala gestión establecidos en el art. 105.

1. LC1228.

1227 La antigua normativa de suspensión de pagos contenida en el CCo de 1885, a priori, imponía unas mínimas garantías patrimoniales y un convenio en el que no se contemplaran las quitas (cfr. en el mismo sentido A.L.C. de 1959 y 1995). Si la propuesta ya impone unas condiciones demasiado gravosas, da a entender, o la precariedad de la empresa que la presenta y la acuitada situación de los titulares de los créditos o una injusticia palmaria. Como vimos, a diferencia de la actual regulación, en la antigua normativa de suspensión de pagos, en teoría, la propuesta inicial, no habría de contener más que la espera en el pago de sus créditos al rezar el art. 2.4º LSP que al escrito de solicitud se ha de acompañar “Una proposición para el pago de sus débitos” (en relación con el art. 872 CCo de 1885 Suponemos que este artículo no esta derogado por la Ley de 1922 puesto que no se hizo expresamente y se aviene al literal del art. 14 LSP que dispone como término natural del concurso el de la aprobación de un convenio que solo contenga la suspensión en el pago.). En mérito al posible advenimiento de una insolvencia definitiva, que como se dijo no había de ser inicial (MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 10 y 11), el art. 14 LSP permitía cambiar las condiciones del convenio en la junta y salirse de la mera suspensión (14.2 LSP), hasta llegar a admitir las quitas (14.3 LSP), una vez puesta de relieve la verdadera realidad deficitaria de la empresa, la cual desconocía el deudor al tiempo de hacer la proposición. Esto justificaría el beneficio pues implica la buena fe del deudor al tiempo de solicitud de apertura del expediente de suspensión de pagos. Aunque en la práctica la normativa no fue tomada en su conjunto ni aplicada de forma rigorosa, el impulso inicial de la suspensión de pagos quedaba asaz de claro. Por los abusos que se produjeron, constante esta normativa preventiva, queda probado que legislaciones excesivamente indulgentes vician de base el sistema, habilitando ostensibles fraudes a la Ley al usar de un convenio para fines que le eran extraños. La insolvencia inminente, creemos animada por el mismo espíritu, debía de ser el presupuesto de apertura empleado por comerciantes con meras dificultades financieras transitorias que pueden ofrecer un pago más beneficioso para los acreedores, esto es, una mera espera con condiciones económicas razonables. La respuesta que frente a la anterior legislación los anteproyectos adoptaron fue muy homogénea. En primer lugar el A.L.C de 1959 en su figura preventiva concordatoria (art. 169) pone muy al vivo la inadmisión de cualquier tipo de remisión en los créditos, posibilitándose solo el aplazamiento de los mismos, que si era superior a 2 años (art. 170), por la incertidumbre que esa situación puede producir, habría de prestarse garantía real sobre su cobro o fianza. El A.L.C. de 1983 (art. 306) prescribe la omisión de la pieza de calificación cuando el convenio contenga para el pago de los créditos una espera inferior a 3 años o una quita inferior a una tercera parte de los créditos. Viendo la incertidumbre que supone aplazar el pago de los créditos más de 3 años, el art. 225 establecía la necesidad de nombrar en esos casos por la Junta de acreedores una comisión de asesoramiento y vigilancia del deudor para el cumplimiento del convenio. Por último, el A.L.C. de 1995 (art. 271.2), acercándose a lo predicado por el Anteproyecto Garrigues de 1959, establecía que la propuesta de convenio presentada por el deudor común solo podía contener esperas de, como máximo, 3 años. 1228 La regulación actual no ha de tener un carácter excesivamente represor, pero si disuasorio, pues no se puede permitir que se consolide y se haga uso de la práctica de desembarazarse de deudas a través de este salvoconducto, defraudándose las legítimas pretensiones del mercado. Aquí han de entrar las figuras penales por los actos punibles de la administración tomando medidas que no pueden ser adoptadas en este procedimiento civil de concurso en el que existen menos garantías para el procesado.

345

1.2.1.3 Las consecuencias de la superación de los límites

1.2.1.3.1 Las consecuencias ordinarias derivadas de los incumplimientos y

morosidad del deudor común

Ya en el ámbito civil el art. 1.108 Cc dice: “Si la obligación consistiere en el pago de

una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y

perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses

convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.” Como hemos dicho los efectos de

la mora se acentúan y pronuncian en el ámbito mercantil1229, por lo que la LLM (art.

7.2), estableció la legitimación al acreedor para exigir por intereses al deudor hasta 7

puntos por encima del interés interbancario del BCE lo que hace ascender la suma

considerablemente. No obstante lo cual, al deudor común, se le permite excusar este

tipo de indemnización desde el momento que se declara en concurso abriendo una

brecha en el sistema legal.

Por ende, si consideramos que el incumplimiento del acreedor ha podido ocasionar

pérdidas de liquidez y daños a las estructuras empresariales afectadas por los impagos,

menos los gastos y costas de reclamación de las deudas, esta cantidad indemnizatoria se

elevaría muy por encima del montante inicial.

Este derecho al resarcimiento que el ordenamiento otorga a aquellos que sufren los

impagos responde a dos móviles: 1.- Como medida disuasoria contra futuros impagos,

2.- Para resarcir al afectado de los daños emergentes y el lucro cesante.

Al comparar los efectos que puede tener el convenio sobre las deudas trascendiendo los

límites máximos nos admiramos hasta que punto se pueden reducir las obligaciones del

deudor, creando una esfera de interdicción de derechos personales, y provocando una

injusta traslación de la riqueza al deudor 1230 . Ambas cosas producirían un efecto

llamada, esto es, totalmente contrario a los fines del legislador.

1229 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 5.- <<Los términos dilatorios de la ejecución, admitidos en la práctica judicial antigua... son inconciliables con la rapidez y la escrupulosa apreciación del tiempo, propios de la contratación moderna.>> 1230 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 7.

346

1.2.1.3.2. La remisión y el aplazamiento de las obligaciones del deudor en el

convenio anticipado

Como decimos, la actual regulación en materia de insolvencia inminente, no plantea

inconveniente en solicitar quitas desde un principio, incluso por encima de los límites

legales en tanto se motive. Así, la nueva normativa no impone a la propuesta del

convenio anticipado su sujeción siquiera a los límites genéricos, sino que hace depender

la tramitación de dicha propuesta a lo dispuesto en el plan de viabilidad.

Incluso del tenor del art. 104.2 frente al art. 100.1 LC (que habilita la superación de los

límites en casos de convenio ordinario) parece que se dan más facilidades para la

superación de dichos límites en casos de convenios anticipados, ya que la autoridad

puede concederla “motivadamente”, frente a la importancia económica que ha de

revestir la empresa en casos de convenios ordinarios.

1.2.1.3.2.1 Los efectos jurídicos

1.2.1.3.2.1.1. El efecto descodificador

Pedir a los acreedores que concedan en rebajar y suspender aún más el cobro de los

créditos por encima de los límites legales constituye, cuanto menos, un inconveniente

uso de este presupuesto, que empaña y mancha la buena fe, la equidad y la justicia

contenidas en su finalidad y crea, como ya referimos, alrededor del concurso, una esfera

de impunidad e irresponsabilidad, esto es, de “interdicción jurídica”1231 al servicio del

deudor, origen de incertidumbres, lagunas y contradicciones incompatibles con un

sistema codificado1232.

1231 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 171. 1232 En ese sentido el A.L.C. de 1983 ya hablaba en su EM de la necesidad de integrar las normas concursales en el ordenamiento (cfr. EM punto I) pues no pueden existir notas discordantes en éste. De no ser así se utilizaría el recurso legal de los concursos para excepcionar la natural responsabilidad de todo comerciante con el mercado conforme a la normativa societaria y civil, creando una situación de fraude legal legalizado que rompe con el funcionamiento orgánico y coordinado que debe revestir todo ordenamiento legal. A este respecto ya el A.L.C. de 1959 decía que la “Ley de 26 de julio de 1922... viene a enturbiar la claridad del sistema codificado” (cfr. EM punto XIV) en la medida

347

El organicismo y coordinación del sistema respecto a la aprobación de convenios que

superen los límites establecidos en el art. 100 LC., es decir, quitas de más del 50 % y/o

esperas de más de 5 años afectan al propio ordenamiento concursal, al ordenamiento de

sociedades y al derecho común

La institución de este beneficio del convenio anticipado en casos de insolvencia actual

produce un tratamiento igualitario del deudor previsor del que se acoge al estricto deber

legal. Por otro lado, si se sobrepasaran estas quitas y esperas en casos de insolvencia

inminente se contravendría de alguna manera la teleología de la previsión mentada, esto

es, que dicha previsión aproveche en un pago más ventajoso para los acreedores,

principal fin del concurso.

De ahí que, con la experiencia hecha, se quiera realizar, como anuncia la exposición de

motivos del RD-Ley 3/2009, una reforma que mejore la eficiencia del proceso concursal

a través de la creación de incentivos para no llegar a una situación agravada de concurso

y poder alcanzar un convenio1233.

El abismo que dicha minoración de las deudas abriría respecto a la responsabilidad

estricta del régimen de sociedades, esto es, responsabilidad solidaria por las deudas de

los administradores si no han disuelto la sociedad y responsabilidad de los mismos por

daños y perjuicios, hacen del ordenamiento concursal un adarve o antemural, no solo

más favorable sino, como se dijo respecto al anterior régimen, de interdicción de los

derechos que la normativa, en este caso societaria, instituye en favor de los acreedores.

Con esto se puede llegar a inferir un verdadero daño a la eficacia del sistema de

prevención preconcursal contenida en la normativa de sociedades como vimos más atrás.

Por ende, durante el tiempo de ejecución del convenio, la empresa funcionará

normalmente con menos de la mitad del capital social.

en que da dos vías distintas al insolvente definitivo y una mucho más liviana y ventajosa a pesar de que pueda no existir una verdadera causa para ello, esto es, un estado de insolvencia provisional. 1233 <<...y la propia reforma de la Ley Concursal, que permitirá a los agentes económicos contar un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en sus resultados, así como generar incentivos para evitar el concurso mediante una refinanciación de las empresas con el apoyo de sus acreedores.>>

348

La razón por la cual el sistema pone ciertos límites a la autonomía del voluntad en

obligarse y crear pactos1234 (1.255 Cc), es que, como dijimos, no puede permitir que en

la contratación se consoliden prácticas abusivas rayanas en la mala fe, valiéndose de

situaciones ventajosas provocadas por diversas circunstancias, que terminen por ulcerar

el sistema de contratación hasta convertirlo en una tiránica imposición contraria a la

buena fe que es “el alma de los contratos”1235, en donde no exista una verdadera

simbiosis o beneficio recíproco adecuado entre las partes del negocio.

1.2.1.3.2.1.2. El demérito al crédito y a la justicia

Como quedó referido, todo convenio en los procedimientos universales es el trasunto de

la transacción en los procedimientos singulares, es decir, sustraen al procedimiento a su

natural cauce por un acto de autonomía de la voluntad dentro de los límites del orden

público.

No obstante, a diferencia de los procedimientos singulares, detrás de los intereses

particulares y meramente privados de los acreedores subyacen valores e intereses

públicos1236 cuya protección deriva de que, de su sostenimiento, depende el correcto y

cabal orden social y económico de una agrupación humana, esto es, la justicia.

Llevar el contenido del convenio por encima de un cierto umbral de esperas y quitas

supone minar el crédito en general puesto que los acreedores ven reducidos

drásticamente sus derechos, los cuales, al momento de la contratación, confiaban en que

les serían satisfechos íntegramente. De este modo, les sobreviene la creencia de que el

ordenamiento no reviste las partes necesarias para asegurar sus legítimos derechos de

crédito y recelarán en futuras contrataciones.

1234 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 256.- <<Como ocurre con el contenido del convenio mismo, tampoco el de la propuesta de convenio tiene otros límites que los generalmente predicados de la autonomía contractual (art. 1255 Cc)...>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 230. 1235 cfr. SHAKESPEARE, W. Hamlet. Acto III, Escena XXVI. cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11.- <<...la buena fé, llamada con acierto el alma del comercio...>> 1236 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CX.- <<Pero lo que sin duda otorga mérito y originalidad a lo obra de Salgado de Somoza, es haber dado forma y concreción a la concepción publicista de la quiebra. Atisbar que la quiebra de una persona, afecta al interés superior de la Nación, por cuanto compromete el crédito público junto al privado y es en defensa de ese interés general, que justifica la intervención de los poderes del Estado.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 36.- <<Es por ello que una concepción publicista envuelve todo el procedimiento: la intervención del Juez en las operaciones concursales es constante, si bien hay trámites reservados a la autonomía de los acreedores.>>

349

Es por ello que toda superación de los límites genéricos de negociación establecidos en

el art. 100 LC son lesivos para los fines del concurso desentendiéndose del verdadero

interés público del mismo, esto es, “restablecer el orden mercantil perturbado” pues lo

que se encuentra en primera línea es “la masa general del comercio, por los temores

que le asaltan de nuevas quiebras, que pueden sobrevenir, como consecuencias

inmediatas de la que acaba de divulgarse, producidas por el mal ejemplo, siempre que

ésta fuese culpable o fraudulenta”1237. “De ahí el interés indirecto que tiene la tutela del

crédito en la economía nacional” 1238 , es decir, el yaciente detrás de los intereses

privados de los acreedores, pues la confianza es el necesario basamento o causa de toda

negociación y desarrollo económico1239.

Es necesario valorar la situación y su conveniencia para que no se perpetúe en el

sistema una clara injusticia, valiéndose de principios de inferior rango como es la

continuación de una sociedad mercantil 1240 ya que como decimos “los actos

fraudulentos de los quebrados perjudican a los intereses de la justicia, de la fe pública

y del comercio”1241.

Como dijimos más atrás, a la Ley no le importa el caso particular, sus miras están

puestas en que no proliferen las injusticias en casos futuros. La suerte de una empresa

para éste le es indiferente pues su sanción o medida es siempre ejemplificadora1242. Por

lo dicho, el establecimiento de indemnizaciones civiles o sanciones penales tienen solo

un cometido prioritario, este es, prevenir los casos venideros, de manera que los actos

negligentes se reduzcan, en previsión de las posibles consecuencias indemnizatorias, y

los actos dolosos se contrarresten por los tipos penales establecidos al efecto. Por lo

1237 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 6. 1238 cfr. BRUNETTI, A. Tratado de quiebras. Rodríguez Rodríguez, J. [trad.] Mexico, D.F.: Porrua Hnos y Cía, 1945. Pág. 12. 1239 También se destacaba ese interés público en la EM del proyecto de Ley de suspensión de pagos del Sr. Beltrán Musito, leído ante las Cortes del día 21 de marzo de 1922: “Los daños, (de la legislación de ese momento sobre suspensiones de pagos) no ya se repiten, sino que se agravan, porque el desarrollo que modernamente han alcanzado determinadas entidades, y en trabazón con la economía general ha hecho que el perjuicio trascienda del interés privado al público. cfr. TIRADO, I. “Aspectos controvertidos del Régimen Jurídico de los Administradores Concursales” en Olivencia Ruiz, M. [dir.] La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág. 62.- <<...en una situación de insolvencia, la tutela de los ciertos intereses privados merecen tutela pública...>> 1240 Según Adam Smith esa tarea no incumbe al Estado pues el sistema de natural libertad regulará la vida económica. op. cit. Pág. 651. 1241 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393. 1242 Prueba palmaria de ello es que el alto Tribunal de nuestra jurisdicción TS no cumple la tarea de completar la tutela judicial efectiva sino la tarea de armonizar la jurisprudencia para los casos venideros.

350

tanto, todo proceso está eminentemente dirigido a restaurar ejemplarmente la justicia

lesionada, y el ordenamiento concursal no es una excepción.

Un Estado de derecho se puede permitir una injusticia pero no una perpetuación de las

mismas. Si se permite que se consoliden este tipo de convenios tan inconvenientes para

los acreedores se instaurará como una enfermedad crónica el ilícito y el injusto en el

ámbito concursal.

Anteriormente pusimos de relieve que, puesto que en el sistema económico

contemporáneo es preciso diferir las prestaciones en el tiempo, ello exige crédito o

confianza de que el sistema, en caso de incumplimiento, va a proteger inflexiblemente

al acreedor. V. gr. para que el promotor que, al realizar un encargo de obra al contratista,

le dé a éste un anticipo, ha confiar en él o, al menos, creer que la rigurosidad del sistema

le respaldará en caso de incumplimiento; igualmente el contratista, al que no se le hace

ninguna provisión de fondos, no iniciaría las obras encargadas por el promotor si no

confía en la probada honorabilidad del éste, pues incurriría en gastos que luego no le

serían pagados. Es así como solo un ordenamiento inflexible y justo es verdadera

garantía para el desarrollo económico.

Así:

“La quiebra es materia que interesa cada vez más, por un lado, a

la economía general y, por otro, a la administración de

justicia.”1243

Y si las crisis empresariales, en consideración a la libertad y la sana competitividad del

mercado, son inevitables, es necesario ofrecer un camino menos traumático de solución

que, ante esta concesión, no sería posible. La fórmula de lograr tratarlas en su momento

oportuno en beneficio de todas las partes implicadas, esto es, inclinar la voluntad del

deudor a ser condescendiente con su situación y el mercado anticipando su presentación

se quedaría en nada ante tal superación de los límites por el desequilibrio que tal

situación habría igualmente causado.

1243 cfr. BRUNETTI, A. op. cit. Pág. 19

351

Sentados precedentes de importantes quitas y esperas con el anterior sistema, los

deudores se sentirán cómodos concurriendo a los procedimientos concursales con un

activo muy exiguo para la satisfacción de sus deudas, forzando convenios muy

desventajosos. Impedir que se consoliden esas prácticas que conculcan todo buen uso de

comercio es imperativo y, pasar a la fase de liquidación en situaciones de esta

naturaleza, con la posibilidad de extender la responsabilidad a los administradores, es

asaz de necesario para mover a los deudores a una exteriorización temprana de su

situación en casos futuros en donde concurra pues buena fe en el deudor común1244. Se

trata tan solo pues de incentivar la buena conducta de éste.

Por lo referido, ni siquiera en el presupuesto de apertura de insolvencia actual habría de

consolidarse esta superación de los límites, como norma, cuando contadas causas no

muevan a ello, pero, aún menos, en los procedimientos iniciados por insolvencia

inminente ya que se la obligaría a servir a esta figura a fines extraños de los que la

justifican, concretamente, una salida más prematura y conveniente para todas las partes,

pero, principalmente para “la economía general y el crédito”1245.

1.2.1.3.2.2 Los efectos económicos

Las consecuencias de los convenios concursales excesivamente indulgentes se ponen

muy al vivo en la economía1246. Keynes establece que el consumo depende de la renta

de los individuos, la cual depende del empleo. A más inversión mayor empleo1247 y por

lo tanto mayor poder adquisitivo para mantener funcionando la economía. Pero hemos

de tener en cuenta que:

“La inversión fluctúa porque el conocimiento presente del

futuro descansa en una base precaria, y, por tanto, las

decisiones que conciernen al futuro incierto son también

precarias”1248

1244 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11. 1245 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182. 1246 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 24.- <<No deja de ser llamativo que el problema de las relaciones entre derecho y economía no haya sido objeto de estudio detenido hasta bien entrado el siglo XX.>> 1247 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 31. 1248 cfr. IBIDEM, Pág. 10.

352

Como se dijo, la inversión no se dirigirá a países que, por carecer de un estricto y

riguroso orden legal - que tutele el cumplimiento de las obligaciones personales -, no

haya predispuesto y aderezado el camino para la instauración de empresas

internacionales y para la exportación, que es donde descansa esencialmente la

prosperidad económica de una nación.

“La propensión de los hombres de negocios a construir

fábricas y a invertir de otras formas surge de la previsión

de que tal inversión es lucrativa…”1249

La falta de persecución de los incumplimientos por la justicia es el verdadero óbice de

la implantación de nuevas empresas1250. Llegando al extremo, la inseguridad comercial

es la mayor rémora que obstaculiza la entrada de empresas en algunos países v.gr.

hispanoamericanos, cuyo desarrollo económico está extremadamente mermado por la

falta de orden1251. Permitir un convenio excesivamente oneroso para los acreedores

manifiesta esa falta de celo en la persecución de los incumplimientos por parte del

Estado.

Por ello Adam Smith establece como uno de los pocos cometidos del Estado en materia

económica la exigencia del exacto cumplimiento de los contratos como principal y

necesaria base para el desarrollo económico1252.

1249 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 42. 1250 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 49-50.- <<Ello muestra, una vez más, cómo el surgimiento de un derecho capaz de suministrar la debida seguridad es precisamente el vehículo del desarrollo económico.>> 1251 cfr. IBIDEM, Pág. 50.- <<... absoluta ineficiencia de semejante mecanismo de seguridad jurídica explicará en gran medida la falta de pujanza de ese proceso de supuesto crecimiento económico.>> 1251 cfr. IBIDEM. Pág. 48.- <<La teoría económica, por lo demás, nunca ha ignorado el dato del valor de la seguridad jurídica para el crecimiento económico... seguridad aceptable cada hombre con sentido común intentará invertir todo el capital del que disponga, mientras que en los infortunados países donde los hombres están sujetos a la violencia de sus superiores, con frecuencia ocultan la mayor parte de sus capitales para tenerlos siempre a mano y poder ponerlos a salvo en caso de amenaza.>> 1252 cfr. SMITH, A. op. cit. Pág. 862.

353

1.2.1.3.3. Causa: Ausencia de los requisitos mínimos

Los requisitos para intentar reimplantar la pureza de principios pretendida, pero no

lograda, frente al anterior sistema de quiebras, ha desembocado en una mixtura de

ambos procesos. Convenios tan desventajosos son oriundos de una falta de rigor en la

exigibilidad de los requisitos y condiciones previas que son los únicos que pueden

justificar una disminución, reducción y supresión de las garantías de los acreedores

durante la fase de aprobación del convenio.

De otro modo, si no se sientan estos requisitos mínimos antes expresados, se estará

construyendo un contradictorio procedimiento preventivo con ostensibles faltas de

activos y exigencias de responsabilidades.

Concluyendo, supuesto que la insolvencia inminente se había instituido, precisamente

para evitar las traumáticas e infructíferas situaciones de quiebra absoluta que redundan

en perjuicio de todas las partes, la superación de dichos límites en procedimientos

abiertos por este presupuesto de apertura, manifiesta su fracaso como instrumento legal,

y revela la necesidad de crear otra institución que pueda cumplimentar el cometido

atribuido a aquélla, es decir, auxiliar a las empresas con problemas financieros que no

pueden resolver por sí mismas pero que presentan posibilidades transaccionales

evidentes e intentar reconducir todos los procedimientos a su seno para tratar las

inevitables crisis financieras en sus albores.

Sería absurdo tratar de permitir la superación de estos límites en el único presupuesto

del concurso que podría ofrecer una solución más equitativa para los acreedores. Por

todo ello, este tipo de decisiones de superar los límites legales no deben ser tomados a la

ligera y menos en las insolvencias inminentes, pues se puede frustrar la teleología de la

Ley, el norte y la estrella que debe impedir nos alejemos de nuestro camino, “la

satisfacción de los acreedores”1253.

1253 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 77. cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 966. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 69. cfr. BANCO MUNDIAL. op. cit. Pág. 294.

354

“Más vale enrojecer una vez que palidecer ciento” dice el refranero español. El peor

oprobio que puede recibir un sistema es el impago casi total de los créditos en tanto la

deudora común permanezca en el mercado, pues constituirá, a partir de entonces, un

verdadero monumento a la interdicción de los créditos mercantiles de las otras empresas,

contraviniendo el verdadero fin de toda Ley, este es, el efecto disuasorio y

ejemplificador antes mentado.

1.2.2. En el convenio ordinario

El art. 100.1 LC permite, en caso de empresas con “especial trascendencia para la

economía” que dicha superación de los límites se pueda realizar siempre que el plan de

viabilidad así lo vea menester.

Al igual que en el caso anterior, dicha superación de los límites legales no está

conectada por una mayor diligencia en la prevención del concurso aunque dicho artículo

tiene su justificación. Las empresas fundamentales para la economía son aquellas que

auxilian el tráfico y las grandes empresas que anteriormente se expusieron.

Aquí, como vimos más atrás, la función previsora tiene un mayor interés en la medida

que la continuidad de dichas empresas es más apremiante, pero debe prevalecer un

verdadero tratamiento preventivo al objeto de evitar que convenios desventajosos

vengan a minar la justicia del Estado. En estos casos una liquidación intervenida

tampoco puede excluirse.

1.2.3. Las corruptelas en los convenios concursales

1.2.3.1. El cálculo de mayorías

Hay que hacer notar, en lo que toca a la aprobación del convenio por encima de los

límites legales, que la adopción del mismo no es preceptiva. A diferencia de los

acuerdos en las juntas generales de socios que, para permitir la continuación de la

sociedad, se hacen apremiantes, el acuerdo de junta de acreedores no es necesario

355

adoptarlo 1254 , pues la garantía patrimonial permanecerá ahí también en sede de

liquidación.

Esta apreciación queda atestiguada por el hecho incontrovertible de que las mayorías en

las juntas de las sociedades se pueden reducir y se adaptan a los socios concurrentes, al

tiempo que, para hacer una condonación y aplazamiento de los créditos, aunque en la

nueva Ley se hayan reducido, se habla de mayorías sobre el total de los acreedores.

Éstas solo se reducen cuando la condonación o/y aplazamiento del pago se minora1255.

La falta de la intervención de la mayoría de los acreedores conduciría irremisiblemente

a la liquidación.

Ciertamente ha sido un error suprimir el voto por cabezas de la anterior legislación, que

el sistema alemán mantiene1256, por el voto por intereses, excusando el sistema de

antropocéntrico de antaño por el de cálculo de interés cuando la situación de cada

empresario puede ser distinta y divergente y pequeñas deudas pueden ser vitales para

ellos. Por ejemplo, a un pequeño empresario sin una gran estructura financiera puede

serle la rapidez del proceso imprescindible, al tiempo que un gran banco puede preferir

el aplazamiento y la computación temporal de la pérdida en sus asientos1257. Como ya

dijimos en este capítulo, en el sistema alemán, si los acreedores minoritarios no quieren

conceder en la remisión o aplazamiento de sus créditos, no tienen porque hacerlo si sus

expectativas de cobro son mayores con la liquidación.

La imposición obligatoria del convenio a todos los acreedores, incluso a los que han

votado en contra, separan esta transacción o convenio de una transacción en juicio

singular1258. Con todo ello vemos que se trata de imponer y establecer condiciones

1254 cfr. SCAEVOLA, M. Tomo XXXI. Pág. 558 y 559 1255 cfr. art. 124 LC.- <<No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. A estos efectos, en los supuestos de tramitación escrita los acreedores contrarios a estas propuestas deberán, en su caso, manifestar su voto en contra con los mismos requisitos previstos para las adhesiones en el artículo 103 y en los plazos de los artículos 108 y 115 bis de esta Ley.>> cfr. art. 306. A.L.C de 1983 1256 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 105.- <<Der Insolvenzplan ist angenommen, wenn jede der im Gestaltenden Teil gebildeten Gruppen zustimmt und in jeder Gruppe jeweils die Kopf- und Summenmehrheit erreicht ist (§ 243, 244 InsO).>> 1257 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.- <<Ein Kreditinstitut kann im Einzelfall durchaus Interesse daran haben, die Verluste aus einer Kundeninsolvenz erst in späterer Zeit auszubuchen. Für den kleinen Handwerker dagegen gilt der Grundsatz „wer schnell gibt, gibt doppelt“.>> 1258 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. Tomo XXXI. Pág. 563. <<...respecto a su naturaleza se hace resaltar su carácter híbrido, su génesis y contenido serán contractuales, pero su tramitación y efectos derivan en gran parte de la

356

patrimoniales generales a un amplio grupo de personas por el principio de mayorías, de

ahí la necesidad de más alta anuencia y más cautelas que en la toma de acuerdos de las

juntas de socios/accionistas ordinarias.

1.2.3.2. El pretendido libre albedrío de los acreedores

El problema es que la dilación en los antiguos remedios de suspensión de pagos y las

continuas informaciones acerca del mal estado del deudor menoscababan la moral de los

acreedores de tal suerte que, en la mayoría de los casos, se transigían quitas de más del

60 % con dilatadas esperas.

Así, la suspensión de pagos, se erigía “en la inmensa mayoría de las ocasiones, sólo un

medio de eludir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el deudor, ya que

cuando los acreedores efectivamente acceden a una rebaja o un aplazamiento, en

ocasiones de dimensiones exageradas, ello se hace simplemente con el convencimiento

de que los trámites judiciales, en su complicación y prolijidad, dilatarían

indefinidamente la apertura del momento en que los créditos podrían ser normalmente

satisfechos”1259.

En este sentido, la saturación de la justicia jugaba a favor del suspenso, pues

predisponía a los acreedores a aceptar condiciones abusivas anunciándoles, en otro caso,

un largo, proceloso e infructuoso procedimiento ulterior de quiebra. Y ello sucedía así

por que la deficitaria situación económica del deudor le impedía establecer unas bases

más generosas en el pago de sus créditos. De esta forma, en lugar de remitirse este

expediente al proceso de quiebra, se tramitaban casos de endeudamiento severo que

hacían necesario el empleo de acciones de retroacción específicas, tan contrarias a los

fines de rapidez.

El nacimiento del convenio debe surgir de una forma espontánea y voluntaria ante unas

circunstancias que así lo aconsejen y no por un sistema viciado como el de antaño en el

que era casi forzado. Aunque diversos autores1260 defienden que la voluntariedad ha de

intervención judicial, gracias a la cual se explica la sumisión al convenio de aquellos acreedores que, citados, no comparecieron o que, compareciendo, se opusieran al mismo.>> 1259 cfr. GUASP, J. op. cit. 1956. Pág. 1272. cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 29 1260 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. Tomo XXXI. Pág. 566 (Alfonso Cossio).

357

imperar en estas transacciones judiciales ello solo es media verdad por lo exteriorizado

claramente más arriba. De ahí que el sistema alemán haya conservado las mayorías por

cabezas, así como la posibilidad de un acreedor de oponerse al convenio si, mediante la

liquidación, la satisfacción de su crédito fuera mayor.

1.2.3.3. El fraude de Ley y sus consecuencias

Como hemos dicho más atrás, aunque la nueva Ley permite sujetar el convenio

anticipado al arbitrio de la autonomía de la voluntad, y esto nos puede parecer inocuo,

ello no es del todo exacto. Permitir la superación de los límites legales del convenio

supone, principalmente, acolchar una situación asaz de perniciosa y perturbadora para el

sistema.

Cuando la LC proclama en su exposición de motivos que el normal desenvolvimiento

del concurso es el convenio para la continuación de la empresa, está auspiciando y

favoreciendo la remisión y el aplazamiento de los derechos personales y las deudas

como norma, algo que no puede ser postulado por ningún ordenamiento estatal1261 de

forma abstracta, so pena de perder su credibilidad y fuerza coercitiva, contraviniendo el

principio de responsabilidad universal por las deudas1262. Por ello en ocasiones esta

alternativa convencional podrá estar “deformada torticeramente por los comerciantes

poco escrupulosos, que lo utilizarán para demorar, en el mejor de los casos, el

cumplimiento de uno de los deberes más importantes el de satisfacer las deudas”1263.

Así no ha de tornarse la fase de aprobación del convenio (tanto en sede anticipada como

ordinaria) en una pantomima histriónica para minar la moral de los acreedores o impedir

la satisfacción de sus derechos por los trámites corrientes y ordinarios instituidos por el

ordenamiento y perjudicar, con ello, al comercio en general.

1261 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 94.- <<...el fracaso manifiesto de esas políticas concursales pretendidamente “sanatorias” y por la tenencia manifestada en actuales reformas a entender que la razón de ser última del Derecho Concursal no es solucionar los problemas empresariales del deudor y proceder al saneamiento, sino colectivizar y repartir entre los acreedores, sobre la base del principio de la “par condicio creditorum”.>> 1262 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1004.- <<La preocupación principal del legislador ha sido la de que la situación de insolvencia se resuelva con el menor daños de los acreedores.>> 1263 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 542.

358

Un falso espejismo de interés público en la conservación de toda empresa, ha

contribuido a empañar más la regulación actual que, procesalmente1264, dispensa un

mismo tratamiento a la insolvencia previsible y a la ya presente. Merced a este apócrifo

interés público, consistente en la conservación de la empresa a través del convenio, se

puede obviar el verdadero y real interés público del comercio: La conservación del

crédito1265.

Es así que, merced a su dulcificación, puede llegar a retomar las críticas que se hacían a

la antigua LSP “ser excesivamente benévola para el deudor, cuidando más de su interés

que del de sus acreedores o el común de la vida comercial”1266. Se pasa pues de la idea

del convenio del antiguo régimen como un beneficio que debería reservarse para

“deudores de buena fe (“verdad sabida y buena fe guarda”, como decían nuestras

Ordenanzas de Bilbao)”1267 que debe otorgar el juez1268, hasta arribar al convencimiento

de que es necesario ofrecérselo en todo momento.

Esta desventajosa situación de los acreedores había menester una intervención legal que

se materializa en la actual legislación (art. 100.1. LC), la cual pone un techo natural a la

transacción de los acreedores frente al deudor - maguer por vía de convenio anticipado

puede soslayarse.

1.3 El incumplimiento del convenio en caso de insolvencia inminente

Hemos de decir que el fin de un concurso está en la liquidación de la empresa o en el

cumplimiento del convenio aprobado en el procedimiento, puesto que “...durante la

vigencia del Convenio el concurso no ha terminado...”1269. Por tanto el concurso no

culmina hasta que este concordato se ha llevado a ejecución.

1264 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 502.- <<...Así, es indiferente para la tramitación del concurso de acreedores: el concurso voluntario o el concurso necesario se tramitan del mismo modo.>> 1265 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 14. cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182 <<…altos valores por los que tiene que velar (la quiebra), como son el crédito y la circulación de los bienes…>> 1266 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 96. 1267 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 548. 1268 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 105. 1269 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 419.

359

La ingenua creencia en el saneamiento como norma general que parecían ofrecer

muchas empresas ha desembocado en una imposibilidad de llevar la empresa

adelante1270 con todos los inconvenientes que para los acreedores y la credibilidad del

sistema, supone.

1.3.1 Las causas del incumplimiento

1.3.1.1. La confusión de los presupuestos de apertura

La institución de la insolvencia inminente, dentro de la nueva regulación en materia de

concurso de acreedores, había sido concebida inicialmente para, contando con la

colaboración del deudor, anticipar la fecha de declaración de concurso en orden a lograr

un previo y fácil entendimiento entre acreedores y quebrado cuando las condiciones

todavía lo permiten1271. Si tramitamos verdaderas quiebras a través de este presupuesto

de apertura preventivo fomentamos una negociación que no cuenta con las condiciones

o garantías mínimas de cumplimiento, como ya decía, la ant. art. 130 del Leg. fall.

italiano “su mérito y sus garantías”.

En los casos de insuficiencia patrimonial1272 - siendo que la hipotética garantía del

capital no existe -, cuando la declaración de concurso se haya instado por insolvencia

inminente, puede que, engañados por la etiqueta de inminencia, los acreedores permitan

salir adelante un convenio anticipado, y que, tras largas esperas, lo convenido no halla

servido para nada, se halla dilatado más el proceso y además no encuentren los

acreedores en la liquidación, en último término, una mínima refacción ante su dilatada

lucha a causa de los nuevos gastos procesales y comerciales en que se incurra.

1270 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 21. 1271 Se intenta no tratar con un cadáver (financieramente hablando), lo que, como dijimos, genera más esfuerzos, acciones de rescisión, reuniones, transacciones, que las que ocasiona un convenio rápido, razonable, conforme a la Ley, la moral y las buenas costumbres, basado en un activo suficiente, no exigiendo a los acreedores responder por la, cuanto menos, poca fortuna del deudor. Por tanto, los procedimientos iniciados por este presupuesto de apertura están inclinados naturalmente a solventarse y solucionarse en fase de convenio anticipado, en situaciones que presenten grandes probabilidades de cumplimiento del mismo. 1272 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 502.- <<...También es indiferente que el concurso sea voluntario o necesario para la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.>>

360

Debido a que la presente Ley ha abandonado ese preferible sistema de doble fórmula

legal 1273 , estamos más propincuos y cercanos la confusión entre el presupuesto

preventivo y el genérico. Por tanto, con la presente legislación concursal, es necesario

fiscalizar puntualmente el presupuesto de apertura de la insolvencia inminente y las

condiciones que rodean al deudor antes de nominarlo como tal y aprobar un convenio,

puesto que si la solicitud de insolvencia inminente se emplea como un fraudulento

artificio para disfrazar el estado patrimonial deficitario 1274 , tendremos la misma

situación que antes con la quiebra consecutiva tras la suspensión fallida.

Todo ello demuestra la dificultad que implica una igualdad de procedimiento para todos

los concursados sea cual sea su estado pues estamos a pique de confundir el tipo de fin

que es pertinente en cada caso1275.

1.3.1.2 El juicio de homologación

Como hemos ido diciendo a lo largo de toda la obra, la transacción en los juicios

universales, es el convenio. A causa de que, a diferencia de una transacción extrajudicial,

el convenio en juicio universal no se realiza en una unidad de acto, al momento de

suscribir el acuerdo sino que requiere un plazo bastante largo para su ejecución y suele

depender de muchos factores, la libertad de pactos ha de quedar restringida por

condiciones objetivas para evitar incumplimientos ulteriores. El juicio de homologación

es una garantía en tal sentido, antes de dar conformidad a lo convenido.

1.3.1.2.1. El antiguo modelo italiano

Como propedéutica previa para encarar el estudio de la cuestión, analizamos la anterior

redacción de la Leg. fall. italiana por la acertada regulación que en este sentido, a

nuestro parecer, contenía.

1273 La ventaja del anterior sistema era que instituía dos procedimientos separados con presupuestos de apertura distintos para favorecer solo en un caso el convenio, pero la restricción inicial de los casos no fue aprovechada. 1274 Algo que se postulan y defienden los anteproyectos de Ley de 1995 y 1959 como se dice a lo largo de esta obra. 1275 cfr. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 98.- <<... la de conciliar un “concepto unitario” del presupuesto objetivo del concurso con una flexibilidad que permita su aplicación a las distintas clases de concurso.>>

361

Este sistema - aunque ahora, como decimos, ha cambiado – instauraba un verdadero

juicio de homologación, posterior a la adopción del convenio por los votantes. Con ello

quería dar a entender la discrecionalidad del juez de rechazar el mismo en base a la falta

del “mérito de las propuestas” o la falta de “seriedad de las garantías ofrecidas” para el

cumplimiento del convenio o sin no le constara

“1) la conveniencia económica del convenio para los acreedores, en relación a los

activos existentes y a la eficacia de la empresa […]

3) Si las garantías ofrecidas ofrecen seguridad de cumplimiento del convenio […]”1276,

con lo que se trataba de evitar una precipitada aprobación de un convenio abocado a

desencadenar un incumplimiento y finalmente una quiebra.

Solo cuando al juez se le confiere esa amplia potestad y capacidad decisoria podríamos

hablar de un verdadero “juicio de homologación” tal y como lo sigue llamando el Leg.

fall. (art. 129), en donde el juez tenga verdaderamente discrecionalidad en la

apreciación del convenio y las circunstancias concurrentes en su conjunto, para emitir

un dictamen sin sujeción a estrechas y tasadas causas procesales de desestimación1277.

1.3.1.2.2. La regulación española

En la normativa actual española, aunque de forma más atenuada que en el anterior

régimen1278, la capacidad homologatoria del juez no se otorga de forma abierta. El juez

1276 cfr. ant. art. 181. Leg. fall. 1277 En los Anteproyectos de Ley concursal la situación reforzaba el control del convenio. El procedimiento preventivo recogido tanto por el A.L.C. de 1959 como por el A.L.C. de 1995, limita considerablemente el contenido del convenio como hemos visto más arriba. Esto excusaba en sus regulaciones la necesidad de un juicio de homologación aunque el A.L.C. de 1959 incluso hablaba de la necesidad de comprobar la “conveniencia económica del concordato” por el Juez (cfr. Art. 167). A este respecto el Prof. Garrigues dijo: “Que, precisamente porque no se señala un mínimo legal en el pago de los créditos, ni legalmente se adopta garantía alguna para ese pago, debería la Ley autorizar al Juez para que negase su aprobación a todo convenio que no ofreciese seguridad de cumplimiento, junto con un porcentaje decoroso de pago” (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 568.). Solo el A.L.C. de 1983, al no poner límites al convenio, instituye una discrecionalidad judicial para que se examinen los términos del convenio adoptado por la mayoría de la junta (cfr. Art. 82.) tal como dice su EM (Punto III): “Aumentan los límites del arbitrio judicial […] de aprobar o no, tanto por motivo de forma como de fondo, los acuerdos de la junta de acreedores […]”. 1278 La suspensión de pagos no comprendía este trámite homologatorio ya que la LSP mandaba al Juez, en defecto de oposición, la aprobación del convenio adoptado en junta de acreedores (cfr. art. 17). Así, respecto al ordenamiento anterior, ya se llamaba la atención sobre esta ausencia y necesidad de juicio de homologación (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 479).

362

solo puede comprobar de oficio, los motivos tasados de contenido o forma que la Ley

impone 1279 (art. 131.1 LC 1280 ) y está sujeto en mucho a la apreciación de la

Administración concursal. Son solo los acreedores que alcancen un 5% del pasivo y la

administración concursal los que habilitados por el art. 128.2 LC pueden oponerse al

convenio alegando y haciendo valer su palmaria inviabilidad futura o su inconveniencia,

anticipándose a su ulterior incumplimiento1281.

En suma decimos que la aprobación de los convenios anticipados ha de ser

cuidadosamente examinada y no debería extenderse a otros casos que no fueran de

insolvencia inminente comprobada y, dentro de estos, a aquellos en que la situación del

deudor común fuera de falta de recursos financieros a corto plazo que, pudiera ofrecer

un concordato razonable, adaptándose a los criterios del art. 1255 Cc (Ley, moral y

buenas costumbres)1282 y con garantías.

1.3.1.2.2.1. El Plan de viabilidad y el juicio de homologación

1.3.1.2.2.1.1. El convenio anticipado

Como quedó referido, el convenio anticipado permite, con más facilidad que el

ordinario, rebasar los límites que contenían las pretensiones del deudor común en los

límites de lo razonable. Esta habilitación se encuentra recogida en el art. 104.2 LC. De

esta forma, si el plan de viabilidad impone trascender estos límites para pagar las deudas

a través de la continuación de la actividad, el juez “motivadamente” lo puede consentir.

De esta manera se establece un trámite homologatorio previo en una primera fase en la

que se permite decidir al juez sobre la conveniencia de trascender o no los límites del

convenio, ahorrando tiempo de una tramitación infructuosa, en mérito a las

circunstancias concurrentes.

1279 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 85.- <<Las causas son todas de legalidad respecto del contenido del convenio, de las adhesiones al mismo o de la convocatoria y celebración de la Junta, pero no de supuestas inviabilidad, inoportunidad o inconveniencia de cualquier tipo.>> 1280 Se reducen a límites respecto del contenido del convenio, o sobre vicios en la voluntad vid. forma o contenido de las adhesiones, o, en caso de haber existido junta, sobre su constitución y/o celebración. 1281 Ello es en parte por el establecimiento de unos límites que, respecto a los instituidos por el A.L.C. de 1959 y de 1995, son poco restrictivos. 1282 cfr. A.L.C. de 27 de junio de 1983. <<Art. 211 … sin más límites en su contenido que el respeto a las Leyes, la moral y el orden público>>.

363

En un segundo momento, la Ley solo permite alegar motivos formales de contenido

y/o sobre vicios en la voluntad, véase, forma o contenido de las adhesiones para

rechazarlo de oficio.

De cualquier forma la primera fórmula aunque puede ahorrar tiempo evitando que se

tramite un convenio palmariamente inviable, impide, en los dudosos, que el juez, con el

informe de la administración concursal y la evaluación1283 preceptivas, tenga un juicio

maduro y formado al respecto. Por ello la Ley le permite al juez dejarla sin efecto una

vez recabada la evaluación del plan de viabilidad y plan de pagos emitidos por la

administración concursal1284.

Puesto que al final, en la segunda fase, solo se le permite rechazar la aprobación por

motivos tasados, se coarta la posibilidad del juez de considerar de una manera global la

trascendencia del convenio, al no contar al principio con todas las informaciones

posibles (listas definitivas de acreedores e inventario), por lo que no se le otorga un

verdadero juicio homologatorio, aunque se acerca bastante a él. Por otro lado,

entendemos que la formación puramente jurídica del juez hace muy difícil para él

determinar la conveniencia o no del convenio y es que realmente no es esa su tarea

como órgano juzgador evaluar un programa económico por lo que debe ser conservador

en la aprobación de los convenios.

“Solo conocen el aspecto legal del mismo, por lo que es difícil indagar el detalle

técnico de la actividad de una Empresa”1285.

En cualquier caso la incierta y difícil determinación por parte del juez de la viabilidad

de la empresa - que también se extiende en alguna manera a los propios administradores

concursales como se vio - ha de inclinarles naturalmente a no admitir en esa fase inicial:

1283 cfr. art. 107. 1. LC. <<Admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el Juez dará traslado de ella a la administración concursal para que en un plazo no superior a diez días proceda a su evaluación.>> 1284 cfr. art. 107.2 LC. 1285 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 189. En este sentido solo los requisitos procedimentales y formales (de convocatoria, votación, …) podían ser puntualmente fiscalizados. Por ello la L.O. para la reforma Concursal 8/2003 de 9 de Julio, además de establecer la especialización de los tribunales de lo mercantil, en su artículo 2.6 incluye una modificación del art. 329 de la LOPJ, en el que añade un nuevo apartado cuarto en el que se prevén “actividades específicas de formación” para tales jueces.

364

1.- Convenios de gran proyección en el tiempo y basados en unos posibles recursos

futuros sin garantía patrimonial actual1286.

2.- Convenios que excedan con mucho unos límites razonables de pago que

contravengan, como dijimos más arriba, la Ley, los usos o la moral.

1.3.1.2.3.1.1.1. La representación de la administración concursal

La oposición, por tanto, queda en manos prácticamente de la administración concursal

que, maguer no ser parte interesada, actúa ante el juez alegando y dando a entender su

posición en nombre de los acreedores y sometiéndose al estatuto del representante1287

sin serlo1288. Pero, como la Ley no podía dejar sin acción a los acreedores, establece,

previa agrupación de un 5% de los mismos, la facultad de éstos para oponerse al

convenio por su inviabilidad, siempre de consuno con la administración concursal

(128.2 LC).

A causa de lo expresado están desangelados por un sistema que ha complicado

excesivamente las cosas, estableciendo un órgano intermedio que actúa autónomamente

y les crea palmaria indefensión a diferencia de un procedimiento de ejecución

singular1289.

1.3.1.2.2.1.2. El convenio ordinario

Una de las más importantes peculiaridades del convenio ordinario es que exige la

demostración de una importancia para la economía de la empresa para permitir

trascender los límites del convenio (100.1 LC), algo que comulga con lo expresado en

los casos de grandes empresas y aquellas colocadas en sectores estratégicos descritas

1286 Así, es notoria la dificultad para valorar la viabilidad económica de un convenio lo cual estaba puesto muy a las claras en el art. 169 del A.L.C. de 1959. Este artículo establecía que, si superasen los dos años en las esperas, debían estar los créditos asegurados con garantías reales, pues establecer prospectivas de cumplimiento más allá de ese umbral les parecía a sus redactores harto audaz e incierto. Así mismo, el A.L.C. de 1995, solo permite tres años de esperas en la suspensión de pagos. 1287 cfr. VICENTE ILLESCAS, A. en Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel [coord.], Derecho Concursal Práctico. 1ª. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 224.- <<...diligencia... exigible a un “ordenado administrador y de un representante leal”... >> 1288 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 216.- <<... se le otorga al Juez un cierto grado de arbitrio permitiéndole que elija a quienes considere oportunos (administradores concursales)...>> 1289 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 77.- <<...la finalidad del Concurso es, inequívocamente, la satisfacción de los acreedores que, por tanto, son los verdaderos titulares colectivos de la acción de ejecución universal que el concurso incorpora...>>

365

anteriormente. Aquí se ha de justificar realmente el porque se pretende trascender las

barreras trazadas por la Ley en lo tocante a las quitas y las esperas basándonos en el

interés que radica en la actividad del deudor común.

Al no conceder la LC tampoco la posibilidad final de observar de oficio motivos de

conveniencia económica y viabilidad (art. 131.1.), en una segunda fase, tras haber

pasado el trámite de junta y las discusiones a él adherentes, se coarta también la

capacidad homologatoria del juez, aunque como decimos se haya avanzado en tal

sentido1290.

1.3.2. Efectos del incumplimiento

A. La dilación del pago

Ante el incumplimiento del convenio, éste se torna en un instrumento dilatorio del

cobro. En estos casos, la apertura del procedimiento causada por la insolvencia

inminente, solo serviría para justificar un trámite obstaculizador que mantiene en

suspenso las legítimas expectativas al cobro de los comerciantes, extendiéndose al

ámbito concursal la endemia “de los juicios: tergiversar, cansar, hartar, retardar,

remitir, aplazar, diferir…”1291 y esto constituiría un fraude procesal, un quebranto de los

originarios fines de este instituto.

B. La minoración del fondo de garantía

Igualmente este es el peor fin en el que puede desembocar un procedimiento concursal.

En el siguiente sentido. Si una empresa traiciona los créditos concedidos por sus

acreedores y estos acceden a concederle una remisión o/y espera en el montante de las

deudas, una continuación de la empresa puede haber mermado aún más los activos1292

1290 En este apartado nos remitimos a lo dicho respecto de la memoria, en relación con los instrumentos que se emplean en la práctica alemana para venir en conocimiento de la viabilidad de su “Plan” o convenio y de las causas de la crisis más arriba expuestas. 1291 cfr. CALAMANDREI, P. Estudios Sobre el proceso Civil. Sentís Melendo, Pág. [trad.]. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II. Pág. 274. 1292 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 561.

366

de la sociedad traicionando nuevamente crédito concedido de aquellos que accedieron a

concluir con él un convenio.

Aunque hubiéramos contado con un equilibrio contable en el momento de la suspensión,

la reiniciación de las actividades del deudor supone cargar de nuevas obligaciones al

conjunto patrimonial llamado a satisfacer a los acreedores, por lo que estos

normalmente cobran aún menos. En esta línea Rives y Martí1293 dice que “El deudor

que antes de salir de una suspensión se ve imposibilitado de pagar las deudas

contraídas con posterioridad a la declaración de suspensión de pagos, se encuentra,

dígase lo que quiera, en situación de quiebra; porque […] solventa las deudas

posteriores con el activo afecto al cumplimiento de lo pactado en la suspensión […]” y

“[…] desaparece la garantía de los acreedores de la suspensión para cobrar

íntegramente sus deudas”.

C. El crédito

Por otro lado, el sistema se ha esforzado en alcanzar y lograr una solución convenida

con los acreedores y, tras los largos y costosos trámites, falta nuevamente a sus

compromisos habiendo creando, además, otros nuevos, quebrantando el crédito

comercial por partida doble. Esto es que la

“...conservación de una empresa inviable tiene poca

justificación en relación con todos los intereses afectados

por la crisis, ya que terminará por perjudicar a un

círculo cada vez más amplio de sujetos y, con ello, al

sistema mismo.”1294

Allí haber deseado la vía de una más cierta, segura y rigurosa ejecución universal1295

desde los albores mismos del procedimiento.

1293 cfr. op. cit. Tomo II. Pág. 161. 1294 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 417 1295 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 85.- <<...exige el carácter colectivo de la acción de ejecución universal que el concurso significa.>>

367

1.3.3. La imposibilidad de un nuevo convenio

Por lo dicho, la administración concursal podrá estar sujeta a responsabilidad por haber

informado favorablemente del convenio si medió negligencia inexcusable o dolo por su

parte, esto es, en tanto el mismo fuera ostensiblemente irreal y audaz en sus

presupuestos para la continuación de la empresa así como en las propuestas económicas

a los acreedores. Una vez incumplido el convenio parece que la ley, acertadamente y a

diferencia del sistema alemán1296, impone al juez que de oficio abra la liquidación (art.

143.1.5º LC).

1.3.4. La liquidación correlativa

El hecho que exista una flexibilidad en el procedimiento unitario para adecuarse a la

liquidación y que nos encontremos ante un presupuesto de apertura preventivo, no hace

que sea lo más adecuado exponerse a un incumplimiento del convenio. Si, iniciado el

concurso por insolvencia inminente se incumple el convenio, como decía Rives y Martí

para la suspensión, ese incumplimiento ya suponía un sobreseimiento en el antiguo

régimen1297, por lo que, habiendo dado vado el ordenamiento ocasión para un arreglo y

al no cumplirse éste, desde que se declaró el concurso, se supone que sobreseyó en el

pago regular de sus deudas y debería entrar en quiebra.

Por ello, la ley aprobada reconduce el procedimiento, una vez incumplido el convenio,

hacia el trámite de liquidación (143.1.5º LC), es decir, a la antigua quiebra,

testimoniando la errónea consideración que se tenía de la situación del deudor común. A

causa de la unidad procesal de la actual ley no se podrá tachar a la liquidación

correlativa como originada en un procedimiento necesario1298 pero se deberá que tener

1296 cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 430.- << Die InsO sieht einen Anschlusskonkurs im Sinne der ehemaligen Vergleichsordnung nicht vor. Sie bietet den Gläubigern und wohl auch dem Schuldner in diesen Fällen vielmehr die Möglichkeit, bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes ein neues Insolvenzverfahren zu beantragen. Obwohl eine Verfahrenseröffnung von Amts wegen nicht vorgesehen ist, eröffnet diese Änderung den Verfahrensbeteiligten auch bei Scheitern des Insolvenzplans die Chance, das Unternehmen mit der Akzeptierung eines neuen Insolvenzplans zu retten.>> 1297 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 159. 1298 El A.L.C. de 1995 consideraba en su art. 294.2, al “concurso consecutivo” a una suspensión de pagos como necesario.

368

en cuenta esta circunstancia al tiempo de exigir responsabilidades del propio deudor1299

o de la administración concursal si hubiera mediado negligencia o dolo.

2. La insolvencia inminente y liquidación. ¿Desde un principio?

Como ya dijimos, la apertura del concurso por la concurrencia del presupuesto de

apertura de insolvencia inminente no es de ningún punto óbice para la liquidación de la

sociedad1300 aunque la oficialización de la insolvencia sea prematura. Es púes al deudor

al que corresponde decidir primeramente acerca de la disolución o continuación de la

sociedad1301.

La luenga y dilatada permanencia de las normas, en ocasiones, tiende a hacer olvidar la

prístina y fundamental necesidad que originó la génesis de una normativa que, en este

caso, era la de unificar en un único proceso todas las ejecuciones individuales frente al

deudor común para permitir una proporcionalidad y orden en el pago. La administración

del patrimonio del concursado, a este respecto, solo cumplía una función conservativa

para hacer posible las acciones de ejecución1302 . Otra cosa es que, a través de la

continuación de la actividad se puedan lograr condiciones de pago más beneficiosas

para los acreedores1303.

1299 Por otro lado, el artículo 142.3 LC obliga al deudor a declarar el futuro incumplimiento del convenio si conoce que no va a poder ser cumplido (cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 971-972) para que la situación no se agrave más. 1300 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 180. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Tomo I. Pág. 487. cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 180. 1301 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 411. 1302 Así, el verdadero proceso concursal de antaño, “¡La quiebra es un simple trámite procesal liquidatorio de los bienes del fallido, para satisfacer proporcionalmente a sus acreedores!” (cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 14) y ahora se puede querer convertir en un procedimiento para reflotar empresas. Por otro lado, la excepción a esta ejecución universal era el procedimiento preventivo de suspensión de pagos, que es redactado por un caso muy puntual con unas líneas muy claras, el caso Banco de Barcelona (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. Op. cit. Pág. 30). Esto pone muy al vivo las condiciones en las que la casuística real pedía la aplicación de este remedio no como fórmula general sino sujeta a un número “excepcional” de casos. El “Banco de Barcelona”, además de ser una gran empresa y pertenecer a unos de los sectores estratégicos que favorecen el desarrollo económico, había perdido liquidez por causas ajenas a su gestión, esto es, por un incumplimiento generalizado y masivo de sus deudores legítimos. De esta forma no fue su falta de prospectiva empresarial la que le condujo a la insolvencia, sino el incumplimiento de sus créditos por sus deudores a sus respectivas fechas. Su proyecto empresarial no fue emprendido con extremada negligencia ni audacia, ni aún menos mediando fraude, sino por un cúmulo de circunstancias sujetas al arbitrio y la suerte de terceros y de la coyuntura económica. Por eso el A.L.C. de 1959 decía en su exposición de motivos que el LSP cumplió los objetivos para los que se creó (cfr. EM XIV) pero no es de recibo que sus presupuestos se extiendan a todos los casos. 1303 Hay que tener en cuenta, como hemos ido apuntando, que la función fundamental del concurso es la ejemplaridad y la satisfacción de los acreedores, por ello, lo único que puede determinar a una continuación es que la valoración de continuación y los beneficios esperados de la empresa superen el valor de liquidación de la misma y que, por tanto, sea más beneficiosa para los acreedores (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 69. cfr. IBIDEM, Pág. 70.) Por lo tanto, los supuestos de continuación de la actividad del deudor deben presentar dos requisitos para considerarse ajustados a

369

Ante una halagüeña perspectiva es razón que el ordenamiento diera vado a la

continuación de la empresa. Pero en general, la empresa que entra en crisis, lo hace

porque alguna causa exógena o endógena recomienda su liquidación, a no ser que pueda

ser remediada (endógena) con unos costes razonables y, por ello, la liquidación es un

hecho normal y necesario en una economía de mercado libre1304.

Así, en la práctica la mayoría de las empresas que entraban y entran en concurso acaban

liquidándose 1305 y solo un reducido número son susceptibles de ser

saneadas/reestructuradas1306 . Todo ello por las múltiples causas de las que puede

proceder la crisis, tal y como dijimos. De ahí que no deba existir incompatibilidad

alguna entre el presupuesto de apertura preventivo y la liquidación.

2.1. La insolvencia inminente y sociedad disuelta en liquidación

2.1.1. Los trámites de la liquidación

Cuando la voluntad de los socios se inclina a acabar con el contrato de sociedad; se

resuelve el contrato, disuelve la sociedad y se reparte la cuota de liquidación, lo que

contablemente se denominan fondos propios, es decir, aquel remanente que resta tras

haber satisfecho las deudas, a diferencia del procedimiento de concurrencia en donde no

hay remanente.

derecho: 1. Se revela la causa que desencadenó la crisis en la que no intervino negligencia o dolo de la administración, 2. Se cuente con recursos para garantizar las deudas, por lo que se manifiesta una situación financiera favorable. 1304 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 244.- <<...incentivos para la solicitud voluntaria de concurso, que constituye un valioso instrumento para la liquidación de las deudas de empresas insolventes, a la vez que la depuración de personas jurídicas inoperantes.>> 1305 cfr. IBIDEM, Pág. 218.- <<...no puede pasar por alto al legislador, ni tampoco al Juez del concurso, que el procedimiento puede terminar con la liquidación del patrimonio. De hecho, aunque esta solución sea la excepcional desde la perspectiva de la regulación legal, es muy probable que sea en la práctica la más usual. Por ello puede resultar de vital importancia que durante la sustanciación del procedimiento se adopten medidas de garantía sobre dicho patrimonio, medidas que permitan asegurar ese fin último del proceso.>> cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 74.- <<...la mayoría de los procedimientos de insolvencia terminan con la liquidación de la sociedad y de la empresa...>> 1306 cfr. HEINSIUS, T. & KREUTZER, M. op. cit. Pág. 10.

370

A este respecto:

“La disolución y la liquidación de la sociedad son fenómenos

internos, subjetivos pudiéramos decir, relativos únicamente a la

sociedad como persona jurídica, la quiebra es un fenómeno

externo, objetivo, de carácter esencialmente económico”1307

Dependiendo de las circunstancias, la liquidación concursal no puede tornarse en un

remedo de una disolución y liquidación ordinaria sino existe causa para ello. La

legislación de concurrencia no puede ser “desvirtuada al utilizarse con gran frecuencia

para la liquidación de empresas…”1308 pues no es el trámite reservado a este tipo de

situaciones, sin embargo, en un mercado donde la lenta y procedimentalizada vida de

las sociedades ha sido sustituida por una efervescente actividad económica, es muy

complicado tratar de establecer la línea divisoria entre disolución privada y concurso

voluntario, cuando el volumen de deudas y el patrimonio exceden de cierta cantidad.

Por ello, ante la mera previsión del retraso en el pago, nuestra Ley Concursal permite

iniciar el procedimiento concursal.

Consecuentemente si, una vez declarada la disolución de la sociedad, no se pudiera

hacer frente a los pagos en tiempo por falta de líquido, se podría instar un procedimiento

concursal1309 para evitar el devengo de intereses que, si en esa época fuesen altos, sería

un factor determinante a tener en consideración.

2.1.2. La iliquidez transitoria

En primer lugar nos encontramos con aquellos casos en que, constantes los trámites de

la liquidación de la sociedad, el cobro de los créditos y derechos de la sociedad no

puede realizarse de forma inmediata y se encuentra la sociedad en una situación de

iliquidez frente al vencimiento de los créditos de los acreedores ya exigibles. “Deberán,

entonces, los liquidadores acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos para

1307 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 249. 1308 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 137. 1309 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 965.- <<...una persona jurídica puede ser declarada en concurso tanto durante el período de explotación como durante el período de liquidación...>>

371

evitar posibles ejecuciones del patrimonio social”1310 tal y como puede pasar con la

vigente legislación1311 y concretamente en los casos de insolvencia inminente.

Resuelto el deudor en poner fin al negocio, bajo los postulados referidos, bastaría con

una disolución de la sociedad con activo aún bastante como para cumplir sus vínculos

obligacionales. Pero, como decimos, cuando concurren una pluralidad de acreedores al

patrimonio social y existen un conjunto muy amplio de bienes sociales, puede ser difícil,

en ocasiones, como hemos dicho, determinar con exactitud las posibilidades de pago. A

este respecto los artífices del anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1951,

Sres. Garrigues, González de la Plaza, Uría, Rodríguez Gimeno, Palao y Sainz de

Bujanda, han dicho:

“[…] la liquidación de una sociedad, aunque <<prima

facie>> contemple intereses del accionista, debe

ordenarse legalmente en consideración a los acreedores,

para quienes, por razones obvias, no puede ser indiferente

que el patrimonio social que constituye su garantía se

liquide en una u otra forma. Ningún momento puede ser

más peligroso para la defensa de todos los intereses que

aquel en que la sociedad se propone liquidar el común

patrimonio, y, en no pocos casos, sus restos y hacer la

distribución [...]”1312

No solo en casos de iliquidez, sino también ante una incapacidad de determinar si el

patrimonio va a ser suficiente para la satisfacción de los créditos – por las dificultades

que implica la valoración – nos podemos acoger al presupuesto de apertura preventivo

pues, si los liquidadores, una vez repartido la mayoría del activo, descubren que el

patrimonio no era suficiente para todas las deudas, se habría hecho una distribución

desigual, beneficiando a los primeros que se pago frente a los últimos que pueden no

cobrar.

1310 cfr. URÍA, R. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 825 1311 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 199.- <<En el segundo caso, esto es, si el deudor fuera persona jurídica, es indiferente la clase de persona de que se trate; y es igualmente indiferente que se encuentre en vida activa o en fase de liquidación.>> 1312 cfr. Reforma de la sociedad Anónima. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1947. Pág. 109.

372

Por otro lado este requisito de la iliquidez, como vimos más atrás, ha de ser duradero.

No se debe instar un concurso como norma, reclamando el auxilio de la administración

de justicia, para aquello que solo ha menester un simple acto de liquidación. En este

sentido, la jurisprudencia de instancia, rechazó la solicitud de concurso por insolvencia

inminente por un deudor común en liquidación cuyo patrimonio era siete veces la

valoración de su pasivo1313. El auto reputa que la liquidación ordenada ha de reputarse

regular y no hace falta instar un concurso a tal fin.

2.1.3. La iliquidez definitiva: superioridad del pasivo sobre activo

Nos encontramos con el hipotético caso que, al final no haya bienes para satisfacer a

todos los acreedores. En este segundo caso, también, según Uría, se podían acoger los

liquidadores de una empresa al beneficio de la suspensión de pagos en mérito a la Ley

de 26 de Julio de 1922, “que, como es bien sabido, autoriza la declaración de

suspensión de pagos aunque la situación de la sociedad sea deficitaria.”1314 . Esta

declaración partía de la habilitación hecha por el ant. art. 170 de la LSA de 1951 y el ant.

art. 281 de la LSA de 1989 a los liquidadores para solicitarla en el término de 10 días.

El art. 281 de la presente LSA ha sido derogado por la actual LC, pues ésta amplía el

plazo de declaración de los liquidadores hasta los dos meses de haber conocido la

situación de insolvencia, igualando la obligación de los liquidadores con la de los

administradores. A nuestro modo de ver, una empresa con falta de activos para hacer

frente a todas sus deudas, comprobada la falta de continuar con el objeto social de la

sociedad para traer más activos, habría de considerarse en el actual sistema como una

verdadera insolvencia actual. Y ello incluso si todavía no ha dejado de pagar

puntualmente pues, en el pago que anteriormente hizo aunque fuera puntual, alteró la

paridad de trato de los acreedores.

1313 cfr. AJM nº 1 de la Coruña [AUTOS 213/2008] de 2 de Mayo de 2008. 1314 cfr. URÍA, R. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 825-826.

373

2.2 El momento de la solicitud de liquidación del concursado

No existen especialidades en materia de insolvencia inminente y las demás, o por mejor

decir, otros concursos voluntarios y el necesario, en la ley. Simplemente en el concurso

necesario el deudor no podía solicitar la liquidación en el acto inicial de presentación de

los documentos a requerimiento del juzgado tras la declaración de concurso puesto que

la LC no lo preveía. Si la podía pedir en momentos posteriores1315 y era una decisión

sujeta a su arbitrio y voluntad en tanto, si no quiere continuar el deudor común con la

actividad, tiene todo el derecho a que se liquide el patrimonio y, con el producto de la

venta, se pague a los acreedores. Por ello el juez no concede audiencia a la

administración concursal ni a los interesados para abrir la fase de liquidación si la

hubiera pedido el deudor1316.

Si el deudor no dice nada acerca de la liquidación se pasará directamente a la fase de

convenio, lo que no consideramos del todo acertado, pues no se podrá ponderar ni

valorar la procedencia del mismo1317.

2.2.1. Las restricciones a la petición de liquidación y su supresión por el RDLey

3/2009

En determinadas circunstancias se establecían restricciones a la decisión del concursado

de pedir la liquidación. Esta rigurosidad restaba la genuina flexibilidad al procedimiento

preventivo de la que antes habíamos hablado y que no se avenía a la naturaleza del

convenio1318.

1315 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 242-243. 1316 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 971. 1317 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. en García Villaverde, R. [dir.]. Ureba, A. [dir.] y Pulgar Ezquerra, J.[dir.] Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. Madrid: Editorial Dilex, S.L., 2003. Pág. 482.- <<Condicionar la liquidación al fracaso o inexistencia del convenio resulta cuestionable desde diversos puntos de vista…>>. 1318 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 417.- <<Sistemas fuertemente judicializados y con una impronta pública tan contundente como, por ejemplo, el francés – en curso de modificación - en cuyo ámbito se puede ordenar por eso al deudor la continuación en contra de su voluntad, no creo que tengan fácil cabida en aquellas.>>

374

En primer lugar no habrá ningún impedimento para que el insolvente inminente pida la

liquidación una vez iniciado el concurso, pero si lo que presentó fue una propuesta

anticipada de convenio, no se podía solicitar la liquidación hasta que, no aprobada la

misma por la mayoría exigida de acreedores, el concursado no la mantenía (art. 142.1.3

LC) y ello a pesar de que con la nueva información sobre las listas de acreedores y

deudores pueda ver la liquidación como la única salida agible.

Convencido el legislador de lo contraproducente de ciertas restricciones a la solicitud de

la liquidación por parte del deudor común, por las causas arriba referidas, el RD-Ley

3/2009 de 27 de marzo de medidas urgentes, introduce, en su artículo 11 un nuevo

artículo 142 bis al que nomina como “Liquidación anticipada”. Esta modificación

flexibiliza más la capacidad de reacción del deudor común que, hasta los 15 días

después de la presentación del informe de la administración concursal, puede presentar

una propuesta anticipada de liquidación. Esto es, se trata de que pueda inclinarse por la

liquidación hasta después de confeccionado un informe por la administración concursal

que le dé una visión externa más objetiva de su situación.

Por previsión de incumplimiento de convenio

Cuando el deudor prevé que va a incumplir un convenio la LC le exige que declare tal

circunstancia para adelantar la oficialización de tan fatídico advenimiento y ahorrar

tiempo en su solventación 1319 . A pesar de lo dicho, sigue persistiendo una

discriminación frente a la liquidación en tanto, la apertura de la liquidación presupone

siempre la apertura de la pieza de calificación1320 aún cuando se lograran cuantías de

satisfacción de crédito superiores a las del convenio.

1319 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1.301.- <<La previsión de solicitud por el deudor, quien conoce o debe conocer la situación patrimonial que obliga a esa alteración en el curso del procedimiento con mayor precisión y antelación puede conducir a obviar la demora que implica la intervención de acreedor, permitiendo, si la solicitud se produce en circunstancias ideales, iniciar las actuaciones antes de que la situación de imposibilidad de cumplimiento se exteriorice en el incumplimiento efectivo, que es el que, normalmente, pueden percibir los acreedores.>> 1320 163.1.2º LC. Emilio BELTRÁN también habla de la discriminación de la liquidación que la Ley Concursal favorece, obviándose los fines de un procedimiento concursal. cfr. op. cit. 2008. Pag. 351-352.- <<... Con esa decisión no sólo parece desconocerse el significado de la liquidación concursal ...>>

375

2.3. Las ventajas de la Liquidación de la empresa

Los inconvenientes de la declaración de concurso han de considerarse, no solo en

relación a la concreta y particular explotación productiva que cesa, sino también, y en

mayor medida, en consideración al mercado en su conjunto y la política económica del

Estado. La administración concursal tiene que ponderar cuidadosamente las

circunstancias concurrentes para decidir si realmente el empresario puede o no llegar a

un convenio con sus acreedores y continuar con su actividad. La circunstancia de que se

haya declarado de forma anticipada el concurso, como hemos dicho, no siempre

recomienda una continuación de la actividad como en los siguientes puntos se verá,

pues la continuación empresarial no es un acto de voluntad sino de posibilidad y

conveniencia.

2.3.1. Las dificultades empresariales de la continuación

Como vimos anteriormente, la decisión de continuar con la actividad presupone un

amplio conjunto de problemas que se interponen entre ese genérico deseo y su efectiva

materialización. Estos consisten fundamentalmente, en las múltiples parcelas de la

empresa en las que puede radicar el problema1321, la pérdida de confianza por parte de

clientes, suministradores, etc. y la amenazante o existente falta de medios financieros al

alcance de la administración1322.

Como dijimos en los requisitos previos al convenio, es indispensable para continuar con

la empresa el conocimiento de la causa genésica del problema, determinando si es

externa o interna1323. Pero ésta puede ser compleja y su resolución, con los medios con

que cuenta la empresa, resultar, en ocasiones, imposible v.gr. una empresa que necesita

una renovación tecnológica para que su producción sea rentable, pero ésta supone una

gran inversión financiera con la que no se cuenta.

1321 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 120. cfr. HARENBERG, G. & WLECKE, U. „Businessplan und Massnahmenmanagement“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 347.- << Jede Unternehmenskrise hat ihre individuellen Ursachen...>> 1322 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 115. cfr. IBIDEM. Pág. 122. 1323 cfr. IBIDEM. Pág. 116.

376

Por ello optar por la liquidación reduce un sin número de problemas y cuestiones

inciertas que, en otro caso, lastran y amenazan el proceso de continuación.

2.3.1.1. Los problemas relativos a la administración: Los criterios económicos vs.

Los criterios empresariales

La administración de una empresa en crisis requiere tres ingredientes: Un proyecto de

reestructuración1324 para el saneamiento, capacidad de administración y experiencia en

dicha reestructuración o saneamiento1325. Los dos últimos ingredientes pueden darse en

la administración concursal de la sociedad pero las opiniones y proyecto de la

administración concursal sobre la continuación de la empresa corren el riesgo de estar

ceñidas a los parámetros adherentes y propios de su profesión, esto es, meramente

económico-contables. No obstante una empresa es un ente cuya existencia no se adapta

únicamente a criterios y teorías económicas1326.

Por ello no solo esta decisión, sino también la indagación previa para determinar si es

oportuna la continuación de la actividad del deudor, se deberían dejar en manos de los

representantes de los acreedores en última instancia que son los mayores interesados,

pues actualmente se les excluye 1327 , y no solo encontrarse en manos de la

administración concursal a través del escrito de evaluación del plan de viabilidad, que

vinculará decisivamente le criterio del juez.

La viabilidad económica de una empresa, por ello, determinada por un auditor de

cuentas no es la viabilidad empresarial, esto es, la que verdaderamente prima en la

práctica. A causa de esto ha dicho el ICAC en su resolución de 31 de mayo de 1993:

1324 cfr. IBIDEM. Pág. 120. 1325 cfr. IBIDEM, Pág. 115. 1326 Las ciencias empresariales son más prácticas y transcienden la esfera en la que se mueven los teóricos parámetros económicos. Hay empresas económicamente viables, v.gr. los gastos para ofrecer la prestación o el producto al consumidor son competitivos, pero empresarialmente no, el producto no ha sido promocionado en la forma adecuada, el canal de distribución no es el mejor, ciertas peculiaridades del producto/servicio no invitan a adquirirlo, el triunfo en el sector depende de las relaciones … 1327 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 83.- <<...posibilidad del cierre total o parcial de la empresa, solo a petición de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los trabajadores afectados.>>

377

“Las funciones del auditor de cuentas tampoco incluyen la predicción de sucesos

futuros, por lo tanto, la emisión de un informe sin salvedades sobre la cuentas anuales

no constituye una garantía o seguridad de que la entidad tenga capacidad para

continuar su actividad durante un período de tiempo determinado después de la fecha

de dicho informe.”1328

También reconoce este hecho la misma resolución, recomendando a los auditores en su

párrafo 4.1 ponerse al corriente de la realidad del sector. Dice: “En la evaluación de los

factores causantes y mitigantes de la duda sobre la continuidad de la actividad de una

entidad, el auditor ha de utilizar su conocimiento de los negocios de su cliente y del

sector en que opera…” cosa nada sencilla tal y como afirma1329.

2.3.1.2. El proyecto de empresa

Incluso tras haber erradicado la enfermedad o el mal del que adolecía la empresa la

tarea no está totalmente acometida. Se trata pues de garantizar una supervivencia futura

de la misma por lo que se requiere un proyecto estratégico de fondo que haga agible

dicha subsistencia ulterior1330.

Se trata pues, en ocasiones, de un verdadero nuevo direccionamiento de la empresa o

“turn around”1331. En cualquier caso, como en la siembra de una plantación, no queda

cerrado y determinado el desarrollo de la misma con ese simple acto, aunque se halla

acometido de forma cabal, sino que han de concurrir determinadas circunstancias

(temperaturas templadas, lluvias...) que deberán coadyuvar al logro de las prospectivas

preestablecidas.

1328 cfr. Resolución de 31 de mayo de 1993, del ICAC por la que se publica la Norma de Auditoría sobre la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. Ap. 1.1. 1329 cfr. Resolución de 31 de mayo de 1993. Ap. 1.5. <<La opinión técnica del auditor de cuentas tiene como objetivo otorgar un mayor grado de fiabilidad a las cuentas anuales, no constituyendo de ninguna forma una garantía sobre la viabilidad futura de una entidad.>> En la misma línea afirmaba Torres de Cruells, respecto a la suspensión de pagos, que la indicación, por parte del deudor, de la procedencia de cada crédito es necesaria, entre otras cosas, para elegir a un interventor acreedor que opere en el mismo ramo de actividad que el suspenso (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 300) y, de esta forma, pueda dar una información objetiva de la sociedad y su recuperación. 1330 cfr. HARENBERG, G. & WLECKE, U. op. cit. Pág. 347. cfr. KRAUS, K. & GRESS, S. op. cit. Pág. 115. 1331 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 48-49.- <<...Sanierungswürdigkeit des Unternehmens durch einen externen Berater bis zum Erreichen der „turn around“ ab.>>

378

En el caso de la empresa, igualmente, existen muchos factores impredecibles y su

estrategia ha de formarse bajo premisas realistas y verdaderas, que siempre estarán

sujetas a la incierta suerte de las coyunturas. Estas condiciones marco

(“Rahmenbedingungen”) o presupuestos a través de los cuales se ha de materializar el

saneamiento o reestructuración de la empresa, son las que añaden el riesgo a la

explotación 1332 , y han de ser adecuadamente consideradas por la administración

concursal antes de conceder sobre conveniencia de un convenio y la viabilidad de la

empresa a través del mismo.

Igualmente, como queda dicho en las causas externas de la crisis en este mismo capítulo,

el entorno comercial se ha tornado altamente dinámico por lo que cualquier salida

momentánea del mismo, aunque sea por poco espacio, ha podido tener fatales

consecuencias para su nueva vuelta. De ahí que, en el análisis de la empresa y en la

posterior presentación de la estrategia, se esté jugando a contra reloj1333.

2.3.1.3. El saneamiento como un verdadero nacimiento de una nueva empresa

No hay que desentenderse del hecho de que, todo saneamiento de una empresa, supone

poner de nuevo en tela de juicio la actividad misma de la empresa, su funcionalidad. Es,

prácticamente, como una nueva constitución de sociedades, en donde se tienen que

tomar las mismas cautelas que en los prístinos estadios de una empresa. De ahí que se

tengan que revisar continuamente los asientos contables1334, las ventas, replanteamiento

de todos los costes1335, ganar nuevamente un crédito comercial... para ver si esa empresa

puede mantenerse y resultar rentable. Nos podemos plantear siempre si una liquidación

1332 cfr. BUTH, A. & HERMANNS, M. op. cit. Pág. 477. 1333 cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. op. cit. Pág. 536.- <<...Die Berater entwickelten innerhalb von fünf Wochen ein Unternehmenskonzept, das HEFFE einen praktikablen Weg aus der Krise aufzeigte. Um den akuten Liquiditätsengpass zu überbrücken, wurde kurzfristig ein Banken-Pool eingerichtet, der einen syndizierten Kredit gewährte.>> 1334 En el caso de reestructuración del grupo empresarial Tuyau así se expresa este seguimiento continuo. cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. op. cit. Pág. 525.- <<Das gesamte Analyseverfahren wurde monatlich wiederholt, um einerseits mit dem aktuellsten Stand arbeiten zu können und andererseits mit dem Fortschreiten des Geschäfts sicherzustellen, dass die Lücke zwischen...>> 1335 cfr. IBIDEM, Pág. 526.

379

de la sociedad es económicamente más sencilla, ventajosa y proficua que un proceso

incierto de reestructuración1336.

2.3.2. La satisfacción de los acreedores

Ya que el fin del procedimiento concursal es la satisfacción de los acreedores por la

vía que sea1337 y no un saneamiento de la empresa, pues esa finalidad trascendería

mucho los límites de un proceso judicial1338, la liquidación asegura la intangibilidad

del patrimonio llamado al pago de las mismas1339.

En ese sentido, atendiendo a los criterios económicos implantados por Adam Smith

acerca de la fisiocracia, el Estado debería intervenir en el comercio, únicamente para

asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los comerciantes1340 dando vado a

un sistema de libertad natural (“system of natural liberty”) en donde la interacción entre

los operadores, su interés y ventaja en la propia contratación aproveche en beneficio de

la sociedad toda. Su única tarea es la encaminada a implantar un sistema de justicia que

invite al comercio a implantarse anunciando que se fuerza de forma rigorosa el

cumplimiento de las obligaciones, como se dijo anteriormente.

Tratar de sacrificar el crédito, por la remisión de los derechos de los acreedores en

beneficio de un único comerciante, lo que constituye el principio de casi todo

1336 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 22. cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “La contabilidad en el concurso de acreedores” en ADCo. 2006. Nº 8. Pág. 49 y ss. Pág. 50.- <<La siempre posible existencia de riesgos para la continuidad empresarial...>> 1337 cfr. CERDÁ ALBERO, F y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.>> 1338 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 94.- <<...finalidad esencial del concurso de acreedores no es el saneamiento, esto es, el restablecimiento del equilibrio financiero-patrimonial de las empresas, sino la satisfacción de los intereses crediticios afectados por la crisis, lo que se propicia por vías conservativas (convenio) frente a las liquidativas.>> cfr. IBIDEM, Pág. 113.- <<...de que la razón del concurso no es solucionar los problemas empresariales del deudor y proceder a su saneamiento, sino colectivizar y repartir entre los acreedores una impotencia del deudor para el pago, sobre la base de la “par condicio creditorum” que sustituye al clásico “prior in tempore potior in iure” de las ejecuciones singulares.>> cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1293.- <<...criterio general de prudencia en el tratamiento de la enajenación de los bienes del concurso, propia no solo de esta solución, sino aplicable también a supuestos de convenio, con la finalidad de mejor satisfacción de los acreedores, común a una y otra solución.>> 1339 En puridad, cualquier procedimiento de ejecución universal (cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 211) busca, fundamentalmente, que se conserve el bien sobre el que se va a librar la ejecución. Por ello el procedimiento principal de nuestro antiguo ordenamiento de quiebras, el “juicio de quiebra”, tenía como flámula y gallardete la intangibilidad del patrimonio (cfr. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. op. cit. Pág. 325) que aprovecha como una verdadera seguridad para el acometimiento del verdadero fin del concurso de satisfacer las deudas. 1340 cfr. SMITH, A. op. cit. Book Four. op. cit. Pág. 651.

380

convenio, sería como conceder una entrada a la intervención Estatal en la economía

contraria al sistema liberal, generando una esfera de interdicción de los derechos

personales perniciosa para la credibilidad del ordenamiento todo, tal y como incluso los

poetas expresan1341.

En este caso no puede permitirse que las personas físicas o jurídicas que se encuentren

detrás de las empresas empleen el procedimiento de insolvencia inminente para zafarse

de su sobreendeudamiento por su actuación negligente o dolosa1342. La cuantía de la

satisfacción de las deudas vendrá a prestar una fidedigna imagen del grado de

descapitalización que expiaba la sociedad.

Por otro lado, se habrá de esperar la sentencia de calificación para determinar cuales son

los corolarios de una falta de pago de las deudas, es decir, las indemnizaciones debidas

por la dilación y quita y quienes han de responder de ellas. En ese sentido, como ya se

dijo, el art. 172.3 LC, en caso de liquidación, permite que la sentencia de calificación

obligue al pago de parte o la totalidad de los créditos impagados a los administradores.

Este es el único modo de prevenir en la medida de lo agible, este tipo de situaciones o,

al menos, moderarlas.

1341 cfr. SHAKESPEARE, W. “El mercader de Venecia”. Acto III. Escena III. <<Antonio.- El dux no puede impedir a la Ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia; suspender la Ley sería atentar contra la justicia del Estado, puesto que el comercio y la riqueza de la ciudad depende de todas las naciones…>> En ese ambiente de efervescente intercambio y bulliciosa vida comercial en Italia (cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CII.), al que concurrían todas las naciones, era comprensible que se implantara un sistema riguroso de exigibilidad de las deudas que aportara seguridad a todos los comerciantes. Eso explica que <<los antecedentes de la verdadera ejecución concursal se encuentran en el medievo, especialmente en Italia,…>> cfr. BRUNETTI, A. op. cit. Pág. 17. que llegaba a la intromisión privada en la propiedad ajena permitida por la autoridad pública: <<Si el deudor no cedía sus bienes en prenda a los acreedores, eran estos los que los tomaban. El embargo por autoridad privada fue introducido por la legislación longobarda y franca.>> cfr. BRUNETTI, A. op. cit. Pág. 17. 1342 Las sociedades de capital permiten que en el nombre de la misma pueda excusarse mentar a los socios mayoritarios por lo que éstos tienen expedito el camino para constituir otra sociedad con otro nombre objetivo cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1947. Tomo I. Vol 1º. Pág. 516.- <<sociedad de nombre colectivo.- La sociedad colectiva funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C.c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando éste a signo diferencial con la sociedad anónima, así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva.>>. De la razón social atribuida incluso a las Sociedades Limitadas frente a las sociedades anónimas. En ésta sociedad el exiguo capital de constitución hacía basar su crédito también en los socios. cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 294.- <<El artículo 108 (del antiguo reglamento del registro mercantil publicado el 20 de septiembre de 1919) destaca la naturaleza personalista de las sociedades de responsabilidad limitada a las que llama “sociedades de responsabilidad limitada y razón social (sabemos que la razón social es privativa de la s.c. y de la s. com…)”>>. Si la negligencia no es reprimida y la probidad no es recompensada, el sistema no permite augurar comportamientos diligentes de los comerciantes en situaciones difíciles. El problema radica en que, en la nueva normativa, se han eliminado los hechos represores de la insolvencia (cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 82.)

381

2.3.3. La importancia relativa de las PYMES

La frenética actividad económica contemporánea crea a cada paso un sin número de

sociedades instrumentales cuya constitución y actividad distan mucho del conocimiento,

acerbo, tradición y dedicación empresarial de los gremios de antaño, por lo que, como

veremos, su disolución no representa ningún demérito ni menoscabo para el propio

mercado. Su capital, principalmente aportado a una SL1343, se reduce a la cifra mínima

legal por lo que, normalmente, no tienen casi patrimonio y muy poco o nulo

inmovilizado, tanto material como inmaterial, que es el que da consistencia e

importancia al proyecto empresarial.

Hablamos de empresas que casi no aportan valor industrial al sistema, que no dan un

valor añadido al producto, circunstancia trascendente, además, al momento de

determinar su reestructuración o posterior saneamiento1344. Ello es así por su escasa

intervención en la cadena de valor o “Wertschöpfungskette” ya que, v.gr. al distribuir

únicamente, se emplean solo en la última parte de la misma, lo que les impide

distinguirse en el mercado y tienen que concurrir a una ingente competencia que puede

ofrecer lo mismo que ellas a igual o menor precio.

De ahí que las PYMEs sean las que con más frecuencia entran en crisis1345. Y es que ese

escaso valor añadido industrial les impide dar precios competitivos a sus productos al

consistir su única aportación v.gr. relaciones, en la proximidad geográfica, transporte

del servicio al cliente...1346 . El 60% de las empresas del país son PYMEs y están

dedicadas, en un gran número, a la comercialización y distribución de manufacturas que

ellos no producen1347. Por ello ¿qué escollo o que rémora puede verse en la liquidación

cuando cualquier otro comerciante nuevo - o ya existente - puede continuar v.gr. con la

distribución de los mismos productos que ellos sin necesidad de crear ninguna

1343 Este tipo de empresas, cuyo equivalente en el sistema alemán es la GmbH tienen una mayor predisposición a la insolvencia, .cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág.34.- <<...für die kleine GmbH, die besonders insolvenzanfällig ist...>> 1344 cfr. HERMANN, W. & RÖTGGEN, J. op. cit. Pág. 450. 1345 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 156. Dichas empresas emplean la tramitación abreviada. 1346 cfr. HERMANN, W. & RÖTGGEN, J. op. cit. Pág. 459.- <<Im Rahmen der Restrukturierungs-/Sanierungsprüfung muss geklärt werden, ob das Unternehmen die Kostentreiber der einzelnen Stufen beherrscht und somit die Produkte kostenoptimal am Markt anbietet. Zusätzlich muss die Struktur der Wertschöpfungskette auf Umfang und Inhalt gegenüber dem Wettbewerb geprüft werden.>> 1347 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1292.- <<...hay que insistir en que tras la normalidad o preferencia del convenio se sitúa tradicionalmente la solución conservativa del patrimonio en crisis, de la empresa, especialmente conveniente o necesaria en el caso de grandes unidades productivas, a la que se orienta el convenio en la LC.>>

382

estructura compleja, esto es, simplemente mediante el arrendamiento de un local desde

donde desempeñar la actividad?

Esta casi total carencia de activos hace del crédito uno de sus más importantes bienes.

Por tanto, una vez declaradas en concurso, esta falta de confianza que expían es la

principal rémora para que estas pequeñas y medianas empresas continúen, como ya

hemos dicho en las menciones sobre los capitales ajenos. Las empresas cuyos productos

no ostentan una diferencia que las señale frente a otras en el mercado (la mayoría que no

tienen valores industriales) acusan una competencia furibunda que las impide salir a

flote tras una crisis1348.

2.3.4. Las unidades productivas

Incluso en sede de liquidación concursal, la ley hace primar la conservación de unidades

productivas para su venta, cosa que, en ocasiones, por lo anteriormente expuesto, puede

no resultar del todo conveniente.

El actual art. 149.1.1ª LC. es posible que sea un epígono del art. 273 del A.L.C. de

1983, pero éste, al recomendar la enajenación conjunta de los elementos del patrimonio

del quebrado, también añadía: “se enajenarán como un todo cuando se produzcan

ofertas que permitan obtener un mayor valor que el correspondiente a la realización

aislada de sus elementos componentes”, pues no hemos de olvidar que nos encontramos

en una ejecución en la que el ejecutante tiene derecho a realizar su crédito hasta la

mayor cuantía posible1349 so pena de empezar a desconfiar y recelar del ordenamiento

jurídico. El móvil que ha de animar al aplicador del derecho al determinar la

enajenación separada o conjunta, es ni más ni menos el montante que se obtenga con la

misma1350 y no la continuidad de una unidad productiva pues la norma concursal tiene

1348 cfr. KREILKAMP, E. op. cit. Pág. 171. 1349 Y de eso se trata a la hora de determinarse por la continuación de la empresa, de maximizar la cantidad llamada a responsabilizarse por los créditos. cfr. EIDENMÜLLER, H. Unternehmenssanierung: zwischen Markt und Gesetz. Köln: Verlag Otto Schmidt, 1999. Pág. 31.- <<Unter dem Gesichtpunkt der Haftungsrealisierung ist die Entscheidung zwischen der Liquidation und der Fortführung des insolventen Unternehmens einfach zu treffen... Das Unternehmen sollte fortgeführt werden, wenn sein Fortführungswert größer ist als sein Liquidationswert >> 1350 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. op. cit. Pág. 22.- <<Ahora bien, este mantenimiento de las unidades productivas obedece a la única o, al menos, principal función del procedimiento: la satisfacción de los acreedores mediante el mayor valor del patrimonio realizable.>>

383

como fin último satisfacer, en la mayor medida posible, los créditos de los

acreedores1351 y también el deudor tiene derecho a que sus bienes se realicen por el

mayor valor posible.

2.3.5. El auspiciamiento del mercado liberal

La efectividad de las normas jurídicas se debe ver también desde la perspectiva del

óptimo funcionamiento económico1352 que es el fin último que busca toda normativa

mercantil.

2.3.5.1. La natural catarsis del mercado y el advenimiento de nuevas empresas

Al igual que un terreno adehesado y con buen clima sufrirá una colonización espontánea

de plantas por existir condiciones para la nutrición vegetal, en un sistema de mercado

bien organizado y seguro, allí donde exista un nicho de mercado vacante a propósito

para vender, surgirá una nueva estructura comercial para beneficiarse productivamente

de ella siempre que las circunstancias sean favorables para ello (principalmente la

seguridad jurídica) 1353 . Prueba de ello es nuestro propio sistema liberal frente al

comunista en el que se manufacturan infinidad de productos de las más variadas

características o géneros cuando, en una economía intervencionista tan poderosa como

la rusa, no se podían adquirir unos tejanos pero si se fabricaban lanzaderas espaciales.

La normativa económica, y particularmente la concursal, no ha de ser un lastre para el

mercado1354. No tendría lógica dejar de afirmar que, en casos en que verdaderamente se

1351 El reparto del activo también depende del sistema liberal de mercado anteriormente expuesto en el que cada uno recibe lo que le corresponde. Ésta fue la base que causa la “drástica” (cfr. EM. punto V. LC.) poda de los antiguos privilegios crediticios para extender a un mayor número de personas el pago (En la normativa alemana anterior también se sujetaba al pago a unos pocos debido a la selva de privilegios de antaño lo que se trata de remediar con su InsO. cfr. InsO BEGR. Pág. 81). 1352 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 18-19.- <<El segundo enfoque, que es el que se quiere seguir aquí, pone el énfasis, en cambio, en los efectos económicos que las normas concursales tienen en el comportamiento de los agentes económicos y en ver si tales normas son o no eficientes para la economía de un país.>> cfr. IBIDEM. Pág. 21.- <<...hay que considerar también si las normas jurídicas favorecen o dificultan la buena marcha de la economía, es decir, en definitiva, el bienestar de los ciudadanos.>> 1353 cfr. SMITH, A. op. cit. Pág. 862.- <<Commerce and manufactures, in short, can seldom flourish in any state in which there is not a certain degree of confidence in the justice of government.>> 1354 cfr. InsO BEGR. Pág. 75.- <<Deshalb dürfen die Vorschriften für die Abwicklung von Insolvenzen den normalen, gesunden Wirtschaftsverkehr nicht behindern.>>

384

sitúe la declaración de concurso en un prístino estadio amenazante de insolvencia, las

probabilidades de alcanzar un convenio razonable y continuar con la actividad

empresarial aumentan, pero esto no condiciona la conveniencia de que eso sea así. Visto

de esta forma la insolvencia inminente vendría, en ocasiones, a anticipar el desplome de

la empresa y a facilitar una salida menos traumática de la misma del mercado pues el

legislador no se puede oponer al mercado mismo1355.

En Estados Unidos, un modelo económico mucho más desarrollado que el nuestro, en el

año 2006, se dieron 3,2 veces más quiebras comerciales (no contamos las de

consumidores) que concursos en España de ese mismo año, tomando tales cifras en

proporción con las poblaciones de los dos países 1356 . Igualmente la doctrina en

Alemania, el primer país exportador del mundo en el año 2006, pone de relieve su

continuo crecimiento anual de las bancarrotas empresariales1357. En comparación con

España, Alemania en el 2005 (proporcionalmente con su población) tuvo 21,5 veces

más concursos1358.

Un sistema económico liberal sano procura financiación como para poner en marcha

muchos proyectos empresariales muchos de los cuales, por inadecuación a la demanda,

al mercado… no pueden permanecer 1359 . Esto les provee de un rico y dinámico

mecanismo comercial que, en todo momento y situación busca satisfacer al cliente, y un

efervescente “mercado de ideas” del que surgen multitud de productos.

1355 cfr. InsO BEGR. Pág. 77.- << Es ist daher kein Reformziel, gegen die Kräfte des Marktes zu einer Perpetuierung von Unternehmensträgem beizutragen.>> 1356 En ese año se dieron en los Estados Unidos de América 19.695 bancarrotas (http://www.abiworld.org/AM/AMTemplate.cfm?Section=Home&TEMPLATE=/CM/ContentDisplay.cfm&CONTENTID=46621) y en España 906 (www.ine.es). Se parte de que en España la población ronda los 45 millones en ese año y en EE.UU. los 300 millones. 1357 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 1. Por ello, incluso en las épocas de bonanza económica, las crisis empresariales continúan creciendo, cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 65.- <<Damals setzte sich die Zunahme der registrierten Konkurse bis 1985 fort, obwohl sich bereits 1982 verbesserte konjunkturelle Rahmenbedingungen abgezeichnet hatte.>> 1358 Alemania tuvo 36.843 (http://www.insolvenzrecht.de/inhalte/materialien/statistik-insolvenz-verfahren/) concursos al tiempo que España tuvo 929 (www.ine.es). Se toma como punto de partida que la población de España era en ese año 2005 de 44 millones de habitantes al tiempo la de Alemania era de 81 millones. 1359 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 94.- <<...Derecho prevalentemente liquidativo característico del marco privatista ligado al liberalismo político y económico subyacente al Derecho Concursal español con anterioridad...>> cfr. VILLORIA RIVERA, I. op. cit. Pág. 25.- <<La anterior concepción es propia de un modelo económico liberal: el mercado hace desaparecer a los comerciantes ineficientes, cuyos despojos se reparten los acreedores. Ante esta situación, el Estado apenas interviene, se limita a diseñar un cauce para ello, evitando que los acreedores procedan a realizar arbitrariamente sus derechos... par condicio creditorum.>>

385

Por ende, la rápida evolución de las tecnologías y la globalización de los mercados, han

hecho un entorno comercial más mudable y sujeto a cambio1360. Por ello “La teoría

económica insiste hoy, por el contrario, en la importancia de la reducción de las

barreras de entrada y de salida en un marco más amplio de formas de

competencia”1361. El ciclo de vida de las empresas1362, por lo tanto, es limitado y su

continuidad siempre ha de estar tasada aunque los primeros mercantilistas postularan el

utópico pensamiento de que la vida de las empresas sería inmortal:

“Las sociedades y las industrias tienen ciclos vitales similares a

la mayoría de los seres vivientes. Existe, en particular entre las

sociedades, una elevada tasa de mortalidad al nacer. Los

supervivientes pueden esperar un rápido crecimiento, la

madurez y a continuación un período de estabilidad. En el ciclo

vital posterior, las compañías con el tiempo decaen y o bien

sucumben o sufren una metamorfosis sustancial. Fijémonos en

las compañías más destacadas de Estados Unidos hace 100

años... todas ellas están muertas en la actualidad.”1363

Por ende, como venimos diciendo, las condiciones cambiantes del mercado actual,

mucho más abierto y dinámico que el de antaño, por la globalización y la facilidad de

distribución a grandes distancias, así como del continuo desarrollo tecnológico, han

restringido aún más estos ciclos vitales de las empresas, y la adaptación a la demanda y

las necesidades del mercado pasa por una mayor rapidez en el cambio de empresas y

1360 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 115-116.- <<In einer sich dynamisch verändernden Umwelt müssen Unternehmen verstärkt ihre Wettbewerbsfähigkeit beweisen. Veränderungen der Abnehmerbedürfnisse, beschleunigte technologische Entwicklungen sowohl bei Produkt- als auch Prozessinnovationen, Globalisierung der Märkte, Konzentrationstendenzen in Branchen und Verschiebung von Markt und Wettbewerbsgrenzen, sind nur eine Änderungen, die einen Anpassungsbedarf notwendig, machen. Dieser Herausforderungen müssen dich Unternehmen permanent stellen – ein dauerhafter Anpassungsprozess ist notwendig.>> 1361 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 146. 1362 Tras una crisis económica general, pasada una primera debacle, la reticencia a formar nuevos proyectos empresariales, hace bajar el número de bancarrotas. Progresivamente, y según va adquiriendo nuevamente confianza el mercado, se van constituyendo nuevas empresas que vienen a cubrir el puesto de aquellas empresas que, tras la crisis, desaparecieron. Por ello en períodos de recuperación económica tampoco proliferan el excesivamente el número de quiebras (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 65-66). Una vez asentado y cimentado el sistema en la confianza, el continuo número de nacimiento y fenecimiento de empresas, debido la competencia y dinamismo del mercado, son ineluctables y necesarios. 1363 cfr. MALKIEL, B. op. cit. Pág. 106. vid. la mayor empresa automovilística no esta exenta de ese proceso crisis, transformación y muerte parcial. De su pesada estructura de antaño en principio solo conservará las marcas Chevrolet, Cadillac, GMC y Buick. „General Motors solicita la mayor suspensión de Pagos industrial de la historia de EE.UU.“. El Mundo. 01/06/2009

386

proyectos empresariales, que, en las crisis, debido a una restricción del consumo, se

acrecienta1364.

Por todo ello decimos con el Prof. Bercovitz 1365 que “En un mercado de libre

competencia en que es normal la creación de nuevas empresas y la desaparición de

muchas, la opción liquidatoria es en la mayoría de los casos la más adecuada cuando

la perspectiva del convenio no aparece desde el principio como una posibilidad

claramente alcanzable”.

Debido a esto el legislador no puede pretender suspender este bullicioso campo para

abrir paso a una empresa no necesaria para el sistema arrogándose un papel que no es

suyo1366. Mediante este hecho económico natural se permite una optimización de la

producción dentro de un país por el continuo advenimiento de nuevas empresas1367. Las

nuevas demandas (nuevas tecnologías, nuevas necesidades,...) no quedan así nunca sin

satisfacerse por la continua búsqueda de un nuevo nicho o/y cuota de mercado de los

incipientes proyectos empresariales emergentes, que, evidente, siempre tiene un cierto

coste que se traduce en bancarrotas1368. En este contexto ningún derecho preventivo

concursal puede impedir el advenimiento de los mismos sino, únicamente, moderar los

perniciosos efectos que estos pueden producir en los acreedores1369.

2.3.5.2. Los costes productivos y el quebrantamiento de la competencia

Además, hasta el inexorable momento de su total liquidación ulterior, se produce, con el

intento de continuación, un mal uso de recursos de producción en tareas que no son

rentables:

1364 cfr. GRACIA, D. Expansión. 29-10-09. “Los expertos creen que son necesarias más quiebras para salir de la crisis” 1365 cfr. BERCOVITZ, A. “Aspectos Mercantiles de la Ley Concursal” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 95. 1366 Dicha intromisión ya se ha discutido un sin número de veces. cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 16.- <<...die Warnung vor einer systemwidrigen Einmischung des Staats und seines Rechts in selbststeuernde Marktmechanismen...>> 1367 cfr. IBIDEM, Pág. 20. 1368 Este proceso de depuración y catarsis empresarial esta atestiguado por el hecho de que, v.gr. en Alemania, en las estadísticas hasta el 2002, las quiebras entre las empresas de reciente creación (menos de 8 años de antigüedad) ascendieron un 12,6 % al tiempo que el ascenso que acusaron las empresas de más de 8 años fueron de 24,6% (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 66). 1369 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 5.

387

“Los costes de mantener en funcionamiento una empresa no

rentable son, en cambio, más difíciles de comprender. Se trata

sobretodo, de los costes que para la sociedad supone tener

unos recursos productivos mal empleados, lo que da origen a

una reducción de la renta nacional y, por tanto, del bienestar

social…”1370

Según esto, en las sociedades, una prístina voluntad de liquidación en casos de

insolvencia inminente puede ser, en determinadas situaciones, un completo acierto de

una administración responsable que se ha convencido de que el proyecto comercial por

ellos iniciado no tiene visos de prosperar. La natural criba que constituye el mercado a

todas las iniciativas empresariales es básica en tanto ella determina que se satisfacen

verdaderamente las necesidades y las comodidades humanas y las cantidades necesarias

de éstas1371, coadyuvando a un precio competitivo y bajo la existencia humana.

De otra forma, con lo plurales y variados que son los individuos en una sociedad civil, a

cualquiera se le permitiría mantener artificialmente descabelladas empresas a expensas

de los propios acreedores1372 y de la salud del mercado, de la contravención del crédito

y de la efectiva demanda, con un férreo e irreal intervencionismo próximo al de los

estados autoritarios, alterando así mismo las condiciones del mercado1373 y manteniendo

factores productivos sujetos a explotaciones no rentables1374.

1370 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 140. 1371 cfr. SMITH, A. op. cit. Book I. Pág. 57.- <<The quantity of every commodity brought to market naturally suits itself to the effectual demand.>> 1372 cfr. InsO BEGR. Pág. 75.- << Das Insolvenzverfahren soll die Marktgesetze nicht außer Kraft setzen oder durch hoheitliche Regelung überfärmen, sondern Marktprozesse stimulieren. Es darf den Wettbewerb zwischen gesunden und insolventen Unternehmen nicht zu Gunsten. Die sanierungsfördernden Vorschriften der Reform bezwecken nicht eine zwangsweise Subventionierung notleidender Unternehmen aus dem Vermögen der privaten Verfahrensbeteiligten.>> 1373 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 27.- <<...si todos los procesos económicos, si todas las decisiones sobre la producción de determinados tipos de productos, se dejan a la libre decisión de los operadores económicos, el mercado, con el mecanismo de precios, determinará espontáneamente lo que se produce, y lo hará de la forma más eficiente, ya que en su conjunto todos esos operadores económicos coordinarán sus decisiones espontánea e impremeditada.>> cfr. IBIDEM. Pág. 28.- <<...la conclusión es que el Estado, para propiciar la riqueza y el bienestar de sus ciudadanos, debería simplemente abstenerse de toda intervención, de toda dirección de la economía. Limitarse, pues, a laissez faire, laissez passer...>> 1374 cfr. InsO BEGR. Pág. 76. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 39.- <<El objetivo principal del derecho concursal es, como ya se ha apuntado, ofrecer un marco legal que permita, con los menores costes sociales posibles, la reestructuración o desaparición de empresas ineficientes y el desplazamiento de factores de producción a empleos de mayor rentabilidad.>>

388

De ahí que, para el análisis económico del derecho, la principal función de los

procedimientos concursales sea la desviación de los recursos a actividades productivas.

Mantener artificialmente estos proyectos empresariales a expensas de mercado

supondría contravenir los principios básicos que el liberalismo de mercado postula1375.

Por la interconexión del mismo, esto es, la relación entre todos los miembros de la

competencia1376, este tipo de medidas también podría llegar contravenir el derecho de la

competencia. De ahí que algunas leyes sobre quiebras hayan sido consideradas como

contrarias al mantenimiento de la misma competencia1377.

2.3.5.3. Los puestos de Trabajo

Como hemos dicho más atrás, al ordenamiento nunca le han preocupado los casos

particulares, éste siempre mira al futuro1378 de forma que si un asesinato fuera imposible

que se reprodujera en otra ocasión no se puniría el presente pues esto sería irrogar e

inferir otro mal sin justificación alguna1379.

Cegados por la imagen parcial de la liquidación de una empresa no vemos la realización

de los fines de muchas otras empresas y la muerte de un organismo societario

inadaptado que ésta supone. Dotando a las empresas de un entorno seguro se instaurarán

y, a la larga crearán empleo, inversión y riqueza. La desaparición y liquidación de la

empresa es por tanto un hecho natural1380 que no hemos de entorpecer infundadamente

1375 cfr. SMITH, A. op. cit. Book I. Pág. 58.- <<The whole quantity of industry annually employed in order to bring any commodity to market, naturally suits itself in this manner to the effectual demand. It naturally aims at bringing always that precise quantity thither which may be sufficient to supply, and no more than supply, that demand.>> 1376 cfr. KREILKAMP, E. op. cit. Pág. 170. 1377 cfr. CARRARA, C. op. cit. Pág. 544.- <<Preliminarily, I recall that the Prodi-bis was the result of a thorough amendment of Law No. 95 of April 3, 1979 (the so-called “Legge Prodi”), the first special law introduced to regulate reorganization proceedings of large insolvent enterprises. The reasons for this reform were basically three: the results of the Legge Prodi were poor; the European authorities held that this procedure infringed competition law..:>> 1378 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475.- <<Das Gesetz also und die Vollziehung desselben, die Strafe, sind wesentlich auf die Zukunft gerichtet, nicht auf die Vergangenheit. Dies unterscheidet Strafe von Rache, welche letztere lediglich durch das Geschehene, also das Vergangene als solches, motiviert ist.>> 1379 cfr. IBIDEM.- <<Alles Recht, zu strafen, ist allein durch das positive Gesetz begründet, welches vor dem Vergehn diesem eine Strafe bestimmt hat, deren Androhung als Gegenmotiv alle etwanigen Motive zu Jenem überwiegen sollte.>> cfr. CARRARA, F. op. cit. Pág. 86.- <<Il timore e la emenda sono implicite nell’ azione morale della pena...>> 1380 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 74 <<...o de liquidación ordenada de las que las sufran insuperables, que es la imagen mucho más frecuente de los procesos concursales en los países desarrollados y lo que explica el patente déficit estadístico de la utilización de este tipo de procesos en España, respecto de la habitual en esos otros.>>

389

para el pago de las deudas, ni siquiera por la aparente pérdida de puestos de trabajo o

“paro por fricción” del que ya habló Keynes:

“En una sociedad dinámica en la que unas industrias decaen y

otras se elevan, y en la que la gente tiene libertad para trabajar

donde quiera (siempre que puedan encontrar colocación), el

volumen del paro por fricción puede ser bastante grande en

algún momento…”1381

El proceso de depuración económica solo asegura que los recursos y las personas son

empleados por una economía en la dirección correcta y que no se emplean en

servicios/productos que no tienen salida al mismo por la causa que sea.

Lo que dijimos pues en el punto anterior, tocante y referido a los costes productivos que

supone mantener una empresa innecesaria, se puede aplicar igualmente a los

trabajadores que se sostienen en una empresa llamada a la disolución o reducción de

fuerza productiva1382. La recolocación adecuada de los trabajadores de forma temprana

es lo más deseable1383.

Todo lo dicho, sin embargo, no nos puede llevar a pensar que la vida económica hay

que definirla como una deshumanizada aspiración hacia el PIB, esto es, producir a todo

trance y crecer, sin satisfacer necesidades básicas y sin que, el desarrollo económico

lleve aparejado un desarrollo humanístico y educativo que impida una desaforada

fijación en el materialismo – bien de corte marxista como capitalista -, que

despersonalice al individuo.

1381 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 23. 1382 cfr. InsO BEGR. Pág. 76.- <<Insbesondere dient das gerichtliche Insolvenzverfahren auch nicht dazu, das Arbeitsplatzinteresse der Arbeitnehmer gegenüber Rentabilitätsgesichtspunkten durchzusetzen..>> 1383 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 20-21. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 15.- <<...se trata de un procedimiento de acción colectiva mediante el cual se lleva a cabo una reasignación de factores de producción a empleos en los que su productividad social sea más elevada.>>

390

2.3.5.4. El efecto ejemplificador de la liquidación y exigencia de responsabilidades

En la disciplina jurídica se ha soslayado en ocasiones el estudio que tiene la normativa

sobre la realidad, a la manera del científico que comprueba si su fórmula tiene el efecto

físico deseado, por lo que están siendo los economistas los que se han adentrado en ese

campo para arrojar luz sobre el fenómeno humano, la implicación de las leyes y la

conveniencia o no de una concreta regulación1384.

En el campo mercantil la liquidación de una sociedad en mérito a un conjunto de deudas

impagadas y el deber indemnizatorio impuesto a los culpables tendrían el mismo efecto

de alerta1385.

La adopción de un convenio de remisión y aplazamiento de los créditos y la

continuación de la actividad del deudor común en casos graves de insolvencia,

contribuyen a dar una imagen liviana y despreocupada del procedimiento concursal,

favorece su consideración de que el sobreendeudamiento severo y el impago se pueden

subsanar con un simple trámite, a pesar de que su trascendencia para el sistema

comercial es más que considerable. La liquidación y disolución de la sociedad,

respuesta más rigurosa del sistema, extiende y divulga en cambio las extremadas y

severas consecuencias que se pueden derivar de una administración audaz y

descontrolada.

“El establecimiento de penas tan duras (en caso de

quiebras fraudulentas) puede ser explicado también desde

el punto de vista de la racionalidad económica, utilizando

el modelo de análisis económico del delito del profesor

Gary Becker. Si lo que disuade al delincuente –en nuestro

caso a quien intenta llevar a cabo una quiebra en fraude a

sus acreedores – es no tanto la pena en sí como el producto

de la desutilidad que tal pena le ocasiona y la probabilidad

1384 V.gr. en el campo del derecho penal criminal Levitt y Dubner (cfr. LEVITT, S.D. & DUBNER, S.J. op. cit. Pág. 129) han descubierto que la extensión de la pena de cárcel reduce la criminalidad no ya solo por que se mantienen encarcelados a los posibles criminales sino, principalmente, por el efecto disuasorio que implica la imposición de penas para los demás potenciales delincuentes. 1385 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 45.

391

de que el delito sea descubierto y efectivamente castigado;

y si, como afirmaba el propio Smith refiriéndose a la

quiebra, no hay fraude que pueda cometerse con mayor

facilidad sin ser descubierto, la única forma de disuadir a

quienes tuvieran la tentación de cometer tal delito sería

elevar la pena de modo tal que compensara el pequeño

valor de la probabilidad indicada.”1386

No se ha de consentir al deudor escudarse en un procedimiento voluntario para lograr

actuar fraudulentamente y dejar grandes deudas tras de sí y, en ese sentido, la pieza de

calificación ha de hacerse valer con todas sus consecuencias.

Ya, decía la STS de la sala civil de 30 de Noviembre de 1955:

“Sobre el interés privado del deudor y los acreedores, que

es el que tan solo tiene voz en el convenio, ha de

prevalecer el interés público que impone que la

imprudencia y el dolo tengan la debida sanción y acepte

finalmente cuantas reglas sugiere la previsión para que la

Ley garantice cumplidamente todos los derechos que, en la

suspensión, juegan”.

2.4. Las desventajas de la liquidación de la empresa

2.4.1. La extinción de la explotación

Evidentemente, y aunque singularmente considerada, la liquidación de la empresa

produce una desinversión en el sistema económico y una minoración momentánea de la

capacidad productiva de un Estado. Esta desinversión siempre repercute en que, ya que

se minora el PIB del país, sean necesarias menos personas en el ramo de la producción,

por lo que se produce minoración inmediata de los puestos de trabajos. En este sentido,

1386 cfr. IDEM.

392

los ciclos económicos y productivos no pueden estar fijados, en su mayor parte, en

productos contingentes y prescindibles, so pena de producir violentas caídas en períodos

de crisis.

2.4.2. Activos más limitados

Los criterios contables y financieros inmediatos no son los únicos que determinan la

concesión de crédito y confianza a una empresa. Fuera de la realidad financiera más

próxima de una explotación existe una prospectiva de crecimiento y expansión que

condiciona enormemente la visión sobre la empresa. Si este horizonte halagüeño no se

llega a ver al momento de determinar la liquidación de la empresa, se estaría cercenando

una iniciativa empresarial con posibles visos de prosperar y dar un contravalor mucho

más grande a los acreedores.

Sin embargo, como decimos, estos factores son mucho más difíciles de determinar y

establecer de forma inconcusa1387. Ello es debido a la globalización de los mercados, su

cambiante configuración y su paulatina complejidad1388. Por ende el conocimiento de la

competitividad y futuro éxito de una empresa se conoce examinando por un período

largo de tiempo a la explotación y observando su evolución, algo que en ocasiones no

puede permitirse por causas de justicia.

2.4.3. Los trámites más dilatados

En el común de los casos un convenio, y más si es anticipado, permite llegar a una

solución más rápida, por las garantías que más atrás dijimos ha de revestir todo

procedimiento de apremio. Por ello se puede llegar a dilatar el proceso hasta la efectiva

percepción de las cantidades.

1387 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 13. 1388 cfr. IBIDEM. Pág. 17.- <<Allerdings muss einschränkend festgestellt werden, dass ein effizientes Frühwarnsystem im Lichte der heutigen hochkomplexen Markt- und Umweltstrukturen in hohem Masse regelmäßig zu wiederholende Untersuchungen und einzelfallbezogene Analysen voraussetzt.>> Donde antaño predominaban las economías autárquicas y cerradas que se autoabastecían ahora, como dijimos en este capítulo, puede llegar una partida de manufacturas desde la otra punta del mundo y desbordar el mercado arruinando a las empresas locales.

393

2.5. Las consecuencias de la liquidación en la insolvencia inminente

2.5.1. Con patrimonio neto positivo o cero

Si la liquidación emprendida dentro del procedimiento de concurso concluye con un

patrimonio neto positivo o cero, esto significará que la concurrencia no era tal y que,

por tanto, solo se trataba de suspender pagos por un periodo determinado hasta que las

deudas pudieran verse satisfechas en su totalidad mediante la conveniente liquidación

de los activos de la sociedad.

La indeterminación del valor venal exacto de los bienes y derechos que componen la

explotación, referida a lo largo de esta obra, pueden en ocasiones hacer pensar al deudor

que es menester instar un concurso por la escasez del valor de los mismos y, por tanto,

la necesidad de excepcionar una liquidación ordinaria extra-concursal.

Ésta sería la solución más recomendable. Si el patrimonio neto de la empresa es cero o

próximo a cero, no quedará cuota de liquidación para los socios/accionistas. Si es mayor

a esta cifra, después de la liquidación, tendrán los accionistas un derecho a percibir una

cantidad en función de su participación o interés en la sociedad.

El resultado es que no ha existido nunca concurso, en sentido estricto, por lo que no se

ha de pagar en moneda del mismo a salvo el aplazamiento. En este caso no habrá,

normalmente, indemnización a los acreedores por daños y perjuicios en ningún

concepto, ni siquiera, entendemos por intereses de demora, por el privilegio al que se

ha acogido el deudor común.

2.5.2. Con patrimonio neto negativo

En este caso, se da un verdadero concurso o concurrencia de acreedores a un patrimonio

insuficiente para satisfacer por entero todas las deudas. Esto da lugar a un pago en

moneda del concurso. Es razonable plantearse en este caso si realmente se puede

considerar la declaración de insolvencia inminente como realmente preventiva.

394

2.5.2.1 La falta de fiscalización adecuada del presupuesto de apertura

La falta de una fiscalización jurisprudencial apropiada del presupuesto de apertura,

podría ser la causa de esta descompensación entre activo y pasivo exigible en los

supuestos de insolvencia inminente. Como ya dijimos, la ley es vaga e imprecisa1389

respecto al presupuesto de apertura, por lo que, bajo la insolvencia inminente, se

parapetarán supuestos agravados de crisis empresariales en donde el convenio solo

aprovecha para la dilatar una ineluctable liquidación ulterior1390.

Una sociedad cuyo activo es igual a su pasivo exigible supone que todas las

aportaciones de los accionistas han sido ya comprometidas y que esa sociedad tiene

recursos propios valor “0”. Una esperanzadora perspectiva empresarial del negocio es lo

único que podría dar valor a esa empresa o a la actividad de ese comerciante, pero la

determinación de este último extremo, como hemos visto en este capítulo, es tarea

compleja.

2.5.2.2. El resultado sobrevenido: Verdadera concurrencia

En el actual sistema, en tanto la declaración concursal a través de este presupuesto de

apertura no se acerque a la iliquidez sino al sobreendeudamiento, si el empresario no

quiere continuar con la explotación, tendremos que hacer igualmente uso de una

liquidación concursal para impedir repartos desiguales del activo (“par condicio

creditorum”)1391 y con mayor daño para los acreedores.

1389 cfr. AJM y 1ª instancia nº 7 de Tarragona [Autos 36/2004] de 22 de Noviembre de 2004. (ADCo. 2004. nº 3. Pág. 386.)<<... limitándose a señalar únicamente que no podrá hacer frente a los mismos sin mayores aclaraciones o precisiones, dato que con tal indefinición no puede ser tenido en consideración para concluir del mismo las intensas y transcendentes consecuencias que la declaración de concurso puede acarrear en el presente caso,...>> 1390 La antigua fórmula de la Ley de 1897 de modificación del CCo de 1885, en que se requería que el deudor tuviera patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas para abrir el expediente de suspensión de pagos, debería ser requisito para que la negociación no fuera una mera representación teatral del deudor común, auspiciado por un ordenamiento excesivamente tolerante. De otra forma, tramitándose por la insolvencia inminente sociedades con sobreendeudamiento, pocas o ninguna garantía de convenio se puede alcanzar Lo mismo pasaba en la anterior regulación como se ha dicho cuando no se afianzaba el déficit patrimonial del deudor en las suspensiones de pagos (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 547). Por ello no sería aconsejable reconducir, por defecto, la crisis empresarial a un trámite de convenio puesto que debería analizarse en los albores del procedimiento, si dicho deudor es en principio apto y reviste las condiciones necesarias para la concesión de este género de beneficio con garantías. 1391 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. LXXXVIII. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 80. Como se expresó más atrás, en la antigua regulación de suspensión de pagos, inclinada y concebida naturalmente para la continuación de la empresa, y por tanto a alcanzar y llegar a un convenio, una vez que se permitieron las insolvencias

395

La prístina liquidación en estos casos responde a la necesidad de reparto equitativo del

activo pero también a cumplir las inexorables normas económicas que nos están

hablando de la muerte de un proyecto empresarial. Incluso si el deudor hubiera

solicitado un convenio anticipado con la declaración de concurso no sería de recibo no

poder retirarlo para pedir, en sustitución, la liquidación, como la modificación de la LC

por nuevo RD-Ley 3/2009 permite.

Sin embargo, a diferencia de la antigua LSP, el insolvente inminente no puede llegar a

la liquidación del activo por un convenio de liquidación, como se hacía en las

suspensiones de pagos, algo que aligeraba al menos los trámites1392. El rigorismo en la

liquidación deberá seguir los mismos pasos que la liquidación de un concurso necesario,

esto es, conservar todas las garantías de enajenación que retardan y dificultan la misma

pero que son totalmente conformes y compatibles con el verdadero estado deficitario del

deudor.

2.5.2.3. El mal ejemplo

La liquidación del insolvente inminente por debajo del pago de los montantes de las

deudas puede llevar a una alteración del presupuesto de apertura preventivo. Tenemos

que tener en cuenta que una sociedad con déficit en su balance es un ente que, no solo

no cuenta con el capital social que declara poseer en el Registro Mercantil, sino que

tiene un patrimonio, como si dijéramos, negativo, tiene menos de nada, ha dejado un

agujero.

De ahí la importancia de lo dicho más arriba en relación al efecto ejemplificador de la

liquidación para evitar que se perpetúe el mal ejemplo.

definitivas sobrevenidas, se liquidaba la empresa valiéndose vía convenio de una laguna legal, ya que no se decía nada de la proscripción de los convenios de liquidación en las suspensiones de pagos. A través la práctica secular de convenios de liquidación, se permitía aprovechar un procedimiento para unos fines distintos de los originariamente previstos. Aunque podía haberse considerado un fraude de Ley, lo que se lograba con estas fórmulas es instar una quiebra con menos garantías y protecciones para los acreedores, pues, a pesar de que se instituyera la pieza de calificación ante la insolvencia definitiva, dicho expediente no contaba con las garantías y las seguridades adherentes al rigoroso procedimiento principal de quiebra. 1392 A veces merma de las garantías de los acreedores.

396

La anticipación y la prevención del deudor que inicia el concurso por insolvencia

inminente deberían suponer la existencia de patrimonio suficiente para el pago de los

acreedores. Sin embargo, y hecha la experiencia con el ordenamiento anterior, la

existencia de una insolvencia definitiva es casi inexorable si no se fiscaliza y aplica la

regularidad en el pago de una forma más estricta e inflexible por los jueces, según

hemos ido explicando a lo largo de esta obra.

397

SCHLUSSFOLGERUNG

ERSTENS.- Die Gesetzgebung, basierend auf der Umsetzung ausländischer

Normen, stellt uns vor die Schwierigkeit, dass die Vorgeschichte, die Entstehung

und die Gründe einer jeden Vorschrift sehr oft unbekannt sind. Das Risiko steigt

noch, wenn wie im Falle des Insolvenzrechts die Umsetzung des ausländischen

Rechts nur unvollständig erfolgt ist, so dass die Rechtsantwort im

Bestimmungsland nicht die gleiche ist.

ZWEITENS.- Die Anpassung des deutschen Insolvenzrechts an spanische

Verhältnisse wird teilweise noch zusätzlich dadurch erschwert, dass für jedes Land

andere Umstände (wirtschaftlicher, soziologischer usw. Art) zusammentreffen, die

von einer Gleichsetzung der rechtlichen Formulierungen abraten. So verfügt

Deutschland, eines der weltgrößten Exportländer, über eine stabilere

Unternehmensstruktur, gestützt auf industriellem Eigentum (Patente und Marken),

die eine stabilere expandierende Wirtschaft ermöglicht, die nicht so stark vom

Binnenkonsum für ihre Existenz abhängt.

Auf der anderen Seite ist sein finanzielles System sehr viel dynamischer, wodurch

ein "Kontinuierlichkeitsplan" realistischer und nützlicher ist, etwas, das in Spanien

nicht möglich ist, sodass die Vorrangstellung des Abkommens hinfällig ist. Zudem

ist nicht einmal die "drohende Zahlungsunfähigkeit" im Ursprungsland häufig

angewendet worden.

DRITENS.- Die nicht erfolgte Anpassung des Konkursbegriffs "Überschuldung" an

unser Insolvenzrechtssystem behindert eine präventive Kontrolle, die sehr wichtig

ist für eine Vorwegnahme der Insolvenzerklärung.

VIERTENS.- Das Kriterium der Regelmäßigkeit bei den Zahlungen im weitesten

Sinne ersetzt das wirtschaftlich-buchhalterische Kriterium früherer Zeiten bei der

damaligen Zahlungseinstellung, vorbehaltlich der Tatsache, dass das spanische

Insolvenzrecht keine ausgewogene Buchführung ausdrücklich verlangt.

398

FÜNFTENS.- Auch wenn über ein Jahrhundert von Insolvenzpraxis, die zu unseren

einigen Problemen und Notwendigkeiten passten, dem spanischen Gesetzgeber zu

Verfügung stand, hat er ein ausländisches System der Insolvenzeröffnungsgründe

eingeführt, was zu einer merkwürdigen Regelung der eigenen Probleme, Zwecke

und Notwendigkeiten geführt hat.

SECHSTENS.- Die fehlende Aufmerksamkeit gegenüber den beiden vorherigen

Konkursinstitutionen und ihren Problemen hat dazu beigetragen, eine Norm zu

sanktionieren, in der die kontroversen Punkte früherer Zeiten im Zusammenhang

mit einem Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung und dem Urteil immer noch

Gegenstand doktrinärer Diskussionen sind. Auf diese Weise wurden die Probleme

sowohl hinsichtlich des finanziellen Gleichgewichts als auch der Einstellung von

Zahlungsverpflichtungen nicht nur gelöst, sondern sie wurden durch die

Doppeldeutigkeit des Gesetzes (Insolvenzgesetz (LC) von 2003) noch erschwert, da

damit neue Rechtsunsicherheiten geschaffen wurden.

SIEBTENS.- Das Konzept von Insolvenz und drohender Insolvenz ist mehrdeutig.

Wir haben bereits gesehen, dass die Unterscheidung der beiden früheren Figuren

Raum für unendliche Interpretationen gab, wobei man davon ausging, dass der

Tenor des Gesetzes klar war. Die neue Definition von drohender Insolvenz bietet

ein weites Feld für weitere Interpretationen. Das Gesetz muss einfach und gut

definiert sein, denn eine Kasuistik kompliziert es nur unnötigerweise.

ACHTENS.- Anstelle einer dogmatischen Säuberung der alten Figur von der

Vorbeugung einer Zahlungseinstellung und eines Insolvenzprozesses, den alten

Insolvenzinstitutionen, wurde diese in der Praxis mit einer hybriden

Vorgehensweise vermengt, die nicht alle Garantien eines tatsächlichen Prozesses

anbietet, aber auch nicht die Flexibilität und die für ein Vergleichsverfahren zur

Konkursabwendung notwendige Leichtigkeit.

NEUNTENS.- In einem Rechtssystem ist das Vorhandensein eines allgemeinen

Vollstreckungsverfahrens notwendig, mit allen Garantien und Haftbarmachungen

für die härtesten Fälle, sodass dieser Prozess die Existenz eines Schnellverfahrens

399

unterstützt, das sich von demjenigen unterscheidet, das als Vergünstigung den

Schuldnern auf Treu und Glauben als die günstigere Lösung angeboten wird.

ZEHNTENS.- Das Vorhandensein einer ausgeglichenen Bilanz und das Nicht-

Vorhandensein einer allgemeinen Aussetzung der Schuldentilgung, dies sind

notwendige Bedingungen, um dem gemeinsamen Schuldner die Vorteile eines

Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung anbieten zu können.

ELFTENS.- Eine Rechtsordnung muss in synergetischer und organischer Weise

handeln und gemeinsame und einheitliche Ziele unterstützen. Die Existenz von

Parzellen innerhalb der Rechtsordnung, oder von zu sehr spezialisierten

Regelungen, die eine Sphäre der Untersagung der Ausübung von Rechten entstehen

lassen und den Schuldnern ungerechtfertigte Vorteile verschaffen, tragen zu einer

ungeordneten und rückläufigen Nutzung dieser Insolvenzklage bei, die für spezielle

Situationen geschaffen worden ist, berauben die gewöhnlichen Formeln des

Systems ihrer Effizienz und schaffen eine große Rechtsunsicherheit. Daher müssen

alle Regelungen, auch die strafrechtlichen, einheitliche und unterschiedslose Ziele

anstreben, um gemeinsam ein Vorziehen der Insolvenzerklärung zu erreichen.

ZWÖLFTENS.- Da das Rechtssystem ein organischer Körper von Normen ist, in

dem Einheit und Ergänzung vorherrschen müssen, kann er keine Vorschriften

enthalten, die für ein und denselben Fall unterschiedliche Lösungen anbieten. In

diesem Sinne verstoßen einige der Vorschriften aus dem Aktiengesellschafts-,

GmbH- und Insolvenzrechts (LSA, LSRL und LC) gegen die kodifizierte Ordnung,

indem sie gegenüber identischen Voraussetzungen unterschiedliche Lösungen

aufnehmen. Da in diesem Falle das Insolvenzrecht das vorteilhafteste ist, wird es

vom Schuldner eingesetzt, wenn es darum geht, seiner Vermögenshaftung

nachzukommen.

DREIZEHNTENS.- Die gerichtliche Funktion besteht darin, zu urteilen und das

Urteil zu vollstrecken, die Existenz von Verbindlichkeiten gegenüber dem

Gemeinschuldner festzulegen und diese an seinem Vermögen zu vollstrecken.

Kein Prozess darf es sich zum Ziel setzen, Unternehmen zu sanieren oder

400

reorganisieren, es sei denn, seine Glaubwürdigkeit und innerliche Gerichtsbarkeit

würden in Zweifel gezogen.

VIERZEHNTENS.- Die Verteidigung des Fortführungsvergleichs ist so stark, dass

man die wichtigste Rolle, welche die Justiz in einem Staat spielt, nämlich die

Geltendmachung der persönlichen Klagen der Gläubiger, vergisst. In diesem

Zusammenhang verletzt die Aufbürdung der Minderheit eines Vergleichs, der ihre

Perspektiven der Schuldeneinnahme gegenüber im Vergleich zu einer Abwicklung

schmälert, die Glaubwürdigkeit der Justiz des Staates, weshalb im Interesse des

Rechtssystems ein Mechanismus zum Schutze der Minderheit notwendig geworden

wäre wie derjenige, der im deutschen Insolvenzrecht vorhanden ist, und dank

dessen jeder Gläubiger einen Vergleich ablehnen kann, der seine Aussichten auf

Schuldeneinnahmen im Vergleich zu einer Liquidation schmälert.

FÜNFZEHNTENS.- Nicht die Fortführung eines Unternehmens ist Gegenstand des

öffentlichen Interesses, wohl aber die Durchsetzung der Justiz in ihren gerechten

Grenzen, um Gewissheit und Sicherheit auf dem Markt zu schaffen, der einzige

Gegenstand allgemeinen Interesses, denn dieser schafft Vertrauen, fördert die

Verhandlungen und zieht Investitionen ins Land.

SECHZEHNTENS.- Auf der anderen Seite kann das Eintreten für ein

Vergleichsverfahren mit aller Gewalt nicht juristisch-ökonomisch nachhaltig

begründet werden. In Wahrheit war die Fortführung eines Unternehmens niemals

Gegenstand eines öffentlichen Interesses, hingegen aber die Befriedigung von

Gläubigern. So ist es in den häufigsten Fällen (kleine und mittelständige

Unternehmen) einfacher, ein Unternehmen aufzulösen, als ihm bei seiner

Fortführung zu helfen, wenn es dem Produkt keinen zusätzlichen Wert hinzufügt

(vgl. die Aktivitäten von Lieferanten, bei denen jeder neugegründete Laden

denselben Service anbieten kann).

SIEBZEHNTENS.- Jedes Unternehmen, das in eine Krise geraten ist, weist ein

Problem auf, und wenn dieses endogen ist (Fehler in der Unternehmensführung

usw.) kann es gelöst werden, wenn eine Lösung vorhanden ist; aber wenn es

exogen ist, gibt es in den meisten Fällen keine Lösung. Die Konkurse von

401

Unternehmen gehören zum normalen Zyklus der unternehmerischen Reinigung

oder Katharsis, der von keiner Regelung behindert werden sollte, auch wenn das

Unternehmen diesen Status präventiv angemeldet hat.

ACHZEHNTENS.- Die Liquidation eines Unternehmens muss als eine

unerbittliche und natürliche Tatsache begriffen werden, als das Ergebnis eines

Reinigungszyklus des Marktes. In diesem Sinne darf eine Kontinuitätsvereinbarung

nicht unter allen Umständen favorisiert werden, ohne dass eine deutliche Basis für

den Fortbestand des verschuldeten Unternehmens besteht.

NEUZEHNTENS.- Es gibt nur eine Gruppe von Aktivitäten (Banken, Bören und

Versicherungsgesellschaften) sowie die großen Unternehmen, denen ob der Art

ihrer Branche oder ihrer Größe eine größere Bedeutung für die Wirtschaft eines

Landes zukommt, und deren Fortbestehen von daher auch von größerem Interesse

ist. Eine frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist in diesen Fällen zentral.

Aber selbst in diesen Fällen sollte der Staat keine Hindernisse für eine geordnete

Abwicklung errichten, wenn seine finanzielle Situation dies nahelegt.

ZWANGZIGSTENS.- Der Anonymität der Kapitalgesellschaften ist es nicht nur

gelungen, das persönliche Vermögen des Geschäftsmanns an der Spitze einer

Handelsgesellschaft gegenüber Schulden aus seinen Aktivitäten zu schützen,

sondern lässt in diesem Zusammenhang sogar seinen Namen und seine

Kreditfähigkeit außer Acht. Man sollte über eine Modifizierung dieser beiden

Umstände nachdenken, um zu dem Zweck die Repressivmaßnahmen im

Insolvenzfalle zu verschärfen, dass der Schuldner seine Insolvenz frühzeitig erklärt,

da “Cessante ratione legis, cessat lex”.

EINUNDZWANZIGSTENS.- Das schlechte Beispiel früherer Insolvenzverfahren

kann zu einer Welle von Insolvenzen führen, bei der eine Beachtung von Kredit

und allgemeiner Wirtschaft vollständig fehlt.

ZWEIUNDZWANZIGSTENS.- Die Hindernisse beim Zusammenspiel zwischen

Angebot und Nachfrage in einem Wirtschaftssystem bilden die größte

Schwierigkeit bei dessen Entwicklung, und sie werden in den meisten Fällen von

402

Rechtsunsicherheit verursacht. Sobald die Rechtsordnung einem jeden

Geschäftsmann juristische Sicherheit garantiert, besteht nicht mehr so viel

Argwohn bei jedem Vertragsabschluss, und die wirtschaftliche Realität kann sich

freier bewegen und ein größeres Brutto-Inlandsprodukt (BIP) erwirtschaften. Es

sind diese fruchtlosen und wenig rigorosen Insolvenzverfahren, welche die Moral

der Handlungstreibenden untergräbt und sie zweifeln lässt, von dem Rechtssystem

beschützt zu werden.

DREIUNZWANGZIGSTENS.- Das Delikt ist von der Gewalt zum Betrug

übergegangen, und das Profil des Delinquenten hat sich geändert. Unser

Strafrechtssystem, in vielen Fällen veraltet und wenig an die aktuelle Realität

angepasst, sieht kein Delikt vor, wenn keine Gewalt vorliegt. In widersprüchlicher

Weise wird der Diebstahl von 500 Euro an einer Person als Delikt gewertet,

gleichzeitig aber eine Überweisung mit ungedeckten Fonds in Höhe von 10.000.000

Euro, bei dem die Interessen von Tausenden von Aktionären betrogen werden,

nicht. Es ist daher sehr wichtig, das Konzept von Delikt und Delinquent zu

aktualisieren, damit der Kreis von Insolvenzvorbeugung auch mit strafrechtlichen

Mitteln unterbrochen werden kann.

VIERUNDZWANGZIGSTENS.- Die heutige Realität lässt es notwendiger

erscheinen, Delikte aus grober Fahrlässigkeit zu bestrafen als solche, die vorsätzlich

begangen worden sind, denn die ersteren sind sehr viel häufiger und schädlicher.

Als Beispiel mögen die bei Straßenverkehrsunfällen Getöteten gegenüber den

Ermordeten dienen, oder wie im vorliegenden Fall, eine extrem nachlässige und

schädliche Unternehmensführung gegenüber den Diebstählen.

FÜNFUNDZWANGZIGSTENS.- Das Problem der Informationsasymmetrie, das

der Schuldner über seine eigene wirtschaftliche Aktivität gegenüber den Gläubigern

aufweist, bewirkt dass, um tatsächlich den schlimmsten Auswirkungen der

Unternehmenskrise vorbeugen zu können, diese Vorwegnahme vom Schuldner

selbst ausgeht.

SECHSUNDZWANZIGSTENS.- Der Wille zur frühzeitigen Konkurserklärung ist

das einzig mögliche Vehikel zur Vorbeugung außerhalb eines strengen

403

Staatsinterventionismus in den wirtschaftlichen Aktivitäten, welchen kein Staat mit

einer liberalen Wirtschaft sich leisten kann.

SIEBENUNDZWANGZIGSTENS.- Die Schaffung einer ethischen Geschäftskultur

und die Stärkung des Handeltreibenden als eine tatsächliche Klasse muss in letzter

Instanz durch eine Gewöhnung eingeführt werden.

404

405

TRADUCCIÓN DE LAS CONCLUSIONES.

PRIMERA.- La tarea legisladora basada en referentes extranjeros a un país cuenta

con el inconveniente de que muy pocas veces se conocen los antecedentes, la

génesis y la causa de cada precepto. El riesgo es mayor cuando, como en el caso de

la LC, se ha hecho una adaptación parcial del derecho extranjero que, por tanto, no

da la misma solución jurídica que el país de origen.

SEGUNDA.- La adaptación del derecho concursal alemán en España se ha

dificultado también en parte por las distintas circunstancias concurrentes en cada

país (económicas, sociológicas,...) que desaconsejaban la identidad de fórmulas

legales. Así Alemania, uno de los mayores exportadores del mundo, tiene un tejido

empresarial más estable, basado en la posesión de propiedad industrial (patentes y

marcas) que le permiten ser una economía expansionista más estable, no

dependiendo de forma tan fuerte del consumo interno para su subsistencia. Por otro

lado su sistema financiero es mucho más dinámico por lo que el “Plan” de

continuación es más realista y proficuo, algo que no es posible en España, lo que

hace baldía la primacía del convenio. Además ni siquiera la “drohende

Zahlungsunfähigkeit” en el país de origen ha sido muy empleada.

TERCERA.- La falta de adaptación del presupuesto de concurso alemán

“Überschuldung” o sobreendeudamiento a nuestro sistema concursal ha restado un

control preventivo expreso muy significativo en orden a la anticipación de la

declaración de concurso.

CUARTA.- El criterio de regularidad en los pagos, tomado en su acepción amplia,

sustituye al criterio económico-contable de antaño de la antigua suspensión de

pagos, salvando la no exigencia del equilibrio contable expresa de la LC.

QUINTA.- El legislador español no ha aprovechado más de un siglo de experiencia

concursal acumulada al implantar un sistema de apertura extranjero, lo que ha

406

conducido a una normativa extraña a los propios problemas, fines y necesidades

patrios.

SEXTA.- La falta de atención a las dos instituciones concursales anteriores y sus

problemas, ha contribuido a sancionar una norma en donde los puntos

controvertidos de antaño respecto al expediente preventivo y el juicio seguirán

siendo objeto de discusiones doctrinales. De esta forma los problemas acerca de,

tanto el equilibrio patrimonial, como del sobreseimiento en el pago de las

obligaciones, no solo no se han solventado sino que se han agravado por la

ambigüedad de la LC creando más inseguridad jurídica.

SÉPTIMA.- Es muy ambiguo el concepto de insolvencia e insolvencia inminente.

Si ya vimos que la distinción de las dos figuras de antaño dio lugar a interminables

interpretaciones, contando con que el tenor de la Ley era claro, la nueva definición

de insolvencia inminente ofrece campo adehesado a interpretaciones mayores. La

Ley ha de nacer simple y bien definida pues la casuística la complica

necesariamente.

OCTAVA.- En sentido contrario a la depuración dogmática de la antigua figura

preventiva de suspensión de pagos y del juicio ejecutivo de quiebra, las antiguas

instituciones concursales, han sido amalgamadas en la práctica en un procedimiento

híbrido que no goza de todas las garantías de un verdadero proceso pero tampoco

nos ofrece la flexibilidad y ligereza necesarias para un procedimiento preventivo.

NOVENA.- Es necesario en un sistema jurídico la presencia de un procedimiento

de ejecución universal, con todas las garantías y exigencia de responsabilidades

para los casos más agravados, de manera que, dicho proceso, apoye la existencia de

un rápido expediente distinto de aquel, que, como beneficio, ofrezca a los deudores

de buena fe una salida más favorable.

DÉCIMA.- La existencia mínima del equilibrio contable y la no concurrencia de un

sobreseimiento general del pago de las deudas, son condiciones necesarias para

ofrecer a un deudor común el beneficio de un procedimiento preventivo.

407

DECIMOPRIMERA.- El ordenamiento jurídico tiene que actuar de forma sinérgica

y orgánica, subviniendo fines conjuntos y únicos. La existencia de parcelas en el

ordenamiento o regímenes excesivamente especiales que creen una esfera de

interdicción en el ejercicio de derechos y otorguen beneficios injustificados a los

deudores, contribuyen a un uso desordenado y recurrente de ese recurso concursal

establecido para situaciones especiales, privando de efectividad a las fórmulas

ordinarias del sistema y creando gran inseguridad jurídica. Por ello, todas las

normas, incluso las penales, deben asumir fines únicos e indiferenciados para lograr,

conjuntamente, un adelantamiento de la declaración de insolvencia.

DECIMOSEGUNDA.- Siendo el sistema jurídico un cuerpo orgánico de normas en

donde tiene que primar la unidad y la compleción, no puede contener preceptos que

ofrezcan soluciones dispares a un mismo caso. Algunos de los preceptos de la LSA,

LSRL y LC, en ese sentido, contravienen el orden codificado, al acoger, frente

idénticos presupuestos, distintas soluciones. Siendo, en este caso, la LC más

beneficiosa, será la empleada por el deudor para enfrentar su responsabilidad

patrimonial.

DECIMOTERCERA.- La función jurisdiccional es juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado, esto es, determinar la existencia de deudas frente al deudor común, y

ejecutar en su patrimonio las mismas. Ningún procedimiento debe tener como fin el

saneamiento/reorganización de empresas so pena que su credibilidad y justicia

intrínseca sean puestas en duda.

DECIMOCUARTA.- La defensa del convenio de continuación es tal que se olvida

el principal papel que desempeña la justicia en un Estado, esto es, hacer valer las

acciones personales de los acreedores. A este respecto la imposición a las minorías

de un convenio que disminuye sus perspectivas de cobro frente a la liquidación,

atenta contra la credibilidad de la justicia del Estado. En interés del sistema legal, se

hubiera hecho necesario un mecanismo de protección de las minorías como el

contenido en el sistema de insolvencias alemana, merced al cual, cualquier acreedor

puede vetar un convenio que minore sus expectativas de cobro frente a la

liquidación.

408

DECIMOQUINTA.- La continuación de una empresa no es materia de interés

público y si, en cambio, la imposición de la justicia en sus justos términos para

crear certidumbre y seguridad jurídica en un mercado, única medida de interés

general para generar confianza, fomentar la negociación y atraer inversiones a un

país.

DECIMOSEXTA.- Por otro lado, la defensa de un trámite de convenio a todo

trance no tiene una razón jurídico-económica sostenible. En puridad la continuación

de una empresa nunca ha sido materia de interés público y si en cambio, la

satisfacción de los acreedores. Así, en la mayoría de los casos (PYMES) es más

sencillo liquidar una empresa que ayudarla a que continúe su andadura cuando no

aporta un valor añadido al producto (vid. actividades de suministros como tiendas

ya que cualquier otra mercantil de nueva constitución puede dar el mismo servicio).

DECIMOSÉPTIMA.- Toda empresa que entra en crisis acusa un problema que si es

endógeno (administración inadecuada...) podrá ser resuelto si tiene solución y si es

exógeno en la mayoría de los casos no. Las quiebras de empresas representan el

ciclo normal de depuración o catarsis empresarial que no tendrá porque ser

obstaculizada por la norma, aunque la empresa haya declarado su estado de forma

preventiva.

DECIMOCTAVA.- La liquidación de una empresa ha de verse como un hecho

económico inexorable y natural, fruto de una cíclica catarsis del mercado. En este

sentido no se debe favorecer en toda circunstancia el convenio de continuación sin

contar con unas bases claras sobre las que se pueda sustentar la ulterior marcha de

la sociedad deudora.

DECIMONOVENA.- Solo existen un conjunto de actividades (Bancaria, Valores y

Seguros), así como las grandes empresas, que, por su tipo de sector o dimensión,

revisten una mayor importancia para la economía de un país y, por tanto, su

continuidad reviste mayor interés. La apertura prematura de la insolvencia es

central en estos casos. Pero incluso en esos casos el Estado no debe poner

obstáculos a una liquidación ordenada en tanto su situación financiera eso aconseje.

409

VIGÉSIMA.- El anonimato de las sociedades de capital no solo ha logrado proteger

el patrimonio personal del comerciante que dirige una mercantil frente a las deudas

de su actividad sino que, además, ni siquiera involucra su nombre y crédito en la

misma. Debía de tenerse en cuenta la modificación de estas dos circunstancias para

endurecer las medidas represivas frente a las insolvencias agravadas, al objeto de

inclinar al deudor a declarar su situación de insolvencia de forma temprana puesto

que “Cessante ratione legis, cessat lex”.

VIGÉSIMA PRIMERA.- El mal ejemplo de los procedimientos concursales

anteriores puede llevar a una ola de insolvencias con total ausencia de observancia

del crédito y la economía general.

VIGÉSIMA SEGUNDA.- Los obstáculos al entendimiento entre oferta y demanda

en un sistema económico son las mayores rémoras para su desarrollo y estos están,

en la mayoría de los casos, causados por la inseguridad jurídica. En tanto el

ordenamiento garantiza una seguridad jurídica a cada comerciante, no recelarán

tanto en cada contratación y se permitirá que la realidad económica fluya más libre

y con más producción nacional (PIB). Los procedimientos concursales infructuosos

y poco rigurosos son los que más minan la moral de los comerciantes y les hace

recelar que el sistema jurídico les ampare.

VIGÉSIMA TERCERA: El delito ha pasado de la violencia al fraude y actualmente

el perfil del delincuente ha cambiado. Nuestro sistema penal, en muchos aspectos

decimonónico y poco adaptado a la realidad actual, no ve delito si no media

violencia. Contradictoriamente un robo de 500 Euros a una persona es un delito al

tiempo que una transferencia de fondos sin causa por importe de 10.000.000 Euros,

defraudando los intereses de miles de accionistas, no es considerado como tal.

Actualizar el concepto de delito y delincuente, es de extremada importancia para

que se cierre el círculo de la prevención de la insolvencia con sanciones incluso

penales.

VIGÉSIMA CUARTA: La realidad actual hace más necesario punir los delitos por

imprudencia inexcusable además de los verdaderamente dolosos ya que los

primeros son mucho más numerosos y dañinos. v.gr. véase las muertes por

410

accidente de tráfico frente a los asesinatos o, como el caso presente,

administraciones de empresas extremadamente negligentes y dañinas frente a los

robos.

VIGÉSIMA QUINTA: El problema de la asimetría de información que ostenta el

deudor de su propia actividad económica frente a los acreedores hace que, para

realmente prevenir los efectos más adversos de las crisis empresariales, esta

anticipación parta del propio deudor.

VIGÉSIMA SEXTA: La voluntariedad en la declaración temprana del concurso es

el único vehículo posible para la prevención, fuera de un intervencionismo severo

del Estado en la actividad económica que ningún país de economía liberal puede

permitirse.

VIGÉSIMA SÉPTIMA: La creación de una cultura ética de los negocios y el

reforzamiento del comerciante como una verdadera clase ha de ser implantada por

una costumbre en último término.

411

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425

C.H. Beck, 2004. ISBN. 3 406 51219 4.

426

427

ANEXO

(Se incluye como anexo el resumen de la tesis doctoral en alemán al objeto de cumplimentar los requisitos establecidos por el art. 14 del Real Decreto 56/2005 de

21 de enero.)

428

429

ZUSAMMENFASSUNG

Die jüngsten Diskussionen bezüglich des Konkursgesetzes in Europa und in Spanien

waren von der Insolvenzprognose durchdrungen. Durch sie wird beabsichtigt,

umfangreichere Aktivposten für die Zahlung der Schulden zu erzielen und gleichzeitig

die Formalitäten zu erleichtern, die den Abschluss des Verfahrens so sehr behindern und

verlangsamen (“Deregulierung”).

Es ist allgemein bekannt, dass jede Abwicklung nicht nur die Streiterledigung

beschleunigt, sondern sie erleichtert und vorantreibt, da sie freiwilligen Charakter

annimmt. Der präventive Insolvenzgrund, der durchdrungen ist von diesem Geist der

gütlichen Beilegung der im Konflikt stehenden Interessen, weist die gleichen Vorteile

auf.

Nur durch die präventive Insolvenzerklärung ist der Informationsasymmetrie

beizukommen, die den Schuldner gegenüber den Gläubigern bevorteilt, da dieser eine

viel tiefgreifendere und genauere Einsicht in seine Vermögensverhältnisse hat und

gleichzeitig den Gläubigern oft die tatsächliche finanzielle Lage des Schuldners nicht

bekannt ist.

Darum wird durch den präventiven Eröffnungsgrund der Versuch unternommen, den

Schuldner selbst bei der Insolvenzprognose mit einzubeziehen, indem allein er

berechtigt wird, dem reellen Konkurs zuvorzukommen, denn kein liberaler Staat sieht es

als zulässig an, in die Verwaltung des Eigentums einzugreifen, sofern es nicht zu einem

Konkurs kommt.

Deshalb wird eine Berechtigung der Gesellschafter und Gläubiger zur präventiven

Konkurserklärung ausgeschlossen, da es sich um eine Befugnis, nicht um eine Pflicht

handelt, deren Ausübung von der Rechtsordnung allerdings belohnt werden sollte, da

sie eine Überlastung der Gerichte verhindert und den möglichen Schäden vorbeugt, die

den Gläubigern und dem Markt als Ganzem verursacht würden.

430

Schwachstellen des neuen präventiven Eröffnungsgrunds.

Im gegenwärtigen spanischen Konkurssystem –an dessen Änderung zur Zeit gearbeitet

wird-, wurde dieses Bestreben um eine Vorwegnahme allerdings durch zwei

grundlegende Fronten behindert. Erstens das Problem der Übernahme einer fremden

Rechtsordnung bei Konkurseröffnungsverfahren und zweitens der Bruch mit der

herkömmlichen spanischen Rechtspraxis auf dem Gebiet der Konkursabwicklung.

Was die Übernahme einer fremden Rechtsordnung betrifft, stellen sich uns folgende

Fragen:

Erstens.- Wie uns allen bekannt ist, hat das Spanische Konkursrecht, auf Spanisch Ley

Concursal (LC), aus dem Jahre 2003, die Eröffnungsgründe des deutschen

Konkursrechts übernommen. Die “drohende Zahlungsunfähigkeit” entspricht unserer

“insolvencia inminente” und die “Zahlungsunfähigkeit” kommt der “insolvencia actual”

gleich. Das erste Problem ergibt sich aufgrund einer unvollständigen Anpassung der

drei deutschen Eröffnungsgründe im spanischen Gesetz. Tatsächlich ist es so, dass die

sogenannte “Überschuldung”, d.h. wenn die fälligen Verbindlichkeiten höher sind, als

der Vermögensbestand des Schuldners, nicht eingeführt wurde. Diese schwerwiegende

Unterlassung hat sich inhaltsreich und nachteilig auf die Insolvenzabwendung

ausgewirkt. Um so mehr, wenn man bedenkt, dass im deutschen Konkursrecht dieser

letzte Eröffnungsgrund den ursprünglichen und Hauptgrund darstellt und seine

Bewertung auf objektiven Daten beruht.

Zweitens.- Wie in der Begründung der LEC selbst eingeräumt wird, haben wir

andererseits verkannt, dass bei einer Einführung fremder Bezugsnormen in einem

anderen Land die Rechtsordnung des Bezugslandes in ihrer Gesamtheit zu untersuchen

ist, um Kenntnis über die Gründe eines jeden Rechtsbegriffs zu erlangen. So wurde in

unserem Konkursrecht nicht nur die “Überschuldung” als Eröffnungsgrund ausgelassen.

Davon abgesehen ist auch eine Reihe von Rechtsbegriffen zu erwähnen, die in der

“Insolvenzordnung” enthalten sind, von der spanischen Gesetzgebung aber nicht

aufgegriffen wurden. Da diese von ähnlichen Vorsätzen und Zwecken ausgegangen ist

431

(Vorrangstellung des Vergleichs, transaktionale Autonomie...) wäre auch die

Umsetzung dieser Prognosen (Kopfmehrheit, individuelles Widerspruchsrecht gegen

den Vergleich,...) erforderlich gewesen, und nicht nur das Festhalten an seinen Zwecken

und Eröffnungsgründen.

Andererseits hat die Verschiedenartigkeit der Rechtsordnungen dazu beigetragen, dass

so wie die deutsche Insolvenzordnung sich perfekt in die deutsche Rechtsordnung

einfügt und mit ihr harmonisiert, unser Konkursrecht im Kontext der übrigen

Rechtsvorschriften konfliktive Aspekte aufweist. So sehen zum Beispiel das

Gesellschaftsrecht und das Konkursrecht hinsichtlich der Insolvenzprognose

vollkommen unterschiedliche Lösungen für ein verschuldetes Unternehmen vor, was zu

einer rechtlichen Unsicherheit führt und einer frühzeitigen Konkursabwendung

hinderlich ist.

Schliesslich existieren in Deutschland zivilrechtliche, markt- und strafrechtliche

Verordnungen, über die wir nicht verfügen, die sich nicht nur an die frühzeitige

Konkursabwendung anpassen, sondern diese fördern. Tatsächlich war es das Deutsche

Strafrecht, das als erstes das Konzept der “drohenden Zahlungsunfähigkeit” prägte,

welches später von den Gesetzesregelungen der verschiedenen Bereiche übernommen

wurde. Beabsichtigt wurde und wird damit, die Verwalter einer in Konkurs befindlichen

Gesellschaft von jedweder Strafsanktion zu befreien, falls sie dem Zustand der

Zahlungsunfähigkeit, oder „insolvencia actual“ zuvorgekommen sein sollten.

Drittens.- Die wirtschaftliche Realität und die Unternehmensstruktur in den beiden

Ländern, Spanien und Deutschland, ist verschieden, weshalb notwendigerweise auch

die Gesetzesformeln dieser Verschiedenartigkeit hätten Rechnung tragen müssen. Im

Jahre 2006 war Deutschland das grösste Exportland weltweit, noch vor China. Dies ist

einmal der Tatsache zu verdanken, dass sein gewerblicher Rechtsschutz es ihm erlaubt,

unter einem Zeichen zu exportieren, das seine Produkte von denen anderer Länder

unterscheidet und identifizierbar macht (Marken), und ausserdem ist Deutschland

aufgrund seines technischen Entwicklungsstandes in der Lage, bestimmte Erfindungen

weltweit unter Ausschliesslichkeitsklausel zu liefern (Patente), sodass seine Wirtschaft

solider ist und nicht in solchem Mass vom Binnenkonsum abhängt. Andererseits ist sein

Finanzwesen flexibler und anpassungsfähiger. Diese beiden Umstände machen einen

432

schnellen Vergleich realistischer, wenn die Konkurserklärung wahrhaftig frühzeitig

genug erfolgt ist. Darin liegt der Grund, weshalb sie so nachdrücklich gefördert und

empfohlen wird. Ausserdem ist der deutsche “Insolvenzplan” flexibler als unser

“convenio” (Vergleich), weshalb er mehr Möglichkeiten für die Umstrukturierung eines

in Krise befindlichen Unternehmens bietet.

Diese Voraussetzungen sind in unserem Rechtssystem nicht gegeben. Der wesentliche

Unterschied liegt in der grösstenteils nur relativen Bedeutung der spanischen

Unternehmen und einer grösseren Starrheit unseres Finanzwesens. Dies erklärt, weshalb

unser Vergleich in nur sehr wenigen Konkursverfahren Früchte trägt, selbst dann, wenn

die Erklärung unter Berufung auf die präventive Insolvenz erfolgt.

Viertens.- Zu dem Zeitpunkt, als die Deutsche Insolvenzordnung von 1994 (InsO), an

das spanische Recht angepasst wurde, war es eine zu junge Gesetzesregelung in ihrem

Herkunftsland. Es gab noch keine Erfahrung, die für sie bürgte und die Vor- und

Nachteile waren noch nicht in ihrer vollen Tragweite geprüft worden. Tatsächlich hat

die “drohende Zahlungsunfähigkeit” im deutschen System keine richtigen Wurzeln

geschlagen, denn nur 2% der Konkurse – zwischen 1994 und 2004 – gründeten ihren

Antrag auf diesem “Eröffnungsgrund”.

Die zweite Front, die eine echte Wirksamkeit des präventiven Insolvenzverfahrens

behindert hat, war der Verzicht des Gesetzgebers auf unsere historischen Hintergründe.

Der über mehr als hundert Jahre hinweg angesammelten historischen Erfahrung im

eigenen Land hinsichtlich der Konkursabwicklung, die sich unseren Problemen und

besonderen Umständen anpasste, wurde keine Beachtung geschenkt:

Erstens.- Wie alle Vorentwürfe zum Konkursrecht erwähnten, verlangte unsere

rechtliche Erfahrung zunächst einmal nach einer dogmatischen Klärung der

Zahlungseinstellung („Suspensión de pagos“); eine Rechtsfigur die bereits im

spanischen Handelsgesetzbuch von 1829 enthalten ist und sogar in den Ordenanzas de

Bilbao (Gesetzessammlung von Bilbao). Diese institutionelle Klärung gründete auf

zwei grundlegenden Pfeilern, die unterschiedliche Verfahrenswege rechtfertigen.

433

Um das Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung in Anspruch zu nehmen, verlangte

man einerseits vom Schuldner die objektive Angabe, die allgemeinen

Zahlungsverpflichtungen nicht eingestellt zu haben, im Hinblick auf die

Beeinträchtigung und den Schaden, die der Markt durch die Einstellung der

Zahlungsverpflichtungen erlitten hätte. Das spanische Handelsgesetzbuch von 1885

verlangte sogar die Erklärung der Zahlungseinstellung innerhalb von 48 Stunden nach

der ersten Nichtzahlung einer Schuld. Es liegt auf der Hand, dass dies heutzutage

unerfüllbar ist, da in der heutigen Zeit die Verbindungen und Beziehungen eines

Kaufmanns weitaus zahlreicher sind als ehedem. So haben die neuen Massenmedien die

Anzahl der Bindungen eines Schuldners erheblich beschleunigt und erhöht.

Diesbezüglich, und in dem Bemühen um eine Anpassung an die heutige Realität des

Handelsverkehrs, schlug der Vorentwurf zum Konkursrecht von 1995 vor, dass die

Nichterfüllung der fälligen Verpflichtungen durch den Schuldner nicht über 5%

betragen sollte.

Andererseits verlangte unsere Erfahrung in der Vergangenheit für diese präventive

Rechtsfigur auch, dass nicht nur das Gleichgewicht der Vermögenswerte zwischen

Aktiva und Passiva nachgewiesen wird, sondern das unverkennbare Übergewicht der

Aktiva über die Passiva. Der Vorentwurf zum Konkursrecht von 1995 legte fest, dass

die Aktivposten mindestens 1/3 über den Passivposten liegen müssen. Die

beklagenswerten Konsequenzen, die daraus entstehen, dass dieses Gleichgewicht der

Vermögenswerte nicht verlangt wird, machten sich bereits mit der ersten Fassung des

Handelsgesetzbuches von 1885 bemerkbar, das keinerlei buchhalterisches

Gleichgewicht der Vermögenswerte verlangte, und einen Missbrauch zuliess, der sich

hart an der Grenze zum echten Betrug bewegte, oder mit den Worten eines spanischen

Verfassers: “abusos rayanos en verdaderas estafas”. Deshalb wurde 1897 eine

Neufassung ausgefertigt. Doch auch diese stiess auf das gleiche Hindernis mit der

Ausfertigung der Ley de Suspensión de Pagos, kurz LSP, von 1922, d.h. dem spanischen

Gesetz über die (vorübergehende) Zahlungseinstellung. Die Erfahrung, die mit diesem

letzten Gesetz gemacht wurde, verlangte ebenfalls dringend nach einer Rückkehr zur

ausgewogenen Bilanz des Schuldners.

Die Mehrdeutigkeit, mit der die gegenwärtige Rechtsfigur der “insolvencia inminente”

definiert wurde, bei der nur die tatsächliche Insolvenz von Bedeutung ist, relativiert im

434

Übermass die Bewertung sowohl der ausgewogenen Bilanz, als auch der Einstellung der

Zahlungsverpflichtungen. In der Tat kann ein Unternehmen ein Defizit hinsichtlich

seiner Vermögenswerte aufweisen und zahlreiche Nichtzahlungen, und deshalb doch

nicht zahlungsunfähig sein. Dies beruht auf dem Umstand, dass sowohl bei der

“insolvencia inminente”, der drohenden Zahlungsunfähigkeit, als auch bei der

„insolvencia actual“, der tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit, darauf verzichtet wird, das

Übergewicht der Aktiva über die Passiva, oder das buchhalterische Gleichgewicht der

Vermögenswerte des Schuldners als Definitionselemente einzubeziehen. Desgleichen

wurde die Aussetzung der Schuldentilgung an sich nicht als auslösendes Element des

Konkurses berücksichtigt.

Der zu den spanischen Eröffnungsgründen zählende Begriff <<pago regular>>, d.h.

reguläre Zahlung, fügt jedoch dem präventiven Eröffnungsgrund, wird er im weitesten

Sinne ausgelegt und angewandt, indirekt die Erfordernis einer buchhalterischen

Kontrolle hinzu. Derjenige, der mehr Schulden als Vermögenswerte aufweist und

jemanden mit seinen Vermögenswerten bezahlt, begünstigt diesen gegenüber allen

anderen, deren Schuldforderungen nicht vollkommen befriedigt werden, weshalb er

keine regulären Zahlungen mehr ausstellt. Die Rechtssprechung hat jedoch bis heute

diese Begriffsbestimmung von Regularität nicht berücksichtigt und lässt freiwillige

Konkurse zu, bei denen eine ausgeglichene Bilanz nicht ausschlaggebend ist. Wie

bereits gesagt, liegt der Ursprung des Problems in der Unbestimmtheit, mit welcher der

Gesetzgeber den Zustand der Insolvenz beschrieben hat.

Zweitens.- Zweitens verlangten unsere gesetzlichen Vorläufer ein echtes

Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung als Rechtsvorteil.

Geht man nur von den zwei Anforderungen aus, auf die Bezug genommen wurde, so

könnte dem stattgegeben werden, was gegenüber dem Gesamtvollstreckungsverfahren

als Rechtsvorteil anzusehen ist. Diese zweite Rechtsfigur ist von wesentlicher

Bedeutung, damit das präventive Vergleichsverfahren Anwendung findet, denn ohne ein

rigoroses Gesamtvollstreckungsverfahren würde der Rechtsvorteil entkräftet und weder

angewandt noch bevorzugt.

435

Da das Modell der Zahlungseinstellung von 1922 („suspensión de pagos“) ein

Vermögensdefizit des Schuldners a posteriori erlaubte, ergab sich die Notwendigkeit,

sein Paragraphenwerk mit einer Reihe von Vorschriften auszurüsten, die dem

präventiven Zweck vollkommen entgegenlaufend, die Schnelligkeit und Agilität des

Verfahrenswegs behinderten, um diesen schweren Konkurszustand zu behandeln. Dazu

gehörten:

a) Feststellung der Konkursforderungen, um den Schuldner haftbar machen zu

können.

b) Aufhebungsklagen, um angesichts des unausgeglichenen Vermögenszustands

die Teilungsmasse durch neues Vermögen zu bereichern.

Diese beiden Verfahrenswege verzögern und komplizieren das Verfahren in zu hohem

Masse. Es verliert an Schnelligkeit, ist weniger wirkungsvoll beim Erreichen von

kürzeren Zahlungsfristen, Teilnachlässen und Stundungen...

Da es sich um ein Verfahren und nicht um einen Prozess handelte, gab es darüber

hinaus Verfahrensvorschriften, bei denen den Gläubigern ein Rechtsschutz verwehrt

wurde, zum Beispiel:

- Bei der Anerkennung von Konkursforderungen wurde auf die Buchhaltung des

Schuldners zurückgegriffen, eine zweckwidrige Vorgehensweise, wenn wir

davon ausgehen, dass nicht genug Geld vorhanden ist, um alle Schuldner zu

bezahlen. In diesem Fall müssten wir uns an den Dispositionsgrundsatz halten

und nur die Konkursforderungen anerkennen, deren Einbeziehung ausdrücklich

verlangt und ausreichend belegt wird.

- Bei der Veräusserung der Vermögenswerte auf dem Wege des

Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung, fehlten die notwendigen

Garantien, um eine optimale Veräusserung und eine gleichberechtigte

Aufteilung der Vermögenswerte sicherzustellen.

436

So identifizierten sich im spanischen Konkursrecht des vergangenen Jahrhunderts beide

Verfahrenswege miteinander und die Zahlungseinstellung wurde zu einer <<quiebra

abreviada>> (verkürzter Konkurs).

In dieser Hinsicht überhörte der spanische Gesetzgeber die Erfahrungen, die im eigenen

Land gemacht worden waren und, dem deutschen System folgend, setzt er schliesslich

im spanischen Konkursrecht beide Rechtsfiguren gleich, wodurch er eine hybride

Vorgehensweise schuf, in der die unangemessene Situation früherer Zeiten überdauert.

Der gegenwärtige Verfahrensweg zählt somit weder mit dem Vorteil der Flexibilität und

Schnelligkeit eines präventiven Vergleichsverfahrens, noch mit den Gewährleistungen

und Vorbehalten eines Gesamtvollstreckungsverfahrens.

Dies findet seinen Niederschlag in einer Verteuerung des Prozesses, sowie in einer

Verzögerung seiner Verfahrenswege, wobei ausserdem weniger Geld wiedererlangt

wird, als bei der vorhergehenden Regelung.

Diesbezüglich hat die Königliche Gesetzesverordnung, RD-Ley 3/2009, sich um eine

höhere Agilität und eine Verbilligung des Verfahrens bemüht, indem sie einen

vorhergehenden Verfahrensabschnitt vorsieht, um einen präventiven

Vergleichsvorschlag zu erzielen, hat aber unter Berücksichtigung auf die überlastete

Struktur dieses alleinigen Verfahrensweges auch eine tiefgreifende Änderung des

Konkursrechtes vorgesehen, bei der unserer Meinung nach die Errichtung eines echten

präventiven Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung wünschenswert wäre.

Sowohl die Kostenminderung als auch die höhere Agilität der Verfahrenswege sollten

sich, wie wir bereits weiter oben dargelegt haben, auf eine präventives

Vergleichsverfahren stützen, dass sich nicht mit dem Gesamtvollstreckungsverfahren

identifiziert, und nur für Situationen dient, die eine Anwendung solcher Verfahrenswege

mit einem hohen Mass an “Deregulierung” zulassen.

437

Eigenschaften, welche die gegenwärtige Verfahrensweise mit dem ehemaligen

Vergleichsverfahren zur Konkursabwebdung bei Zahlungseinstellung

(„Suspensión de Pagos“) gemein hat.

Wie bereits erwähnt, hat die gegenwärtige Vorgehensweise eine hybride Natur bei der

sich im Verfahrensgang die Präventivfigur mit einem tatsächlichen Prozess mischt und

dadurch weder dem einen noch dem anderen vollständig dienlich ist. Folgende

Eigenschaften hat sie mit dem ehemaligen Vergleichsverfahren gemein:

a) Kontrolle der Schuldforderungen. Eigentlich kam es im Falle des

Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung zur Aufstellung einer “Gläubigerliste”

(und nicht nach Vorrang bei der Zahlung) mit den Schuldforderungen, die der

Vergleichsschuldner angab. Auf diese Art und Weise stellte die Buchhaltung des

Gemeinschuldners eine geeignete Referenz für die Strukturierung besagter

Gläubigerliste dar. Nun war die Sache aber die, dass bei einem Schuldner, der letzten

Endes über mehr Aktiva als Passiva mit Verbindlichkeiten verfügte, die unsachgemässe

Einbeziehung bestimmter nicht authentischer und am Konkurs nicht interessierter

Gläubiger... mehr ein Problem des Schuldners und nicht der Gläubiger war, die

letztinstanzlich ihre Schuldforderungen gesichert wussten.

Gleichwohl war im Konkursverfahren bereits die Vorlage aller Beweisunterlagen der

Schuldforderungen erforderlich, sodass nach vorheriger Überprüfung die

Gläubigerversammlung selbst beurteilen konnte, ob eine Einbeziehung vorgenommen

werden sollte. So unterstellt sich die Einforderung aller Schuldforderungen dem

Dispositionsgrundsatz, wie bei allen anderen Verfahren. Es kommt also zu einem

Feststellungsverfahren vor der Gläubigerversammlung, das eine Einbeziehung von

Gläubigern verhindert, die ihre Schulforderungen nicht einfordern, nicht belegen,... So

werden die Interessen der übrigen Gläubiger geschützt, da das Vermögensgut nicht

ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen.

Das gegenwärtig zur Anwendung kommende Verfahren scheint sich dem präventiven

Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung anzuschliessen, da es zulässt, dass

Schuldforderungen einbezogen werden, die auf den Buchungen des Schuldners selbst

beruhen, ohne jegliche Überprüfung durch die Konkursverwalter oder die Zustimmung

438

der Mitglieder des Gläubigerausschusses, was den Sicherheiten der übrigen Gläubiger

Abbruch tut, falls das Vermögen die Schuldforderungen nicht deckt, und hier ist von

einem schweren Fall von Konkurs die Rede.

b) Das normale Ende eines Konkurses: der Vergleich. Es scheint, dass sich das Gesetz

auch hinsichtlich des durch die Verfahrensweise des Konkursrechtes vorrangig

angestrebten Ziels der ehemaligen Zahlungseinstellung anschliesst, da mit der

Verfahrensweise nicht auf einen direkten Vollzug abgezielt wird, sondern vor allem

anderen ein Vergleich. Sollte es sich um ein zu spät beantragtes Konkursverfahren

handeln, hat es keinen Sinn, gegenüber einem Schuldner ein Vergleichsverfahren

einzuleiten, der diese Situation der allgemeinen Zahlungseinstellung fahrlässig und

schuldhaft herbeigeführt hat.

In diesem Fall stellte der direkte Vollzug, den das ursprüngliche Konkursrecht vorsah,

einen geeigneten Mechanismus dar, um auf den Gemeinschuldner einen gewissen

Druck auszuüben und ein Vermögen mit hohem Defizit zu liquidieren, von dem nur

eine geringe oder gar keine Produktivität erwartet wird. In diesen Fällen erwies sich der

Vergleich fast immer als undurchführbar. Ein Erzwingen des Vergleichsverfahrens zur

Konkursabwendung und eine Anordnung, die Aktivitäten des Schuldners als Vorgabe

weiterzuführen, trägt zu einer unnötigen Verlängerung des Konkursverfahrens bei und

lässt weitere Kosten entstehen.

c) Konkursverwalter. Die Ernennung von Konkursverwaltern durch den Richter ist

vergleichbar mit der Ernennung der Vergleichsverwalter im ehemaligen präventiven

Vergleichsverfahren bei Zahlungseinstellung. Bei schwerer oder schuldhafter

Verschuldung, bei der die Verwaltung des Schuldners aufgehoben wird, enteignet die

Konkursverwaltung jedoch die von den Gläubigern vor Gericht gebrachte Klage,

wodurch die Vertretung ihrer Interessen geschwächt wird.

Die Ernennung von Konkursverwaltern als unbeteiligte Dritte bei einem

Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung, wenn der Gesamtschuldner noch die

Verwaltung ausübt, ist sinnvoll. Unverständlich erscheint jedoch, dass den

Vollstreckungsgläubigern selbst bei einem Verfahren, dass auf eine

439

Gesamtvollstreckung hinausläuft, hinsichtlich vieler Themen die direkte Klage vor

Gericht verwehrt wird.

d) Liquidierungsvergleich: Auch ähnelt das gegenwärtig zur Anwendung kommende

Konkursverfahren dem ehemaligen Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung was

den Liquidierungsvergleich betrifft. Das ehemalige Vergleichsverfahren sah diese

Liquidierungsvergleiche zwar nicht vor, sie wurden aber dank einer jahrhundertlangen

Praxis und mangels einer dem Gesetz entgegenstehenden Verfügung laufend

durchgeführt.

In dem vorliegenden Fall sind besagte Liquidierungsvergleiche untersagt, sodass wir

einer flexibleren Fromel verlustig gehen, die zu einem schnelleren Abschluss des

Verfahrens führen kann, wenn die nicht zu schwere Verschuldung einen Vergleich

dieser Art erlaubt, der wesentlich schneller und billiger ist.

Eigenschaften, welche die gegenwärtige Verfahrensweise mit dem ehemaligen

Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung bei Zahlungseinstellung

(„Suspensión de Pagos“) und gleichzeitigem Konkursverfahren („Quiebra“) gemein

hat.

Wie bereits erwähnt, verlangte die vorherige Erfahrung eine dogmatische Klärung der

Präventivfigur und des Gesamtvollstreckungsverfahrens. Denn bis zum heutigen Tag

existiert nur ein hybrides Verfahrenswesen, in dem gewisse Eigenschaften

zusammentreffen die verhindern, dass es als echtes Vergleichsverfahren betrachtet

werden kann:

a) Feststellung der Konkursforderungen: eine Gemeinsamkeit beider ehemaligen

Verfahrensweisen stellt die Feststellung der Konkursforderungen dar. Es war und ist

sinnlos, einem Kaufmann einen Vorteil anzubieten und gleichzeitig einen

Verfahrensabschnitt zur Feststellung der Konkursforderungen einzuleiten, um seine

Haftbarkeit zu klären und ihn zu bestrafen.

440

Das Vergleichsverfahren kann nur redlichen Schuldnern zugestanden werden, auf

keinen Fall aber denjenigen, die ihren Pflichten bei der Verwaltung ihres Geschäftes

nicht nachgekommen sind und dadurch die Aktieninhaber und/oder Dritte benachteiligt

haben.

b) Aufhebungsklagen. Ein weiteres Element, durch welches sich das

Vergleichsverfahren und das Gesamtvollstreckungsverfahren früherer Zeiten einander

annähern, finden wir in den Aufhebungsklagen. Die Anerkennung eines eingetretenen

Vermögensdefizits beim Vergleichsschuldner machte sogar eine Wiederbeschaffung

von Vermögensgütern für die Aussetzung erforderlich, die den Verfahrenssweg in die

Länge zieht und verzögert, und der Essenz eines Vergleichsverfahrens zuwiderläuft.

Diese Klagen waren jedoch bei weitem weder so allumfassend noch so wirksam, wie

die Aufhebungsklagen bei einem Konkursverfahren.

Die Notwendigkeit der Aufhebungsklagen legt das irreguläre Vorgehen des

Konkursschuldners und sein Vermögensdefizit bloss, was an sich alleine schon Grund

genug wäre, ein Vergleichsverfahren zu verweigern und, ganz allgemein, einen

Rechtsvorteil abzuerkennen.

Gemeinsame Eigenschaften mit dem ehemaligen Konkurs („Quiebra“).

Die vom Konkursrecht eingeführten Verfahrensvorschriften beinhalten wenige

Vorschriften die nicht auf die eine oder andere Art von den Leitlinien des

Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung durchdrungen sind, und ein echtes

Gesamtvollstreckungsverfahren ablehnen. Unter ihnen sind vor allem die

sicherstellenden oder deckenden Veräusserungen der Vermögenswerte im

Liquidierungsverfahren hervorzuheben, um einen durchschaubaren und gerechten

Verkauf zu gewährleisten.

Da sich das neue Konkursverfahren durch die ehemalige Zahlungseinstellung hat

inspirieren lassen, sind viele Leitlinien des ehemaligen Konkursverfahrens weggefallen.

Dies könnte uns vorteilhaft erscheinen, um dem Konkurs einen präventiven Charakter

zu geben, aber im Ganzen gesehen, wirkt dieser Umstand der frühzeitigen

Konkursabwendung entgegen. Nehmen wir als Beispiel die repressiven Massnahmen

441

der Insolvenz, als da wären das Verbot der Berufsausübung, Festnahme des

Gemeinschuldners... Die Entschärfung im Konkursrecht hat das Konkurssystem um

eben das abschreckende Element des Konkurses gebracht, welches es vorteilhaft machte,

demselben zuvorzukommen und ein frühzeitiges Vergleichsverfahren vorzuziehen.

Mit dem jetzigen Gesetz ist einem jeden Gemeinschuldner, ungeachtet seiner Situation,

ein und dasselbe Verfahren vorbehalten, dass bei schwerem Konkurs nur leicht

abweicht.

Das Problem der Einheit der Verfahren

Zuallerletzt beruht die präventive Konkursabwendung auf dem Schutz der

Schuldforderung, die hier als Vertrauen in das Handelssystem und in die

Rechtsicherheit zu verstehen ist. Angesichts der Tatsache, dass die Fälle wahrhaftig

schwerer Konkurse diese Grundlage durch die Unzahl nicht befriedigter

Schuldforderungen untergraben, d.h. von Aufschüben, die aus diesem Vertrauen heraus

eingeräumt und dann hintergangen wurden, offenbart sich die Vorwegnahme oder

frühzeitige Konkursabwendung als einer der wirkungsvollsten Freibriefe und

Massnahme, um die Beeinträchtigung des kaufmännischen Vertrauens zu mindern.

Wenn sich das System der Fahrlässigkeit und der Schuldhaftigkeit des Kaufmanns

gegenüber zu nachsichtig zeigt, verliert es seine grundlegende Stütze, den Handelskredit.

Das Wirtschaftsgeschehen verlangsamt sich getragen von einem Gefühl der

Rechtsunsicherheit,Verlassenheit und Hilflosigkeit der Gläubiger und Kapitalanleger.

Deshalb geht es nicht darum, das präventive Vergleichsverfahren zur Kursabwendung

auf alle Fälle auszuweiten, sondern die Bedingungen ernsthaft zu prüfen, damit

diejenigen, die sich dem Handelssystem gegenüber loyal verhalten und es nicht über die

Massen geschädigt haben, in den Genuss eines Rechtsvorteils kommen und ihr

Vermögen nicht die Verminderung erfährt, die mit einem

Gesamtvollstreckungsverfahren einhergeht.

442

Die fahrlässigen oder schuldhaften Konkurse die nichtbezahlte Schulden in ungeheuerer

Höhe erzeugen und das Vertrauen in das Handelssystem schädigen, rufen

Rechtsunsicherheit hervor und müssen mit Strenge behandelt werden.

Das ist die Logik der Vorwegnahme, die Kaufleute dazu anzuregt, freiwillig das

Eintreten von Situationen vorwegzunehmen, die auf Dauer unhaltbar sein könnten, und

die kommerziellen Schäden zu mindern, die besagter Zustand zwangsläufig dem Markt

verursachen wird.

Stellt man aber eine Präventivfigur in den Mittelpunkt des Handelssystems, deutet dies

auf eine Nichtbeachtung der Kasuistik hin, da die Anzahl derjenigen Schuldner immer

grösser sein wird, die die finanzielle Situation der Unternehmen auf verdeckte Weise

verschlimmern. Gegenwärtig ist das Verfahren zur frühzeitigen Konkursabwendung

einer Minderheit von Fällen vorbehalten, bis die unterschiedlichen Verfahrenswege und

die unterschiedlichen Folgen, die sich aus der frühzeitigen Konkurserklärung gegenüber

der zu späten ergeben, die Verwalter dazu bewegen, ihre Insolvenz frühzeitig amtlich zu

machen.

Würde zum heutigen Zeitpunkt die Anwendung des präventiven Vergleichsverfahrens

zur Konkursabwendung auf die Mehrheit der Fälle ausgedehnt, würden die

Voraussetzungen für die Bewilligung eines solchen Rechtsvorteils zugunsten eines

Schuldners nicht geprüft. Dies käme einem Angriff auf die Gewährleistungen und

Vorsorgen gleich, welche die Ordnung den Gläubigern anstelle der Vollstreckung

anbietet. Die Einheit der Rechtsfiguren erzeugt eine Ambivalenz, die weder den

Prinzipien des Zivilgesetzbuches noch denen des Handelsgesetzbuches oder der

Prozessordnung und, in einigen Fällen nicht einmal denen des Strafgesetzbuches

gegenüber konsequent ist.

Folglich hat die Einheit der Verfahren nicht nur die Entstehung eines agilen, flexiblen

und dynamischen Verfahrensweges verhindert, sondern ausserdem diejenige Figur über

die Masse entschärft, die bei allen Rechtsordnungen gegeben sein muss: nämlich die

Gesamtvollstreckung.

443

So wie das Vorhandensein einer Einzelvollstreckung, muss es die Gesamtvollstreckung

geben, als notwendiges Rechtsmittel der richterlichen Gewalt, um über das Vermögen

der Schuldner zu vollstrecken und nicht zwischen den Gläubigern zu unterscheiden, die

eine, und denen die mehrere Schuldforderungen vorbringen. So wird die Vollständigkeit

und Stimmigkeit der Prozessordnung erreicht.

Dies stellt nicht nur eine abschreckende Massnahme für die zukünftigen Schuldner und

einen Anreiz zur frühzeitigen Insolvenzerklärung dar, sondern rechtfertigt ausserdem

die Ausnahme von der Regel: Die Existenz eines entschärften Verfahrens, das den

redlichen Schuldner vor dem Ruin bewahrt, den eine Gesamtvollstreckung zweifelsohne

bedeuten würde.

Wir sehen also, dass die Gesetzessammlungen, die das durch die Kasuistik, die

Erfahrung und die über einen langen Zeitraum der Geschichte hinweg angesammelten

Gewohnheiten verfeinerte juristische Wissen in sich vereinten, die Gesamtheit dieses

juristischen Wissens in Gesetzbüchern in Übereinstimmung brachten, die ein Gefüge

perfekt aufeinander abgestimmter Vorschriften enthielten, die gemeinsame Ziele

anstrebten. So hat zu gleich welchem Ergebnis, dass die Rechtsordnung anstrebt, die

gesamte Gesetzgebung ihren Teil beizutragen, indem sich die Gesetzbücher

untereinander ergänzen und bestärken.

Es ist notwendig, dass dieses vorteilhafte präventive Insolvenzverfahren durch ein

gewöhnliches Gesamtvollstreckungsverfahren unterstützt wird, sowie durch

Massnahmen, selbst strafrechtliche, bei schweren und zu spät erklärten Insolvenzen,

sodass dieses Insolvenzverfahren bevorzugt wird und die zu diesem Zweck

erforderlichen Instrumente finanzwirtschaftlicher Konkursabwendung zur Anwendung

kommen.

Die Verschiedenartigkeit der Verfahren und die Anpassung der Ordnung an die

heutigen wirtschaftlichen Umstände

Der Bankrott war ehemals nicht nur ein Umstand, der zum unmittelbaren Ruin des

Kaufmanns führte, es war auch ein schändliches Ereignis, ein Makel für den

444

Gemeinschuldner, der es ihn schwer machen konnte, sich in Zukunft seinen

Lebensunterhalt zu verdienen, sofern es sich um einen schweren Konkurs handelte, den

er schuldhaft oder auf unredliche Art und Weise herbeigeführt hatte.

Diese zwei Faktoren brachten den Kaufmann dazu, sich aufs Äusserste dafür

einzusetzen, einen Konkurs zu vermeiden und, sollte dieser unumgänglich sein,

präventiv den Konkurs zu erklären, solange er noch über ein Mindestvermögen verfügte,

das unter den Gläubigern verteilt werden konnte, um so die Auswirkung zu mildern, die

der Konkurs mit sich bringen würde. Auf diese Bereitwilligkeit des Kaufmanns

gründeten sich die Handelsgesetzbücher von 1829 und 1885, bezogen sie sich doch

vorzugsweise auf natürliche Personen.

Aber die Umstände, auf die wir heute stossen, haben sich wesentlich verändert.

Einerseits erlauben die Kapitalgesellschaften dem Kaufmann, sein persönliches Kapital

nicht in die Geschäftstätigkeit zu verwickeln, indem eine fiktive Person geschaffen wird.

Deshalb trifft ein Bankrott nur in den seltensten Fällen sein Vermögen. Dies führt

wiederum dazu, dass die Geschäftsführung risikoreicher und verwegener wird.

Andererseits trennt die Anonymität der Aktiengesellschaften und der Gesellschaften mit

beschränkter Haftung, die keinen Firmennamen mehr haben sondern eine objektive

Benennung, die nichts mit dem Namen ihrer Gesellschafter oder Verwalter gemein hat,

die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft, die allein auf einer Kapitalsumme beruht, von

der persönlichen Glaubwürdigkeit ihrer Gesellschafter und/oder Verwalter, sodass die

Verwalter, die das Unternehmen in eine Extremsituation der Überschuldung gebracht

haben, infolge des Bankrotts der Gesellschaft ihre Glaubwürdigkeit nicht direkt befleckt

sehen.

Wie bereits gesagt, haben unsere gesetzlichen Vorläufer vor dem Konkursgesetz aus

dem Jahre 2003 diese zwei wesentlichen Änderungen unberücksichtigt gelassen, und

trotzdem haben sie die schweren Konkursfälle überzeugender und unflexibler bestraft.

Aus diesem Grund ist die Entschärfung der gegenwärtig zur Anwendung kommenden

gesetzlichen Regelung unverständlich, ein echtes gewöhnliches

Gesamtvollstreckungsverfahren anzustreben und, als Ausnahme von der Regel, ein

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separater Rechtsvorteil, der dieses für die Fälle begleitet, bei denen es geraten zu sein

scheint.

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UNIVERSIDAD CEU – SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO