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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
"LA CRISIS DE LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS: PROBLEMAS DE SU DEFINICIÓN A
PARTIR DE CRITERIOS POL~TICOS Y ECONOMICOS".
TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADA EN DERECHO.
XINIA SALAZAR V~QUEZ
16 de agosto d d 2005. Doctor Rafael GonGlez Ballar D e c a n o Facul tad de D e r e c h o
Hago de su conocimiento que el Trabajo Final de. Graduación de la estudiante:
XINIA SALAZAR VIQUEZ
Titulado: '' LA CRISIS DE LA POLITICA CRIMINAL DE DROGAS :
Fue aprüb ado por de que el mismo sea
or queda mtegrado
F
I( Miembro: LIC. DAVID FALLAS REDONDO 1
I 1 I l
La hcha y hürs para 5 j á para d día 25 d e agosto del 20 Repiicae.
San José, 03 de agosto del 2005.
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Área de Investigación Dr. Daniel Gadea Nieto S,., ................. D
Estimado señor:
De la manera más atenta me dirijo a usted para comunicarle que. en calidad
de Director, he aprobado el trabajo final de graduación elaborado por la egresada
Xinia Salazar Viquez, carné universitario 993682, titulado: "LA POL~TICA
CRIMINAL DE DROGAS: PROBLEMAS DE SU DEFINICI~N A PARTIR DE
CRITERIOS POL~TICOS Y ECONÓMICOS".
Lo anterior en razón de cumplir dicha investigación con los requisitos
exigidos tanto de fondo como de forma.
No omito manifestar que el trabajo realizado evidencia un esfuerzo de
análisis de carácter integral que supera el mero estudio de normas jurídicas, lo
cual constituye un aporte importante en el desarrollo del tema de la política
criminal de drogas costarricense, pues solo mediante este tipo de análisis se
puede llegar a verificar cuál es la política criminal que desarrolla nuestro país y sus
implicaciones.
Sin más por el momento, se despide:
Lic. Ricardo Salas Porras
08 de agosto del 2005.
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Área de Investigación Dr. Daniel Gadea Nieto S .................... D
Estimado señor:
Por este medio le comunico que, en calidad de lector, he aprobado el
trabajo final de graduación elaborado por la egresada Xinia Salazar Víquez, carné
universitario 993682, titulado: "LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS:
PROBLEMAS DE SU DEFINICI~N A PARTIR DE CRITERIOS POL~TICOS Y
ECON~MICOS~.
El trabajo de investigación realizado además de cumplir con los requisitos
exigidos, resulta ser un aporte importante en el tema de la política criminal de
drogas que actualmente desarrolla Costa Rica.
Sin más por el momento, se despide.
Lic. - ~ a v i d Fallas Redondo
San José, 04 de agosto del 2005.
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Área de Investigación Dr. Daniel Gadea Nieto S .................... D
Estimado señor:
Por este medio me complace comunicarle que, en calidad de lector, he
aprobado el trabajo final de graduación elaborado por la egresada Xinia Salazar
Viquez, carné universitario 993682, titulado: "LA POL[TICA CRIMINAL DE
DROGAS: PROBLEMAS DE SU DEFINICI~N A PARTIR DE CRITERIOS
POL~TICOS Y ECO NO MICOS^.
El trabajo realizado constituye un aporte importante en el desarrollo de la
doctrina en materia de política criminal de drogas, además el tema investigado
resulta de gran valor en el campo del derecho penal y la política criminal en
general. Dicho trabajo de investigación es novedoso y muy original.
Lic. Federico Campos 1
Dedicatoria
Dios,
a mz papá y a mz mamá,
a ndrea y a Javier.
radecimien t os
Agradezco a Dios por tia6eme pemitdo teminar mis estudios y
por h m e lá fúerza para seguir adelánte.
A mi familia por su apoyo incondicional
mi director d i te& Don %cardo por su guúl.
3 Ios profesores Federico Campos, David F a l h , Maruin Carvajal
y &%aro Qurgos por su va fiosa ayuda.
A mis buenas amigas y amigos.
T d e manera especial; agradezco alLic. Q6erto Madm'gal;
coordinador de lá Dfensa Pú61Zca dé Cartago, quien me sugirió
investigar so6re e l tema dé pooútica m'minalde drogas.
................................................................................................. INTRODUCCION 1
TITULO I . ASPECTOS ESENCIALES SOBRE POLlTlCA CRIMINAL DE
............................................................................................................. DROGAS 8
CAPITULO I . ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE POL~TICA
........................................................................................................... CRIMINAL 8
. 1 Origen .............................................................................................................. 8
2 . Breve reseña del desarrollo histórico de la política criminal .......................... 11
A) El positivismo criminológico: una concepción centrada en el hombre
......................................................................................................... delincuente 16
........... B) El positivismo jurídico: el delito concebido como infracción de la ley 18
B.1. Positivismo normativista .................................................................. 18
B.2. Positivismo naturalista o positivismo sociológico ............................. 19
C) El neokantismo: bases metodológicas para la vinculación entre realidad y
................................................................................................................... valor 20
D) El finalismo ................................................................................................... 21
E) Modelos sociológicos .................................................................................... 23
........................................................................ E . 1Teorías funcionalistas 24
E . 1.1 El funcionalismo moderado de Roxin ............................................ 25
E.2. La sociología del conflicto ................................................................ 26 . . .................................................................... E.2.1 La criminología critica 27
. ........................ 3 Acercamiento a un posible concepto sobre política criminal 28
4 . Algunas relaciones de la política criminal ..................................................... 31
A) Política general y política criminal ................................................................. 31
B) Política criminal y norma jurídica ................................................................. 33
...................................................................... C) Política criminal y criminolog ía 34
D) Política criminal y control social ................................................................... 37
5 . Política criminal de apaciguamiento ............................................................. 39
......................................... CAPITULO II . POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS 42
1 . Tendencias de la política criminal de drogas a nivel internacional ................ 42
........ 1.1 Modelos de política criminal en materia de drogas de corte represivo 45
................................................................................ A) Modelo internacionalista 45
B) Modelo de carácter médico-moral ................................................................. 46
C) Modelo económico ........................................................................................ 47
D) Modelo de la seguridad nacional: la guerra contra las drogas ...................... 48
1.2 Política descriminalizadora .......................................................................... 50
A) El Manifiesto de Málaga ................................................................................ 50
B) La propuesta Suiza de Joset-Albrecht .......................................................... 52
C) El caso de Suiza y Holanda .......................................................................... 55
CAPITULO III . LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS EN AMÉRICA
............................................................................................................. LATINA -59
1 . Contexto ¿Por qué América Latina? .............................................................. 59
2 . La guerra contra las drogas .......................................................................... 62
3 . Efectividad de la guerra contra las drogas .................................................... 73
4 . Mecanismos de control ejercidos por Estados Unidos ................................. 77
5 . Características generales de la guerra contra las drogas ............................ 82
A) Aumento constante de la punibilidad ............................................................ 82
B) Supresión de los beneficios que se conceden en el derecho penal moderno
al condenado ..................................................................................................... 82
C) Supresión de garantías procesales ............................................................... 83
CAPITULO IV . CONDICIONAMIENTOS INTERNACIONALES ....................... 84
1 . La Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de
...................................... Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 84
. 2 Características de la Convención .................................................................. 88
2.1 El preámbulo ................................................................................................ 90
2.2 Los artículos ................................................................................................. 93
2.3 Los delitos y sanciones ................................................................................ 94
2.4 Sustancias que se utilizan con frecuencia en la fabricación ilicita de
..................................................... estupefacientes y sustancias psicotrópicas 102
2.5 Medidas para erradicar el cultivo ilícito de plantas de las que se extraen
estupefacientes y para eliminar la demanda ilicita de estupefacientes y . . ................................................................................. sustancias psicotropicas. 106
2.6 Medidas fundamentales ............................................................................ 107
..................................................................................... 2.6.1 Decomiso 107
2.6.2 Extradición .................................................................................... 112
..................................................... 2.6.3 Cooperación internacional.. 1 13
3. Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana Permanente para la
Erradicación de la Producción, Tráfico, Consumo y Uso Ilícito de
................................................. Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas 1 19
TITULO II. LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS COSTARRICENSE ....... 126
CAPITULO l. LA LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS
PSICOTR~PICAS, DROGAS DE USO NO AUTORIZADO, LEGITIMACIÓN
................................ DE CAPITALES Y ACTIVIDADES CONEXAS, No 8204 126
1. Características generales de las anteriores leyes especiales sobre
............................................................................................................ drogas ..126
2. Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no
autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, número
............................................................................................................. 8204.. ..131
CAPITULO 11. OTROS INSTRUMENTOS JUR~DICOS EN LA LUCHA
.............................................................................. CONTRA LAS DROGAS.. -153
1. Ley sobre la venta de alcohol y la Ley de regulación de los horarios de
......................................................................... funcionamiento, número 7633 1 53
........................ 2. Ley General de Salud y el Decreto Ejecutivo No 2981 9-MP 156
TITULO III . IMPLICACIONES DE LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS
COSTARRICENSE .......................................................................................... 166
CAPITULO UNICO . IMPLICACIONES DE LA POL~TICA CRIMINAL DE
............................................... DROGAS QUE DESARROLLA COSTA RICA 167
1 . La crisis de la política criminal de drogas .................................................... 167
CONCLUSIONES ............................................................................................ 205
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 21 1
vii
TABLA DE ABREVIATURAS
C.C.P: Comisión Centroamericana Permanente para la erradicación de la
producción, tráfico, consumo y uso ilícitos de estupefacientes y sustancias
psícotrópicas.
C.C.S.S: Caja Costarricense de Seguro Social.
CICAD-OEA: Comisión lnteramericana para el Control del Abuso de drogas de
la Organización de Estados Americanos.
C.P: Código Penal.
C.P.P: Código Procesal Penal.
IAFA: lnstituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia.
1.C.D: lnstituto Costarricense sobre Drogas.
MEM: Mecanismo de Evaluación multilateral.
0.I.J: Organismo de Investigación Judicial.
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
SALAZAR V~QUEZ, Xinia. La política criminal de drogas: problemas de su
definición a partir de criterios políticos y económicos. Tesis de grado para optar
al título de licenciada en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 2005.
Director: Lic. Ricardo Salas Porras.
Lista de palabras claves:
Política criminal de drogas
Prevención
Guerra contra las drogas
Convención de Viena
Ley de Psicotrópicos
Derecho penal liberal
Desformalización
Funcionalización del derecho penal
Derechos y garantías ciudadanas
Sobrelegalización de la sociedad
Desmaterialización del bien jurídico
RESUMEN
El carácter transnacional de ciertas actividades relacionadas con el
tráfico de drogas hace que se haya experimentado, sobre todo a finales de los
años ochenta, un aumento significativo de su regulación penal.
Aunque varios comportamientos ya estaban incriminados desde hace
algún tiempo, la creación de nuevos delitos creció considerablemente.
Nuestra política criminal acudió al derecho penal como la mejor opción
para resolver el problema de las drogas. Sin embargo, al asignarle ésta labor
de forma exclusiva y prioritaria, dejó por fuera un sinnúmero de alternativas que
pudieron incluso aplicarse con preferencia a la represión penal.
Olvidando que la política criminal debería ser una estrategia de
prevención y control de ciertas conductas consideradas delictivas, se
promulgan leyes, decretos y reglamentos cuya orientación principal va dirigida
a una fuerte represión, dejando al importante tema de la prevención en un
segundo plano, en el mejor de los casos.
Esta excesiva utilización del derecho penal para enfrentar el problema
de las drogas hace que se desarrolle un derecho penal cuya aplicación resulta
desigual y que conlleva, en ocasiones, a consecuencias injustas.
La política criminal de drogas costarricense no ha sido diseñada
atendiendo a un estudio cnminológico que permitiera analizar la realidad de
nuestro país antes de adoptar cualquier estrategia político-criminal, sino
atendiendo a ciertos intereses que han ido configurando una política criminal de
apaciguamiento.
Nuestra política criminal de drogas ha sido diseñada en atención a los
lineamientos internacionales sin que exista una verdadera intención de atacar el
fenómeno criminal promoviendo su prevención y logrando una reducción efectiva
de las conductas relacionadas con la narcoactividad.
Aunado a ello, es preocupante la tendencia a considerar los derechos y
garantías como meros obstáculos en la lucha contra las drogas. Así por ejemplo,
el principio del delito como lesión de bienes jurídicos se ve afectado al punto de
que ciertas conductas consideradas delictivas no lesionan el bien jurídico que se
pretende tutelar.
Costa Rica, ha venido desarrollando una política criminal de drogas que no
responde a la realidad nacional sino que, al ser una política criminal diseñada al
tenor de ciertos intereses, evidencia una crisis, la cual se manifiesta en dos
sentidos: primero, no se define una política criminal integral y razonable sino una
que atiende a criterios políticos y económicos; segundo, al tratarse de una política
criminal en la que no existe un verdadero interés en responder a las expectativas
del conglomerado social, el discurso jurídico tiene que venir a cubrir los vacíos y a
cumplir una función legitimadora de una política criminal de apaciguamiento,
actuando como un mecanismo de encubrimiento y ocultación de las
contradicciones del sistema.
A pesar de ello, el problema de las drogas continua viéndose como un
asunto exclusivo de reforma a la legislación penal y procesal.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
La narcoactividad sigue siendo uno de los problemas sin resolver que
enfrenta la mayoría de las sociedades.
Las políticas dominantes optan por una "política criminal contundente", sin
embargo, ésta se encuentra fuertemente cuestionada. La llamada "guerra contra
las drogas" ha fracasado y las mismas autoridades señalan que, en el mejor de los
casos, los controles existentes a lo sumo logran interceptar 5% ó 10% del flujo de
drogas'. Y aunque, en Costa Rica, se han venido dictando una serie de
normativas no existe sistematicidad entre las mismas.
Lo anterior nos lleva a los siguientes cuestionamientos: ¿está nuestra
política criminal en crisis, por qué no hemos diseñado una política criminal de
drogas coherente e integral, qué criterios están entonces influyendo para definir
una política que no atiende al fenómeno delincuencial ni al más amplio
componente de problemas de nuestra sociedad?
Frente a este panorama, es fundamental hacer un análisis de nuestra
política criminal de drogas, detectar los criterios que están influyendo en su
definición, así como, las consecuencias que tiene para nuestro país el desarrollo
de una política criminal que, además de no satisfacer las necesidades reales de
nuestra sociedad, es poco respetuosa de los principios de un Estado
Constitucional.
' UPRIMNY, R. Drogas. Derecho v Democracia. Texto presentado en el seminario itinerante de política criminal POCAL, Universidad Nacional de Colombia, 2002, pág. 7.
HIP~TESIS
Con la desaparición del Estado Benefactor y la consolidación de las
tendencias neoliberales, Costa Rica, al igual que muchos paises latinoamericanos,
ha visto como muchas de sus instituciones democráticas están en crisis porque
hay un deterioro de la percepción de ciertos derechos y garantías constitucionales,
los cuales son vistos como meros obstáculos para una lucha eficiente contra la
criminalidad.
De esta forma, la política criminal de drogas costarricense constituye una
política de impacto y efectos simbólicos que recurre a la represión penal y a la
reducción de derechos individuales como la única forma de combatir el fenómeno
criminal. Esta crisis se agudiza cuando la presión internacional hace que el país se
vea obligado a adoptar medidas "contundentes" para evitar las sanciones
económicas, lo cual provoca que el principio del delito como lesión de bienes
jurídicos, entre otros, se vea afectado.
METODOLOG~A
l. SELECCIÓN DEL TEMA:
La intención al seleccionar este tema ha sido la de realizar un trabajo final
de graduación cuya investigación aporte valiosa información con respecto a la
política criminal que desarrolla Costa Rica en materia de drogas.
11. RECOPILACIÓN DE LA INFORMACIÓN:
A. FUENTES PRIMARIAS:
Se emplean diferentes fuentes para el desarrollo del tema. Así, se utilizan
libros, revistas de actualidad, información electrónica (Internet), legislación vigente
y cualquier otro material relacionado con el tema.
111. CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN:
La información recolectada, por los medios descritos anteriormente, se clasifica
según el capítulo al que corresponde, de manera que el trabajo de investigación
se desarrolle de la manera más ordenada posible de acuerdo con el índice
capitular propuesto.
IV. ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN:
La base de este trabajo de graduación es el análisis detallado y a profundidad
de la información recopilada. Se pretende evitar un estudio puramente dogmático
de los tipos penales en materia de drogas y, en su lugar, se propone un análisis
de los principales factores que están determinando la adopción de una
determinada política criminal que se torna ineficaz e incoherente.
OBJETIVOS GENERALES:
l. Señalar las características de la política criminal de drogas costarricense.
II. Determinar si la política criminal de drogas que despliega Costa Rica se
ajusta a la realidad de nuestro país.
III. Establecer si la "guerra contra las drogas" impuesta a Costa Rica ha logrado
disminuir los índices de criminalidad en materia de drogas.
IV. Determinar la importancia del concepto de bien jurídico como principio
rector del derecho penal.
OBJETIVOS ESPEC~FICOS:
l. Analizar por qué en Costa Rica la mayoría de las medidas adoptadas en
política criminal de drogas están centradas en la represión penal.
11. Determinar si nuestra política criminal de drogas es una "política criminal de
apaciguamiento o de reflejos condicionados" que surge a raíz de una oleada de
protestas e inconformidad social.
111. Analizar las causas que motivaron a los Estados Unidos a declarar la
guerra contra las drogas y el porqué se hace necesaria la participación de
América Latina en esta guerra.
IV. Determinar el papel que juega Costa Rica en la "guerra contra las drogas".
V. Establecer las caracteristicas y las consecuencias de la política de
certificación desarrollada por los Estados Unidos, así como del mecanismo de
evaluación multilateral de la OEA.
VI. Analizar la importancia de la delimitación clara del bien jurídico tutelado
para un Estado Constitucional.
VII. Señalar las caracteristicas generales de una política criminal en un Estado
Constitucional.
ESTRUCTURA
El presente trabajo de investigación comprende de siete capítulos
distribuidos en tres grandes títulos de la siguiente manera:
El título primero referente a aspectos fundamentales sobre política criminal
de drogas está constituido por cuatro capítulos:
Capítulo 1: Aspectos esenciales sobre política criminal.
Capítulo II: Tendencias internacionales de política criminal de drogas.
Capítulo III: La guerra contra las drogas.
Capítulo IV: La Convención de Viena.
El título segundo referente a la política criminal de drogas costarricense
está constituido por dos capítulos:
Capítulo 1: La Ley No 8204.
Capítulo II: Otros instrumentos jurídicos en la lucha antidrogas.
El título tercero referente a las implicaciones de la política criminal de
drogas que desarrolla nuestro país está constituido por un capítulo único relativo a
la crisis de la política criminal de drogas.
TITULO I
ASPECTOS ESENCIALES SOBRE POLlTlCA CRIMINAL DE DROGAS
CAPITULO I
ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE POL~TICA CRIMINAL
En sus inicios, se entendió por política criminal la posición de una "escuela"
para la cllal, era la política del Estado, guiada por la criminología, la encargada de
combatir el delito. La política criminal pretendía defender a la sociedad, mientras
que el derecho penal se plasmaba como una rama del Derecho que simplemente
defendía o sancionaba al delincuente, es decir, la política criminal se consideraba
contraria al derecho penal.2
Posteriormente, otras teorías consideraron que era imposible que la política
criminal se opusiera al derecho penal. En este sentido, Zaffaroni señala que la
política criminal al ser el arte o la ciencia del gobierno respecto al fenómeno
criminal, no podía oponerse nunca al derecho penal, pues éste sería su
materialización o instrumentación legaL3
Es a Anselmo ~euerbach,~ a quien se le atribuye la definición primaria de
política criminal como el "conjunto de métodos represivos con los que el Estado
2 Concepto desarrollado por Franz Von Liszt citado por ZAFFARONI, E. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta edición. EDIAR, Sociedad anónima editora comercial, industrial y financiera, Buenos Aires, Argentina, 1986, pág 85.
ZAFFARONI, E. op. cit., págs. 85 y 86. 4 Se suele considerar como acto de iniciación de la política criminal moderna la publicación de Anselmo Feuerbach de su Manual de Derecho Penal (1803) porque en esta por primera vez se
reacciona contra el crimen". Sin embargo, este no es el momento de iniciación de
las formas de reacción de la sociedad contra al crimen, que es la idea básica de la
política criminal, sino que mucho antes de que Feuerbach reflexionara
científicamente sobre lo que es política criminal, ya existían métodos para
combatir el delito.
Es por esta razón, que la historia de la política criminal es en realidad la
historia de cómo el ser humano ha comprendido el delito y cómo ha reaccionado
contra él.
Algunos autores consideran que el verdadero fundador de la política
criminal es el Marqués de Beccaria, quien en su obra titulada "Dei delittj e delle
pene" de 1974, establece, aunque no sistemáticamente, muchas de las ideas
claves de esta disciplina. Así, por ejemplo, cuando dice: "es mejor prevenir los
delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el
arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad o el mínimo de infelicidad
posible", está señalando los fines primordiales de toda política criminal: el
bienestar social de los ciudadanos (fin general) y la prevención de la delincuencia
(fin específico).'
define la política criminal distinguiéndola del derecho penal. Ver ZÚNIGA, L. Política Criminal. Editorial COLEX, España, 2001, pág. 67. 5 TOCORA, F. Política criminal contemporánea. Aproximación a la política criminal de hoy. Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, pág. 4.
ZÚÑIGA, L.. Política Criminal. Editorial COLEX, España, 2001, págs. 67y sgtes. ' ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 70, 75 - 77.
Por su parte, Marc Ancel la plantea como "la reacción, organizada y
deliberada, de la colectividad contra las actividades delictuosas, desviadas o
antisocialesyy.
Det;de esta definición del criminólogo francés se observa el desplazamiento
del sujeto de la política criminal del Estado al de la colectividad, punto de vista que
será recogido por su discípula Demas-Marty cuando propone como definición la
de "conjunto de métodos por los que el cuerpo social organiza las respuestas al
fenómeno criminal".
Las primeras definiciones que se formularon identificaban la política
criminal con la represión, hasta que las cqrrientes positivistas llamaron la atención
sobre el tema de la prevención, al punto de que las tendencias modernas ponen
un énfasis en este tema. Se insiste, en que una política criminal exclusivamente de
corte represivo no soluciona el conflicto social que se pretende resolver, pues
cómo enfrentar un fenómeno criminal si no se actúa sobre las causas del conflicto
social.
La política criminal no solo se circunscribe a las conductas que se definen
como delitos y a los cuales se les asigna una pena, esta sería una mera política
represiva. La política criminal implica otras respuestas extrapenales, como por
ejemplo, los programas de educación. Esta sería básicamente una política
preventiva, pero no solo en referencia a la criminalidad primaria sino también a la
8 ANCEL, M. Pour une étude svstématiaue des ~roblémes de ~olitiaue criminelle. No 1, París. Editorial Pedone, 1975. Citado por TOCORA, F. op. cit., pág 4.
TOCORA, F. op. cit., pág 5.
secundaria, porque sobre quien ya ha caído en el delito se pueden adelantar
programas, dentro o fuera de la prisión.'0
En este sentido, Elías Carranza conceptualiza la política criminal como
"aquellas acciones verdaderamente preventivas del delito, que lo evitan o bien
reducen su frecuencia y que actúan antes e independientemente del sistema de
justicia penal". ' ' En la actualidad, se considera que la política criminal es, esencialmente,
una estrategia de prevención y lucha contra la comisión de delitos, en la cual no
sólo intervienen decisiones político-penales sino también económicas, morales,
religiosas y cu~turales.'~
2. Breve reseña del desarrollo histórico de la política criminal
Partiendo de la idea de que la historia de la política criminal es la historia de
cómo el ser humano ha entendido y reaccionado en contra del delito, a
lo TOCORA, F. op. cit., pág. 13. Con respecto al tema de la prevención, Claus Roxin habla de prevención primaria, secundaria y terciaria. La primaria se presenta antes de que se cometa el delito y tiene precisamente ese fin, evitar la comisión de delitos. La secundaria se dirige a la población de alto riesgo social, es decir, a los sectores más vulnerables a la criminalidad, su fin prevenir y controlar la comisión de actividades delictivas, por su parte la prevención terciaria se dirige a la población penitenciaria, su fin evitar la reincidencia. ROXIN, C. Nuevas corrientes en política criminal en la República alemana. Nuevo pensamiento penal. Número 3, Volumen 1, Argentina, 1972. págs. 387-394. 11 CARRANZA, E. Criminalidad: ¡.Prevención o Promoción? Editorial UNED, San José, Costa Rica, 1994, pág. 91. 12 Resulta interesante el concepto planteado por el Instituto Latinoamericano para la Prevención y Tratamiento del Delincuente: "La política criminal como el arte de prevenir y controlar la criminalidad. Citado por RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MARTINEZ, E. La actividad delictiva en el Derecho Penal Tributario, un análisis político criminal de los ilícitos tributarios Y su aplicación en el Código de normas y procedimientos tributarios frente al derecho penal común. Seminario de graduación para optar al título de licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, págs. 83 y sgtes.
continuación se desarrolla una breve reseña del desarrollo histórico de la política
criminal.
La venganza privada, el sistema talional y el sistema composicional fueron
las formas más primitivas de reaccionar contra le delito.I3 Conforme fue
implantándose la religión judeo-cristiana se asienta una representación del delito
asociada a Dios. En este sentido, el Monarca absoluto se consideraba el
representante de Dios en la Tierra, con facultades inmensas para sancionar a sus
súbditos. 14
Ya para finales del siglo XV empieza a gestarse una nueva sociedad. Los
descubrimientos geográficos, la ruina de la economía feudal, la reforma
protestante, la revolución científica con sus grandes inventos, especialmente la
imprenta, dan lugar a un nuevo mundo con anhelos de riqueza, en el que la
ciencia reemplaza a la religión con su noción de racionalidad. Se dio, pues, una
redefinición de las relaciones sociales, de acuerdo con lo cual se necesitaba una
nueva filosofía que aportara una justificación racional a la nueva sociedad. Esa
filosofía era el ~iberalismo.'~
13 En la venganza privada, el individuo o sus parientes hacen justicia por su propia mano. El sistema talional consiste en el "ojo por ojo y diente por diente", es decir, a un mal corresponde un mal, lo encontramos en el Código de Hammurabi de 1905 a.C, en la Ley de las Doce Tablas y en la legislación mosaica. En el sistema composicional se sancio?aba al autor con la compensación de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero. Ver ZUNIGA, L. op. cit., pág. 69. j4 Ver ZUÑIGA, L. op. cit., pág. 70. l5 LASKI. El liberalismo euroPeo. Trad. Castellana de V. Míguelez a la lo ed. en inglés (1936), México, Fondo de Cultura económica, 1984, págs. 21, 21 y 71. Citado por ZUÑIGA, L. op. cit., pág. 71.
El movimiento filosófico que sustentaba al liberalismo era el de la
Ilustración, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de
derechos inalienables y en donde las potestades punitivas del Estado son vistas
desde el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas surgen una serie
de garantías que deben respetarse si ese Estado quiere precisarse de legítimo:
principio de legalidad penal, humanización general de las penas, abolición de la
tortura y demás penas corporales, igualdad ante la ley, proporcionalidad entre
delito y pena, utilidad de la intervención penal para fines sociales, esto es,
prevenir delitos. 16
Es la época del auge del capitalismo y del predominio de la ideología
burguesa-liberal. La doctrina de la Ley Natural, al considerar que existen una serie
de derechos que le corresponden al hombre l7 por el mero hecho de serlo, esto
es, por su propia naturaleza, anteriores y superiores a cualquier legislación escrita
o gobierno constituido, constituyó la mejor fundamentación filosófica para el
desarrollo de la burguesía. De ahí se desprende una relación política hombre-
Estado de no intervención, necesaria para que la burguesía pueda disfrutar de sus
riquezas. En este sentido, la burguesía "no busca la libertad como fin universal
sino como medio de disfrutar de la riqueza que se abre ante ella ".la Esto explica el
l6 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 72. 17 Lamentablemente para este momento histórico no se considera que todos los seres humanos tengan derechos inalienables, pues la mujer, por ejemplo, no era considerada sujeto de derecho. 18 LASKI. op. cit., pág. 25. citado por ZUÑIGA, L. op. cit., pág. 72. El autor continúa diciendo: "El individuo a quien el liberalismo ha tratado de proteger es aquel que, dentro de su cuadro social, es libre para comprar su libertad; pero ha sido siempre una minoría de la humanidad quienes tienen los recursos para hacer esa compra?
desarrollo, en este momento histórico, principalmente, de derechos naturales de
libertad o derechos individuales.
Por su parte, con el surgimiento de las democracias representativas, es el
pueblo, quien eligiendo a sus representantes, decide qué conductas son
consideradas delito y cuál es la pena a imponerles, por medio de la ley.''
La prisión se institucionaliza, pues antes solo era un medio de custodia para
mantener al delincuente con el objeto de ser juzgado. 20
En el ámbito de la responsabilidad penal, la Escuela Clásica se funda en el
libre albedrío, pues considera que el delincuente al optar por el mal, "pudiendo
portar por el bien", se hace merecedor de un reproche moral, por ello, la
culpabilidad se basa en esa voluntad mala. Es decir, el delito es un hecho causado
por el autor dotado de libre albedrío, poniéndose énfasis en la causación del
resultado dañoso socia~mente.~'
En síntesis, en este momento histórico, las legislaciones penales europeas
constituyen una positivización de los principios y garantías desarrollados por la
l9 ZUNIGA, L. op. cit., pág. 73. Se siente la necesidad de limitar la libertad, valor filosófico por excelencia, con el fin de garantizar la convivencia y las instituciones que podían asegurar esos límites eran la ley y el Estado.
ZUNIGA, L. op. cit., pág. 74. Bajo los principio de utilidad, humanidad y disciplina, la pena privativa de libertad se erige como la sanción penal reina, pues privaba al hombre de uno de los objetos más valiosos en ese momento, la libertad y, además, tenía la ventaja de que podía ser graduada según los fines de prevención general, esto sin olvidar que adiestraba para el trabajo a la masa trabajadora desposeída de propiedades. 21 ZÚNIGA, L. op. cit., pág. 75.
Escuela Clásica, los cuales no son otra cosa que la plasmación de los ideales
políticos criminales liberales burgueses de la época.22
A finales del siglo XIX, los ideales vigentes se vieron confrontados con una
cruda realidad de conflictividad social, pues el liberalismo generó mucha
desigualdad social, consolidándose una tensión entre los poseedores y los no
poseedores de los medios de producción. De esta forma, los movimientos
sociales, las luchas de los trabajadores por los derechos de carácter colectivo,
como el derecho al sufragio universal, así como el desarrollo del pensamiento
comunista de Marx y Engels, impusieron un cambio en el sistema económico
feudal. 23 El Estado tuvo que intervenir para garantizar la defensa de lo social.
Por su lado, el auge de las ciencias naturales significó un nuevo cambio de
orientación, pues el mundo cree en la ciencia como portadora de la herramienta
para resolver los problemas del hombre. En el ámbito del conocimiento del delito y
del delincuente, y en virtud de ese paradigma de cientificidad, se desarrollaron
dos concepciones muy distintas, según se haya fijado como objeto de estudio al
delito como hecho empírico (positivismo criminológico), desarrollado en Italia, o el
delito como encarnación de la norma positiva (positivismo jurídico).24
22 ZÚÑIGA, L. OP. cit., pág. 74. 23 ZÚÑIGA, L. OP. cit., págs. 75 y 77. 24 ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 78 y sgtes.
A- El positivismo criminológico: una concepción centrada en el
hombre delincuente.
El tránsito del modelo de Estado liberal al Estado Social, el aumento de la
delincuencia y el auge del método positivista dieron lugar al desarrollo de una
corriente en Italia, contrapuesta a la Escuela Clásica, en la cual el fenómeno
criminal no podía estar centrado en una concepción del delito abstracta sino que
había que partir de la realidad del delito y el delincuente como fenómenos reales
de la naturaleza.
Se plantea, entonces, la necesidad de encontrar un fundamento de la
responsabilidad penal distinto al libre albedrío. El porqué castigar para los
positivistas descansaba en bases diferentes, en las características negativas
similares que tenían todos los sujetos que delinquían, las cuales debían
removerse en lo posible. El delito ya no se considera un hecho jurídico sino una
acción humana realizada por un hombre, el delincuente, quien estaba determinado
para delinquir por consideraciones fisiológicas o sociales.25
Como el delito se entendía como un fenómeno natural, explicado por sus
causas endógenas, físicas y sociales, el fundamento del derecho a castigar reside
en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su modo
de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad. 26
*' ZÚNIGA, L. op. cit., págs. 79 y 80. 26 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 80.
El delito no se percibe como un castigo sino como un medio de defensa
social, cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido sino
en la "peligrosidad del delincuente". Surge así toda una corriente ideológica "el
peligrosismo", cuyas muestras más extremas fundamentaron la sustitución de
penas por medidas de seguridad, las sanciones indeterminadas cuando el sujeto
es incorregible y en general, el uso del concepto de "peligrosidad social'' sin clara
delimitación de sus contenidos, llegando a la arbitrariedad de aplicar medidas de
seguridad sin que los sujetos hayan cometido ningún delito. Bajo, estas
concepciones, en su versión límite, se diluye el principio de legalidad en su
vertiente de garantía criminal y garantía
Por otra parte, el desarrollo de esta corriente dio lugar a reformas
importantes como la introducción de medidas de seguridad en prácticamente
todos los códigos penales, instaurando así la doble vía en el sistema de sanciones
y dotando a la sanción penal de un fin hasta entonces desconocido: la prevención
especial, esto es, la pena también servía para que el sujeto que delinquió no
vuelva a hacerlo. 28
27 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 80. 28 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 81.
B- El positivismo jurídico: el delito concebido como infracción de la
ley.
El desarrollo de la concepción del delito en Alemania sigue distintos rumbos
que en Italia, pues desde un inicio se centra en el derecho positivo.
Así, los cimientos filosóficos del positivismo jurídico alemán deben verse
ante todo en el afán por sistematizar las normas del Derecho Romano de los
pandectistas del s. XIX y el racionalismo alemán de Hegel, para quien lo real (el
derecho positivo) es racional (el derecho ideal) y al contrario; esto dio lugar a la
creencia en una racionalidad interna del derecho positivo. También tuvo influencia
la Escuela Histórica del Derecho de Savigny, quien combinando el método
histórico (todo derecho es resultado de la evolución histórica) y sistemático, intentó
comprender como un todo coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los
institutos jurídicos que les sirven de base. 29
El positivismo jurídico alemán presenta dos vertientes: la estrictamente
normativista y la naturalista.
B. 1. Positivismo normativista:
Su principal representante fue Binding, quien considera que lo
verdaderamente decisivo era el significado u objetivo de la ley, lo cual debe ser
averiguado con independencia de la voluntad del legislador (teoría objetiva de la
interpretación). La ley se erige como un sistema con su propia racionalidad
*' ZÚNIGA, L. op. &.,pág. 83.
independiente de la voluntad del legislador y de las concepciones del intérprete.
De esta manera, la pena está asentada sobre la retribución, pues se considera
que la introducción de finalidades preventivas significaría incluir valoraciones
e~trajurídicas.~~
B.2. Positivismo naturalista o positivismo sociológico:
Esta vertiente fue desarrollada por Von Liszt, considerado el fundador de la
ciencia penal moderna y padre de la política criminal, por su cambio de perspectiva
respecto de una concepción del delito fundada en la infracción de la norma. 31
Liszt conceptuó que no bastaba con la observación de la noma jurídica
para aprehender el fin sino que era necesario ir a la realidad social, tanto para
entender la realidad social que subyace, como para observar si esa norma cumple
con el fin para la que fue ideada. Se instaura así un dualismo metodológico: se
induce de la realidad la norma, pero luego de la norma se deducen principios
generales para la creación dogmática. 32
30 ZÚÑIGA, L. op. cit.,pág. 84. 31 Esta autora considera que Beccaria es el fundador de la política criminal, mientras que Liszt es el padre de la política criminal porque su concepción de delito y del delincuente es la que mejor corresponde con los lineamientos del Estado Social de Derecho. ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 84. 32 También es de destacar que se sienta en el Derecho Penal la función de prevención de delitos y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como límite político criminal al ius puniendi. ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 85 y 86.
Además, al ser el delito un fenómeno tan complejo hay que tomar en
cuenta los conocimientos que aportan otras áreas, a saber, la jurídica (Derecho),
la política (política criminal) y la social (criminologia). 33
C) El neokantismo: bases metodolópicas para la vinculación entre
realidad Y valor
El resurgimiento de Kant por la Escuela de Banden o Sudoccidental
Alemana a comienzos del siglo XX dio lugar a un nuevo método.
Se parte de la idea de que el método causal propio de las ciencias naturales
difícilmente podría ser aplicado a las ciencias del espíritu como el Derecho y la
Historia. El Derecho pertenece a las ciencias históricas, más precisamente a las
ciencias culturales históricas. A esta concepción correspondió la división lógica de
las ciencias en ciencias naturales, cuyo objeto estaba libre de valores, y las ciencias
culturales, referidas a valores.34
El "valor" era un concepto a priori teórico-cognoscitivo de estas ciencias,
pero los neokantianos no supieron dar una respuesta a la cuestión de qué es un
"valor". Pero, quizás el déficit fundamental de ésta teoría sea el no haber podido
explicar la relación entre los elementos del ser y del deber ser.
33 Lo que no queda claro en el pensamiento de Von Liszt es cómo se realiza esa vinculación entre derecho penal y política criminal, entre el método jurídico y d método empírico, entre valor y norma. ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 87 y 88. 34 ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 92 y 93.
Por otra parte, aunque el neokantismo no destruyó el edificio clásico de la
teoría del delito, introdujo correctivos importantes al introducir elementos que
parecían imposibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser,
elementos naturalistas y elementos con referencia a valores, a lo objetivo se añadió
lo subjetivo. 35
La crisis de esta filosofía de los valores se expresa patéticamente con el
surgimiento del nacionalismo alemán y la Escuela de Kiel, con lo cual queda
demostrado que el contenido de los valores, cuando no está referido a principios
rectores del ser humano, puede llevar a pensamientos totalitarios que desconozcan
lo más elementales derechos humanos.
D) El finalismo
Entre 1945 y 1960 la ciencia penal alemana está absolutamente dominada
por el pensamiento de Hans Welzel, quien llega a dar una "revolución
copernicana" en la ciencia penal al producir un viraje sustancial en el método y en
el objeto, con importantes transformaciones en la teoría del delito. 36
El principal aporte del finalismo fue abandonar el relativismo científico y el
subjetivismo en el que cayó el neokantismo. Welzel y sus seguidores pretendieron
rescatar categorías externas a la norma que le sirvieran de fundamento y límite.
35 ZUÑIGA, L. OP. cit., pág. 93. 36 Las figuras jurídicas, como las pretensiones, obligaciones, propiedades o derechos, decía, tienen un ser lo mismo que los números, los árboles o las casas, este ser es independiente de todo Derecho positivo. El derecho positivo se encuentra ya con los conceptos jurídicos que le corresponden, pero en modo alguno los genera. Ver ZÚÑIGA, L. op. cit. pág. 96.
Se mantiene la división neokantiana entre ciencias de la naturaleza y
ciencias del espíritu, pero éstas no podían entenderse con las simples
valoraciones del científico sino que también están condicionadas por elementos
objetivos, "estructuras lógico-objetivas" o elementos ontológicos del ser. En este
sentido, las estructuras ontológicas del ser condicionan los resultados del
razonamiento científico, como fundamento de las valoraciones. De ahí la
expresión de Welzel: "el método no determina el objeto de conocimiento sino que,
al contrario, el método de forma necesaria debe regirse por el objeto como pieza
ontológica del ser que se trata de investigar". 37
Así, las ciencias naturales y las del espíritu no se distinguen por tener un
método distinto, pues parten de un objeto común a ambas, lo que ocurre es que
mientras las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, las
espirituales se refieren a acciones humanas caracterizadas por la finalidad o la
intencionalidad. 38
Welzel concibe dos derechos naturales, uno ideal, eternamente válido,
cognoscible por la razón y otro existencial, condicionado por la experiencia vital de
la existencia; ambos, según el autor, se complementan. De esta manera, se supera
la dicotomía entre positivismo e iusnaturalismo, señalando que el jurista debe ir más
allá del mundo conceptual del derecho positivo para buscar ideas trascendentales
que confieran "seguridad y universalidad" a sus afirmaciones. Sostiene, además,
37 ZÚNIGA, L. op. cit., pág. 96. 38 ZÚNIGA, L. OP. cit., pág. 96.
que el legislador no es un ser omnipotente, por ello está ligado a determinados
límites dados en la materia del derecho.39 Para el finalismo el delito se fundamenta
en la desobediencia al Derecho.
Se le critica al objetivismo welzeniano el poder desembocar en un
voluntarismo, fijando "verdades eternas" difíciles de definir, similar al
iusnaturalismo. Otro cuestionamiento que se le hace, es el de no haber aclarado
metodológicamente cómo pasan esas estructuras del ser al mundo normativo
convirtiéndose en valores. 40
E) Modelos socioló~icos
A partir de los años sesenta, nuevas corrientes tienen influencia en la
concepción del delito. Así, después de la II Guerra Mundial y con la consolidación
del Estado Social de Derecho, el positivismo sufre su crisis más profunda. Los
juristas se percatan de que la vinculación al texto de la ley podía resultar en un
desconocimiento de la realidad que se pretende regular. 41
Se impone así un razonamiento jurídico, que sin perder el norte de la norma
jurídica, indaga sobre la realidad social. La intervención jurídica se orienta
irremediablemente hacia fines sociales, además se revalúan los derechos humanos
como criterio de legitimación del Derecho y del propio Estado Social de Derecho.
39 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 97. 40 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 97. 41 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 99.
En este contexto, florecen dos modelos sociológicos que son los que han
orientado las discusiones en los años setenta y ochenta. Ambas se debaten entre
las dos grandes posiciones básicas de entender las relaciones sociales: aquellas
que se basan en el modelo de la integración, denominadas teorías funcionalistas o
del consenso y, por otro lado, las que plantean que el orden social surge de la
prevalencia de un grupo social sobre otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas
teorías del conflicto. 42
E.1. Teorías funcionalistas
Estas teorías están estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas
de orden, progreso y consenso, y se centran en el concepto de función de los
sistemas sociales, en tanto proceso o conjunto de condiciones que contribuye al
mantenimiento o desarrollo del sistema social. En este sentido, cualquier proceso
social que vaya en detrimento de la integración, eficacia o estabilidad del sistema,
como la criminalidad, resulta disfuncional al mismo.
A estas tesis se les cuestiona el propiciar el mantenimiento del status quo,
es decir, se le critica hacer del sistema social existente un non plus ultra
históricamente intocable. 43
Es destacable del funcionalismo sociológico, el abordar el tema de la
criminalidad desde un punto de vista social y dinámico, acuñando el término de
42 ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 100 y 101 43 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 101.
desviación a partir de la norma prohibitiva estatal que es la que genera la conducta
delincuente. 44
E.l .l. El funcionalismo moderado de Roxin
El fundamento de la postura de Roxin consiste en el intento de superar el
dualismo metódico de Von Liszt entre dogmática y política criminal, haciendo que
se enriquezca la primera con las aportaciones de la segunda. En sus palabras: "el
camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas
político-criminales en el sistema del derecho penal". De esta manera, la política
criminal cumple una función de límite interno de la dogmática, esto es, la
dogmática debe constituir un sistema abierto a los problemas que debe resolver,
para lo cual tiene que recibir las valoraciones político criminales. 45
La deficiencia de la teoría de Von Liszt, de no llegar a concretizar cómo se
da ese paso de la realidad a la valoración, es superada por Roxin, para quien las
valoraciones político criminales constituyen el fundamento y el límite de la
intervención penal, es decir, son componentes intrasistemáticos del sistema penal
que no sólo dan contenido a las categorías del delito, sino también constituyen su
fin y límite. 46
En contraposición a este funcionalismo moderado, Günther Jakobs,
desarrolla un funcionalismo radical, el cual ha recibido severas críticas, ya que
44 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 102. 45 ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 116. 46 ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 1 17 y sgtes.
este autor considera que la misión del derecho penal es la estabilización de la
norma penal violada por el delito, pues la infracción significa una lesión a las
expectativas sociales. 47
E.2. La socioloriía del conflicto
Estas teorías adoptando como objeto de su critica el funcionalismo,
entienden que la cohesión social solo es posible por medio de la coacción sobre la
base de una dominación. Esta corriente, cuyo desarrollo ha estado grandemente
influenciada por el pensamiento marxista, destacó como los procesos de
criminalización están vinculados a la resultante de la dominación de grupos de
interés sobre otros, por lo cual se produce una desigual distribución del poder de
definición criminal de la sociedad. 48
Concretamente la sociología del conflicto ejerció influencia en dos
corrientes que enseguida se verán: la criminología crítica y el abolicionismo. 49
47 Se le critica, por ejemplo, que un derecho penal que sanciona a una persona solo para reforzar y cohesionar a los demás miembros de la sociedad (teoría de la prevención general positiva de la pena), no es tolerable en un Estado Constitucional, cuyo hindamento jurídico está en la dignidad de la persona y en el pluralismo ideológico que debe respetar. Ver ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 120 y sgtes. 48 ZÚÑIGA, L. OP. cit., pág. 102. 49 Las tendencias abolicionistas proclaman la abstención de la intervención penal por considerar que existen otros sistemas de control mucho más idóneos. En sus tesis más radicales se considera que no debería existir Derecho Penal ni tampoco instituciones de disciplinamiento como las cárceles o los manicomios. Se considera que FERRAJOLI es quien ha señalado la crítica más contundente en contra del abolicionismo: "no puede cuestionarse un concepto teórico porque en la realidad no se da, esto es, no se puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad no está cumpliendo con las funciones que dice tener. Esto sería tan absurdo, como sostener que la idea de Democracia no debería existir porque no existe verdaderamente un país democrático. La crífica de los conceptos del "deber ser" no puede cuestionarse por su "ser''. Ver ZÚÑIGA, L. op. cit. págs. 104 y sgtes. Ver FOUCAULT, M. Viailar Y castiqar. Nacimiento de la
E.2.1. La criminoloaía crítica
Acogiendo los aportes de las teorías estructural-funcionalista, de las
subculturas criminales, las de la socialización y el aprendizaje social, las del
conflicto, las interaccionistas del "labelling approach", 50 la criminología crítica
reclama mayores cuotas de autonomía frente al sistema penal en la determinación
de su objeto de estudio. De esta manera, la criminalidad no se considera más
como una cualidad ontológica de determinados comportamientos y de
determinados individuos, no es una cuestión de estructuras lógico-objetivas, ni de
caracterologías de las personas, sino más bien se trata de un status (un
etiquetamiento) asignado desde el poder.
El enfoque de estudio se desplaza del comportamiento desviado
tradicionalmente considerado como "patológico", "anormal", "criminal" (con la
carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control social que se
consideran "no neutrales", y en particular, el proceso de criminalización, que es
donde se selecciona qué comportamientos y qué sujetos ingresan al sistema
penal.
Por su parte, la criminología crítica al utilizar el método de análisis de las
teorías del etiquetamiento y de las subculturas a las poblaciones carcelarias, pone
prisión. Madrid, S. XXI eds., 1984. Foucault es considerado como el filósofo que establece las bases para el desarrollo del abolicionismo. 50 La teoría del "labelling approach" considera que la criminalidad constituye un proceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder de definición. Ver ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 102. 51 BARATTA, A. Criminoloaia Y doamática penal. Pasado y futuro del modelo intearal de la Ciencia Penal, en Papers, Rev. De Sociología, 1980, pág. 17 y sgtes. Citado por ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 103.
de relieve el carácter desigual del derecho penal. Es decir, no todos los sujetos
tienen la misma posibilidad de ser objeto de definición penal. Como lo manifiesta
Alessand ro Baratta: "la criminalidad es un bien negativo distribuido desigualmente
según la jerarquía de los intereses fijada en el sistema económico y según la
desigualad social de los individuos. " 52
En síntesis, al ser la cuestión criminal un problema político, porque es un
proceso de definición de la criminalidad, de acuerdo con los intereses
dominantes, existe una imperiosa necesidad de revisar todas las categorías de
del delito desde un punto de vista crítico y de entender cada categoría desde una
perspectiva de maximización de las garantías del individuo y de los derechos
humanos.53
3. Acercamiento a un posible concepto sobre política criminal.
No es conveniente pretender optar por un conceptos4 definitivo de política
criminal, esencialmente, porque la política criminal no es una entidad conclusa que
52 BARATTA, A. Criminolonía crítica Y política en al alternativa. En: RIDP, No 1, 1978, pág. 46. Citado por ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 103. 53 ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 103 y 104. 54 FEUERBACH concibe la política criminal como "sabiduría legislativa del EstadoJ', FRANZ VON LlSZT la define como "el conjunto sistemático de los principios fundados en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionadas". Roberto Von HIPPEL la define como "la consideración de la eficacia del Derecho penal bajo el criterio de la conveniencia". PETERS manifiesta que política criminal es el "conjunto de la actividad creadora estatal o municipal, o relacionada con el Estado o el Municipio, dirigida a una configuración adecuada, con la finalidad de prevenir y reducir el delito y sus efectos". MEZGER ve la política criminal como "el conjunto de todas las medidas estatales para la prevención del delito y la lucha contra el deliton. Citados por ZIPF, H. Introducción a la política criminal. Editorial
una revelación descubra sino que decisiones humanas la concretan y la aplican,
como lo explica Héctor Negri: 'Í'a historia no ha creado la idea moral de dignidad
de la persona humana, que es objetiva, externa e intemporal, pero ha seguido el
curso de su progresiva revelación por la conciencia y ha guardado el paso de las
sucesivas fórmulas con las que el hombre ha tratado de proyectarla en soluciones
de armonía social." 55
Frente a esta condicionalidad temporal de toda política criminal, lo que
podría intentarse es recoger los aspectos más importantes que debe contemplar
una política criminal.
A partir de este criterio, la política criminal es toda actividad deliberada y
organizada de la colectividad social dirigida a prevenir y controlar el fenómeno
criminal, lo cual incluye el proceso por medio del cual se eligen ciertos entes para
darles protección jurídica y así ser transformados en bienes jurídicos.
Esta actividad en un Estado Constitucional conoce límites, los cuales están
relacionados con el respeto a los derechos humanos, por ello cuando una política
criminal no es respetuosa de los derechos y garantías individuales se toma en un
mero ejercicio del poder.
La política criminal surge como una garantía de protección necesaria para
que el ser humano se realice en sociedad, pero, cuando una política criminal no
- - - - - - - - - - - -
Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, 1979, Caracas, Venezuela, págs. 2 y sgtes.
NEGRI, H. El Derecho. Segunda edición. Editorial El Coloquio. Buenos Aires Argentina, 1983, págs. 33 y sgtes.
respeta la condición humana va a generar tensiones y conflictos sociales que
terminarán por destruir su vigencia.
Se considera que la política criminal no es una actividad exclusiva del
Estado, por esta razón, otros actores sociales adquieren gran protagonismo en la
toma de decisiones. No obstante, a pesar de que cualquier política criminal
debe surgir de un debate nacional, quienes eligen el qué (objeto) y el cómo
(medios) son quienes detentan el poder. Ante esta realidad incuestionable, resulta
fundamental lo que Juan Bustos llama socialización del poder de definición, esto
es, una efectiva participación de los actores sociales, lo cual implica "un control del
Zaffaroni manifiesta que la política criminal es la que guía las decisiones
que toma el poder político o proporciona los argumentos para criticar esas
decisiones. Cumple, por ende, una función de guía y de ~rítica.~'
Además, cualquier política criminal tiene como deber fundamental proteger
la dignidad de la persona, esto es, la prohibición de tratos humillantes y crueles,
especialmente de penas inhumanas, la prohibición de utilizar a las personas como
simple objeto o medio y el respeto, sin excusas, al derecho a la vida y a la
integridad corporal de todo ser humano.58
56 BUSTOS, J. Política criminal y Estado. Revista de Ciencias Penales. Año 8, No 12, Dic. 1996, pág 5. El autor sugiere propiciar instancias comunitarias participativas que ejerzan un control de los oderes de definición, tanto públicos como privados. W F A R O N I , E. op. cit., pág. 86.
58 ZIPF, H. op. cit., págs. 40 y sgtes.
Se pugna por una subsidiariedad del derecho penal, esto porque el
derecho penal es el dispositivo más inadecuado que pueda pensarse para
modificar la sociedad, esto sería como pretender elaborar un programa
pedagógico a partir del castigo escolar. En otras palabras, la política criminal no
debe utilizar al derecho penal para "recuperar" el orden social.59
Estas someras indicaciones muestran que el centro de gravedad de la
política criminal debe ser el respeto al ser humano, lo cual no está definitivamente
asegurado sino que se trata de una labor incansable en el presente y en el futuro.
4. Algunas relaciones de la política criminal
A) Política general y política criminal.
La política criminal está articulada al campo más amplio de las políticas o
de la política general de un Estado, no puede ser de otra forma, pues se trata de
una praxis 60 que se incrusta dentro de la acción política en general.
La política criminal no es algo que pueda darse de forma aislada e
independiente de la estructura central de poder, del tipo de Estado y de la filosofía
política que lo inspira; la misma política criminal que pueda surgir por fuera del
Estado, del seno de la sociedad o grupos de ella, se hace dentro de un contexto
59 ZIPF, H. op. cit., págs. 43 y 44. Praxis porque en la política criminal lo importante es la prevalencia inicial de las prácticas o de
los métodos, esto aunque entre la teoría y la práctica exista una relación de complementariedad e interacción. TOCORA, F. op. cit., pág. 5. Ver ZAFFARONI, E. op. cit., págs. 87, 303 y sgtes, sobre la relación íntima entre política criminal e ideologías políticas.
político en el que tiene que ver el carácter del Estado, la naturaleza del conflicto
social, etc6'
En un Estado totalitario, por ejemplo, el poder de la intervención penal del
Estado no conoce límites, mientras que en un Estado Constitucional, ese poder
está limitado por marcos jurídico-políticos.62
Además, por estar incluidos dentro de la política criminal procesos de
criminalización y descriminalización o procesos de creación o derogación de la ley
penal, se dice que la política criminal siempre será una alternativa de acción frente
a fenómenos sociales que se evalúan coyuntural o estructuralmente para ser
clasificados como delitos.63
En otras palabras, la política criminal nunca se halla realmente en una "hora
cero" ni puede admitir un punto inicial carente de presupuestos sino que está
siempre encuadrada en un determinado marco político, cultural y social, y se halla
en una tradición, a la cual puede sentirse más o menos obligada, pero que no
puede negar como factor socialmente re~evante.~~
Por esta razón, antes de fijar las grandes metas de la política criminal y
buscar los caminos para su realización, es necesaria una esmerada visión de
conjunto de los hechos y contextos que constituyen el objeto de una moderna
política criminal. Es decir, el ser y el devenir de la realidad vital deben ser
" TOCORA, F. op. cit., pág. 10. 62 Desde ésta óptica, política criminal es el poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y, por lo tanto, de dirigir y organizar el sistema social en relación a la cuestión criminal. Ver BUSTOS, J. op. cit., pág. 3. 63 TOCORA, F. op. cit., pág. 3. 64 ZIPF, H. op. cit., págs. 14 y 15.
esclarecidos a fondo antes de aproximarse al problema del deber ser jurídico, en
el sentido de la regulación normativa de un ordenamiento jurídico penal.65
Se insiste en que la política criminal no debe ser más que una organización
jurídico social del sistema que de ninguna manera puede socavar los derechos y
garantías ciudadanas.
Esta innegable relación que existe entre la política criminal y la ideología
política que desarrolla un Estado será retomada más adelante, por el momento
solo se deja claro que la política criminal no es una teoría pura que pueda surgir y
desarrollarse con una desvinculación total del entorno político del cual forma parte,
en este sentido, Laura Zúñiga señala: "la mejor política criminal es una buena
n 66 política social .
B) Política criminal y norma jurídica.
La vida en sociedad requiere la protección de ciertas zonas e intereses
individuales y de ciertos límites de relación entre sujetos y de relación entre el
poder estatal y los sujeto^.^' En virtud de ello, la política criminal va a seleccionar
cuáles intereses van a merecer tutela jurídica.
Zaffaroni explica que la norma jurídica es hija de la decisión política, lleva
su carga genética, pero, el cordón umbilical que une la decisión político-penal y la
65 ZIPF, H. op. cit., pág. 19. ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 77.
67 ISSA, H y CHIRINO, A. Bien juridico y Derecho de Castigar del Estado. Comentarios sugeridos por una sentencia de la Sala Constitucional. Revista de Ciencias Penales. Año 5, No 7, Julio de 1993, pág. 1 l.
norma, lo corta el principio de legalidad, al menos en cuanto a la extensión
punitiva.68
La decisión política es la que va a dar origen a la norma jurídica, pero esto
no implica que la norma jurídica esté sometida a tal decisión política porque, en
virtud del principio de legalidad, nadie puede argumentar que la norma no traduce
adecuadamente la decisión política para pretender que está prohibido lo que no
prohíbe, aunque el legislador lo haya querido prohibir.69
No obstante lo anterior, no hay una desvinculación absoluta entre la
decisión política y la norma, pues, como se dijo, ésta conserva su carga genética,
esto es: el bien jurídico.
El bien jurídico tutelado, elegido como decisión política, se convierte en el
componente teleológico que nos señala el fin de la norma penaL70 En otras
palabras, para esclarecer si una determinada conducta va a ser considerada ilícita
hay que determinar si lesiona el bien jurídico que se pretende proteger.
C) Política criminal Y criminoloqía
El derecho penal precisa qué conductas son desvaloradas y cómo se
traduce ese desvalor en consecuencias jurídicas, pero, no se pregunta acerca del
ser de esa conducta, de lo que ella representa en la biografía del sujeto, de la - - - ~ - ~
ZAFFARONI, E. op.cit., pág. 86. ZAFFARONI, E. op.cit., pág. 86.
7 0 ~ ~ ~ ~ ~ ~ , P., PANIAGUA, G. y MARTINEZ, E. La actividad delictiva en el Derecho Penal Tributario. un análisis político criminal de los ¡lícitos tributarios y su aplicación en el Código de normas y procedimientos tributarios frente al derecho penal común. Seminario de graduación para optar al titulo de licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, pág 71.
general problemática de las conductas criminales en la vida social. Estas
cuestiones corresponden a otras ciencias, que son la biología, la psicología y la
sociología, es decir, las ciencias que estudian la conducta h~mana.~'
La criminología es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el
punto de vista bio-psico-social. 72 ES la ciencia de la esencia de la personalidad
infractora del Derecho, así como de los factores determinantes y formas de
manifestación del delito en la vida de la sociedad.73
La política criminal se presenta como una ciencia que ha de desarrollar y
realizar los conceptos de ordenación decisivos, para lo cual ha de tener en cuenta,
necesariamente, a la criminología, en la medida en que ésta representa un análisis
de los procesos de criminalización y, por lo tanto, de cuáles son los instrumentos
y mecanismos a través de los cuales el poder va definiendo y construyendo lo
criminal. Y, consecuentemente, en qué medida ellos a su vez son formas
criminógenas y de criminalizaci~n.~~
La política criminal se apoya en la criminología al buscar los medios
alternativos para la prevención del delito utilizando en forma amplia todos los
resultados que arrojan las diversas ciencias penales que componen la
criminología. 75 Dicho de otra manera, el derecho penal se basa en una política
criminal, pero ésta a su vez, se forja desde la ciencia social (empírica)
71 ZAFFARONI, E. op.cit., pág. 1 1 7. 72 ZAFFARONI, E. op.cit., págs. 1 17 y 1 18. 73 ZIPF, H. op. cit., pág.12. 74 BUSTOS, J. op.cit., pág 3. 75 RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MART~NEZ, E. ~ p . ~ i t . , pág 73.
denominada cnminología junto con la filosofía práctica y los ideales comunitarios
y entre estos últimos primordialmente los derechos humanos.76
Sin embargo, la decisión político criminal nunca resulta inmediatamente del
resultado empírico de la investigación sino que necesita elegir entre diversas
posibilidades de configuración, es decir, el trabajo criminológico y el político
criminal no son idénticos, pero se refieren entre sí. 77
El estudio criminológico previo a la adopción de cualquier política criminal
es de vital importancia para los Estados que realmente se interesan por evitar la
reincidencia y el aumento de la criminalidad, esto porque deben saber cuál es la
realidad social de sus países para así aplicar las medidas necesarias.
El Doctor Francisco Castillo señala que en Costa Rica nunca se ha
realizado un estudio político criminal seno y profesional que someta y obligue
verdaderamente al legislador y a los diferentes sectores políticos en la toma de
decisiones, a la creación de leyes solo y únicamente después de tomar en
consideración medidas preventivas que eviten en forma efectiva la comisión de
ciertas conductas que a todas luces van aumentando en forma paulatina con el
transcurso de los años.78
7 " ~ ~ ~ ~ ~ ~ , M. Sistema del hecho punible v política criminal. Editorial Ad-Hoc, 1994, pág. 53. citado por RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MART~NEZ, E. op.cit., pág 79. 77 ZIPF, H. op. cit., págs. 9 ,11,12 y 13. Un buen ejemplo de ello es la problemática de la cifra negra, en el aborto se usa como argumento para la abolición de la norma penal, mientras que en los delitos económicos se emplea como argumento para una lucha intensificada y perfeccionada. 78 RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MART~NEZ, E. opcit., pág. 78.
D) Política criminal y control social.
Toda propuesta político-criminal es una propuesta de control social, de
estructura de poder de una sociedad," ya que, como se mencionó anteriormente,
lo que la política criminal propone es una forma de organización del sistema social
con relación a la cuestión criminal.
De esta manera, la política criminal utiliza y necesita del control social. Sin
embargo, el control social que requiere la política criminal no debe ser solo un
control formal, en donde la Única solución sea la aplicación de una sanción penal o
de instituciones de represión, ni tampoco solo un control informal, este es el
control que se ejerce dentro de la familia, la religión o la educación, pues esto nos
llevaría a una heterogeneidad de pensamientos que implicaría una inseguridad
social y j~ridica.~'
El control requerido debe ser "alternativo", lo cual implica la existencia de
un sistema penal como ultima ratio, elaborado con base en un verdadero estudio
político-criminal que tome en cuenta tanto al sujeto que delinque, como al hecho
en sí y el ambiente que lo rodea. El derecho penal debe ser aplicado en última
instancia, una vez agotados los medios alternativos que el estudio político criminal
nos permitió desarrollar en un determinado caso.8'
El uso del derecho penal implica que ciertos comportamientos son
prohibidos y que quienes no acaten esa interdicción serán sometidos a una pena,
- - -
'' ZAFFARONI, E. op.cit.,pág. 88. RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MART~NEZ, E. op.cit., pág. 80.
" RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MART~NEZ, E. op.cit., pág. 81.
que como su nombre lo indica, es una aplicación de dolor y sufrimiento a una
persona, en la medida en que priva de un derecho. La penalización de un
comportamiento implica, entonces, no sólo una limitación a la libertad sino también
la aplicación de sufrimientos y privaciones a determinados individuo^.^^
Estas dos características del instrumento punitivo justifican su carácter de
ultima ratio, pues en un Estado Constitucional no se debe limitar la libertad de los
ciudadanos, imponerles sufrimientos o privarlos de sus derechos en forma
inne~esar ia .~~
La utilización del derecho penal exclusivamente a aquellos casos en que
sea necesario prohibir y sancionar un comportamiento para evitar males mayores
es considerada una de las conquistas de la humanización del derecho penal,
expresada en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, en la
obra de Beccaria y de la Escuela Clásica del derecho
Con respecto al uso del derecho penal como extrema ratio, el jurista Vives
Antón considera que la concepción del derecho penal como un medio de
configuración social es políticamente peligrosa. El derecho penal, continúa, no
puede asumir la tarea de configurar la sociedad porque la sociedad transformada
por medio de la pena se convierte en una insoportable tiranía. 85
82 UPRIMNY, R. Drogas, Derecho y Democracia. Texto presentado en el seminario itinerante de olitica criminal POCAL, Universidad Nacional de Colombia, 2002, pág. 3. UPRIMNY, R. op.cit., pág. 3.
84 UPRIMNY, R. op.cit., págs. 3 y sgtes. RIVERA, P., PANIAGUA, G. y MART~NEZ, E. op.cit., pág. 81 y 82.
Albrecht, advierte sobre la utilización del derecho penal como un arma
política y al respecto manifiesta: " todo ha cambiado hoy, pues el Estado se arroga
en el derecho penal posibilidades de intervención ilimitadas de forma que, para los
ciudadanos, la moderna legislación penal resulta absolutamente misteriosa. El
deseado efecto preventivo se pierde en la maleza del lenguaje legal hinchado e
incomprensible, la clara llamada de la norma nunca acaba resistiendo el mercado
de intereses de las comisiones de mediación legislativas." 86
5. Política criminal de apaciciuamiento.
La política criminal es una alternativa de acción frente a fenómenos sociales
que se evalúan en un momento dado para ser clasificados como delito, por
consiguiente, lo que ayer se consideró una conducta delictiva puede que hoy no
lo sea o inclusive, lo que hoy se considera delictivo puede que mañana deje de
serlo. 87
No obstante, a pesar de que la política criminal se construye según la
coyuntura histórica, una política criminal coherente no debe gestarse al calor de un
acontecimiento que conmocione la opinión pública.
86 ALBRECHT, P . El Derecho Penal en la intervención de la politica ~opulista. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). La insostenible situación del Derecho Penal. Editorial Comares, Granada, 2000, pág. 475. 87 Por ejemplo, en Alemania, en los años sesenta, se despenalizan conductas como la homosexualidad, el adulterio y, en general, se intenta separar el delito de la moral. Por otra parte, en los Últimos años se ha dado un proceso de criminalización de nuevas figuras delictivas, esto en los llamados delitos económicos. Ver ZÚÑIGA, L. op. cit., pág. 68.
Este tipo de política es llamada "política de apaciguamiento" o "política de
reflejos condicionados", la cual obedece solo al principio de acción-reacción frente
a un evento deplorable, desplegándose una política que busca tener un efecto de
apaciguamiento social ante una reacción social alarmada que reclama
contrago~pes.~~ Es decir, frente a impulsos emotivos provocados por tragedias
aisladas se desarrolla una política criminal dependiente del hecho, en la que no
se discute ni se estudia los planes a realizar y se actúa sin la mayor ponderación
sobre los efectos que pueda generar en el orden
Esta "política de apaciguamiento" se convierte en una política destinada a
contener la oleada de protestas y de inconformidad social frente al delito,
pretendiendo dar la apariencia de que el fenómeno criminal está siendo combatido
efectivamente a través de normas expeditas y de gran rigor.g0
Del mismo modo, se evidencia una falta de política, entendiéndola en su
contenido de planificación, carente de un programa sólido, así como de un diseño
estructurado de respuestas frente al fenómeno criminal, esto sin olvidar que
88 En Colombia, al día siguiente de la muerte del ministro de justicia, Rodrigo Lara Bonilla, en 1984, se declaró en Estado de sitio el país, con base en el cual se dictaron otros decretos que criminalizaron la tenencia o comercio sin justificación de los llamados "precursores" en el procesamiento de drogas. Se asignó además la competencia de los delitos de drogas a los jueces penales militares y se restringieron para esos delitos la libertad provisional. Ver TOCORA, F. op. cit., págs. 5, 21 y 22.
TOCORA, F. op. cit., págs. 5 y 20. 90 Este tipo de política se compara a la actitud de un gato que frente a un enemigo, ante el cual poco puede hacer, se recuesta contra el suelo y lanza al aire histéricamente sus extremidades, al tiempo que da aullidos frenéticos para espantar al enemigo. Ver TOCORA, F. op. cit., págs. 17 y 18.
también se omiten los posibles canales de discusión democrática antes de emitir
normas que en otras condiciones podrían tener una suerte diferente.g'
Se trata de una "política criminal" destinada a calmar el espíritu conturbado
por el delito reciente, pero en la cual no siempre existe una auténtica voluntad
política de confrontación. 92
La adopción de una "política criminal de apaciguamiento" da lugar a que
se desarrolle un derecho penal mágico (Delmas-Marty), un derecho penal
simbólico (Hassemer) o un derecho penal reactivo del que habla Tocora;
entendido como un derecho transitorio, efectivista que busca dar la ilusión de
solución de las demandas de seguridad y justicia.93
En este contexto, el derecho penal es utilizado como un mecanismo
políticamente deseado de encubrimiento y ocultación de las contradicciones del
sistema. Gracias a él los problemas sociales se personalizan, logrando escapar de
una imputación política, pues al "sacar a la oveja negra se depura el rebaño". 94
91 TOCORA, F. op. cit., págs. 17 y 20. 92 TOCORA, F. op. cit., pág. 17. 93 TOCORA, F. op. cit., pág. 18. 94 ALBRECHT, P. op. cit., págs. 477 y 478.
CAPITULO II
POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS
1. Tendencias de la política criminal de drogas a nivel internacional
Las políticas existentes se sitúan entre dos extremos: por un lado, la "guerra contra
las drogas" y en el otro extremo, se encuentra la alternativa de liberalización total del
mercado de las drogas, esto sin olvidar las políticas intermedias de descriminalización
regu~ada.'~
La política criminal de prohibición estricta o "guerra contra las drogas" recurre al
derecho penal máximo, esto es, intenta suprimir a toda costa cualquier actividad
relacionada con las drogas, incluyendo el consumo de ciertas sustancias, pues el Estado
considera que tiene derecho a imponer modelos de virtud, o al menos de salud, a sus
ciudadanos. Según este enfoque, si no hay drogas no hay consumo, por lo tanto, no
puede haber abuso de las mismas.
Se considera que hay que prohibir en forma absoluta la producción y la
comercialización para suprimir la oferta, o al menos, obstaculizar el acceso de las
personas a las drogas debido al incremento de los precios que comporta la
penalización. Esta es la política dominante en Estados Unidos frente a las sustancias
psicoactivas declaradas ilegales, como la marihuana, la cocaína y el opio.
La alternativa de liberalización total del mercado de las drogas parte de una
confianza en el poder regulador del mercado y en la idea de que el Estado no puede
95 UPRIMNY, R. Drogas. Derecho Y Democracia. Texto presentado en el seminario itinerante de política criminal POCAL, Universidad Nacional de Colombia, 2002. Págs. 2 y sgtes.
impedir que una persona se haga daño a sí misma, y por ende, concluye que las
sustancias psicoactivas deben estar sometidas a reglas de mercado similares a las de
cualquier otra mercancía. En la práctica, ésta fue la política frente al tabaco en casi todo
el mundo hasta hace pocos años.
En el campo intermedio, encontramos dos estrategias, que tienen una perspectiva
filosófica similar, pero mantienen diferencias importantes en cuanto al uso del derecho
penal en el campo de la producción y distribución. Por un lado, las políticas de "reducción
del daño y de minimización de los riesgos", las cuales, consideran que es imposible
suprimir el consumo, por lo cual sólo puede aspirarse a reducir los daños asociados a los
usos problemáticos, por ello plantean que es necesario despenalizar el consumo de
ciertas sustancias, a fin de evitar el marginamiento de los consumidores. Sin embargo,
estas estrategias, que han sido adoptadas por Holanda, Suiza y por varias ciudades
europeas, se mueven dentro del ámbito prohibicionista y mantienen la criminalización de
la producción y gran parte de la distribución de estas sustancias.
Por otra parte, las estrategias de "legalización selectiva o regulada", que algunos
autores denominan de "mercado pasivo", plantean que, con el fin de reducir los daños y
efectos perversos de la prohibición, en términos de violencia, corrupción, erosión del
respeto a la ley y afectación de los derechos de la persona, es indispensable ampliar o
generalizar las estrategias de reducción del daño, por lo cual es necesario despenalizar y
regular también la producción y la distribución de todas las sustancias psicoactivas. Las
políticas frente al alcohol de algunos países europeos ilustran en la práctica este tipo de
política criminal.
En el cuadro 1, y con base en el trabajo de Rodrigo Uprimny, se resumen
las principales políticas en materia de drogas. Uprimny señala que es obvio que
esta tipología, que está centrada en la regulación jurídica, y más específicamente
en el uso más o menos intensivo de las herramientas del derecho penal, no es la
única posible.
CUADRO l
MODELOS DE MANEJO JURlDlCO DE SUSTANCIAS SICOACTIVAS. 96
96 UPRIMNY, R op.cit., págs. 2,3 y 4.
Tipo de política, denominación y algunos ejemplos histókos
Filosofía implícita y
Objetivos
Papel del pd y
Uso de otros instrumentos
1
Prohibición estricta o "guerra a las drogas". Estrategia dominante en USA
- Perfeccionismo moral o protección a la salud impuesta por e
Estado. - Consumo es vicio moral, o delito, o degradación personal. - Es necesario erradicar todo consumo de drogas ilícitas, o al menos reducirlo significativamente.
Máximo, en todas las de la economía de la droga (producciór distribución y consumo)
Mínimos, y siempre al servicio de represión.
N Despenalización estricta o política de "liberalización general" Política dominante en el tabaco hasta hace
pocos años.
- Libre opción y escogencia - Proteger al máximo libertad individual y -estringir la intervención del Estado. - Confianzaenel papel regulador del mercado
Prácticamente eliminado, al menos como política difaenciada h t e a las drogas.
Papel reguiador del mercado, por lo cual no hay instrumentos específicos.
11 Prohibición flexible o "reducción del daño". Estrategia holandesa, Suiza y de algunas ciudades europeas.
- Reducción de los abusos y de los daños asociados al consumo. - Reducción de los daños asociados a las políticas de control en -elación con el consumidor
M h i i o en consumo y distribución minorista máximo en
producción y distribución mayorista Fuertes y diferenciados consumo, pero mínimos en relación co. la oferta
III Despenalización flexible o "reducción del daño generalizada" o "modelo de salud
pública" o "legalización regulada". Política fkente al alcohol de ciertos países europeos. - Protega salud pública marco de los daechos humanos.
- Reducir los daños er todas las fases de la economía de la droga - Elconsumoes .olerado pero desedmulado.
Mínimo en consumo, distribución y producción.
Fuertes y diferenciados toda la cadena
1.1 Modelos de política criminal en materia de droqas de corte
represivo
A continuación se hará una breve descripción de los principales modelos de
política criminal de drogas que han existido, los cuales se han desarrollado en un
período determinado, pero en general se han ido entremezclando hasta generar
la política criminal que actualmente rige a nivel internacional.
A) Modelo internacionalista
Este modelo está marcado por la dependencia política y económica de los
países, ello lleva a que se reproduzca un sistema legislativo importado, sin
consideración alguna a la realidad nacional, pero que obedece a las relaciones
entre la estructura social de poder, que a su vez está conectada con las
estructuras de poder internacional. Con lo cual se configuran dos países, uno con
sus propias prácticas jurídicas y otro que asume e impone a todos una
determinada concepción jurídica de las relaciones sociales.97
Un ejemplo claro de este modelo lo constituye la primera legislación sobre
a droga, en la que se establece una prohibición del opio, lo cual abordaba una
ealidad ajena a la de América Latina. Tal política frente al opio obedecía a una
97 BUSTOS, J. Coca-cocaína: entre el derecho v la ciuerra (política criminal de la drona en los países andinos).Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1996, pág. 106.
política inmigratoria de Estados Unidos a principios de siglo, para impedir el
aumento de la población china en su territorio.98
Este modelo de la legislación sobre la droga atraviesa todo el desarrollo
legislativo hasta nuestros días y aparece claramente manifestado en la reproducción
de convenios internacionales, que tienen más relación con la problemática de los
países desarrollados.
B) Modelo de carácter médico-moral
Este segundo modelo tiene especial relación con el positivismo naturalista y
su concepción de que el problema no es el delito, sino el delincuente y que éste es
un ser anormal, un peligro social, un enfermo moral y, por tanto, que la actividad
criminosa es una epidemia moral. Este planteamiento médico-moral ha llevado a
la introducción de las medidas de seguridad, tanto predelictuales, como
postdelictuales. 99
Las predelictuales se aplican al toxicómano por el sólo hecho de serlo, es
decir, se impone una sanción punitiva sin la existencia previa de un delito. Las
postdelictuales tienen mucha dificultad para ser exitosas porque en general aumenta
la privación de libertad, pues la medida de seguridad se suma a la pena y no se
descuenta de ella.
98 BUSTOS, J. op.cit., págs. 105 y 106. 99 BUSTOS, J. op.cit., págs. 109 y 110.
Este modelo legitima el discurso penal de protección de la salud pública,
pues se considera que la droga es una enfermedad y que el Estado debe
intervenir para impedir los terrible estragos que causan las drogas ilegales, sin
embargo, quedan en un segundo plano las llamadas drogas legales que sí tienen
un alto grado de incidencia en los países en cuanto a su consumo.
C) Modelo económico
Este modelo considera que el narcotráfico ha provocado la configuración
de una economía sumergida, cuyos recursos no se destinan a mejorar la condición
económica del país sino a crear las fortunas de que disponen los narcotraficantes.
Fernando Velásquez habla de una protección a la economía nacional y Nanclares
Arango de un monopolio estatal sobre el narcotráf ic~. '~~
Según este modelo los objetivos económicos justifican la utilización del
control penal por parte del Estado.
La Convención de Viena de 1988, por ejemplo, señala que el narcotráfico
menoscaba "/as bases económicas ... de la sociedad", lo cual implica, en primer
lugar, tener en cuenta la economía de los Estados Unidos y también de ~ u r o ~ a . ' ~ '
Desde un punto de vista económico estrictamente liberal, de economía de
libre mercado, aparece evidente que es justamente la prohibición la que provoca
todos los impactos económicos negativos que se señalan al narcotráfico porque la
'O0 V E ~ S Q U E Z , F. y ARANGO, N. Citados por BUSTOS, J. op.cit., págs. 11 1 101 BUSTOS, J. op.cit., págs 11 1 y 112.
prohibición no permite que el precio se determine conforme a la oferta y la
demanda, lo cual lleva consigo toda una serie de efectos propios de un mercado
no transparente. Además, con el pretexto del narcotráfico se plantean medidas
tendientes a la revisión de cuentas bancarias en todos los países, así como a
efectuar una investigación de los dineros invertidos en empresas nacionales y
transnacionales, lo cual deja al descubierto que el objetivo no es la protección de
la economía sino llevar a cabo una política de control económico nacional e
internacional.lo2
D) Modelo de la sesiuridad nacional: la guerra contra las drogas.
La guerra contra las drogas surge con el fin de controlar el tráfico y al
mismo tiempo la subversión que pueda originar la crisis económica en América
atina."^
El presidente Reagan declara la guerra contra las drogas sobre la base de
defender las fronteras de Estados Unidos contra el enemigo: la droga. Pero, esta
defensa de las fronteras implica a su vez una intervención en América Latina,
sobre la base del antiguo lema del presidente Monroe: 'América para los
americanos", y más aun en este caso, en que la droga, fundamentalmente,
proviene de América atina."^
'O2 BUSTOS, J. op.cit., pág. 1 14. 'O3 DEL OLMO, R. La cara oculta de la droga. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1988, pág. 81. citada por BUSTOS, J. op.cit., pág. 114. 'O4 BUSTOS, J. op.cit., pág. 1 15.
La llamada Doctrina de Seguridad Nacional se desarrolló, en un momento
histórico determinado, como una estrategia geopolítica para combatir la amenaza
comunista, lo cual implicó la imposición militar o de la guerra hacia el interior de
muchos países con el objetivo de proteger "los sagrados intereses occidentales".
Sin embargo, con la caída del comunismo, desapareció el enemigo.lo5
Ante esa situación y ante la urgencia de buscar un nuevo enemigo, el
ciudadano pasa a ser el enemigo y por tanto, a él se le deben aplicar los principios
de la guerra, esto es, vencerlo y eliminarlo, sin consideración a los principios
democráticos que rigen el sistema. Como plantea Bruce Michael Bagley: "esta
guerra de los Estados Unidos, en referencia a la droga en América Latina, es una
rt 106 nueva guerra de cien años .
Sobre este tema de la guerra contra las drogas se ahondará más adelante,
por el momento, sólo se aclara que los diferentes modelos anteriormente
reseñados se van integrando hasta conformar una política criminal de drogas que
insiste en la necesidad de exacerbar la persecución penal.
'O5 En este sentido ver ACEVEDO, M. La Doctrina de Seguridad Nacional: reflexiones en torno a una adecuada politica criminal. Tesis de grado para optar al título de licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2001. 106 BAGLEY, B. The new hundred vears war? US national securitv and the war on dmas in Latin America. En: lnteramerican Studies and World Affairs, volumen 30, No 1, 1988, págs. 161 a 186. Citado por BUSTOS, J. op.cit., págs. 11 6 y 11 7.
1.2. Política descriminalizadora
Este tipo de política cuestiona la política criminal represiva desde muy
diversos puntos de vista, entre los que se destacan los cuestionamientos sobre su
ineficacia, sus contraproducentes efectos colaterales, y su distorsionada
consideración de la protección de la salud pública y la libertad de los ciudadanos
adultos.
A) El Manifiesto de ~álag-'O7
Un grupo de juristas españoles de la Universidad de Málaga elaboraron, en
1989, un manifiesto en el que no solo sintetizaron los argumentos utilizados para
mostrar las nefastas consecuencias de una política criminal de drogas represiva
sino que iniciaron la concreción de una alternativa basada en una despenalización
controlada.
Consideran que la política criminal predominante a nivel internacional ha
demostrado no ser eficaz, entre otras, por las siguientes razones:
1- El porcentaje de drogas interceptadas es mínimo respecto al porcentaje
cada vez mayor que se pone a disposición de los consumidores.
2- La prohibición ha elevado el precio de las drogas, por lo cual el poder
económico de las organizaciones de traficantes ha aumentado. Además, esto
107 DIEZ RIPOLLÉS, J. Alternativas a la actual legislación sobre drogas. Revista Nuevo Foro Penal, N" 54, octubre de 1991, págs 481 -484.
también tiene como efecto que los consumidores al no tener los recursos
económicos suficientes recurran a actividades delictivas para adquirir las droga.
3- El Estado invierte gran cantidad de sus recursos para combatir el tráfico de
drogas, pero lo único que esto provoca es empeorar las condiciones de
habitabilidad en las prisiones.
4- Las medidas indiscriminadas de control son poco respetuosas de los
principios de un Estado Constitucional, como las redadas masivas o los
reconocimientos anales o vaginales.
5- La protección de la salud a la que se aspira resulta distorsionada porque no
se respeta el principio de que la salud solo puede ser protegida con el
consentimiento de la persona afectada y porque la prohibición imposibilita el
control estatal sobre la producción y la venta, lo cual convierte la droga en un
producto de poca calidad imposible de conocer para el consumidor.
6- A nivel internacional, la cuestionable distinción entre drogas legales e
ilegales ha pasado a convertirse en una nueva forma de opresión cultural y
económica de los países poderosos.
Opinan que la nueva política debería trasladar el centro de atención al
campo de la prevención de la demanda y la asistencia a los consumidores, en este
sentido manifiestan: "sólo una intervención preventiva basada en mensajes
positivos, realizada por los causes y agentes normales, puede tener una razonable
11 108 esperanza de éxito .
Se dice que un análisis normalizado de las conductas relacionadas con el
tráfico de drogas es necesario para darles un tratamiento que armonice con los
principios que rigen en derecho penal respecto a comportamientos similares.
Consideran que debería existir un estricto control administrativo en la
producción y venta, con especial atención a la calidad de la sustancia, y que solo
las infracciones más graves de tal control constituyan delito, a semejanza de los
medicamentos u otras sustancias que pueden ser nocivas para la salud.
En el Manifiesto de Málaga se plantean éstas y otras medidas para debilitar
el mercado ilegal de la droga, con el fin de producir una notable disminución del
poder de las grandes organizaciones de narcotraficantes.
B) La propuesta Suiza de ~oset-~lbrecht."~
Estos autores plantean, en 1986, una propuesta que consideran limitada
por cuanto solo se ocupa de los aspectos penales, sin abordar una modificación
del conjunto de la ley de drogas suiza.
La primera propuesta es la despenalización del consumo, lo que obliga a
despenalizar también los comportamientos que tienden a él, ya que, de lo
contrario, se estarían castigando los actos preparatorios de una conducta impune.
'O8 D/EZ RIPOLLÉS, J. ~ p . ~ i t . , pág. 483. 'O9 DIEZ RIPOLLÉS, J. op.cit., págs. 484 - 488.
Se considera que el consumo no debe penalizarse por la siguiente razón: ''/a
puesta en peligro de la propia salud se considera no punible en el derecho suizo,
aun cuando la sociedad deba atender parcialmente los daños producidos, la
punición del consumidor carece de efectos intimidantes y resocializadores, por lo
cual los recursos estatales deben concentrarse en los traficantes no dependientes
s 110 que actúan con fines de lucro .
Las conductas típicas deben reducirse a aquellas que denotan claramente
comportamientos de difusión. Esto supone dejar fuera del tipo los supuestos de
adquisición y posesión de drogas, pues cuando tiendan a la difusión irán siempre
seguidas de otras conductas de tráfico ya tipificadas. El tráfico solo será delictivo
si se realiza sin autorización o violando las exigencias de control que contendrá las
siguientes peculiaridades: no estará sometido al régimen de intervención el cultivo
de reducidas superficies para el propio consumo, podrá expenderse a los
consumidores en establecimientos con licencia, en ningún caso se suministrará a
menores de dieciséis años y estará prohibida la publicidad. Con ello se pretende
eliminar el mercado negro y asegurar un control apreciable de la sustancia por
entidades sanitarias, pero la expendición no puede superar los treinta gramos. Se
estima que un régimen como el esbozado protege mucho mejor la salud pública
que la actual prohibición absoluta.
DIEZ RIPOLLÉS, J. op.cit., pág. 485.
A esta propuesta se le critica que la sustracción del tráfico de cannabisl"
de la prohibición absoluta solo queda apuntada de forma rudimentaria, sin que
quede claro si se apoya en un régimen de monopolio o de comercio controlado.
También que no está demasiado justificada la supresión de toda agravación
vinculada a la delincuencia organizada1I2 y que, además de moralizadora, es poco
precisa la agravante vinculada a quienes pretenden enriquecerse por medio de
este tráfico.l13
Aparte de la propuesta de Joset-Albrecht, existen muchas otras que optan
por una política descriminalizadora o de legalización progresiva, las cuales se
basan principalmente en la intención de combatir las consecuencias negativas que
han generado las políticas represivas, como por ejemplo: el fortalecimiento del
mercado negro por el aumento de los precios.
111 Joset y Albrecht consideran que el tráfico de marihuana debe despenalizarse, dado que los productos obtenidos de tal sustancia tienen un riesgo relativamente insignificante para la salud, incluso si se relaciona con el de las drogas legales. Además, se debe despenalizar la entrega de marihuana para uso compartido, así como las conductas de promoción del consumo y de divulgación de lugares donde adquirir o consumir. Ese tráfico no debe exceder de 30 gramos, esto sin hacer diferencia entre sus diversos derivados. Ver DIEZ RIPOLLÉS, J. op.cit., págs. 486 y 487. 112 Con respecto a los tipos agravados, Joset y Albrecht pretenden no incluir a quienes trafican para satisfacer sus necesidades de autoconsumo. Las hipótesis agravadas quedan reducidas a las siguientes: a quien trafique con móviles codiciosos, lo cual se expresa cuando se va más allá del ánimo de lucro y hay un deseo desenfrenado y exagerado de enriquecimiento, esto siempre que el autor no resulte impulsado a ello primordialmente por sus necesidades de autoconsumo, y cuando se trate de un funcionario público con competencia en drogas quien realice cualquiera de los delitos de la ley de drogas. DIEZ RIPOLLÉS, J. op.cit., pág. 486. lq3 D~EZ RIPOLLÉS, J. ~ p . ~ i t . , pág. 488.
C ) El caso de Suiza y Holanda. 114
En Suiza, se consideró que para los usuarios habituales de heroína, las
alternativas debían ser más promisorias. De esta manera, se defienden proyectos
conocidos colectivamente como "dismin~idores del daño", que son programas con
metadona en centros de intercambio de jeringas, es decir, heroína bajo
prescripción.
Se estima que en Berna, ciento sesenta pacientes se presentan, a una
clínica estatal, dos o tres veces al día parra recibir y usar heroína farmacéutica.
En 1994, las autoridades de Zurich y Berna abrieron clínicas de
"mantenimiento de heroína", las cuales toman a los adictos más graves para iniciar
el tratamiento. Por ley, los pacientes no $olamente deben ser residentes locales,
tienen que ser adictos con los mayores problemas.
Se considera que este tipo de clíhicas ha tenido éxito. Primero, porque
relativamente pocos abandonan el programa, en contraste con la mayoría de los
otros esquemas de tratamiento por drogas. Así, por ejemplo, luego de un año, el
76% sigue tomando parte del programa y tras dieciocho meses, el 69% continúa.
Segundo, porque de aquellos que se retiran, dos terceras partes se mueven bien
hacia la metadona, un sustituto de la heroana ampliamente utilizado, o bien hacia
la abstinencia. Además, dos terceras partes de los pacientes, estabilizados con
114 Información tomada del artículo The Economist Newspaper, Londres, Julio de 2001. Disponible en: http: // www.elespectador.com/2002/20020324/thieeconomist-d. thm-32k . En igual sentido, ver http://www.rnw.nI/informarn/html/holarchivo. html
una dosis regular diaria de heroína consiguen empleo en el mercado abierto o en
esquemas subsidiados por el Estado.
Se observa también, una disminución de la criminalidad asociada al
consumo, ya que los pacientes no se ven obligados a recurrir a la prostitución o al
comercio de drogas para conseguir la heroína.
Simultáneamente, casi ningún paciente intentó el suicidio o contrajo SIDA,
pues la clínica los ve diariamente, monitorea su estado físico y psicológico, y les
administra otras medicinas cuando van por su heroína.
Robert Haemig, director médico del Programa de Servicios Integrados de
Drogas de Berna, sugiere que la abstinencia puede no ser la meta apropiada para
los adictos a la heroína, pues ellos pueden tolerar dosis regulares de heroína por
largos períodos, pero si la dejan un tiempo y luego comienzan de nuevo a usarla,
corren un riesgo grande de caer en sobredosis. Al respecto manifiesta: "Es
siempre difícil decirles a los políticos que la abstinencia es un asunto bastante
riesgoso para esta gente'!
El mantenimiento con heroína se sigue usando esporádicamente en Suiza,
para unos mil de los estimados treinta y tres mil adictos a heroína de ese país. La
mayoría de quienes están bajo tratamiento reciben metadona, no heroína.
Thomas Zeltner, el funcionario del Ministerio Federal de Salud, señala que
la economía del programa es sorprendente, ya que cuesta considerablemente
menos que una desintoxicación terapéutica.
Holanda, por su parte, ha tomado una posición pragmática similar frente a
la marihuana en el último cuarto de siglo. Así, en 1976, promulgó una ley en la
materia, según la cual se establecía una distinción entre drogas blandas, como la
marihuana y el hachís; y la droga dura, como la heroína y la cocaína. Buscado
con ello, separar los mercados de las drogas ilegales y mantener a los usuarios de
las "drogas suaves o blandas" alejados de los distribuidores de versiones más
duras e impedir la marginalización de los consumidores.
El asesor de política de drogas del Ministerio de Salud holandés, Keizer,
señala: "difícilmente tenemos un solo joven que tenga un récord criminal
solamente por ofensas relacionadas con drogas. La prevención de la
marginalización es e l aspecto más importante de nuestra política".
El Ministerio de Salud de Holanda, también ayuda a financiar un proyecto
del independiente Instituto Trimbos de salud mental y adicción, para examinar
entre dos mil quinientos y tres mil tabletas de éxtasis al año para sus usuarios.
"Cuando encontramos sustancias como estricnina en las tabletas, publicamos una
advertencia pública", explica lnge Spruit, directora del Departamento de monitoreo
y epidemiología del instituto.
La narcoactividad se mantiene ilegal, pero bajo ciertas circunstancias el
fiscal público decide no actuar. Las famosas cafeterías de Amsterdam, con su
nube de humo aromático, son toleradas siempre y cuando no vendan "drogas
duras", no les vendan a menores de dieciocho años, no causen molestias
públicas, no tengan más de quinientos gramos de cannabis en el local y no
vendan más de cinco gramos por persona.
En Holanda, la mayoría de los miembros del parlamento quisieran legalizar
todo el comercio de cannabis. Sin embargo, esto no ocurre, en parte porque esto
incrementaría aun más la horda de turistas de Alemania, Bélgica y Francia que
vienen a sacar ventaja de la posición relajada de Holanda. Pero, principalmente,
porque Holanda ha firmado La Convención de las Naciones Unidas de 1988, que
les impide legalizar la posesión y el comercio de cannabis.
Por su parte, el Gobierno suizo, también firmante de la Convención
mencionada, propone permitir la siembra, el comercio y la compra de marihuana,
bajo la condición de que sea vendida solamente a ciudadanos suizos y que hasta
la última pizca sea contabilizada. Todas estas actividades seguirían siendo
técnicamente ilegales, pero con una excepción formal de ser perseguidas, en la
misma línea de la práctica holandesa.
CAPITULO III
LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS EN AMÉRICA LATINA
l. Contexto ; Por qué América Latina?
Aun cuando en los países sudamericanos, los primeros cultivos
artesanales de marihuana debidamente comprobados aparecen en 1925, es
precisamente en los años sesenta en que se comienza a incrementar su
producción.
Este aumento de la oferta obedece a un incremento del mercado
narcoconsumidor estadounidense, lo cual ocurre principalmente con el regreso de
los veteranos de la Guerra de Vietnam y entre los jóvenes pacifistas que
protestaban contra el sistema político. 115
Se producen entonces, las primeras extensiones considerables de tierras
cultivadas de marihuana con todas las técnicas modernas de producción que
ofrece la agricultura.
México, Bélice y Jamaica aumentan su producción de marihuana, pero al
producirse una política de represión y fumigación de los cultivos, la siembra se
traslada a Colombia, produciéndose el llamado efecto globo (balloom effect): una
115 ROJAS, C. Aspectos históricos y económicos sobre el tráfico de drogas frente a las relaciones de cooperación internacional que rigen la materia. Revista de Ciencias Penales. Año 5, No 7, julio de 1993, pág. 21.
represión eficaz en una región simplemente desplaza la producción y el tráfico a
otra zona, siempre que la demanda se mantenga dinámi~a."~
Colombia, entonces, por distintos factoresIfl7 comienza a emerger como la
principal fuente traficante y beneficiaria del comercio de la droga en América
Latina. De esta manera, para los años setenta, la producción colombiana de
marihuana cubre el setenta por ciento del consumo de los Estados Unidos y se
comienza a dar en la costa atlántica de Colombia la llamada "bonanza marimbera",
es decir, la prosperidad de los grupos dedicados a la venta de cannabis sativa."'
Cuando en Califomia se comienza a dar el cultivo de marihuana la
importación de la hierba disminuye, con lo cual desaparece para México, Jamaica
y, especialmente, para Colombia, la "bonanza marimbera". Ante esa situación,
contrabandistas y narcotraficantes norteamericanos comienzan a promover entre
sus colegas colombianos actividades relacionadas con la cocaína.
Las ganancias son astronómicas, a tal punto que el mercado
estadounidense de marihuana y cocaína para esos años fue de ciento dieciocho
'16 UPRIMNY, R. op. cit., pág. 13. 117 Se mencionan principalmente cinco factores: 1- El contrabando y la violencia desencadenada en Colombia por el mercado ilegal de esmeraldas, lo cual aunado a una agresividad empresarial de los colombianos, proporciona la experiencia, la estructura, las rutas y los contactos para la explotación clandestina a gran escala. 2- La presión de los Estados Unidos a partir de 1960 contra la heroína. 3- La fuerte represión de los Estados Unidos y la consecuente fumigación de los cultivos de marihuana en México, Bélice y Jamaica, hace que la siembra se traslade a Colombia. 4- La reducción en un 90% de la producción de anfetaminas en los Estados Unidos a comienzos de los años setenta. 5- La construcción de la autopista del Valle Alto Huallaga en la selva peruana, financiada por el Banco Mundial, abrió las rutas del transporte para el envió de coca. Ver. ROJAS, C. op. cit., págs. 21 y 22.
ROJAS, C. op. cit., pág. 22.
mil millones de dólares, cuarenta y dos mil millones más que la suma de la deuda
externa de Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y ~ol iv ia . "~
De esta forma, Estados Unidos observa con preocupación como el negocio
de la droga se dispersa rápidamente y motivado por ciertos intereses políticos,
económicos y militares decide actuar declarando la guerra contra las drogas.
En tal escenario, la participación de América Latina se torna fundamental
porque las naciones latinoamericanas y caribeñas constituyen las fuentes
principales de mucha de la heroína, cocaína y marihuana que entra de
contrabando a Estados Unidos. Así, México, Colombia, Jamaica y Belice dan
cuenta de un 90% de la marihuana importada en los Estados Unidos. Perú, Bolivia
y Colombia producen virtualmente toda la cocaína del mundo y México es la
principal fuente de la heroína en el mercado estad~unidense.'~~
La política exterior de los Estados Unidos con respecto al tema de las
drogas estuvo orientada casi en su totalidad a la implementación de métodos
represivos, e incluso, por muchos años, se insistió en que la lucha armada era la
única forma de controlar la narcoactividad, otorgando con ello poca atención al
desarrollo de una política de largo alcance que pudiera solucionar integralmente el
problema de los narcóticos en América Latina.
lI9 ROJAS, C. op. cit., págs. 22 y 24. 120 CRAIG, R. La droga: política de los Estados Unidos, respuesta evolutiva de la América Latina y la búsqueda de un sistema de soluciones. Revista Occidental: Estudios Latinoamericanos. No 26, México, Litográfica Limón, volumen especial, 1992, pág. 175.
Por su parte, Costa Rica, por su posición geográfica, juega un papel muy
importante en el transporte de drogas ilícitas desde Sudamérica hacia los Estados
Unidos, es por ello que esta nación ha suscrito con nuestro país, entre otros, un
Acuerdo sobre Patrullaje Conjunto, esto pese a los cuestionamientos sobre su
constituciona~idad.'~'
Además, se observa como nuestro país está asumiendo un papel de
exportador y almacenador de drogas, lo cual trae como consecuencia que en
Costa Rica haya aumentado la oferta de crack en el mercado local. 122 Esto sin
olvidar la participación de la población indígena costarricense en actividades
relacionadas con el cultivo de marihuana.
2. La guerra contra las dro~as
Esta guerra fue declara en febrero de 1982 por el entonces presidente de
los Estados Unidos, Ronald Reagan, como objetivo urgente de seguridad nacional.
Su propósito fue erradicar el consumo y el tráfico, combatiendo a toda costa la
oferta.123
121 En este sentido ver SALAZAR, A. As~ectos constitucionales del patrullaie coniunto. Trabajo final de graduación para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, Sede Rodrigo Facio, 2000. Ver también GARCIA, R y GOYENAGA, O. Coo~eración internacional Estados Unidos-Costa Rica en materia de control de dro~as en la década de los noventa. Trabajo final de graduación para optar por el grado de Licenciado en Ciencias Políticas, Universidad de Costa Rica, Sede Rodrigo Facio, Diciembre, 2001. 122 A manera de ejemplo, mientras en 1991 se decomisaron 171 piedras de crack, en 1996 se decomisaron 40.444. En 1997, el Ministerio de Seguridad Pública capturó a 670 narcotraficantes y una suma impresionante de 8.000 kilos de cocaína. GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit., pág. 23. 123 MURRILLO, R. La política antidrogas y sus efectos en América Latina. Revista de Ciencias Penales. Año 8, No 11, Julio de 1996, pág. 55.
Rosa del Olmo señala que 'Va guerra contra las drogas se declara no solo
con el fin de controlar el tráfico sino también con el propósito de obtener el
control de la subversión que pueda originar la crisis económica y el problema de
ii 124 la deuda externa en América Latina .
Este tema del narcotráfico no recibió atención prioritaria en Centroamérica
durante la década de los ochenta, pero sí luego de finalizar la Guerra Fría. Con la
desintegración de la Unión Soviética y la caída de los regímenes comunistas en
Europa Occidental, Estados Unidos se queda sin enemigo, por lo cual decide
clasificar el problema de las drogas como un asunto inminente de seguridad
nacional. A partir de este momento, se da una reformulación de la política exterior
estadounidense, cuya prioridad será detener el tráfico ilegal de las drogas
mediante la cooperación interna~iona1.l~~ Sin embargo, el gobierno
norteamericano fundamenta la cooperación con otros países en su interés
nacional.
Durante la Guerra Fría, Estados Unidos observa con temor como sus
vecinos latinoamericanos, con sus grandes problemas políticos, económicos y
sociales, fácilmente podrían convertirse al comunismo, como estaba sucediendo
con otras naciones alrededor del mundo, por este motivo, frente al enorme peligro
que ello significaba para los sagrados valores norteamericanos, se desarrolla toda
lZ4 HERNÁNDEZ, J y MART~NEZ, C. Incriminación del narcotráfico: i.protección o exaroaiación de bienes jurídicos? Tesis de grado para optar al título de licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2001, San José, Costa Rica, págs. 226 y 227. lz5 GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit., págs. 18,21 y 23.
una política de seguridad nacional, que pretende convencer a todos de que el
mundo está amenazado por un enemigo despiadado.
Cuando el comunismo deja de ser una amenaza, el discurso de legitimación
que le permitía a Estados Unidos, entre otras cosas, intervenir en América Latina
pierde sentido. No obstante, esta nación estadounidense necesitaba seguir
conservando su hegemonía en una zona todavía considerada inestable, así como
proteger ciertos intereses, por lo cual recurre a la construcción de un nuevo
discurso, muy semejante al anterior en sus efectos, pero esta vez con otro
"villano".
La sociedad estadounidense tendió ha sentir que la creciente drogadicción
era ante todo el resultado de una conspiración oculta de elementos criminales
para destruir por dentro a la sociedad. Así, el veintiocho de abril de 1985, en la
Audiencia del Subcomité sobre la Infancia, la Familia, las Drogas y el Alcoholismo
del Comité de Asuntos Laborales y Recursos humanos del Senado de los Estados
Unidos, se trata de probar el ligamen existente entre Nicaragua, Cuba, Bulgaria, la
Unión Soviética y el narcotráfico. '26
Esta imagen movilizó poderosos temores colectivos, por ello la cruzada
reaganiana contra las drogas fácilmente convenció a todos de que la patología
social sólo surge y se difunde como efecto de "algo" que penetra desde afuera, a
1 2 " ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ , F. La política de Estados Unidos contra el narcotráfico y su impacto en América Latina. Revista del Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. Volumen 23, número 90, abril-junio 1990, pág. 243, nota al pie número 9.
la manera de un agente patógeno. Era lógico pensar en destruir a este agente en
su origen, en el lugar de su producción o cultivo, esto es, América Latina. Iz7
",..así como el inmigrante ilegal destruye y distorsiona la cultura y los
mercados laborales bien ordenados antes de su llegada, ese otro inmigrante ilegal
a 128 (el narcotráfíco) amenaza con desordenar a una sociedad bien organizada .
De esta forma, Estados Unidos emana una serie de legislaciones que tras
las finalidades declaradas tenían una eficacia simbólica de encubrir los conflictos
estructurales entre la clase media blanca norteamericana y tres minorías étnicas
en expansión (chinos, mexicanos y puertorriqueños) dispuestos a trabajar, en
momentos de crisis y desempleo, por menores salarios que los blancos.'29
En este contexto, Estados Unidos enfrenta una baja popularidad
presidencial, múltiples dificultades socioeconómicas internas, una ausencia de
logros en política exterior, un Pentágono que se resiste a perder los privilegios
logrados durante la Guerra Fría, un Poder Legislativo que difícilmente restringe la
utilización de instrumentos militares para resolver el problema de las drogas, una
Corte Suprema legitimadora de las acciones de fuerza en materia de narcóticos en
el extranjero, una eterna propensión de varios sectores norteamericanos de
encontrar un enemigo culpable de los males domésticos y globales y un alarmante
12' BUSTAMANTE, F. op. cit., pág. 244. 12' BUSTAMANTE, F. op. cit., pág. 245. 12' MART~NEZ, J. y VARGAS, L. La eficacia de la lucha contra las drogas en Costa Rica. Texto inédito por publicarse en: Universidad Nacional Estatal a Distancia, Maestría en Crirninología, Trabajo Final de Graduación, 2005, pág. 26.
aumento de la demanda de drogas.I3O Todo lo anterior se conjugó para permitir
que la llamada guerra contra las drogas se desarrollara y cubriera un amplio
espacio temático, pero geográficamente enfocado en América Latina.
Autores como Roy Murillo, consideran que la política antidrogas se ha
utilizado como herramienta de dominación y neocolonización, pues permite el
control político de contraculturas y es un medio sostenedor de las relaciones de
poder de la política internaciona~.'~' Esto porque dentro de la lógica de su política
antidrogas, Estados Unidos necesita internacionalizar al máximo sus alcances y
con este propósito busca integrar al mayor número posible de paises en la
implementación de políticas represivas.
"Un príncipe debe tener dos miedos: uno interno, de sus súbditos, y otro
externo, de los extranjeros poderosos. Del último se defenderá con un buen
ejército y con buenos aliados, y siempre tendrá buenos aliados mientras tenga un
buen ejército." 32
Así, la guerra contra las drogas se convierte en el argumento perfecto que
le permite al gobierno norteamericano a nivel nacional no perder credibilidad y
conservar cierta cohesión social, pues como diría Nicolás Maquiavelo: "los
príncipes primero tienen que esforzarse por para no ser odiados por todos, pero si
130 TOKATLIAN, J. Clinton, Drogas y Colombia. Compendio de ensayos disponibles en: La lecralización de la droaa. Polémica entre el Presidente Y el Fiscal General. Informe Y conclusiones del Conareso de la Re~ública. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Ediciones jurídicas Radar, 1994, págs. 152 y sgtes. 13' MURRILLO, R. op.cit., pág. 56. '32 MAQUIAVELO, N. El Príncipe. Obras maestras del milenio. Editorial Planeta De Agostini, España, 1995, pág. 124.
no pueden conseguirlo, tienen que intentar por todos los medios evitar el odio del
grupo más poderoso". '33 A nivel internacional le permite mantener la hegemonía
estadounidense en la región.
Para Latinoamérica esa lucha por el poder, primero bajo el pretexto de
enfrentar la amenaza comunista y luego bajo el argumento de proteger la salud de
la humanidad, ha significado el implante de una serie de políticas que han
contribuido a deteriorar las relaciones entre el Estado y la población civil,
provocando con ello daños graves al tejido social como consecuencia de la
incapacidad estatal para resolver los problemas que enfrenta la sociedad.
El tantas veces utilizado discurso de la seguridad nacional 134 ha servido en
el ámbito político para apoyar sistemas represivos y legitimar la intervención de
fuerzas armadas en América Latina bajo la idea de controlar "la
rr 135 narcosubversión .
De esta manera, la guerra contra las drogas permite disfrazar, con objetivos
socialmente aceptados, los verdaderos intereses de una política diseñada para
conservar el poder y ocultar las contradicciones del sistema, y a la vez, ofrecer un
nuevo enemigo al mundo, al cual hay que atacar e indudablemente vencer.
133 MAQUIAVELO. N. op. cit., pág. 127. 134 En la década de los ochenta el problema de las drogas es identificado por los Estados Unidos en términos de amenaza a la seguridad nacional, a finales de esa misma década se amplía su calificación como amenaza a la seguridad regional, y por último, en los noventa, se estructura una nueva política que, basada en la Convención de Viena y con el fin de la Guerra Fría, se plantea como un reto a la seguridad global. GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit., pág. 54. 135 HERNANDEZ, J y MART~NEZ, C. OP. cit., págs. 226 y 227.
Este enemigo amerita no solo la cooperación de todos los paises y de todas
las organizaciones internacionales, sino también el compromiso de los Estados de
ser implacables en sus políticas criminales de drogas. No aceptar dicho
compromiso se traduce, al igual que en el pasado, en una desobediencia que
debe ser sancionada y criticada por la comunidad internacional. En virtud de ello,
surge la política de certificación de los Estados Unidos, a la cual se hará referencia
más adelante.
Durante la década de los noventa, el Presidente Bush, padre, incremento el
compromiso de los militares en la lucha contra las drogas en las fronteras de los
Estados Unidos y en el exterior. Su nueva misión incluía la cooperación de la
armada en los programas de vigilancia en alta mar de la Guardia Costera, la
participación de la Guardia Nacional de los Estados Unidos en actividades de
vigilancia de la frontera entre Estados Unidos y México y la colaboración de la
Fuerza Aérea con los oficiales de aduanas para la vigilancia aérea. 136
Como ya se mencionó, Estados Unidos ve a América Latina como una zona
inestable, en términos de seguridad nacional, que necesita tener la respuesta a
cualquier contingencia, aun cuando no haya amenaza previa, por lo cual la
presencia de una potencia militar en la región se toma necesaria.I3'
136 GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit., págs. 87 y sgtes. 137 Esta postura proviene de la teoría realista del poder, la cual señala que los Estados Unidos, como potencia mundial, debe estar atento a cualquier amenaza que pueda poner en peligro sus intereses estratégicos y su liderazgo internacional, por lo que el tema del narcotráfico debe ser abordado como un problema de defensa militar. Ver GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit., págs. 53 y 54.
Esta tendencia a militalizar la lucha contra las drogas queda demostrada
en la decisión de la administración Bush de construir bases de combate al estilo
de Vietnam para las operaciones de la DEA en el Valle de Alto Huallaga en Perú,
así como también en la instalación de satélites para la vigilancia sobre territorio
mexicano.
Por otra parte, sesenta y cinco millones de dólares en armas militares
convencionales fueron enviadas a Colombia con el propósito de combatir el tráfico
de drogas, aunque siempre se discutió que dicha cantidad de recursos debió ser
invertida en equipo policial y aparatos electrónicos para vigilancia y asistencia
técnica. 138
Con respecto a la Estrategia Andina, en 1990 se otorgan doscientos
sesenta y un millones de dólares para programas de asistencia antidroga en Perú,
Colombia y Bolivia, además de fondos para actividades militares y policiales.
En ese mismo año Estados Unidos muestra su interés en promover la
cooperación hemisférica sobre temas de control de droga, y con este propósito,
Bush, padre, asiste a la Cumbre Andina de la Droga, en la cual señala que la
intención de Washigton es la cooperación y no el conflicto, además de existir un
interés en proporcionar asistencia policial y militar, así como ayuda para el
desarrollo de la región con el fin de evitar los efectos perjudiciales que pueda
138 GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit, pág. 87
causar la supresión del negocio de la droga en las economías de los países. 139
Los resultados fueron poco productivos.
El quince de febrero de 1990, los presidentes de Colombia, Bolivia, Perú y
Estados Unidos se reúnen en Cartagena, Colombia, con el objetivo de definir una
estrategia regional de cooperación, en el encuentro firmaron la Declaración de
Cartagena, en la cual se recalca que la lucha contra el narcotráfico debe
comprender no sólo métodos represivos sino también medidas para disminuir el
consumo de narcóticos, fomentar la cooperación económica, estimular el comercio
y las inversiones básicas en la economía de los países andinos. Estados Unidos,
por su parte, reconoce que el tráfico de narcóticos amenaza también la seguridad
de los países productores. Momento importante fue cuando Washington no obtuvo
el respaldo de los presidentes de Colombia, Bolivia y Peni a sus programas de
ampliación del papel de las fuerzas armadas norteamericanas en la lucha contra
el narcotráfico. I 4 O
A pesar de que los representantes de los tres países andinos se
pronunciaron en contra de la participación de los soldados norteamericanos,
consejeros militares estadounidenses fueron enviados a Perú y Bolivia para
enseñar a destacamentos policiales especiales métodos de lucha contra la
actividad subversiva de la narcomafia y guerra en la selva.141
13' GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit., págs. 88 y 89. 140 TAGOR, S. Diplomacia y narcóticos. Revista América Latina, No 10, octubre 1991, pág. 48. 141 TAGOR, S. op. cit., pág. 49.
El gobierno de William Clinton persistió en identificar el fenómeno de las
drogas como un tema de seguridad nacional para los Estados Unidos. En efecto,
en la National Drug Control Strategy de 1 994 se dice y se reitera de un modo muy
directo y sucinto "seguiremos tratando el flujo de drogas a este país (Estados
Unidos) y las operaciones de las organizaciones extranjeras de tráfico de drogas
rr 142 como una amenaza a la seguridad nacional de Estados Unidos .
Por su parte el actual presidente de los Estados Unidos, el reelecto George
W. Bush, hijo, ha tenido como prioridad la lucha contra el terrorismo, ante lo cual,
si bien el tema de las drogas no ha sido tratado como un asunto de imperiosa
atención, se observa una tendencia a identificar el problema de las drogas como
una actividad relacionada con el terrorismo, por lo que la narcoactividad debe
continuar siendo perseguida a toda costa para proteger la seguridad mundial
ahora de los narcoterroristas.
Aparte de los intereses políticos y militares, no se puede ocultar que detrás
del desvelo de los Estados Unidos por el fenómeno del narcotráfico y el consumo
de drogas, existe un grave problema económico, el cual es uno de los intereses
más importantes que ha llevado a esa nación al montaje de su política antidrogas:
la preocupación por la fuga de ~apita1es.I~~ Así por ejemplo, la revista FORTUNE,
en su edición del veinte de junio de 1988 editada en los Estados Unidos, publicó
142 Office of National Drug Control Policy. Braking the cycle of drug abuse 1993.lnterim National Drug Control Strategy, Washington, D.C. Setiembre de 1993, pág. 23. Citado por GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit, pág. 90. '43 MURRILLO, R. op.cit., pág. 56.
unas declaraciones del entonces Secretario Asistente del Departamento del
Tesoro, Francis Keating, en las cuales señalaba con alarma que el dinero de las
drogas podía poner en peligro la integridad de las instituciones financieras
nortearneri~anas.~~"
En síntesis, a nivel internacional, sobre todo en Latinoamérica, predomina
una política de "Drugswar", la cual tiene como consecuencia lógica que gran parte
de las leyes antidrogas aprobadas no respondan a nuestra realidad socio-
económica y cultural, pues la política criminal que desarrollan nuestros países está
fuertemente influenciada por los planes y estrategias desarrolladas por Estados
Unidos para los Estados Unidos.
A pesar de ello, la represión penal continua siendo utilizada como el
instrumento perfecto para combatir la narcoactividad y legitimar actuaciones que,
de otro modo, generarían grandes roces entre los distintos sectores sociales. 145
Ahora bien, se debe reconocer que nuestros países no han tenido la
voluntad política para enfrentar el problema de las drogas, es más, se ha
considerado que la implementación de las políticas antinarcóticos es prueba de
buena vecindad, la cual debe ser premiada.146
Esta falta de compromiso para hacerle frente a un fenómeno tan complejo
como la narcoactividad, unida a la presión que ejercen los organismos
144 ROJAS, C. op. cit., pág. 26 145 HERNANDEZ, J y MARTCNEZ, c . OP. cit., pág. 226. 146 CHILD, J. Droaa: poder v des~enalización. Compendio de ensayos disponibles en: leaalización de la dro~a. Polémica entre el Presidente y el Fiscal General. Informe v conclusiones del Congreso de la República. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Ediciones jurídicas Radar, 1994, págs. 172 y sgtes.
internacionales, y el mismo Estados Unidos, hace que Latinoamérica siga
sufriendo las consecuencias de un edificio construido sobre terreno que no puede
soportar su peso.I4'
3. Efectividad de la guerra contra las drogas
La política criminal dominante ha probado no ser tan efectiva, basta con
mencionar que aunque se persigue a los grandes narcotraficantes, quienes caen
son los simples consumidores y los pequeños traficantes, pero con ello no se
cumple el objetivo y se termina sancionando conductas de poca dañ0~ idad. I~~
Pese a ello, los países se resisten a reconocer el fracaso de dicha política y
la mayoría de los gobiernos alrededor del mundo se han empeñado en gastar más
recursos y atentar más contra las libertades de sus ciudadanos en un esfuerzo
inútil por detener el comercio ilegal de narcóticos.149
La llamada guerra contra las drogas no detiene el mercado de narcóticos,
simplemente lo ha sumergido bajo el manto de la ilegalidad, y cuando un negocio
es un crimen, los criminales tomarán parte de éste. Segun las Naciones Unidas, el
tráfico de drogas genera cuatrocientos mil millones de dólares anuales, lo cual
147 ' l o mismo que un arquitecto antes de levantar un gran edificio observa y sondea el terreno para ver si puede soportar el peso de aquél, así el sabio legislador no comienza por redactar buenas leyes en sí mismas, sino que antes examina si el pueblo al cual las destina es adecuado para recibirlas." ROUSSEAU, J . Contrato Social. Obras maestras del milenio. Editorial Planeta-De A ostini S.A, Barcelona, España, 1995, pág. 75. 14'Ver HERNANDEZ. J y MARTINEZ. C . op. cit.. pág. 228. 14' Ver HIDALGO, J. Diez razones para legalizar las drogas. En: kronian <[email protected]. Proyecto sobre la Libertad Económica Global. Cato Institute, 2001, págs. 1 y sgtes.
representa un 8% del comercio mundial, comparable con la industria de textiles. I 5 O
Siendo los grandes narcotraficantes quienes más se benefician con la actual
prohibición, pues los operativos antidrogas que se practican en Latinoamérica
sirven para eliminarles la competencia que enfrentan por parte de los pequeños y
medianos distribuidores.
Hasta el momento, todos estos esfuerzos por combatir el tráfico de drogas
han sido inútiles. Por ejemplo, las mismas autoridades reconocen que a pesar de
todo el dinero gastado, los esfuerzos actuales solo interceptan el 13% de los
embarques de heroína y un máximo del 28% de los de cocaína. De acuerdo con
las Naciones Unidas, las ganancias de las drogas ilegales están tan infladas que
al menos tres cuartos de todos los embarques deberían ser interceptados con el
fin de reducir de manera significativa lo lucrativo del negocio.I5'
Por otra parte, la guerra contra las drogas ha fomentado la creación de un
derecho penal cada vez menos liberal y con mayores restricciones a garantías
ciudadanas. En los Estados Unidos, por ejemplo, la lucha contra las drogas ha
minado las libertades civiles, posibilitando tests obligatorios para detectar
consumidores, aumentando las facultades policiales de detención y registro.
Es importante añadir que esta política ha estimulado comportamientos
racistas, pues análisis históricos han mostrado que la criminalización de ciertas
150 HIDALGO, J. op. cit., pág. 3. 151 HIDALGO, J. op. cit., pág. 5.
drogas, independientemente de la búsqueda de control del consumo, puede operar
como mecanismo de segregación y control de ciertas poblaciones. 152
Así por ejemplo, en 1909, se prohibe fumar opio en los Estados Unidos, pero
no se criminalizó el consumo de otras formas opiáceas como la morfina y la heroína
que parecieran ser más dañinas para la salud. Sin embargo, en esta decisión jugó un
papel muy importante el racismo encubierto en contra de la población china, quienes
eran los principales fumadores de opio en esa época, debido a la competencia
creciente de esta minoría en el mercado de trabajo.153
Un estudio de Selling sobre la creación de los distintos problemas sociales en
los Estados Unidos, revela que la campaña de los "empresarios morales" que crea el
problema social del alcoholismo y luego las premisas para su criminalización (Ley
Seca), tiene su origen en la cultura consolidada de las clases medias y las agrarias
de cultura protestante, esto porque el uso y la adicción del alcohol eran
característicos de los suburbios urbanos de reciente inmigración proletaria y
No se puede ignorar que la represión contra los consumidores y el tráfico de
drogas ilicitas recae casi exclusivamente contra las minorías negras e hispanas, lo
cual permite al mismo tiempo descargar la responsabilidad del malestar social en las
lS2 UPRIMNY, R. op.cit., págs. 8 y sgtes. lS3 UPRIMNY, R. op.cit., pág. 8. 154 BARATTA, A. Fundamentos ideológicos de la actual política criminal sobre drogas. Disponible en: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología. La actual política criminal sobre drogas: una perspectiva comparada. Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pág. 31.
minorías indeseables, justificar las restricciones a la inmigración y las
discriminaciones en contra de los inmigrante~.'~~
Los Estados Unidos, que hicieron de las drogas un asunto de seguridad
nacional, se han convertido en la policía antinarcóticos en el plano internacional, con
capacidad autónoma de captura de presuntos narcotraficantes en otros países, aun
sin el consentimiento del respectivo gobierno. En 1990, la Corte Suprema de ese
país autorizó a las fuerzas de seguridad estadounidenses a allanar en el extranjero,
sin orden judicial, ya que según, su criterio, las garantías constitucionales no se
aplican para operaciones en el extranjero. Posteriormente, en 1992, la misma Corte
Suprema de Justicia autorizó al gobierno norteamericano a ignorar tratados de
extradición para secuestrar en el extranjero a personas buscadas por la justicia
estadounidense sin obtener la aprobación del país donde tenían lugar las capturas.
El argumento empleado es el siguiente: "los secuestros son legítimos siempre y
cuando el tratado no los prohiba expresamente, puesto que no es función de un
ii 156 tribunal interrogarse sobre la manera como una persona llega ante ellos .
CHILD, J. op. cit., pág. 161. UPRIMNY, R. op.cit., págs. 14 y sgtes.
4. Mecanismos de control ejercidos por Estados Unidos
La estrategia de los Estados Unidos incluye aspectos como la cooperación
internacional, la política de certificaci~n,'~~ la extradición y reuniones o cumbres
presidenciales.
Los esfuerzos antidrogas de la región están dirigidos por una serie de
iniciativas bilaterales entre los Estados Unidos y ciertos países latinoamericanos y
del Caribe, que a su vez está abriendo paso a algunos acercamientos
multilaterales.
En la Cumbre de Santiago, por ejemplo, en 1998, treinta y cuatro presidentes,
incluyendo el presidente Clinton, acordaron crear una nueva Alianza Hemisférica
Contra Drogas, cuyo eje central era el compromiso de crear un mecanismo de
evaluación multilateral. Este mecanismo conocido como MEM constituye una
iniciativa diseñada para asegurar que cada nación en el hemisferio desarrolle e
implemente estrategias antidrogas comprensivas a nivel nacional. Los
participantes en la Cumbre acordaron desarrollar dentro del marco de trabajo de la
Comisión lnteramericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD-OEA) un
157 El proceso de certificación de ayuda exterior de los Estados Unidos forma parte de la ley de 1986, donde se le da la potestad al presidente estadounidense para certificar cuáles paises han cooperado satisfactoriamente en la lucha contra las drogas y cuáles no. Esta medida se recoge con detalle en la ley llamada "Para prevenir la producción, distribución y consumo de drogas ilegales y para otros fines" (Public Law 100-690), del 18 de noviembre de 1988. Pero además se incluye dentro de las prioridades internacionales de la Estrategia Nacional para el Control de las Drogas (National Drug Control Strategy), de setiembre de 1989, más conocido como el Plan Bush-Bennett. Ver DEL OLMO, R y SAAVEDRA, E. La Convención de Viena y el narcotráfico. Editorial Temis S.A, Bogotá-Colombia, 1991, pág. 128.
proceso de evaluación gubernamental multilateral a fin de monitorear "el progreso"
de sus esfuerros individuales y colectivos en el hemisferio. 158
Es importante mencionar que esta evaluación multilateral que se realiza
aproximadamente cada dos años es una de las razones por las cuales en nuestro
país se promulga el decreto ejecutivo No 29819-MP, en razón de que la ClCAD de
la OEA recomendó, entre otras cosas, la adopción de un plan nacional
antidrogas.159
De esta manera, cuando se aprueba la Ley de Psicotrópicos número 8204 del
2001, se crea el Instituto Costarricense sobre Drogas (I.C.D), al cual se le asignan
múltiples funciones, dentro de las cuales se encuentra la de proponer, dirigir,
impulsar, coordinar y supervisar la actualización y ejecución del Plan nacional
sobre drogas.160
Por otra parte, esta Ley de Psicotrópicos, también crea la Unidad de
Información y Estadística Nacional sobre Drogas, como parte del I.C.D, encargada
de participar en el intercambio de la información oficial disponible sobre drogas
con los organismos nacionales e internacionales, incluyendo el Programa de las
Naciones Unidas para la Fiscalización lnternacional de Drogas (PNUFID), la Junta
Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), la CICAD-OEA y otros.
GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit, pág. 132. 159 Período extraordinario de sesiones de la CICAD-OEA celebrado en diciembre del 2000 en Washington D.C., Estados Unidos. Ver Decreto Ejecutivo No 29819- MP, considerando V l. 160 Ver articulo 100 de la Ley 8204.
Es decir, esta Unidad de Información y Estadística es la que emite la
información oficial que el país envía a la ClCAD y al Departamento de Estado de
los Estados Unidos para que realicen sus evaluaciones.
Actualmente, a parte de los acuerdos y tratados internacionales suscritos
por los países latinoamericanos con Estados Unidos, esta nación norteamericana
desarrolla una política de certificación, la cual consiste en confeccionar
anualmente una lista de treinta países que son productores importantes de droga
o puntos de tránsito, entre los que se encuentran Afganistán, Irán, Nigena, Bolivia,
Perú, Sina, Birmania y ~olombia.'~'
Los países son agrupados en tres categorías diferentes:
a) Los que han cooperado plenamente con ellos en acuerdos bilaterales o
multilaterales para combatir el narcotráfico o que hayan adoptado medidas de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas de 1988.
b) Los que no aplican las normas de cooperación en esta materia, pero
cuya certificación como países que cumplen con la norma redundaría en el interés
nacional de Estados Unidos, lo cual trae la dispensa de ciertas penas;
c) Los países que no cumplen con las normas para la certificación, ante lo
cual Estados Unidos cesa la ayuda exterior incluso en materia económica para el
desarrollo.
161 SALAZAR, A. Aspectos constitucionales del ~atrullaie coniunto. Trabajo final de graduación para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, Sede Rodrigo Facio, 2000, pág. 146.
Los países que parecen haber cooperado completamente en los esfuerzos
de cooperación son certificados y los que parecen menos cooperadores son
descertificados. Negar la certificación implica sanciones a la ayuda extranjera, así
como un voto obligatorio de los Estados Unidos contra los préstamos
multilaterales para el desarrollo de ese país y el estigma de ser señalado como un
país traficante de drogas.
Las siguientes son algunas de las consideraciones que toma en cuenta el
Presidente de los Estados Unidos para descertificar un país: 16*
- ¿Ha tomado el gobierno las medidas legales y de aplicación de la ley
necesarias para eliminar, al máximo posible, el lavado de dinero en ese país,
evidenciadas en:
i > la promulgación y aplicación de leyes que prohíban esa conducta,
ii) la participación y cooperación en términos de acuerdos de asistencia
bilateral con los Estados Unidos,
iii) el grado en que ese gobierno coopere con las autoridades de los
Estados Unidos en los esfuerros antilavado de dinero.
-¿Ha investigado ese gobierno todos los casos en que un miembro de
un organismo de actividades antidrogas de los Estados Unidos ha sido víctima,
desde el 1 O de enero de 1985, de actos o amenazas de violencia de parte, o con la
'O2 DEL OLMO, R y SAAVEDRA, E. op. cit., pág. 141, anexo 111. Public Law 100-690, november 18, 1988. 102 Stat. 4279-80.
complicidad, de un funcionario de un país o cualquier grupo político, y
enérgicamente ha llevado a los responsables ante la justicia?
-¿Si, habiéndola solicitado los Estados Unidos, ha dejado ese gobierno de
suministrar cooperación a las actividades de los funcionarios antidrogas de los
Estados Unidos, incluyendo el rechazo de permiso para que participen en la
interdicción del contrabando aéreo a los Estados Unidos o persigan a los
sospechosos de contrabando en el espacio aéreo del país?
-¿Ha llevado a cabo el gobierno los cambios necesarios en sus códigos
penales para que los encargados de aplicar la ley se muevan con mayor
efectividad contra los traficantes de drogas, como por ejemplo, nuevas leyes sobre
el decomiso de bienes?
-¿Ha procesado expeditamente el gobierno los requisitos de extradición
relacionados con el tráfico de drogas?
Por otra parte, Estados Unidos ha ampliado la Academia Internacional para
el Cumplimiento de la Ley, la cual proporciona entrenamiento a oficiales
centroamericanos. Además, se creó un centro de capacitación para la reducción
de la demanda de drogas en Nuevo México y se establece en Latinoamérica un
centro judicial para capacitar jueces y personal judicial.
La policía internacional de los Estados Unidos, respecto al control de
drogas, busca fortalecer en otros gobiernos sus sistemas de ejecución de la ley,
justicia y financiamientos, a fin de minimizar la penetración y manipulación por
parte de organizaciones de tráfico de drogas. '"
5. Características generales de la guerra contra las drogas.'64
Juan Bustos resume las características de la guerra contra las drogas de la
siguiente manera:
A) Aumento constante de la punibilidad: ello se lleva a cabo acudiendo a
diferentes medios. En primer lugar, aumentando las figuras delictivas, en segundo
lugar, incorporando como figuras delictivas simples actos preparatorios, por
ejemplo: el castigo del cultivo de hoja de coca. En tercer lugar, y sobre todo, la
configuración, de todas estas figuras como delitos de peligro abstracto, con lo
cual se presume de derecho la realización de una lesión al bien jurídico, sin
posibilidad de prueba en contrario y, por lo tanto, transgrediendo los principios
garantistas del derecho penal moderno. En cuarto lugar, aumentando las penas, lo
cual aparece reiterado en cada reforma legislativa, sobre la base de que la anterior
no ha sido suficientemente eficaz.
B) Supresión de los beneficios que se conceden en el derecho penal
moderno al condenado: Así, la tendencia es suprimir la ejecución condicional de
la pena, la libertad condicional y el indulto. Es decir, se establece un régimen
especial, una sección especial para los condenados por narcotráfico. Se trata de la
- ~
'" GARCIA, R y GOYENAGA, O. op. cit, págs. 134 y 135. l" BUSTOS, J. op.cit., págs. 124 y 125.
estigmatización máxima, más allá de la que se establece contra los delitos que
atentan contra la vida de las personas. Y ello a pesar de que se reconoce que el
bien jurídico pretendidamente protegido solo seria la salud pública, por tanto, un
bien jurídico de menor jerarquía que los que se refieren a la persona directamente,
como la vida, la salud individual, la libertad, etc.
C) Supresión de garantías procesales: este es evidentemente el aspecto
más importante en la escala represiva, pues es justamente el que afecta
directamente a todo ciudadano y recorta su libertad personal. En Costa Rica, por
ejemplo, la prisión preventiva, considerada una medida excepcional, es sin
embargo utilizada en muchos casos, sobre todo tratándose de delitos que atenten
contra la salud pública, como un adelanto de pena, cumpliendo fines de
prevención especial y general que le son totalmente extraños y que lesionan el
principio constitucional de inocen~ia. '~~
-~ - - - -
'" CHIRINO, A. La política criminal "populista" y las "políticas" de persecución del Ministerio Público en Costa Rica. En Una oportunidad para reflexionar: XXV aniversario del Ministerio Público. Poder Judicial, Departamento de publicaciones e impresos, San José, Costa Rica , 2000, pág. 371. Nota al pie número 53.
CAPITULO IV
CONDICIONAMIENTOS INTERNACIONALES
1. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes Y Sustancias Psicotró~icas de 1988.
A nivel internacional existen varios instrumentos que nuestro país ha
aprobado y que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, en
esta oportunidad dedicaremos nuestra atención a la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias ~sicotrópicas,'~~
la cual fue aprobada en Viena el veinte de diciembre de 1988, suscrita por Costa
Rica el veinticinco de abril de 1989 y ratificada mediante Ley número 7198 del
primero de noviembre de 1990.
Durante los años ochenta hubo un cambio fundamental en el abordaje de la
política criminal sobre drogas. Se debe recordar que los anteriores instrumentos
jurídicos internacionales, como la Convención Única sobre Estupefacientes de
1961 de Nueva York y su Protocolo de modificación de 1972, así como el
Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, abordan el tema desde sus
problemas primarios, esto es, los que están ligados al simple consumo de las
drogas. Así por ejemplo, la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961
establece una prohibición universal y absoluta de ciertas drogas, pero, si bien
166 La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas también es llamada Convención de Viena o Convención de 1988.
menciona los eventuales pmblemas sociales y de salud ligados a la toxicomanía,
nunca hace referencia a ciertos fenómenos como la existencia de organizaciones
criminales, la violencia o la inestabilidad institucional. En cambio, la Convención de
1988 está centrada en los efectos corruptores del narcotráfico sobre los Estados y
la economía, esto es, los problemas secundarios derivados de la
En este sentido, se considera que la Convención de Viena está dirigida a
tratar de controlar los pmblemas secundarios que pmvocamn las anteriores
disposiciones pmhibicionistas en materia de drogas.'68
Este cambio de percepción se origina posterior a la presentación de la
Estrategia Nacional para la Prevención del Abuso y el Tráfico de Drogas, emanada
por la Casa Blanca en 1984, en la cual se afirma que el narcotráfico, término
impreciso desde un punto de vista semántico, pem muy cómodo como eslogan
político, constituye una amenaza para la estabilidad económica y política de los
Estados
La Convención de 1988 es el resultado de una serie de resoluciones y
reuniones celebradas en el seno de las Naciones Unidas durante varios años. Se
167 UPRIMNY, R. Más allá del prohibicionismo: políticas alternativas frente a las drogas. Compendio de ensayos disponibles en: La legalización de la droga. Polémica entre el Presidente y el Fiscal General. Informe v conclusiones del Congreso de la República, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Ediciones Jurídicas Radar, 1994, pág. 129.
UPRIMNY, R. op. cit., pág. 129. 169 MART~NEZ, J. y VARGAS, L. La eficacia de la lucha contra las droaas en Costa Rica. Texto inédito por publicarse en: Universidad Nacional Estatal a Distancia, Maestría en Criminologia, Trabajo Final de Graduación, págs. 19 y 20. A partir de 1989, las politicas sucesivas a la Convención de 1988 reclamaron una militarización de la política criminal en materia de drogas. De esta forma, a finales de los ochenta se inician las misiones militares con fines de destrucción de laboratorios individualizados y se desarrollan programas de entrenamiento en la guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares del continente.
dice que el punto de partida de la Convención de 1988 fue la propuesta formulada
por la Comisión de Estupefacientes en 1981, sobre una estrategia internacional de
control del abuso de drogas a largo plazo y un programa de actuación de cinco
años. 170
Sin embargo, es la resolución 39-141 de la Asamblea General del catorce
de diciembre de 1984, con el titulo Campaña Internacional Contra el Tráfico de
Drogas, la que solicita formalmente la preparación de un proyecto de convención
que contemplara los aspectos del narcotráfico no previstos en los instrumentos
internacionales existentes.
Resulta interesante mencionar que el gobierno de Venezuela elabora un
proyecto de convención en 1984, el cual fue enviado a la ONU y a la OEA para su
consideración. Este proyecto recoge textualmente, aunque en diferente orden, los
planteamientos de la Declaración de Quito contra el narcotráfico. l7' No obstante,
el proyecto venezolano tuvo poca influencia en la Convención aprobada en
1 988.17*
17' SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. La Convención de Viena v el Narcotráfico. Editorial Temis S.A, Bogotá, Colombia, 1991, pág. 85. 171 La Declaración de Quito contra el narcotráfico del 11 de agosto de 1984 fue suscrita por los presidentes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela, por el presidente de la Cámara del Senado del Perú, el vicepresidente de Panamá y un miembro de la Junta de Reconstrucción Nacional de Nicaragua. La Declaración de Quito, en su párrafo diez, señala que el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas es un delito internacional grave contra la humanidad 17* Esto a pesar de que la misma resolución 39-141 de la Asamblea General de la ONU señala que teniendo presentes la Declaración de Quito contra el narcotráfico y la Declaración de Nueva York contra el tráfico y uso ilícito de drogas se solicita la elaboración de un proyecto de convención. En este sentido ver SAAVEDRA, E. y DEL OLMO, R. op. cit, págs. 85 y 86.
Por ejemplo, los objetivos perseguidos son muy diferentes, pues mientras el
proyecto venezolano contiene normas de tipo general que insisten en el tema del
consumo, dándole prioridad al tema de la salud, la Convención de Viena tiene un
contenido claramente económico dirigido a controlar de la forma más eficaz el
tráfico de drogas en sus diferentes manifestaciones, y en particular, las ganancias
que resultan de tal actividad, esto a pesar de la breve referencia a la salud y al
bienestar de la humanidad como uno de sus objetivos principales.
El catorce de enero de 1985, la Comisión de Estupefacientes de la ONU
anuncia el inicio de la elaboración de un proyecto de convención contra el
narcotráfico. La Convención aprobada en 1988 acoge todos los puntos
recomendados a manera de orientación por la Comisión de Estupefacientes en su
resolución 1 (S-IX) del catorce de febrero de 1 986.'73
Los más decididos a respaldar el proyecto de convención formulado por la
comisión de Estupefacientes fueron los jefes de organismos nacionales de
represión de drogas HONLEA (Operational Heads of National Narcotics Law
Enforcement Agencies), reunidos en Santiago de Chile en julio de 1986.
173 El proyecto de convención elaborado por la Comisión de Estupefacientes fue presentado formalmente por el secretario general de la ONU en febrero de 1987. Los gobiernos presentaron observaciones, pero ninguna de las propuestas del proyecto fue objeto de rechazo mayoritario por parte de los sesenta países que hicieron observaciones. Ver. DIEZ, J. La ~olítica sobre drosas en España a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente. Anuario de Derecho Penal, Madrid, España, pág. 353, citado por SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op. cit, pág. 87.
2. Características de la Convención.
La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas consta de un preámbulo, treinta y cuatro artículos y un anexo, en el
que se incluyen dos cuadros de sustancias.
Los treinta y cuatro artículos que conforman la Convención pueden dividirse
en dos partes: la primera, desde el artículo lo al artículo 19, se ocupa de
establecer qué se regula, cómo, quién lo debe hacer y para qué, así como dónde;
la segunda parte, va desde el artículo 20 al artículo 34, está dedicada a su
funcionamiento e implementación, pero, más específicamente a la supervisión de
parte de los organismos competentes de las Naciones Unidas para que se cumpla
lo regulado en la ~onvención. '~~
El primer bloque de artículos, según la división propuesta, puede
visualizarse mejor a través del siguiente cuadro. 175
174 SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op. cit, Pág. 89. '75 SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op. cit., Pág. 92.
CUADRO ll
LOS DELITOS ( Q ~ É )
Art. 3: Delitos y sanciones
Art. 12: Sustancias que se utilizan con
frecuencia en la fabricación ilícita de
estupefacientes y sustancias
psicotrópicas
Art. 13: Materiales y equipos
Art. 14: Medidas para erradicar el cultivo ilícito de
plantas de las que se extraen
estupefacientes y para eliminar la
demanda ilícita de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas
Art. 16: Documentos comerciales y etiquetas de
exportaciones
COOPERACI~N INTERNACIONAL
( QUIÉN- PARA QUÉ) Art.4:Competencia
Art. 7: Asistencia judicial recíproca
Art. 8: Remisión de actuaciones judiciales
Art. 9: Otras formas de cooperación y capacitación
Art. 10: Cooperación internacional y asistencia a
los Estados de tránsito
LAS MEDIDAS FUNDAMENTALES
(CÓMO) Art. 5: Decomiso
Art.6:Extradición
DÓNDE
Art. 15:Transportistas comerciales
Art. 17: Tráfico ilícito por mar
Art. 18: Zonas y puertos flancos
Art.19: Utilización de los servicios postales
2.1. El preámbulo
A diferencia de otros instrumentos internacionales en los cuales se presenta
como declaración de principios, en esta Convención, el preámbulo está
estructurado como una exposición de motivos a manera de justificación.
En esta exposición de motivos se manifiesta la preocupación existente por
el crecimiento de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, así como el problema que ello representa para la salud y
el bienestar de los seres humanos.
Es curioso observar como se menciona primero la producción antes que la
demanda, cuando lo correcto sería hablar de la demanda, de la producción y del
tráfico, en ese orden, ya que históricamente se sabe que la oferta de drogas se
incrementó considerablemente cuando se elevó el mercado narcoconsumidor, es
decir, si la producción creciera sin que aumentara la demanda las ganancias
obtenidas del negocio de las drogas ilícitas no serían tan elevadas, entonces,
siendo la demanda un factor tan importante por qué se tiene como preocupación
secundaria.
Ahora bien, la Convención de Viena inicia preocupándose por el aspecto
humanitario del problema, pero en la mayor parte del preámbulo predomina un
interés económico y político por controlar "el tráfico ilícito y otras actividades
delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y
amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados." Estos son
los tres aspectos fundamentales sobre los cuales va a girar la Convención: el
tráfico ilícito, el resquebrajamiento de las economías lícitas y la seguridad y
soberanía de los ~ s t a d 0 s . l ~ ~
Aparentemente, se está planteando la necesidad de proteger un nuevo bien
jurídico que va más allá de la preocupación inicial por "la salud y e l bienestar de
10s seres humanos", e incluso del tráfico mismo, a pesar de la frecuencia con que
se menciona este ultimo. 177
Se insiste en el grave problema que representa para las economías lícitas
el tráfico de drogas y recurriendo a palabras como " amenaza", "peligro", "invadir",
"contaminar", "corromper", se advierte la necesidad de fortalecer los mecanismos
existentes y crear nuevos mecanismos para luchar contra el narcotráfico. La lógica
empleada es la siguiente: las políticas antidrogas no funcionan porque hace falta
más represión.
La paradoja es que a pesar de formularse en nombre de la salud y el
bienestar de la humanidad y aun cuando se reconoce en el preámbulo que las
causas profundas del narcotráfico son la demanda y las ganancias que genera, las
disposiciones de la Convención no profundizan en el tema de la demanda, es
más, sus normas represivas no se traducen en una mayor protección al
consumidor sino todo lo contrario, basta recordar que la marginalidad del
consumidor de heroína o "delincuente toxicómano", como lo llama la Convención
17' ALBERTAZZI, C y SÁNCHEZ, V. Análisis de la lenislación v las wliticas nacionales en la lucha contra el narcotráfico a la luz de la Convención de Viena de 1989. Tesis de grado para optar al titulo de licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 1993, pág. 44. '77 SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op.cit. pág. 90.
en su artículo tercero, lo obligaba a utilizar jeringas usadas, lo cual produjo un
aumento alarmante del SlDA en esta población. 178
Quienes apoyan las políticas de prohibición flexible alegan que la
prohibición absoluta evita un control de la calidad de los productos por parte del
Estado, lo cual es muy grave para la salud pública. Supongamos que el alcohol
estuviese prohibido, los alcohólicos o los consumidores ocasiona le^'^^ no van a
desaparecer solo porque se les amenace con una sanción penal, en tal caso ellos
tendrían que recurrir a compras clandestinas, con lo cual es evidente que la
cantidad de personas intoxicadas o muertas por el alcohol adulterado se elevaría
de forma impresionante. Entonces, si en la práctica se ha comprobado que las
normas represivas creadas para proteger la salud pública van a colaborar
directamente en su deterioro, se está acudiendo a la salud pública solo como
discurso ideológico de
Uprimny señala que la finalidad subyacente de la Convención de 1988 era
legitimar el mantenimiento de la prohibición utilizando un instrumento que podría
hacer eficaz la represión: los controles financieros. Añade: "muchos vieron en el
UPRIMNY, R. op. cit., pág. 126. 179 El uso no es igual al abuso. Este principio aristotélico de identidad ha sido olvidado por muchas estrategias prohibicionistas, las cuales consideran que no puede haber un uso no problemático de drogas. Sin embargo, muchos ejemplos muestran lo contrario, por ejemplo: Goethe y Goya eran fumadores recreativos de opio. La clave no es controlar a todos los consumidores sino buscar mecanismos para evitar la extensión de formas problemáticas de consumo. En este sentido ver UPRIMNY, R. op. cit., págs. 140 y 141. 1 8 0 ~ ~ ~ ~ Á ~ ~ ~ ~ , J. y MART/NEZ, C. Incriminación del narcotráfico: i. erotección o exeroeiación de bienes iurídicos?. Trabajo final de graduación para optar por el grado de licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, Sede Rodrigo Facio, 2001, pág. 229.
control del lavado de dólares la respuesta para lograr una verdadera eficacia en la
lucha contra el narcotráfico. ii 181
2.2. Los artículos
La estructura de la Convención aparece formada por dos bloques de
artículos, como se mencionó anteriormente, a continuación se realizará un breve
análisis de las disposiciones más importantes, las cuales se encuadran dentro del
primer bloque de artículos que tienen que ver con los delitos, las medidas
fundamentales y la cooperación internacional.
El artículo lo, referente a las definiciones, está conformado por veintiún
términos. Sin embargo, no se definen ciertas palabras utilizadas en la Convención
cuyo significado no es del todo comprensible. Por otra parte, se definen ciertos
términos de una forma poco clara, como por ejemplo, la manera en que se define
tráfico ilícito haciendo referencia a los delitos enunciados en los dos primeros
párrafos del artículo 3 de la misma Convención.
El artículo 2, concerniente al alcance de la Convención, pretende establecer
cuáles son los principios rectores de dicho instrumento jurídico: la cooperación
entre las partes, el respeto a la soberanía y la integridad territorial, así como la no
intervención en los asuntos internos de otros Estados. Pero al mismo tiempo
establece: "las partes adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de
orden legislativo y administrativo". Además, restringe la cooperación entre las
la' UPRIMNY, R. op. cit., pág. 137.
partes a los diversos aspectos del tráfico ilícito que tengan una dimensión
internacional.
2.3. Los delitos y sanciones
El artículo 3 establece lo que se quiere regular. Se insiste una vez más en
que cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales en su derecho interno las conductas que se
describen.
Se describen conductas relacionadas con el manejo de estupefacientes y
sustancias psicotr~picas,'~~ conductas relacionadas con los equipos, materiales o
sustancias enumeradas en los cuadros I y 11, '83 conductas relacionadas con los
bienes184 y, finalmente, se describen conductas relacionadas con el consumo
pers0na1.I~~ Además, se van a considerar conductas delictivas, "a reserva de
principios constitucionales y de los conceptos fundamentales del ordenamiento
jurídico", instigar o inducir públicamente a otros a cometer alguno de los delitos
tipificados, la participación, la asociación, la confabulación, la tentativa, la
asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento.
182 Donde se señalan dieciocho tipos: Producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, oferta para la venta, distribución - venta, entrega en cualesquiera condiciones, corretaje, envío- envío en trámite, transporte, importación, exportación, cultivo, posesión, adquisición, organización, estión, financiación.
Donde se señalan siete tipos: fabricación, transporte, distribución, posesión, organización, estión, financiación.
Donde se señalan siete tipos: conversión, transferencia, ocultación, encubrimiento, adquisición, posesión, utilización. 185 Donde se señalan tres tipos: posesión, adquisición y cultivo.
Con respecto a las sanciones, se dice que estas serán proporcionales a la
gravedad del delito cometido, especificando pena de prisión u otras formas de
privación de libertad, sanciones pecuniarias y decomiso. Se plantean también
medidas complementarias de tratamiento, educación, postratamiento,
rehabilitación o reinserción social; y solo cuando la infracción sea de carácter
leve186 o "el delincuente sea un toxicómano" se podrán aplicar estas medidas
como sustituto de la condena.
En cuanto al cultivo de coca, marihuana o adormidera se dice que los
Estados podrán disponer como sustituto o complemento de la condena medidas
de tratamiento, educación, postratamiento, rehabilitación o reinserción social del
delincuente.
Este artículo 3 de la Convención también especifica una serie de
agravantes, entre las cuales se da prioridad a la participación en un grupo delictivo
organizado o en otras actividades delictivas internacionales organizadas.
Se critica que esta disposición introduce sutilmente el control de la
disidencia política, y en particular de la rebelión, sobre todo cuando en el artículo 3
inciso 10 se establece que los delitos tipificados no serán considerados delitos
fiscales, delitos políticos ni delitos políticamente motivados.187
186 La Convención de Viena identifica el término "infracción de carácter leven con el consumo personal, por ello solo el consumidor y el toxicómano pueden ser sometidos a medidas de tratamiento y reinserción social como sustituto de la condena. 187 También se establecen como agravantes el recurso a la violencia, el empleo de armas, que el delito sea cometido por quien ocupe un cargo público, victimizar o utilizar a menores de edad, cometer el delito en establecimientos penitenciarios, educativo o asistenciales o en sus inmediaciones y por último la reincidencia, con la particularidad de que puede ser en relación con
La explicación es muy sencilla. Veamos, la Constitución Política de nuestro
país establece que el territorio de Costa Rica será asilo para todo perseguido por
razones políticas y que nunca procederá la extradición en casos de delitos
políticos o conexos con ellos.188 En igual sentido, los instrumentos internacionales
de derechos humanos establecen claramente una protección a favor de los
perseguidos por razones políticas, en virtud de ello, y tomando en cuenta el
ligamen que por varios años se presumió existente entre el narcotráfico y las
corrientes revolucionarias en América p atina,'^' la Convención de Viena quiso
impedir que los acusados pudieran evitar ser juzgados argumentando persecución
política en sus países.
Jorge Child señala que el problema de la narcoactividad ha sido utilizado
como comodín de poder que ha permitido a los gobiernos disfrazar la represión
un delito análogo sancionado en cualquier país. Ver art. 3 inc. S), h de la de la Convención de Viena. Ver SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op.cit., Pág. 94. "' Artículo 31 de la Constitución Política de Costa Rica. 189 En Colombia, por ejemplo, se identificó la guerra contra las drogas con la lucha antiguerrillera, y para tal efecto se habló de narcoguerrilla. Sin embargo, se afirma que en la alianza narcoguerrillera se formaron vínculos superficiales y tensos, cuyas relaciones, de por sí complejas, eran contradictorias y ambivalentes. Así, a inicios de los noventa se puede afirmar que la alianza narcoguerrillera en Colombia ha sido disuelta, pues ambos grupos, no solo poseían intereses diferentes, sino que los narcotraficantes no se sentían muy contentos pagando "tributos" a los guerrilleros, lo cual hacía incrementar sus costos de producción. Mientras que los guerrilleros no veían con buenos ojos que los campesinos recibieran tanto dinero por la producción de drogas porque esto los hacía perder sus ideales de lucha revolucionaria. Estas afirmaciones no se pueden generalizar para el resto de América Latina, recordemos el caso de los guerrilleros sandinistas y los "contrasn en Nicaragua, donde permanentemente a través de la prensa internacional y local se registraron acusaciones de que unos y otros se encontraban vinculados con el narcotráfico con el objetivo de proveerse de armas. Ver ROJAS, C. Aspectos históricos y económicos sobre el tráfico de- drogas frente a las relaciones de cooperación internacional que rigen la materia. Revista de Ciencias Penales. . Año 5, N" 7, julio de 1993, pág. 25.
contra la subversión, contra las minorías indeseables y contra los enemigos
políticos con discursos socialmente aceptables. 190
De esta forma, no solo se torna fundamental precisar que los delitos de
drogas no son delitos políticos o delitos políticamente motivados sino también
reafirmar el compromiso de todos los Estados de no otorgar asilo a las personas
que al cometer este tipo de delitos invoquen persecución política.
Igual ocurre con la indicación que se hace de no considerar a los delitos de
drogas como delitos de carácter fiscal,1g1 pues entonces se les tendría que dar
otro tratamiento jurídico, empezando por la destrucción del discurso de la
protección de la salud pública como bien jurídico a tutelar.
Es importante señalar que la Convención de Viena establece que los
Estados deberán velar por que sus tribunales o demás autoridades competentes,
tengan en cuenta la gravedad de los delitos enumerados en el párrafo primero del
artículo tres, así como las circunstancias agravantes, al considerar la posibilidad
de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional. Rechazando así estos
beneficios procesales para las personas encontradas culpables en alguno de
estos delitos. Ig2
190 CHILD, J. Droga: Poder y Despenalización. Compendio de ensayos disponibles en: leaalización de la droqa. Polémica entre el Presidente v el Fiscal General. Informe v conclusiones del Congreso de la República, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Ediciones Jurídicas Radar, 1994, pág. 161. 191 Sobre el tema de la confiscación ver art. 40 de la Constitución Política de Costa Rica. También RIPOLLÉS, L. Principios inspiradores de una nueva política sobre drogas. Nuevo Foro Penal, No 42, Bogotá, Colombia, octubre-diciembre, 1988. 192 Ver artículo 3 inciso 7) de la Convención de Viena.
La Declaración Universal de Derechos Humanos señala que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Se indica que toda
persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el
que los derechos y libertades proclamadas se hagan plenamente efectivos.1g3
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda
persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano. Se dice que el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Se reitera que todas las personas son iguales
ante la ley y que tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.Ig4
De esta manera, se reconoce a nivel internacional que todos los seres
humanos son iguales en derechos y en dignidad. Cuando una persona es
condenada por la comisión de algún delito no abandona su condición humana, por
ello sigue conservando su derecho fundamental a ser tratado con respeto y sin
discriminación, pues el fin de la pena privativa de libertad que se le impuso es su
rehabilitación. Resulta violatorio a estos principios no conceder un beneficio
procesal, como por ejemplo la libertad condicional, basándose solamente en el
tipo de delito cometido, en este caso los relacionados con drogas.
La libertad condicional constituye un beneficio, consagrado en nuestro
Código Penal, el cual debe ser concedido o negado, a criterio del juez competente,
--
lg3 Artículos 1 y 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 194 Artículos 26 y 10 incisos 1) y 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
con base en una serie de elementos objetivos previstos en la ley, los cuales tienen
que ver con el cumplimiento de la media pena, que la persona no haya sido
condenada anteriormente con pena mayor de seis meses y que el Instituto de
Criminología informe sobre la buena conducta, servicios prestados, ocupación y
oficios adquiridos por el condenado que le permitan una vida regular de trabajo
lícito, así como un estudio de personalidad y de su medio social y finalmente, un
dictamen favorable sobre la conveniencia de la medida.lg5
Imaginemos que un Estado acepta la sugerencia de la Convención de
Viena y le ordena a sus jueces, irrespetando, entre otros, el principio de
independencia, no conceder ningún beneficio a los condenados por drogas,
impidiendo que cualquier juez pueda entrar a analizar cada caso en forma
objetiva, sencillamente tendría que fijarse en el delito y automáticamente negar la
petición.
Con ello se estarían creando dos clases de población penitenciaria: los
condenados por drogas, a quienes se les niega cualquier beneficio, y todos los
demás, a quienes sí se les aplican las disposiciones del Código Penal y del
Código Procesal Penal. Surge entonces la siguiente pregunta: ¿cuál es el fin de la
pena que se le impone a los condenados por psicotrópicos: 1- apartarlos de la
sociedad el mayor tiempo posible porque representan un peligro y un mal que no
195 Sobre la condena de ejecución condicional ver artículos 59 al 63 del Código Penal. Sobre la libertad condicional ver artículos 64 al 68 del Código Penal. Sobre la prisión preventiva ver artículos 238-243,253,257-260 del Código Procesal Penal.
tiene remedio, 2- castigarlos por sus delitos, 3- lograr, a través de ellos, intimidar al
resto de la sociedad sobre las consecuencias de infringir la ley.
Sobre el papel efectivamente desempeñado y a desempeñar por la pena,
actualmente se debate si puede hablarse de una fundamentación o una teoría de
la pena específica de la sociedad de riesgo.Ig6
Quienes sostienen tal cosa, entienden, en su mayoría, que puede afirmarse
la existencia de una fundamentación preventivo-general positiva de la pena, en la
cual se defiende la estabilización de la norma a través del ejercicio de fidelidad al
derecho, esto al mejor estilo de Jakobs. Es decir, una persona se hace
merecedora de una pena solo por haber infringido una norma.
La pena, como reacción a la lesión de normas, tiene asignada la función de
evitar las consecuencias negativas de la violación de la ley para la estabilidad del
sistema y para la confianza en la vigencia del derecho.Ig7
Kindhauser, cuando menciona el derecho penal que se está generando en
la sociedad de riesgo, destaca el alejamiento de los tradicionales fines de la pena,
entendiendo por tales los de retribución, prevención especial e intimidación, los
cuales considera se han relegado a un segundo plano en la discusión, pues la
196 La sociedad de riesgo es un término acuñado desde la sociología. Consiste en las características observadas en las sociedades postindustriales, las cuales reclaman más protección contra los nuevos riesgos que puede traer consigo el desarrollo tecnológico y el sistema de producción y consumo, ya que estos riesgos suponen posibilidades de autodestrucción colectiva. Estos riesgos de la modernización son consecuencias secundarias e indeseadas del progreso tecnológico. Ver MENDOZA, B. El Derecho Penal en la sociedad de riesno. Primera edición, Civitas ediciones, S.L, Madrid-EspaAa, 2001, págs. 23-28. 197 ALBRECHT, P El Derecho Penal en la intervención de la política populista. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). La insostenible situación del Derecho Penal. Editorial Comares, Granada, 2000, pág. 474.
teoría de la prevención general positiva es la que se ajusta como anillo al dedo a
un derecho penal al que se le atribuye la tarea de proporcionar mayor seguridad.
Por ejemplo: las catástrofes medioambientales o los choques múltiples en
una autopista son conflictos sociales que no se pueden explicar de forma
monocausal y referidos a un autor, y que no se combaten a través de la atribución
de la culpabilidad por el hecho concreto. La incidencia preventivo-especial sobre el
autor para la evitación del delito es buena medida irrelevante cuando, como en el
caso del derecho penal de la seguridad ocurre frecuentemente, el autor solo es
determinado a través de su rol social, esto es, en los casos mencionados se
determina la imprudencia relevante segun el ro1.Ig8
Con respecto al beneficio de excarcelación, en Costa Rica las leyes
especiales sobre drogas, la número 7093 del año 1988 y la número 7233 del año
1991, establecían la prohibición de aplicar el beneficio de excarcelación a quienes
incurrieran en las conductas más graves. Sin embargo, la Sala Constitucional
declaró inconstitucional los artículos que hacían referencia a tal prohibición, por
considerarlos violatorios a los principio de igualdad e inocen~ia. '~~
Más adelante, la Convención de Viena indica que las Partes establecerán,
cuando proceda en su derecho interno, un plazo de prescripción prolongado,
dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento por cualquiera de los delitos
Ig8 MENDOZA, B. op. cit., Pág. 53. 199 Sobre este tema ver Capítulo V sobre la Ley de Psicotrópicos No 8204.
tipificados en el párrafo primero del artículo 3. Dicho plazo de prescripción puede
ser mayor cuando el delincuente evada la acción de la justicia. 200
El articulo 3 de la Convención concluye indicando que la tipificación de los
delitos, así como las excepciones alegables en relación con éstos, queda
reservada al derecho interno de las Partes y que esos delitos han de ser
enjuiciados y sancionados, con arreglo a lo previsto en ese derecho. No obstante,
se evidencia una contradicción, pues, como ya se mencionó, en el primer párrafo
se obliga a los Estados a "tipificar como delitos penales en su derecho interno" las
conductas enumeradas.
2.4. Sustancias que se utilizan con frecuencia en la fabricación [licita
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
Con respecto a este tema, resulta interesante observar que no se restringe
la producción de cualquier sustancia que pueda ser empleada para fabricar
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, sino solo aquellas sustancias
enumeradas en los cuadros 1 y 11, presentados en el anexo de la Convención.
El artículo 12 inicia con la inquietud de evitar la desviación de ciertas
sustancias, planteando que los Estados adoptarán las medidas que estimen
adecuadas para lograrlo. Puede observarse como se emplea, en este articulo así
200 Ver artículo 3 inciso 8 de la Convención de Viena.
como en el artículo 13, un lenguaje menos imperativo que el utilizado en los
primeros párrafos de otros artículos.20'
Posteriormente, se regula el procedimiento para la inclusión de una nueva
sustancia en los cuadros 1 y 11, así como su posible supresión o traslado de un
cuadro a otro, aún cuando ni en las definiciones ni en le anexo se establezca la
diferencia que hay entre uno y otro. 202
Se considera que la Convención refleja una disposición implícita de
proteger de manera especial la industria farmacéutica, lo cual se comprueba
cuando en el último párrafo del articulo 12 se establece: "las disposiciones del
presente artículo no se aplicarán a los preparados farmacéuticos.. . IJ.
El consumo social, religioso y cultural de alucinógenos, narcóticos,
sedantes y estimulantes constituye una constante antropológica que ha
acompañado, de manera multiforme y polisémica, durante centenares de años a
las distintas comunidades humanas. Lo que es relativamente reciente es la
adicción y el tráfico de drogas. 203
Los llamados fármacos con fines médicos no están exentos de producir
consumos adictivos y consecuencias psicológicas y físicas de la mayor gravedad.
Sin embargo, se trata de adicciones legales a drogas legales.
En este sentido ver SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op.cit., pág. 98. 202 Es la ONU, por conducto de sus organismos competentes y un complicado procedimiento de consultas y recomendaciones, quien tiene la potestad de decidir si es viable realizar estos cambios. 203 SANCHEZ, R. Droga: legalidad y política. Compendio de ensayos disponibles en: La legalización de la droga. Polémica entre el Presidente y el Fiscal General. Informe y conclusiones del Congreso de la República, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Ediciones Jurídicas Radar, 1994, págs 96 y sgtes.
Estos fármacos surgen en los laboratorios de Estados Unidos, Alemania y
Suiza para combatir enfermedades y como sustitutos de las drogas prohibidas y
satanizadas, ofreciendo estimulantes, sedantes y somníferos, pero esta vez
comercializados por grandes industrias farmacéuticas.
De esta forma, no puede haber un uso medicinal de las drogas prohibidas
del mundo subdesarrollado. Esto pese a que muchas comunidades y pueblos
indígenas las hayan utilizado con este fin durante cientos de años.
En esta distinción opera una realidad económica y geopolítica: la diferencia
entre las áreas del monopolio mercantil, con sus epicentros metropolitanos de un
lado, y los países coloniales y periféricos, con su atraso y subdesarrollo, por el
otro.
Lo que realmente determina el significado y la valoración de una droga
como legal y con fines médicos no son sus consecuencias reales médicas, físicas
y psicológicas. 204
No existe, por ende, "la droga buena y la droga mala" sino distintas clases
de acuerdo sobre su origen, situación legal y propiedades culturales y médicas.
Hay una geopolítica, una medicina, una antropología y una normativa jurídica de
cada una de las drogas. Todo esto en un contexto histórico en que se cumplen
distintos ciclos y ondas de auge y caída de cualquier droga.205
204 SÁNCHEZ, R. OP. cit., pág 96. 205 Por ejemplo, después de la Segunda Guerra Mundial se vivió el auge de la heroína hasta los años sesenta, en que la marihuana, el LSD y otras drogas, ocuparon la escena. En los setentas y ochentas la cocaína fue la reina. Ver SÁNCHEZ, R. op. cit., pág. 97.
Por otra parte, a partir del inciso 9 del articulo 12, se establecen las
medidas para regular las sustancias que figuran en los cuadros 1 y 11, las cuales
consisten en vigilar el comercio internacional e incautar la sustancia, pero solo
cuando hay pruebas suficientes de que se va a utilizar en la fabricación de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Las únicas medidas imperativas son
de tipo comercial para la importación y exportación de las sustancias al exigir que
estén correctamente etiquetadas y documentadas.
También se establecen una serie de medidas que los Estados podrán
implementar para vigilar dentro de su territorio la fabricación y la distribución de
las sustancias que figuren en los cuadros 1 y 1 1 . ~ ~
Con respecto al tema de los materiales y equipos que podrían ser utilizados
en la producción y fabricación de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el
artículo 13 no le dedica una regulación suficiente, lo cual resulta incomprensible
tomando en cuenta que sin esos materiales y equipos la producción y fabricación
de drogas no sería posible, a menos que implícitamente también se estén
protegiendo otros intereses, pues es sabido que esta tecnología en su mayoría
procede de los paises desarrollados. 'O7
206 ver artículo 12 inc. 8 de la Convención de Viena. 207 Ver artículo 13 de la Convención de Viena.
2.5. Medidas para erradicar el cultivo ilícito de plantas de las que se
extraen estupefacientes y para eliminar la demanda ilícita de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas.
El artículo 14 d e la Convención no establece en qué consisten esas
medidas, a pesar de las sugerencias que plantea con respecto a la erradicación de
los cultivos ilicitos (sustitución d e cultivos).
En este artículo se ratifica desde el comienzo que las medidas relacionadas
con la erradicación y la demanda no van a ser menos estrictas que las
contempladas en las convenciones anteriores, pero luego establece que los
Estados "adoptarán las medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las
plantas." Advierte que las medidas que se adopten deberán respetar los derechos
humanos, así como tener en cuenta los usos tradicionales lícitos, "donde al
respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio
ambiente".208 Sin embargo, no queda claro qué entender por uso tradicional lícito,
pues como ya se mencionó, se considera que las propiedades medicinales solo
las poseen los preparados farmacéuticos de las grandes industrias.
208 A pesar de que la Convención manifiesta su preocupación por la protección del medio ambiente, el daño ambiental se causa de diversos modos. En primer lugar, al ser una actividad al margen de la ley, no se implementan políticas de aprovechamiento racional de la tierra, ni se establecen controles de impacto ambiental, de uso de suelos, de tala de árboles ni de contaminación de los recursos hídricos. En segundo lugar, la eliminación de cultivos clandestinos se da mediante mecanismos de fumigación, misma que en muchos casos es aérea, por lo que el producto químico cae no sólo sobre la plantación a destruir sino también sobre otros cultivos de bienes para el consumo humano. Además, se contamina el agua, los alimentos y hasta el ganado. Ver HERNÁNDEZ, J. y MART~NEZ, C. op. cit., pág. 241 y 242.
Con respecto a la demanda ilicita de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, este artículo 14 es el único que hace referencia al tema en toda la
Convención, lamentablemente se formula de una manera muy general.
El artículo 16, concerniente a documentos comerciales y etiquetas de las
exportaciones, se limita a exigir que las exportaciones lícitas estén debidamente
documentadas y etiquetadas.
2.6. Medidas fundamentales
La Convención de 1988 establece como medidas fundamentales: el
decomiso, la extradición y la cooperación internacional.
2.6.1 Decomiso
En su parte de definiciones, la Convención entiende por decomiso "la
privación con carácter definitivo de algún bien, por decisión de un tribunal o de
otra autoridad competente" (El subrayado no es del original).
El artículo 5 detalla qué se puede decomisar:
- los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los materiales y los equipos
u otros instrumentos209 utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier
forma para cometer los delitos tipificados.
- el producto,210 los bienesI2" los instrumentos o cualquiera otro elemento
(inciso 2);
209 La Convención no define qué se debe entender por instrumento.
- el producto que se haya transformado o convertido en otros bienes
(inciso 6);
- el producto que se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas
(inciso 6, b);
- los ingresos o beneficios derivados del producto (inciso 6, c, párrafo i);
- los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido
(inciso 6, c, párrafo ii);
- los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma
manera y en la misma medida que el producto (inciso 6, c, párrafo iii).
Las medidas para lograr el decomiso deben comenzar, de acuerdo con
este artículo, por la identificación, la detección y el embargo preventivo o la
incautación de parte de las autoridades competentes. Se indica que los
tribunales y otras autoridades podrán ordenar la presentación o la incautación
de documentos bancarios, financieros o comerciales sin que se pueda apelar al
recurso del secreto bancario.
Por otra parte, las autoridades de la Parte requirente pueden presentar un
mandamiento de decomiso a las autoridades de la Parte requerida, siempre que
aquel Estado se haya declarado competente, de conformidad con lo establecido
210 Por producto se entiende los bienes obtenidos o derivados directa e indirectamente de la comisión de un delito tipificado. Ver art. 2, p) de la Convención de Viena. 21 1 Por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Ver art. 2, q) ibídem.
en el articulo 4 de la Convención. En este caso, la Parte requerida presentará el
mandamiento de decomiso expedido por la Parte requirente a sus autoridades
competentes, a fin de que se le dé cumplimiento a la medida ~ol ic i tada.~'~
Se indica que de haber un problema con el derecho interno, se resolverá
con tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales, y mientras éstos no
existan, la Convención será considerada la base convencional necesaria y
~uf ic iente.~'~
Es decir, la Convención no solo permite a autoridades, que no sean los
tribunales penales, dictar la orden para proceder al decomiso y a la incautación de
documentos bancarios, financieros o comerciales, sino que autoridades de otro
país pueden ordenar el decomiso de bienes en territorio nacional.
Esta disposición representa un retroceso para los derechos y garantías
consagradas en nuestra Constitución Política y en los instrumentos de carácter
internacional.
La Constitución Política de Costa Rica establece que el domicilio y todo otro
recinto privado son inviolables y que solo pueden ser allanados por orden escrita
de juez competente. Son inviolables también los documentos privados y las
comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo. Sin embargo, la ley fijará
los casos en que los Tribunales de Justicia podrán ordenar el secuestro, registro o
examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable
21 2 Artículo 5 incisos 2, 3, y 4 de la Convención de Viena. Ver articulo 5 inciso 4, puntos c) y f ) de la Convención de Viena.
para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Se añade que a nadie se le
hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y
en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad
concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante necesaria
demostración de culpabilidad. Además se indica que nadie será sometido a
tratamientos crueles o degradantes ni a la pena de confiscación.214
Con respecto a los instrumentos internacionales, la Declaración Universal
de Derechos Humanos establece nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Se añade que toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal
y que nadie será privado arbitrariamente de su
Permitir que autoridades, que no sean los tribunales penales legalmente
constituidos, estén legitimadas para restringir un derecho fundamental, resulta
muy peligroso, máxime tomando en cuenta la facilidad con que cualquier
autoridad, nacional o extranjera, puede ordenar la presentación o incautación de
documentos y el decomiso de bienes sin que existan pruebas suficientes y sin
214 Artículos 23, 24, 39 y 40 de la Constitución Política de Costa Rica. 215 Artículos 10,12 y 17 inciso 2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
que se pueda verificar la legalidad y el respeto a otros derechos y garantías
ciudadanas.
Esta evidente tendencia a la desformalización del proceso penal, incluida la
disminución permanente de las garantías jurídicas, es consecuencia primaria de la
utilización permanente e impropia del Derecho penal para la política social. *16
La Convención de Viena también sugiere "la posibilidad de invertir la carga
de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos
a decomiso", es decir, es el encausado quien tiene que explicar la procedencia
lícita de sus bienes o producto antes de ser condenad^.^"
No obstante, a consagrarse la presunción de inocencia en la Convención
Americana sobre Derechos humanos (artículo 8 inciso 2), en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 11 inciso 1) y en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 inciso 2), es claro que la carga de la
prueba en materia penal corresponde al Estado, por ello, pese a que la
Convención de Viena sugiere la posibilidad de invertir la carga de la prueba, un
Estado Constitucional no debe atentar contra un principio tan importante para
nuestro proceso penal.
Acceder a implementar tal disposición traería como consecuencia que todos
sean considerados culpables de poseer bienes provenientes de actividades
ALBRECHT, P. El Derecho Penal en la intervención de la política populista. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). La insostenible situación del Derecho Penal. Editorial Comares, Granada, 2000, pág. 477. 217 Articulo 5 inciso 7) de la Convención de 1988.
relacionadas con el narcotráfico y solo cuando se logre demostrar el origen lícito
de los bienes se declararía su inocencia, pero qué sucede si hay duda. Según
esta lógica, si hay duda habría que condenar porque no se logró demostrar la
inocencia.
La presunción de inocencia es el punto de partida que garantiza al imputado
un proceso penal respetuoso de derechos humanos, pues de esta presunción se
deducen otros principios y derechos, por ejemplo: la exigencia de un juicio justo, el
derecho del imputado de abstenerse de declarar, la imposibilidad de utilizar un
hecho sobre el que no hay sentencia firme como agravante al momento de fijar la
pena con respecto a otro hecho, la necesidad de que se compruebe legalmente la
culpabilidad, la imparcialidad del juez, el principio in dubio pro reo, etc. 218
2.6.2. Extradición
El problema de la extradición va a ser atacado de manera imperativa y
directa en el artículo 6 de la Convención.
La extradición se aplicará a todos los delitos tipificados en el párrafo
primero del artículo 3. Además, se compromete a las Partes a incluir tales delitos
como casos de extradición en todo tratado sobre el tema que las Partes concierten
entre sí.
218 LLOBET, J. Proceso Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado).Segunda edición, primera reimpresión, Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2004, págs. 55, 56 y 57.
Las medidas principales que se formulan consisten en agilizar los
procedimientos de extradición y simplificar los requisitos probatorios. Se plantea
que la Parte requerida puede detener por petición de la Parte requirente a la
persona que se encuentre en su territorio y sea solicitada en extradición.
En caso de que no se quiera extraditar a la persona porque el delito se
cometió en su territorio o es un nacional, la parte requerida tendrá que presentar el
caso ante sus autoridades competentes para enjuiciarlo e incluso considerar la
posibilidad (si es un nacional a quien no se puede extraditar) de que cumpla la
condena impuesta, conforme a la legislación de la Parte requirente. 219 Esta
medida atenta contra la soberanía de la Parte requerida.
Se insiste en concertar acuerdos bilaterales y multilaterales, pero mientras
tanto, al igual que en el caso del decomiso, se podrá considerar la Convención
como la base jurídica para la extradición de todos los delitos tipificados.
2.6.3. Cooperación internacional
Casi la mitad de los diecinueve artículos de la primera parte de la
Convención han sido dedicadas a reglamentar con detalle la cooperación
internacional.
Los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 señalan específicamente quién debe hacerlo y
para qué, los artículos 15, 16, 17, 18 y 19 se refieren al dónde."'
'" Ver artículo 6 incisos 9, b) y 10 de al Convención de 1988. ''O Ver SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op.cit., pág. 104.
El artículo 7 señala que los Estados se prestarán la más amplia asistencia
judicial recíproca en "investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes
a los delitos tipificados de conformidad con el párrafo primero del artículo tres."
Esta asistencia judicial recíproca será para:
1. Recibir testimonios o tomar declaraciones de personas (incluso de
detenidos de un país a otro) que quieran colaborar;
2. Presentar documentos judiciales;
3. Efectuar inspecciones o incautaciones;
4. Examinar objetos y lugares;
5. Facilitar información y elementos de prueba;
6. Entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes y
documentación bancaria, financiera, social y comercial (prohibiéndose invocar el
secreto bancario);
7. Identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros
elementos con fines probatorios, así como cualquier otra forma de asistencia.
Se establecen los mecanismos para realizar las solicitudes de asistencia
judicial recíproca y lo que deben contener. Además, las Partes designarán una
autoridad, o varias, con facultades para dar cumplimiento a las solicitudes de
asistencia judicial recíproca o transmitirlas a las autoridades competentes para su
ejecución.221
221 Articulo 7 inc. 8 de la Convención de Viena.
También se indica que las Partes podrán prestarse cualquier otra forma de
asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte
La solicitud de asistencia judicial recíproca puede ser denegada, pero la
denegación debe motivarse.223
La Convención vuelve a sugerir la suscripción de acuerdos o arreglos
bilaterales o multilaterales entre los Estados con el fin de dar efecto a las
disposiciones del artículo o para reforzarlas.224
El artículo 9 señala que los Estados, sobre la base de acuerdos o arreglos
bilaterales o multilaterales, colaborarán estrechamente entre sí para establecer:
1. Canales de comunicación entre sus organismos y servicios competentes,
para el intercambio de información;
2. Cooperar en la realización de indagaciones con respecto a los delitos
tipificados y de carácter internacional, sobre personas implicadas, el movimiento
del producto o de los bienes, de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así
como de las sustancias de los cuadros I y II y de los instrumentos.
Con respecto a los programas de capacitación, se dice que los Estados, en
la medida necesaria, iniciarán, desarrollarán o perfeccionarán programas
222 Articulo 7 inc. 3 ibídem. 223 Articulo 7 inc. 15 y 16 ibidem. 224 Articulo 7 inc. 20 ibidem.
específicos de capacitación destinados a su personal de detección y represión o
de otra índole, incluido el personal aduane1-0.~~~
Se establece además la creación de equipos conjuntos, pero se aclara que
los funcionarios de cualquiera de los Estados que integren esos equipos, actuarán
conforme a la autorización de las autoridades competentes del Estado en cuyo
territorio se ha de llevar a cabo la operación.226
La Convención también implanta un mecanismo de actuación policial, la
entrega vigilada, como medio de cooperaci~n."~
Con respecto a los transportistas comerciales se les exige tomar
precauciones razonables para impedir que se utilicen estos transportes para
cometer los delitos tipificados por la Convención. Las precauciones comprenden:
capacitación del personal en técnicas policiales y el estímulo de la integridad moral
del personal. Además, en el desarrollo de sus actividades, tomar medidas para
controlar la carga, utilizar contenedores de sellos inviolables y verificables
individualmente y denunciar a las autoridades competentes cualquier circunstancia
sospechosa .228
El artículo 17 regula lo relativo al tráfico ilícito por mar, se establece la
cooperación, en términos de acuerdos o arreglos entre las partes, para abordar e
inspeccionar una nave por simple sospecha, para lo cual la Parte requerida debe
225 Artículo 9 inc. 2 de al Convención de Viena. 226 Artículo 9 inc. 1, c) ibidem. 227 Ver artículo 11 ibidem. 228 Ver artículo 15 ibídem.
responder con celeridad a la solicitud de la Parte requirente; además, esta Última
podrá adoptar medidas con respecto a la nave, las personas y la carga si se
descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, aunque no se especifica en
qué consisten esas medidas. Solo se indica que únicamente podrán ser aplicadas
por buques de guerra o aeronaves militares u otras naves o aeronaves de un
gobierno y autoridades a tal fin. 229
El artículo 18 plantea la cooperación en zonas y puertos francos
estableciendo sistemas de vigilancia, la inspección de cargas, naves, aeronaves y
vehículos, así como el registro de la tripulación, los pasajeros y los equipajes.
Se cuestiona que los artículos 18 y 19 hagan referencia a envíos de las
sustancias de los cuadros I y II cuando en el artículo 3 no se está tipificando el
envío como delito para estas sustancias. En cambio, sí lo está en el caso de los
estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 230 Por otra parte, de nuevo se observa
que no hay ninguna referencia a equipos y materiales.
Del análisis de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 se pueden extraer
los siguientes cuatro puntos primordiales que van a influir en la definición de
nuestra política criminal:
229 Ver artículo 17 de la Convención de Viena. 230 Ver artículos 18 inc. 2, b) y 19 inc. 2, b) ibídem. Ver en igual sentido SAAVEDRA, E y DEL OLMO, R. op.cit., pág. 107.
1- La Convención constituye un instrumento internacional de corte represivo
que establece la obligación de los Estados de tipificar como delitos ciertas
conductas relacionadas con la narcoactividad.
2- Se recomienda a los Estados pactar entre sí acuerdos o tratados
bilaterales o multilaterales para fortalecer o hacer eficaces las disposiciones
establecidas en la Convención sobre todo en materia de extradición, decomisos y
cooperación internacional.
3- Se rechaza conceder la libertad condicional a personas encontradas
culpables de ciertos delitos de drogas, máxime cuando medie una circunstancia
agravante. Se dice que los delitos tipificados en el párrafo primero del articulo tres
son delitos extraditables, sin que se pueda alegar que son delitos políticos o de
carácter fiscal. Con respecto a los decomisos se determina "la posibilidad de
invertir la carga de la prueba respecto del origen licito del supuesto producto u
otros bienes sujetos a decomiso".
4- Se promueve la participación de los Estados en programas de capacitación,
así como la creación de equipos conjuntos.
3. Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana Permanente para
la Erradicación de la Producción, Tráfico, Consumo v Uso Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
Tomando en cuenta la "sugerencia" establecida en la Convención contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, así como en otros
instrumentos de carácter internacional, con respecto al tema de la cooperación
entre los Estados, la región centroamericana acordó la creación de una comisión
permanente para luchar en contra de la producción, el tráfico, el consumo y el uso
de drogas ¡lícitas.
Este Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana fue suscrito
por Costa Rica el veintinueve de octubre de 1993 mediante Ley No 7567 del once
de diciembre de 1995.
Algunos de los objetivos más sobresalientes encargados a la Comisión
Centroamericana son los siguientes: 231
1) Se propone a los Gobiernos de los Estados ~ i e m b r o s , ~ ~ ~ medidas
legislativas o de otro orden, tendientes a la erradicación de la narcoactividad.
231 Articulo 4 del Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana Permanente para la Erradicación de la Producción, Tráfico, Consumo y Uso Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Es conveniente recalcar que uno de los objetivos de la Comisión Centroamericana es recomendar la adopción de acciones o programas de educación en materia de prevención sobre la drogadicción, la rehabilitación de adictos y la concientización para la participación activa de la comunidad contra el uso indebido de drogas. 232 Se incluyen Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica, Panamá. Mbxico y Belice también se han incor~orado a este esfuerzo centroamericano.
2) Mantener una estrecha relación con la CICAD, 233 el ILANUD 234 y otros
organismos e instituciones similares.
3) Procurar la obtención de cooperación de países no miembros de la
C. C. P.^^^ y de organizaciones internacionales.
4) Auspiciar la creación de un Centro de Información Regional sobre
actividades relativas al narcotráfico, la farmacodependencia y los delitos conexos
de estas actividades.
5) Concertar esfuerzos en la formación y capacitación de investigadores y
funcionarios responsables en la materia.
6) Sugerir programas para la reestructuración organizativa y de personal de
las autoridades de investigación y de política, así como de los servicios de
aduanas y de fiscalías y de cualquier otra autoridad relacionada con la materia.
7) Preparar, a petición de los Estados Miembros, proyectos de acuerdos o
convenios bilaterales o multilaterales sobre:
a) La creación de sistemas que garanticen el arraigo dictado por las
autoridades competentes de los respectivos países.
b) La ampliación de los motivos de detención provisional, en los delitos
relacionados con el narcotráfico.
c) La fijación de límites a la concesión de la excarcelación.
233 Comisión lnteramericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de la Organización de Estados Americanos (OEA). 234 Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD). 235 Comisión Centroamericana Permanente para la erradicación de la producción, tráfico, consumo y uso ilicitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuyas siglas son C.C.P.
d) Extradición.
e) La disposición de los activos de procedencia criminal, incautados como
productos de la acción coordinada de dos o más Estados.
Como puede advertirse, la tendencia es muy similar a las disposiciones
establecidas en la Convención de 1988. Resulta sencillo notar que el criterio es
casi el mismo, con la novedad de que el Convenio Constitutivo hace referencia a
temas de prevención y rehabilitación.
La orientación internacional con respecto al fenómeno de las drogas, en su
mayoría, se dirige al establecimiento de medidas de corte represivo, haciendo una
escasa referencia al tema de la prevención, pues se considera que el tratamiento
del adicto, así como la prevención de la drogadicción son asuntos que cada
Estado debe resolver, esto a pesar de que la misma Convención de Viena
reconoce que la creciente demanda constituye una de las causas profundas del
narcotráfico.
Sin embargo, el panorama cambia cuando se trata de la fabricación,
producción, cultivo y tráfico de drogas; entonces, el asunto adquiere una
dimensión que trasciende "el bienestar de la humanidad" y se convierte en un
tema de seguridad mundial y de estabilidad política y económica que requiere la
cooperación y el compromiso, sin reservas y sin titubeos, de todos los Estados.
Esta situación ha provocado una legislación latinoamericana en materia de
narcotráfico prácticamente uniforme, como por ejemplo la ley de Perú de 1982, la
de Venezuela de 1984, la de Chile de 1985, la de Colombia de 1986, la de Bolivia,
República Dominicana y Costa Rica en 1988, la de Argentina de 1989,
nuevamente Costa Rica de los años 1991,1998 y 2001.
Si bien el problema de las drogas es un asunto complejo que requiere el
compromiso y la cooperación de todos los Estados como fenómeno internacional
que es, este compromiso no debe de ninguna forma "amarrar" a los paises a
implementar una política criminal que no es el producto de un análisis exhaustivo
del fenómeno criminal de cada nación.
Pese a ello, en las leyes especiales latinoamericanas se mantiene un rasgo
común: castigar cualquier tipo de acción que esté relacionada con drogas, con lo
cual se limita la capacidad de los diferentes países para enfrentar en forma
diferenciada sus problemas de narcoactividad.
En virtud de lo anterior, se ha consolidado una política criminal internacional
que podría ser definida como de derecho penal máximo, basada en el poder
intimidatorio de las normas y que opera con crecientes restricciones a las
garantías ciudadanas, pues todo está permitido en nombre de la lucha contra el
narcotráfico.
Varios autores insisten en que quizás lo más grave no es la ineficacia de las
actuales políticas prohibicionistas, las cuales han fracasado en su objetivo de
reducir la oferta de las drogas declaradas ilegales, sino los efectos que ha
provocado una política criminal altamente represiva. Entre los cuales podemos
citar los siguientes ejemplos: la estigmatización del consumidor de drogas como
un desviado social, la consolidación de una poderosa economía ilegal
internacionalizada basada en las ganancias extraordinarias provenientes del
narcotráfico, la multiplicación de burocracias y agencias sin sentido, las
violaciones a la soberanía de los Estados, la existencia de un aparato judicial
penal sobrecargado en sus funciones.
En Costa Rica el veinticuatro punto uno por ciento del total de la población
penitenciaria ha sido sentenciada por psicotrópicos, porcentaje solo superado por
los delitos contra la propiedad con un treinta y cinco punto uno por ciento del total
de la población penitenciaria. 236
Una lectura despistada de la Convención de Viena daría la impresión de
que es muy respetuosa del derecho interno de las partes, sobre todo por la
frecuencia con que lo menciona en su articulado. Sin embargo, existe una
contradicción entre el respeto a los principios constitucionales y a los conceptos
fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado y las propuestas de
nueva legislación o para realizar acuerdos bilaterales o multilaterales.
Por ejemplo, se establece que las partes adoptarán las medidas que sean
necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno las conductas
que se describen. Esta disposición no deja la menor duda de que la intención de la
Convención es que todas las conductas relacionadas con drogas sean
perseguidas y sancionadas fuertemente.
236 Información suministrada por el Área de Investigación y Estadistica del Ministerio de Justicia por medio de la Biblioteca de esa institución: "Gerardo Rodríguez Echeverría". Fuente: Sistema de Información de Administración Penitenciaria (SIAP). La población penitenciaria por clases de delito corresponde al 1 de abril del 2003.
Puede notarse también como la Convención utiliza un lenguaje más o
menos imperativo dependiendo del tema que esté regulando, verbi gratia, cuando
se regula el tema del decomiso se establece: " cada una de las parfes adoptará las
medidas que sean necesarias para autorizar el decomisoJJ, mientras que con
respecto a los materiales y equipos que podrían ser utilizados en la producción de
estupefacientes se señala: " las partes adoptarán las medidas que consideren
adecuadas para impedir.. . "
Esto nos lleva a concluir que la Convención de 1988 constituye un
instrumento internacional desigualmente represivo para proteger determinados
intereses, y con esa finalidad, utiliza un lenguaje confuso y contradictorio,
instaurando una política criminal internacional que recurre al derecho penal como
la clave para solucionar los conflictos, que menosprecia el tema de la prevención,
que no respeta ciertas garantías y derechos reconocidos a las personas y que no
toma en cuenta que cada Estado tiene una realidad socioeconómica distinta.
No pueden compararse las necesidades y la capacidad institucional de los
Estados Unidos para enfrentar el problema de las drogas con las necesidades y
capacidad institucional de Colombia, Nicaragua, Perú, Costa Rica, etc.
Un fenómeno tan complejo no se resuelve acudiendo a la varita mágica del
derecho penal, todo lo contrario, existen innumerables estudios que revelan que el
derecho penal por sí mismo no puede y no debe ser utilizado para resolver los
problemas estructurales de una sociedad. El derecho penal, a pesar de haber sido
empleado como arma política, no debe venir a sustituir una labor que le
corresponde a la colectividad social.
TITULO II
LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS COSTARRICENSE
CAPITULO I
LA LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES. SUSTANCIAS PSICOTR~PICAS,
DROGAS DE USO NO AUTORIZADO, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y
ACTIVIDADES CONEXAS, No 8204.
1. Características generales de las anteriores leves especiales sobre
drogas.
Por influencia de la Convención de Viena de 1988, Costa Rica inicia a partir
de ese año la promulgación de las leyes especiales sobre drogas, propiamente las
leyes número 7093 del año 1988, la 7233 del año 1991, la 7786 de 1998 y la 8204
del 2001, que entró en vigencia en el 2002.
Mediante la Ley No 7093 de 1988 se ampliaron las conductas consideradas
como delitos en materia de psicotrópicos, operando un aumento significativo en
los extremos de las penas de prisión para la mayoría de los delitos,
estableciéndose máximos de hasta veinte años. Esta legislación incluyó dentro del
capítulo de los delitos pena de multa de sesenta a ciento ochenta días a quienes
en sitios públicos o de acceso público consumieran o utilizaran drogas de uso no
autorizado.
Además, se establece, al igual que en la Convención de ~iena,"' la
prohibición de conceder el beneficio de excarcelación a quienes incurrieran en las
conductas consideradas más graves y que consecuentemente estaban
penalizadas con las sanciones más severas. Se impuso la obligación a los medios
de comunicación de ceder gratuitamente espacios publicitarios para programas
destinados a combatir el tráfico y el consumo illcito de drogas, esta obligación
venía aparejada de una sanción económica.
La Ley No 7233 mantuvo un amplio espectro de conductas sancionables,
con máximos de pena de prisión de hasta veinte años, el consumo permaneció
penalizado de la misma manera que la ley anterior. La prohibición de la aplicación
del beneficio de excarcelación, así como la obligación de los medios de
comunicación de ceder espacios publicitarios, junto con su respectiva sanción en
caso de incumplimiento, permanecieron iguales.
La Sala Constitucional mediante el voto 688-91 declara inconstitucional el
artículo 27 de la Ley de Psicotrópicos, número 7093. En dicho artículo se
establecía la prohibición de conceder el beneficio de excarcelación.
La Sala consideró que este artículo consagraba dos regímenes de
excarcelación: uno, el general, tal vez defectuoso, pero regulado por las normas
correspondientes del Código de Procedimientos Penales, donde el juez tiene la
posibilidad de ponderar diversos aspectos objetivos que inciden en su decisión y
otro, un sistema específico para los llamados delitos relacionados con el tráfico de
237 Ver artículo 3 inciso 7 de la Convención de Viena de 1988.
drogas, en los que el juez tiene prohibición de dejar en libertad al procesado, sin
entrar en ningún tipo de consideración.
La Sala Constitucional estima que en materia de excarcelación, la ley no
puede venir a sentar reglas ad-hoc según las características de cada delito, pues
en un determinado momento pueden estar en vigencia reglas distintas, originadas
en circunstancias muy particulares y no explícitas, que no solo atentan contra la
seguridad jurídica, sino que convierten a la ley en un conjunto amorfo y
contradictorio en el trato de una misma materia, lo cual resulta violatorio de los
principios de igualdad e inocencia, pues per se pone a todo sindicado como autor
de violación a la Ley de Psicotrópicos, al margen de la excarcelación posible para
otras delincuencias de similar o mayor sanción.238
Un mes después de que la Sala declarara la inconstitucionalidad del artículo
27 de la Ley 7093, se emite la Ley de Psicotrópicos No 7233, en la cual el
legislador mantiene el mismo criterio de prohibición de la excarcelación.
Frente a esta situación, se plantea una nueva acción de
inconstitucionalidad, esta vez, contra el artículo 33 de la Ley 7233, artículo que
regula el tema de la excarcelación. La Sala Constitucional mediante el voto 193-92
declara con lugar el recurso.
El articulo 27 de la Ley No 7093 señalaba: "no será procedente la
excarcelación de quien sea sindicado como autor de los hechos delictivos
238 Ver Sala Constitucional voto 688-91 de las dieciséis horas del dos de abril de 1991. Acción de inconstitucionalidad, expediente No 41 7-90.
tipificados en la presente ley. Respecto a los partícipes, sí será posible el acuerdo
de este beneficio. "
Por su parte, el artículo 33 de la Ley No 7233 establecía: "no será
procedente la excarcelación de quien sea imputado como autor de dos hechos
delictuosos tipificados en los artículos 16, 1 7, 18, párrafo primero, tercero y sexto y
19 párrafo primero de la presente ley. Sí procederá la excarcelación para aquellos
imputados de los hechos tipificados en el artículo 18, párrafos primero y tercero, si
10 vendido, cultivado o poseído es en cantidades para uso personal. También será
posible el beneficio de la excarcelación para los instigadores y cómplices y para
quienes puedan resultar beneficiados con el perdón o con la disminución de la
pena, conforme a esta ley."
La Sala Constitucional consideró que la Única modificación que se introdujo
fue una limitación de los supuestos en los que se debe denegar la excarcelación, a
los casos en los cuales el extremo menor de la pena, con la que se sancionan los
delitos imputados, sea de seis u ocho años de prisión. En consecuencia, "se ha
emitido una norma que nuevamente transgrede principios consagrados
constitucionalmente. ~~239
Posteriormente, en 1998 la Ley 7786 si bien conserva un gran número de
conductas punibles, reserva el máximo de veinte años de prisión para ocho casos
239 Ver Sala Constitucional voto 193-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintiocho de enero de 1992. Acción de inconstitucionalidad, expediente No 2575-91.
particulares.240 El consumo dejó de ser considerado un delito y se ordenó como
una contravención, manteniendo la sanción en el extremo de sesenta a ciento
veinte días multa.
Por otra parte, desaparece la sanción económica para los gerentes,
administradores o directores de los medios de comunicación que se negaran a
ceder espacios publicitarios gratuitos para combatir el narcotráfico y el consumo
de drogas ilícitas y gracias a los pronunciamientos de la Sala Constitucional,
desaparece también la prohibición de otorgar el beneficio de excarcelación.
Actualmente, la prisión preventiva, considerada una medida cautelar
excepcional, ha sido utilizada, sobre todo tratándose de delitos de drogas, como la
medida a imponer. No es extraño encontrarse con resoluciones, en las cuales los
jueces fundamentan el dictado de la prisión preventiva haciendo referencia a las
posibles altas penas a imponer y al peligro que representan los imputados para la
sociedad y para la juventud para lo cual se invoca el principio in dubio pro
societate. 241
Principio que resulta un "invento absurdo" cuando nos detenemos
brevemente a pensar que la sociedad está compuesta por individuos y es
precisamente a esos individuos a quienes hay que proteger. Protección que solo
240 Articulo 71 de la Ley 7786. 241 Esto a pesar de que la Sala Constitucional repetidamente ha indicado que el argumento de las posibles altas penas ha imponer, utilizado para justificar el peligro de fuga, no es criterio suficiente para dictar por si mismo la prisión preventiva. En cuanto al extraño principio in dubio pro societate, este ha sido alegado y puesto en una jerarquía superior al principio in dubio pro reo e incluso sobre el principio de inocencia. Sobre este tema ver artículos 238-243, 253, 257-260 del Código Procesal Penal.
se puede alcanzar a través del respeto a sus derechos como seres humanos.
Afirmar la protección de la sociedad como una entidad superior a cualquier
individuo equivale a una nueva forma de anular al ser humano y la Historia ya nos
ha revelado las consecuencias de tal pretensión.
Teniendo en cuenta que la prisión preventiva resulta tan estigmatizante
como la pena misma,242 es muy importante recordar que la prisión preventiva no
es una forma de combatir la delincuencia y al no constituir una pena anticipada no
se puede pretender perseguir a través de ella los fines que se siguen a través de
la pena (prevención general y
2. La Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de
Uso No Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas,
número 8204.
A partir del 2001, el tema del control de las drogas ilícitas se encuentra
regulado principalmente en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
242 Para Peters la prisión provisional no solo tiene consecuencias para el inculpado (que no siempre es el culpable) y su familia sino también para toda la sociedad. La prisión provisional comporta una separación brusca de la familia, de la profesión, de los amigos, produce relevantes daños económicos y morales, desprestigia y estigmatiza al que la sufre, prejuzga la culpabilidad del preventivo, limita sus posibilidades de defensa e incide desfavorablemente en las declaraciones de los testigos y en las decisiones judiciales. A esto hay que añadir las consecuencias psicológicas negativas en el preventivo, sobre todo cuando no tiene antecedentes penales. La nueva situación en la cárcel, la vida en común con reincidentes o delincuentes habituales, el miedo al futuro, al escándalo y a la pena, la incertidumbre y la preocupación por la marcha del proceso, son factores que explican la mayor tasa de suicidios en los preventivos. Ver LLOBET, J. La prisión preventiva (en el nuevo Códiao Procesal Penal y la Ley de Justicia Penal Juvenil).Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., 1" edición, San José, Costa Rica, 1999, pág. 32. 243 LLOBET, J. Proceso Penal Comentado (Códiao Procesal Penal Comentado).Segunda edición, primera reimpresión, Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2004, págs.254 y 255.
Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, Legitimación de Capitales y
Actividades Conexas, número 8204, también llamada Ley de Psicotrópicos.
La estructura de esta ley puede visualizarse mejor a través del siguiente
cuadro:
CUADRO I I I
> DISPOSICIONES GENERALES > ASPECTOS PROCESALES:
1) DEBERES DEL ESTADO 2) ENTREGA VIGILADA 3) POLICIAS ENCUBIERTOS Y COLABORADORES 4) INSTITUCIONES Y ACTIVIDADES FINANCIERAS 5) IDENTIFICACIÓN DE CLIENTES Y MANTENIMIENTO DE REGISTROS 6) DISPONIBILIDAD DE REGISTROS 7) REGISTROS Y NOTIFICACIÓN DE TRANSACCIONES 8) COMUNICACION DE TRANSACCIONES FINACIERAS SOSPECHOSAS 9) PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO PARA LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS 10) OBLIGACIONES DE LAS AUTORIDADES COMPETENTES 1 1) MEDIDAS PREVENTIVAS Y DISPOSICIONES CAUTELARES SOBRE BIENES, PRODUCTOS O INSTRUh4ENTOS
> CONTROL Y FISCALIZACIÓN DE PRECURSORES Y QUÍMICOS ESENCVLLES
> DELITOS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS
> DECOMISO Y COMISO DE LOS BIENES UTILIZADOS COMO MEDIO O PROVEMENTES DE LOS DLEITOS
> DESTRUCCI~N DE PLANTACIONES Y DROGAS ILICITAS
> INSTITUTO COSTARRICENSE SOBRE DROGAS
> DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
ARTÍCULOS DEL 1 AL 6 ARTICULOS 7 Y 8
ARTÍcULOS DEL 9 AL 13 ARTÍCULOS DEL 10 AL 13
ARTÍcULOS 14 y15
ARTÍcULO~~
ARTICULOS DEL 17 AL 19 ARTÍcULOS DEL 20 AL 23
ARTÍcULOS 24 Y 25
ARTÍCULOS 26 y 27
ARTÍcULOS DEL 28 al 32
ARTICULOS DEL 33 AL 35
AR~%XEOS DEL 36 AL 56
ARTÍcULOS DEL 57 AL 82
ARTÍCULOS DEL 83 AL 94
ARTÍCULOS DEL 95 AL 97
ARTÍCULOS DEL 98 AL 162
ARTÍcULOS DEL 163 AL 166
Como puede advertirse, esta ley dedica un amplio segmento para sancionar
una multiplicidad de conductas. Por ejemplo, en el artículo 58 se enuncian más de
quince acciones 244 y se imponen altas penas de prisión por conductas que en
su comisión resultan ser las más frecuentes, manteniendo además un extremo
mínimo de ocho años, imposibilitando con ello la aplicación del beneficio de
ejecución condicional, pues nuestro Código Penal establece como requisito, entre
otros, que la pena impuesta no supere los tres años de prisión?"
De esta manera, el artículo 13 de la Ley 8204 establece que los fiscales del
Ministerio Público podrán ofrecer a los autores, cómplices y partícipes de los
delitos contemplados en esta ley que, si se solicita sentencia condenatoria en su
contra, ellos pedirán considerar en su favor el perdón judicial, la reducción hasta
de la mitad de las penas fijadas para los delitos previstos en esta ley o la
concesión del beneficio de ejecución condicional de la pena, si es procedente,
cuando proporcionen, de manera espontánea, información que contribuya
esencialmente a esclarecer delitos realizados por nar~otráf ico?~~
Por consiguiente, la Ley de Psicotrópicos no prohíbe que se puedan otorgar
ciertos beneficios al imputado, sin embargo, expresamente supedita su aplicación
al intercambio de información que permita esclarecer otros delitos relacionados
con el narcotráfico. - - - - - - - - - - - - - - - -
244 El articulo 58 de la Ley 8204 señala 17 tipos: distribuir, comercializar, suministrar, fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar, cultivar, producir, transportar, almacenar o vender, oseer, poseer o comercializar semillas.
Ver artículos 59 al 63 del C6digo Penal. 246 Articulo 13 de la Ley 8204. El Ministerio Publico podrá ofrecer los beneficios citados hasta antes de celebrarse la audiencia preliminar.
Supongamos lo siguiente, una persona está acusada por poseer semillas
de marihuana, la posible pena a imponer oscila entre ocho a quince años de
prisión. A esta persona no se le podría aplicar el beneficio de ejecución
condicional de la pena, aunque no tenga antecedentes penales, porque la pena
excede los tres años de prisión.247 La posibilidad del perdón judicial o la solicitud
del fiscal de aplicar hasta de la mitad de la pena fijada van a depender de que esta
persona brinde información, pero no cualquier información sino una que permita
esclarecer un delito, esto significa que la información brindada tiene que ser Útil
para el Ministerio Público, de lo contrario, si no tiene nada que ofrecer, la Única
medida alterna al juicio que le queda es someterse a un procedimiento abreviado,
siempre que el Ministerio Público manifieste su conformidad.
En este tema, resulta inevitable hacer referencia al artículo 22 del Código
Procesal Penal, el cual regula la aplicación del criterio de Este
artículo establece que el representante del Ministerio Público puede, previa
autorización del superior jerárquico, solicitar que se prescinda, total o
parcialmente, de la persecución penal cuando se trate de delitos de delincuencia
247 No podría conciliar, ni solicitar la suspensión del proceso a prueba, tampoco la reparación integral del daño. Artículos 25, 30 y 36 del C6digo Procesal Penal (C.P.P). Solo podria someterse a un procedimiento abreviado o solicitar un criterio de oportunidad. Ver artículos 22, 23, 24 y 373 del C. P. P. 248 Antecedente del art. 22 del C.P.P son las legislaciones sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, ello en las diferentes versiones que se han venido dando desde finales de la decada de los ochenta. Por ejemplo, al momento de ser aprobado el Código Procesal Penal de 1996, ya se encontraban antecedentes del criterio de oportunidad en el art. 32 de la Ley 7233.
organizada249 y el imputado colabore eficazmente en la investigación, brindando
información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude
a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil
para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del
colaborar sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución
facilita o cuya continuación evita.250
Esta figura, llamada "testigo de la corona" (denominación de origen inglés),
"testigo principal", "arrepentido" o "desmatriculado", que tiene sus orígenes en el
Derecho anglosajón, aunque también en el procedimiento inquisitivo, ha
encontrado acogida en los países que siguen un sistema continental europeo,
como consecuencia de la euforia con que se han recibido en el ámbito jurídico
continental europeo los acuerdos del procedimiento estadounidense, esto a pesar
de las críticas que ha recibido en el propio Estados Unidos y de su difícil
compatibilidad con los principios de un Estado ~onst i tuc ional .~~~
249 El concepto de delincuencia organizada es, al igual que el criminalidad violenta, de carácter criminológico, ello a pesar de que Zaffaroni dice que los criminólogos se han ocupado del mismo por imposición del poder. Se ha tratado de definir al crimen organizado como una particular forma de participación criminal colectiva, caracterizada por una estricta división jerárquica, así como por un procedimiento mercantil planeado y controlado. En Costa Rica se relaciona el crimen organizado principalmente con el tráfico internacional de drogas, aunque en los últimos tiempos tomó importancia en lo atinente al robo de vehículos, el que también tiene conexiones internacionales. LLOBET, J. Proceso Penal Comentado (Códiclo Procesal Penal Comentado). Segunda edición, primera reimpresión, Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2004, pág 89. 250
251 Artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal. Se le critica la desigualdad de trato que supone entre los diversos partícipes de un hecho de
gravedad, el gran ámbito discrecional que se concede al Ministerio Público y la poca confidencialidad que tienen las declaraciones dadas por el "testigo" involucrando a otros sujetos, todo con el objeto de obtener la impunidad o bien una pena más beneficiosa. A ello se agrega que beneficia al imputado que habiendo tenido participación en los hechos tenga por ello algo que ofrecer al Ministerio Público, pero no al imputado que no hubiese tenido participación en los
Por otra parte, la Ley 8204 impone una pena de prisión de ocho a veinte
años e inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas durante el mismo
periodo, al juez o fiscal de la República que procure, por cualquier medio, la
impunidad o evasión de las personas sujetas a investigación, indiciadas o
condenadas por la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta ley. Se
añade que la pena será de dos a cinco años de prisión e inhabilitación para
ejercer cargos públicos por el mismo plazo, cuando los hechos ocurran por
Resulta claro que semejante sanción no solo intimida sino también
estigmatiza para toda la vida.
Todo funcionario público, incluidos los fiscales y los jueces deben,
indiscutiblemente, luchar contra la impunidad o la evasión de la justicia, es más,
contra la corrupción que aparece ineludiblemente unida al problema del
narcotráfico, pues un Estado inmoral tiene poca fuerza de cohesión social y sus
ciudadanos, por lo tanto, van a participar del recelo y la indiferen~ia.~'~ No
obstante, la norma en comentario puede causar un efecto contrario.
hechos, el que no puede ofrecer nada. En Costa Rica, problemas prácticos impiden además que el 'testigo de la corona" pueda tener éxito debido al peligro de muerte que tendría quien actuase como tal en procesos en contra del crimen organizado, sin que el país por su extensión se preste para un sistema de protección de testigos con cambio de domicilio y de identidad. Podría pensarse en suscribir acuerdos con otros países latinoamericanos, pero siempre operarían problemas de adaptación, unido a los problemas que tendrían una persona para superar la necesaria falta de comunicación con sus familiares en Costa Rica, lo cual se impondría para su seguridad. LLOBET, J. op. cit., págs. 90 y 91. Ver LLOBET, J. Garantías v Sistema Penal. Relevendo hov a Cesare Beccaria. Ediciones jurídicas ARETE, 1 O edición, San José, Costa Rica, 1999, págs. 248-250. 252 Artículo 62 de la Ley 8204. 253 GARRIDO, V y otros. Principios de criminoloaía. Editorial Tirant lo blanch, Valencia, España, 1999, págs. 665 y 656.
"Todo pasa por la cabeza del juez". El juez es un ser humano como
cualquier otro. Esto significa que las cosas que pasan por su cabeza, él o ella las
va a procesar más o menos como las procesa el común de los mortales, por ello,
cuando tiene que tomar una decisión en un caso concreto no solo va a utilizar los
conocimientos que aprendió en la Facultad de Derecho, los cuales constituyen una
parte de sus conocimientos, pero no es todo lo que piensa o sabe (o cree saber) el
juez. Faltan sus conocimientos cotidianos, los cuales contienen su visión del
mundo, su visión normal de las cosas en un medio social dado.
Entonces, él o ella va a integrar sus conocimientos jurídicos con su
ideología, esto es, con sus ideas religiosas, políticas, morales, etc. El juez va a
optar en su sentencia por lo que esté de acuerdo con su visión de mundo, vale
decir, con su posición personal, aunque estos fundamentos no los va a exponer
(explícitamente) en su sentencia. 254
De esta forma, así como las decisiones judiciales van a estar permeadas
por todo lo que piensa y siente el juez, una noma que sanciona al funcionario
público que procure, por cualquier medio, la impunidad o la evasión puede ser un
factor que presione "sutilmente" a los jueces a condenar o negar cualquier
beneficio a los indiciados o condenados por drogas, pues si absuelve o concede,
por ejemplo, libertad condicional, puede interpretarse como procurar su
impunidad.
254 HABA, P. Axioloaia iuridica fundamental. Bases de valoración en el discurso iuridico. Textos destinados a la Cátedra de Filosofía del Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2001, págs. 312 y sgtes.
En principio, se supone que los jueces, los fiscales y demás funcionarios
públicos deben tomar sus decisiones sin presiones de ninguna especie, y en el
caso particular de los jueces, quienes son los que tienen en sus manos la decisión
definitiva de los asuntos concretos, esta independencia debe ser reforzada y
defendida.
Con respecto al consumo de drogas, la Ley de Psicotrópicos establece
medidas de seguridad255 para quienes en las vías públicas o de acceso público
consuman o utilicen drogas de uso no autorizado. Cuando se trata de personas
menores de edad, las autoridades estarán obligadas a comunicar dicha situación
al PANI, para que esta institución gestione las medidas de protección necesarias,
las cuales deben ser conformes al Código de la Niñez y la ~do lescenc ia .~~~ Se
indica que cuando los menores de edad estén consumiendo drogas de uso no
autorizado en sitios privados, el PAN1 de oficio o a petición de parte, deberá
intervenir y gestionar la medidas de protección indicadas.
La C.C.S.S. tiene a su cargo los tratamientos de las personas afectadas
por la farmacodependencia y además el deber de crear centros especializados en
la atención de estas personas, para lo cual la ley dispuso un plazo máximo de
cuatro años a partir de su vigencia, esto es , hasta el 11 de enero del 2 0 0 6 . ~ ~ ~
Pese a ello, no existe un tratamiento integral o residencial que permita un
255 Estas medidas consisten en el internamiento o el tratamiento ambulatorio voluntario y gratuito con fines exclusivamente terapéuticos y de rehabilitación en un centro de salud público o privado. 256 Ver artículos 128 al 153 del Código de la Niñez y la Adolescencia. 257 Artículo 166 Ley 8204.
adecuado abordaje de los farmacodependientes, pues el tratamiento que se hace
es de forma ambulatoria, es decir, sin seguimiento, esto porque la adicción no
está dentro de las patologías del modelo de gestión de la C.C.S.S. En cuanto a la
creación de los centros especializados, a la fecha no se ha realizado ninguna
gestión al respecto.258
Unida a la siempre alegada falta de recursos, la cual siempre estará
presente en paises de escasos recursos económicos como el nuestro, otra de las
razones por las cuales no se ha implementado un tratamiento integral del
farmacodependiente, a pesar de que la ley destinada a tres instituciones259 para el
cumplimiento de programas preventivos, de tratamiento y readaptación social, es
la manera en que se ve al consumidor de drogas como un "delincuente
toxicómano", como lo llama la Convención de 1988 en su artículo 3.
Sin embargo, al asumir una enfermedad, como lo es el abuso260 de
cualquier tipo de droga, sea esta legal o no, como un asunto de una persona
anormal y delincuente, el orden social se descarga de su responsabilidad de
enfrentar el fenómeno de las drogas y de adoptar políticas complejas de mayor
258 FERNANDEZ, E. Políticas v proaramas en prevención v tratamiento del alcoholismo v farmacodependencia: una valoración del sector. Asamblea Legislativa, Comisión de Narcotráfico, 2003, págs. 10,20,21 y 24. 259 La prevención, la identificación pronta de la dependencia física o psíquica, el tratamiento, la educación, el postratamiento, la rehabilitación y la readaptación social son tareas encomendadas al Ministerio de Salud, a la C.C.S.S., al IAFA y a cualquier otra entidad o institución legalmente autorizada por el Estado. Artículo 3 de la Ley 8204. 260 Como se dejó claro en capítulos anteriores, el uso no es igual al abuso, por ello una persona que consume cuantos cigarrillos de nicotina quiera sin poder controlarse es un adicto, a pesar de que este fumador no es tan mal visto como un fumador de marihuana.
espectro que cubran las estructuras de la sociedad donde se genera la
problemática.
Dentro de sus disposiciones generales, la Ley de Psicotrópicos establece
que los medios de comunicación colectiva deberán ceder, gratuitamente, al
Instituto Costarricense sobre Drogas (I.C.D), espacios semanales hasta del 0,25%
del espacio total que emiten o editen, para destinarlos a las campañas de
educación y orientación dirigidas a combatir la producción, el tráfico, el uso
indebido y el consumo ilícito de drogas susceptibles de causar dependencia, sin
perjuicio del espacio que puedan dedicar a otras campañas de salud pública.
Los espacios cedidos deberán ubicarse en las páginas, los horarios o los
programas de mayor audiencia, de acuerdo con el segmento de población al que
vayan dirigidos.261 Pese a ello, según datos del I.C.D. este porcentaje del 0,25%
no ha resultado del todo efectivo, pues el respaldo de los diferentes medios de
comunicación ha sido ínfimo.
El problema parece radicar en que la Ley 8204 es totalmente omisa sobre
las responsabilidades o consecuencias del no cumplimiento de esta disposición,
contrario a lo que preveían las dos primeras leyes especiales, donde sí existía una
sanción para los directores, administradores o gerentes de los medios de
comunicación, pero la regulación actual establece una obligación sin crear una
sanción ante su incumplimiento.
261 Artículo 6 de la Ley 8204.
Siendo la Ley No 7786 de 1998 y la No 8204 del 2001 instrumentos jurídicos
altamente represivos, resulta extraño que en ambas se suprima una sanción
económica ante el incumplimiento de una obligación que aún se mantiene vigente.
Al parecer el legislador no menospreció el importante aporte que los medios
de comunicación colectiva pueden dar en la lucha contra la narcoactividad, sin
embargo, por qué dejó a la buena voluntad de los directores, gerentes o
administradores de los medios de comunicación la cesión de espacios publicitarios
en los horarios de mayor audiencia.
La política criminal debería ser una estrategia de prevención y lucha contra
la comisión de delitos. Y si bien, la estrategia que se adopte va a reflejar los
intereses predominantes en un momento histórico determinado, es la sociedad la
que, en conjunto, debería ir estableciendo lo que debe ser protegido y la forma en
que debe darse esa protección, buscando desarrollar la mejor estrategia, esto es,
aquella que sea respetuosa de los derechos y garantías de los ciudadanos y que
no sea utilizada como una herramienta más de poder de ciertos sectores del
conglomerado social.
Por otra parte, las decisiones político criminales no deben tomarse
apresuradamente, pues el resultado es una política criminal de efectos simbólicos
que solo sirve para "calmar los ánimos".
De esta manera, cuando el legislador suprime la sanción económica para
los medios de comunicación colectiva que no colaboren en la lucha contra la
narcoactividad, perfectamente se puede cuestionar el aporte de esta decisión para
el desarrollo de una buena política criminal, es más, otros sectores de la sociedad,
como por ejemplo, las instituciones financieras, pueden cuestionar por qué a ellas
se les sanciona tan severamente en caso de incumplimiento.
Esta situación parece sencilla a primera vista, no obstante, estas
contradicciones pueden ir produciendo grietas que van generando una
deslegitimación de la estrategia antidrogas que desarrolla el país, especialmente
cuando la misma Ley 8204 establece como función del Estado, declarándose
incluso de interés público, la adopción de las medidas necesarias para prevenir,
controlar, investigar, evitar o reprimir toda actividad ilícita relativa a las drogas, así
como el deber de todas las personas de colaborar en la prevención y represión de
los delitos y el consumo ilícito. 262
Con respecto a los deberes del Estado, la ley señala, en dos artículos, los
siguientes: 263
1 - Propiciar la cooperación técnica y económica internacional.
2- Concertar tratados bilaterales y multilaterales para mejorar la eficiencia
de la cooperación internacional y fortalecer los mecanismos de extradición.
3- Las autoridades nacionales podrán prestar su cooperación a las
autoridades extranjeras, así como recibirlas de ellas.
Al parecer la Ley de Psicotrópicos no quiso ahondar en los innumerables
deberes del Estado costarricense con respecto al fenómeno de las drogas, sin
262 Ver Disposiciones Generales y artículo 4 de la Ley 8204. 263 Título II. Capítulo l. Deberes del Estados. Artículos 7 y 8 de la Ley 8204. Ver también artículo 3 de la Ley 8204.
embargo, sí retomó el tema de la cooperación internacional, tantas veces
recalcado en la Convención de Viena de 1988. Veamos la siguiente comparación:
CUADRO V
La Ley No 8204 del 2001 resulta ser en varios aspectos muy semejante a la
Convención de Viena de 1988. Existen más de diez años entre cada instrumento
jurídico y aún así, una parte importante de la política criminal que desarrolla Costa
Rica se basa en una ley, que a su vez se apoya en una Convención que, además
- CONVENCI~N DE MENA DE 1988
ARTICULO 7. ASISTENCIA JUDICIAL RECIPROCA 2. La asistencia judicial recíproca que ha de prestarse de conformidad con el presente arh'culo podrá ser solicitada para cualquiera de los siguientes fines: a) recibir testimonios o tomar declaración a personas, b) comunicar documentos judiciales, c) efectuar inspecciones e incautaciones, d) examinar objetos y lugares, e) facilitar información y elementos de prueba, f ) entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, fmanciera, social y comercial, g) identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios; 3 Las Partes podrán prestarse cualquier otra forma
de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte requerida.
4. Las Partes, si así se les solícita y en la medida compatible con su derecho y práctica internos, facilitarán o alentarán presentación o disponibilidad de personas, incluso de detenidos, que consientan en colaborar en las investigaciones o en intervenir en las actuaciones.
LEY DE PSICOTROPICOS
ARTICULO 8". DEBERES DEL ESTADO Para facilitar las investigaciones y actuaciones policiales o judiciales referentes a los delitos tipificados en la presente Ley, las autoridades nacionales podrán prestar su cooperación a las autoridades extranjeras y recibirla de ellas para lo siguiente: a) Tomarles declaración a las personas o recibir testimonios. b) Emitir la copia certificada de los documentos judiciales O policiales. c) Efectuar las inspecciones y los secuestros, así como lograr SU aseguramiento. d) Examinar los objetos y lugares. e)Facilitar la información y los elementos de prueba debidamente certificados. f ) Entregar las copias auténticas de los documentos y expedientes relacionados con el caso, incluso la documentación bancaria, financiera y comercial. g) Identificar o detectar, con fines probatorios, el producto, los bienes, los instrumentos u otros elementos. h) Remitir todos los atestados en el caso de una entrega vigilada. i) Efectuar las demás actuaciones incluidas en la Convención de Viena y en cualquier otro instrumento internacional aprobado por Costa Rica.
de ser criticada por contradecir a instrumentos jurídicos internacionales sobre
derechos responde a una realidad internacional en un momento
histórico determinado, cuando es indudable que los retos actuales de nuestra
sociedad son diferentes a los intereses y necesidades de una época anterior a la
caída del comunismo.
Analicemos el siguiente cuadro:
CUADRO VI
264 Por ejemplo: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, particularmente en su artículo 8 sobre "Garantías judiciales" y en el artículo 9 sobre 'El principio de legalidad y de retroactividadn.
CONVENCI~N DE VIENA DE 1988
Artículo 3 inciso 5. Agravantes: a) la participación en el delito de un grupo delictivo organizado del que el delincuente forme parte; b) la participación del delincuente en otras actividades delictivas internacionales organizadas; c) la participación del delincuente en otras actividades ilícitas cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito; d) el recurso a la violencia o el empleo de armas por parte del delincuente; e) el hecho de que el delincuente ocupe un cargo público y de que el delito guarde relación con ese cargo; f ) la victimización o utilización de menores de edad; g) el hecho de que el delito se haya cometido en establecimientos penitenciarios, en una institución educativa O en un centro asistencial o en sus inmediaciones o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas y sociales; h) una declaración de culpabilidad anterior, en particular por delitos análogos, por tribunales extranjeros o del propio país, en la medida en que el derecho interno de cada una de las Partes
LEY DE PSICOTROPICOS
Artículo 77.-La pena de prisión será de ocho a veinte años cuando en las conductas descritas en los delitos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias en el autor o partícipe: a) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años, disminuidos psíquicos o mujeres embarazadas. b) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, culturales, deportivos o recreativos, en establecimientos penitenciarios y lugares donde se realicen espectáculos públicos. c) Se utilice a menores de edad, incapaces o farmacodependientes para cometer el delito. d) El padre, la madre, el tutor o responsable de la guarda y crianza de la persona perjudicada, sea el autor del delito. e) Cuando una persona, valiéndose de su función como docente, educador o guía espiritual del perjudicado, o de su situación de superioridad en fonna evidente, coarte la libertad de la víctima. f ) Cuando se organice un grupo de tres o más personas para cometer el delito. g) Cuando esos delitos se cometan a nivel internacional. h) Cuando la persona se valga del ejercicio de un
Además de la semejanza en la redacción de varios artículos, nuestra Ley de
Psicotrópicos sigue la misma tendencia que la Convención en ciertos temas, por
ejemplo: se sanciona con pena de prisión de cuatro a ocho años a quien, por
cualquier medio, intimide o disuada a otra persona para evitar la denuncia, el
testimonio, la investigación, la promoción y el ejercicio de la acción penal o el
juzgamiento de las actividades delictivas descritas en la ley.265
La pregunta que surge es por qué no se reguló también en sentido
contrario, esto es, sancionar a quien intimide o disuada a otra persona a denunciar
hechos falsos, mentir en una declaración, iniciar una investigación o promover un
proceso penal a sabiendas de que no hay delito, principalmente tomando en
cuenta el gasto de recursos estatales que ello implica.
Quizás se pensó en que una norma que sancione a quien intimide a no
denunciar es más valiosa que una que sancione a quien intimide a denunciar un
hecho falso, pues resulta más frecuente en este tipo de delitos que los
narcotraficantes presionen a los ciudadanos a no delatarlos, que una persona
presione a otra a denunciar o dar falso testimonio.
Tal vez la respuesta sea más sencilla: "todo lo relacionado con drogas
ilícitas debe ser perseguido y reprimido fuertemente, sin importar los derechos del
265 Artículo 60 de la Ley 8204.
lo permita cargo público. Estas penas se aplicarán también a quien financie o dirija la organización dedicada a cometer los delitos.
imputado, porque es mejor equivocarse que permitir la impunidad y la evasión de
la justicia", cuando lo cierto es que no se debe permitir lo uno ni lo otro, es decir,
para combatir el narcotráfico y los otros delitos relacionados con drogas, no es
necesario tolerar la violación de derechos humanos en procura de una mayor
efectividad porque el remedio puede ser peor que la enfermedad.
Con el reconocimiento de que las modernas sociedades industriales
generan riesgos que comprometen la continuidad de la propia sociedad, aumenta
la demanda de seguridad. El progreso económico y tecnológico origina riesgos,
como por ejemplo, en el ámbito de la energía nuclear o de la gran industria
química o farmacéutica, que llegan incluso a amenazar las posibilidades de vida
de las personas en la Tierra. La configuración de este modelo sociológico que se
ha denominado sociedad del riesgo, tiene influencia en el desarrollo actual de las
distintas ramas del ordenamiento jurídico y especialmente en el derecho penal.
Se considera que las características primordiales de tal influencia son la
ampliación de la frontera de lo punible, la agudización de la orientación a la
prevención y el cambio en el papel que se atribuye al control penal de conflictos.
El binomio riesgo-inseguridad hace que los individuos reclamen de manera
creciente del Estado la prevención frente al riesgo y la provisión de seguridad. Se
dice que una sociedad del riesgo si por algo se caracteriza es por tener una
necesidad de seguridad siempre en aumento, así como de procurar sensaciones o
impresiones de seguridad. 266
En virtud de ello, el derecho penal y el derecho procesal penal se ven
forzados a un continuo proceso de expansión destinado al control de nuevos
peligros.
Sin embargo, asumir este papel, que no le pertenece de modo prioritario ni
menos aun exclusivo, puede suponer una intervención penal excesiva que
abocaría en el desarrollo de un Estado de prevención o Estado preventivo
(Praventionsstaat). Este, frente al modelo clásico liberal, muestra una inclinación
que, partiendo de la seguridad jurídica, tiende más bien hacia la seguridad de los
bienes jurídicos, convirtiéndose así en un Estado de la seguridad
(Sicherheítsstaat),con lo cual se abriría un frente por el que pueden surgir fisuras
en aspectos garantistas del derecho
Lo anterior supone o trae consigo una política criminal que se caracteriza
por una tendencia al derecho penal preventivo, esto es, un derecho penal que
protege más y distintos bienes y, además, los protege en un estadio previo a la
lesión del bien jurídico. Por otra parte, tal tendencia preventiva conllevaría una
flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación objetivas y subjetivos,
266 MENDOZA, B. El Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Primera edición, Civitas ediciones, S.L, Madrid-España, 2001, pág. 31. 267 MENDOZA, B. op. cit., pág. 32.
así como de principios y garantías propios del derecho penal de un Estado
Constitucional. 268
La política criminal que se está gestando supone una amenaza para el
derecho penal, al implicar el abandono de la tarea hasta ahora encomendada al
mismo de asegurar un "mínimo ético", para convertirse en un instrumento de
control de los grandes problemas sociales, pasando así de reprimir puntuales
lesiones concretas de bienes jurídicos a la prevención a gran escala de
situaciones problemáticas.
Calliess considera que "el derecho penal actual está perdiendo su función
de garantía de la libertad para transformarse en un elemento de intervención
n 269 flexible del Estado .
Los principios de un derecho penal liberal propio de un Estado
Constitucional resultan demasiado exigentes para reaccionar de modo flexible
ante los problemas de la sociedad de riesgo, por ello la funcionalización del
derecho penal (su instrumentalización creciente por la política criminal) y su
desformalización (eliminación o disminución de barreras que puedan contrarrestar
la persecución de fines políticos) caracterizarían la evolución del derecho penal y
constituyen la reacción del legislador ante las demandas de protección. 270
En otras palabras, se ve en el derecho penal el instrumento perfecto para
proporcionarle a la sociedad la seguridad que tanto reclama, pero esa "arma"
268 MENDOZA, B. op. cit., pág. 45. 269 MENDOZA, B. op. cit., pág. 51. 270 MENDOZA, B. op. cit., pág. 50.
prodigiosa tiene que cambiar para poder ser eficaz, por ello debe librarse de todos
los obstáculos que le impidan defender a la sociedad de los peligros que la están
amenazando, siendo los derechos y garantías reconocidos a los ciudadanos la
primera traba que le está restando efectividad y contundencia.
De esta manera, actualmente, frente al eterno dilema entre injusticia e
impunidad, entre libertad o seguridad, entre justicia u orden, la balanza parece
inclinarse en un sentido: la confianza de los miembros de la sociedad en el
sistema se debe proteger contra las perturbaciones consistentes en la violación de
la ley. Así, el infractor de la ley no merece ser protegido porque se atrevió a poner
en peligro la estabilidad del sistema.
Hassemer considera que "el efecto simbólico que tiene gran parte de la
respuesta penal es manifestación de la crisis de una política criminal orientada
sólo a las consecuencias y que convierte al derecho penal en un instrumento
político, en el que a través de delitos de peligro, especialmente abstractos, se
rr 271 protegen bienes jurídicos universales difusos .
Sobre este tema de la tendencia actual de la política criminal y el derecho
penal, ahondaremos más adelante, por el momento solo se deja en claro que
desde hace varios años se está planteando un cambio y la opción que se presenta
amerita cuestionarnos qué modelo queremos y estamos dispuestos a aceptar y
qué costes van unidos a tal elección.
271 MENDOZA, B. op. cit., pág. 55.
Por otra parte, el artículo 69 de la Ley 8204 establece las penas de prisión
más altas por las siguientes conductas:
CUADRO No VI1
Como puede observarse, las penas más altas corresponden a conductas
relacionadas con los bienes provenientes del narcotráfico y delitos conexos. Esto
no resulta extraño cuando se toma en cuenta que la finalidad principal de la
Convención de Viena son los bienes.
Si se hiciera una comparación exhaustiva de cada artículo de la Ley 8204
con la Convención de Viena de 1988, las semejanzas halladas serían más que
una simple casualidad. Las comparaciones realizadas hasta el momento solo son
CONVENCION DE VIENA DE 1988
Articulo 3. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente; inciso b) i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; - ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de que un acto de participación en tal delito o delitos.
LEY DE PSICOTROPICOS
Articulo 69.-Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el ongen ilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en las ~ a c c i o n e s , a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el ongen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito grave. La pena será de diez a veinte años de prisión cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores o sustancias químicas esenciales y delitos conexos
reflejo de una circunstancia que es imposible de obviar: la ley que regula en Costa
Rica todo lo relativo a estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no
autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas ha sido creada en
atención a los lineamientos internacionales sobre la materia y no atendiendo a la
realidad costarricense.
La política criminal que debería ser más que una simple reacción irreflexiva
frente a un fenómeno criminal está sumiendo ese carácter cuando se trata de
delitos de drogas. Al parecer la única vía que se ha encontrado para hacerle frente
al problema de las drogas es la represión penal.
Nuestra legislación especial sobre drogas ha sido reformada integralmente
en cuatro oportunidades desde 1988, y a cada reforma va precedida algún
acontecimiento internacional que marca su realización. Por ejemplo: en 1988 se
aprueba la Convención de Viena y en ese mismo año se emite la Ley No 7093, en
diciembre del 2001 la CICAD-OEA, en virtud del mecanismo de evaluación
multilateral, realiza una serie de recomendaciones para mejorar los esfuerzos
antidrogas del país y en el 2002 entra en vigencia la Ley No 8204.
También puede observarse como las cuatro leyes especiales sobre drogas
se promulgaron en 1988, en 1991, en 1998 y en el 2001. El período más largo de
vigencia de éstas leyes fue la Ley No 7233. La duda que surge es por qué esta
legislación tiene tan poco tiempo de vigencia.
La política criminal que se pretenda implementar debe ser de largo alcance,
esto es, la narcoactividad no es un problema que se pueda controlar de un día
para otro, sobre todo cuando la legislación cambia tan rápido.
El verdadero dilema se presenta cuando nos damos cuenta de que la única
política criminal que desarrolla Costa Rica está centrada en una ley antidrogas,
que pretende ser cada vez más eficaz para lo cual recurre a la limitación de
derechos y garantías ciudadanas, pues como ya se comentó, en la lucha injusticia
versus impunidad se prefiere la victoria de la injusticia.
Hassemer señala que una legislación simbólica, una vez descubierto su
efecto simbólico, conduce irremediablemente a su ineficacia.272
272 MENDOZA, B. op. cit., pág. 47.
CAPITULO II
OTROS INSTRUMENTOS JUR~DICOS EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS.
1. Ley sobre la venta de alcohol y la Ley regulación de los horarios de
funcionamiento, número 7633.
La tradicional división de las drogas, en legales e ilegales, se refleja
también en nuestra legislación. De esta manera, la Ley 8204 pretende regular todo
lo relativo al tema de las llamadas drogas ilegales, mientras que leyes como la
número 7633 se refieren a la venta de
Al ser el Estado uno de los principales fabricantes de alcohol, la legislación
existente no se dirige a su prohibición absoluta sino que, básicamente, se regula la
venta de bebidas alcohólicas.
En la Ley sobre la venta de alcohol, también llamada Ley de licores, y en la
Ley de regulación de los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas
alcohólicas no se abarca la problemática del alcoholismo, a pesar de que el IAFA,
por ejemplo, considera que el alcohol y la nicotina constituyen las "drogas de
JJ 274 entrada .
El artículo 24 de la Ley de licores establece la prohibición de vender licor a
la persona que se halle en estado de embriaguez. Sin embargo, la violación de
- -
273 La Ley No 7633 es la Ley de regulación de los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas. 274 Esto significa que para el IAFA es más fácil que una persona que fume nicotina pase después a fumar marihuana y que una persona alcohólica pase después a consumir una droga más fuerte. Este criterio encuentra opositores.
este artículo es penada por primera vez, con multa de veinticinco a cincuenta
colones, y las demás, con multa de cincuenta a doscientos colones.
El artículo 26, por su parte, prohíbe la permanencia de personas en los
establecimientos donde se expenden licores por más tiempo que el necesario para
la compra que hubieren entrado a hacer o para consumir sin demora los licores
comprados. 275
Este artículo resulta contradictorio, al parecer la idea es que la persona al
llegar al establecimiento consuma lo más rápido posible y se retire de inmediato,
pero por qué. Es como si la persona que compra o consume alcohol estuviera
haciendo algo malo. Si lo que se quiere evitar es que la persona se embriague o
pueda "dar malos ejemplos" al resto de la clientela, es peor que compre el licor y
se vaya a la calle porque no se le puede exigir que compre alcohol y se marche
para su casa.
Por otra parte, si la persona continúa consumiendo, de acuerdo con el
artículo 24, solo se le puede dejar de vender cuando ya esté ebrio, mientras tanto
no se le podría pedir que se retire porque la norma en comentario habla de
consumir sin demora y no señala nada con respecto al abuso de alcohol.
Además, este artículo establece que la disposición no se aplicará en las
275 Este artículo no se aplicará, en las capitales de provincia, en los establecimientos de licores extranjeros. La infracción de este artículo se penará con multa de cinco a treinta colones, la primera vez; de treinta a cincuenta la segunda, y del doble, las demás. El dueño del establecimiento requerirá a la persona que se detenga más de lo necesario para que se retire, y esta última será responsable de la multa. Ver articulo 26 de la Ley sobre la venta de bebidas alcohólicas.
capitales de provincia, precisamente donde hay más población, lo cual también
evidencia una extraña contradicción.
El artículo 36 crea un impuesto sobre el expendio de licores, el cual será
pagado por los patentados. No obstante, se indica que no se permitirá en forma
alguna su traslado al público consumidor.
La Ley de Licores establece que el día domingo o feriado, después de las
doce horas, no podrán vender las boticas alcohol puro sin prescripción médica. A
las farmacias y botiquines de pueblo legalmente establecidos, se les permitirá una
existencia de dos botellas de cogñac, dos de whisky y dos de vino blanco para el
despacho de recetas.276
Como puede percibirse, esta ley del año 1936, a pesar de las reformas que
se le han hecho, resulta ser insuficiente para regular el tema de la venta de licores.
En primer lugar, porque muchas de sus disposiciones no se ajustan a la época
actual. En segundo lugar, porque las valoraciones morales contradicen en varios
aspectos el fin de la ley. Y por último, porque no existe un verdadero interés en el
tema, a pesar de que para prevenir y controlar el alcoholismo resulta importante
regular adecuadamente su venta.
Por otra parte, en lo que interesa, la Ley de regulación de los horarios de
funcionamiento, No 7633, establece una multa a quien venda bebidas alcohólicas
a personas menores de edad y a quien tolere su permanencia en establecimientos
276 Artículo 31 de la Ley de Licores.
cuya actividad principal sea la venta de bebidas alcohólicas.277 Sin embargo, la
eficacia de esta norma deja mucho que desear.
Esta ley también señala que las cantidades que se recauden por concepto
de multas se presupuestarán a favor de la municipalidades, con el fin de que sean
usadas en programas para la prevención del alcoholismo, tratamiento y
rehabilitación de alcohólicos.278 No obstante, el papel de las municipalidades en
este tipo de programas no ha sido muy destacado, por no decir inexistente.
A pesar de las diferencias que se han querido establecer entre las drogas
ilegales y las legales, ambas resultan igualmente dañinas cuando se abusa de
ellas. En virtud de lo anterior, si bien el alcohol y la nicotina pueden recibir un
tratamiento jurídico diferente al que reciben otras drogas, una adecuada política
criminal de drogas también debería ser planeada tomando en consideración este
tipo de drogas.
No se trata de establecer, como en el caso de las sustancias psicotrópicas,
penas de prisión altas, restringir libertades y utilizar la represión por doquier, sino
de implementar una política criminal integral, cuyo eje sea la prevención.
2. La Ley General de Salud y el Decreto Ejecutivo No 29819-MP.
Al examinar la legislación relativa a la protección de la salud pública, que es
supuestamente el bien jurídico a tutelar, nos encontramos, básicamente, con los
277 Ver artículo 5 de la Ley No 7633. 278 Ver artículo 9 de la Ley No 7633.
siguientes instrumentos jurídicos: la Ley 8204, la Ley 7633, la Ley de Licores, la
Ley General de Salud y el Decreto Ejecutivo No 2981 9-MP.
De esta forma, la Ley General de Salud, publicada el treinta de octubre de
1973, contiene varias normas que resulta interesante analizar.
El articulo 19 establece que toda persona tiene derecho a solicitar de los
servicios de salud, la información y los medios para prevenir o evitar los efectos
que provoca la dependencia personal a las drogas u otras sustancias. El artículo
28 señala que, salvo con receta médica y para fines terapéuticos, o con
autorización expresa del Ministerio de Salud, queda prohibido el uso personal de
sustancias estupefacientes,279 de tranquilizantes, estimulantes y alucinógenos,
declarados de uso restringido.
Sin embargo, los médicos280 están obligados a informar al Ministerio de
Salud los casos de adicción a drogas que conozcan con ocasión de su ejercicio
profesional y solo podrán recetar medicamentos estupefacientes en formularios y
en dosis terapéuticas oficiales para ser usadas dentro de las setenta y dos horas
siguientes.281
La Ley General de Salud reconoce el derecho que tienen las personas de
acudir a los servicios de salud en busca de un alivio a los efectos que provoca la
279 Para los efectos legales y reglamentarios, son estupefacientes las drogas incluidas en la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas y todas las que queden sujetas a control internacional en el futuro y los que a juicio del Ministerio se declaren como tales. Ver art. 126 Ley General de Salud. 280 Los directores de establecimientos de atención médica deberán informar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la autoridad competente los casos de toxicomanías atendidos. Ver art. 75 de la Ley General de Salud. 281 Ver artículo 59 de la Ley General de Salud.
dependencia física y psicológica a ciertas sustancias psicotrópicas, esto a pesar
de que se prohíbe el uso personal de ciertas drogas declaradas de uso restringido.
Ahora bien, si una persona adicta a las heroína es trasladada a un centro
hospitalario se le debe brindar la atención debida, pero, supongamos que se trata
de un caso severo de adicción. Los médicos no podrían suministrarle la dosis que
necesita sino solo la "dosis terapéutica ofícíai" y solo dentro de las setenta y dos
horas siguientes, es decir, a un adicto solo se le pueden suministrar pequeñas
cantidades dentro de los tres días siguientes a su internamiento, pero qué pasa
después.
Se establece que las dosis mayores y por más tiempo podrán ser
suministradas, pero bajo la responsabilidad del médico. Pero, a qué se teme, por
qué limitar la labor de un médico de esta manera, acaso existe alguna otra norma
que establezca la cantidad de medicamentos que se le deben suministrar a los
pacientes sin importar cada caso en particular.
Es fácil percibir que la drogadicción no recibe el tratamiento adecuado en la
Ley General de Salud, de hecho en varios artículos de esta ley pareciera que a los
toxicómanos se les equipara con personas con trastornos emocionales severos.282
Por ejemplo, el artículo 30 señala que cuando la internación de personas con
trastornos emocionales severos o deficiencias, toxicómanos y alcohólicos, no es
voluntaria ni judicial, deberá ser comunicada por el director del establecimiento al
282 Ver artículos del 29 al 33 de la Ley General de Salud.
juzgado de familia de su jurisdicción, en forma inmediata, y deberá cumplir con las
obligaciones y los requisitos de la curatela.
La adicción a cualquier droga, sea esta legal o no, es un problema mucho
más complejo que un trastorno emocional. La intervención médica, sobre todo en
las casos más severos, resulta necesaria. A un adicto no se le puede bajar "de
golpe" la dosis que acostumbra, la desintoxicación inicia por la dosis
acostumbrada y ésta se va disminuyendo poco a poco, hasta lograr la
recuperación. Se trata de un proceso. No se puede pretender rehabilitar a un
adicto en tres días.
Esta situación, unida a la amenaza de una sanción penal, termina por
marginar al consumidor. Y en gran medida esa marginalidad, más que el uso de la
droga en sí misma, es la que provoca los más graves efectos al usuario.
La pregunta que surge es la siguiente: si se torna tan importante la
existencia de centros especializados en la atención de farmacodependientes, que
hasta incluso la Ley 8204 concede un plazo máximo de cuatro años para su
creación, por qué nuestras autoridades no han hecho nada al respecto.
La Ley General de Salud, básicamente, prohíbe todo lo relacionado con
drogas ilegales, esto es, el cultivo, la importación, la exportación, el tráfico, la
venta o suministro y el consumo.283
283 Sin embargo, establece que la importación de cualquier droga estupefaciente y de medicamentos será atribución exclusiva del Ministerio de Salud, limitando el monto de las importaciones a las necesidades médicas y a la investigación científica del pals y, en todo caso, de acuerdo con las convenciones internacionales que el Gobierno haya suscrito o ratificado. Las
Esta prohibición lleva a que la sociedad eluda su responsabilidad con
respecto a los problemas de abuso de drogas, pues que se cree que con la
represión todo queda en buenas manos: jueces, policías y médicos.
De esta manera, la prohibición y el sistema punitivo y médico erosionan los
mecanismos socioculturales que las propias sociedades podrían desarrollar para
controlar los abusos. En este sentido, algunos autores opinan que uno de los más
significativos costos impuestos por las prohibiciones gubernamentales es el
decaimiento de las normas sociales que a menudo operan más poderosa y
efectivamente que las intervenciones gubernamenta~es.~~'
Se desea que los estupefacientes y sustancias psicotrópicas no puedan
estar al alcance de las personas, por ello se prohíbe cualquier actividad
relacionada con estas sustancias o productos, de hecho lo ideal sería que las
personas nunca se enteraran de su existencia, pues no se puede desear lo que no
se conoce.
Este argumento es semejante al enfoque internacional que por muchos
años se le dio al problema de la narcoactividad, con la llamada guerra contra las
drogas: "si no hay oferta no puede haber consumo."
personas jurídicas y naturales registradas como importadores y especialmente autorizadas por el Ministerio de Salud, podrán importar medicamentos de nombre registrado que contengan drogas estupefacientes sujetos a las restricciones legales y reglamentarias. Solo los establecimientos farmacéuticos debidamente regentados podrán obtener estupefacientes y sustancias o productos psicotrópicos, quedando absolutamente prohibida su venta o suministro al público. Ver artículos 128,129,130,132 y 133 de la Ley General de Salud. 284 UPRIMNY, R. Más allá del prohibicionismo: políticas alternativas frente a las drogas. Compendio de ensayos disponibles en: La le~alización de la droqa. Polémica entre el Presidente v el Fiscal General. Informe v conclusiones del Conareso de la República, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Ediciones Jurídicas Radar, 1994, pág. 128.
Sin embargo, el consumo social, religioso y cultural de alucinógenos,
narcóticos, sedantes y estimulantes ha acompañado al ser humano desde tiempos
remotos. El consumo masivo de licores, tabaco y cigarrillos, oculta, pero no niega
esta realidad. Lo que si es relativamente reciente es la adicción y el narcotráfico,
frente a lo cual la política criminal que se ha implementado podría ser definida
como prohibicionista y fuertemente represiva.
Esa política ha fracasado, pues a pesar de la gran cantidad de recursos
estatales que se han invertido y la intensidad de la represión, la oferta de droga no
ha hecho sino aumentar.
Por ejemplo: la producción total de cocaína pasó de menos de cincuenta
toneladas a inicios de los ochenta, a ofertas que el propio Departamento de
Estado de los Estados Unidos estima en más de mil toneladas a inicios de los
noventa. Por otro lado, la pureza de la cocaína al consumidor final ha pasado de
menos del 12% a inicios de los ochenta, a más de 60% a inicios de los noventa.
En tercer lugar, el precio al por mayor del kilo de cocaína en Estados Unidos pasó
de unos sesenta dólares a inicios de los ochenta, a poco menos de quince mil
dólares a inicios de los noventa. Se estima que la superficie cultivada de coca ha
subido de unas cincuenta mil hectáreas a inicios de los ochenta, a unas
cuatrocientas mil hectáreas para la década de los noventa.
Todo lo anterior revela que si lo que se buscaba era controlar el consumo y
el abuso de ciertas sustancias mediante la reducción de la oferta, con base en una
285 UPRIMNY, R. op. cit., pág. 121.
represión acentuada, el prohibicionismo ha fracasado.
Para diseñar una adecuada política criminal de drogas hay que ser
realistas. A pesar de las prohibiciones, absolutamente nadie desconoce la
existencia de las drogas, y a pesar de las fuertes sanciones, muchos están
relacionados con la narcoactividad. Existe y es un problema social, no se puede
ocultar o pretender que nuestra sociedad no se ve afectada.
Por otra parte, el once de setiembre del 2001 se emite el Decreto Ejecutivo
Plan y Estrategia Antidrogas del Gobierno de la República de Costa Rica, número
29819-MP. En este decreto, formulado antes de la aprobación de la Ley 8204, se
pretende diseñar un plan nacional antidrogas, en el cual participen todos los
sectores sociales.
Dentro de los considerandos, se indica que desde 1988, con la Ley número
7093, Costa Rica comprendió que el fenómeno de la droga no podía resolverse sin
una clara acción sistemática, integral, coherente, concertada y de largo plazo que
involucrara la participación de los distintos órganos del Estado, las organizaciones
privadas, los medios de comunicación y en general, de la comunidad organizada,
encaminados a la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la
rehabilitación de los consumidores y la eliminación o disminución significativa del
tráfico ilícito.
Con esa finalidad, varias instituciones son llamadas a colaborar en un plan
estratégico.286 Se dice que la intención es crear un equilibrio entre la reducción de
la demanda y la reducción de la oferta, de forma que ambas se refuercen
mutuamente, en el marco de una estrategia integrada para resolver el problema de
la droga.287
Pese a todo lo anterior, resulta interesante recordar que la razón más
poderosa que llevó a la creación de este decreto ejecutivo fue la recomendación
que hiciera la CICAD-OEA, en razón del mecanismo de evaluación multilatera~?~~
lo cual a su vez trajo consigo la promulgación de una nueva ley de psicotrópicos y
la creación del Instituto Costarricense sobre Drogas.
Este instituto se crea con la finalidad de corregir uno de los principales
problemas que enfrenta la lucha antidrogas: no hay coordinación entre las
instituciones, por lo que existen muchas políticas, pero no una política criminal.
Por ello, con la creación del I.CD. se pretende contar con un institución que se
convierta en el "director de la orquesta".
- - - - - - - - - - -
286 Se mencionan las siguientes instituciones: Ministerio de Salud, IAFA, C.C.S.S, el Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD), adscrito al Ministerio de Seguridad; el Consejo Nacional de Drogas, adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia, las Juntas Administrativas de estas instituciones, los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, Salud, Educación, Justicia y Gracia, 0.I.J y el Ministerio Público del Poder Judicial. 287 De conformidad con la Declaración sobre los principios rectores de la reducción de la demanda de drogas, adoptada en el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dedicado a la acción común para contrarrestar el problema mundial de las drogas, celebrado en New York del 08 al 10 de junio de 1998. Ver considerando IV del Decreto Ejecutivo No 29819-MP.
Período extraordinario de sesiones de la CICAD-OEA celebrado en diciembre del 2000 en Washington D.C., Estados Unidos de América.
En cuanto al cumplimiento del Plan Nacional antidrogas, es importante
mencionar que no ha existido una debida coordinación interinstitucional que
asegure el cumplimiento de cada uno de los objetivos propuestos tendientes a la
prevención del consumo, diagnóstico, tratamiento, atención integral, investigación
e información para le desarrollo de planes en el ámbito de la demanda. 289
En síntesis, el tratamiento jurídico que se le da al tema de las drogas,
principalmente, va dirigido hacia la prohibición y sanción de toda actividad
relacionada con estupefacientes y sustancias psicotrópicas, estableciéndose
excepciones, pero a favor de establecimientos farmacéuticos.
La intervención del derecho penal y la utilización de instrumentos
represivos se justifica cuando se dice que ciertas sustancias fueron calificadas
como drogas ilegales y consideradas nocivas y peligrosas para la salud pública.
No obstante, existen contradicciones cuando se da regulación legal a drogas
nocivas, incluso de alta peligrosidad, como el tabaco y el alcohol, con sus
secuelas masivas de tabaquismo y alcoholismo a gran escala entre millones de
personas.
A nivel internacional si bien existe una lista amplia de sustancias prohibidas,
en la práctica la represión se ha centrado en tres tipos de drogas: los derivados de
la amapola (opio, morfina y heroína), los derivados de la cannabis (marihuana y
hachís) y los derivados de la coca.
FERNÁNDEZ, E. Políticas v Programas en Prevención v Tratamiento del Alcoholismo v Farmacodependencia: una valoración del sector. Asamblea Legislativa, Comisión de Narcotráfico, 2003, pág. 14.
Múltiples autores han denunciado el carácter selectivo y discriminatorio del
régimen prohibicionista, pues las drogas lícitas son las producidas por los países
del norte (tabaco por los Estados Unidos, alcohol por Europa y productos
farmacéuticos por las industrias de Occidente), y las ilicitas las provenientes de
los países del sur.290
Por este motivo se afirma que no existe "la droga buena y la droga mala"
sino distintas clases de acuerdo sobre sus propiedades médicas y su situación
jurídica.
290 UPRIMNY, R. op. cit., págs. 1 19 y 120.
TITULO III
IMPLICACIONES DE LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS COSTARRICENSE
CAPITULO UNlCO
IMPLICACIONES DE LA POL~TICA CRIMINAL DE DROGAS QUE
DESARROLLA COSTA RICA
1. La crisis de la política criminal de drogas
Toda disposición o norma jurídica presenta funciones manifiestas y
funciones latentes. Detrás de cada ley hay una o varias intenciones y una o varias
consecuencias.
Para Robert Merton las funciones manifiestas se refieren a las
"consecuencias objetivas para una unidad especificada (persona, subgrupo,
sistema social o cultural) que contribuyen a su ajuste o adaptación y se esperan
as¡"; las funciones latentes son las relativas a las "consecuencias inesperadas y no
» 291 reconocidas del mismo orden .
Según este autor, la distinción ayuda a la interpretación sociológica de
muchas prácticas sociales que persisten aun cuando su finalidad manifiesta
291 MERTON, R. Teoría v estructuras sociales. Fondo de cultura económica, México, 1972, págs. 73, 78 y 91. A pesar de que el aporte de Merton no ha tenido mayor acogida en la definición de políticas criminales, la distinción que articula entre funciones latentes y manifiestas resulta de suma importancia, ya que ha permitido llegar a conclusiones que revelan que la vida social no es tan sencilla como parece a primera vista. Los conceptos de funciones manifiestas y latentes son elementos indispensables en el repertorio teórico del ingeniero social. Tales conceptos no son meramente teóricos sino que son sobre todo prácticos.
evidentemente no se consigue, por ello mediante la aplicación del concepto de
función latente no hay que apresurarse demasiado a concluir que si una actividad
de un grupo no consigue su finalidad nominal, su persistencia sólo puede
describirse como un caso de "inercia", "supervivencia", o "manipulación de
si 292 subgrupos poderosos de la sociedad .
Hassemer entiende por funciones manifiestas "/as condiciones objetivas de
realización de la norma que incluye en su formación, es decir, la regulación del
conjunto de casos singulares que caben en el ámbito de aplicación de la norma,
en definitiva, la protección del bien jurídico protegido por la norma". Las funciones
latentes, en cambio, serían "la satisfacción de una "necesidad de actuar", la
tranquilización de los ciudadanos, la demostración de un Estado que interviene, se
9, 293 preocupa por el problema y a su vez es fuerte .
Se trata de una oposición entre "realidad" y "apariencia", entre "manifiesto" y
"latente", entre lo "verdaderamente querido" y lo "otramente aplicado" y se trata
siempre de los efectos reales de las leyes penales.294
La ley que regula en nuestro país todo lo relativo a estupefacientes,
psicotrópicos, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y
actividades conexas, tiene funciones manifiestas y latentes. La dificultad se
presenta cuando las funciones latentes predominan sobre las manifiestas.
292 MERTON, R. op. cit., págs. 74 y 75. 293 HASSEMER, W. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Nuevo Foro Penal. Revista trimestral, Editorial Temis, No 51, enero-marzo, año X, Santa Fe de Bogotá, 1991, pág. 24. Ver MENDOZA, B. El Derecho Penal en la sociedad de riesqo. Primera edición, Civitas ediciones, S.L, Madrid-España, 2001, pág. 56. 294 HASSEMER, W. op. cit., pág. 22.
Cuando esto sucede, estamos en presencia de un derecho penal con un
efecto simbólico en sentido negativo,295 esto es, un derecho penal en el que hay
una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad, ya que fracasa su efecto
instrumental y hay un inevitable déficit de ejecución. Déficit que no solo se refiere
a la existencia de elevadas cifras negras, sino también a que la aplicación de la
norma llega, frecuentemente, solo a los casos de bagatela, a los pequeños
culpables y no a los "cerebros" que permanecen en la oscuridad.296
Se trata de un derecho penal cuya aplicación resulta desigual y conlleva, en
ocasiones, consecuencias injustas.
El carácter transnacional de ciertas actividades relacionadas con el tráfico
de drogas hace que se haya experimentado, sobre todo a finales de los años
ochenta, un aumento significativo de su regulación penal.
Aunque varios comportamientos ya estaban incriminados desde hace algún
tiempo, la creación de nuevos delitos creció considerablemente.
Nuestra política criminal acudió al derecho penal como la mejor opción para
resolver el problema de las drogas. Sin embargo, al asignarle ésta labor de forma
exclusiva y prioritaria, dejó por fuera un sinnúmero de alternativas que podrían
incluso aplicarse con preferencia a la represión penal.
295 Según Blanca Mendoza, resulta relevante destacar que se trata de un efecto simbólico claramente negativo, pues se ha reconocido que el Derecho en general, y especialmente las leyes enales, tienen siempre efectos simbólicos evidentes. Ver MENDOZA, B. op. cit., pág. 58.
MENDOZA, B. op. cit., pág. 56. Ver tambi6n nota la pie número 107.
Olvidando que la política criminal debería ser una estrategia de prevención
y control de la criminalidad, se promulgan leyes, decretos y reglamentos cuya
orientación principal va dirigida a una fuerte represión, dejando al importante tema
de la prevención en un segundo plano, en el mejor de los casos.
En este punto resulta importante detenerse un momento para reflexionar lo
siguiente: si un porcentaje alto de la población se muestra a favor de la represión
penal para combatir la narcoactividad, si la mayoría muestra indiferencia frente el
problema de la drogadicción y un cierto recelo de que el Estado destine recursos a
programas de tratamiento, rehabilitación y reinserción social, entonces por qué
hablar tanto sobre el tema, por qué simplemente no se le da a la gente lo que pide,
como por ejemplo, penas más altas y una mayor eficacia en la lucha antidrogas.
La razón por la cual la mayoría de las personas consideran que la represión
penal es la mejor forma de proteger a la sociedad del peligro de las drogas es
porque, precisamente, recurrir al derecho penal es lo único que se ha hecho para
enfrentar este problema.
Frente a las enormes presiones que ejercen ciertos sectores sociales,
incluidos los medios de comunicación, los gobiernos implementan políticas
criminales que si bien parecen efectivas al principio, solo tienen la intención de
apaciguar los ánimos, pero en las cuales no hay un análisis criminológico previo
que permita valorar objetivamente el fenómeno criminal en procura de las mejores
soluciones a los conflictos planteados.
Con respecto a los medios de comunicación, estos no solo ejercen presión
para que se implementen ciertas políticas criminales sino que ellos mismos
también hacen política criminal. En Costa Rica, el ejemplo más claro lo constituye
la Ley Kattia Vanessa. El proyecto de ley pasó a ser objeto de discusión
legislativa tras el apoyo de un millón de firmas, su aprobación fue muy rápida y
seguida paso a paso por un medio de comunicación. Y es que quién dudaría en
apoyar una ley que pretende castigar a los asesinos de niños.
Este fenómeno de las campañas de ley y orden orquestadas por los medios
de comunicación, y grupos de presión del país, hace que la sociedad ponga todo
su entusiasmo en la creencia de que el derecho penal va a resolver todos los
problemas sociales.
Además, la opinión pública tiene un "efecto integrador de legitimidad del
derecho penal, pues ésta le otorga toda su confianza si sabe que ha habido
cambios para su mayor drasticidad, aunque las consecuencias de ello puedan
revertirse contra la sociedad. Con ello, el derecho penal y las agencias del control
legitiman, aunque sea materialmente, su función dentro de la comunidad.297
Así, la criminalidad y la persecución penal no solo tienen valor para el uso
político, sino que son también el objeto de auténticos melodramas cotidianos que
se comercializan con texto e ilustraciones en los medios de comunicación
colectiva. Se comercia con la criminalidad y su persecución como mercancía de la
industria cultural. Consecuentemente, la imagen pública de esa mercancía es
297 CHIRINO, A.. op. cit., págs. 361 y 363.
trazada de forma espectacular y omnipresente, superando incluso la frontera de lo
empíricamente contrastab~e.~~~
Los medios de comunicación al dramatizar la amenaza de la criminalidad y
promover el reclamo de más protección penal están convirtiendo al derecho penal
en una especie de "mercancía" que puede ser explotada cotidianamente para
elevar los niveles de audiencia.
"Darle a la gente lo que pide" ha sido la salida más sencilla, que en forma
irresponsable, han empleado los gobiernos en un intento por "lavarse las manos"
frente a un problema social que sigue necesitando un abordaje integral, que tome
en cuenta los aportes de la criminología, que esté libre de valoraciones desde el
punto de vista moral, pero ante todo que sea absolutamente respetuoso de los
principios de un Estado Constitucional.
La complejidad del fenómeno de las drogas es innegable, así como es
innegable todo el dolor, la violencia y las consecuencias negativas que ha
provocado el narcotráfico. Pero, el problema no se va a resolver, o al menos
controlar, descargando nuestra responsabilidad en el derecho penal, el que ha
pasado de ser la ultima ratio para convertirse en la sola o prima ratio.
También, es importante añadir que una intensificación de la represión y
persecución penal, en aras de una mayor efectividad, puede ser un arma de doble
filo. Todos nos vemos como potenciales víctimas, pero no como posibles
inculpados. Si a cualquier persona le consultan si está de acuerdo con la lucha
ALBRECHT, P. op. cit., pág. 480.
antidrogas contestará que sí, pero es seguro que no estará de acuerdo con que le
puedan allanar su casa sin orden judicial porque hay sospechas de que puede
tener vínculos con el narcotráfico, que tenga que demostrar el origen lícito de los
bienes que posea, que en su empresa se realicen controles periódicos antidoping
para comprobar que no es un adicto a las drogas, no le agradará tampoco la idea
que le puedan dictar prisión preventiva porque representa un peligro para la
sociedad y para la juventud (principio in dubio pro societate).
Este "principio" ha sido alegado por varios jueces cuando fundamentan el
dictado de la prisión preventiva. Como no se puede afirmar todavía la culpabilidad
del imputado, pero al existir suficientes elementos de prueba que hacen presumir
que el imputado es el autor responsable del delito investigado, se debe proteger a
la sociedad del peligro que significan este tipo de personas, por ello, aunque hay
duda en virtud del principio de inocencia, se prefiere privarlos de su libertad
porque está en juego una necesidad de mayor jerarquía: apartarlos de la sociedad
el mayor tiempo posible.
El excesivo intervencionismo del Estado para proteger la salud pública no
solo puede dañar la libertad ciudadana, sino también, la autonomía y la
autorregulación social, como bien lo señala el llamado trilema regulador enunciado
por Teubner.
Tal trilema formula la hipótesis de que determinadas regulaciones conllevan
el peligro de que se produzca lo siguiente:
A) una indiferencia recíproca entre el derecho y la sociedad,
B) la desintegración social a través del derecho y
C) la desintegración, a su vez, del derecho a través de las excesivas
expectativas de la sociedad.
Estos efectos podrían producirse cuando se intenta conseguir determinados
programas políticos o cambios sociales a través de una regulación jurídica y tal
intento no se ajusta a los criterios o estructuras propias del derecho, o se produce
en un ámbito cuya estructura resulta resistente a los cambios jurídicos, por lo que
finalmente tales leyes no resultan eficaces.299
En cuanto al efecto de desintegración social a través del derecho, se dice
que la exigencia creciente de intervención y sanción penal por parte del Estado y
la "Sobrelegalízación de la sociedad hace mermar la responsabilidad y
competencia social, así como el desarrollo de otros modelos de regulación.
Por otra parte, la desintegración del derecho a través de las, cada vez
mayores, demandas sociales de regulación, conduce a que el derecho tope contra
límites de rendimiento, ya que al estar presionado por fines políticos, económicos
e intereses de otro tipo, la legislación y ejecución de la misma está orientada no
tanto por la legalidad, como por la oportunidad de la intervención jurídica y, por
ello, se ve obligada a flexibilizar de manera creciente los presupuestos de su
intervención.
299 MENDOZA, B. op. cit., págs. 88 y 89.
En tal circunstancia, se descompondría el principio de legalidad, el cual es
la primera piedra en el zapato para quienes pretenden hacer del derecho penal un
arma eficaz de lucha antidrogas.
El derecho penal que mejor se acomoda a estas exigencias de intervención
y eficacia es el llamado derecho penal del riesgo.300 Sin embargo. este derecho
resulta incompatible con los principios de un Estado Constitucional. repercute
negativamente en la autorregulación social de las situaciones de riesgo o de
peligro y daña la propia autoridad social del derecho penal.
Una política criminal que no muestra un compromiso real de prevenir y
controlar el fenómeno criminal sino que está orientada hacia fines más amplios
como satisfacer una exigencia, internacional y local, de intervención y de
respuesta, tarde o temprano, va a revelar su fracaso.
Ahora bien, si la moderna sociedad del riesgo, a la cual ya se ha hecho
referencia, se caracteriza por la afloración de nuevos peligros para la vida, la salud
o integridad de la humanidad, nos encontramos en una sociedad en la que ya no
se trata de alcanzar lo "bueno" para el bienestar humano sino de impedir lo "peor",
por lo que resulta lógico ampliar y adelantar cada vez más la protección penal al
respecto de cada nuevo peligro. 301
300 También denominado derecho penal de peligro, derecho penal preventivo, derecho penal de la seguridad o derecho penal del control global. Estas expresiones van referidas a la misma realidad, variando solo la perspectiva desde la que se analiza el fenómeno. 301 MENDOZA, B. op. cit., pág. 46.
Al ser el narcotráfico y delitos conexos actividades que ponen en peligro el
bienestar de la humanidad, la seguridad global y la salud pública no se pone en
duda que la respuesta debe ser la más severa, pues el "fin justifica los medios".
En este sentido, cuanto más grave sea el daño temido, más justificado se
considera acudir al derecho penal, en su calidad de ser la respuesta más dura del
control social.
La demanda creciente de protección se canaliza, de esta forma, a través
de la ampliación del derecho penal, pero sin constatar si la respuesta obedece al
principio de necesidad, si es la respuesta adecuada para conseguir las soluciones
más idóneas y eficaces a los problemas planteados y si es una respuesta que se
mantiene dentro de los límites de una intervención legítima del derecho penal.302
La política criminal que se está configurando a partir de las exigencias de
una sociedad que reclama más protección, se interesa en controlar el fenómeno
de la narcoactividad en todas sus manifestaciones, pero para ello necesita de un
derecho penal que pueda resolver con agilidad los grandes problemas sociales por
sí mismo.303
En virtud de tal demanda, el derecho penal está evidenciando un acentuado
adelantamiento de la protección penal, lo que conlleva, por una parte, a un
302 MENDOZA, B. op. cit., págs. 88 y 89. 303 El temor al peligro, el miedo al delito o a ser víctima del mismo, en ocasiones de base irracional, puede ser un factor desencadenante de una "política criminal emocional", basada en un rigor excesivo que hace peligrar los caracteres liberales del sistema, y de una "ideología de la seguridadn. SEELMANN. luris, No 1, 1994, pág. 278, citado por MENDOZA, B. op. cit., pág. 46, nota al pie número 74.
frecuente recurso a la formulación de delitos de peligro,304 en buena medida de
peligro abstracto, así como la configuración de nuevos bienes jurídicos universales
de vago contenido, por otra.305
Sin embargo, surge la preocupación de que con el objetivo de conseguir
una mayor eficacia, se esté atentando sistemáticamente contra los derechos y
garantías ciudadanas, sobre todo cuando la actual eficacia del instrumento penal
para controlar el problema de las drogas no es alentadora.306
A esta crisis de efectividad hay que sumarle otra de legitimidad. Si bien, el
derecho penal facilita las funciones simbólicas de la política criminal, a mediano o
largo plazo, se produce un efecto de disminución de la confianza de los
ciudadanos en la administración de justicia cuando perciben que los mecanismos
implementados no están funcionado como se anunció en un principio.307
No se trata tanto de discutir si es legítimo el intento de conseguir seguridad
a través de la regulación jurídica de ciertos comportamientos, lo cuestionable es
304 Este derecho penal que ha sido denominado por algunos como derecho penal preventivo, se caracteriza por proteger más y distintos bienes y protegerlos antes de que se dé una efectiva lesión al bien jurídico. Esta tendencia conlleva a una flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos, así como de los principios garantistas propios del derecho penal de un Estado Constitucional. Ver MENDOZA, B. op. cit., pág. 45. 305 El derecho penal actual supone la tendencia a una disolución del concepto de bien jurídico, que evolucionaría desde los contornos más claros de los bienes jurídicos individuales a los más vagos e imprecisos bienes jurídicos supraindividuales, universales o colectivos. Ver MENDOZA, B. op. cit., pág.68. 306 Ver MENDOZA, B. op. cit., pág. 54. 307 MENDOZA, B. op. cit., pág. 57. Algunos autores consideran que desde hace años el derecho penal presenta una crisis crónica de efectividad y legitimidad, solo que ahora ésta se encuentra potenciada por las nuevas exigencias de la sociedad del riesgo.
por qué la seguridad se incorpora como idea básica del derecho penal y si su
consecución puede realizarse a través de éste de manera razonable. 308
Albrecht considera que la seguridad se ha independizado como necesidad
para convertirse en un concepto simbólico. 309
Así, se acepta que el alejamiento de la protección de bienes jurídicos
individuales es consustancial con un derecho penal que no tiene que ver con el
castigo o represión de daños individuales y concretos sino con la mera
inobservancia de normas organizativas, es decir, con la protección de condiciones
o estándares de seguridad y con la evitación de perturbaciones sociales. Un
derecho penal que no persigue la conservación de objetos sino el mero
mantenimiento de la vigencia de la norma. 310
Al respecto, Alessandro Baratta manifiesta: 'ya no es la capacidad del
culpable para proceder de otra forma, lo que está en la base del juicio de
culpabilidad, sino la correspondencia del sujeto y de la situación en que él actuó
con un tipo normativo de sujeto y situación, en presencia de lo cual la conciencia
social y el ordenamiento no están dispuestos a reaccionar sólo cognitivamente a la
violación de las expectativas normativas, sino que reaccionan normativamente,
308 Kindhauser citado por MENDOZA, B. op. cit., pág. 61. 309 ALBRECHT, P. op. cit., pág. 474. 310 Ver HASSEMER, W. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Nuevo Foro Penal, editorial Temis, No 51, enero-marzo 1991, año X, págs. 21 y sgtes. Ver MENDOZA, B. op. cit., pág. 69
contraponiendo al significado del comportamiento delictuoso la pena como hecho
JJ 31 1 simbólico contrario a aquel .
En otras palabras, no se trata de un juicio de constatación de las
circunstancias objetivas y subjetivas del delito, sino de un juicio de adscripción del
individuo al incumplimiento de determinadas funciones (y con ello expectativas)
defraudadas. 312
La "desmaterializaciónJ' del bien jurídico tiene consecuencias que pueden
afectar cuestiones verdaderamente centrales. Entre ellas se pueden destacar las
siguientes: delimitar con claridad el bien jurídico tutelado en cada caso, para
determinar si es lesionado o sólo puesto en peligro por la conducta típica;
establecer la relación de causalidad entre la conducta y estos posibles efectos,
concretar si el bien jurídico va referido, en última instancia, a intereses individuales
o no; establecer la eventual compatibilidad o no de tal difuminación con los
principios de necesaria lesividad del delito y de intervención mínima, así como,
31 1 BARATTA, A. La vida y el laboratorio del Derecho. A propósito de la imputación de responsabilidad en el proceso penal. Revista de la asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Internem, San José, 2002, pág. 8. Ver SALAS, R. Derecho Penal, funcionalismo y relojería social. Disponible en: Democracia, iusticia v dignidad humana. Homenaie a Walter Antillón Montealeare. Rivero, J y Llobet, J (compiladores). Editorial Jurídica Continental, 1" edición, 2004, pág. 135. 31 2 Todo lo anterior abre el haz de posibilidades para que el poder intervenga. La violencia institucional y la selectividad del poder se fortalece, pues es el poder el que define el rol que cada quién debe cumplir y el margen de riesgo admisible, sin reparar en la conveniencia social de la supuesta solución o su justeza política. En este escenario, el derecho pierde el carácter de un valladar contra el abuso de poder y se reduce a cumplir la finalidad integrativa de la pena, de reconstitución de expectativas y de la seguridad en el funcionamiento del sistema y, al mismo tiempo, de desincentivar las infracciones. No se trata de que el poder se haya diluido sino que los actores dominantes han hallado una nueva legitimidad en volver anónimas las relaciones de poder, haciéndolas parecer como si fueran inexorables e impersonales, ajenas a los individuos y a la confrontación o cuestionamiento que ello podría posibilitar. SALAS, R. op. cit., págs. 134, 136 y 138.
finalmente, la cuestión de las posibles tensiones que pudieran surgir con principios
básicos de atribución jurídico-penal de un comportamiento a su autor.313
Todas estas dificultades se agravan con la utilización, cada vez mayor, de
la técnica de los delitos de peligro, ya que a la característica de vaguedad del
objeto de protección y lo difuso del "titular" de tales bienes jurídicos (en ocasiones
su ataque no tiene víctimas definidas), se une la inherente falta de concreción
lesiva al tipo de peligro abstracto.
En definitiva, se percibe una clara tendencia hacia un alejamiento de lo que
se ha entendido por bien jurídico, orientado a bienes claramente delimitados como
vida, integridad física, salud, etc., con una clara inspiración antropocéntrica. Por el
contrario, de lo que se trataría ahora, en muchos casos, es de no vulnerar ciertos
estándares máximos establecidos desde instancias extrapenales, que se estiman
simplemente contrarios a la regla que pretende mantener un cierto sistema, con
independencia de que tal vulneración del estándar afecte de manera efectiva el
interés final que debe constituir el motivo de la incr imina~ión.~~~
Esto es lo que Hassemer llamada "transmisión simbólica de una vida fiel al
a 315 derecho por medio de una utilización instrumental del derecho .
En la tutela de estos nuevos bienes jurídicos supraindividuales de contenido
y contornos imprecisos, destaca no sólo una paulatina disolución o
descomposición de la noción del bien jurídico, sino también el hecho de que en
'" MENDOZA, B. op. cit., phg. 70. '14 MENDOZA, B. op. cit., pág. 71. '15 HASSEMER, W. op. cit., pág. 21.
ese proceso expansivo es perceptible una proclividad a sustituir la protección real
de concretos bienes jurídicos por la de vagas e indeterminadas funciones, puesto
que ya no se trataría de la protección de intereses concretos referidos
directamente a las personas sino, más bien, de la protección de instituciones de
modelos de organización social o de "unidades funcionales" a las que se atribuye
un valor. 316
Ello supone castigar la perturbación del funcionamiento de la organización o
del subsistema correspondiente, incluso, la mera perturbación de la confianza en
su funcionamiento.
La teoría de la prevención general positiva de la pena es la que parece
acomodarse mejor a esta tendencia. Günther Jakobs, considera que la misión del
derecho penal es la estabilización de la norma penal violada por el delito, pues la
infracción significa una lesión a las expectativas sociales.317
La legislación antidrogas costarricense ha revelado que, en ocasiones, más
que proteger el alegado bien jurídico, salud pública, se está tutelando un modelo
de organización social que se ha adoptado en virtud de presiones internacionales.
316 Según Hassemer, estas unidades funcionales de valor serían, por ejemplo, el funcionamiento con arreglo al orden establecido del sistema de subvenciones, del sistema de crédito, etc. Citado por MENDOZA, B. op. cit., pág. 73. Ver HASSEMER, W. Derecho penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales. Revista de Ciencias Penales. AAo 4, No 5, marzo-junio, 1992, págs. 2-9. 31 7 Sobre el funcionalismo radical de Jakobs, ver ZÚÑIGA, L. op. cit., págs. 120 y sgtes. Jakobs considera que las normas penales tutelan la derecho penal en si mismo, de modo que la transgresión del texto legal es suficiente para tener por lesionado el bien jurídico (el derecho penal) y con ello se configura el injusto y es suficiente para analizar la culpabilidad y aplicar la pena. DALL'ANESE, F. Derecho penal: lo científico y lo político. Disponible en: Democracia, iusticia Y dignidad humana. Homenaie a Walter Antillón Montealeare. Rivero, J y Llobet, J (compiladores). Editorial Jurídica Continental, 1 O edición, 2004, pág. 146.
Resulta criticable la posición que sostiene la inutilidad del concepto de bien
Dicho concepto resulta especialmente necesario por sus funciones de
racionalización y de limitación, no solo por razones derivadas del Estado
Constitucional, sino también, para determinar en el análisis de las conductas su
proximidad o alejamiento respecto a la lesión del bien jurídico protegido.
El concepto de bien jurídico tiene atribuida la función de operar como
criterio que permite una instancia crítica y de limitación de la intervención punitiva
del legislador. 319
31 8 Ciertas posiciones consideran que la noción de bien jurídico ya no puede pretender una verdadera significación, por lo que se pronuncian a favor de renunciar al concepto tradicional de bien jurídico y, en su lugar, que la dogmática penal se refiera a normas de comportamiento generales, es decir, que se oriente al desvalor de la conducta. Stratenwerth llama a esta renuncia del concepto tradicional de bien jurídico: "aseguramiento del futuro". Kuhlen y Schünemann quienes, sin renunciar nominalmente al concepto de bien jurídico, postulan una amplísima configuración del mismo que prácticamente lo convierte en un concepto "comodín". Otros postulados, que parten de postulados funcionalistas, proponen sustituir el concepto de bien juridico por el de función. De esta forma, Müssing considera que el concepto de bien juridico debe ser sustituido por el función, con el fin de abordar el tema con un renovado planteamiento respecto a la rotección de bienes jurídicos supraindividuales. Ver MENDOiA, B. op. cit., págs. 74 y 75. ' MENDOiA, B. op. cit.. pág. 77. En cuanto a la función del bien jurídico, el principio de lesividad
en el Estado Constitucional de Derecho cumple dos funciones: 1 - Limita el poder estatal de castigar (ius puniendi). 2-Garantiza al ciudadano de no ser sancionado a menos que lesione o ponga en peligro los bienes tutelados por el ordenamiento jurídico penal. Desde este punto de vista dinámico, el principio de lesividad se manifiesta como Iímitelgarantía en dos sentidos: i) Límite legislativo: limita las decisiones de política criminal del poder legislativo porque este solo puede elevar a delitos aquellas acciones que dañen o hagan peligrar los bienes jurídicos protegidos. ii) Límite judicial: significa que sin importar la comisión del hecho descrito por la ley, esta se aplica Únicamente cuando además de quebrar el texto de la ley se lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado. Es decir, "se puede violar el texto de la ley sin violar la ley". Esto responde a una visión de la norma jurídica compuesta por 1) el supuesto hecho -el tipo prohibido en el caso del derecho penal-, 2) el efecto jurídico - la pena- y 3) el contenido axiológico -el bien jurídico protegido-. Así, el juez debe constatar que el agente realizó el hecho previsto por el tipo penal, pero solamente puede aplicar una pena si la tal realización se traduce en la lesión o peligro para el bien jurídico tutelado. Además, la pena no puede superar la medida de dicha lesión o peligro. En otras palabras, la ley existe, pero no se aplica mientras no se verifique un daño, la sola transgresión del texto legal no es suficiente para tener por lesionado el bien jurídico. DALL'ANESE, F. op. cit., págs. 145 y 146.
En la Ley 8204 se observa la utilización del concepto de bien jurídico como
criterio para exigir intervención penal y la sanción de una multiplicidad de
conductas o la anticipación y agravación de las mismas. Esto es, se utiliza un
concepto limitador para reclamar más intervención penal, en vez de operar como
filtro de la misma.
Así, el aumento de las conductas consideradas delictivas, las cuales
pudieron ser reguladas en otras ramas del derecho o incluso en otras ramas
extrajurídicas, va a colaborar en la inflación del derecho penal.
Este giro en la orientación del bien jurídico implica pasar de utilizarlo como
criterio para la crítica y restricción de la intervención punitiva, a considerarlo como
instancia desde la cual reclamar una mayor criminalización de comportamientos
considerados peligrosos.
Lo anterior supone un cambio importante desde un paradigma de
contención del proceso de criminalización, o incluso abiertamente despenalizador,
a uno básicamente criminalizador y que difícilmente puede encontrar límite
partiendo de los presupuestos de obtención de altas cuotas de control de riesgos y
de seguridad de los que parte. 320
Con respecto a la utilización creciente de los delitos de peligro, resulta
evidente que uno de los rasgos que más claramente caracteriza a este "úerecho
320 MENDOZA, B. op. cit., pág. 78.
IJ 321 penal postmoderno es la creciente utilización en la mayoría de las reformas
penales de la técnica de los tipos de peligro abstracto, así como de delitos de
emprendimiento o de consumación anticipada y la punición específica de actos
preparatorios, con la finalidad confesa de ampliar la capacidad de respuesta y la
eficacia en el control de las conductas, puesto que al disminuir estos delitos los
requisitos de punibilidad se facilitan la aplicación del tipo, y con ello, el alcance de
la utilización del instrumento penal. 322
De esta manera, no solo se quiere evitar la producción de modo imprudente
del resultado lesivo, sino que se intenta adelantar la prevención para garantizar
mejor la seguridad y la propia sensación de seguridad, creándose en definitiva,
estas figuras delictivas "no para evitar la producción de daños concretos sino para
JJ 323 posibilitar seguridad .
La presunción o generalización del peligro para el interés protegido entraña
evidentes problemas de legitimidad, que se pueden sintetizar en la fricción con los
principios de proporcionalidad, de lesividad del hecho y de culpabilidad por falta de
un injusto material, lo cual se produce al imponer una pena por hechos que
321 Este concepto es empleado por Albrecht para caracterizar al derecho penal que se está estando en la sociedad del riesgo. Ver ALBRECHT, P. op. cit., pág. 473.
g2 MENDOZA, B. op. cit., pág. 78. 323 Kindhauser, Universitas, 1992, pág. 228, citado por MENDOZA, B. op. cit., pág. 79. Afirmación cuya importancia se acrecienta cuando se atiende al hecho de que la misma proviene de un defensor de tal modelo de derecho penal.
individualmente no muestran una peligrosidad suficiente de la que poder hacer
responsable al autor. 324
Esta tendencia se advierte en normas como las que regulan las conductas
relativas a precursores, en las cuales se muestra claramente la intención de
control total preventivo del legislador. 325
Se critica que con tal proceder se enturbia la fuerza fáctica del derecho
penal para la protección de bienes jurídicos, en la medida en que se reduce el
vínculo entre el comportamiento prohibido y la lesión del bien jurídico, lo cual
supone también disminuir los presupuestos de punibilidad y, a través de ello,
debilitar de manera radical la posición del autor, restringiendo sus posibilidades de
defensa. 326
Las tensiones con las condiciones de un concepto material de delito
resultan evidentes cuando se someten a pena criminal conductas que carecen de
referencia lesiva clara, definidas básicamente como la desviación de la regla o del
estándar, que muchas veces no pasan de ser meras perturbaciones o
comportamientos indeseados o "molestos" para el modelo de funcionamiento de
un determinado subsistema.
324 La estricta aplicación de las normas que preven delitos de peligro abstracto conforme a las interpretaciones "formales" tradicionales hace surgir el temor de estar haciendo un uso en cierto modo ilegítimo del instrumento penal, especialmente cuando se afirma la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y, con ello, la plena punibilidad del hecho aunque sea evidente la ausencia de peligrosidad de la conducta desde el momento de su realización, o a pesar de que el autor haya tomado medidas para evitar el surgimiento del peligro. Ver MENDOZA, B. op. cit., phg. 80. 325 MENDOZA, B. op. cit., pág. 96. 326 MENDOZA, B. op. cit., pCLg. 81.
Aunque tales efectos se producen bajo la justificación de conseguir una
mayor eficacia en la persecución penal de ciertos comportamientos, es más que
discutible que ello se consiga realmente, pues precisamente en los ámbitos en que
se crean más delitos de peligro abstracto (medio ambiente, conductas
relacionadas con drogas, etc) es donde más se reconoce la alarmante
inefectividad de la represión penal. 327
Lo peor es que se recurre a una técnica de tutela que se considera
especialmente cuestionable, pues aunque se persiga seguridad con ellos, el
comportamiento descrito no produce un menoscabo o un peligro real del bien
jurídico tutelado, pese a ello se adoptan formas de intervención punitiva que
pueden implicar una afectación de derechos y garantías ciudadanas.
Con respecto a este punto, Alessandro Baratta, considera que el derecho
penal debe respetar como mínimo los siguientes requisitos: 328
1 ) Principios intrasistemáti~os.~~~ Estos se pueden agrupar en tres grupos:
a) Principios de limitación formal;
b) Principios de limitación funcional;
327
328 Ver MENDOZA, B. op. cit., pág. 81. Baratta divide estos requisitos mínimos para el respeto de los derechos humanos en principios
intrasistemáticos y extrasistemáticos. Los principios extrasistemáticos se refieren a criterios políticos metodológicos para la descriminalización y para una construcción alternativa al sistema penal de los conflictos y de los problemas sociales. Estos principios se dividen en dos grupos: a) Principios extrasistemáticos de descriminalización y b) Principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales. Ver BARATiA, A. Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal. Revista del Instituto de Ciencias Penales. Universidad Externado de Colombia. Ediciones Librería del Profesional, volumen IX, No 31, 1987, págs. 92, 105 y sgtes. 29 Los principios intrasistemáticos resultan de la adopción de un punto interno al sistema, indican
los requisitos para la introducción y mantenimiento de figuras delictivas en la ley. BARATTA, A. op. cit., pág. 92.
c) Principios de limitación personal o principios de limitación de la
responsabilidad penal.
a) Los principios de limitación formal son los siguientes:
1) Principios de reserva de ley o principios de legalidad en sentido
estricto.330
2) Principio de ta~atividad.~~'
3) Principio de irretr~actividad.~~~
4) Principio de la supremacía de la ley penal s ~ s t a n t i v a . ~ ~ ~
5) Principio de representación
330 El primer requisito de un programa de limitación formal de la violencia punitiva es reducirla al ámbito y bajo el control de la ley. El principio de reserva de ley impone la limitación del ejercicio de la función punitiva sólo a las acciones previstas por la ley como delitos: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimen. Los otros principios de limitación formal pueden considerarse como especificaciones del principio de legalidad, entendido este en sentido lato. BARATTA, A. op.cit., g g s 92 y 93.
La pena solo es aplicable en el caso de que ocurra un tipo de conducta expresamente prevista por la ley con la indicación de sus elementos descriptivos y normativos. Este principio excluye la aplicación analógica de la ley penal. Ello impone una técnica legislativa que permita la máxima objetividad del proceso de concretización judicial de las figuras delictivas, la limitación de las cláusulas generales y de los elementos normativos de las figuras a través del reenvío a normas y valoraciones sociales cuya existencia se empíricamente controlable. BARATTA, A. op. cit., pág. 93. 332 Este principio excluye la aplicación de penas, de agravantes de penas y de cualquier condición más desfavorable al imputado, que no haya sido prevista por la ley con anterioridad al hecho. BARATTA, A. op. cit., págs. 93 y 94. 333 Se establece que las garantías contenidas en el principio de legalidad deben ser reconocidas al ser humano en cualquiera de los subsistemas de la administración de la justicia penal, esto es, la limitación de los derechos del individuo no puede ser mayor que la prevista taxativamente por la ley para el delito por el cual la persona es indiciada, imputada o condenada. BARATTA, A. op. cit., g g . 94.
Se garantiza que en el proceso de formación de la ley penal exista un mínimo de representatividad y participación de todos los sectores sociales. BARATTA, A. op. cit., pág. 94.
b) Los principios de limitación funcional son los siguientes:
1) Principio de respuesta no contingente.335
2) Principio de proporcionalidad abstracta.336
3) Principio de humanidad .337
4) Principio de idoneidad.338
5) Principio de s~bsid iar idad.~~~
6) Principio de proporcionalidad concreta o adecuación del costo
7) Principio del respeto a las autonomías culturales.
8) Principio de la primacía de la
335 La ley penal es una respuesta solemne a conflictos y problemas sociales graves, individualizados como generales y constantes en el tiempo. Este principio se ve afectado con la proliferación incontrolada de normas penales sin la planificación imprescindible que requiere la le islación penal. BARATTA, A. op. cit., pág. 95. 33P Solo las violaciones de derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción penal. La pena debe ser proporcional al daño social causado por dicha violación. BARATTA, A. op. cit., p g . 95.
Este principio prohíbe penas que violen el derecho a la vida y la dignidad de cada persona. BARATTA, A. op. cit., pág. 95. 338 Según este principio el legislador tiene la obligación de hacer un estudio preciso de los efectos socialmente útiles de la pena. No existen condiciones suficientes para conminar una pena, sin que un examen empírico riguroso compruebe que con respecto a las experiencias adquiridas o a ronósticos realistas, dichos efectos útiles son posibles de esperar. BARATTA, A. op. cit., pág. 96.
No es suficiente comprobar que la respuesta penal es idónea sino que además debe comprobarse que es insustituible. BARATTA, A. op. cit., pág. 96. 340 La aplicación de las penas, en particular las estigmatizantes, como las de privación de libertad, producen altos costos sociales. Estos no pueden ser evaluados solamente a través de un cálculo económico de 'costos y beneficios" sino sobre todo a través de la incidencia negativa de la aplicación de dichas penas sobre el sujeto, la familia, ámbito social y más en general sobre la sociedad misma. Por ejemplo: la tendencia a criminalizar prácticamente todas las conductas relacionadas con drogas ilícitas ha provocado más y mayores situaciones delictivas, esto porque la criminalización interviene en el mercado de bienes y servicios y lo transforma en un mercado ilegal. BARATTA, A. op. cit., págs. 96 y 97. 341 Este principio implica, entre otras cosas, una política criminal orientada a una amplia sustitución de sanciones de tipo represivo por sanciones de tipo restitutivo. Sobre este principio ver BARATTA, A. op. cit., págs. 100 y 101.
c) Los principios de limitación personal son los siguientes:
1) Principio de imputación personal o de personalidad?2
2) Principio de la responsabilidad por el
3) Principio de la exigibilidad social del comportamiento
Alvaro Pérez, señala que los principios básicos del derecho penal son los
siguientes: legalidad, tipicidad objetiva,345 materialidadIu6 ofensividad o
342 La sanción penal puede ser prevista solamente en casos de violaciones de los derechos humanos que pueden ser reconducidas a través de precisos criterios jurídicos de causalidad a la acción, o sea, al comportamiento voluntario de personas flsicas. El principio de personalidad excluye toda forma de responsabilidad penal "objetiva" o por el hecho de otras personas. Derivan de este principio límites rigurosos de la responsabilidad penal por la tentativa y por actos preparatorios, así como límites en la configuración de delitos de tipo asociativo y de figuras delictivas de peligro abstracto, BARATTA, A.. op. cit., págs. 101 y 102. 343 Este principio rechaza cualquier forma del "derecho penal de autor" y conserva solo el derecho penal del acto. Ninguna consecuencia penal ni medida que implique una Ilmitación de la libertad individual, puede hacerse derivar de la "peligrosidad social" de un sujeto. BARATA, A. op. cit., ágs. 102 y 103. " Este principio indica la exigencia de una redefinición del concepto de culpabilidad y la construcción de dos series de criterios para su establecimiento judicial: a) criterios para la evaluación del espacio de alternativas de conducta a disposición del sujeto; b) criterios para la evaluación de los casos de no exigibilidad social del comportamiento conforme a la ley que tome en cuenta los roles que el sujeto incorpore en el contexto institucional y social. En ambos casos, la orientación de la política de mínima intervención penal hacia las ideas de igualdad y justicia impone la exigencia de considerar la desigual disponibilidad de alternativas de comportamiento. En este punto es importante recordar que el espacio de alternativas de comportamiento depende también del status social del sujeto, pues los pobres y no los ricos, disponen, en general, de un espacio de alternativas más estrecho. Ver BARATA, A,. op. cit., págs. 103, 104 y 105. 345 Este principio establece la obligación de fijar en cada estructuración típica todos los elementos que deben acompañar al comportamiento. De los principios de legalidad y tipicidad objetiva nace la prohibición de formular tipos oscuros, ambiguos, amplios, de doble sentido, en blanco, en fin, los tipos indeterminados. PEREZ, A. Principios fundamentales del derecho penal. Revista del Instituto de Ciencias Penales. Universidad Externado de Colombia. Ediciones Librería del Profesional, volumen XI, No 37, enerolabril, 1989, págs. 19 y 20.
~es i v i dad ,~~~ dignidad,34g proporcionalidad, protección
exclusiva de bienes jurídicos, humanidad, oportunidad, principio del derecho penal
mínimo.351
Continuando con el tema de los delitos de peligro abstracto, la inclinación a
utilizar de manera preferente tal técnica se percibe claramente en los campos más
problemáticos de la regulación actual, como por ejemplo: terrorismo, drogas,
economía y medio ambiente, espacios donde precisamente se siente la
necesidad de intervención a través de una política de seguridad. Esta orientación
346 Quiere decir que la idea criminal no genera reproche ni pena, de donde se deduce que para que el pensamiento delictivo sea punible debe ser exteriorizado. PEREZ, A. op. cit., pág. 20. 347 Para inferir una conducta punible no basta su realización formal. No constituye delito la mera desobediencia al precepto, la violación al deber de fidelidad o la rebelión de la voluntad particular contra la libertad estatal-colectiva. Debe tratarse de una acción que hiera el interés tutelado en la norma. PEREZ, A. op. cit., pág. 20. 348 Este principio comprende varios aspectos, entre ellos: A) la responsabilidad penal no se determina exclusivamente por la materialización y la lesividad. Se requiere, esencialmente, que el tipo objetivo sea ejecutado voluntariamente, ya con intención, voluntad y conciencia de ilicitud (dolo), ya con omisión del deber de cuidado exigible en el caso concreto (culpa). B) lnadmisibilidad de la responsabilidad objetiva o deducción de pena sin observación y prueba de la psiquis del autor, es decir, procesamiento despojado del análisis de dolo, culpa o preterintención. C) Rechazo de los llamados delitos calificados por el resultado si se les concibe como simple aumento punitivo sin relacionar autor y consecuencia mayor. Las circunstancias de agravacidn solo permiten incremento sancionatorio en cuanto puedan ser vinculadas culpablemente (dolo o culpa) al sujeto activo del hecho. PEREZ, A. op. cit., págs. 21 y sgtes. 349 Se refiere a que el sujeto debe ser tratado como ser humano, así se encuentre acusado de un hecho punible. PEREZ, A. op. cit., pág. 22. 350 Significa que para que el derecho penal pueda intervenir con sus graves consecuencias en la solución o manejo de conflictos ha de ser absolutamente imprescindible, puesto que de lo contrario la pena constituiría una lesión inútil de derechos humanos. PEREZ, A. op. cit., pág. 22. 351 PEREZ, A. Principios fundamentales del derecho penal. Revista del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Externado de Colombia. Ediciones Librería del Profesional, volumen XI, No 37, enerolabril, 1989, págs. 19-29. En este sentido ver LLOBET, J. Garantías Y Sistema Penal. Relevendo hov a Cesare Beccaria. Ediciones jurídicas ARETE, lo edición, San José, Costa Rica, 1999, págs. 121 -253.
se ha agudizado, además, por la corriente favorable a sustituir e incluso evitar los
delitos de peligro concreto por los difíciles problemas probatorios que ent ra~an.~~*
Se considera que gracias a esta técnica de tipificación de conductas,
comportamientos cuya prohibición no se basa en su conocida capacidad en
general para la producción de daños, sino simplemente en la sospecha, pueden
ser sancionados sin ninguna inter~erencia.~~~
Herzog esboza la tesis de que la propagación de los tipos de peligro,
especialmente abstracto, puede ser interpretada, al menos parcialmente, como
una reacción frente a las inseguridades de orientación social ante las
innovaciones, el aumento de la complejidad, los cambios estructurales, las
transformaciones tanto de orden económico como tecnológico, cultural o del
concenso básico ético-moral y político.
De esta forma, la expansión de un derecho penal del peligro
(Gefahrdungsstrafrecht) es explicada como la respuesta a la complejidad e
inseguridad de la vida moderna, que crea la correspondiente necesidad y
demanda de seguridad y reclama aumento de los tipos penales de peligro.
352 MENDOZA, B. op. cit., págs. 84 y 85. 353 Se pretende basar el reproche penal en la realización de tales comportamientos sin haberse cerciorado, mediante los procedimientos pertinentes, de que no son nocivos. MENDOZA, B. op. cit., pág. 85.
No obstante, Herzog considera que un derecho penal del peligro es una
respuesta muy limitada (por poco apta) y a limitar (por difícilmente legitimable) de
las situaciones de peligro en la vida moderna. 354
Por otra parte, resulta interesante analizar la tesis de la politización interna
del derecho penal de Naucke, así como la tesis del valor de cambio político del
derecho penal de Stangl.
La tesis de la politización interna del derecho penal de Naucke, supone
afirmar que la interdependencia que desde finales del siglo XIX es da entre política
interna y legislación penal ha llevado a un "acaparamiento del derecho penal por la
política interna", es decir, a un aprovechamiento o sujeción del derecho penal por
parte de la política interna, de manera que aquel se convierte en instrumento de
control al servicio de ésta y ello acaba produciendo el deterioro y el peligro del
propio derecho penal. 355
La tesis del valor de cambio politico del derecho penal de Stangl, alega que
la consecuencia de que el derecho penal se convierta en objeto de la política, es
que las cuestiones fácticas se convierten en cuestiones de poder entre partidos
políticos, de manera que los debates sobre las reformas legislativas no discurren
sobre la realidad del problema, sino sobre la base de su dramatización, por
354 Se ha establecido una relación directa entre la constatación del empleo masivo de los delitos de peligro abstracto y la asunción del modelo de la sociedad de riesgo que, de forma constatable, conduciría a un derecho penal de riesgo. MENDOZA, B. op. cit., págs. 86 y 87. 355 MENDOZA, B. op. cit., pág. 89.
ejemplo en los medios de comunicación, y de la aseveración de que el Estado no
puede transigir con el delito y no garantiza suficientemente la seguridad. 356
La política criminal que así se crea sirve a los intereses de los partidos
políticos y hace ver que se está arreglando el problema, de forma que hace surgir
un derecho penal que se orienta primordialmente por su valor de cambio político,
lo cual fuerza a una flexibilización del derecho penal y una maximización de
pociones político criminales para estar en condiciones de adaptarse al más amplio
espectro de formas de reacción y poder responder a las exigencias del mercado
político. 357
El proceso de incorporación al derecho penal de normas antidrogas cada
vez más represivas sirve para ilustrar lo que mantienen estas tesis.
Según ello, el derecho penal antidrogas se encontraría en una especial y
estrecha conexión con las relaciones de fuerza de la política nacional e
internacional, de modo que cuando la opinión pública empieza a tomar conciencia
del problema a raíz de sus lamentables consecuencias y los medios de
comunicación alientan la intervención de los poderes públicos, se produce una
asociación en cadena con los siguientes eslabones: el narcotráfico y todas las
actividades relacionadas con drogas amenazan el bienestar y la salud de la
humanidad, la seguridad y la estabilidad de los Estados, tal amenaza debe
considerarse un acto criminal para el que es competente el derecho penal.
356 MENDOU, B. op. cit., pág. 89. 357 MENDOZA, B. op. cit., págs. 89 y 90.
Así, la demanda dirigida al legislador es clara, si no se actúa es porque se
tolera el delito. Pero además, para el Estado responder de tal manera supone
otros beneficios, ya que el empleo de normas penales es apropiado para desviar a
mediano plazo la necesidad de medidas estructurales de alto coste o de tipo
económico o político y "quedar bien" con los organismos internacionales, lo cual
revela que la política criminal implementada es el resultado de un compromiso
político más que de un programa racional. 358
Como consecuencia de todas estas expectativas e instrumentalizaciones,
cae el derecho penal en el trilema regulador de Teubner.
Por otra parte, más allá de la formulación de bienes jurídicos universales de
cada vez más difícil concreción que se protegen de forma anticipada a través de
tipos de peligro abstracto, otro rasgo del derecho penal que intenta adaptarse a los
desafíos y exigencias de la sociedad de riesgo, vendría dado por la
desformalización o flexibilización de ciertos principios, así como de categorías
tanto de derecho penal material como procesal. 359
La respuesta político criminal al problema de las drogas se caracteriza por
la funcionalización del derecho penal como instrumento flexible, además por una
desformalización tanto de estructuras y reglas dogmáticas, como de principios
limitadores y de garantía.
358 MENDOZA, B. op. cit., págs. 90 y 91 359 MENDOZA, B. op. cit., pág. 92.
En este sentido, se considera, tanto en la praxis como en la teoría, que los
principios y garantías de un derecho penal liberal constituyen un obstáculo para el
logro de una política criminal y una política persecución penal efectiva^.^"
Con principios como el de legalidad, el de in dubio pro reo, la atribución
individual de la responsabilidad por la culpabilidad personal, el de
proporcionalidad, el principio de tutela de bienes jurídicos, el principio de
transparencia, el de racionalización de la prevención, el de aplicación restringida
de la prisión preventiva, entre otros, se cree que el derecho penal no podrá
enfrentar los nuevos retos sociales, pues resulta escasamente idóneo para
prevenir situaciones de peligro, para lograr objetivos políticos y para resolver
conflictos sociales. 361
Sin embargo, una adecuación del derecho penal, con el fin de convertirlo en
un medio de respuesta eficaz a cualquier necesidad de protección, va a generar
360 La política de persecución penal es parte de la política criminal, la ejerce principalmente el Ministerio Público y todos los organismos de represión penal adscritos al Ministerio de Seguridad Pública, Ministerio de Justicia y O.I.J. La política criminal es el género y la política de persecución penal es la especie, por ello con la persecución y represión penal de la narcoactividad no se acaba el tema de la política criminal de drogas. 361 El principio de transparencia establece que la política de persecución debe construirse a nivel corporativo pero debe hacerse de tal forma que la comunidad pueda controlar el contenido de la política e incluso coadyuvar en su formulación. El principio de racionalización de la prevención señala que el Ministerio Público debe hacer patente su posición de crítica frente a la tendencia actual hacia la prevención normativa, cara, ineficiente y lesiva de derechos y garantías de las personas. Por esta razón se debe tender a proponer medios de prevención técnica tanto entre los miembros de la colectividad como en la legislación, de tal manera que se descargue la prevención normativa de su inflación y se tienda a mecanismos más dúctiles y más amigables con los derechos constitucionales. Ver CHIRINO, A. La política criminal "populistan y las "políticasn de persecución del Ministerio Público en Costa Rica. En: Una o~ortunidad para reflexionar: XXV aniversario del Ministerio Público. Poder Judicial, Departamento de publicaciones e impresos, San José, Costa Rica ,2000, págs. 375 al 377.
fricciones con derechos constitucionales y con los principios que caracterizan a un
Estado Constitucional.
La propia indeterminación en la que incurre cierta legislación sobre drogas
en la formulación de los tipos, es el primer e inequívoco signo de tal situación.
Por ejemplo, la Ley 8204 regula una multiplicidad de conductas que más
que lesionar el bien jurídico protegido pareciera una enumeración de todas las
conductas que puedan estar relacionadas con drogas ¡lícitas.
Lo cual tiene como consecuencia, que no solo se tipifiquen
comportamientos cuyo bien jurídico protegido resulta dudoso, sino también, que
se regulen conductas cuya posible lesión a la salud pública no pareciera merecer
tutela penal y, menos aun, de una eventual sanción penal.
También es objeto de crítica la flexibilización de las categorías dogmáticas y
de criterios de imputación. Este relajamiento aparecería tanto en los criterios y
principios dogmáticos de imputación objetiva y subjetiva, como enturbiando la
clara distinción entre autoría y participación, entre conductas preparatorias,
tentativas o consumadas, que, en algunos ámbitos, están perdiendo o han perdido
el significado básico que tenían. 362
Hassemer considera que esto conlleva además, de la clara disminución de
los requisitos de punibilidad, la merma de las posibilidades de defensa y de control
362 Se considera que las categorías a las que afecta, en mayor o menor medida, esta flexibilización puede ser amplia, entre ellas están las siguientes: la determinación de la relación de causalidad, cada vez más apoyada en una "causalidad general", la imputación individual, la carga de la prueba, la concreción individual del riesgo penalmente relevante, el concepto de dolo y su diferencia con la imprudencia, así como la nitida diferencia entre autores y partícipes y entre consumación y formas preparatorias o intentadas del delito. MENDOZA, B. op. cit., pág. 97.
a través de criterios dogmáticos de la decisión del juez, que a su vez está muy
supeditado por el legislador. 363
Por ejemplo, cuando se quieren castigar ciertos comportamientos
indeseados o molestos, no hay mejor manera de eludir el respeto a las "rigideces
del derecho penal liberal", que recurrir a la formulación de delitos de peligro
abstracto,364 bienes universales de vago contenido o tipificar conductas en una
fase tan anticipada a la lesión que, a veces, apenas es palpable su peligrosidad,
pero para lograrlo hay que flexibilizar ciertos principios del derecho penal. 365
Kindhauser entiende que el hecho de que un comportamiento tenga que ser
probadamente seguro para que esté permitido y, en cambio, no probadamente
dañino para que esté prohibido, supone una inversión de la carga de la prueba en
el injusto objetivo, a no confundir con la inversión de la carga de la prueba
contraria al principio de culpabilidad, que se realiza al remitir la prohibición al
derecho administrativo, ya que a veces se castiga un comportamiento por falta de
autorización administrativa o por actuar en contra de la autorización, sin que ello
sea en absoluto evidencia de su lesividad. 366
La configuración de los llamados delitos por acumulación
(Kumulationstatbest&nde) no hace sino profundizar más en la eliminación del
requisito de la relación de causalidad entre el comportamiento prohibido y los
363 HASSEMER. op. cit., págs. 17 y sgtes. Ver MENDOZA, B. op. cit., pág. 97. 364 En los cuales no es preciso proceder a ninguna comprobación individual sobre al eficacia causal de la conducta prohibida. 365 MENDOZA, B. op. cit., pág. 101. 366 Kindhauser citado por MENDOZA, B. op. cit., pág. 101, nota al pie numero 233.
efectos que puedan temerse, pues en estos tipos se prohíbe una conducta de la
que se sabe positivamente que por sí misma no tiene ninguna virtualidad lesiva,
de manera que solo por acumulación de múltiples acciones similares se podrá
eventualmente producir el peligro o el daño. 367
El escaso contenido lesivo de ciertas conductas también pone en duda el
merecimiento de su criminalización, pues se puede considerar característico del
derecho penal actual el criminalizar conductas que por su contenido lesivo no
deberían constituir más que ilícitos administrativos, civiles o mercantiles. 368
Por ejemplo, la Ley de Psicotrópicos establece que al juez o fiscal de la
República que procure, por cualquier medio, la impunidad o evasión de las
personas sujetas a investigación, indiciadas o condenadas por la comisión de
alguno de los delitos de drogas, será sancionado con pena de prisión e
inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, aun cuando los hechos hayan
sido cometidos por culpa. La pregunta es cuál es la lesividad de esta conducta
para la salud pública, sobre todo cuando el funcionario público actúa sin dolo, por
qué se reguló este comportamiento en la Ley de Psicotrópicos.
Con respecto a la prueba, se considera que el "derecho penalpostmoderno"
debe ante todo desmantelar las escrupulosas exigencias de prueba del derecho
penal liberal.
367 Este tipo de delitos es muy utilizado por el derecho penal ambiental. La doctrina española se ha pronunciado en contra de estos tipos por considerar inadmisible su fundamentación del injusto en función de los principios clásicos de imputación. MENDOZA, B. op. cit., pág. 102. 368 MENDOZA, B. op. cit., pág. 104.
Parece interesante analizar la aplicación judicial de algún tipo penal para
ilustrar la práctica que se señala.
El artículo 58 de la Ley 8204 tipifica la tenencia de drogas ilícitas para el
tráfico. No obstante, tal construcción típica plantea el problema de la prueba de la
voluntad del sujeto de destinar la droga a alguno de los fines que el tipo prohíbe.
Por esta razón, se recurre a la cantidad de droga poseída y la acreditación por
parte del sujeto de ser consumidor habitual de la misma, criterios que se han
convertido en elementos básicos en los que el juez se apoya para probar el
destino al tráfico. 369
La inseguridad en la prueba, con independencia del siempre espinoso tema
de la prueba indiciana, se produce porque se estima necesario detener el peligro
de difusión de la droga. Sin embargo, esta circunstancia hace que la aplicación del
tipo implique, en ocasiones, la posible generación de un delito de sospecha. 370
El problema es que el peligro que se quiere evitar se pretende deducir de la
intención del sujeto de una posterior difusión, para cuya prueba se producen las
irregularidades señaladas. Se plantea además la cuestión de si se puede
determinar la peligrosidad de la conducta tipificada en el delito de peligro
abstracto, basándose simplemente en la supuesta intención del sujeto de llevar a
369 Cuando el sujeto es consumidor, el criterio de la cantidad se convierte en el decisivo, hasta el punto de que varios tribunales fijan las cantidades de cada droga que se estimen suficientes para considerar probado que se va a traficar con ellas. Ver MENDOZA, B. op. cit., págs. 105 y 106. 370 MENDOZA, B. op. cit., pág. 106.
cabo la posterior difusión, es decir, en un propósito no acreditado más que por
indicios de realizar una futura conducta de tráfico o favorecimiento del consumo.
Con este proceder se presume un peligro que, en realidad, solo se
manifiesta externamente o llega a desencadenarse si se realiza la posterior
conducta de tráfico, pero no antes. 371
El delito debe contener un real ataque al bien jurídico a través de una
conducta dotada de una expresión sustancialmente objetiva, en la que los
elementos subjetivos pueden tener la función de requisitos adicionales, pero que
nunca deben sustituir la presencia de una acción que lesione el bien jurídico
protegido. 372
En esta búsqueda de mayor contundencia y eficacia, se buscan formas de
aligerar los requisitos para la imputación, por ejemplo, ampliando instrumentos
clásicos como la complicidad o la autoría o, donde haya problemas para una
imputación individual, prescindiendo de ella, a través de la penalización de la mera
pertenencia a organizaciones. 373
Con respecto a lo anterior, la Ley 8204 parte de un concepto amplio de
autoría cuando señala como agravación la pertenencia a una organización, sin
atender al momento de la incorporación a la misma o a la forma de participación,
371 MENDOZA, B. op. cit., pág. 107 372 MENDOZA, B. op. cit., pág. 107. Ver nota al pie número 247. 373 MENDOZA, B. op. cit., pág. 108
directa o indirecta, sin distinguir, por tanto, entre verdadera autoría y mera
par t i~ ipac ión.~~~
Cuando se comparan las nomas que establece nuestro Código Penal con
las normas contenidas en la Ley de Psicotrópicos actual, resulta notorio que en
temas similares la Ley 8204 recrudece aun más la represión penal.
Por ejemplo, cuando el Código Penal regula el tema de la asociación ilicita
establece una pena de uno a seis años de prisión a quien tomare parte en una
asociación de dos o más personas para cometer delitos, por el sólo hecho de ser
miembro de la asociación.375 Mientras que la Ley de Psicotrópicos establece una
pena de prisión de ocho a veinte años cuando se organice un grupo de tres o más
personas para cometer los delitos descritos en los artículos anteriores.376
Veamos el siguiente cuadro:
CUADRO No VI1
374 MENDOZA, B. op. cit., pág. 109 375 Artículo 274 del Código Penal. 376 Articulo 77 inciso f ) Ley 8204.
CODIGO PENAL Artículo 193.- Será reprimido con prisión de uno a dos años o cincuenta o doscientos días multa, el que mediante amenazas graves o violencias físicas o morales compeliere a otro hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no esta obligado. Artículo 195.- Será sancionado con prisión de quince a sesenta días o de diez hasta sesenta días multa, a quien hiciere uso de amenazas injustas y graves para alannar o amenazar a una persona, si el hecho fuere cometido con armas de fuego, o por dos o más personas reunidas, o si las amenazas fueren anónimas o simbólicas. Articulo 317.- Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que ofreciere o prometiere una dádiva o cualquiera otra ventaja a una de las personas a que
LEY DE PSICOTR~PICOS Artículo 60.-Será sancionado con pena de prisión de cuatro a ocho años quien, por cualquier medio, intimide o disuada a otra persona para evitar la denuncia, el testimonio, la investigación, la promoción y el ejercicio de la acción penal o el juzgamiento de las actividades delictivas descritas en esta Ley.
Cuando se trata de drogas ilícitas no basta con crear una ley especial que
regule prácticamente todas las conductas relacionadas con estupefacientes,
aunque varias de esas conductas no afecten el bien jurídico tutelado, sino que esa
ley debe ser lo suficientemente rigurosa como para impedir la impunidad y lograr
la "desaparición" del problema de la narcoacividad en nuestro país.
Como se apuntaba al principio de este capítulo, casi nadie se opondría a
una ley antidrogas que pretenda perseguir a cualquier costo a los narcotraficantes.
se refiere el artículo anterior, para que cometa falso testimonio, si la oferta o la promesa no fueren aceptadas o, siéndolo, la falsedad no fuere cometida. En caso contrario, son aplicables al sobomante las penas correspondientes al falso testigo. Artículo 345.- Las penas establecidas en los cinco artículos anteriores son aplicables al que diere o permitiere al funcionario público una dádiva o la ventaja indebida. Ejemplo: el artículo 341 impone una pena de dos a seis años de prisión.
Artículo 266.- Será reprimido con veinte a cien días multa el que, estando autorizado para el expendio de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida.
Artículo 268.- La pena será de uno a cinco años de prisión, cuando esas sustancias, estupefacientes o enervantes sean proporcionadas indebidamente a un menor de dieciocho años. (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 266 al 268)
Artículo 61.-Se impondrá pena de prisión de tres a diez años a quien, mediante promesa remunerada, exhorte a un funcionario público para que procure, por cualquier medio, la impunidad o evasión de las personas sujetas a investigación, indiciadas o condenadas por la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta Ley. Artículo 64.-Se impondrá pena de prisión de dos a cinco años a quien, estando legalmente autorizado, expenda o suministre las sustancias controladas referidas en esta Ley, sin receta médica o excediendo las cantidades señaladas en la receta. Además de esta sanción, se le impondrá inhabilitación de cuatro a ocho años para ejercer la profesión o el oficio.
Artículo 77.-La pena de prisión será de ocho a veinte años cuando en las conductas descritas en los delitos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias en el autor o partícipe: a) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años, disminuidos psíquicos o mujeres embarazadas.
Sin embargo, aquí hay una trampa, en primer lugar porque los grandes
narcotraficantes son los que menos "caen".
En segundo lugar, si se implementan en el campo de las drogas las
técnicas más efectivas de persecución penal y se recurre a todos los mecanismos
de flexibilización del derecho penal para lograr la condena de todos los imputados
y así poblar las cárceles de traficantes, esto sin importar el irrespeto a principios y
garantías constitucionales, qué nos asegura que tal filosofía de "cacería de brujas"
se reserve exclusivamente para el tema de las drogas.
Si se abre una puerta por donde se tolere una lucha sin límites contra un
determinado delito, por esa misma puerta van a entrar muchas otras violaciones a
garantías ciudadanas, incluso por otros tipos de delito.
En conclusión, la política criminal no se agota en la utilización del derecho
penal como la principal herramienta de combate antidrogas.
El fenómeno de las drogas constituye un problema social que no podrá
prevenirse ni controlarse acudiendo a la persecución indiscriminada de todas las
conductas relacionadas con la narcoactividad.
El tiempo nos ha revelado que la política criminal que ha implementado
Costa Rica ha fracasado, principalmente por la interferencia de ciertos intereses y
por el menosprecio que se ha hecho al importante tema de la prevención, pues no
habría oferta si no hay demanda.
Pero este fracaso no se debe a que el derecho penal se haya convertido en
un instrumento rígido y anticuado ante las nuevas exigencias sociales.
Si el ser humano ha ido descubriendo poco a poco todos los conocimientos
que en la actualidad constituyen los baluartes de los derechos humanos, pretender
hacer un retroceso resulta inadmisible.
Si existe un verdadero compromiso por enfrentar el problema de las drogas
no se debe recurrir a soluciones demagógicas de efectos simbólicos.
A pesar de ello, el llamado derecho penal del peligro o del riesgo cobra
cada vez más adeptos, lo cual se evidencia en las reformas legislativas cuya
orientación va dirigida a adelantar la protección y agravar la reacción penal,
facilitando mediante diversas estrategias la más eficiente protección de los bienes
jurídicos en cuestión.
No obstante, el carácter simbólico de esta respuesta no solo resulta
ineficiente a largo plazo sino también poco respetuosa de los principios y garantías
de un derecho penal característico de un Estado Constitucional, además de
debilitar la confianza de los ciudadanos en la administración justicia, cuando se
percibe que las medidas adoptadas no dan el resultado que anunciaron en un
principio. 377
La solución penal o la huida al derecho penal ha provocado que se ignoren
ciertas alternativas que no solo son necesarias, sino también, más adecuadas.
Esto sin olvidar las consecuencias que ha provocado la excesiva regulación
penal en materia de drogas, como por ejemplo: indiferencia social,
sobresaturación en la administración de justicia, la inversión de gran cantidad de
377 MENDOZA, B. op. cit., págs. 1 12 y 1 13.
recursos estatales a programas de persecución penal, la creación de organismos
e instituciones sin sentido y las enormes ganancias que se obtienen del
narcotráfico.
No se puede aspirar nunca a que el derecho penal pueda educar, cambiar o
"esculpir" a la sociedad.
Constituye un reto para la política criminal sobre drogas responder a las
exigencias sociales planteadas, pero sin perder su propia identidad ni pretender
deformar los principios y garantías que caracterizan al derecho penal.
CONCLUSIONES
La política criminal constituye la reacción, organizada y deliberada, de la
sociedad contra ciertas actividades consideradas delictivas, es decir, la política
criminal es la respuesta organizada al fenómeno criminal.
Esta respuesta, cuyos fines principales son la prevención y el control de la
criminalidad, debe ser el fruto de un debate nacional en el que exista un
compromiso de todos los sectores de la sociedad para enfrentar los conflictos
sociales, esto con el propósito fundamental de configurar una política criminal
integral y coherente.
Esta actividad en un Estado Constitucional conoce límites, los cuales están
relacionados con el respeto a los derechos humanos. Por ello, cuando una política
criminal no es respetuosa de los derechos y garantías constitucionales se torna en
un mero ejercicio del poder.
La política criminal surge como una garantía de protección necesaria para
que el ser humano se realice en sociedad, pero, cuando una política criminal no
respeta la condición humana va a generar tensiones y conflictos sociales que
terminarán por destruir su vigencia.
Cuando una política criminal no es el producto de una discusión
democrática ni de un estudio criminológico previo, que permita trazar un
programa estructurado de los planes a seguir, y se actúa sin la mayor
ponderación sobre los efectos que pueda generar en el orden social la
promulgación de normas penales de gran rigor, surge una "política de
apaciguamiento" que pretende dar la apariencia de que el fenómeno criminal
está siendo combatido efectivamente, pero la cual está destinada al fracaso,
pues su Único objetivo es contener la oleada de protestas e inconformidad social
frente al delito. Es como si una persona pretendiera levantar una pared sin saber
nada de albañilería.
Una "politica criminal" con estas características va a recurrir
irremediablemente al derecho penal como el instrumento perfecto para proveerse
de legitimación y facilitar sus efectos simbólicos.
En otras palabras, la política de apaciguamiento va a recurrir al derecho
penal como un mecanismo políticamente deseado de encubrimiento y ocultación
de las contradicciones del sistema.
La politica criminal antidrogas desarrollada e impulsada por los Estados
Unidos y apoyada por los organismos internacionales, como la OEA y la ONU, ha
limitado nuestras posibilidades de implementar una politica criminal alternativa.
La llamada "guerra contra las drogas" ha permitido disfrazar con objetivos
socialmente aceptados los intereses que se esconden detrás de una política
criminal diseñada con el claro objetivo de mantener controlada la situación en
América Latina.
Sin embargo, para Latinoamérica esa lucha por el poder bajo el argumento
de proteger la salud de la humanidad, ha significado el implante de una serie de
políticas intewencionistas que han contribuido a deteriorar las relaciones entre el
Estado y la población civil como consecuencia de la incapacidad estatal para
resolver el problema de las drogas a partir de una política criminal internacional
que no respeta las diferencias existentes entre cada nación latinoamericana y que
es poco respetuosa de los principios y garantías ciudadanas.
A finales de los años ochenta Costa Rica ratifica la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas de 1988, instrumento jurídico que ha sido fuertemente criticado por
sus características. Pese a ello, tras su ratificación se promulgan una serie de
leyes especiales, en las cuales, como lo "recomienda" dicha Convención, se
tipifican una multiplicidad de conductas relacionadas con la narcoactividad.
La Ley de Psicotrópicos actual constituye una herramienta jurídica
altamente represiva, en la cual se observan varias de las deficiencias que
presenta la Convención de Viena, así como el hecho de que las semejanzas
encontradas en varios de los artículos de ambos cuerpos normativos son más que
una simple casualidad.
La política criminal de drogas que desarrolla nuestro país se encuentra muy
influenciada por la política criminal que predomina a nivel internacional y por
ciertos intereses políticos y económicos nacionales.
La intención nunca ha sido prevenir y controlar la narcoactividad utilizando
los métodos más apropiados para asegurar el respeto a los principios que inspiran
al Estado Constitucional y haciendo caso omiso a todas las interferencias e
intereses parciales que impidan la adopción de una adecuada política criminal.
Esto se evidencia cuando el tema de la prevención ha sido relegado, en el
mejor de los casos, a un segundo plano y cuando el tratamiento y rehabilitación de
los adictos todavía se discute por parte de la C.C.S.S.
Nuestra política criminal de drogas no es el fruto de una discusión
democrática y de un estudio criminológico que analizara la realidad costarricense,
con el fin de construir la mejor estrategia.
En su lugar, se ha preferido descargar nuestra responsabilidad en el
derecho penal y considerar ilusamente que el derecho penal es un "arma
prodigiosa" capaz de solucionar por sí mismo cualquier conflicto social, incluyendo
el complejo fenómeno de las drogas.
Las consecuencias de tal "política criminal" son fáciles de percibir. Se trata
de una política criminal ineficaz, que no está cumpliendo con lo que prometió en
un principio porque su función latente era satisfacer ciertas exigencias parciales y
a la vez dar la impresión de un Estado que interviene y se preocupa por el
problema.
Pero la ineficacia por sí sola no es la peor de las consecuencias. Cuando el
transcurso del tiempo muestra el fracaso de una política criminal de corto alcance,
se vuelve a echar mano del derecho, esta vez para recrudecer aun más las
normas penales: "si no está funcionando es porque hace falta más represión".
Este derecho penal simbólico, en el que hay una falsa apariencia de
efectividad, resulta muy peligroso.
Sin embargo, las características de la sociedad del riesgo hacen que nadie
reclame frente al incremento de la represión penal porque a mayor drasticidad hay
más seguridad, o al menos, más sensación de seguridad. Pero, lo que no estamos
tomando en cuenta es que esta persecución sin límites es un arma de doble filo
porque no son los grandes narcotraficantes los que, en su mayoría, son
enjuiciados y condenados.
Quienes pretenden hacer del derecho penal un instrumento cada vez más
eficaz de lucha antidrogas ven en los principios y garantías ciudadanas obstáculos
que deben ser superados, por ello recurren a técnicas de flexibilización y
desformalización del derecho penal.
Este "derecho penal postmoderno" está evidenciando un acentuado
adelantamiento de la protección penal, lo que conlleva, a la formulación de delitos
de peligro abstracto y a la configuración de nuevos bienes jurídicos universales de
vago contenido.
Sin embargo, con el objetivo de conseguir una mayor eficacia se puede
atentar sistemáticamente contra los derechos humanos.
Por otra parte, la crisis de legitimidad de la política criminal de drogas
produce un efecto de disminución de la confianza de los ciudadanos en la
administración de justicia.
El panorama no es muy alentador. Los mismos errores se cometen una y
otra vez, y continuarán cometiéndose mientras no se tome conciencia de que la
política criminal de drogas no es un asunto exclusivo del gobierno y que un
conflicto social tan complejo no se va a resolver abusando de la utilización del
derecho penal.
No se trata de que el derecho penal característico de un Estado
Constitucional se haya convertido en un instrumento muy rígido y anticuado frente
a las nuevas exigencias de la sociedad, sino, que el derecho penal no puede
educar y menos aun transformar a la sociedad.
En un intento inútil por dotarlo de efectividad se puede estar cometiendo el
imperdonable error de convertirlo en un mecanismo totalitario.
La intervención penal debe ser la última opción y no la primera y la única.
La política criminal no se agota en el derecho penal.
Se necesita un compromiso serio y un verdadero interés por resolver el
problema de las drogas para que las cosas cambien. Mientras tanto ese "exceso
legal" está produciendo indiferencia, desgaste institucional, desperdicio de
recursos, desintegración social, amenazas contra los derechos fundamentales y
ataques constantes contra los principios del derecho penal liberal.
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