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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
MONOGRAFIA
ANALISIS DE LA PROTECION A LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS EN SUS CONDICIONES FUNDAMENTALES DE VIDA Y SU MARCO REGULATORIO
JURIDICO
PRESENTADO POR:
IMELDA HAYDEE MENENDEZ ARTERO FRANCISCO TRINIDAD MENDEZ REINA
PARA OPTAR AL TITULO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS
SANTA ANA, EL SALVADOR C.A. OCTUBRE DE 2007
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AUTORIDADES
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
RECTOR
LICDA. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA
SECRETARIA GENERAL
DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AGRADECIMIENTOS
� A DIOS: Por ser mi luz en el largo recorrido de mi vida y especialmente ser quien me da la fortaleza y la sabiduría para seguirla. � A MI MADRE: Por ser la persona mas especial en mi vida y aquella quien sin su apoyo y comprensión no hubiera podido salir adelante en mi carrera. � A MIS SOBRINOS: Por ser las personitas mas importantes en mi vida y por darle alegría a mi vida. � A MIS HERMANOS: Por su paciencia y su cariño.
� A MI ASESOR: Lic. García, por su apoyo y por haber prestado sus conocimientos para la realización de dicha monografía.
IMELDA HAYDEE MENÉNDEZ ARTERO
AGRADECIMIENTOS
� A DIOS: Por ser quien le debo todo lo que tengo, a el dedico mi carrera.
� A MIS PADRES: Por ser las personas que me dieron su apoyo y su amor incondicional.
� A NUESTRO ASESOR: LIC. GARCIA: Por su comprensión y ayuda.
FRANCISCO TRINIDAD MENDEZ REINA
TABLA DE CONTENIDO
PORTADA
AUTORIDADES
RESUMEN……………………………………………………………….
INTRODUCCIÓN………………………………………………………..
CAPITULO I
i
ii
1.1 ANTECEDENTES………………………………………………………. 1
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………………… 2
1.3 OBJETIVOS……………………………………………………………... 4
1.4 JUSTIFICACION……………………………………………….……….. 5
1.5 ENFOQUE METODOLOGICO………………………………………... 6
CAPITULO II
2.1 LOS DERECHOS HUMANOS DE LA NIÑEZ EN LA
LEGISLACIÓN DE EL SALVADOR………………………………………..
8
2.2 PROTECCION INTERNACIONAL……………………………………. 9
2.3 PRINCIPIOS RECTORES EN LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS DE LA NIÑEZ…………………………………………………
10
2.4 LA PROTECCIÓN LEGAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ:
LOS MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD Y LAS INSTITUCIONES…….
14
2.4.1 LOS MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD…………………………… 14
2.4.2 LA INSTITUCIONALIDAD…………………………………………… 19
2.5 MARCO JURIDICO……………………………………………………... 21
2.5.1 LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA………………………… 21
2.5.2 LEY PROCESAL DE FAMILIA……………………………………… 22
2.5.3 CODIGO PENAL……………………………………………………… 22
2.5.4 CODIGO PROCESAL PENAL……………………………………... 22
2.5.5 CODIGO DE TRABAJO…………………………………………….. 23
2.5.6 CODIGO DE SALUD………………………………………………… 23
2.5.7 LEY CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR…………………. 23
2.5.8 LEY GENERAL DE EDUCACION…………………………………. 24
2.5.9 LEY DE PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS HUMANOS…………………………………………………..
24
CAPITULO.
CONCLUSIONES………………………………………………………….. 25-26
RECOMENDACIONES…………………………………………………….. 27
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………… 28
GLOSARIO…………………………………………………………………… 29
i
RESUMEN
El presente trabajo de monografía trata acerca de el análisis del desarrollo de la
protección de los derechos de la niñez tanto en el ámbito nacional como el
internacional. La protección Constitucional de los derechos del niño y la niña se
encuentra en el texto de nuestra Constitución de la Republica en su artículo 1.
El Art. 2 de nuestra Constitución determina que, “Toda persona tiene derecho a la
vida, ala integridad física y moral, a la libertad, al dignidad, al trabajo, a la
propiedad y posesión y a ser protegido en la consecución y defensa de los mismos.
La protección internacional como anteriormente se menciona disposiciones
constitucionales, podemos hacer mención a la más importante convención
internacional del siglo xx, que reconoce y describe los derechos humanos de la niñez
que es LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ
Con el surgimiento de la normativa especial para la niñez se han elaborado un a
serie de principios que deben regirla, a tales se le denominan PRINCIPIOS
RECTORES entre ellos se encuentran: interés superior, la dignidad de niños y niñas,
igualdad y no – discriminación, indivisibilidad e integridad, efectividad de los
derechos.
Los mecanismos de exigibilidad son los instrumentos legales con que cuenta la
persona humana para hacer obligatorio el cumplimiento de los derechos, y lograr la
protección en caso de que se presenten violaciones a los mismos. Aunque la
mayoría de los derechos de la niñez y de la adolescencia reconocidos en la
legislación de El Salvador carecen de mecanismos de protección. Pero para la
construcción de los mecanismos de protección jurídica conviene tener en cuenta la
naturaleza, finalidad o razón de ser de cada derecho, el tipo de protección reactiva o
preventiva, la identificación de los posibles factores de violación de los derechos y la
naturaleza de los fenómenos sociales que se pretenden regular jurídicamente.
ii
INTRODUCCION
La presente investigación tiene su fundamento en La Convención Sobre Los
Derechos De La Niñez, dicha investigación pretender dar un análisis del desarrollo
de la protección de los derechos de la niñez siendo esta protección en el ámbito del
derecho interno y del derecho internacional, hablamos de este pues es que si bien la
convención sobre de la niñez es un tratado internacional multilateral puesto que
representa “un acuerdo internacional suscrito entre Estados, por escrito y regido por
el derecho internacional.
En el primer capitulo mencionamos los antecedentes de la “niñez”, como concepto,
tuvo su origen en el siglo XIX, época en la que se da inicio al desarrollo doctrinario
del tema de la infancia, el cual permitió acabar con la confusión que existía entre
entender a la infancia como hecho biológico , natural y concebirla como hecho social.
En este sentido, surge el postulado de que niño es el sujeto de derecho y por ello,
goza y puede ejercer per se o a través de terceros, todos los derechos humanos que
se fundamentan en la dignidad humana y que han sido reconocidos en los tratados
de alcance general y especifico.
En el capitulo dos nos referimos al marco teórico en el cual encontraremos, el
ámbito de la protección que tiene nuestra Constitución hacia los derechos del niño
iii
y la niña y también hacemos referencia a los mecanismos de exigibilidad que son
los instrumentos legales con que cuenta la persona humana para hacer obligatorio el
cumplimiento de los derechos, y lograr la protección en caso de que se presenten
violaciones a los mismos.
Finalmente en el capitulo tres, se encuentran las conclusiones y recomendaciones
que a nuestro parecer ha sido pertinente realizar.
1
CAPITULO I
1.1 ANTECEDENTES
La “niñez”, como concepto, tuvo su origen en el siglo XIX, época en la que se da
inicio al desarrollo doctrinario del tema de la infancia, el cual permitió acabar con la
confusión que existía entre entender a la infancia como hecho biológico , natural y
concebirla como hecho social.
En este sentido, surge el postulado de que niño es el sujeto de derecho y por ello,
goza y puede ejercer per se o a través de terceros, todos los derechos humanos que
se fundamentan en la dignidad humana y que han sido reconocidos en los tratados
de alcance general y especifico. En el primer grupo de tratados de alcance general
se ubican, por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; mientras que en el
segundo grupo encontramos las normas que desarrollan el ámbito de protección
especifica para la niñez; tales como LA DECLARACION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO (1959) Y la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (1989)
En lo relativo a los derechos de la niñez, desde 1929, fecha en que se dicta la
primera declaración sobre los derechos del niño en Ginebra, Suiza, se comienza una
gesta en el mundo por el reconocimiento de la dignidad humana de la niñez. Esta fue
reafirmada por la posterior aprobación en 1959 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en donde no se distinguen limites etáreos para el goce de los
derechos humanos.
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La protección de los derechos de la niñez se inicia desde el momento que se
produce el embarazo hasta la edad de los dieciocho años del niño. No importa el
lugar ni las circunstancias en que se encuentre para la efectiva protección y respeto
a estos.
2
La protección por los derechos humanos se ha convertido en los últimos años en un
lugar común de instituciones, actores sociales, políticos y en los ámbitos
internacionales, en este sentido los derechos humanos son un instrumento para
superar el concepto de democracia y protección legal de los derechos humanos, y
con mayor razón los derechos humanos de la niñez.
Al hablar de niñez nos referimos aquel grupo social que enfrenta limitaciones
coyunturales y que en las condiciones sociales, no solo es el blanco de epidemia de
violencia familiar y social sino también aquella violencia que construye barreras para
su crecimiento y desarrollo.
Las condiciones reales que imposibilitan el ejercicio de los derechos por parte de la
niñez tienen que ver directamente con los problemas de fondo de nuestra sociedad:
la pobreza, la violencia, etc. En este contexto cabe mencionar los patrones culturales
que sostienen la sociedad.
La protección integral de los derechos de la niñez está compuesta básicamente por
dos elementos: LA PROTECCION SOCIAL Y LA PROTECCION LEGAL la
protección social, es una actividad orientada a ofrecer las condiciones necesarias
para el desarrollo de la personalidad y la satisfacción de los derechos fundamentales
de las personas menores de dieciocho años de edad. Es una tarea
fundamentalmente política y el ejecutivo el órgano encargado de realizarla. La
protección legal o jurídica por su parte se refiere a una función de garantía o
protección de los derechos y el Órgano judicial y los organismos de control social y
jurídico los encargados de la misma.1
En lo relativo a los derechos de la niñez desde 1929, fecha en que se dicta la primera
Declaración sobre los Derechos del Niño en Ginebra, Suiza se comienza un
1 Véase Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del niño
3
reconocimiento de la dignidad humana de las y los menores de edad. Ésta fue
reafirmada por la posterior aprobación de la Declaración de los Derechos Humanos.
Los demás instrumentos internacionales de derechos humanos, junto con los
instrumentos especializados tales como la Declaración de los Derechos del Niño, dan
muestra de dichas transformaciones jurídicas en los ámbitos internacionales que han
impactado el quehacer, jurídico institucional. Los aportes formulados por la
Convención sobre los Derechos del Niño dan un paso de gran importancia en la
protección de estos, ya que permiten la construcción de un nuevo concepto de niñez,
ya no como mero objetos de la protección institucional sino como verdaderos sujetos
de derechos, obligaciones, libertades y garantías especificas.
4
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 OBJETIVO GENERAL
� Analizar si existe una verdadera tutela judicial en cuanto a la protección de los
derechos de la niñez.
1.3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS
� Conocer la evolución que se ha tenido en cuanto a la legislación nacional e
internacional en la protección de los derechos de la niñez.
� Determinar cuales son las funciones que realizan los organismos involucradas
en la promoción y tutela de los derechos de la niñez.
5
1.4 JUSTIFICACION
Un derecho sin protección no es un derecho, es solamente una aspiración. La
protección de los derechos humanos es unas de las tareas propias del mundo
jurídico.
Los mecanismos de exigibilidad son los instrumentos legales con que cuenta la
persona humana para hacer obligatorio el cumplimiento de los derechos, y lograr la
protección en caso que se presenten violaciones.
Nuestro país no es más o menos pobre sino más bien más o menos injusto. Y
justamente la lucha contra la injusticia se convierte en uno de los elementos más
importantes de la lucha de la vigencia de los derechos de los menores de 18 años.
El estudio planteado, ayudara a tener una perspectiva mejor de aquellos organismos
comprometidos en dar la mayor protección de los derechos del niño y si estos
cumplen con sus obligaciones encomendadas.
Así mismo la investigación se realizara críticas al marco jurídico de protección de
los derechos del niño. Ya que la protección de los derechos de la niñez se inicia
desde el momento que se la concepción, hasta la edad de los dieciocho años del
niño, no importa el lugar ni las circunstancias en que se encuentre pera la efectiva
protección y respeto a estos.
6
1.5 ENFOQUE METODOLOGICO.
• Tipo de investigación: la investigación que se desarrollará será de tipo
bibliográfico- documental ya que se procederá a la consulta y análisis de la
legislación pertinente, así también se revisará bibliografía en general que
guarde relación con el tema en estudio, y finalmente se realizará una revisión
de doctrina, artículos y opiniones escritas por especialistas.
• Método a utilizar: el método de abordaje que se pondrá en práctica será el
método Lógico Deductivo, es decir se desarrollará un razonamiento de lo más
general a lo menos general, a través del estudio de doctrina jurídica,
principios, y legislación vigente, etc., y luego interpretando su aplicación en
casos particulares identificados de la realidad.
• Instrumento de recolección o información: Para recopilar la información se
utilizará una ficha de trabajo que tendrá como objetivo orientar en la
recopilación de información y conceptos, la cual se pondrá en práctica con la
ubicación de la información del tema en estudio contenida en los textos,
revistas, sitios electrónicos y la bibliografía pertinente.
• Tipo de análisis: El tipo de análisis que se utilizará será: el análisis primario
de contenido el cual realizaremos a través de la identificación de variables y
las categorías relacionadas con el tema de investigación en estudio, y sobre
ellas nos dirigiremos para la búsqueda de los conceptos, enfoques e
información que se requiera para la identificación el contenido y las
conclusiones que formaran parte del trabajo de la monografía.
• Tratamiento de datos: realizada la recopilación de la información utilizaremos
técnicas de análisis y síntesis de la información, con el objetivo de resumir y
encontrar los conceptos, aspectos e ideas fundamentales, que serán el
7
material de trabajo para la elaboración de las diferentes etapas de la
monografía.
8
CAPITULO II
2.1 LOS DERECHOS HUMANOS DE LA NIÑEZ EN LA
LEGISLACION DE EL SALVADOR
La protección2 Constitucional de los derechos del niño y la niña se encuentra en el
texto de nuestra Constitución de la Republica (1983); en primer lugar, el Art. 1
menciona “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la
actividad del Estado, que esta organizado para la consecución de la justicia, de la
seguridad jurídica y del bien común.
La disposición mencionada, en su inciso segundo, prevé que “Asimismo reconoce
como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción”.
El articulo mencionado, da una primera base para referirnos al niño como sujeto
de derechos, pues cuando el legislador menciona a la persona como el origen y fin
de la actividad de Estado, refiriéndose a todas las personas independientemente de
la edad, incluye así mismo al niño y niña. Pero si existiere duda, el legislador
confirmo específicamente su interés en la niñez, al establecer que se reconoce
como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.
El Art. 2 de nuestra Constitución determina que, “Toda persona tiene derecho a la
vida, ala integridad física y moral, a la libertad, al dignidad, al trabajo, a la
propiedad y posesión y a ser protegido en la consecución y defensa de los mismos.
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen
Al igual que el Art.1,esta disposición tiene una clara aplicación a los niños y los
niñas, pues se refiere al derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad,
2 “La Protección de los Derechos Humanos la experiencia de la PDDH” UNICEF El Salvador, 2000
9
a la dignidad, al trabajo digno en los casos específicos y necesarios, a la propiedad y
posesión,
por lo tanto a ser protegidos por el Estado en el goce de esos derechos.
La Constitución dela República cumpliendo su finalidad de ser la norma suprema y
directora del ordenamiento jurídico, nos da la pauta a seguir para que los derechos y
las garantías del menor se materialicen.
Nuestra norma constitucional confirma por medio de sus articulados la obligación de
este para con la niñez.
2.2 PROTECCIÓN INTERNACIONAL
Como anteriormente se menciona disposiciones constitucionales, podemos hacer
mención a la más importante convención internacional del siglo xx, que reconoce y
describe los derechos humanos de la niñez que es LA CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DE LA NIÑEZ3, la introducción de tal instrumento jurídico internacional a
nuestro ordenamiento normativo interno presento un reconocimiento nacional de
la urgencia y necesidad de adoptar mecanismos que brindaran oportunidades reales
de desarrollo personal a quienes se les habían relegado a una esquina de la
discusión nacional, es decir de los menos indefensos.
2.3 PRINCIPIOS RECTORES EN LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS DE LA NIÑEZ
Con el surgimiento de la normativa especial para la niñez se han elaborado un a
serie de principios que deben regirla, a tales se le denominan PRINCIPIOS
RECTORES entre ellos se encuentran:
3 Véase Emilio García Méndez – Mary Belfo (Copiladores) “Infancia, Ley y Democracia en América Latina”
Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia
10
INTERÉS SUPERIOR
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”4.
La Convención De Los Derechos Del Niño no invento sino que fortaleció el principio
del interés superior del niño y niña, del cual se origina no solo una prioridad a la h
ora de emergencias o de definición es en virtud de su vulnerabilidad, sino que
establece una condición legal especial dirigida a que se le proporcione el soporte
necesario para su desarrollo, sin que ello derive en una versión discriminatoria
hacia otros grupos sociales sin o que proporcione un sentido de prioridad y de
responsabilidad.
Es obligación del Estado salvadoreño asumir el principio del interés superior como
formula de ejercicio de su poder en todo lo que a niñez se refiere y al evaluar o
considerar otras decisiones que involucren – aún en forma indirecta – a niños y
niñas. Por su parte, la familia también tiene el imperativo moral y social de
posicionarse frente a dicho precepto como responsable inmediato de la niñez, para
lo cual debe contar con el apoyo Estatal necesario.
Frente a la niñez los roles de la familia y el Estado se puede conjugar pero no
confundir ni suplantar.
Se hace énfasis en la responsabilidad del Estado, ante el cual el niño y niña adquiere
un estatus de especial protección, garantías y atención. Esto plantea bajo un criterio
de equidad que posibilite generar condiciones que disminuyan las desventajas
sociales y refuercen en lo necesario la responsabilidad del Estado mucho más allá de
la protección jurídica, en su compromiso con el desarrollo de la niñez.
4 Véase Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del niño
11
LA DIGNIDAD DE NIÑOS Y NIÑAS
La dignidad esta a la base, como valor superior, de la consideración de la persona
humana. Esto da sentido de autonomía personal y estima social en relación con la
responsabilidad y la practica que en tal dimensión social se lleva a cabo.
Desde el punto de vista jurídico, la dignidad implica exclusión de cualquier tipo de
discriminación, incluso por supuesto la discriminación por razones de edad. De igual
forma, la dignidad como tal no puede ser disminuida por razones de limitaciones
especificas como lo es en el caso de de las personas con discapacidades
funcionales, lo cual no significa que se olvidan o se anulan los impactos que tales
limitaciones podrían tener en la capacidad jurídica, pero nunca en la personalidad.
IGUALDAD Y NO – DISCRIMINACION
Según este principio, todas las personas menores de 18 años de edad sin
distinción de raza, sexo, religión, color , idioma, opinión política, origen étnico o
posición económica , impedimentos físicos, etc., tienen derecho al goce de todos
los derechos recocidos e n la Convención Sobre Los Derechos Del Niño.
Es importante destacar que el principio a la igualdad también esta re relacionado con
la integralidad de los derechos reconocido en la Convención De Los Derechos Del
Niño; esto es tanto con los derechos civiles como los derechos económicos y
sociales5.
Implica para el Estado el cumplimiento y desarrollo de obligaciones de hacer
orientadas a lograr la realización de los derechos y reducir las disparidades.
5 Véanse los siguientes artículos 3, 36 y 58 de la Constitución de la República, los Artículos 4, 202, 203, 349 y
356 del Código de Familia
12
INDIVISIBILIDAD E INTEGRIDAD
Si bien para su estudio y reconocimiento jurídico se puede establecer diferencias
entre los derechos humanos, estos conforman un todo armónico y dinámico a partir
del cual todos los derechos se encuentran íntimamente relacionados entre sí,
dependiendo uno de los otros para su vigencia.
Así la violación de algunos de los derechos, determinan la afectación del resto,
impidiendo su pleno goce ¿de qué sirve el derecho a la vida sino se tiene salud,
educación o vivienda?
A través de este principio se pretende determinar que, si bien los derechos de la
niñez se individualizan a partir de características propias que determinan
desarrollos legislativos y mecanismos de protección diferenciados, conforman un a
unidad que en sí misma es
indivisible y que en consecuencia, no se debe establecer diferencias entre los
derechos y su aplicación.
EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS
“Los Estados parte adoptaran todas las medidas administrativas legislativas para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales y culturales, los Estados parte adoptaran estas
medidas hasta el máximo de los recursos que dispongan y cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperación internacional”6.
Es tan importante este principio que el Estado tiene el deber de demostrar a la
comunidad nacional e internacional que ha agotado todas las posibilidades y
tomado todas las medidas hasta el máximo de los recursos de que dispone para
cumplir con los derechos de la niñez.
6 Véase el Artículo 4 de la convención sobre los Derechos del niño.
13
El Estado no puede argumentar simplemente que no puede cumplir o hacer
efectivo los derechos, debe demostrar cuales son las actividades que ha hecho
para lograrlo.
2.4 LA PROTECCIÓN LEGAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ:
LOS MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD Y LAS INSTITUCIONES
2.4.1 LOS MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD
Un derecho sin protección no es derecho, es solamente una aspiración. La
protección de los derechos humanos es una de las tareas propias del mundo jurídico
de nuestros días. Incluso, a juicio del profesor Norberto Bobbio, la preocupación
actual de los juristas no debe ser la fundamentación de los derechos sino la
construcción y desarrollo de una teoría de su protección y de sus correspondientes
mecanismos7.
Los mecanismos de exigibilidad son los instrumentos legales con que cuenta la
persona humana para hacer obligatorio el cumplimiento de los derechos, y lograr la
protección en caso de que se presenten violaciones a los mismos.
Algunos autores han propuesto distinguir dos tipos de mecanismos garantías:
“Las garantías primarias y las secundarias. Las primeras son los limites y los vínculos
normativos - o sea las prohibiciones y las obligaciones de forma y de sustancia-
impuestas, en tutela de los derechos, al ejercicio de cualquier poder”.
Y las garantías secundarias son las diversas formas de reparación subsiguientes a
las violaciones de las garantías primarias, tales como la anulabilidad de los actos
inválidos y la responsabilidad por los actos ilícitos cometidos8.
7 Véase Norberto Bobbio ”L´ etá dei diritti Einaudi, Turín, 1990
8 Véase Luigi Ferrajoli; “Derechos y Garantías. La Ley del más débil” Editorial Totta, Madrid 1999.
14
Va le la pena recordar aquí que mientras que la protección social es una actividad en
cabeza del ejecutivo, orientada a ofrecer las condiciones necesarias para lograr la
implementación de los derechos fundamentales de las personas menores de 18 años
de edad, la protección legal o jurídica por su parte se refiere a una función de
garantía o protección de los derechos, y el Órgano Judicial y los organismos de
control social y jurídico los encargados de la misma.
Desde el punto de vista de su alcance, los mecanismos de exigibilidad o protección
jurídica de los derechos se distinguen en dos: aquellos que tienen fuerza legalmente
vinculante y aquellos con fuerza y valor ético o moral.
La protección con fuerza vinculante está a cargo del órgano judicial y de algunas
estructuras jurisdiccionales internacionales, como La Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Y la protección con fuerza moral a cargo, por ejemplo, de las
procuradurías para la defensa de los derechos humanos, defensorías del pueblo,
Omdusman, y de algunas estructuras internacionales como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, El Comité de los Derechos del
Niño9 creado por la propia Convención sobre los derechos de la niñez y el grupo de
los notables por la infancia conformado a instancias de UNICEF. Es menester
establecer diferencias entre facultades de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y el Comité
La mayoría de los derechos de la niñez y de la adolescencia reconocidos en la
legislación de El Salvador carecen de mecanismos de protección.
El avance en el desarrollo de los mecanismos de protección de los derechos es muy
limitado, y se concentra fundamentalmente con relación a algunos derechos de
libertad y a la protección de algunas de las relaciones familiares, laborales y
9 El comité de los Derechos del niño, ver su definición en el Artículo 43 de la convención de los Derechos del
niño.
15
educativas que pueda construir el menor de 18 años de edad. Pero éstas últimas, en
estricto sentido, no son exactamente formas de protección de los derechos a la
salud, a la familia, a la educación, sino mecanismos para proteger los derechos
derivados de dichas relaciones.
En relación a los derechos como la libertad personal y la regulación procesal de los
jóvenes en conflicto con la ley penal se han desarrollado mecanismos de protección
como las garantías procesales, el derecho de defensa, los recursos para interponer
antes las decisiones judiciales como los de apelación especial, revisión y revocatoria.
También garantías especiales como la relacionada con la prohibición de conservar
antecedentes de los menores de edad que infrinjan las normas penales.
También se establecen procedimientos y se crean autoridades para proteger los
derechos de los menores de edad durante la fase de ejecución de las medidas.
Un recurso importante que debe ser señalado es el habeas corpus o Exhibición
Personal facultad que tenemos las personas de exigir que se muestre a cualquier
persona privada de libertad y de que se determine la legalidad o ilegalidad de su
detención, y en este último caso, a que se ordene inmediatamente su libertad.
En cuanto a las instancias de protección de los derechos humanos como la PDDH,
se reconoce de forma genérica su participación en todos los momentos previstos en
la legislación para menores en conflicto con la ley penal.
En el campo de la protección de los derechos de los menores de edad en las
distintas relaciones que construyen con la familia, la escuela y el trabajo, se han
establecido algunos procedimientos jurisdiccionales, orientados a resolver los
conflictos que entre particulares se presenten en dichos ámbitos.
16
Es importante igualmente destacar que La Constitución establece que toda persona
puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional por violación de los derechos
que otorga La Constitución.
Cuando existen, la mayoría de los mecanismos de protección de los otros derechos,
son de naturaleza penal. No existen mecanismos de protección de muchos derechos
personales y ni de derechos de desarrollo como la salud, la educación, la familia, la
vida digna, tampoco de los derechos de protección especial., Además, no existen
mecanismos de protección especial de los derechos de la infancia. Como hemos
visto nuestras leyes son fundamentalmente de carácter declarativo.
En cuanto a los mecanismos con fuerza moral estos no se encuentran en las leyes
que reconocen los derechos, están desarrollados principalmente en las leyes que
crea, las instituciones como la de La Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos (PDDH) y en los instrumentos internacionales como LA CONVENCIÓN
SOBRE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ,.
La Ley de la PDDH estableció algunos mecanismos como la investigación no
jurisdiccional, la observación y verificación preventiva, y La Procuraduría Adjunta
para La Defensa de los Derechos Humanos de La Niñez, propios de la llamada teoría
de la protección cuasi o no jurisdiccional de los derechos Humanos.
Por su parte, en LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ, se
encuentra reconocidos los informes que sobre la situación de los derechos de la
niñez en el país deben presentar al Comité de los Derechos del Niño el gobierno y la
sociedad civil.
En el ámbito de la protección con fuerza legalmente vinculante, una de las tareas del
mundo jurídico y político es individualizar los instrumentos que hagan eficaz el deber
de realizar la protección social.
17
Algunas sociedades y legislaciones han pensado o establecen sanciones penales,
otras civiles, administrativas y morales. Otras vinculan por ley un porcentaje del
presupuesto nacional y municipal destinado exclusivamente a las políticas
relacionadas con el cumplimiento de los derechos de los menores de 18 años de
edad. También se piensa que se debe crear un organismo, con competencias más o
menos amplias, encargado de controlar la actuación de las instituciones relacionadas
con los derechos de los menores. E igualmente se piensa en la creación de
mecanismos para fortalecer la conciencia social y fiscal sobre el tema.
Para la construcción de los mecanismos de protección jurídica conviene tener en
cuenta la naturaleza, finalidad o razón de ser de cada derecho, el tipo de protección
reactiva o preventiva, la identificación de los posibles factores de violación de los
derechos y la naturaleza de los fenómenos sociales que se pretenden regular
jurídicamente.
La mayoría de los mecanismos de protección son reactivos, estos es, se ponen en
marcha luego de que la violación se produce, y muy pocos son preventivos o de
prevención activa.
Es de señalar, aunque esta distinción no se haga en el país, que la reactiva debe ser
la propia del órgano judicial y la prevención activa de La PDDH. En nuestro caso,
solo se han construido mecanismos que se distinguen por el grado de formalidad de
los mismos. No hay una relación sobre la naturaleza de los tipos de protección de
que deben ser objeto los derechos humanos de la infancia, los mecanismos y la
estructura institucional correspondiente.
De otro lado, la creación de mecanismos de protección supone definir una estrategia
contra las principales causas de violación de los derechos humanos. En efecto,
luchar por la vigencia de los derechos humanos conlleva luchar contra las causas
que originan sus violaciones.
18
En cuanto a la relación que debe existir entre la situación real de los derechos de la
niñez y la legalidad, es bueno recordar que cuando nos referimos a las
características y contenidos del nuevo derecho, colocamos un ejemplo de una
política legal de protección de los derechos de la infancia acorde a la naturaleza de
los mismos. Como la situación de los derechos de la niñez no depende de la niñez
misma sino de otros factores, se propuso establecer como condición de
procedimiento para aprobar cualquier tipo de ley o proyecto de adultos la realización
de un estudio sobre el impacto que la entrada en vigencia de tal ley y/o la ejecución
de tales proyectos pudiese tener en la situación de la niñez y sus derechos como
requisito previo para proceder a su aprobación.
En nuestro país los mecanismos de protección de los derechos humanos no están
debidamente contemplados en las leyes y menos para proteger especialmente los
derechos de la niñez.
Además de constatar el poco desarrollo normativo de los mecanismos de protección
de los derechos, sería conveniente hacer un análisis sobre el funcionamiento de los
mecanismos vigentes y de las instituciones encargadas de aplicarlos. En el caso de
La PDDH, los estudios recientes nos demuestran que la crisis de la institución debe
asociarse también a la debilidad de los mecanismos con que pretende proteger los
derechos humanos en general y los de la infancia en particular.
2.4.2 LA INSTITUCIONALIDAD
Mientras que la protección social es una actividad en cabeza del Órgano Ejecutivo, la
protección legal es responsabilidad del Órgano Judicial y de otros organismos de
control social y jurídico como ISNA, PGR, FGRY JUZGADOS DE FAMILIA.
19
La estructura institucional encargada de la protección legal está acorde, no podría
ser de otra manera, con el derecho que tenemos y con los mecanismos y
procedimientos de que se disponen en la legislación nacional.
No existe por tanto un sistema de justicia ni instituciones especializadas en la
protección de la integralidad de los derechos de la infancia. La estructura jurídica
nacional está relacionada básicamente con la resolución de los conflictos de
naturaleza penal y familiar en los que resulten vinculados menores de edad. No hay
un derecho ni una justicia especializada para la infancia.
En el país la protección de los derechos con fuerza legalmente vinculante está a
cargo del Órgano Judicial, de La Procuraduría General de La República y de Fiscalía
General de la República.
En efecto, para poder hacer cumplir las leyes, las instituciones deben guardar una
serie de requisitos y condiciones. El estudio de estos elementos ha sido descuidado
por la cultura jurídica de nuestro país. El diseño de la estructura institucional
encargada de la protección legal de los derechos de la infancia se ha hecho
prescindiendo del análisis de teoría y política de la protección de los derechos y de la
teoría y política de la organización de las estructuras institucionales encargadas de
tal tipo protección.
De tal suerte que avanzar en el diseño de la estructura institucional encargada de la
protección legal con fuerza vinculante de los derechos de la niñez y de la
adolescencia supone también profundizar en programas de teoría y política de la
organización judicial.
Ahora bien, con el propósito de desarrollar los mecanismos de protección de los
derechos humanos con fuerza moral fue constituida la Procuraduría para la Defensa
de los Derechos Humanos PDDH.
20
La PDDH es una de las instituciones creadas como consecuencia de los Acuerdos
de Paz que pusieron fin al conflicto armado que afectó al país. La Constitución de La
República en el Art.194, le asigna entre las atribuciones del Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos la responsabilidad de velar por el respeto y
defensa de los derechos humanos, de investigar de oficio o por denuncia casos de
violaciones a los derechos humanos, y otras más.
Para cumplir con tales atribuciones y específicamente en lo que se refiere a derechos
de la niñez se ha creado La Procuraduría Adjunta de la Niñez. Actualmente en cada
uno de los departamentos del país se cuenta con una Delegación Departamental de
la Procuraduría, que realiza trabajo de tutela, promoción y educación.
Además del análisis de la estructura jurídica, los estudios sobre el funcionamiento de
la institución nos muestran que, en un país como El Salvador, con una problemática
tan grande en materia de derechos humanos de la niñez, la PDDH recibió, entre
1996 y 1999, un poco más de 1000 denuncias, admitió solamente 168, y solo se
encuentran resoluciones. Pero además, la PDDH concentra su actuación en atender
violaciones a los Derechos Humanos asociadas con los problemas de maltrato,
debido proceso y derechos de libertad.
De esta forma, la crisis de la PDDH, trasciende la problemática generada por los
cambios en su cuerpo directivo y es de tal magnitud que obliga a hacer un análisis y
revisión de su experiencia empírica, su estructura jurídica e institucional y su
desarrollo teórico.
La Experiencia de La Procuraduría nos indica que antes de correr los riesgos de
introducirse en aún activismo sin sentido, resulta necesario hacer un alto en el
camino y reflexionar en torno al sistema de protección de los derechos humanos y el
papel de esta institución dentro del mismo. En efecto, los esfuerzos por mejorar la
eficacia de la institución demandan de un nuevo pensamiento en torno a La PDDH y
la protección de los derechos humanos.
21
Y esta es precisamente otra de las tareas del movimiento de los derechos humanos
por la infancia. No sobra recordar, que la estructura institucional como la democracia
es también un proyecto teórico confiado a las luchas sociales que lo mantienen.
2.5 MARCO JURÍDICO
La protección legal o jurídica por su parte se refiere a una función de garantías o
protección de los derechos, y el órgano judicial y los organismos de control social y
jurídicos, los encargados de velar por los derechos de los niños y niñas
fundamentado en las leyes como.
2.5.1 LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA
Ser una ley prima sobre todas las demás leyes,
Derechos de la niñez fundamentales
Art. 2 CN Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la
libertad; Art. 34 CN Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y
ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección
del Estado; Art. 35 CN El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los
menores; garantizará el derecho de estos a la educación y a la asistencia.
INSTITUCIONALIDAD
� Procuraduría General de La República.
� Procuraduría de los Derechos Humanos.
2.5.2 LEY PROCESAL DE FAMILIA
Los Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Derecho a ser escuchados por el Juez limitado a los 12 años, Art. 7. J.
� Tratamiento especializado para la protección del menor Art. 9, Ley Prc. F.
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� Protección para la seguridad en alimentos y cuidado personal.
� Suspensión de autoridad Parental.
� Interés superior en caso de divorcio para protección de la niñez.
INSTITUCIONALIDAD
� Juzgados y Cámaras de Familia.
� Procuraduría de Familia.
� Procuraduría General de la República.
� Procuraduría de los Derechos Humanos.
� Jueces de Paz.
2.5.3 CÓDIGO PENAL
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Derecho a la Libertad.
� La identidad y el nombre, a la vida y la integridad personal, a la honra y a la
intimidad personal, derechos y deberes familiares.
2.5.4 CÓDIGO PROCESAL PENAL
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Garantías procesales (se incorpora a los menores en tanto persona y victima).
INSTITUCIONALIDAD
� Ministerio Público (P.G.R, F.G.R.)
� Juzgados de Paz.
� Juzgados de Primera Instancia.
� Cámaras de Segunda Instancia.
� Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.
23
2.5.5 CÓDIGO DE TRABAJO
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Derecho al Trabajo.
� Reunión y Asociación.
� Derecho como hijos e hijas.
INSTITUCIONALIDAD
� Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
� ISSS, P.G.R., Órgano Judicial.
2.5.6 CÓDIGO DE SALUD
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Salud y discapacitados.
INSTITUCIONALIDAD
� Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social.
� Ministerio de Obras Públicas.
� Ministerio de Agricultura y Ganadería.
� Corte de Cuenta de la República.
� Coordinación con el ISSS y Ministerio de Trabajo.
2.5.7 LEY CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Protección especial contra el maltrato y el abuso sexual.
INSTITUCIONALIDAD
� Policía Nacional Civil.
� Procuraduría General de la República.
� Fiscalía General de la República.
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� Tribunales en General.
2.5.8 LEY GENERAL DE EDUCACIÓN
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Educación.
� Deporte, cultura.
� Reunión y asociación.
� Protección contra el maltrato.
INSTITUCIONALIDAD
� Ministerio de Educación.
� Corte de Cuentas de la República.
� Procuraduría de los Derechos del niño.
� Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
2.5.9 LEY DE PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Derechos de la niñez que se reconocen o protegen.
� Protección parte del Estado.
INSTITUCIONALIDAD
� La única institución específica es la Defensoría Adjunta de la niñez.
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CAPITULO III
CONCLUSIONES
Los aportes de La Convención sobre los Derechos del Niño y los desafíos que su
implementación conlleva, suponen cambios para el mundo jurídico, político y social
de nuestro país.
La Convención sobre los Derechos del Niño es un instrumento jurídico con
capacidad para mirar la realidad y actuar sobre ella. Uno de sus aportes más
importantes está en el hecho de cambiar la aproximación a la realidad de nuestro
país. Tradicionalmente el análisis de esta realidad se hace en términos de pobreza,
la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en cambio, plantea
hacerlo en términos de integralidad con los actores de la sociedad intervenientes,
dando un enfoque desde la perspectiva de los niveles de injusticia social.
Los derechos humanos, surgen de su negación. El derecho a la vida se reconoce no
sólo porque sea inherente a la persona humana sino porque nadie, por regla general,
tiene el derecho a disponer de la vida de otra persona. El derecho a la alimentación
existe porque no hay razón que justifique el hambre, porque nadie tiene derecho a
condenar a otro a tener hambre. Los derechos de la persona humana, surgen
entonces para poner límites a los otros.
.
A partir de la ratificación de La Convención sobre los Derechos del Niño se han
protagonizado una serie de cambios importantes dentro de la legislación salvadoreña
que han repercutido positivamente tanto en el mundo jurídico y la institucionalidad,
como en conciencia colectiva.
Si bien estos cambios representan avances significativos distan de ser suficientes ya
que se circunscriben, básicamente, a dos ramas del derecho como son Derecho
Penal y el Derecho de Familia. En efecto, del conjunto de derechos reconocidos a la
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niñez y a la adolescencia son sólo dos los que alcanzan un mayor desarrollo
legislativo: el Derecho a la libertad y el Derecho a regular las relaciones familiares.
Aun no sea logrado construir el nuevo derecho para la infancia y la adolescencia
que nos demanda la ratificación de La Convención sobre los Derechos del Niño, ni
tampoco desarrollar e implementar la protección integral de los derechos reconocidos
a los menores de edad. El desarrollo y puesta en funcionamiento la protección social
y protección legal de los derechos resulta todavía limitado.
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RECOMENDACIONES
Es importante generar un pensamiento jurídico propio que sostenga y potencie el
impulso generado a partir de la ratificación de La Convención sobre los Derechos del
Niño y que a su vez brinde orientación y firmeza a las aproximaciones teóricas
devengadas del primer esfuerzo.
La disciplina jurídica exige, de las reformas hechas hasta ahora, plantear las
mejoras de las que pueden ser sujetas y mostrar el camino por el cual se ha de
seguir en la fundamentación y construcción de una especificidad del derecho de la
niñez.
Esto implica abrir espacios para la realización de estudios específicos y superiores
sobre derechos humanos, sobre la base de la visión integral con la cual contribuyó
LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ, y que es menester
retomar en la enseñanza y la producción teórica sobre los mismos.
Ante esto se podría pensar en una suerte de estudios de post grado especializados
en derechos humanos, a través de un programa conjunto que permita la participación
de un intercambio para enriquecer la reflexión y motivar el surgimiento de un
pensamiento propio.
En tal sentido mediante convenio entre instituciones académicas nacionales y la
cooperación internacional se podría construir un programa de estudios de carácter
multidisciplinario, fundado también la lógica de la formación y de la actuación, de la
investigación y de la acción.
28
BIBLIOGRAFIA
� ROJAS SORIANO, RAUL. Guía para realizar investigaciones sociales.8° ed.
México D.F. universidad Nacional Autónoma de México.1985 280p.ISBN 968-
837-2.
� HERNÁNDEZ SAMPERI, ROBERTO; FERNÁNDEZ COLLADO CARLOS;
BAPTISTA LUCIO, PILAR. Metodología de la investigación, 3° ed. México
D.F., McGraw-Hill, 2003. 750 p. ISBN970-10-3632-8.
� RODRIGUEZ MANUEL, Manual para la calificación de violaciones a los
Derechos Humanos
� FRANCISCO LAZO, Situación de los Derechos de la Niñez y de la
Adolescencia Salvadoreña A diez años de la convención sobre los derechos
del Niño
� FUNDACION DE ESTUDIO PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO –
FESPAD. CENTRO DE ESTUDIOS PENALES DE EL SALVADOR
Convención sobre los Derechos del Niño y protocolo facultativo explicados.
� DE HERNÁNDEZ MARITZA, Derechos Humanos de la Niñez. La tarea
pendiente. ISBN-92-806-3681-2.
� PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Derechos Humamos de la Niñez y la Juventud (Recopilación de Resoluciones
e Informes Especiales) Enero 2004.
� REVISTA .Programa Internacional hacia un sistema de Justicia Juvenil .Enero
– Abril del 2000.
29
GLOSARIO
� CONVENCIÓN: En sentido general, ajuste y concierto entre dos o mas
personas o entidades. En esta acepción es tanto como convenio, pacto o
contrato.
� CONSTITUCIÓN: Forma o sistema de gobierno que tiene cada estado. Ley
fundamental de la organización de un estado.
� DERECHO: Referente o ajustado a lo al DERECHO; jurisconsulto, que se
aplica, a quien, con el correspondiente titulo habilitante, profesa la ciencia del
DERECHO, y justicia que tiene que tiene al alcance de lo que debe hacerse
según derecho y razón.
� INSTITUCION: Establecimiento o fundación de una cosa. Cada una de las
organizaciones fundamentales de un Estado.
� NIÑO: El ser humano durante la niñez.
� NIÑEZ: periodo de la vida humana desde el nacimiento hasta los siete años
cumplidos, en que se sitúa genéricamente el comienzo del raciocinio. En lo
civil implica plena capacidad de obrar’ y en lo penal, total imputabilidad.
� PRINCIPIO: fundamento de algo. máxima, aforismo.
