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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Paulo Armando Nery Guimarães
Rio de Janeiro
2007
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Objetivos: Esta publicação atende a complementação
didático-pedagógica de Metodologia da
Pesquisa e a produção e desenvolvimento de
monografia, para o curso de pós-graduação
em Psicologia Jurídica.
Paulo Armando Nery Guimarães
Rio de Janeiro
2007
3
AGRADECIMENTOS
As Professoras Luciane, Erica, Diva e Nádia por todo
profissionalismo dispensado em nossas aulas e a
todas as colegas de turma que caminharam comigo
nessa brilhante jornada.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho aos meus pais que
incansavelmente sempre estiveram ao meu lado
me apoiando e incentivando em todos os
momentos de minha vida.
5
RESUMO
Nosso trabalho volta-se para a demonstração e análise do tema,
cujo objetivo é traçar os contornos básicos do Direito das Obrigações. Esse direito
é atualmente considerado o principal livro da parte especial do Código Civil, uma
vez que grande parte da Teoria Geral do Direito Civil tem aplicação direcionada
às obrigações em detrimento das demais especialidades.
Estudaremos os aspectos, conceitos, características, princípios e o
desenvolvimento das disposições legais buscando a coerência e um maior
entendimento a respeito da matéria.
Podemos considerar o Direito das Obrigações como sendo tema de
inegável importância, constituindo um conjunto de direitos que protegem valores
do homem e também da pessoa jurídica.
Ao analisarmos toda a construção dos fatos jurídicos iremos
constatar a razão pelas quais prestigiados doutrinadores propõem a elaboração
de um verdadeiro Código das Obrigações, idéia que esvaziaria a parte geral do
Código Civil.
Exploramos no Capítulo I as fontes das obrigações, no Capítulo II
tratamos do assunto analisando seus objetos, no Capítulo III estudamos as
modalidades de obrigações, no Capitulo IV abordamos os efeitos das obrigações,
no Capítulo V constatamos as conseqüências do não cumprimento das
obrigações e, por fim, no Capítulo VI enfatizamos as formas de extinção das
obrigações, tendo sido realizado valoroso estudo acerca da matéria.
6
METODOLOGIA
Ao nos voltarmos para a demonstração e análise do tema, nos
utilizamos do raciocínio dedutivo e de livros e artigos relacionados ao assunto,
sem os quais não teríamos conseguido realizar uma valiosa pesquisa
bibliográfica, o que faz com que possamos afirmar que todo material utilizado foi
de suma importância para imprimir ao trabalho a seriedade que desejávamos.
Importante ressaltar que todo o estudo teve como base e fonte
permanente de consulta as principais legislações em vigor, como a Constituição
da Republica Federativa do Brasil, o Código Civil e o Código de Defesa do
Consumidor.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................................9
CAPÍTULO I. FONTES DAS OBRIGAÇÕES.
1.1) Negócios Jurídicos..........................................................................................13
1.2) Atos Jurídicos Não-Negociais.........................................................................14
CAPÍTULO II. OBJETO DA OBRIGAÇÃO 2.1) Obrigação de Dar........................................................................................16 2.2) Obrigação de Fazer.....................................................................................20 2.3) Obrigação de não fazer...............................................................................22 CAPÍTULO III. MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES 3.1) Obrigações Fracionárias (conjuntas)...........................................................23 3.2) Obrigações Solidárias..................................................................................23 3.3) Obrigações Divisíveis e Indivisíveis.............................................................25 3.4) Obrigações Alternativas...............................................................................26 3.5) Obrigações Facultativas..............................................................................26 3.6) Obrigações Naturais....................................................................................27 CAPITULO IV. EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES 4.1) Teoria do Pagamento...................................................................................28
8
4.1.1) Condições Subjetivas do Pagamento..........................................................28
4.1.2) Condições Objetivas do Pagamento............................................................29
CAPITULO V. DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 5.1) Mora................................................................................................................33 5.2) Inadimplemento Absoluto...............................................................................34 5.3) Inadimplemento Mínimo..................................................................................35 5.4) Adimplemento Ruim........................................................................................36 5.5) Inadimplemento Antecipado...........................................................................37 CAPÍTULO VI. FORMAS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 6.1) Pagamento por Consignação........................................................................39 6.2) Pagamento Efetuado por Terceiro Com ou Sem Interesse Jurídico.............40 6.3) Imputação do Pagamento..............................................................................41 6.4) Dação em Pagamento...................................................................................42 6.5) Novação.........................................................................................................43 6.6) Compensação................................................................................................45 6.7) Transação......................................................................................................46 CONCLUSÃO.........................................................................................................48 BIBLIOGRAFIA......................................................................................................49
INTRODUÇÃO
Nosso trabalho volta-se para a demonstração e análise do tema,
cujo objetivo é traçar os contornos básicos do Direito das Obrigações. Esse
direito é atualmente considerado o principal livro da parte especial do Código
Civil, uma vez que grande parte da Teoria Geral do Direito Civil tem aplicação
direcionada às obrigações em detrimento das demais especialidades. Ao
analisarmos toda a construção dos fatos jurídicos iremos constatar a razão
pelas quais prestigiados doutrinadores propõem a elaboração de um
verdadeiro Código das Obrigações, idéia que esvaziaria a parte geral do
Código Civil.
Antes de expor o nosso conceito a respeito do tema, selecionamos o
que pensam prestigiados juristas acerca da matéria. No entendimento do Prof.
Silvio Rodrigues, em seu livro Direito Civil, vol. II, p.4, obrigação “é o vinculo de
direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer
qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo)”.
Para o doutrinador Arnold Wald, em seu livro Direito das Obrigações,
p.32, obrigação significa “o vínculo jurídico temporário pelo qual a parte credora
pode exigir da parte devedora uma prestação patrimonial e agir judicialmente
sobre o seu patrimônio, se não for satisfeito espontaneamente”.
Segundo o Prof. Washington de Barros em sua obra Curso de
Direito Civil, vol. IV, p.8, obrigação vem a ser “a relação jurídica de caráter
transitório estabelecido entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa
prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.
O saudoso e ilustre mestre Caio Mário, em sua obra Instituições de
Direito Civil, vol. II, p.5, define nosso tema como sendo “o vínculo jurídico em
10virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente
apreciável”.
Assim, entendemos que a obrigação pode ser conceituada como o
vínculo jurídico especial em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a
satisfazer uma prestação em proveito de outra. O termo obrigação é
utilizado muitas vezes para acentuar o pólo passivo dessas relações, já que
alguns autores preferem nomear a disciplina como Direito de Crédito em
atenção ao sujeito ativo do vínculo jurídico. A prestação é o objeto de uma
obrigação e consiste na coisa a ser entregue (obrigação de dar), ou no fato a
ser prestado (obrigação de fazer ou não fazer), importando invariavelmente em
uma ação ou omissão do devedor. Ao estudarmos uma obrigação,
encontramos dois elementos essenciais: o débito e a responsabilidade. No
direito comparado são definidos, respectivamente, como Schuld (débito) e
Haftung (responsabilidade).
O primeiro traduz a prestação a ser espontaneamente cumprida pelo
devedor em decorrência da relação de direito material, ao passo que o
segundo consiste na sujeição patrimonial coativamente imposta ao devedor
como garantia do direito do credor, derivada do inadimplemento da prestação.
Caberá ao devedor responder por suas obrigações com os bens que se
encontrarem em seu patrimônio ao tempo da execução, excetuando-se o caso
legal de impenhorabilidade e inalienabilidade, situações em que os bens do
devedor escapam à força coativa estatal.
Da relação existente entre as partes do vínculo obrigacional nasce o
débito, ou seja, o dever de prestar, ao passo que, da relação processual que se
estabelece entre o Estado e o sujeito sobre cujo patrimônio recai a sanção
jurídica, nasce a responsabilidade, que só recebe função com o
descumprimento espontâneo do preceito e a execução forçada da prestação.
Em síntese, a princípio a execução é real, incidindo sobre o patrimônio e não
sobre a pessoa do devedor, sendo a execução pessoal um resquício, visto que
a prisão civil remanesce unicamente nas exceções constitucionais da recusa
de alimentos e depósito infiel (art. 5°, LXVII, CF/88).
11A responsabilidade não atua apenas na função de garantia, detendo
ainda um caráter coercitivo, uma vez que constrange o devedor a satisfazer
voluntariamente a prestação. Em face da elevada importância do Haftung,
(responsabilidade) alguns autores chegam a afirmar que atualmente a relação
obrigacional vincula dois patrimônios, e não duas pessoas. Em geral, os dois
elementos participam conjuntamente de todas as obrigações, recaindo
sucessivamente sobre a mesma pessoa: o débito, como finalidade imediata a
ser voluntariamente adimplida e a responsabilidade patrimonial, como
finalidade mediata. É o que chamamos de obrigação civil ou perfeita.
Excepcionalmente, surgem casos de débito sem responsabilidade, ou seja,
hipóteses em que a dívida existe e é válida, mas não pode ser coativamente
obtida pelo Estado-Juiz, como as obrigações naturais, que se fundam em mero
dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível,
mas correspondem a um imperativo de justiça (exemplo: a dívida prescrita e a
dívida de jogo). Por não ser garantida com qualquer ação capaz de lhe exigir o
adimplemento, o único efeito jurídico das obrigações naturais é a
irrepetibilidade.
Realmente a nomenclatura repetição de indébito, já indica que a
ação só receberá juízo de procedência, caso o devedor tenha pago débito que
não existia ou que não era seu. Ao contrário, aqui há o débito e seu
cumprimento voluntário conduz extinção da obrigação e à retenção definitiva da
prestação pelo credor. Conceituando-se o direito subjetivo como a faculdade de
atuação legal na defesa de seus interesses, é fundamental compreendermos a
existência de dois grandes grupos de direitos subjetivos patrimoniais, isto é,
que possuem conteúdo econômico. De um lado, encontram-se os direitos
obrigacionais ou de crédito, e de outro os direitos reais. A diferença entre os
dois consiste no fato de nas obrigações, através de mera manifestação de
vontade consubstanciada em negócio jurídico, instalar-se vínculo jurídico entre
pessoas determinadas ou ao menos determináveis (exemplo: títulos ao
portador e promessa de recompensa) ao passo que nos direitos reais faz-se
necessário mais que a simples vontade. No nascimento do direito real não se
estabelece relação jurídica, e sim verdadeira situação jurídica de poder do
12titular do direito real sobre o próprio objeto, impondo-se um dever jurídico erga
omnes, ou seja, a todo mundo, de abstenção a qualquer ato que possa vir a
lesar tal vínculo. Concluímos então, que só surgirá relação jurídica de direito
real contra aquele que eventualmente violar o dever genérico de abstenção.
Para finalizarmos, gostaríamos de frisar que para a realização de
nosso trabalho obedecemos a determinados critérios, analisando os aspectos,
conceitos, principais características, princípios e o desenvolvimento das
disposições legais acerca de nosso tema. Usando o raciocínio dedutivo e
utilizando livros e artigos relacionados ao assunto, para efetuar uma
empreendedora pesquisa bibliográfica, podemos dizer que todo material
utilizado foi de vital importância para a organização dos pensamentos, que
conferiram ao trabalho a seriedade que desejávamos.
13
CAPÍTULO I
FONTES DAS OBRIGAÇÕES
Estudaremos neste capítulo a origem das obrigações. Como
sabemos, toda obrigação consiste em uma relação jurídica, tendo, por
conseqüência, a lei como fonte imediata. Nada obstante, ao indagarmos pela
fonte de determinada relação obrigacional, buscamos o fato constitutivo a que
a lei atribuiu o efeito de suscitá-lo, ou seja, o fato jurídico que fez brotar a
obrigação. Assim, como fontes mediatas das obrigações, destacam-se dois
grandes grupos de fatos humanos, conforme praticados em acordo ou
desacordo com o ordenamento jurídico: os negócios jurídicos e os atos
jurídicos não negociais. Analisaremos a seguir cada um deles.
1.1) Negócios Jurídicos
Os negócios jurídicos possuem caráter eminentemente voluntário,
correspondendo à vontade do devedor de se obrigar e podem ser classificados
em bilaterais e unilaterais. Os negócios bilaterais, onde podemos citar como
exemplo os contratos, são as fontes por excelência dos direitos obrigacionais,
refletindo a autonomia privada em se obrigar por intermédio do princípio da
pacta sunt servanda.(“vale o escrito”). Todavia, o Código Civil em vigor e o
Código de Defesa do Consumidor se referem à função social dos contratos,
com restrição da aludida autonomia contratual, por meio de normas de ordem
pública que eliminam qualquer lesão à boa-fé objetiva do contraente vulnerável,
dentre outras, por meio de anulação de cláusulas abusivas e impedimento de
dispositivos que possam lhe atenuar ou afastar os direitos. Já no que diz
respeito aos negócios jurídicos unilaterais, o devedor se obriga
independentemente do concurso de vontade de outrem. Também se inserem
como fonte de obrigações as declarações unilaterais de vontade, que se
formam quando o agente se manifesta com a intenção de se obrigar
14independentemente da existência de uma relação creditória com outrem
(exemplos: títulos ao portador e promessa de recompensa).
1.2) Atos Jurídicos Não Negociais
Uma obrigação pode surgir de um ato ilícito, eis que o delito civil
gera a obrigação de reparação do dano. Todos nós temos um débito negativo
de não causar danos a terceiros e caso este dever de abstenção não seja
cumprido em razão da violação de um direito alheio, incidirá em
responsabilidade como dispõe o novo Código Civil em seus artigos 186 e 927.
Se a conduta voluntária for intencionalmente praticada ou o agente assumir o
risco de praticá-la (dolo ou dolo eventual), estaremos diante da figura do delito
e a outro turno, se a conduta voluntária derivar da inobservância culposa da
norma preexistente, cogita-se da figura do quase-delito. Em nosso
ordenamento vigente, dolo e culpa se confundem civilmente na figura da culpa
lato sensu, pois, para fins de ressarcimento, pouco importa o grau da culpa e
sim a extensão do dano.
Vale destacarmos também como fonte de obrigações a figura do
abuso de direito, que consiste no exercício anormal de um direito e vem a ser
um instituto que não se confunde com o ato ilícito, pois nele não incide violação
objetiva aos limites da lei, porém um desvio às suas finalidades sociais (art. 5°,
Lei de Introdução ao Código Civil). Sua noção pode ser alcançada pela
interpretação a contrario sensu do art. 188 do Código Civil. Nos direitos de
vizinhança, encontramos grande fonte de obrigações derivadas do abuso de
direito. Muitas vezes o mau uso da propriedade não decorre da prática de um
ato ilícito, e sim do exercício irregular de um direito do proprietário. Mesmo
assim, o art. 1277 do Código Civil considera que o intenso prejuízo à saúde, à
segurança e ao sossego do vizinho é suficiente para gerar responsabilidade
contra quem praticou o ato abusivo.
15 Inserido na moderna fonte das obrigações, encontramos o risco
profissional. Atualmente, em diversas atividades reputadas como perigosas, a
responsabilidade civil não se baseia mais no pressuposto da culpa, e sim no
evento lesivo. O legislador procurou tutelar o interesse coletivo em face dessas
atividades potencialmente arriscadas, determinando objetivamente o dever de
indenizar, independentemente de qualquer cogitação sobre culpa. Para
finalizarmos, discorreremos brevemente sob a figura do defeito do produto ou
do serviço. O Código de Defesa do Consumidor reiterou a responsabilidade
objetiva, mas agora com enfoque no fato do produto e do serviço (art. 12/17,
Lei n. 8.078/90). Aqui não caberá a discussão a respeito do risco da atividade,
sendo suficiente a caracterização do dever de indenizar, o elemento objetivo do
defeito do produto ou serviço que acarrete um dano ao consumidor e/ou
terceiros.
CAPÍTULO II
OBJETO DA OBRIGAÇÃO
Ao iniciarmos nossa análise acerca do objeto das obrigações,
afirmamos que a principal obrigação assumida pelo devedor sempre consistirá
em uma prestação de dar, fazer ou não fazer. O vínculo jurídico concerne
exatamente à possibilidade do credor de exigi-las, tendo no patrimônio do
devedor a garantia ante o eventual inadimplemento. Passaremos agora ao
estudo de cada um dos objetos da obrigação.
2.1) Obrigação de Dar
Tanto na obrigação de dar coisa certa como nas obrigações de dar
coisa incerta consistirá a prestação na entrega de um ou mais bens ao credor.
Obrigação de Dar consiste em prestação de coisa, pois cabe ao devedor
transferir a propriedade do objeto (compra e venda), ceder a sua posse ao
credor (comodato, locação) ou meramente restituir a coisa (depósito). Em
qualquer um dos exemplos assinalados, difere das Obrigações de Fazer já que
o credor está apenas interessado na tradição (entrega) do bem móvel ou
imóvel, sendo-lhe indiferente a atividade que será realizada pelo devedor no
momento anterior.
Antes da tradição (bens móveis) ou da transcrição (imóveis), todos
os riscos quanto à perda da coisa serão imputados ao alienante (vendedor),
conforme dispõe o Código em vigor. Devemos ressaltar que em nossa
legislação os contratos, isoladamente, não transferem a propriedade e assim
sendo, a transferência dos riscos da coisa ao adquirente (comprador) é
verificada somente no momento da entrega do bem, devidamente formalizada,
quando se tratar de bens imóveis. Se a obrigação consistir em dar coisa certa,
não poderá o credor ser constrangido a receber outra (art. 313, CC) por haver
sido originariamente pactuado que receberia bem individualizado e
perfeitamente determinado. Desta maneira, mesmo que o devedor, no instante
18da entrega, culmine por oferecer bem ainda mais valioso que o combinado,
será lícito ao credor recusar a prestação substitutiva, justamente por possuir
direito subjetivo a uma prestação individualizada, não sendo obrigado a aceitar
uma coisa por outra. Porém, se vier a aceitar a troca, estará praticando dação
em pagamento.
Havendo perda do objeto da prestação sem culpa do devedor,
resolve-se a obrigação para ambas as partes, sendo restituído ao adquirente a
importância eventualmente antecipada. De fato, se a inutilização da coisa se
deu por circunstâncias alheias à diligência do devedor, a obrigação fica
resolvida para ambas as partes. Porém, se a perda da coisa ocorreu devido à
conduta maliciosa ou negligente do devedor, este deverá ressarcir os valores
adiantados pelo adquirente, acrescidos de perdas e danos, na forma do artigo
234 do Código Civil. Cabe lembrar que se o interessado na restituição da coisa
estiver em mora (atraso) para recebê-la, mesmo nas hipóteses de perda
acidental pelo depositário, culminará por ser responsabilizado a ponto de
efetuar o pagamento, conforme se entende no artigo 492, § 2°, do Código Civil.
Podemos exemplificar, sugerindo a seguinte situação: imaginemos um veículo
sendo entregue para conserto em oficina, descurando o proprietário em seu
recebimento após o prazo marcado para devolução. Nesse período, o ônus
acidental da perda lhe será imposto sem que possa se furtar a pagar o valor
dos serviços ali executados.
Em sentido inverso, se o atraso for debitado àquele a quem
incumbia a entrega da coisa, mesmo que a sua perda resulte de caso fortuito
ou força maior (fenômenos da natureza), recairá contra o devedor a
condenação em perdas e danos. De fato, a mora (atraso) gera uma expansão
de responsabilidade do devedor, alcançando mesmo as situações de perda ou
deterioração da coisa alheia aos seus cuidados normais. Excepcionalmente,
isentará a sua responsabilidade se demonstrar que, mesmo se a entrega fosse
tempestiva, o evento ainda assim ocorreria. Por exemplo, a intempestiva
entrega da casa alienada (vendida) que culminou por ser atingida por um raio.
Para finalizarmos, se a perda ou destruição do bem ocorrer no
19momento posterior à transferência, em princípio todos os riscos recairão na
conta do adquirente, que certamente não poderá responsabilizar o alienante
(vendedor) por fatos que agora lhe são alheios, isto é, a coisa perece para o
atual proprietário. Nada obstante, as teorias dos vícios redibitórios e a da
evicção asseguram ao adquirente propor ação de regresso em face do
alienante, mesmo nessa fase, respectivamente em virtude de defeitos ocultos
da coisa já existentes ao tempo da tradição (entrega) (art. 441, CC) e
resguardo dos vícios jurídicos do bem adquirido (art. 447, CC).
A outro turno, nas obrigações de dar coisa incerta, as partes não
convencionam a entrega de coisa individualizada. Aqui, em princípio, a dívida
não é determinada, mas será determinável, pois já identificada pela espécie
e quantidade. Daí também ser conhecida tal obrigação como dívida de gênero
(art. 243, CC). Assim, pactuando-se a futura alienação de cinco toneladas de
café, estaremos diante de objeto a ser especializado no momento da escolha.
Não se admite a indeterminação absoluta da coisa, como por exemplo, a
entrega de cinco toneladas (qual espécie?), ou a entrega de café (qual
quantidade?). Existe um grande equívoco em se denominar as coisas incertas
como obrigatoriamente bens fungíveis. Quanto a estes, além de caracterizados
pela espécie e quantidade, também o são pela qualidade, como por exemplo,
contrato em que se ajusta a entrega de cinco toneladas de café tipo Exportação
(qualidade). Já nas obrigações de gênero, variam intensamente os predicados
qualitativos dos bens, dos piores aos melhores. Todavia, na prática é muito
raro que alguém efetue um negócio sem qualquer estipulação referente à
qualidade do objeto, pois não é normal que uma pessoa contrate com a
possibilidade de receber mercadoria de padrão inferior.
É no momento da escolha que a obrigação de dar coisa incerta se
transforma em obrigação de dar coisa certa. A denominada concentração se
verifica no instante em que os bens, até então fungíveis, são separados e
individualizados. No silêncio contratual, caberá a escolha ao devedor,
restringindo o ordenamento jurídico a sua opção por bens que estejam no
meio-termo dos que lhe pertencem, isto é, não poderá selecionar os melhores
ou piores (art. 244, CC). Pode ocorrer que as partes determinem que a escolha
20se faça pelo credor, ou mesmo por terceiro, a estes também se aplicando a
parte final do dispositivo acima citado.
Nas obrigações de gênero não se admite discussão acerca da perda
da coisa fungível, com ou sem culpa (caso fortuito ou força maior), pois o
gênero nunca perece, isto é, sempre poderá o credor exigir a perpetuação da
obrigação, determinando que o devedor encontre em outro local o objeto
acordado, da mesma espécie e quantidade (art. 246, CC), para que se opere a
concentração no momento próprio. Contudo, se a obrigação se referir a entrega
de coisas genéricas, porém previamente indicadas e localizadas, há de se falar
em prestação de dar coisa certa, aplicando-se as regras desta modalidade. Por
exemplo, contrato para entrega do arroz situado em um depósito ou dos
cavalos que se encontram em determinado estábulo.
2.2) Obrigação de Fazer
Aqui a finalidade não é a entrega de um bem, mediante transferência
de propriedade ou desapossamento do devedor e sim a pretensão do credor a
prestação de um fato, consistente na realização de uma atividade pessoal ou
serviço pelo devedor ou por um terceiro.
Em algumas situações intermediárias, ainda mais aquelas em que
da atividade resulte uma obra ou objeto, poderá existir alguma dificuldade em
determinar uma obrigação como de dar ou de fazer. Assim, se A promete
entregar um imóvel a B, a obrigação será de fazer caso a atividade seja a
própria construção da coisa. Consistirá, porém, em obrigação de dar coisa
certa se o imóvel já estivesse pronto e acabado ao tempo da contratação. Em
outra hipótese, se A se comprometeu a entregar uma composição musical a B,
este alternativamente poderá invocar uma obrigação de fazer caso A se recuse
a criar a obra, ou uma obrigação de dar, na hipótese de A elaborar a
composição, porém se furtar a entregá-la. Em suma, nas obrigações de dar, o
credor procura um objeto já existente ao tempo do nascimento da obrigação.
21Se, porventura, houver incidência conjunta de prestações de coisas e
atividades pessoais, deve-se buscar a tipificação da obrigação pelo critério da
preponderância. Esse comportamento dirigido ao devedor nas obrigações de
fazer pode consistir em um serviço de natureza física (empreitada), intelectual
(composição de música ou confecção de um livro) ou mesmo na prática de um
ato jurídico (outorga de escritura definitiva pelo promitente vendedor). As
obrigações de fazer podem ser classificadas em duradouras ou instantâneas.
Nesta hipótese, aperfeiçoa-se em único momento (por exemplo: registrar
aquisição de um bem); nas instantâneas, a execução da obrigação se prolonga
no tempo de forma continuada (pintura em tela) ou de modo periódico,
mediante trato sucessivo (funcionário encarregado da abertura de salas de aula
todas as manhãs).
Tem-se como infungível a obrigação de fazer que obrigatoriamente
só possa ser prestada pelo devedor. Poderá a prestação de fazer ser
naturalmente infungível, com base nas qualidades pessoais do devedor - intuitu
personae (somente a pessoa)-, como por exemplo, na pintura de tela por
grande artista, cirurgia por médico habilidoso, ou ainda contratualmente
infungível caso o credor queira impor natureza personalíssima a uma obrigação
em tese fungível, como outorgar procuração a advogado, vedando
substabelecimento. A outro turno, será fungível a obrigação quando outra
pessoa puder dar cumprimento a mesma sem prejuízo ao credor. Como nas
obrigações de declaração de vontade o interesse do credor está voltado para o
resultado jurídico que dela decorre, a obrigação será considerada fungível, eis
que, na hipótese de negativa de atuação pelo devedor, sua vontade será
substituída por provimento jurisdicional, obtendo-se o mesmo resultado que
voluntariamente se pretendia extrair.
Na hipótese de não-cumprimento da obrigação infungível, sem culpa
do devedor, em casos como de doença ou falta do material adequado, resolve-
se (termina) simplesmente o contrato, porém, se a obrigação involuntariamente
inadimplida tiver caráter fungível, pode o credor optar ainda pela execução da
atividade por terceiro, à custa do devedor.
22
2.3) Obrigação de Não Fazer
Também classificada como obrigação negativa, a obrigação de não
fazer consiste em uma abstenção, já que impede que o devedor pratique um
ato que normalmente não lhe seria vedado, como, por exemplo, não construir
mais andares acima de certo gabarito; tolere ato que normalmente não
admitiria, como permitir proprietário do prédio dominante passar pelo prédio
serviente ou, mesmo; se obrigue a não praticar um ato jurídico que em princípio
lhe seria lícito. Compreendemos que essa obrigação tem sempre natureza
infungível, uma vez que a omissão é uma atitude pessoal e intransferível do
devedor. O inadimplemento da obrigação negativa evidencia-se quando o
devedor pratica o ato proibido, sendo clara sua constituição em mora (art. 390,
CC). Como conseqüência, a reparação ocorre pelo desfazimento daquilo que
foi indevidamente realizado, ou pelo refazimento do que foi indevidamente
desfeito ou destruído. Caso a reposição ao estado anterior seja impraticável,
impõe-se a tutela ressarcitória (perdas e danos).
Ocorre a divisão em obrigações de não fazer instantâneas, como
não divulgar segredo de empresa (segredo da fórmula da coca-cola, por
exemplo), visto ser impossível o desfazimento da nova situação e em
permanentes, onde mesmo após o descumprimento admite-se a
recomposição ao estado original, por exemplo, podemos citar a obrigação de
não poluir, sanada pela instalação de aparelhos poluentes.
Concluindo, recordamos que as obrigações de fazer e não fazer
derivam tanto de relações contratuais como de situações imediatamente
previstas em lei. Com efeito, enquanto os direitos relativos são acautelados
pelos negócios jurídicos, os direitos absolutos são preservados por preceitos
normativos (leis). Basta salientar os deveres jurídicos universais de não fazer
decorrentes da proibição à violação de direitos reais ou direitos de
personalidade.
CAPÍTULO III
MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES
Podemos qualificar as obrigações como simples e complexas. A
primeira acontece quando a relação for entre um credor e um devedor,
incidindo apenas sobre um objeto, como no caso em que A deve pagar R$
100,00 a B (obrigação de dar simples) e a segunda se dará quando houver
pluralidade de partes ou de objetos em uma relação jurídica obrigacional. Nos
deteremos no estudo das principais obrigações complexas.
3.1) Obrigações Fracionárias (conjuntas)
Havendo pluralidade de credores ou devedores em obrigação de
natureza divisível e não havendo solidariedade legal ou contratual, cada um
dos titulares se portará de forma autônoma com relação a seus direitos e
deveres, fracionando-se a obrigação em partes iguais (art. 257, CC). Em
síntese, cada credor só pede a sua parte, e cada devedor só se obriga por sua
parte, incidindo diversos vínculos jurídicos entre os sujeitos ativos e passivos
da relação jurídica. Dessa forma, se A, B e C se obrigam a pagar R$ 90,00 a
D, E e F, poderá A adimplir (cumprir) com o simples pagamento de R$ 30,00
em prol de qualquer um dos devedores. Em contrapartida, a D não será lícito
exigir mais do que R$ 30,00 de cada um dos devedores. Enfim, prevalece nas
obrigações conjuntas a idéia de que no concurso de credores ou devedores a
obrigação se fraciona, sendo esta regra apenas derrogada (abolida) quando as
obrigações complexas por multiplicidade de partes se revestirem de
solidariedade ou indivisibilidade.
3.2) Obrigações Solidárias
Consiste este tipo obrigacional em exceção à regra geral da
autonomia e fracionamento da obrigação entre os diversos credores ou
24devedores. Obrigações solidárias são aquelas obrigações em que existe
concorrência de vários credores, cada um com direito à dívida toda ou
pluralidade de devedores, cada um obrigado a ela por inteiro, a teor do exposto
no parágrafo único do art. 265 do Código Civil. Em um primeiro momento, o
termo solidariedade pode dar a entender que os diversos credores ou
devedores se vinculam pela confiança mútua, mas na verdade a solidariedade
é proveniente da responsabilidade sobre o total de cada um dos personagens
que compõem a relação obrigacional. Segundo nossos estudos, cada credor ou
devedor atua como se fosse o único da classe, ocorrendo o fenômeno da
expansão da responsabilidade individual. Passaremos a analisar as principais
características dessa modalidade obrigacional.
Como sabemos, a solidariedade só se manifesta nas relações
externas, eis que qualquer credor poderá exigir o pagamento de qualquer
devedor no todo, como se fosse o único existente, diferente das relações
internas, onde prevalece o direito apenas fracionário de reembolso dos co-
credores que não receberam suas partes e o direito de regresso do devedor
que pagou o preço todo em face dos co-devedores. No que concerne ao
pagamento realizado por qualquer devedor, este extingue a obrigação (art. 257,
CC). Não obstante a pluralidade de sujeitos há apenas um vínculo obrigacional
conectando os pólos ativo e passivo da relação jurídica. A partir do momento
em que ocorre o adimplemento, é irrelevante aos devedores o fato do credor
que recebeu a prestação não reembolsar os seus co-credores, pois tal
discussão remanescerá apenas no âmbito interno dos sujeitos ativos. A
solidariedade não se presume (art. 265, CC), pois nasce em virtude de
convenção das partes ou imposição legal. Sem dúvida, se a presunção legal é
a da responsabilização de cada pessoa apenas por seus atos, ela acarreta
uma verdadeira expansão de encargos, que só mediante acordo ou norma se
impõe, assim sendo, existindo dúvida acerca da interpretação da vontade
contratual, prevalecerá o fracionamento da obrigação.
25
3.3) Obrigações Divisíveis e Indivisíveis
O objeto da prestação consistirá em coisa divisível ou indivisível. O
conceito de indivisibilidade não é material, pelo contrário, é jurídico. Qualquer
bem na natureza é materialmente partível, mesmo um átomo, porém, pelo
disposto no art.87 do Código Civil, bens divisíveis são os que se podem
fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor,
ou prejuízo do uso a que se destinam. Assim, a indivisibilidade decorre
basicamente da impossibilidade de fracionamento de uma obrigação, sob pena
de perda de suas qualidades essenciais ou de seu valor, podendo ser física,
pela própria natureza da coisa (um automóvel), legal (indivisibilidade do lote
urbano com menos de 125 m2 - Lei n. 6.766/79) ou contratual (condôminos
que acordam em não dividir imóvel, mantendo-o em estado de indivisão).
Dessa maneira, a obrigação indivisível não comporta cumprimento parcial, eis
que haveria prejuízo à substância da coisa, com perda de sua utilidade e
função. Essa classificação só desperta interesse nas obrigações complexas
com pluralidade de sujeitos, já que, havendo apenas um credor e um devedor,
as obrigações são legalmente indivisíveis (art.314 CC). Nestes casos de
unicidade de sujeitos, o devedor só pagará parceladamente se existir ajuste
expresso neste sentido.
As obrigações indivisíveis e as solidárias se parecem em um
primeiro momento, pois ambas expõem a idéia de que o credor/devedor só
pede/deve a sua parte, porém, enquanto a solidariedade é subjetiva,
resultando de convenção (acordo) ou imposição normativa (lei), a
indivisibilidade é objetiva, visto ser resultante de impedimento ao
fracionamento da obrigação. Percebemos então, em dois momentos,
características que diferenciam essas duas obrigações. A primeira diz respeito
à perda do objeto, que gera a extinção da obrigação indivisível, em face da
conversão da prestação originária em perdas e danos, ocasionando
indenização em dinheiro e a segunda se refere à morte do devedor, que em
nada altera uma obrigação indivisível, pois os sucessores responderão pelo
objeto, que permanece íntegro.
26
3.4) Obrigações Alternativas
Estas obrigações são caracterizadas pela multiplicidade de objetos e
encontram-se inseridas na categoria das obrigações complexas. Apesar da
pluralidade de prestações, estas se excluem no pressuposto de que apenas
uma delas deverá ser satisfeita, como por exemplo, na hipótese de pagamento
de uma dívida mediante a entrega de dinheiro ou de um apartamento no valor
correspondente.
Como as prestações têm objetos distintos, o cumprimento de uma já
extingue a obrigação. Importa frisar que tais obrigações possuem uma fase que
lhes é peculiar, que é a da concentração, que se caracteriza na conversão da
obrigação alternativa originária em obrigação simples, pela determinação do
objeto a ser prestado. Não havendo estipulação no contrato particular, caberá a
opção ao devedor (art. 252, CC). Feita a escolha, resta irrevogável ante a
individualização do objeto, salvo cláusula de arrependimento.
3.5) Obrigações Facultativas
Consiste a obrigação facultativa na possibilidade conferida ao
devedor de substituir o objeto inicialmente prestado por outro, isto é, a
prestação devida é uma só, incidindo unidade de objeto quando da celebração
do contrato. A doutrina aceita a terminologia facultativa, mas prefere identificá-
las como obrigações com faculdade alternativa, pois aquela designação induz a
erro, por supor um instituto no qual a existência do vínculo depende da vontade
do devedor, que poderia descumprí-la se assim entendesse.
Todavia, ao devedor e somente a ele, é conferida a faculdade de, no
momento do pagamento, substituir a prestação por outra, previamente
consignada (acordada) no contrato. A obrigação substitutiva não poderá jamais
ser exigida ou reclamada pelo credor, pois ela não é objeto da obrigação. Em
suma, o devedor possui o direito de consagrar a faculdade alternativa,
unilateralmente determinando sua opção entre a prestação principal e a
27supletiva, inserindo o credor em posição de submissão, por estar sujeito a
aceitar a escolha da outra parte. Exemplificando, A convenciona o pagamento
a B da quantia de R$ 3.000,00 em novembro, com a obrigação facultativa de
transferir uma motocicleta. Conseqüentemente, facilita-se o pagamento pelo
devedor, passando ele a contar com uma opção a mais para se exonerar da
obrigação, sem para tanto depender da concordância do credor. Diferem,
portanto, das obrigações alternativas, nas quais há uma obrigação complexa,
com pluralidade de objetos, cuja escolha caberá ao credor ou ao devedor
conforme o pactuado (art. 252, CC). Decorre da distinção uma repercussão
concreta: nas obrigações alternativas, a perda da coisa sempre concentrará o
débito na subsistente (art. 253, CC). Todavia, ocorrendo a perda da coisa sem
culpa do devedor, a obrigação facultativa se extingue, a despeito de subsistir o
objeto supletivo.
3.6) Obrigações Naturais
São aquelas que, em virtude de lei, não podem ser judicialmente
exigidas, porém, uma vez cumpridas, não admitem a possibilidade do devedor
reaver o que pagou em razão de se tratar de um dever por ele reconhecido.
São diferentes das obrigações civis, pois não são providas de ação hábil a
compelir o devedor ao adimplemento, sendo sua eficácia reduzida, eis que
apenas protege o credor com irrepetibilidade do que lhe foi voluntariamente
pago. Duas modalidades de obrigações naturais são reconhecidas pela
doutrina, sendo as primeiras as obrigações naturais stricto sensu, que
consistem em relação obrigacional desprovida de ação, caracterizada pela
impossibilidade de execução, mas cujo cumprimento voluntário é causa de
extinção do débito, não dando margem à pretensão de restituição, ao passo
que as segundas são os deveres morais ou sociais. Estes, apesar de
possuírem as mesmas conseqüências práticas da obrigação natural stricto
sensu, apresentam fundamento diverso, pois tais deveres surgem de relações
alicerçadas na convivência social, não tão fortes a ponto de gerar um vínculo
obrigacional, mas com um imperativo de solidariedade que não pode ser
completamente ignorado pelo ordenamento jurídico.
CAPÍTULO IV
EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES
Depois de termos analisado os momentos de constituição e
desenvolvimento das obrigações, passaremos a seguir ao estudo de seus
efeitos diretos e indiretos.
4.1) Teoria do Pagamento
O desfecho natural das obrigações é a sua solução. Neste sentido, o
adimplemento é o modo natural de extinção das obrigações, designando o
efetivo e direto cumprimento da prestação pelo devedor. O pagamento tem
como pressuposto um vínculo obrigacional que consiste no poder do credor de
exigi-lo, na correlata necessidade jurídica de prestá-lo pelo devedor e na exata
satisfação da prestação de dar, fazer ou não fazer, por inteiro, no tempo, lugar
e forma convencionados. Com relação ao pagamento, a doutrina enfatiza
modos indiretos de adimplemento, que se traduzem em formas alternativas de
liberação do débito, tais como sub-rogação, dação em pagamento,
consignação, novação, compensação, transação, remissão e prescrição. A
outro turno, os efeitos indiretos da relação obrigacional começam no instante
do inadimplemento culposo do débito originário. Acionado o mecanismo da
garantia - Haftung - é o devedor demandado com vista à reparação na mesma
espécie ou ao ressarcimento pecuniário - perdas e danos.
4.1.1) Condições Subjetivas do Pagamento
Acreditamos existir três condições subjetivas do pagamento. A
primeira refere-se a pessoa que deve efetuar o pagamento, que à princípio,
vem a ser o devedor, pessoalmente, ou o seu representante, bem como os
herdeiros até as forças da herança. A segunda diz respeito a pessoa que
pode pagar, onde encontramos a figura do terceiro interessado na dívida,
30sendo este definido pelo Prof. Arnold Wald em seu livro Direito das Obrigações
p.67 como “a pessoa que integra o vínculo obrigacional, por estar indiretamente
responsável pela solução do débito e, portanto, juridicamente legitimada a
resgatá-lo, sob pena de sofrer os efeitos do inadimplemento”. A outro turno, o
terceiro não interessado é o estranho ao vínculo obrigacional, a princípio sem
interesse jurídico no débito, mas que em virtude de um interesse moral é
conduzido ao resgate da obrigação, como por exemplo, no caso de pai que
paga a dívida de filho. Duas são as formas de intervenção concedidas ao
terceiro não interessado: a primeira vem a ser aquela em que este poderá
pagar por conta e em nome do devedor, hipótese que em seus efeitos traduz
verdadeira doação incondicional, extinguindo-se a dívida, sem direito a
reembolso, e a segunda é aquela em que se o terceiro não interessado paga
em seu próprio nome, terá direito ao reembolso. Vale dizer, o terceiro pleiteará
apenas a quantia efetivamente despendida pela via da ação de cobrança, eis
que perde as garantias decorrentes do vínculo obrigacional originário. Para
finalizarmos, a terceira condição subjetiva é aquela referente à pessoa a quem
se deve pagar. Para evitar a incidência de duplo pagamento, a regra geral
preceitua que este deve ser feito ao credor ou a quem o represente legal,
judicial ou convencionalmente.
4.1.2) Condições Objetivas do Pagamento
No tocante às condições objetivas do pagamento, necessário se faz
que analisemos a que tempo este deve ser efetuado. Nos termos do art. 331
do Código Civil, a dívida é exigível quando de seu vencimento. Em princípio,
quando não há termo voluntária ou legalmente estipulado, aplica-se o princípio
da satisfação imediata, podendo o credor obter prontamente o pagamento.
Mesmo não determinado termo contratual, pode incidir um prazo
tácito suficiente ao cumprimento da obrigação, quando a execução vier a se
realizar em lugar diverso, como no caso de transporte de mercadorias ou
demandar tempo, como no caso de aquisição de safra. O lapso temporal
31previsto no art. 134 do Código Civil condiz com situações em que é
impraticável a satisfação imediata do débito, fazendo-se necessária a aposição
de um termo moral ao adimplemento satisfatório da obrigação. Já em outras
situações de omissão de termo contratual, o próprio legislador tratou de
discorrer sobre prazos fatais. É o chamado termo legal. Assim, no contrato de
mútuo em dinheiro, no silêncio das partes prevalece o prazo de trinta dias para
solução do débito (art. 592, II). No comodato (empréstimo), a ausência de
prazo contratual presume o necessário para atender às finalidades do uso
concedido (art. 581). Mais recentemente, o art. 23 da Lei n.8.245/91 fixou o
sexto dia útil do mês seguinte como prazo supletivo à cobrança de locação
(exceto quando o contrato for despido de garantias locatícias - art. 42).
Havendo previsão de termo contratual, a pretensão ao recebimento
do crédito fica suspensa até o vencimento, respondendo o credor por má-fé
caso demande antes do prazo, sendo sujeito às sanções expressas no art. 939,
do Código Civil. Contudo, se o devedor frustrar a garantia por se colocar em
uma das situações de insolvência alvitradas nos artigos 333 ou 1425 do Código
Civil, incidirá o vencimento antecipado da dívida. Com efeito, se não fosse lícito
ao credor imediatamente invadir a órbita patrimonial do devedor, certamente
restaria frustrado o objetivo contratual ao adimplemento da prestação.
Prosseguindo em nosso estudo, passaremos agora a análise de
outra condição objetiva do pagamento: o local do pagamento. Aqui vigora o
princípio da liberdade de eleição, fixando-se domicílio contratual onde as
obrigações deverão ser cumpridas. No silêncio das partes, o pagamento se
fará no domicílio do devedor, cabendo ao credor procurar o devedor. Porém,
pode ser também estipulado contratualmente que o pagamento ocorra no
domicílio do credor. A estipulação do foro de eleição (local do pagamento) não
comporta cláusula para as ações dominiais que são as que se referem a
reivindicação de bens, usucapião e possessórias.
Enquanto no direito privado é livremente facultada a adoção do foro
de eleição (Súmula n. 335, STF), o mesmo não ocorre no regime do Código de
Defesa do Consumidor. Com efeito, é abusiva a eleição do foro da sede do
32fornecedor nos contratos de adesão se a opção resultar em frustração ao
acesso do consumidor ao Judiciário, hipótese banalizada por fornecedores que
comerciam em locais distantes e impõem como foro de eleição a sua distante
sede de negócios para não terem que responder por seus atos abusivos. Trata-
se de cláusula abusiva (art. 51, IV), por imputar excessiva onerosidade à parte
mais frágil da relação (consumidor), desequilibrando a relação contratual e a
boa-fé do consumidor.
CAPÍTULO V
DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Neste capítulo trataremos da inexecução das obrigações.
Certamente, a solução ideal para a extinção do vínculo obrigacional reside no
adimplemento das obrigações de dar, fazer e não fazer, respeitando-se os
requisitos das partes - quem paga e quem recebe -, modo, lugar e tempo do
cumprimento do débito. Quando a prestação corresponde exatamente ao
acordado, a relação se exaure, desonerando o devedor e satisfazendo o
interesse do credor. Todavia, poderá incidir quebra de um dever contratual
capaz de gerar uma imperfeição no cumprimento da obrigação ou até mesmo o
desfazimento do vínculo contratual. Daí a importância do estudo deste tema
como um gênero que engloba como principais espécies tipificadas no Código
Civil a mora e o inadimplemento absoluto. Com efeito, no topo do capítulo
que disciplina as conseqüências da inexecução das obrigações, dispõe o art.
389 do novo Código Civil que, “não cumprida a obrigação, responde o devedor
por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices
oficiais regulamente estabelecidos, e honorários de advogado”. A primeira
parte do dispositivo cuida da extinção do vínculo pelo inadimplemento absoluto
enquanto que a segunda refere-se ao cumprimento defeituoso, característico
da mora.
5.1) Mora
Entendemos que mora é o cumprimento imperfeito de uma
obrigação, tanto pelo devedor (mora debendi) como pelo credor (mora
accipiendi). Ao contrário da crença comum, ela não se caracteriza apenas pelo
pagamento fora do prazo pelo devedor ou pela recusa injustificada de receber
no prazo devido pelo credor. Nos termos do art. 394 do Código Civil, o
pagamento que contenha uma falha no tocante ao lugar e à forma previamente
estabelecidos também induz à mora. Em suma, o pressuposto básico da mora
é a viabilidade do cumprimento da obrigação, não obstante os transtornos no
34adimplemento. Verifica-se apenas a impossibilidade transitória de satisfazer a
obrigação. Em qualquer caso, da imperfeição culposa no pagamento decorre o
inadimplemento relativo em solver (cumprir) a obrigação, já que a prestação
principal ainda é útil à outra parte, apesar dos contratempos. Por isso, a
situação originária será restaurada se o pagamento resultar em cumulação
entre a obrigação originária e as perdas e danos advindos da mora (danos
emergentes e/ou lucros cessantes), além da incidência cumulativa dos juros de
mora (legais ou convencionais), custas e honorários de advogado, a teor do art.
404 do Código Civil, acrescido da correção monetária segundo índices oficiais
desde o curso da data do efetivo prejuízo (Súmula n. 43, STJ). Não se duvide
ainda da possibilidade das partes se socorrerem da prefixação de cláusula
penal moratória, evitando, assim, a penosa liquidação das perdas e danos.
5.2) Inadimplemento Absoluto
Apesar da mora e de o inadimplemento absoluto serem espécies do
gênero da inexecução das obrigações, mostram-se institutos distintos. O
inadimplemento absoluto resulta da completa impossibilidade de cumprimento
da obrigação, com conseqüente indenização pelos prejuízos sofridos ao credor
(art. 395, parágrafo único, CC). São três as situações motivadoras do
desfazimento do vínculo:
a) omissão do devedor em atender a prestação - aqui o devedor se recusa pura
e simplesmente a cumprir voluntariamente o débito, cabendo a resolução do
acordo;
b) destruição ou perda do objeto - com o perecimento do objeto, perece o
direito. Sendo impossível manter o vínculo obrigacional, as partes devem ser
restituídas à situação de origem. Mesmo que a perda ou a destruição se dê por
evento inimputável (sem culpa) ao devedor, o que sobreleva é o elemento da
impossibilidade da prestação;
c) inutilidade da prestação ao credor - das três hipóteses, seguramente é a
mais interessante. Se em princípio o atraso no adimplemento gera uma
situação de mora, em diversas oportunidades não mais será interessante ao
35credor receber uma prestação atrasada, por dela não mais extrair efeitos
relevantes. É o que se concebe como caráter transformista da mora em
inadimplemento absoluto. O atraso do devedor pode equiparar-se ao
descumprimento definitivo.
De forma ilustrativa, o pagamento fora do tempo da prestação
locatícia não gera desinteresse ao locador sobre o aluguel, por ainda existir
viabilidade de cumprimento tardio da obrigação. Todavia, constatada a mora,
ao débito serão acrescidos valores acessórios concernentes ao atraso
injustificado. Enfim, a irreversibilidade do descumprimento no inadimplemento
absoluto faculta ao credor a pretensão de resolver judicialmente o negócio
jurídico (contrato). Fundamental neste instante é compreendermos o alcance
do termo resolução que vem a ser a desconstituição da obrigação em virtude
de fatos posteriores à contratação, ou seja, é motivada pela inexecução do
acordado ou de uma das cláusulas contratuais por uma das partes, sendo
normalmente derivada do inadimplemento. O contrato atende aos planos de
existência, validade e eficácia, porém vem a ser sepultado por episódio
superveniente, fundado no fato do não cumprimento da prestação, de modo
lesivo a uma das partes.
5.3) Inadimplemento Mínimo
Atualmente é questionada a possibilidade da resolução contratual
em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do
contrato em que o devedor não suportou adimplir uma pequena parte da
obrigação. Se possuirmos uma percepção nítida da função social do contrato,
entenderemos que se inclui entre as atribuições do magistrado a análise da
gravidade da infração contratual, não sendo crível o desfazimento de uma
significativa relação jurídico-econômica pelo fato do insignificante
descumprimento do acordo. Em outras palavras, o desfazimento do contrato
pode impor um sacrifício desproporcional, comparativamente à opção de
manutenção do contrato, sendo coerente que o credor procure a tutela
36adequada à percepção da prestação faltante (execução, monitória), e não a
resolução contratual (extinção do contrato).
Enfim, podemos conceber uma alteração de paradigma, vazado na
impossibilidade de se dar eficácia a uma cláusula resolutória expressa, sem
que o Poder Judiciário possa avaliar o grau de sacrifício de uma das partes em
razão ao que já foi objeto de cumprimento e à parcela restante, devendo-se
levar em conta, portanto, o que já foi pago.
5.4) Adimplemento Ruim
Trata-se de outra espécie do gênero da inexecução das obrigações.
Apesar de há muito ser objeto de estudo pela doutrina, o adimplemento ruim
alcançou amplo perfil após a edição do Código de Defesa do Consumidor,
sendo também conhecido como quebra positiva do contrato. Observamos no
início do nosso estudo que a obrigação principal é a resultante do contrato,
sendo composta por uma prestação primária de dar, fazer ou não fazer - débito
(Schuld) - e uma prestação secundária –responsabilidade (Haftung). A outro
turno, foram introduzidos em nosso ordenamento jurídico deveres acessórios
de conduta, acauteladores da prestação principal, que não se inserem na teoria
clássica do negócio jurídico, porém vinculam objetivamente as partes. Diante
da constitucionalização do direito privado, ganhou vulto a idéia da função social
dos contratos, perdendo eles aquela relatividade ínsita, passando a interessar
à sociedade. Basta analisar o art. 1º da Lei n. º 8078/90 (CDC): “O presente
código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem
pública e interesse social”. Deste modo, devemos sempre partir para a
observância do princípio da boa-fé objetiva do consumidor como cláusula geral
e regra de conduta que estabelece parâmetros de confiança recíproca entre os
contratantes.
Isso significa que, a par das obrigações contratuais, todo fornecedor
assume obrigações legais, de integração contratual compulsória. Insere-se na
noção da boa-fé objetiva os chamados deveres anexos, acessórios ou laterais,
37que consistem basicamente nos deveres de informação, lealdade, segurança e
cooperação. Ocorrendo falhas no adimplemento de tais deveres secundários,
caberá ao consumidor, alternativamente, a ação de cumprimento (obtenção da
tutela específica na Justiça) ou mesmo a resolução contratual, pois se houve
adimplemento ele foi insatisfatório ou ruim (art. 35, CDC). O direito à
informação se insere entre os direitos fundamentais (art. 5°, XIV, CF/88),
devendo preencher os requisitos de adequação, suficiência e veracidade. A
adequação diz respeito aos meios de informação utilizados, referindo-se à
composição, riscos e periculosidade dos produtos. A suficiência se relaciona
com a integralidade da informação e a veracidade vem a ser a informação
correspondente às reais características do produto e do serviço. O
adimplemento será caracterizado como ruim, porém, se houver falha no dever
de informação e fornecimento, de esclarecimento e aconselhamento ao
consumidor no tocante aos riscos, modo de utilização e qualidade dos produtos
e serviços, em outras palavras, o objetivo é a transparência nas relações de
consumo.
5.5) Inadimplemento Antecipado
Esta situação pode ser encontrada em determinados contratos
bilaterais. As partes combinaram o momento para o adimplemento de suas
respectivas obrigações, porém, em instante anterior ao termo pactuado, um
dos contratantes já demonstra inequívoca intenção de não cumprir a sua
prestação. De acordo com o Prof. Rosenvald Nelson em seu livro Direito das
Obrigações e Responsabilidade Civil p. 84, “o instituto da ruptura antecipada
permite ao contratante que previamente saiba da intenção de inadimplemento
do outro, ajuizar ação de resolução contratual já a partir do momento em que
se caracterizou a negativa ao cumprimento”. Daí entendermos viável a
resolução quando, pelas circunstâncias do negócio jurídico, uma das partes
constata sem sombra de dúvida, pelo comportamento da outra, que esta não
cumprirá sua prestação. Seria uma espécie de antecipação de inadimplemento,
38em face da verificação de que um dos contratantes adota atitudes que
futuramente inviabilizarão a satisfação de sua obrigação.
Trata-se de situação que vem se tornando corriqueira na construção
civil, por exemplo, quando o comprador da unidade percebe que o prazo de
entrega do imóvel se aproxima. Apesar de beneficiado pelo prazo, o
incorporador demonstra desinteresse, seja pela construção não ser iniciada ou
culminar por paralisar em virtude de situação (pré) falimentar da empresa. A
resolução antecipada não existe em nossa legislação e não pode ser
confundida com o vencimento antecipado do débito. Este é restrito a situações
que induzem o devedor à insolvência (não pagamento), conforme se extrai dos
artigos 1425 e 333 do Código Civil. Já o inadimplemento antecipado se verifica
quando o devedor ainda é solvente (está em dia), mas exterioriza a sua
vontade de não vir a cumprir a obrigação.
39
CAPÍTULO VI
FORMAS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
As obrigações podem ser extintas de duas formas: com ou sem
pagamento. Iniciaremos este capítulo estudando as formas de se extinguir uma
obrigação com pagamento e suas modalidades. Além do pagamento ordinário
(stricto sensu), satisfaz-se às obrigações por modos análogos. Existem
importantes modalidades especiais de pagamento que acarretam a morte natural
da obrigação, merecendo estudo individualizado. Em cada uma delas observa-se
com facilidade alguma variação no tocante ao modo de pagamento ou às pessoas
que ocupam originariamente a posição de credor e a de devedor. Analisaremos
cada uma delas.
6.1) Pagamento por Consignação
É o meio judicial ou extrajudicial adotado pelo terceiro, para se liberar
da obrigação, depositando a coisa devida nos casos e formas legais. Em outras
palavras, é o meio técnico posto à disposição do devedor para efetuar o
pagamento na Justiça ante o receio de pagar mal. O objeto da consignação será
a coisa (bem móvel ou imóvel) ou a importância devidamente corrigida. A doutrina
dominante repele o requisito da liquidez do débito, restando suficiente que o autor
consigne (deposite, entregue) sua existência e montante total, sendo os outros
requisitos apontados no curso da demanda. Obviamente, só não cabe a
consignação nas obrigações de fazer ou não fazer. A consignação poderá ser
levada a efeito nas hipóteses elencadas taxativamente no art. 335 do Código
Civil, derivadas da mora do credor ou de razões objetivas que impeçam a
realização do pagamento ou a regularidade da quitação. É imprescindível que o
terceiro respeite os requisitos objetivos e subjetivos do pagamento, não sendo
bastante o depósito para elidir (extinguir) a sua mora, já que o autor deve provar
que tem razão na sua atitude (art. 336, CC).
40
6.2) Pagamento Efetuado por Terceiro Com ou Sem Interesse
Jurídico
Conforme nossos estudos, o solvens é aquele que cumpre a obrigação,
sendo ordinariamente o próprio devedor. No pagamento efetuado por terceiros
devemos destacar que o mesmo pode ou não possuir interesse jurídico, pois não
é raro que terceiros que possuam vínculo jurídico com credor e devedor (terceiro
interessado), ou, mesmo, sem qualquer relação contratual com eles (terceiro
desinteressado), culminem por efetuar o pagamento. Devemos destacar que o
pagamento efetuado por terceiro sem interesse jurídico pode ser feito de duas
formas:
a) em nome próprio, onde existe direito ao reembolso pelo valor
despendido, por exemplo: A deve determinada quantia para B e C procura B e diz
que quer pagar a dívida de A;
b) em nome do devedor, obrigação natural onde não há que se falar
em reembolso por parte do devedor, por exemplo: A possui uma determinada
dívida e B sabendo do que se trata, quita o débito de A. Devemos lembrar
também que existe o pagamento efetuado por terceiro com sub-rogação.
Sub-rogação pessoal é a transferência da qualidade creditória para
aquele que solveu (cumpriu) obrigação de outrem ou emprestou o necessário
para isso. A terceira pessoa toma o lugar do credor originário, sendo este
satisfeito. Contudo, subsiste o mesmo vínculo obrigacional, agora entre o sub-
rogado e o devedor. Portanto, é modo de pagamento indireto, por apenas
promover a satisfação do sub-rogante, com alteração subjetiva no pólo ativo da
relação jurídica. O solvens assume o crédito com os mesmos privilégios, ações e
garantias que o antigo credor, sendo certo que o pagamento não gera a extinção
do débito. Destarte, a sub-rogação produz dois efeitos: liberatório, ante a
exoneração do credor primitivo, e translativo, pois o novo credor ingressa na
exata posição do primitivo em relação à dívida, haja vista que apenas se verifica
41
uma mutação subjetiva na obrigação. Assim, não apenas privilégios, como
também os inconvenientes do crédito, sobrevivem. Como exemplo, o sub-rogado
poderá se servir das mesmas garantias acessórias (cláusula penal), pessoais
(fiança) e reais (hipoteca) do sub-rogante, porém, havendo sub-rogação sobre
dívida prescrita, não será lícito ao solvens buscar o regresso em face do devedor.
Tendo nos remetido ao estudo das formas de extinção das obrigações
pela via do pagamento e suas modalidades, nos deteremos agora nas formas de
extinção das mesmas sem pagamento, que ocorrem através dos institutos da
imputação do pagamento, da dação em pagamento, da novação, da
compensação e da transação. Vejamos:
6.3) Imputação do Pagamento
Imputação do pagamento é a forma de determinação de um
pagamento quando o devedor possui duas ou mais obrigações para com um
mesmo credor. O devedor contrai vários débitos em relação a um só credor e
paga a quantia insuficiente para a liquidação de todas, todavia se esquece de
especificar a qual delas se destina o valor. Neste instante, surge o problema
referente a quais débitos devem ser considerados pagos, ou, em outras palavras,
com relação a que débitos o pagamento deve ser imputado, consistindo, portanto,
a imputação do pagamento justamente no fato de se determinar qual é a dívida
que se está querendo quitar.
O instituto assume importância à medida que a opção pela imputação
do pagamento de uma dívida em detrimento de outra gera conseqüências mais ou
menos onerosas ao devedor. Basta imaginar dois contratos de mútuo
(empréstimo) contraídos com a mesma instituição financeira, em tempos distintos.
Se o intuito do devedor é adimplir o débito mais antigo, poderá o credor utilizar o
montante para apenas amortizar os encargos da obrigação mais recente. Da
mesma forma, se um dos empréstimos é garantido por uma hipoteca e o outro é
apenas crédito quirografário (divida comum), será certamente mais proveitosa a
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imputação do pagamento no primeiro débito, evitando-se a excussão judicial do
bem dado em garantia. Para que a imputação de pagamento possa se afirmar,
além de haver dois ou mais débitos, exige-se que haja uma identidade de credor
e devedor quanto às dividas, bem como é essencial que estas sejam todas da
mesma natureza - relativas a coisas fungíveis entre si, como por exemplo, várias
dívidas em dinheiro ou de sacas de café, todas líquidas e vencidas. Releva
perceber que os valores pagos serão suficientes à extinção de um dos débitos.
Podemos demarcar três modalidades de imputação do pagamento: a imputação
pelo devedor, designando o débito que deseja saldar; a imputação praticada
pelo credor, quando o devedor se omite; e a imputação oriunda da lei, nas
hipóteses em que ambas as partes descuidam-se de indicar a prestação a ser
adimplida. Outrossim, conquanto exija o artigo em tela a pluralidade de dívidas,
há que se observar que uma única dívida pode vencer juros, quando então se
abrirá ensejo, à imputação do pagamento. Em principio, o autor da imputação do
pagamento é o devedor, vez que, pela leitura do art. 352 do Novo Código Civil, a
este foi conferido o direito em apreço. Isto é, como tem a faculdade de adimplir ou
não, também lhe será lícito, ao pagar, determinar sobre qual das prestações será
imputado o pagamento.
6.4) Dação em Pagamento
A dação em pagamento constitui modalidade de pagamento em que o
credor consente em receber objeto diverso ao da prestação originariamente
pactuada, com efeito liberatório, extinguindo-se a obrigação anterior, ou seja, A
deveria pagar R$ 5.000,00 a B e, na data do pagamento as partes ajustam em
substituir a prestação originária por um carro.
Nas obrigações de dar coisa certa o credor visa a um bem específico,
sendo certo que não se pode lhe impor o pagamento uma coisa por outra, mesmo
que o objeto substitutivo seja de valor superior ao originário (art. 313, CC). Três
requisitos simultâneos se impõem ao aperfeiçoamento da dação:
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a) Pré-existência de um vínculo obrigacional entre as partes, caso não exista
débito anterior, o devedor estará realizando uma doação, operando mera
liberalidade em prol do credor;
b) Anuência (concordância) do credor, pois a dação em pagamento não poderá
ser imposta ao recebedor, não sendo ele obrigado a suportar unilateral alteração
do plano obrigacional convencionado, prevalecendo o princípio de que o
contrato é lei entre as partes, não existindo norma capaz de sacrificar a vontade
do credor, constrangendo-o ao acordo;
c) Diversidade entre a prestação devida e a oferecida em substituição, neste caso
a coisa nova pode ser bem móvel, imóvel ou mesmo um direito (usufruto de
imóvel), sendo importante que guarde correlação de valor à prestação
anteriormente pactuada. No entanto, com certa freqüência a dação de uma coisa
por outra de valor excessivamente superior culmina por envolver fraude contra
credores. A dação em pagamento é contrato real, demandando a tradição
(entrega) ou a transcrição do objeto para o seu aperfeiçoamento.
6.5) Novação
A novação consiste na extinção de uma obrigação em virtude da
constituição de uma obrigação nova que vem ocupar o lugar da primitiva,
envolvendo, portanto, a idéia de substituição de uma obrigação, cessando o
vínculo anterior com a aquisição de novo direito de crédito pelo credor.
Entendemos que a novação, ao contrário do pagamento e da compensação, vem
a ser modo extintivo não satisfatório, pois não produz satisfação imediata do
crédito em prol do credor, como por exemplo, A promete entregar um carro a B,
porém, vendo ser difícil o adimplemento, propõe a substituição da obrigação pela
futura entrega de 15 bicicletas.
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Diferentemente da sub-rogação pessoal, em que o pagamento se
efetua com a subsistência do mesmo débito, que passa para o novo credor, a
novação produz um novo débito com força extintiva do anterior. Ao inverso da
dação em pagamento, em que o objeto da prestação é substituído por um
elemento diverso, para fins de imediata satisfação das partes, a novação, ao
extinguir o débito anterior, transfere ao devedor a responsabilidade pela solução
do novo vínculo. A novação se aperfeiçoa com a conjunção de três requisitos.
Primeiro com a existência de obrigação anterior, pois se a nova obrigação se
extingue e substitui a anterior, é fundamental a preexistência de relação
obrigacional válida. Assim, inviável a novação de obrigação nula (art. 367, CC),
pois o interesse público afasta a ratificação (conserto) de um ato que nem chegou
a se formar. Segundo com a constituição de nova dívida, uma vez que
necessariamente a relação obrigacional que vem a ser criada para extinguir a
pregressa será válida e eficaz. Sendo nula, restabelece-se a obrigação anterior,
com todos os seus acessórios. Caso o vício decorra de anulabilidade, se
declarado mediante sentença judicial, retoma a vigorar a obrigação primitiva; e
terceiro com o animus novandi, (vontade de novar), pois a novação apenas se
opera quando se verifica substancial diversidade entre a obrigação primitiva e a
substituta, isto é, simples alterações de natureza acessória não geram novação. É
importante ressaltarmos que alteração de prazo ou condições acessórias não
importam em novação. É freqüente a alegação de novação por devedores em
embargos à execução de título extrajudicial. Dificilmente, porém, ela é provada,
pois o fato do credor, por exemplo, receber parcelas com atraso não implica
novação, isso pode tão-só modificar a obrigação, mas não nová-la. Da mesma
forma não implicam novação: a mudança de lugar do cumprimento; a modificação
pura e simples do valor da dívida; o aumento ou a diminuição de garantias; a
substituição de um título representativo da dívida (o que vulgarmente ocorre com
a substituição de cheques que mascaram empréstimos), mesmo que o novo título
passe a ter força executiva, quando antes não tinha, e vice-versa. Ademais,
nunca se pode esquecer de que, embora não se exijam palavras sacramentais, a
vontade de novar das partes deve ser expressa.
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6.6) Compensação
A compensação vem a ser o modo de extinção de obrigações que se
verifica quando duas pessoas forem, reciprocamente, credor e devedor uma da
outra, sendo técnica de simplificação de quitação, pois evita a duplicidade de
pagamentos e o risco do inadimplemento. Ao contrário da novação, é modo
extintivo satisfatório de pagamento. Com efeito, mesmo não recebendo os seus
créditos em pecúnia (dinheiro), as partes extinguem as obrigações até onde
possam se compensar. Para que a compensação possa se operar por completo,
automaticamente, três requisitos merecem observância. São eles:
a) Reciprocidade das obrigações, pois existe um encontro de direitos opostos,
caracterizados por dois vínculos jurídicos entre as mesmas partes. Assume
grande relevo, via de conseqüência, a personalidade dos sujeitos. Disciplina o art.
371 do Código Civil que o devedor só pode compensar com o credor o que este
lhe dever. Portanto, não se pode compensar em prol de pessoa que se obriga por
terceiro. Exemplificando, um amigo não poderá compensar a dívida de outro com
o crédito que tem com o credor.
b) Fungibilidade das prestações, pois não basta que as obrigações tenham por
objeto coisas fungíveis em si mesmas, devendo as coisas ser fungíveis entre si,
como por exemplo, dívida de dinheiro só se compensa com dívida de dinheiro. O
legislador foi além no art. 370 do Código Civil, ao prever a possibilidade de as
partes exigirem contratualmente a homogeneidade quanto à qualidade das
prestações, como por exemplo, se estabelece que só se pode compensar a
entrega de um cavalo árabe com a prestação de outro cavalo árabe. Alerte-se,
por necessário, que as obrigações de fazer são insuscetíveis de compensação,
de acordo com o artigo citado que alude às coisas fungíveis.
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c) Liquidez e exigibilidade das dívidas, uma vez que as dívidas líquidas são
aquelas certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto. Já a
exigibilidade diz respeito ao vencimento das dívidas, sendo incompensáveis,
portanto, aquelas sujeitas ao advento de termo ou implemento de condição
suspensiva. Como a faculdade de compensação não é norma de ordem pública,
poderá ser derrogada convencionalmente pelas partes ou renunciada
previamente por uma delas, nos termos do art.375 do Código Civil.
6.7) Transação
Transação é acordo liberatório cuja finalidade é prevenir ou extinguir
relações jurídicas controvertidas, por via de concessões recíprocas das partes
(art. 840, CC). Desse modo, objetivam os transigentes evitar riscos de uma futura
demanda ou cessar litígios já instaurados, pela abdicação de parcela dos seus
direitos. Existem quatro requisitos que devemos analisar: o acordo, a prevenção
ou extinção de litígio, a reciprocidade das concessões e a incerteza. Vejamos:
a) acordo - Em razão das concessões mútuas, a transação, invariavelmente,
coloca-se como negócio jurídico bilateral, inexistindo hipóteses de transação legal
ou atuação judicial espontânea. A capacidade das partes e a legitimação para
alienar devem ser acrescidas à outorga de poderes especiais quando efetivada
por mandatário (art. 661 § 2°, CC). Operado o acordo, não se admite retratação
unilateral (desistência), operando a transação com efeitos análogos à coisa
julgada, inclusive acarretando a extinção do processo sem análise meritória em
caso de rediscussão judicial (art. 267, V; CPC). Eventualmente, poderá a
transação ser objeto de ação anulatória, uma vez presentes alguns dos vícios de
consentimento (art. 486, CPC). Tendo a transação natureza contratual, comporta
faculdade de resolução por inadimplemento de uma das partes. Para garantir o
cumprimento do acordo, permite-se às partes a adição de cláusula penal de
natureza acessória, conforme o exposto no art. 847 do Código Civil.
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b) prevenção ou extinção de litígio - Quando as partes buscam evitar a
instauração do litígio em sede extrajudicial, devem observar o requisito formal da
escritura pública - tratando- se de bens imóveis ou instrumento particular para
móveis, dispensando-se intervenção de advogado ou homologação para a sua
eficácia.
c) reciprocidade das concessões - Se apenas uma das partes cede, não haverá
transação, no máximo uma doação, renúncia ou remissão;
d) incerteza - O estado de dúvida dos interessados também é pressuposto da
transação. Se ausente a controvérsia diante da anterior solução da lide por
sentença transitada em julgado, proíbe-se a transação. Aliás, se uma das partes
transacionou sem ter ciência da decisão que antes eliminara o litígio, de acordo
com o art. 850 do Código Civil, incidirá a nulidade absoluta da transação.
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CONCLUSÃO
Acreditamos ter alcançado o objetivo a que nos propusemos de
demonstrar e analisar o Direito das Obrigações, traçando seus contornos básicos
e realçando a importância do instituto dentro do campo do Direito.
Ao nos voltarmos para a demonstração e análise do tema, nosso
objetivo foi o de estudar os aspectos, conceitos, principais características, origem,
forma, conteúdo, classificação e aplicações da referida matéria, assim como o
desenvolvimento das disposições legais e esperamos ter sido coerentes e
proporcionado um maior entendimento a respeito da matéria.
Exploramos no Capítulo I as Fontes das Obrigações, destacando o
estudo dos Negócios Jurídicos e dos Atos Jurídicos Não Negociais, no Capítulo II
tratamos do assunto pelo foco do Objeto da Obrigação, onde vimos as obrigações
de dar, fazer e não fazer, no Capítulo III a análise foi sobre as várias Modalidades
de Obrigações, no Capítulo IV enfatizamos os Efeitos das mesmas, detendo-nos
na teoria e nas condições subjetivas e objetivas do pagamento, no Capítulo V
abordamos a Inexecução das Obrigações e por fim no Capítulo VI, analisamos as
Formas de Extinção das Obrigações e seus mais variados aspectos.
Lembramos que nos utilizamos do raciocínio dedutivo e de livros e
artigos relacionados ao assunto, sem os quais não teríamos conseguido realizar
uma valiosa pesquisa bibliográfica, o que faz com que possamos afirmar que todo
material utilizado foi de suma importância para imprimir ao trabalho a seriedade
que desejávamos.
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BIBLIOGRAFIA
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2ª ed. Rio de Janeiro: Almedina, 2002.
Ü MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro:
Almedina, 2000.
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Janeiro: DP&A, 2000.
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ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
Ü NEGRÃO, Theotônio. Código Civil e Legislação em Vigor. São Paulo:
Saraiva, 2003.
Ü PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. II, 19ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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Ü ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil.
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Ü SARAIVA, Editora. Constituição da República Federativa do Brasil, 37ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
Ü TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao Novo Código Civil: Do
Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense 2003.
Ü WALD, Arnold. Direito das Obrigações, 15ª ed. São Paulo: Malheiros,
2001.