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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA E
A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
Por : CRISTINA MOTTA PALHARES
Orientador
Prof. FRANCIS RAJZMAN
Rio de Janeiro
2012
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA E
A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
Apresentação de monograf ia ao Inst i tu to A
Vez do Mestre-Univers idade Cândido
Mendes, como requis i to parc ia l para
obtenção do grau de espec ial is ta em
Dire ito Penal e Dire i to Processual Penal .
Aluna: Cr is t ina Mot ta Palhares*
Matr ícu la K220287, Turma: K231
Rio de Janeiro
2012
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
AGRADECIMENTO
A minha querida amiga e colega de
curso, RITA GLUBER, por ter me dado
força para não desistir;
Rio de Janeiro
2012
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus
f i lhos,
DIEGO PALHARES SAUL
RAFAEL PALHARES SAUL
Ao Instituto A Vez do Mestre,
todos os professores e colegas de
turma.
Rio de Janeiro
2012
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
RESUMO
O ESTADO INTERVENCIONISTA E A CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988
O presente trabalho de pesquisa, não é uma tese, mas sim, uma
compilação de vários pensamentos expressos em vários l ivros de
vários autores, os quais estão citados na bibl iograf ia; e, se refere a
assunto atual e polêmico no meio jurídico, assunto rico em
incongruências e em antinomias, o qual possui dois lados em conflito:
de um lado o Estado social e intervencionista e de outro lado a
Constituição da República de 1988.
A intervenção do Estado no âmbito penal, uti l iza um discurso nobre,
no qual diz ser necessário manter a ordem pública, com o objetivo de
satisfazer ao anseio público e de garantir a segurança à população,
tendo como fundamento a lei.
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
A Constituição da República de 1988, por outro lado, que
hierarquicamente é a lei das leis e, como tal, é soberana e, assim
sendo, deve ser respeitada em um Estado de Direito material
Democrát ico, é o maior anseio público existente, com seus Princípios
Constitucionais implícitos e expressos, a f im de garantir o regime
democrático no país e evitar uma volta ao passado, com a formação
de um novo Estado ditatorial.
É importante lembrar que a Constituição de 1988 é fruto de anseio
público, o qual foi fruto de muitos anos de luta, inclusive com
derramamento de sangue, em busca de um país l ivre e edif icado em
Princípios Democráticos; fato histórico que não pode e nem deve ser
esquecido; mas, sempre deverá ser lembrado.
A atual Constituição é principiológica, guiada por princípios,
expressos e implícitos, sendo o Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana o principal princípio a ser observado, uma vez que garante à
nação, um Estado Democrático de Direito Material; e não formal,
como acontecia nas const ituições brasi leiras anteriores a Carta de
1988.
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
Desta forma, a atual Carta representa o desejo dos brasi leiros em
romper, def init ivamente, com antigos atos de arbitrariedade e de
abuso de poder, t ípicos de regimes despóticos; além de garantir os
Direitos Fundamentais e a Proteção legit imada; isto, por ser a nossa
Constituição um instrumento de Defesa Social em face de uma
possível opressão e repressão vinda de uma classe privilegiada pelo
poder, econômico e polít ico, sobre as demais classes.
Assim, conclui-se, que não há anseio público maior, do que o que
está escrito no texto da Constituição de 1988; anseio este, que fez
nascer a própria carta, tendo por f inal idade, romper com velhos
dogmas e mecanismos de opressão.
Sendo a maior das leis, considerada, hierarquicamente, a célula mãe
das demais leis, todas as leis devem se adequar a ela a f im de ser
evitado um absurdo jurídico tentativas de manipulação e de uma falsa
construção social visando ao poder, com f inalidade de promover uma
construção intelectual no imaginário da classe dominante; caso em
que a convencionada sociedade seria regida por ideologias da classe
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
economicamente dominante e, tais ideologias levariam o país de volta
ao passado, repetindo os mesmos erros e dogmas, por meio de falsos
valores, voltando a ter uma mentalidade escravista, individualista e
material ista, colocando, assim, a população em condição servi l,
sempre à margem do mercado formal de trabalho, com parcos
recursos econômicos e péssimas condições de saúde e de instrução,
salários indignos, os quais não suprir iam as necessidades básicas
vitais de alimentação, saúde, instrução, moradia, lazer, nos moldes
da Constituição atual; e, tudo isto, com a f inalidade de manipular e
modif icar o conteúdo da Carta de 1988, a f im de voltar ao passado e
satisfazer a uma “elite” dirigente e economicamente privilegiada,
atuando com a ant iga polít ica de exclusão permanente das classes
sociais economicamente inferiores, impedindo, desta forma, que
estas se elevem socialmente.
É importante lembrar que o preconceito existente no país é o
econômico-f inanceiro, pois a ausência do vil metal denota uma
péssima identidade social. Existe, ainda, a inversão dos valores, pois
se encontra em crise a boa moral, a ética, o saber, pois o valor de
maior importância é o ter.
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Todavia, para que haja acesso ao vil metal a todos, é necessário
haver um projeto social voltado à educação e saúde, pois a longo
prazo neutral izaria as diferenças sócio-econômicas e culturais e,
consequentemente, haveria a diminuição da criminalidade. Porém,
para que isso aconteça o Estado necessitaria gastar dinheiro e
necessitaria ter muito trabalho, trabalho que não geraria lucro
imediato aos cofres públicos, ao contrário.
Assim, o Estado prefere tentar modif icar os fatos sociais por meio de
criação de inúmeras leis, muitas delas inúteis, e elevar o número de
presos desafortunados, aumentando a população carcerária de forma
abusiva e desumana; e, desta forma, aumentando, mais ainda, a
exclusão social e não resolvendo o problema da criminalidade, uma
vez que não elimina a causa da patologia social, mas sim o seu
sintoma.
Pode-se supor que não há interesse por parte do Estado em realizar
modif icações drásticas a f im de elevar socialmente as classes
inferiores, talvez, porque assim, haveria mais cabeças pensantes e
haveria maior participação popular instruída e saudável, o que,
supostamente, faria a “el ite” perder o seu poder.
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
Desta forma, enquanto exist ir da parte do Estado, uma Polít ica de
Exclusão Social, haverá ausência de sentimento de Nação, pois não
haverá um ideal comum, mas, apenas, um povo de terceiro mundo
satisfazendo-se com migalhas e com falsas promessas de um mundo
melhor, mesmo que seja em um amanhã remoto ou no além túmulo.
Todavia, somente o sentimento de Nação, faria legit imar a nossa
cultura por meio sensibi l idade, da criatividade, e da inteligência, o
que faria haver uma humanização ao superar o homem as suas
imperfeições, deixando de haver a exploração do homem pelo próprio
homem, mas sim, um sentimento patriota de cooperação em uma
sociedade mais homogênea.
Assim sendo, observa-se um conflito de interesses entre a polít ica
econômica do Estado, com sua “el i te” dir igente e os interesses e
necessidades do Povo, com sua carência não satisfeita,
principalmente, no que se refere à saúde e ao saber, não apenas
instrução, mas saber pensar – que é a principal aquisição para lutar
pelos seus direitos e pela sua liberdade.
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É notório que existe um controle sobre o saber, pois o estudo é
elit izado no país, assim com a saúde; seria falso e cínico dizer que
não. Desta forma, a classe dominante, rica em inf luência, rica em
privi légios e f inanceiramente r ica, monopoliza o poder.
Assim, não é o fato social que se impõe e faz nascer a norma legal,
mas, ao contrário. O poder cria as leis a f im de sejam úteis aos seus
f ins e interesses, fazendo da real idade social uma f icção.
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METODOLOGIA
O presente trabalho foi conduzido a partir das técnicas de estudo das
normas jurídicas gerais para as mais específ icas ao Direito.
A investigação científ ica orientou-se pela análise de Princípios
Constitucionais do Direito e do Direito Penal e Processual Penal, da
Doutrina, direcionados a investigação, objeto da pesquisa.
O presente trabalho foi desenvolvido por meio de pesquisa em livros
didáticos, códigos, internet e, ainda, a jurisprudência brasi leira, a
qual auxi l iou na percepção, principalmente por seu conteúdo
profundo.
Iniciou-se pela percepção de um questionamento no conhecimento e
formulação de hipóteses, para chegar a uma conclusão. Parti do geral
normativo e científ ico para o particular, sendo o trabalho fruto de
observações pessoais e de ref lexão sobre o aprendizado jurídico em
Direito Constitucional e Direito Penal e Processual Penal.
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O desenvolvimento metodológico uti l izado foi o hipotético-dedutista,
o qual pressupõe que somente a razão é capaz de levar ao
conhecimento verdadeiro. Tal raciocínio tem por objetivo explicar o
conteúdo das premissas, pela análise do geral para o part icular,
chegando a uma conclusão, ut i l izando o silogismo, construção lógica
para, a part ir das premissas retirar uma terceira logicamente
decorrente das duas primeiras, denominadas de conclusão.
O procedimento metodológico foi estudado em aposti las de
Metodologia da Pesquisa, de autoria da Professora Dra. Maristela
Chicharo de Campos; e, apostila de didática do Ensino Superior, da
mesma autora; e, em apostila “COMO PRODUZIR UMA
MONOGRAFIA” de autoria dos professores LAROSA, Marco Antonio e
ARDUINI AYRES, Fernando, Rio de Janeiro. 2008. UCAM.
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SUMÁRIO
FOLHA DE ROSTO 001
AGRADECIMENTO 002
DEDICATÓRIA 003
RESUMO 004
METODOLOGIA 011
SUMÁRIO 013
INTRODUÇÃO 015
CAPÍTULO I 019
A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL
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CAPÍTULO II 025
A INCONGRUÊNCIA ENTRE AS NORMAS E AS POSSIBILIDADES
DE SE AGIR CONFORME ESTAS MESMAS NORMAS
CAPÍTULO III 042
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CAPÍTULO IV 049
A CRIMINOLOGIA CRÍTICA
CONCLUSÃO 062
BIBLIOGRAFIA 065
ÍNDICE 067
INTRODUÇÃO
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“a ps ico log ia do ind iv íduo corresponde à
ps ico log ia das nações. As nações fazem
ext remamente o que cada um faz
ind iv idualmente, e do modo como o ind ivíduo
age, a nação também agi rá . Somente com a
t ransformação da at i tude do ind ivíduo é que
começará a t ransformar-se a ps ico log ia da
nação. Até ho je os grandes prob lemas da
humanidade nunca fo ram reso lv idos por
decretos co le t ivos, mas somente pe la
renovação da at i tude do ind ivíduo . Em tempo
a lgum, medi tar sobre s i mesmo fo i uma
necess idade tão imper iosa e a ún ica co isa
cer ta , como nesta catast ró f ica época
contemporânea. Mas, quem se quest iona a s i
mesmo depara invar iave lmente com as
barre i ras do inconsc iente, que contém
jus tamente aqui lo que mais importa
conhecer . ”
C.G. Jung - Zur ich, dezembro de 1916
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No âmbito penal, o Estado util izanda o Direito Penal como meio
de dominação, camuflado por uma cort ina de fumaça onde a
desculpa ut i l izada é a da “manutenção da ordem pública e/ou
segurança nacional”.
Penso que o Estado não se importa com a delinqüência, nem com a
socialização e muito menos com a ressocial ização dos presos;
inclusive, não há a verdadeira reintegração social.
A ressocial ização carcerária poderia ser realizada pelo estado,
a f im de reintegrar ou integrar o preso, o condenado à sociedade,
isto, após o cumprimento da pena. Mas, para que isso ocorresse, o
condenado teria que ser tratado com humanidade e aceitação, a f im
de combater o preconceito existente em relação ao ex-presidiário, o
qual teve uma ruptura com a vida em sociedade e é visto com maus
olhos.
Parece que para o Estado sai mais barato excluir e condenar
eternamente ao fracasso o ex-detento, do que real izar uma polít ica
de educação e inclusão, a f im de conseguir um lugar no mercado
de trabalho, melhorar sua auto-est ima e sentir que é uma pessoa.
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As formas punit ivas de uma sociedade estão l igadas à estrutura
econômica do Estado e, no Brasi l, o perf i l da população carcerária é
de jovens, com baixa escolaridade, condenados por crimes
patrimoniais e por tráf ico de entorpecentes.
É notória a incongruência entre o que deveria ser e o que é, entre Lei
Constitucional e Fato Social, pois existe ant inomia entre parâmetros
penais e processuais empregados.
Há um controle institucionalizado de repressão, mas não garantidor
da justiça social, o que causa uma grande frustração quanto à
prevenção do crime e promove a degradação da classe
estigmatizada.
O processo de ressocialização deveria ter uma função preventiva de
reincidências, mas para isso deveria ser aplicada de forma fática,
não apenas com palavras; pois o direito deve ser legal, legít imo e,
também, moral , ético e polít ico, e ter ef icácia.
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
Assim, pergunto: quem será mais criminoso? O ser humano que
nasceu em um ambiente da patologia social, o excluído desde o
ventre, aquele que luta, freneticamente, pela sua sobrevivência
(instinto maior do ser humano) ou, o Estado, o qual tem a função de
dar educação, saúde, moradia, etc.... , mas, entretanto, nutre a
desigualdade social por meio da polít ica da exclusão ?
CAPÍTULO I
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL A Ideologia da Defesa Social deveria mudar a causa da criminalidade,
que é a patologia social. A Ideologia da Defesa Social é um sistema
de controle social em face da criminalidade, tentando erradicá-la,
semelhante ao posit ivismo lombrosiana, cujo pensamento serviu aos
propósitos neocoloniais, o qual favoreceu a interesses do poder,
onde se procurava um bode expiatório no grupo social, com a
f inalidade de satisfazer ao desejo de punição de uma sociedade
alienada e neurótica, a qual se identif icava com a “el ite” dirigente da
época e do local, por meio da concepção retr ibuit iva e preventiva da
pena.
A idéia de Defesa Social faz lembrar a época da Inquisição, que em
termos de história - foi ontem; e, onde os inquisidores eram
considerados acima da lei e, onde havia, sempre, pessoas a serem
perseguidas, isto é, pessoas consideradas por eles como “o
diferente”, o “inimigo”.
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A Inquisição era um governo total i tário e despótico e com uma
administração pública burocrática ao extremo, o que facil itava à
corrupção e, onde havia a inst itucionalização do abuso de poder, que
era motivo polít ico, porém, coberto pelo manto do motivo “rel igioso”,
inspirando medo e terror. Para tal, a própria Inquisição criava o
“inimigo“, o qual poderia ser qualquer um. Nela havia a formação de
milícias, confisco dos bens, aversão ao estrangeiro; e, tudo fazia
parte da procura de uma identidade nacional e os grupos escolhidos
como o “inimigo” eram sempre aqueles à margem da sociedade.
Não resta dúvida que era uma perigosa ideologia, que criava o
inimigo externo e interno, tendo o medo como método ef icaz para
garantir o poder do Estado dual, dogmático, símbolo da luta do bem
contra o mal e contra tudo que representava uma ameaça ao Poder
ou à Polít ica dos praticantes e agentes do sistema jurídico da época,
os quais perseguiam pessoas inocentes a f im de garantir
condenações, pois era necessário sempre haver bodes expiatórios.
Os historiadores pensam que, supostamente, a Inquisição foi uma
das primeiras inst i tuições da modernidade, organização precursora
dos regimes despóticos do século XX. Nela, o conhecimento era um
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bem que era monitorado pelo índex papal emit ido pelo papa Paulo IV
em 1557 (Concíl io de Trento); e, l ivreiros que possuíssem ou
vendessem livros proibidos pela inquisição eram condenados à morte,
pois os livros eram perigosos demais à população.
A Inquisição foi a primeira a ter criado a segurança contra idéias,
contra o saber e contra o saber pensar; por temer que a criatividade
humana suprimisse o poder das autoridades. Assim , as pessoas
temiam ser colocadas à margem da sociedade caso se desviassem da
ideologia dominante e a atividade intelectual estacionou, pois a
ideologia se opunha a qualquer t ipo de criat ividade: l iteratura,
pintura, música, artesanato, f i losof ia, teatro, pintura, o que fomentou
sintomas neuróticos na sociedade reprimida e mantida na ignorância.
A Ideologia da Defesa Social uti l iza-se de uma idéia de intolerância e
de autoritarismo a f im de exercer o controle social em face à
população dominada. É sempre bom lembrar da Ideologia da
Segurança Nacional a qual teve origem durante o período do
pós-guerra, da segunda guerra mundial, que era fundada no Princípio
do Bem e do Mal, princípio dualista e cartesiano, exatamente como
ocorre na Ideologia da Defesa Social, que é baseada na rivalidade
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dual entre nações, grupos, pessoas, tendo um lado o bem e do outro
o mal. Não resta dúvida que é uma visão ultrapassada, que objet iva
eliminar o “ inimigo”, que é aquele que não concorda com as idéias
dominantes, que incomoda questionando, que pensa, que ousa ser o
“diferente, o estranho e o esquisito”.
Esta ideologia assemelha-se ao modelo jurídico usado durante a
inquisição, por ser um sistema penal genocida e, que util iza a ótica
da guerra, inspirando medo e criando um cl ima de terror e pânico a
f im de produzir um alarme social, com a ajuda da mídia.
Desta forma, possui o poder de transformar o povo em pessoas
desesperançadas, pacíf icas por estarem marasmáticas, favorecendo
ao aparecimento de turbas enlouquecidas e com sensação de
insegurança crônica.
Entretanto, o Direito Penal é usado como instrumento de Controle
Social capaz de criar diferenças sociais, embora pensem que está
solucionando o problema de imediato, acabando com o perigo
iminente e atual, o qual foi aumentado pela mídia. Assim, a sociedade
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f ica a caminho de ter um Estado Policial no âmbito tributário e Penal,
e o povo i ludido com a falsa segurança.
A causa da criminalidade é vista no fato social real, na realidade dos
fatos, nas parcas condições econômicas, f inanceiras, nas condições
precárias de saúde pública, nas péssimas condições de ensino
público, no sub-emprego, na ausência de moradia própria, o que
ajuda o ser humano a ser agressivo, revoltado com a sua condição
inferior e com a impossibi l idade de poder vir a ser aceito pelo grupo
social mais elevado; uma vez que já nasceu punido pela própria sorte
e pelo Estado excludente que o ignora, o pune mais ainda, não o
tratando como cidadão, nem como pessoa, mas sim, como “o
inimigo”.
A solução do problema da criminalidade reside em combater a causa
da doença social, a qual se encontra nos fatores que produzem o
desvio de conduta, mas não na “eliminação” da pessoa do criminoso;
pois o que deve ser el iminado é a causa, o que iria custar muito aos
cofres públicos e não daria lucro f inanceiro imediato.
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Todavia, o Estado prefere gastar a verba pública em obras inúteis,
muitas vezes desnecessárias em lugar de melhorar a saúde e
educação, a f im de criar uma geração de pessoas emergentes. Mas,
infelizmente a nossa mental idade é material ista, baseada na
desigualdade e na subordinação e na exploração do homem pelo
próprio homem.
O Direito Penal está sendo usado para manter esta desigualdade,
esquecendo-se que em um Estado Democrát ico a instituição penal
não poderia favorecer a polít ica da exclusão; pois cabe integrar os
fatos à realidade a f im do poder legal ser legít imo, uma vez que o
Direito é ético e moral.
CAPÍTULO II
A INCONGRUÊNCIA ENTRE AS NORMAS E AS POSSIBILIDADES DE
SE AGIR CONFORME ESTAS MESMAS NORMAS
“A necess idade de ixa ao t rabalhador a escolha
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Entre morre r de fome lentamente, matar a s i
própr io rap idamente, ou tomar o que e le p rec isa
onde encontra r em bom ing lês , roubar . E não há
mot ivo para surp resa de que mui tos dent re e les
pref i ram o roubo a inanição ou ao su ic íd io” .
ENGELS.
Existe uma enorme incongruência entre as normas e as
possibil idades de se agir conforme estas normas, o que signif ica que
há uma mensagem dupla e esquisofrenizante, isto, em uma sociedade
de terceiro mundo, onde a classe hegemônica, onde a classe
dominante marginaliza os transgressores por meio de instituições
legais, muitas das vezes, com valores ilegít imos formados por uma
mentalidade f ict ícia; uma vez que a “real idade” social é, na verdade,
uma Construção Intelectual de Tipif icações a favor de uma “elite”
polít icamente dominante – classe hegemônica. Assim, as novas
teorias sociológicas sobre criminalidade abriram campo ao
surgimento de um novo pensamento penalista, o qual é denominado
de Criminologia Crít ica em face da Ideologia da Defesa Social, crít ica
ao controle social penal e sua Ideologia do Direito Penal do Inimigo.
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Após os fatos ocorridos nos Estados Unidos da América do Norte em
11 de setembro de 2001, apareceu um pensamento, uma corrente
jurídica nova, a qual vem obtendo adeptos no mundo inteiro, em
alguns países, como; Espanha, Inglaterra e outros. Tal teoria é a do
Direito Penal do Inimigo, na qual o inimigo não é aplicado o Direito
Penal (usualmente aplicado aos criminosos comuns), mas sim, o
Direito Penal do Inimigo, quando o delito for cometido contra a
sociedade. Na nova teoria não há respeito pelas Garantias
Individuais do autor do delito, nem respeito ao Tipo Penal, nem ao
Princípio da Legalidade. Nele são abolidos os Direitos e as Garantias
Processuais e os Direitos Constitucionais Fundamentais.
O Direito Penal do Inimigo é uma corrente jurídica incompatível com o
Estado Constitucional de Direito Democrát ico, por não se orientar por
critérios consti tucionais garantidores dos seres humanos como
cidadãos e como pessoas.
Semelhante à Inquisição e a outros regimes despóticos do século XX,
alimenta o terror e a repressão dos autores da conduta do agente, o
qual será punido como um inimigo do Estado e da sociedade, não
sendo possível fazer uso de seus Direitos de Acusado, durante o
processo penal; nem dos Direitos de Cidadão. Desta forma, difere do
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que acontece no Direito Penal, onde o autor é punido pela conduta
transgressora da norma penal, mas tratado como pessoa. Assim,
segundo o Direito Penal do Inimigo o imputado não é considerado
pessoa, nem é considerado cidadão, nem é tratado como sujeito no
processo judicial, não possui direito à tutela judicial, nem possui o
direito processual de solicitar provas e advogado de defesa. E,
mesmo a conduta não realizada, mas sim, apenas planejada, mesmo
que não ocorra a real ização, dano ou lesão à norma jurídica – é
punível devido ao perigo de dano futuro – Perigo Abstrato.
Segundo esta Doutrina, o Estado produz a violência ao invés de
contê-la, dando, assim, a i lusão de segurança à sociedade sedenta
de punição. Entretanto, na verdade o que há é a violação
inst itucionalizada dos direitos humanos, entre outros. Assemelha-se a
Inquisição, a qual inspirou outros regimes despóticos, como o
Nazismo. Assemelha-se ao Estado de Guerra, que é uma situação
jurídica que resulta de uma beligerância; e assemelha-se, ainda, a
um Estado de Exceção ou Estado de Emergência, resultante de uma
revolução ou de um golpe de Estado. O direito penal do inimigo é Lei
Injusta, porque nega ao homem os seus Direitos de Ser Humano e de
Pessoa, é uma lei inconstitucional contrária à Constituição de 1988.
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A ideologia do Direito Penal do Inimigo é diferente do pensamento
Iluminista, o qual visa a proteção dos cidadãos contra a t irania
Estatal, defendendo a pessoa humana e a sociedade de qualquer
abuso de poder. Tal Ideologia não respeita o Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana, nem o Princípio da legalidade, pois abole
Direitos e Garantias Processuais e Direitos Fundamentais. É sempre
bom lembrar que a Lei processual é matéria de Ordem Pública.
É certo que a sociedade necessita de proteção, mas não, pela
aplicação da Polít ica de Exclusão ou Polít ica Intervencionista
despótica e autoritária e i legít ima. A Intervenção Estatal é um Poder-
dever do Estado de agir em determinadas situações, mas na forma da
lei; e, nunca, contrário à lei, principalmente a constitucional.
As normas jurídicas necessitam uma interpretação, não apenas
literal, a cada caso concreto e sensível a todo sistema de regras;
mas, orientadas pelas Normas Fundamentais Constitucionais,
adequando, sempre, ao que está estabelecido na Carta magna de
1988. Assim, a Jurisprudência deve ser embasada na Constituição,
observando o entendimento das necessidades da sociedade e do ser
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humano, com fulcro no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e
não na Polít ica Econômica e nos anseios de poder da classe
privi legiada dir igente.
A nova criminologia é chamada Crít ica, justamente por ser crít ica em
relação ao Direito Penal e invest iga as funções ideológicas de
proclamação da igualdade e neutral idade, as quais são desmentidas
pela prát ica, pelo Fato Social real.
A Ideologia, como qualquer outra ideologia, não passe de uma
invenção, destinada a manipular, julgar, explorar e dominar um
determinado grupo social e polít icamente exerce poder sobre eles.
Assim, excluem grupos sociais e pessoas, como se fossem nocivos e
inferiores. Entretanto, não existe o t ipo criminoso de caráter
antropológico, lamentavelmente traçado no passado, pela teoria
posit ivista de Lombroso, que legit imou projetos polít icos de governos
autoritários no mundo. Assim sendo, é errado analisar o crime sob a
ótica exclusiva do autor, sem levar em conta os valores externos e
sociais. Seria um processo de etiquetamento que faz parte de uma
Polít ica Criminal de Controle Social, a qual pretende penalizar
determinadas classes ou povos, mais carentes; todavia, fazendo
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pouco caso dos atos i l íc itos, penais e civis, praticados pela classe
hegemônica, com seus crimes do “colarinho branco”, criminalidade
oculta e defendida por bons e caros advogados, crimes que,
supostamente, são omitidos das estatísticas of iciais do governo.
Assim, a exclusão se dirige às classes mais pobres da população,
classes sem instrução e saúde; enquanto os crimes prat icados contra
à Administração Pública, e prática da corrupção são tratados com
muita tranqüil idade e minimizados, embora sejam os crimes que mais
causam danos à sociedade como um todo.
As ideologias são util izadas para legit imar práticas de controle social
cruéis, justif icadas por uma necessidade, a qual varia, podendo ser a
igualdade, a segurança, a defesa social ou a l iberdade, entre outros;
como se observa na história, como no Stalinismo que defendeu a
utópica sociedade sem estrat if icação social; como no Nazismo que
defendeu o genocídio. Assim sendo, a Criminologia Crít ica muda de
foco do estudo da criminalidade, tendo por fundamento a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, entre outros pactos que, após a
segunda grande guerra, const ituem as Garantias dos Direitos
Humanos, que seria o ideal comum a ser atingido pelos povos e
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nações, em face da discriminação institucionalizada; isto, a f im de
impor uma nova consciência jurídica universal sobre controle social.
O Ministério Público brasi leiro tem atuação no sistema penal,
entretanto, não está f iscalizando devidamente a democratização no
país, apesar de ser uma Inst ituição essencial à Função Jurisdicional
do Estado, com poder de garantir o exercício da democracia, uma vez
que possui a Função de Defesa do Regime Democrático e a Detenção
exclusiva da Ação Penal Pública. Desta forma, não deveria incentivar
a desigualdade social por meio da punição em um Estado
Democrát ico de Direito Material, ao contrário de maximizar a punição
no âmbito penal, deste modo se distanciando da democracia.
Segundo a Carta Magna de 1988, no art igo 127, de Defesa do
Regime Democrático.
Art. 127. O Ministério Público é inst ituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
§ 1º - São princípios inst itucionais do Ministério Público a unidade, a
indivisibi l idade e a independência funcional.
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§ 2º - Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e
administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao
Poder Legislat ivo a criação e extinção de seus cargos e serviços
auxil iares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e
títulos; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e
administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao
Poder Legislat ivo a criação e extinção de seus cargos e serviços
auxil iares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas
e títulos, a polít ica remuneratória e os planos de carreira; a lei
disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária
dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta
orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretr izes
orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para f ins de
consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados
na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os l imites
estipulados na forma do § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)
§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for
encaminhada em desacordo com os l imites est ipulados na forma do §
3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para f ins de
consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver
a realização de despesas ou a assunção de obrigações que
extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a
abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Quando a Constituição não é obedecida, por manobras polít icas e de
poder, a Democracia começa a deixar de exist ir, aos poucos. Desta
forma, apesar de termos uma Carta muito bem confeccionada, de
nada adiantará se não tiver ef icácia, inclusive abre precedentes para
novos abusos de poder gerando confusão jurídica, e insegurança
jurídica. Dou por exemplo, um recente caso concreto, publicado na
Tribuna do Advogado:
“Um caso recente, foi o publicado na Tribuna do Advogado de
fevereiro de 2012/-número 512, entrevista – Rubens Casara, quando
o Pleno do Conselho Federal da OAB decidiu ingressar com ação no
Supremo Tribunal Federal, pedindo a declaração de
inconst itucionalidade da lei complementar 75/93, que garante aos
membros do Ministério Público “sentarem-se no mesmo plano e
imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes de
órgãos judiciários perante os quais oficiem”. Para o juiz Rubens
Casara, da 43* vara criminal do Rio, a ação é um importante passo
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para a democratização da justiça penal; isto, porque viola o Princípio
da Isonomia.
Segundo Casara, o indeferimento do pedido de prorrogação das
prisões temporárias teve por fundamento a percepção de que as
medidas cautelares pretendidas pelo Ministério Público não eram
imprescindíveis à investigação. O curioso é que , apesar da “nota de
repúdio”, não houve recurso dessa decisão. Na nota, o que mais
preocupa é o tratamento dado à prerrogativa da defesa técnica de
acesso aos autos da investigação. Os invest igados estavam presos e
todos os atos urgentes haviam sido cumpridos, mesmo assim foi
natural izado o fato de os advogados afirmarem que lhes era negado o
acesso aos autos, em franca oposição à jurisprudência dos tr ibunais
superiores. Não há razão const itucionalmente adequada para se
desconfiar do advogado e negar-lhe a possibil idade de controlar a
legit imidade dos atos estatais praticados pela Polícia, pelo Ministério
Público e pelo próprio judiciário. A matéria encontra-se, inclusive,
sumulada. A nota reforça uma tradição que enxerga o indivíduo
submetido à persecução penal como um não-sujeito e os profissionais
da defesa como óbices à eficiência punit iva. Mais do que uma
prerrogativa do advogado, uma vez que existe e se just if ica
para assegurar o pleno exercício de uma função essencial à Justiça,
o direito de acessar os autos integra a garantia constitucional da
ampla defesa e a própria idéia de acesso à Justiça dos indiciados e
réus.”
Desta forma, a ação proposta pela OAB busca democratizar o
espaço dest inado à Instrução e ao Julgamento dos casos penais,
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segundo o Juiz, Dr. Casara e romper com uma tradição autoritária. É
necessário lembrar que, o Direito Punit ivo do Estado no Direito
Penal, é um meio de possibi l i tar a convivência tranqüila dos
integrantes da sociedade e, isto acontece pela apl icação da lei penal,
a qual deve obedecer aos Princípios constitucionais da Igualdade e
da Legalidade, entre outros.
Mas, na realidade atual, o Direito Penal satisfaz a uma polít ica of icial
do Estado, por meio do direito punit ivo do Ministér io Público no
âmbito criminal, que está sendo util izado para a real ização da
Exclusão Social, a f im de beneficiar a um modelo econômico
material ista, conservando a desigualdade social. Assim, de Iluminista
passou a ser instrumento de dominação do poder e das classes
dominantes, sobre as classes menos privi legiadas. O Direito, assim
como a Polít ica, são meios uti l izados para dominação do homem pelo
próprio homem; e o Poder se sustenta pelo materialismo, pela
ganância ao Poder Econômico. Entretanto, não resta dúvida que é
desejo de todo ser humano ser aceito pelos demais, ser saudável, ser
instruído, ter onde morar, ser feliz. Isto sim, minimizaria a
criminalidade, pois a maior parte dela deriva da frustração, da falta
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de aceitação, da miséria; embora alguns tenham o cinismo de dizer
que não.
Por isto, o paradigma deve ser mudado, pois o Direito não tem
normas legítimas, compatíveis com a realidade social, isto é, “o
discurso é um e a real idade é bem outra”, incongruência. Assim,
seria melhor a adoção da Polít ica Progressiva no lugar da Polít ica
Repressiva, havendo uma reforma penal a f im de evoluir a sociedade,
que aceita a repressão por estar em pânico, pelo incentivo da mídia,
a qual a amedronta, gerando terror maior do que o real; todavia, a
sociedade se encontra sem qualquer segurança.
Outro exemplo é o artigo 28 da Lei 11343/06, que apresenta
parâmetros penais e processuais diferentes do tradicional modelo
l iberal clássico do Direito Penal.
Art. 28. Quem adquir ir, guardar, t iver em depósito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
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II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cult iva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos I I e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II
e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10
(dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrat ivos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
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§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustif icadamente
se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à
disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especial izado
A crimini l ização primária pelo porte de entorpecentes para uso
próprio, não é crime, uma vez que não existe t ipif icação de conduta a
produzir lesão que invada l imites da alteridade. Aqui, o bem
juridicamente tutelado não é a saúde pública, mas, somente, a
integridade pessoal do réu, do consumidor do produto. Assim sendo,
não se pode alegar “proteção da saúde pública”, o que seria
insustentável juridicamente, porque , sendo para o uso próprio, o
âmbito da lesividade encontra-se delimitado; é, assim, um Perigo
Abstrato. A interpretação é de autolesão, e o Direito Penal é
orientado pelo pensamento Iluminista, que se presta a tutelar lesão a
bens jurídicos de terceiros. E, ainda, o sistema penal moderno,
Garantista e Democrát ico, não admite crime sem vít ima.
CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941
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Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte
disposit iva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não consti tuir o fato infração penal;
IV - não exist ir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V - exist ir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena
(arts. 17 , 18 , 19 , 22 e 24 , § 1o , do Código Penal);
VI - não exist ir prova suficiente para a condenação.
IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
(Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)
V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
(Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)
VI - exist irem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de
pena (arts. 20 , 21 , 22 , 23 , 26 e § 1o do art. 28 , todos do Código
Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
(Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)
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VII - não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela
Lei nº 11.690 , de 2008)
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em l iberdade;
II - ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente
aplicadas;
II - ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente
aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)
III - aplicará medida de segurança, se cabível
Desta maneira, o artigo 28 da lei 11343/06 afronta o Princípio
da Igualdade, ao Princípio da Inviolabil idade da Intimidade
e da vida privada, afrontando, ainda, ao Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana, Tratados Internacionais e Direitos
Humanos rat if icados pelo Brasil.
A pena é uma resposta à criminalidade, a f im de demonstrar que a
sociedade não aceita determinada conduta; todavia, a Razão Crít ica
considera os fatos históricos e sociológicos em sua elaboração lógica
acerca da função da pena, que deveria deixar de ser retr ibutiva, para
ser int imidativa ou preventiva e reeducativa, surgindo, assim, uma
Teoria Polifuncional da Pena. Desta forma, a lei não substitui o
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Princípio da legalidade, mas possibi l ita a contextualização sócio-
histórica na Decisão, pois permite ao magistrado uti l izar as lacunas
da lei em favor do réu, como no caso da aplicação do Princípio da
Insignif icância, com a Exclusão da Tipicidade.
No Brasi l, um bom exemplo de Direito Penal do Inimigo é a Lei do
Abate de Aeronaves; pois as aeronaves brasi leiras podem abater
aeronaves de outros países ou que estejam voando em espaço aéreo
brasi leiro, i legalmente, quando não identif icadas ou quando não
respondam a ordem de pouso.
CAPÍTULIO II I
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
“A origem do comportamento
desviante está na desproporção entre
os f ins culturais almejados e os meios
legítimos que ele possa alcançá-los”
MERTON.
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A atual Constituição da República do Brasil é a primeira Constituição
Democrát ica brasileira, conseqüência de uma luta pela normatização
democrática do país, pois, pela primeira vez na história do Brasil
temos um Estado Material de Direito com f inalidade de real izar a
Democracia no país.
A Carta de 1988 constitui um marco na polít ica nacional, diferindo
das constituições anteriores, (as quais eram formais, em relação à
democracia), e rompeu, def init ivamente, com o Estado de Exceção
em que o país vivia. Trouxe Princípios Fundamentais e Garantias
Fundamentais a f im de concretizar um Estado Material Democrát ico,
abrindo mão da antiga f i losof ia individualista, a f im de conseguir uma
sociedade mais justa e concretizar a justiça social.
Assim, com a nova Carta surgiu um novo Estado, o Estado Social
com o objetivo de garantir o bem estar e o desenvolvimento da
Pessoa Humana, num Estado com um Regime Democrát ico.
Agora, a Democracia não é mais formal, após a Carta de 1988, mas
sim Substancial, embora a Globalização Neoliberal exerça fortes
inf luências sobre a execução das polít icas públicas que, ajudadas
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pela mídia, distorcem a realidade social, em obediência a interesses
econômicos da classe dirigente. Este comportamento gerou
antinomias de objetivos e de ideais, fazendo surgir um Direito Penal
esquisofrenizante, com mensagens duplas.
Desta forma, apesar da Carta de 1988 ser Democrát ica, a Ideologia
Oficial não é Democrática e, o que constitui uma mistura de
ideologias indefinidas e gerando inseguranças, até mesmo jurídicas.
Por isso, ela const i tui uma ameaça ao Sistema Democrát ico Nacional,
embora simule sat isfazer ao anseio público; uma vez que viola as
Garantias Constitucionais, Tratados Internacionais de Direitos
Humanos e, desta forma, cria antecedentes para surgir das cinzas,
mais uma vez na história do Brasil, um novo ESTADO DE EXCEÇÃO,
com seus abusos de Poder, favorecendo a determinada classe
dir igente , material ista; mas, sempre, uti l izando-se do belo discurso
de tudo ser “em nome Do Anseio Público”.
As Garantias dos Direitos Humanos devem ser ideais comuns a ser
concret izados pelas nações e povos, tendo por objetivo a não
discriminação da pessoa humana, sendo assim, l imites criados e
impostos a toda humanidade, devido aos desmandos do poder
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inst itucionalizados e genocídios prat icados durante a segunda grande
guerra mundial.
Com isso, deveria nascer uma nova mentalidade, uma nova
consciência universal ao controle social, a ser praticada por toda
humanidade.
Não será o excesso de leis e de punições que curarão a patologia
social atual da desigualdade e da criminalidade, pois a causa do
problema somente será resolvida, quando houver uma Polít ica de
Inclusão e respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
com direitos e oportunidades iguais a todos, sem exceção.
A partir da Carta Constitucional de 1988, a nossa Democracia deixou
de ser meramente formal, para ser Material ou Substancial, com
fundamento no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que
garante a Cidadania e Direitos e Liberdades Fundamentais.
Desta forma, a Constituição nos garante uma Democracia
Substancial, garantindo os Princípios Fundamentais dos cidadãos, o
que difere de uma concepção da “onipotência da maioria”.
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Para que a Democracia Substancial seja efetiva, se faz necessário o
cumprimento dos Princípios Constitucionais, explícitos e implícitos, e
das leis, tendo por Fim o Ser Humano e suas necessidades vitais e,
não apenas o Direito de Voto. E, no âmbito do Direito Penal, deve
haver uma nova concepção baseada nos Direitos Humanos e no
Direito Penal Liberal, Garantista, onde a punição com a pena de
prisão seja o últ imo recurso de Controle Social.
É importante que, em um Estado de Direito Democrát ico devem ser
respeitados o Contraditório, o Amplo Direito de Defesa, analisando a
condição sócio-cultural do imputado; pois, o que é mais grave: o
delito insignif icante de um patrimônio ou o crime contra o meio
ambiente, ou a criminalidade do “colarinho branco”, a qual, muitas
das vezes, destrói milhares de vidas.
Assim, se fossemos aplicar a Ideologia do Direito Penal do Inimigo,
quem seria o inimigo da sociedade nos casos dos crimes de
corrupção na Administração Pública, em matéria de poluição no meio
ambiente, de má qualidade de ensino e de escolas, de má situação
da saúde pública e saneamento básico, nos casos de dengue, nas
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péssimas condições médico-hospitalares, inclusive o grande índice
de infecção hospitalar e falta de leitos, etc ... ?
Não seria o próprio Estado Soberano e parte da sua “el ite” dirigente ?
É o Estado materialista ao extremo, quem tem o Poder Econômico
como f im, em detrimento da Pessoa Humana; e, segundo o Direito
Penal do Inimigo, a punição (onde não se aplica o Direito Penal
comum, mas o de Estado de Guerra), seria aplicado a quem
promove os atos nefastos à sociedade como um todo, causando
danos irreparáveis.
A diferença entre as duas f i losof ias encontra-se na premissa de que,
no Estado Liberal, no l iberalismo, os infratores da lei são
considerados iguais e, o Direito Penal teria a função de garantir a
tranqüilidade pública aos cidadãos, por meio de uma função polít ica
l iberal. Entretanto, em um Estado Absolutista, no absolutismo, os
infratores da lei são considerados verdadeiros inimigos de guerra, os
quais não são considerados cidadãos, nem são considerados
pessoas; sendo permit ido contra eles o abuso de poder e um direito
penal autoritário, despótico e arbitrário.
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
Assim, essa Ideologia seria um retrocesso, uma volta aos tempos da
Inquisição, do Nazismo, do Comunismo ou outro regime despótico
qualquer, onde o conceito de inimigo serviu de motivo para a
destruição do Estado de Direito; uma vez que é incompatível com um
Estado de Direito Democrát ico, onde o infrator da lei não é
considerado inimigo, nem sofrerá abuso de poder, devendo ser
tratado como Pessoa, devendo conservar Direitos Humanos
Fundamentais.
Por isso, existe a necessidade de se preservar o Princípio do Estado
de Direito Democrático, respeitando a nossa Carta Magna de 1988, e
mantendo sua ef icácia e integridade, a f im de impedir manipulações
no modelo ideal,
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
CAPÍTULO IV
A CRIMINOLOGIA CRÍTICA
Em um Regime Democrático é o Direito que deve ser qualif icado, e
não o social; uma vez que o Estado Social também exist iu em
regimes polít icos despóticos e uti l i taristas, tais como no Nazismo, no
Fascismo, Salazarismo, os quais foram Estados Sociais, embora,
totalmente antagônicos ao que se entende por Democracia.
Nos Estados Sociais contrários ao Estado Liberal e Social de Direito,
o elemento popular não se encontra presente como Vontade Estatal,
nem existe a Teoria de Direitos Iguais, pois a l iberdade é apenas
formal. Assim, um Estado Social de Direito, nem sempre signif ica ser
um Estado Democrát ico, pois, um verdadeiro Estado de Direito
Democrát ico se fundamenta em Princípios de Soberania Popular e
visa real izar os Princípios Democrát icos. E, é importante lembrar
que, para o Estado a preocupação central deverá ser o Ser Humano,
segundo o Princípio orientador da Carta consti tucional de 1988.
Desta forma, conclui-se que a Carta de 1988 não é uma transição
para outra Ideologia, mas sim, a chave que abriu as portas para
reformas sociais, cumprindo as exigências da própria Constituição, a
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f im de fazer Justiça Social em um Estado Democrático, com
Princípios democráticos expressamente estabelecidos no artigo 5,
inciso XLIV, no artigo 91, parágrafo primeiro, inciso IV e, no t ítulo V.
Constituição Federal - CF - 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dist inção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabi l idade do direito à vida, à l iberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLIV - const itui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrát ico.
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do
Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania
nacional e a defesa do Estado democrát ico, e dele participam como
membros natos:
§ 1º - Compete ao Conselho de Defesa Nacional:
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IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas
necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do
Estado democrát ico.
Título V
Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas
Capítulo I II
Da Segurança Pública
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabil idade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
Competência da Polícia Rodoviária Federal - D-001.655-1995
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
Conselho Nacional de Segurança Pública - CONASP - D-002.169-1997
V - polícias militares e corpos de bombeiros mil itares.
Art. 1º e Art. 4º, § 4º, D-005.289-2004 - Organização e Funcionamento da
Administração Pública Federal, para Desenvolvimento do Programa de
Cooperação Federativa Denominado Força Nacional de Segurança Pública;
Art. 6º, II , Registro, Posse e Comercialização de Armas de Fogo e Munição
e o Sistema Nacional de Armas – Sinarm e Crimes - L-010.826-2003; Art.
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15, §§ 2º e 3º, Emprego das Forças Armadas - LC-000.097-1999; Infrações
Penais - Repercussão Interestadual ou Internacional - Repressão Uniforme
- L-010.446-2002
Ação Penal; Defesa do Estado e das Insti tuições Democráticas; Polícia
Judiciária ; Segurança Pública
: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - CF; Defesa do Estado
e Instituições Democráticas - CF; Direitos e Garantias Fundamentais - CF;
Disposições Constitucionais Gerais - CF; Estado de Defesa e Estado de
Sítio - CF ; Forças Armadas - CF; Ordem Econômica e Financeira - CF;
Ordem Social - CF; Organização do Estado - CF; Organização dos Poderes
- CF; Preâmbulo - CF; Princípios Fundamentais - CF; Tributação e
Orçamento - CF
§ 1º - A polícia federal, inst ituída por lei como órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, dest ina-
se a: (Alterado pela EC-000.019-1998)
I - apurar infrações penais contra a ordem polít ica e social ou em
detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas
entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras
infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exi ja repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
Art. 4º, I, "a", III e VII, Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e as
Relações de Consumo - L-008.137-1990; Infrações Penais - Repercussão
Interestadual ou Internacional - Repressão Uniforme - L-010.446-2002
Artigos Consti tucionais que Tratam do Direito Internacional
II - prevenir e reprimir o tráf ico i lícito de entorpecentes e drogas
afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação
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fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de
competência;
Infrações Penais - Repercussão Interestadual ou Internacional - Repressão
Uniforme - L-010.446-2002; Programa Nacional de Combate ao
Contrabando e ao Descaminho - D-002.781-1998
Art. 318, Facil itação de Contrabando ou Descaminho - Crimes Praticados
por Funcionário Público Contra a Administração em Geral e Art. 334,
Contrabando ou Descaminho - Crimes Praticados por Particular Contra a
Administração em Geral - Crimes Contra a Administração Pública - Código
Penal - CP - DL-002.848-1940; Encaminhamento ao Ministério Público
Federal da Representação Fiscal para Fins Penais - Crime Contra a Ordem
Tributária - D-002.730-1998
III - exercer as funções de polícia marít ima, aeroportuária e de
fronteiras; (Alterado pela EC-000.019-1998)
Art. 48, III, Registro, Posse e Comercialização de Armas de Fogo e
Munição, Sobre o Sistema Nacional de Armas - SINARM e Crimes - D-
005.123-2004 - Regulamento; D-006.513-2008 - Forças Armadas e Polícia
Federal nas Terras Indígenas - Alteração
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da
União.
Art. 28, Anexo I - D-005.834-2006 - Estrutura Regimental e Quadro
Demonstrativo dos Cargos em Comissão e Funções Gratificadas do
Ministério da Justiça
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas; Polícia Federal;
Segurança Pública
§ 2º - A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, dest ina-se, na forma
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da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. (Alterado
pela EC-000.019-1998)
Defesa do Estado e das Insti tuições Democráticas ; Polícia Rodoviária;
Segurança Pública
§ 3º - A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, dest ina-se, na forma
da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Alterado
pela EC-000.019-1998)
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas ; Polícia Ferroviária;
Segurança Pública
§ 4º - Às polícias civis, dir igidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas; Polícia Judiciária;
Polícias Civis; Segurança Pública
§ 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação
da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das
atribuições def inidas em lei, incumbe a execução de atividades de
defesa civi l.
Defesa do Estado e das Inst ituições Democráticas; Polícia Militar;
Segurança Pública
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros mil itares, forças
auxil iares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as
polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distr i to Federal e
dos Territórios.
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas ; Corpo de Bombeiros
Militares; Polícia Militar; Segurança Pública
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§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos
responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a
eficiência de suas atividades.
Conselho Nacional de Segurança Pública - CONASP - D-002.169-1997
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais
destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei.
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas ; Guardas Municipais;
Municípios; Segurança Pública
§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos
relacionados neste art igo será f ixada na forma do § 4º do Art. 39.
(Alterado pela EC-000.019-1998)
Art. 39, § 4º, Servidores Públicos - CF
Ação Penal; Defesa do Estado e das Insti tuições Democráticas
A Constituição de 1988 é fundada em um Princípio, o Princípio da
Dignidade Humana, o qual é um valor preexistente a qualquer
constituição e serve de base ao Regime Democrático, e deve ser
respeitado. Nela, a pessoa humana é considerada um Ser digno por
natureza, isto, porque a dignidade é um atributo da essência do Ser
Humano, atributo este que é superior a qualquer outro, sendo
qualquer ser humano uma Pessoa, sem exceção.
Assim sendo, nem mesmo um comportamento criminoso o priva de
ser tratado como pessoa e ser humano, pois a dignidade acompanha
o homem, o qual merece tratamento digno, conforme os ditames da
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just iça social, uma vez que a pessoa é o Fim, sendo o Estado um
meio, um instrumento uti l izado para promover os seus Direitos
Fundamentais.
Desta forma, caso o Estado não intervenha a favor do Direito da
Dignidade da Pessoa Humana, isto será um sinal de que, este Estado
não é democrático, mas sim, absolutista e abusivo.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana
A Constituição é um sistema normativo fundado em idéias, o qual é o
Princípio da Unidade, que impõe um dever de o intérprete harmonizar
as tensões e contradições entre normas, ao interpretar, mas, sempre
deverá fazê-lo guiado pelos Princípios Fundamentais, decorrentes da
própria carta.
Desta forma, não é a Constituição quem deve se adequar ao
intérprete, pois, dependendo da interpretação que o prof issional do
direito der a um determinado texto legal, este poderá ter efeitos
nocivos, pelas modif icações em seu sentido original ou no modo de
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sua aplicação ao caso concreto – fato que não pode ocorrer em um
Estado de Direito Democrát ico, pois os Direitos Fundamentais são
limitações impostas à própria Soberania Popular dos poderes
constituídos do Estado e, se referem a situações jurídicas def inidas
no Direito Posit ivo, subjet ivas e objetivas, em prol da Dignidade da
Pessoa Humana, da Igualdade e da Liberdade.
Segundo Criminologia Crít ica ou a Nova Criminologia, a antiga
Ideologia posit ivista contradiz a Carta Magna de 1988 e, ainda,
contradiz o verdadeiro papel do Direito Penal, o qual deve trabalhar a
favor da ordem democrática; e, não contra.
O Direito Penal do Inimigo submete a sociedade a regras contrárias a
Ordem Democrática e faz com que a sociedade aceite esta
dominação como se fosse um ato legal e legít imo, maquiado,
simulando estar preocupado com a “sat isfação do anseio público”;
encobrindo,desta forma, outros interesses polít icos.
Entretanto, existem anseios públicos vitais à saúde, à educação e à
felicidade do povo que jamais foram atendidos na forma e na
qualidade necessárias. Ao falar a palavra Felicidade, ref iro-me ao
Direito a esta Felicidade, o qual está implícito na Carta Constitucional
de 1988 em seu artigo sexto, que juntos real izam um estado de
felicidade ao ser humano.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a al imentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
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proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 64, de 2010)
Todavia, a Doutrina do Neoliberal ismo, por meio da Globalização,
exerce inf luências nas polít icas públicas, tendo a polít ica excludente
minimizado o Estado no que se refere ao social; todavia, dado ênfase
no âmbito penal, distanciando-o do que seria um Estado
verdadeiramente Democrático.
O Princípio do bem e do mal, o dualismo dogmático e posit ivista
ultrapassado, encontrado na Teoria do Direito Penal do Inimigo, é um
grande desconstrutor da Ordem Democrát ica.
Os estudos epistemológicos da Criminologia Crít ica elevaram o
pensamento criminológico, pois enfatizam outros valores, tais como o
moral, cultural, ét ico, polít ico, etc..., e, não apenas o econômico e
material ista; isto, por meio de estudos interdisciplinares e
pós-posit ivistas, nos campos f i losóf icos, sociológico, psicológico e do
direito; pois as ciências sociais são úteis na anál ise das tendências
atuais da sociedade.
Desta forma, para atender aos critérios constitucionais democráticos,
deve ser mudado o modelo atual, no âmbito do Direito, para que as
normas se adequem à realidade social, aos valores que realmente
prevalecem na sociedade; pois, somente assim a norma legal será
legítima.
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Desta maneira, não se deve admit ir a Intervenção Estatal de índole
repressiva, mais uma vez na história do país, no âmbito penal e no
âmbito das opções pessoais, impondo novas regras de
comportamento, além daquelas que já existem no Código Penal,
Processual Penal e na Constituição da República.
É necessário lembrar que o Direito Processual Penal é orientado por
uma Filosof ia I luminista, a qual atende a Tutela de lesão a bens
jurídicos de terceiros, e não admite crime sem vít ima.
Código de Processo Penal
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte
disposit iva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
I I - não haver prova da existência do fato;
I I I - não const ituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração
penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não exist ir prova de ter o réu concorr ido para a infração
penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
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VI – exist irem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o
réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art . 28, todos do Código
Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não exist ir prova suf iciente para a condenação. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Na sentença absolutór ia, o ju iz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
I I – ordenará a cessação das medidas cautelares e
provisoriamente apl icadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
I I I - aplicará medida de segurança, se cabível
Desta maneira, aos poucos o nosso Direito Penal está sendo
transformado, deixando de ser i luminista, a f im de atender outros
interesses não democrát icos.
Mas, e o Ministério Público? A Instituição do Ministério Público
deveria defender o Estado Democrát ico de Direito, todavia,
permanece no modelo conservador e repressivo em matéria de
polít icas penais. Engessado em um antigo paradigma formal,
supostamente, não cumprindo o seu papel const itucional de Guardião
do Estado Democrático de Direito.
O papel da Intervenção Estatal é de Proteção da Sociedade, de forma
livre e justa, sem desigualdades; defendendo a sociedade de lesões
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Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.
ou ameaças de lesões a direitos, impondo as medidas necessárias à
manutenção da Democracia.
Constituição Federal de 1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dist inção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabi l idade do direito à vida, à l iberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Assim sendo, é notório que nenhum obstáculo ou ameaça deverá ser
interposto em face dos direitos de acesso à Democracia e ao
Judiciário, incluindo os Direitos Individuais, Dire itos Colet ivos e
Direitos Difusos.
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CONCLUSÃO
Todo ser humano é passível de cometer crimes, justamente por
sermos humanos. Entretanto, podemos nos tornar melhores pelo
acesso ao aprendizado e a boa educação, impondo-nos l imites ao
nosso lado das sombras ao conscientizarmos de nossas fraquezas e,
desta forma, dominar nossos impulsos primitivos.
Mas, para aprendermos, necessitamos ter saúde, a que é o bem
jurídico mais precioso, juntamente com a liberdade.
A def inição de saúde é a de um bem estar f ísico, mental, social e
espir itual; é o que leva a um estado de felicidade. Assim, com saúde,
estaremos prontos a aprender e nos qualif icarmos para enfrentar o
mercado de trabalho formal e nos sentirmos dignos de nós mesmos.
Entretanto, quando um Estado não dá ao seu povo os ingredientes
necessários à vida, saúde, educação, trabalho formal, l iberdade,
moradia e, até mesmo, o lazer, este Estado está indiferente ao ser
humano.
Neste caso, o povo, por seu inerente instinto de sobrevivência,
inst into maior do ser humano para preservação da vida, irá fazer
qualquer coisa para sobreviver, inclusive ingressar no mundo do
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crime, principalmente em uma sociedade onde a “elite” dirigente for
corrupta e criminosa; motivo que incentivará o povo a imitá-la.
Assim sendo, não será com parâmetros penais e processuais
diversos do modelo Liberal Democrático que o Estado minimizará a
criminalidade.
Assim sendo, a mudança de paradigma deverá vir da cúpula, da elite
dir igente do país, pelo exemplo de suas atitudes, a f im de se criar
uma nova consciência nacional, baseada na ética e na boa moral,
mais humanista e menos material ista, visando o bem estar da pessoa
humana e, não apenas, o lucro e poder econômico, os quais devem
ser conseqüência e não a causa.
Por isso, em matéria de sistema punit ivo, deve ser analisada o
t ipo de sociedade em que a instituição penal encontra-se implantada,
como, por exemplo, no Brasil , onde a sociedade é desigual em termos
de oportunidades; isto, por haver distribuições de recursos e de
oportunidades desiguais, havendo o povo enraizado um
comportamento de subordinação.
Neste t ipo de sociedade, o Direito Penal é usado como meio de
conservar a estrutura vertical, da exploração do homem sobre o
homem, semelhante à nossa época colonial, onde há desigualdade e
subordinação.
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Assim, podemos ver que a polít ica penal não age junto às causas
da patologia social, causas que geram a delinqüência
em uma sociedade estigmatizante, seletiva e elit ista,
além de hipócrita; uma sociedade que tenta, de todas as formas,
esconder a sua verdadeira face usando, para tal, o manto da
“democracia”.
O Direito e a Polít ica, ambos, são meios de dominação do homem
pelo homem uti l izados pela polít ica adotada pelo Estado.
Desta forma, a saúde e a educação não podem ser negligenciadas
em um Estado Democrático, uma vez que são meios de libertação
e de autonomia do homem, meios que ampliam os seus
conhecimentos e sua consciência, tornando apto a optar aceitar,
ou não aceitar, ou negar a ordem atual estabelecida no Poder.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 001
AGRADECIMENTO 002
DEDICATÓRIA 003
RESUMO 004
METODOLOGIA 011
SUMÁRIO 013
INTRODUÇÃO 015
CAPÍTULO I 019
A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL
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CAPÍTULO II 025
A INCONGRUÊNCIA ENTRE AS NORMAS E AS POSSIBILIDADES
DE SE AGIR CONFORME ESTAS MESMAS NORMAS
CAPÍTULO III 042
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CAPÍTULO IV 049
A CRIMINOLOGIA CRÍTICA
CONCLUSÃO 062
BIBLIOGRAFIA 065
ÍNDICE 067