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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
Por: Simara Ferreira Bruno
Orientador
Prof. Jorge Tadeu Vieira Lourenço
Rio de Janeiro
Janeiro 2011
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
Apresentação de monografia à Universidade Cândido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau
de especialista em Gestão no Setor de Petróleo e Gás.
Por: Simara Ferreira Bruno
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus que
guiou-me nesse caminho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho
a meu marido e à
minha mãe que
tornaram possível
este momento.
5
RESUMO
Trata-se, a presente obra, de um estudo do procedimento licitatório na
indústria do petróleo, qual seja aquele previsto na lei 9.478//97, regulamentado
pela Portaria ANP 174/99, passando pelo procedimento previsto na Lei de
Licitações (8.666/93) determinando a o princípio constitucional que deu origem a
essa exigência, a finalidade do procedimento, seu objetivo, os princípios que
regem as ações e condutas da Administração Pública, que no segmento de
petróleo é representada pela União, na figura da ANP, as modalidades licitatórias,
isto é, os procedimentos utilizados para a escolha da proposta mais vantajosa
para a Administração Pública, as fases do procedimento com suas subfases, os
casos em que a regra da obrigatoriedade da licitação fica afastada, o
procedimento simplificado da Petrobras, determinado em lei e regulamentado por
decreto do Presidente da República e finalmente o procedimento previsto na lei
9.478/97.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................07
CAPÍTULO I
CONCEITO DE LICITAÇÃO...................................................................................11
CAPÍTULO II
OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO...........15
CAPÍTULO III
AS MODALIDADES LICITATÓRIAS......................................................................21
CAPÍTULO IV
AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO..................................................29
CAPÍTULO V
HIPÓTESES DE EXCEÇÃO AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.......................32
CAPÍTULO VI
O PROCESSO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO DA PETROBRAS.........................35
CAPÍTULO VII
LEI 9.478/97 - O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA INDÚSTRIA DO
PETRÓLEO............................................................................................................42
CONCLUSÃO.........................................................................................................50
BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................51
7
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é a obtenção do grau de especialista
em Gestor no Setor de Petróleo e Gás. O tema surgiu durante o curso em virtude
da grande importância do processo licitatório na Indústria do Petróleo.
Como equacionar que na esfera pública da indústria de petróleo
brasileira o procedimento licitatório utilizado nas Rodadas de Licitação da ANP
seja o pautado na Lei 9478/97 regulamentada pela Portaria 174/99 e não o
previsto pela Lei 8666/93?
A resposta para esse questionamento encontra-se na larga utilização
desse procedimento na indústria do petróleo tendo em vista que a ANP encontra-
se na 12ª Rodada de Licitações.
A importância da lei 9478/97, conhecida como Lei do Petróleo, é
responsável por um extraordinário avanço do setor. Os investimentos anuais
quintuplicaram, a produção média mensal diária cresceu 120%, o setor aumentou
sua participação no PIB de 2% para 11%, 70 grupos econômicos passaram a
operar no setor, a Petrobrás se internacionalizou e se fortaleceu com milhares de
novos acionistas, inclusive trabalhadores que usaram seu FGTS para adquirir
ações da companhia, a auto-suficiência foi alcançada e as gigantescas reservas
do pré sal foram descobertas.
Dessa forma, mister se faz que esse segmento possua um
procedimento próprio tendo em vista a sua importância.
Nesse sentido, faremos um contraponto entre o procedimento
previsto na Lei Geral de Licitações, qual seja, lei 8.666/93 e aquele utilizado pela
Lei do Petróleo.
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Assim, a licitação é um procedimento administrativo, para fins de
contratação, objetiva a seleção da melhor proposta entre as apresentadas,
seguindo regras objetivas, sendo respeitada a isonomia entre os participantes.
O procedimento licitatório é sustentado por princípios, que são
proposições anteriores e superiores às normas, pois traçam vetores direcionais
para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei em caso
concreto, sendo estes:
I - legalidade
II - impessoalidade
III - moralidade
IV - publicidade
V - eficiência
VI - igualdade
VII - vinculação ao instrumento convocatório
VIII - julgamento objetivo
Assim os seis primeiros expõem a respeito a normas no âmbito de
toda atividade administrativa, não apenas às licitações. Por outro lado, os
princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo
estão direcionados especificamente às licitações.
No que tange as modalidades, cada procedimento licitatório tem
características próprias, como objeto, valores e exigências, assim para
regulamentar o processo, o legislador optou por criar cinco modalidades de
licitação, relacionadas no art. 22, § 8º, Lei nº 8.666/93: concorrência, tomada de
preços, convite, concurso e leilão; dividindo-se em duas fases: uma interna e outra
externa.
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A fase interna consiste na abertura do procedimento administrativo,
devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo autorização respectiva,
a indicação sucinta de seu objetivo e do recurso próprio para a despesa, enquanto
a fase externa, genericamente, consiste em:
I – publicação do edital;
II – habilitação;
III – julgamento e classificação;
IV – homologação;
V – adjudicação.
Embora a Carta Magna, declare a obrigatoriedade da licitação para
os contratos de obras, serviços, compras e alienações (CF/88, art. 37, XXI), além
de concessão e permissão de serviços públicos (CF/88, art. 175 e Lei n.º
8.987/95), há hipóteses de exceção prevista na Lei: inexigibilidade (art.25) e
dispensa, nas quais não há licitação, ocorrendo a contratação diretamente,
existindo apenas o procedimento administrativo, no qual se justifica a ausência da
obrigatoriedade, legitimando tal conduta e ficando todos os atos registrados para
eventual controle.
Já o processo de licitação que é realizado na PETROBRAS para as
contratações atinentes à sua atividade-meio é regulamentado pelo Decreto
2.745/98 de acordo como é previsto no art. 67 da Lei 9.478/97 - que dispõe sobre
a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo,
institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do
Petróleo e também de acordo com o art. 173, § 1º da CF/88.
De acordo com o Decreto 2.745/98 as compras realizadas pela
PETROBRAS deverão obedecer ao princípio da padronização e as condições de
aquisição e pagamento devem ser semelhantes às do setor privado. O modelo de
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licitações adotado pelo decreto nº 2.745/98 em detrimento do método meramente
objetivo imposto pela Lei 8.666/93 constitui maneira mais eficiente de buscar os
mesmos objetivos previstos na Lei Geral, quais sejam, a busca da melhor oferta e
isonomia de tratamento entre os concorrentes ante o mercado concorrencial.
E, por fim, o procedimento licitatório previsto na Lei 9.478/97, que
atende a procedimento próprio, conforme previsão do seu art. 23, não sendo
aplicável a Lei 8.666/93 logo que a primeira é lei especifica e a outra geral
cabendo sua aplicação somente no silêncio da lei específica.
O procedimento tem as fases de pré-qualificação, publicação do
edital, habilitação, julgamento, homologação e contratação e tem sua previsão nos
arts. 36 à 42 sendo que os artigos 36 a 39 da Lei do Petróleo cuidam do edital de
licitação e as normas pertinentes ao julgamento da licitação estão estabelecidas
nos artigos 40 a 42.
Passaremos nas próximas páginas a esmiuçar esses assuntos.
11
CAPÍTULO I
CONCEITO DE LICITAÇÃO
Quando vamos às compras, seja para adquirir alimentos em um
supermercado, roupa em uma loja, sempre realizamos buscas e pesquisas para
adquirir o melhor produto, pelo menor preço, de acordo com nossas necessidades.
De forma leiga, estamos fazendo uma espécie de licitação.
Com a Administração Pública não é diferente. Em sendo o dinheiro
público, em atenção ao interesse da sociedade, exige-se dela plena observância
dos princípios licitatórios previstos na legislação.
Licitação, então, é um procedimento administrativo que, para fins de
contratação, objetiva a seleção da melhor proposta entre as apresentadas,
seguindo regras objetivas, respeitada a isonomia entre os participantes.
Esse procedimento serve para legitimar um contrato administrativo.
Garantida a isonomia entre os participantes, busca-se selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração Pública (lei 8666/93, art. 3º).
Tal exigência está inserta na Constituição Federal de 1988, nos arts.
19, III; 37, XXI, e 175, in verbis:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: (...)
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade e condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
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efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
A mesma Carta atribuiu à União competência para legislar sobre o
assunto, no seu art. 22, XXVII, com redação dada pela EC nº 19/98, a seguir
transcrito:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Município, obedecido o disposto no art. 37,
XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, § 1º, III;
No exercício dessa competência, a União fez promulgar a Lei 8.666,
de 21 de junho de 1993, que é a base de todo o estudo de licitações.
A própria Lei declara sua natureza e abrangência, expressos em seu
art. 1º:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Parágrafo Único - Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos
órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
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demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
No que se refere ao segmento de Petróleo e Gás Natural, a Lei
9.478, de 06 de junho de 1997, que é o diploma legal que determina as regras
desse segmento, estabelece em seu art. 23 que o procedimento licitatório nessa
cadeia produtiva deverá ser o previsto nessa Lei, conforme a seguir transcrito:
Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de
petróleo e gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão,
precedidos de licitação, na forma prevista nessa Lei.
Dessa forma, essa nova Lei aplica-se aos procedimentos licitatórios
da indústria do petróleo e gás natural.
Antes de qualquer análise mais aprofundada, faz-se necessário
conceituar-se licitação. Com esse propósito é apresentada a definição dada ao
instituto pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (MARIA SYLVIA ZANELLA
DI PIETRO, 2007), para quem licitação é:
O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
a) Procedimento administrativo
É o conjunto de atos encadeados que caminham dentro de uma
seqüência lógica para um resultado final. Assim o é nas licitações, um
procedimento mediante o qual se pretende a seleção da proposta mais vantajosa
com vistas ao atendimento do interesse público.
b) Ente público
A Lei de Licitações estender-se-á a todos os Poderes de todos os
Entes Políticos (estados, Distrito Federal, municípios), e suas administrações
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Direta e Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista) sejam elas de direito público, sejam de direito privado.
c) Função Administrativa
Todos os Poderes, além do Executivo, tanto podem, quanto devem
realizar licitação para compras, serviços, alienações e tudo o mais que forem
contratar com terceiros.
d) Instrumento convocatório
O edital é o instrumento próprio para a convocação de interessados.
Entretanto, na modalidade convite o instrumento convocatório será designado por
carta-convite e fará às vezes de um edital.
e) Seleção da proposta mais conveniente ou mais vantajosa
A maior vantagem na contratação pode se traduzir em contratos de
valores mais elevados, substancialmente mais adequados ao atendimento do
interesse público. É por isso mesmo que o art. 45 da Lei 8.666/93 coloca vários
tipos como critérios de julgamento dos processos licitatórios. Em outros termos,
perceberemos que o fator técnico pode ser de vital importância no momento da
escolha do licitante.
f) Contrato
Licitação e contratos são institutos diversos: enquanto a primeira é
uma série de atos, o último é o vínculo decorrente, ou seja, a conseqüência
natural do procedimento licitatório, regra geral.
CAPÍTULO II
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OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO
Os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e
superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador,
do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto.
Constituem o fundamento, o alicerce, a base de um sistema,
condicionando as estruturas subseqüentes e garantindo-lhes validade.
São de observância obrigatória, sendo mais grave transgredí-los que
a uma norma, não existindo hierarquia entre eles.
São eles:
I - legalidade
II - impessoalidade
III - moralidade
IV - publicidade
V - eficiência
VI - igualdade
VII - vinculação ao instrumento convocatório
VIII - julgamento objetivo
Os primeiros seis citados dizem respeito a normas voltadas a toda
atividade administrativa, não apenas às licitações. Por outro lado, os princípios da
vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo estão
direcionados especificamente às licitações.
A seguir, serão eles analisados.
16
3.1. Princípio da legalidade
Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à
obediência à lei. O princípio genérico da legalidade, que vale para todos nós, é
encontrado no art. 5º, II, da CF/88, que diz que "ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Vê-se que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer tudo,
menos o que a lei proíbe.
No que concerne à sua incidência no Direito Administrativo, esse
princípio determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está
estritamente vinculada a lei. Assim se não houver previsão legal, nada pode ser
feito.
Sua incidência nas licitações tem esse mesmo sentido. Por exemplo,
somente poderá ser afastada a necessidade da competição nos casos legalmente
previstos. Ademais, os prazos e procedimentos legais devem ser observados pela
comissão licitante.
3.2. Princípio da impessoalidade
Qualquer agente público seja ele eleito, concursado, indicado etc.,
está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos
obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou
de terceiros. Ou seja, deve ser impessoal.
Com efeito, deverá o administrador promover uma licitação para
obter maior vantagem para a Administração. Assim, somente caberá dispensa do
processo licitatório para melhor atender ao interesse coletivo, nunca para facilitar a
contratação de determinada empresa.
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Outra vertente do princípio é a que prevê que os atos não serão
imputados a quem pratica, mas sim à entidade à qual eles estão vinculados.
Quem promove a licitação é a Administração Pública, não a comissão ou os
servidores.
3.3. Princípio da moralidade
Moralidade é a conduta ou comportamento pautado pelo conjunto de
princípios morais como a virtude, o bem, a honestidade, a ética.
Obedecendo ao princípio em tela, deve o administrador, além de
seguir o que a lei determina pautar sua conduta na moral, fazendo o que for
melhor e mais útil ao interesse público. Ressalte-se que não é apenas do
administrador que se espera comportamento ético. Os licitantes também têm a
obrigação de respeito, honestidade e ética no curso do procedimento licitatório,
bem assim durante toda a execução do contrato.
3.4. Princípio da publicidade
Diz respeito à obrigação de dar publicidade, de levar ao
conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos. Isso dá
transparência e confere a qualquer pessoa a possibilidade de acompanhar,
questionar e controlar toda a atividade administrativa, em especial quanto às
licitações. Seguindo o previsto no art. 4º da Lei de Licitações, acerca do
procedimento nela regulado, é permitido a “qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos”.
Em determinados casos o princípio pode ser relativizado, quando o
interesse público ou segurança o justificar. Atente-se para o que a CF/88 dispõe
no art. 5, LX:
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LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Ainda relativamente à Lei de Licitações, há outra regra que confere
sigilo em casos especiais, observada no art. 3º, §3º, que estabelece que “a
licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu
procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva
abertura”.
A publicidade produz os efeitos previstos somente se feita através de
órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação de atos
estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa.
Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em
relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para eventual interposição de
recurso, além dos prazos de decadência e prescrição.
3.5. Princípio da eficiência
A Administração Pública, ao zelar pelo patrimônio público, encontra-
se obrigada à boa e regular gestão dos recursos orçamentários e financeiros, logo,
do modo mais razoável. Quando se afirma que a licitação tem por propósito a
seleção da proposta mais vantajosa, deparamo-nos com o dever da Administração
escolher segundo o princípio da Eficiência, enfim, aquele que assegura o alcance
de ótimos resultados em comparação com os custos dos serviços contratados.
3.6. Princípio da igualdade
Já que todos são iguais perante a lei por disposição expressa da
Constituição (art. 5º), perante a Administração Pública todos também devem
receber o mesmo tratamento, impessoal, igualitário, isonômico.
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Naturalmente esse princípio não é absoluto. O que está vedada é a
existência de privilégios ou favorecimentos desarrazoados de uns em detrimento
de outros.
O tratamento igualitário não é absoluto: iguais devem ser tratados de
forma igual; desiguais, de forma desigual, na medida de suas desigualdades.
Com efeito, podem ser exigidos requisitos razoáveis dos
participantes, no sentido de se garantir, por exemplo, a futura e adequada
execução do contrato, sem que isso abale a isonomia.
3.7. Vinculação ao instrumento convocatório
Por vinculação ao instrumento convocatório entende-se a
obrigatoriedade de obediência às regras constantes do edital, tanto dos
participantes quanto da Administração (art. 41).
Com base no princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
em havendo alteração significativa do edital, gerando, por exemplo, alteração na
formulação das propostas, deve haver republicação do mesmo, com reabertura
dos prazos.
O edital faz ‘lei’ entre as partes. Pelo princípio da legalidade, ele
mesmo deve obediência ao ordenamento jurídico podendo ser impugnado por
qualquer cidadão, por irregularidade na aplicação da lei (art. 41,§ 1º).
3.8. Princípio do julgamento objetivo
Julgamento objetivo é aquele realizado nos estritos termos do edital,
afastando-se a discricionariedade da autoridade responsável pelo processo.
Entende-se por critério objetivo aquele que investiga ou critica
baseando-se nos fatos e não nos sentimentos. No entanto, esse princípio só teria
aplicação absoluta nas licitações que envolvem o critério de ‘menor preço’ ou de
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‘maior lance’, pois não haveria qualquer parcela de mérito atribuída ao
administrador. Por outro lado, se for de ‘melhor técnica’ ou de ‘técnica e preço’,
sempre haverá uma parte de subjetivismo no julgamento.
21
CAPÍTULO III
AS MODALIDADES LICITATÓRIAS
Cada processo licitatório tem características próprias, como objeto
valores, exigências. Nesse rumo, o legislador optou por criar cinco modalidades de
licitação, relacionadas no art. 22: concorrência, tomada de preços, convite,
concurso e leilão.
O § 8º do art. 22 determina que seja vedada a criação de outras
modalidades de licitação ou a combinação entre elas. Contudo, essa vedação vale
apenas para Estado, Distrito Federal e Municípios, além, é claro, dos
administradores, que não podem criar, por conta própria, outras modalidades.
Tanto é assim que, em maio de 2000, através da Medida Provisória nº 2.026,
criou-se a modalidade denominada pregão, hoje regida pela Lei nº 10.520/2002 e
destinada à aquisição de bens e serviços comuns.
Por outro lado, especificamente para as Agências Reguladoras, que
são autarquias em regime especial, as Leis nº 9.472/97 (art. 54, parágrafo único) e
9.986/2000 (art. 37), criaram as modalidades de consulta e pregão. No caso da
Petrobrás, a Lei 9.478/97, em seu art. 67, previu um procedimento licitatório
simplificado, definido pelo Decreto Presidencial nº 2.745/98, conforme veremos
mais adiante:
Art. 67. Os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de
bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da República.
Dessa forma, hoje temos sete modalidades de licitação, cada uma
adequada para certa situação:
I – concorrência
22
II – tomada de preços
III – convite
IV – concurso
V – leilão
VI – pregão
VII – consulta
Nas três primeiras modalidades não há finalidade específica, mas
existe certa hierarquia entre elas, de forma que a mais solene, e por isso
envolvendo maiores valores, é a concorrência; a menos solene, correspondendo a
menores valores, o convite. Assim, a mais simples pode ser substituída pela mais
complexa, mas não o contrário (art. 23, § 4º). Onde cabe convite, pode-se usar a
tomada de preços ou a concorrência; onde cabe a tomada de preços pode-se usar
a concorrência; já o inverso não será possível.
O art. 23, com redação dada pela Lei 9.648/98, fixou os limites para
cada modalidade, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – Obras e Serviços de engenharia
a) Convite: até R$ 150.000,00
b) Tomada de preços: até R$ 1.500.000,00
c) Concorrência: acima de R$ 1.500.000,00
II – Compras e Serviços não referidos na tabela
a) Convite: até R$ 80.000,00
b) Tomada de Preços: até R$ 650.000,00
c) Concorrência: acima de R$ 650.000,00
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3.1. Concorrência
É a modalidade mais solene. Segundo a definição legal, concorrência
“é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, § 1º).
Tem as seguintes aplicações:
I – compras, obras e serviços de engenharia, de observância
obrigatória, quando ultrapassado os limites retro citados (art. 23, I, II);
II – alienação de bens imóveis públicos (art. 17, I);
III – concessão de direito real de uso (art. 23, § 3º);
IV – licitações internacionais, admitindo-se a tomada de preços, se o
valor for compatível e o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de
fornecedores, ou o convite, se de valor compatível e não houver fornecedor do em
ou serviço no País (art. 23, § 3º);
V – compra ou alienação de bens imóveis, qualquer que seja o valor
de seu objeto, exceto se decorrente de procedimentos judiciais ou dação em
pagamento, hipóteses nas quais caberá concorrência ou leilão (art. 23, § 3º c.c art.
19);
VI – venda de bens móveis avaliados em quantia superior a R$
650.000,00 (art. 17, § 6º);
O que fundamentalmente caracteriza essa modalidade de licitação,
além dos valores citados, é a universalidade (participação de quaisquer
interessados), a necessidade de habilitação preliminar e o julgamento feito por
comissão com três membros (art. 51).
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Percebemos, portanto, que os famosos ‘Leilões’ da ANP que
ocorrem nas suas Rodadas são licitados concessões de direito real de uso de bem
da União demonstrando, claramente, que a modalidade ali utilizada é a
concorrência e não o leilão, na sua concepção jurídica, baseando-se na legislação
própria do segmento (Lei 9.478/97).
3.2. Tomada de Preços
Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação (art. 22, § 2º). Como a concorrência, é usada
também para obras, serviços ou compras, porém com limites de valor, como já
explicitados.
Uma importante característica é a necessidade de uma habilitação
prévia, que consiste num cadastro perante a Administração Pública (art. 34).
Porém, aqueles não cadastrados não ficam proibidos de participar da licitação
desde que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Com efeito, para
participar não precisam ter seu cadastro deferido, bastando que, apresentada a
documentação exigida, comprovem o preenchimento dos requisitos.
Cabe também esta modalidade nas licitações internacionais, quando
o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores (art. 23, §
3º).
3.3. Convite
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número
mínimo de três pela unidade administrativa. Esta afixará, em local apropriado,
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cópia do instrumento convocatório, estendendo-se aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º).
É a modalidade mais simples entre as vistas até agora, criada para
fazer face aos contratos de menor valor, podendo ser substituída pela tomada de
preços ou pela concorrência, se assim desejar a autoridade competente (art. 23, §
4º).
Caracteriza-se pela escolha dos licitantes, que é feita pela
Administração, sendo no mínimo três cadastrados ou não. Outros, cadastrados
previamente, podem também participar, desde que manifestem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
A habilitação é presumida e não se faz necessária a publicidade no
diário oficial (obrigatória nas anteriores), sendo suficiente a afixação, em local
apropriado, de cópia do instrumento convocatório. Nesse sentido, então, o
instrumento convocatório não é publicado, mas tem publicidade.
A única modalidade de licitação para a qual não se exige edital é o
convite.
O instrumento por meio do qual se ‘convida’ o licitante é a carta-
convite. Deve ser enviada para no mínimo três licitantes. Quando, todavia, por
limitações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a
obtenção do número mínimo de licitantes, essas circunstâncias deverão ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, §
7º). Nesse caso, poderá haver convite a apenas um ou dois interessados. Em
qualquer caso, é obrigatória a afixação da carta-convite.
Por outro lado, em havendo vários interessados, a cada novo convite
realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no
26
mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados
nas últimas licitações (art. 22, § 6º). Com isso, tenta-se evitar que sempre os
mesmos interessados sejam chamados a participar da licitação, privilegiando-os,
em detrimento dos demais.
Em face de sua simplicidade, a comissão de licitação,
excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da
exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente
designado pela autoridade competente (art. 51, § 1º). A regra é a existência de
uma comissão como nas demais.
Também é possível o convite nas licitações internacionais quando
não houver fornecedor do bem ou serviço no País (art. 23, §3º).
3.4. Concurso
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital
publicado na imprensa oficial (art. 22, § 4º).
No caso do concurso público nos moldes definidos no art. 37, II, da
CF/88, a contrapartida é o cargo ou emprego público.
De modo diverso das anteriores, esta tem finalidade específica de
escolher um trabalho técnico, científico ou artístico recebendo o vencedor prêmio
ou remuneração.
Também a comissão será própria, sendo composta por pessoas de
reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores
públicos ou não (art. 51, § 5º).
Essa modalidade deverá ser a opção preferencial no caso de
contratos para prestação de serviços técnicos profissionais especializados, com
27
estipulação prévia de prêmios ou remuneração, ressalvados os casos de
inexigibilidade (art. 13, § 1º).
Se o objeto do concurso for um projeto, o vencedor deverá autorizar
a Administração a executá-lo quando julgar conveniente (art. 52, § 2º).
3.5. Leilão
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
a) venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados e b) a alienação de bens imóveis da
Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou
de dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação (art. 22, § 4º)
Nessa modalidade os licitantes oferecem lances sucessivamente e
de forma crescente, de modo que vencerá aquele que der o maior lance para a
aquisição dos bens.
3.6. Pregão
Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo
fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de
propostas de preço escritas e lances verbais.
É uma alternativa a ser adotada para aquisição de bens e serviços
comuns (Lei 10.520/2002, art. 1º), sem limites de valor. Apenas para aquisição,
não sendo possível sua aplicação em caso de venda de bens públicos.
O critério de julgamento da proposta é sempre de ‘menor preço’.
Além disso, a habilitação é posterior possibilitando a participação de
maior número de licitantes, aumentando-se a competitividade. Tendo
28
procedimento invertido, primeiro escolhe-se a proposta mais vantajosa e, na
seqüência, apenas o vencedor terá sua documentação verificada.
3.7. Consulta
É a modalidade criada para atender às peculiaridades das agências
reguladoras, as quais têm natureza de autarquia de regime especial.
Essa modalidade tem por objeto o fornecimento de bens e serviços
não compreendidos entre os casos legais de pregão (Lei nº 9.472/97, art. 58). E
nisso limita-se a Lei, remetendo toda a disciplina da consulta a cada agência
reguladora.
29
CAPÍTULO IV
AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
O procedimento da licitação divide-se em duas fases: uma interna;
outra externa.
Basicamente tem-se o mesmo procedimento para concorrência,
tomada de preços e convite, sendo que as principais diferenças são encontradas
nos prazos e na fase da habilitação.
Será iniciada com a abertura de procedimento administrativo (fase
interna) devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização
respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa
(art. 38).
Por sua vez, a fase externa, genericamente, se divide em:
I – publicação do edital;
II – habilitação;
III – julgamento e classificação;
IV – homologação;
V – adjudicação.
4.1. Edital
Por meio do edital há divulgação da abertura da licitação, com a
fixação dos requisitos, objeto e condições do contrato (art. 21). Diz-se que o edital
faz lei entre as partes.
A publicação do edital poderá ser feita, a depender do caso, no
Diário Oficial da União, no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, em
jornal diário de grande circulação etc.
30
Poderá ser impugnado, administrativamente, por qualquer cidadão
ou licitante nos termos do art. 41, §§1º e 2º. A impugnação poderá ser também
judicial, com fundamento constitucional (CF/88, art. 5º, XXXV).
4.2. Habilitação
Esta fase corresponde à verificação da regularidade quanto à
documentação apresentada (art. 27).
Se preenchidos todos os requisitos, restará o licitante habilitado ou
qualificado. Do contrário, se não satisfeitas às exigências, estará inabilitado ou
desqualificado, ficando excluído do certame.
Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo
por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (art. 43,
§ 6º). Se o licitante desistir, injustificadamente, após ser declarado vencedor,
estará sujeito às penalidades legalmente estabelecidas (art. 81).
Esta fase divide-se em:
I – habilitação jurídica (art. 28): comprovação da regularidade perante
os órgãos públicos;
II – qualificação técnica (art. 30): comprovação da experiência
técnica da empresa e do profissional;
III – qualificação econômico-financeira (art. 31): atesta a sanidade
financeira da empresa;
IV – regularidade fiscal (art. 29): comprovação da regularidade
tributária.
4.3. Julgamento e classificação
31
Nessa fase, abrem-se os envelopes das propostas dos licitantes
habilitados, verificando-se a conformidade de cada proposta com os requisitos do
edital.
Após a referida verificação formal vem o julgamento, com a escolha
da melhor proposta, nos termos do certame, ordenando-se as demais de acordo
com os critérios de avaliação objetivos constantes do edital.
4.4. Homologação
É a aprovação de todo o procedimento, se verificada sua
regularidade, levada a cabo pela autoridade competente (art. 43, VI). Por razões
de interesse público devidamente motivadas, em lugar de homologar, poderá a
autoridade revogar a licitação (art. 49). Se, contudo, forem identificadas
ilegalidades, deve haver anulação.
4.5. Adjudicação
É a atribuição do objeto ao vencedor do certame, feita pela
autoridade que homologa o procedimento. Trata-se de ato declaratório e
vinculado, pois somente deixará de ser realizado nos casos de anulação ou
revogação (art. 49).
A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar
ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela
Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida,
sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas (art. 81).
32
CAPÍTULO V
HIPÓTESES DE EXCEÇÃO AO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO
Consoante a Carta Magna, é obrigatória a licitação para os contratos
de obras, serviços, compras e alienações (CF/88, art. 37, XXI), além de concessão
e permissão de serviços públicos (CF/88, art. 175 e Lei nº 8.987/95).
Entretanto, há hipóteses de exceção prevista na Lei: inexigibilidade
(art. 25) e dispensa. A Lei dividiu esta em duas: dispensável (art. 24) e dispensada
(art. 17).
Nesses casos, se não há licitação a contratação é dita direta. Mas,
não há a licitação, mas existe procedimento administrativo (há processo), no qual
se justifica a ausência da obrigatoriedade, legitimando tal conduta e ficando todos
os atos registrados para eventual controle.
Note-se que todas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade devem
ser adequadamente fundamentadas por todos os entes da federação.
5.1. Inexigibilidade
É inexigível a licitação quando não é possível a competição. Se esta
não é viável, ou seja, se não pode existir mais de um interessado, não há motivo
para se realizar uma licitação, não se exigindo tal procedimento.
Note-se que essa inviabilidade decorre diretamente da natureza do
objeto da licitação, e não da ausência de interessados em participar da disputa.
Temos as seguintes hipóteses citadas pela Lei:
I – existência de um único fornecedor, proibida a preferência de
marca;
33
II – contratação de serviços técnicos profissionais de natureza
singular, exceto nos casos de serviço de publicidade e divulgação;
III – contratação de artistas consagrados.
5.2. Dispensa
Nas situações em que há possibilidade de licitação, mas a Lei libera
a Administração desse dever, há a chamada dispensa.
Novamente, cite-se que a regra é a licitação. Em alguns casos
específicos o legislador optou por dispensar esse procedimento; noutros, autorizou
que a autoridade o dispensasse.
Assim tem-se a licitação dispensável (art. 24) quando a Lei autoriza,
ficando a autoridade livre para fazer ou não a licitação. Diz-se licitação dispensada
(art. 17) quando a Lei diretamente a dispensa, não cabendo outro caminho.
O rol é taxativo, exaustivo e não pode ser ampliado pela
Administração.
5.2.1. Licitação dispensável
O rol das hipóteses legais de licitação dispensável é visto no art. 24
e, caso lá não esteja relacionado, não é dispensável o procedimento.
Seguindo o magistério dos professores Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo (ALEXANDRINO, MARCELO; PAULO, VICENTE, 2007) citem-se
alguns dos casos mais exemplificativos.
I – celebração de contratos de pequeno valor;
II – situações emergenciais;
III – ausência de interessados em licitação anterior;
34
IV – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
Esse é apenas um resumo dos itens mais importantes. A relação
completa encontra-se no art. 24.
Como citado, o art. 26 exige ratificação da autoridade superior em
todas as hipóteses do art. 24, exceto nas de pequeno valor (art. 24, I e II).
5.2.2. Licitação dispensada
Esse é o tipo de licitação em que é viável a competição, mas a Lei
determina que não seja realizada. Difere da anterior, em que há opção, deferida à
Administração, de fazê-la ou não. Aqui não cabe opção ao administrador: em que
pese possível, não pode ser feita a licitação.
Esses casos estão todos enumerados no art. 17 e referem-se a bens,
móveis e imóveis.
Haverá dispensa de licitação nos seguintes casos:
I – dação em pagamento;
II – doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;
III – permuta, por outro imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da Administração;
IV – venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de
qualquer esfera de poder.
Esse é apenas um resumo dos itens mais importantes. A relação
completa encontra-se no art. 17.
35
CAPÍTULO VI
O PROCESSO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO DA
PETROBRAS
A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS é uma sociedade de
economia mista, constituída sob a forma de sociedade anônima de capital aberto
que atua de forma integrada e especializada em segmentos relacionados à
indústria de óleo, gás e energia.
A missão da empresa é atuar de forma segura e rentável nas
atividades da indústria de óleo, gás e energia, nos mercados nacional e
internacional, fornecendo produtos e serviços de qualidade, respeitando o meio
ambiente, considerando os interesses dos seus acionistas e contribuindo para o
desenvolvimento do País.
Com o seu modelo de estrutura organizacional, a Petrobras funciona
com quatro áreas de negócios: E&P (Exploração e Produção), Abastecimento,
Gás & Energia e Internacional, duas áreas de apoio: Financeira e Serviços, e as
unidades corporativas ligadas diretamente ao presidente.
O processo de licitação que é realizado na PETROBRAS para as
contratações atinentes à sua atividade-meio é regulamentado pelo Decreto
2.745/98 de acordo como é previsto no art. 67 da Lei 9.478/97 - que dispõe sobre
a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo,
institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do
Petróleo e também de acordo com o art. 173, § 1º da CF/88.
Art. 67. “Os contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de
bens e serviços serão precedidos de procedimento licitatório simplificado a ser
definido em decreto do Presidente da República”
36
De acordo com o Decreto 2.745/98 as compras realizadas pela
PETROBRAS deverão obedecer ao princípio da padronização e as condições de
aquisição e pagamento devem ser semelhantes às do setor privado. Pelo Decreto
2.745/98, “é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos convocatórios,
cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da
licitação”, e também “que estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes”.
De acordo com a Lei 8.666/93 e o Decreto 2.745/98 “a licitação não
será sigilosa, sendo públicos e acessíveis a todos os interessados os atos de seu
procedimento.”
A flexibilização do monopólio estatal sobre o petróleo exige da
Petrobras uma nova postura ante o mercado concorrencial criado pela Emenda
Constitucional nº 09/95. Na atual conjuntura onde atua a referida empresa,
eficiência e competitividade deixam de ser características meramente almejáveis e
passam a ser imprescindíveis ao cumprimento dos seus deveres e conseqüente
realização dos interesses públicos representados pela Empresa. O modelo de
licitações adotado pelo decreto nº 2.745/98 em detrimento do método meramente
objetivo imposto pela Lei 8.666/93 constitui maneira mais eficiente de buscar os
mesmos objetivos previstos na Lei Geral, quais sejam, a busca da melhor oferta e
isonomia de tratamento entre os concorrentes.
O sistema Petrobrás, embora utilize o decreto próprio (Decreto
2.745/98) apresenta em todos os seus aspectos uma grande semelhança ao
abordado pela Lei 8.666/93 para toda a Administração Pública. Evidenciou-se que
no âmbito da Companhia, podem ocorrer todos os tipos de licitação previstos em
Lei, embora a maioria das unidades compre grande parte dos materiais e contrate
seus serviços por convite ou dispensa, de acordo com o limite de competência
autorizado pela Unidade, conforme veremos a seguir.
37
6.1. Dispensa e Inexigibilidade
Conforme item 2.4 do Decreto 2.745/98, até o valor estabelecido
para cada Unidade, será dispensável a licitação, de acordo com ato específico
definido pela Diretoria da Companhia. Também poderá ocorrer a dispensa de
licitação nos seguintes casos:
a) nos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade
pública;
b) nos casos de emergência, quando caracterizada a urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens;
c) quando na licitação anterior não tiver havido interessados, e esta
não puder ser repetida sem prejuízo para a PETROBRAS;
d) quando a operação envolver concessionário de serviço público e o
objeto do contrato for pertinente ao da concessão;
e) quando as propostas de licitação anterior tiverem consignado
preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, ou incompatíveis
com os fixados pelos órgãos estatais incumbidos do controle oficial de preços;
f) quando a operação envolver exclusivamente subsidiárias ou
controladas da PETROBRÁS;
g) para a compra de materiais, equipamentos ou gêneros
padronizados por órgão oficial;
h) para a aquisição de peças e sobressalentes ao fabricante do
equipamento a que se destinam, de forma a manter a garantia técnica vigente do
mesmo;
38
i) na contratação de remanescentes de obra, serviço ou
fornecimento, desde que aceitas as mesmas condições do licitante vencedor,
inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido e mediante ampla consulta a
empresas do ramo, participantes ou não da licitação anterior;
j) na contratação de instituições brasileiras, sem fins lucrativos,
incumbidas regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino, desenvolvimento
institucional, da integração de portadores de deficiência física, ou programas
baseados no Estatuto da Criança e do Adolescente;
k) para aquisição de hortifrutigranjeiros e gêneros perecíveis, bem
como de bens e serviços a serem prestados aos navios petroleiros e
embarcações, quando em estada eventual de curta duração em localidades
diferentes de suas sedes.
Os casos de inexigibilidade de licitação, segundo o Decreto 2.745/98,
ocorrerão quando houver inviabilidade fática ou jurídica de competição, em
especial:
a) para a compra de materiais, equipamentos ou gêneros que
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência de marca;
b) para a contratação de serviços técnicos de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização:
c) para a contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública;
d) para a obtenção de licenciamento de uso de software com o
detentor de sua titularidade autoral, sem distribuidores, representantes comerciais,
39
ou com um destes na hipótese de exclusividade, comprovada esta por documento
hábil;
e) para a contratação de serviços ou aquisição de bens, em
situações atípicas de mercado em que, comprovadamente, a realização do
procedimento licitatório não seja hábil a atender ao princípio da economicidade;
f) no caso de transferência de tecnologia, desde que caracterizada a
necessidade e essencialidade da tecnologia em aquisição;
g) para a compra ou locação de imóvel destinado ao serviço da
PETROBRÁS, cujas características de instalação ou localização condicionem a
sua escolha;
h) para a formação de parcerias, consórcios e outras formas
associativas de natureza contratual, objetivando o desempenho de atividades
compreendidas no objeto social da PETROBRÁS;
i) para a celebração de "contratos de aliança", assim considerados
aqueles que objetivem a soma de esforços entre empresas, para gerenciamento
conjunto de empreendimentos, compreendendo o planejamento, a administração,
os serviços de procura, construção civil, montagem, pré-operação,
comissionamento e partida de unidades, mediante o estabelecimento de preços
‘meta’ e ‘teto’, para efeito de bônus e penalidades, em função desses preços, dos
prazos e do desempenho verificado;
j) para a comercialização de produtos decorrentes da exploração e
produção de hidrocarbonetos, gás natural e seus derivados, de produtos de
indústrias químicas, para importação, exportação e troca desses produtos, seu
transporte, beneficiamento e armazenamento, bem como para a proteção de
privilégios industriais e para operações bancárias e creditícias necessárias à
manutenção de participação da PETROBRÁS no mercado;
40
k) nos casos de competitividade mercadológica, em que a
contratação deva ser iminente, por motivo de alteração de programação, desde
que comprovadamente não haja tempo hábil para a realização do procedimento
licitatório, justificados o preço da contratação e as razões técnicas da alteração de
programação;
l) na aquisição de bens e equipamentos destinados à pesquisa e
desenvolvimento tecnológico aplicáveis às atividades da PETROBRÁS.
Os limites de competência são definidos por cada Unidade da
PETROBRAS, e podem ser alterados valores de acordo com necessidade da
Gerência Geral da Unidade, a qualquer tempo mediante documento oficial.
6.2. Modalidades de licitação
As modalidades de licitação que ocorrem no sistema PETROBRAS
em conformidade com a Lei 8.666/93 e o decreto 2.745/98, são: concorrência,
tomada de preços, convite, concurso, leilão.
O tipo de licitação utilizado depende do porte da unidade compradora
e do limite de competência que esta detém. Algumas compras são centralizadas
em determinados centros que compram para diversas Unidades. O tipo da
licitação será indicado pela Unidade requisitante interessada e constará, sempre,
do edital ou carta-convite.
A alienação de bens do ativo permanente, devidamente justificada,
também é realizada por processo licitatório, logo depois da avaliação dos bens. A
alienação será efetuada mediante leilão público, ou concorrência, quando se tratar
de imóveis, segundo as condições definidas pela Diretoria Executiva, indicadas no
respectivo edital, previamente publicado.
6.3. Procedimento da Licitação por Meio Eletrônico
41
A PETROBRAS se utiliza de um portal e-procurement que
disponibiliza ferramentas para aquisição de bens e serviços atendendo às
empresas do Sistema PETROBRAS e seus fornecedores. Com uma moderna
plataforma de negócios em que são realizadas diversas transações que vão desde
solicitações de cotação e envio de propostas até a gestão de contratações e
gerenciamento dos pedidos.
A Petronect surgiu por iniciativa da PETROBRAS, através de uma
associação de sua subsidiária E-PETRO, com as empresas SAP e Accenture no
dia 18 de outubro de 2002. A utilização do meio eletrônico é fundamental para
obter maior eficiência no compartilhamento de informações e melhor gestão e
utilização dos ativos das empresas.
Com o aperfeiçoamento do processo licitatório via meio eletrônico, as
soluções de comércio eletrônico vieram aumentar a liquidez, a agilidade e,
conseqüentemente, o volume de negócios dos participantes do Portal de forma
que o processo venha a ficar cada vez mais seguro e transparente.
42
CAPÍTULO VII
LEI 9.478/97 - O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA
INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
A licitação petrolífera atende a procedimento próprio regulado na Lei
do Petróleo, conforme previsão do seu art. 23, não sendo aplicável a Lei 8.666/93
logo que a primeira é lei especifica e a outra geral cabendo sua aplicação somente
no silêncio da lei específica.
Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de
petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão,
precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.
Alem da lei do petróleo o procedimento licitatório estudado é regido
pela Portaria da ANP 174, de outubro de 1999.
O procedimento tem as seguintes fases: pré-qualificação, publicação
do edital, habilitação, julgamento, homologação e contratação.
Este não se inicia com o edital, primeiro deverá haver uma pré-
qualificação dos interessados que adquirem um pacote de dados referente aos
blocos futuramente licitados.
Com a publicação do edital os interessados terão as informações
sobre as participações governamentais, valor e forma de pagamento das
indenizações aos proprietários do solo no qual está o bloco, a especificação
detalhado dos blocos, a documentação exigida.
As empresas deverão ser qualificadas de forma técnica, econômica e
jurídica. E depois deste estagio será realizado o leilão dos blocos.
43
O julgamento terá critérios que versem pela proposta mais vantajosa
para a administração, deste modo a licitação atinge seu objetivo.
Para administrar essa tarefa foi instituída por essa mesma Lei a ANP
– Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – que tem como
finalidade promover as rodadas de licitação da indústria do petróleo.
Art. 8º A ANP terá como finalidade promover a regulação, a
contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do
petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:
IV - elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de
exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas
decorrentes e fiscalizando a sua execução;
O órgão responsável por conduzir o processo licitatório, em todas as
suas fases, é a Comissão Especial de Licitação (CEL), composta por
representantes da ANP e da sociedade.
Os artigos 36 a 39 da Lei do Petróleo cuidam do edital de licitação.
Já as normas pertinentes ao julgamento da licitação estão
estabelecidas nos artigos 40 a 42. Conforme já analisado o julgamento da licitação
deverá, ainda, se dar com fiel observância dos princípios que devem nortear toda
e qualquer ação da Administração Pública: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficiência.
A seguir far-se-à uma análise de cada artigo individualmente:
I) Art. 36. A licitação para outorga dos contratos de concessão
referidos no art. 23 obedecerá ao disposto nesta Lei, na regulamentação a ser
expedida pela ANP e no respectivo edital.
44
Atendendo aos comandos legais, um contrato de concessão só
poderá ser firmado após a realização de procedimento licitatório pela ANP para
escolha da melhor oferta. A proposta vencedora nem sempre representa a de
maior valor ofertado, e sim aquela que oferece uma soma de condições técnicas e
financeiras que leve a ANP à conclusão de ser ela a melhor proposta.
Tem-se visto que os certames licitatórios da ANP visam à
participação crescente de grandes, médias e pequenas empresas, nacionais e
internacionais, para que se aumentem a atividade explorativa e o número dos
agentes econômicos, o que diretamente beneficia os consumidores.
II) Art. 37. O edital da licitação será acompanhado da minuta básica
do respectivo contrato e indicará, obrigatoriamente:
I - o bloco objeto da concessão, o prazo estimado para a duração da
fase de exploração, os investimentos e programas exploratórios mínimos;
II - os requisitos exigidos dos concorrentes, nos termos do art. 25, e
os critérios de pré-qualificação, quando este procedimento for adotado;
III - as participações governamentais mínimas, na forma do disposto
no art. 45, e a participação dos superficiários prevista no art. 52;
IV - a relação de documentos exigidos e os critérios a serem
seguidos para aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da
regularidade jurídica dos interessados, bem como para o julgamento técnico e
econômico-financeiro da proposta;
V - a expressa indicação de que caberá ao concessionário o
pagamento das indenizações devidas por desapropriações ou servidões
necessárias ao cumprimento do contrato;
45
VI - o prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos
interessados, os dados, estudos e demais elementos e informações necessários à
elaboração das propostas, bem como o custo de sua aquisição.
Parágrafo único. O prazo de duração da fase de exploração, referido
no inciso I deste artigo, será estimado pela ANP, em função do nível de
informações disponíveis, das características e da localização de cada bloco.
A redação do caput do art. 37 permite que a ANP promova
alterações nesse documento até a assinatura do mesmo, desde que tais
alterações não impliquem em mudanças substanciais.
A referência, no inciso III, aos valores mínimos das participações
governamentais, diz respeito tão-somente ao bônus de assinatura, que junto com
outros fatores, comporá as ofertas das empresas para cada bloco. Os royalties e o
pagamento pela ocupação ou retenção de área terão seus valores fixados no
edital, ao passo que a apuração dos valores para o pagamento da participação
especial sobre a produção de petróleo será realizada em conformidade com o
disposto no art. 22 do Decreto nº 2.705/98.
Quanto ao parágrafo único depreende-se que novamente é
outorgada à ANP uma margem de discricionariedade técnica que lhe permite
estimar cada uma das fases de exploração fundamentada nas informações que
existirem no seu acervo.
III) Art. 38. Quando permitida a participação de empresas em
consórcio, o edital conterá as seguintes exigências:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de
constituição do consórcio, subscrito pelas consorciadas;
46
II - indicação da empresa líder, responsável pelo consórcio e pela
condução das operações, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais
consorciadas;
III - apresentação, por parte de cada uma das empresas
consorciadas, dos documentos exigidos para efeito de avaliação da qualificação
técnica e econômico-financeira do consórcio;
IV - proibição de participação de uma mesma empresa em outro
consórcio, ou isoladamente, na licitação de um mesmo bloco;
V - outorga de concessão ao consórcio vencedor da licitação
condicionada ao registro do instrumento constitutivo do consórcio, na forma do
disposto no parágrafo único do art. 279 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de
1976.
A redação desse artigo tomou por base a do art. 33 da Lei 8.666/93 e
verifica-se que foi incentivada a criação de consórcios em que um dos integrantes,
obrigatoriamente, deveria ser o operador técnico, responsável pela operação. Este
caso se deve ao fato de que os investimentos técnicos e financeiros são de
grande vulto e que a junção de esforços entre várias empresas torna mais viável a
participação nos certames licitatórios.
Consórcio de empresas compreende a associação de empresas,
constituída para uma determinada finalidade e por tempo certo, de acordo com os
arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações.
Não sendo sujeito de direitos, são, no entanto, as empresas
consorciadas que possuem personalidade jurídica e que assumem as obrigações
e responsabilidades, solidarizando-se no cumprimento adequado do contrato.
A exemplo do que ocorre em outros certames licitatórios, é
obrigatória a apresentação do compromisso de constituição de consórcio feito por
47
instrumento público ou particular, tendo ambos igual validade. Se aceita na
entrega dos documentos o compromisso particular, visto que ao participar da
licitação o proponente e detentor de uma expectativa de direito, que irá se
consumar se a sua proposta for a vencedora.
No inciso II a lei determinou que a operadora seja a empresa líder do
consórcio. A empresa líder tem algumas atribuições que a distingue das demais
que é a representação do consórcio.
No inciso V diz que não se exige o registro do instrumento de
consórcio durante a fase licitatória. Ao licitante vencedor, porem, a lei determina
expressamente que o registro deve ocorrer antes da assinatura do contrato de
concessão porque deixa de haver uma expectativa de direito para obter-se um
direito condicionado ao atendimento das exigências do edital que alcançam
apenas os ganhadores do certame.
IV) Art. 39. O edital conterá a exigência de que a empresa
estrangeira que concorrer isoladamente ou em consórcio deverá apresentar,
juntamente com sua proposta e em envelope separado:
I - prova de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade
jurídica e fiscal, nos termos da regulamentação a ser editada pela ANP;
II - inteiro teor dos atos constitutivos e prova de encontrar-se
organizada e em funcionamento regular, conforme a lei de seu país;
III - designação de um representante legal junto à ANP, com poderes
especiais para a prática de atos e assunção de responsabilidades relativamente à
licitação e à proposta apresentada;
IV - compromisso de, caso vencedora, constituir empresa segundo
as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil.
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Parágrafo único. A assinatura do contrato de concessão ficará
condicionada ao efetivo cumprimento do compromisso assumido de acordo com o
inciso IV deste artigo.
Mesmo admitindo-se a participação de empresa estrangeira, ela será
tratada em igualdade com a empresa nacional, seja ela de capital privado ou
público e, por isso, também deverá apresentar documentos assemelhados ao
exigido pela lei brasileira.
Nesse sentido, seguindo a tendência de globalização da indústria do
petróleo e da economia, essa lei permitiu a participação de empresa estrangeira
na fase do procedimento licitatório. Se for, porém, vitoriosa na licitação, a
respectiva empresa necessitará, para poder constituir uma nova empresa com
sede e administração no território nacional, sob as leis brasileiras, para obedecer
aos requisitos estabelecidos no art. 5º desta Lei.
V) Art. 40. O julgamento da licitação identificará a proposta mais
vantajosa, segundo critérios objetivos, estabelecidos no instrumento convocatório,
com fiel observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e igualdade entre os concorrentes.
O julgamento é um ato de decisão da autoridade que promove o
certame licitatório dentro de padrões objetivos e em conformidade com os demais
princípios estabelecidos no art. 17 desta lei, isto é, aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
VI) Art. 41. No julgamento da licitação, além de outros critérios que o
edital expressamente estipular, serão levados em conta:
I - o programa geral de trabalho, as propostas para as atividades de
exploração, os prazos, os volumes mínimos de investimentos e os cronogramas
físico-financeiros;
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II - as participações governamentais referidas no art. 45.
No tocante aos outros critérios que o edital expressamente estipular,
a ANP, em conformidade com os princípios da preservação do interesse nacional,
da promoção do desenvolvimento, da ampliação do mercado de trabalho, da
atração de investimentos na produção de energia e na ampliação da
competitividade do País no mercado internacional houve por bem incluir mais 02
critérios a serem considerados no julgamento das licitações:
a) o compromisso com a aquisição local de bens e serviços na fase
de exploração;
b) o compromisso com a aquisição local de bens e serviços na etapa
de desenvolvimento da fase de produção.
VII) Art. 42. Em caso de empate, a licitação será decidida em favor
da PETROBRÁS, quando esta concorrer não consorciada com outras empresas.
Há sobre esse artigo uma grande discussão a cerca da sua
constitucionalidade tendo em vista a grande ausência de equidade e justiça por
parte do legislador pátrio ao prever a outorga de um privilégio a uma empresa que
tem todas as possibilidades de competir em igualdade de condições com qualquer
concorrente nos procedimentos licitatórios.
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CONCLUSÃO
No Brasil, a moderna história do petróleo inicia-se em 1995, com a
Emenda Constitucional nº 09, que permitiu a participação de empresas privadas e
estatais em todas as atividades em que a União anteriormente exercia seu
monopólio por meio da Petrobras: da exploração e produção ao transporte, refino,
importação e exportação. Com isso, abriu-se uma nova perspectiva de
investimento e desenvolvimento tecnológico no setor.
A Lei nº 9.478/97, ou Lei do Petróleo, tornou-se o instrumento de
contorno, definindo as formas de exercício de tais atividades, seja por concessão,
seja por autorização.
Trata-se de conquistas do modelo competitivo que não podemos
menosprezar. A avaliação realista dos benefícios gerados pelo regime jurídico
vigente abrange a breve análise do sistema licitatório que vem sendo adotado no
Brasil e que foi o tema tratado no presente trabalho.
A licitação petrolífera atende a procedimento próprio regulado na Lei
do Petróleo, conforme previsão do seu art. 23, não sendo aplicável a Lei 8.666/93
logo que a primeira é lei especifica e a outra geral cabendo sua aplicação somente
no silêncio da lei específica.
Em síntese, o desafio consistiu em se avaliar em que medida o
modelo brasileiro de licitações para a exploração e produção de petróleo no Brasil
está em sintonia dado o potencial geológico e as condições políticas e econômicas
do País o qual julgamos ter atingido.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BUCHEB, José Alberto. Direito do Petróleo: a Regulação das Atividades de
Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural no Brasil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007
COSTA, Maria D’Assunção. Comentários à lei do Petróleo: lei federal nº 9.478, de
6-8-1997. 2 ed. São Paulo: Atlas,2009.
FARIA JUNIOR, Cyonil. Licitações e Contratos. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008.
PRADO, Leandro Cadenas. Licitações e Contratos: Lei 8.666/93 – simplificada.
Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
VALOIS, Paulo (org). Temas de Direito do Petróleo e do Gás Natural. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002.
VALOIS, Paulo (org). Temas de Direito do Petróleo e do Gás Natural II. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
