UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ARY GARCIA DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Ary Garcia de Freitas Goncalves.pdfARY GARCIA DE FREITAS GONÇALVES CONSEQUÊNCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ARY GARCIA DE FREITAS GONÇALVES

CONSEQUÊNCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO

São José 2011



Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª MS. Giselle Meira Kersten

São José 2011



Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito do Trabalho.

São José, 21 de outubro de 2011.

Prof.ª MS. Giselle Meira Kersten UNIVALI – Campus de

Orientadora

Prof. MSc. Roberto Wölker Instituição Membro

Prof. MSc. Sandro Cesar Sell Instituição Membro

Meus Agradecimentos:

À Deus que me ajudou muito com sua

benção;

A minha Professora Orientadora

Giselle Meira Kersten pela ajuda,

paciência e amizade durante a

elaboração deste trabalho;

A todos os meus amigos que conheci

durante esses anos acadêmicos;

Meus professores que ajudaram na

minha formação com seus

conhecimentos e contribuição na

minha formação jurídica.

Este trabalho dedico:

Minha mãe pelo carinho, amor, paciência

e atenção nos dias bons e difíceis em

todos esses anos;

Meu pai pelo amor, apoio e força;

Ambos os motivadores na minha vida;

À todos meus familiares e amigos que

quando precisei estavam comigo. São um

pedaço muito grande da minha vida.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 01 novembro de 2011.

Ary Garcia de Freitas Gonçalves

RESUMO

A presente monografia visa analisar as conseqüências do pagamento do salário em

atraso. O pagamento do salário ocorre pela relação de trabalho entre o empregado e

o empregador. Corresponde a uma contraprestação ou retribuição pelo trabalho

feito. Não fazendo o pagamento do salário o empregador deve assumir os riscos

decorrentes do seu ato. Qualquer atraso no salário acarretara prejuízo ao

empregado. O salário é muito importante para o empregado não só pelo valor

monetário mas pela satisfação do trabalho cumprido. Também serve para arcar os

gastos decorrentes do dia a dia do empregado e de quem depende do mesmo. O

atraso reiterado do pagamento do salário pode garantir o direito de requerer

indenização pelo seu dano moral. A fixação da indenização por dano moral visa

ressarcimento pelo dano sofrido ao empregado em decorrência de um ato praticado

pelo empregador. Também servirá a indenização para que o empregador não volte a

praticar o ato ilícito. A rescisão indireta do contrato de trabalho também é medida

que se impõe ao empregador que paga salário em atraso, tem em vista o caráter

alimentar da prestação.

Palavra-chave: pagamento do salário, dano moral, empregado e empregado,

indenização do dano moral, rescisão indireta do contrato de trabalho.

ABSTRACT

This thesis aims to analyze the consequences of payment of salary arrears. The

payment of wages occurs by the working relationship between employee and

employer. Corresponds to a consideration or remuneration for the work done. Not

making the payment of wages the employer must assume the risks of his act. Any

delay in bringing losses to the employee salary. The salary is very important for the

employee by not only monetary value but for the satisfaction of work done. It also

serves to bear the expenses arising from day to day employee and who relies on it.

The repeated delay of payment of salary may guarantee the right to request

compensation for their damage. The fixing of compensation for moral damage

compensation for the harm intended to the employee as a result of an act performed

by the employer. It will also serve to compensation for the employer to not return to

practice tort. The indirect termination of employment is also as it requires the

employer to pay wages in arrears, is aimed at the character of the foodsupply.

Keyword: payment of wages, damage morale, employee and employee,

compensation for moral damages, indirect termination of employment.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..........................................................................................................10

1. DEVERES DO EMPREGADOR ............................................................................12 1.1 Registro da CTPS................................................................................................12 1.2 Controle de horário..............................................................................................16 1.3 Determinação de tarefa.......................................................................................21 1.4 Entrega de EPI ....................................................................................................24 1.5 Recolhimentos de INSS e depósito de FGTS .....................................................29 1.6 Outros deveres....................................................................................................35 2. PAGAMENTO DE SALÁRIO ................................................................................39 2.1 Salário x remuneração ........................................................................................39 2.2 Verbas de natureza salarial.................................................................................42 2.2.1 Comissões........................................................................................................42 2.2.2 Adicional noturno..............................................................................................45 2.2.3 Adicionais de insalubridade e periculosidade...................................................47 2.24 Diárias para viagem x ajuda de custo................................................................51 2.3 Adicional de horas extras ....................................................................................53 2.4 Gorjeta.................................................................................................................55 2.5 Prêmio .................................................................................................................56 2.6 Participação dos lucros .......................................................................................58 2.7 Apuração das parcelas devidas ..........................................................................58 2.8 Dia e forma de pagamento do salário..................................................................59 3. CONSEQUENCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO ..................63 3.1 Rescisão indireta do contrato de trabalho ...........................................................63 3.2 Indenização por danos morais ............................................................................68 3.3 Indenização por danos materiais.........................................................................75 4. CONCLUSÃO .......................................................................................................78 5. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFIA ............................................................................84

10

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo das Conseqüências do

Pagamento do Salário em Atraso, tendo como objetivo o presente trabalho cientifico

para obtenção do Titulo de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI.

Busca analisar as principais conseqüências do pagamento do salário em

atraso perante a doutrina e a Jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da

12ª Região em decorrência de práticas de um ato ilícito praticado pelo empregador.

Para cumprir a pretensão, dividiu-se o trabalho em três capítulos, sendo

que no primeiro capítulo elencou-se os deveres do empregador, a necessidade de

registro da CTPS, as formas de controle de horário e determinação de tarefa, a

entrega de EPI, e direitos como o recolhimentos de INSS e depósito de FGTS.

No segundo capitulo diferenciou-se salário e remuneração, fazendo-se a

previsão das verbas de natureza salarial tais como comissões; adicional noturno;

adicionais de insalubridade e periculosidade; diárias para viagem e sua

diferenciação com ajuda de custo. Acrescentou-se adicional de horas extras, gorjeta;

prêmio; participação dos lucros; apuração das parcelas devidas além do dia e forma

de pagamento do salário.

Já no terceiro capítulo apresentou-se discussões acerca das

conseqüências do pagamento do salário em atraso, admitindo-se a rescisão indireta

do contrato de trabalho, indenização por danos morais e indenização por danos

materiais utilizando-se como base a jurisprudência do TRT da 12ª Região.

O objetivo dessa monografia será analisar as hipóteses de conseqüências

do pagamento do salário em atraso para o empregado (ofendido). E demonstra que

tipo de dano acarreta com o atraso no pagamento do salário. Identificar as formas de

reparação do atraso no salário e como o ordenamento jurídico brasileiro analisa o

atraso no salário.

A metodologia empregada de investigação é o indutivo através de

pesquisa de leis, doutrinas e jurisprudências e dados eletrônicos.

Para presente monografia foram usadas as seguintes hipóteses:

11

a) E o dano moral não gera perda no patrimonial mais extrapatrimonial.

b) A reparação do dano moral na forma de indenização requerida pelo

ofendido

O presente Relatório encerra-se com as Considerações Finais, nas quais

são apresentados pontos conclusivo destacados, seguidos da estipulação à

continuidade dos estudos e das reflexões Conseqüências do Pagamento do Salário

em Atraso.

.

12

1. DEVERES DO EMPREGADOR

1.1 Registro da CTPS

Carteira de Trabalho e Previdência Social, também denominada CTPS, é

o documento obrigatório, devendo ser anotada pelo empregador ou seu preposto

todas as vezes que se contratar empregado para prestar serviço de natureza

urbana, rural, ao doméstico e até mesmo em trabalho temporário. É requisito

indispensável para o início da prestação de serviços. A CLT, Consolidação das Leis

do Trabalho, descreve em seu art. 13 a obrigatoriedade da anotação da CTPS:

Art. 13. A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta sua própria de atividade profissional remunerada. 1

Ensina Vianna:

Documento obrigatório, a carteira deve ser exigida pelo empregador quando a do candidato, não sendo permitindo que este ultimo inicie a prestação de serviço sem apresentação da respectiva Carteira Profissional. 2

Esclarece Martins que a lei exige que qualquer empregado urbano, rural,

proprietário rural ou não, doméstico, temporário, avulso e autônomo devem ter a

CTPS. 3

Neste mesmo sentido manifesta-se Saad acerca da obrigatoriedade da

anotação da CTPS para o exercício de qualquer função trabalhista:

O art. 13, em seu caput, diz ser obrigatória a Carteira de Trabalho e Previdência Social para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural ainda que em caráter temporário. Se o trabalhador, sem Carteira, presta serviços a uma empresa, esta sujeira à multa. 4

1 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 2 VIANNA, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas. 9. ed. São Paulo: LTr, _2008 p. 45 3 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 55 4 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. CLT comenta. 42 ed. São Paulo:LTr, 2009.p.141.

13

Ensina Alexandrino que são os titulares obrigatórios da CTPS:

(a) os empregados rurais; (b) aqueles que exercem atividade remunerada por conta própria, tais profissionais liberais autônomos, e trabalhadores avulsos; (c) o trabalhador rural não empregado, proprietário ou não que trabalhe com terra pessoalmente ou com sua família; e (d) aquele que, sem trabalhar pessoalmente a terra, explora-a em regime de economia familiar, sem empregados, e desde que a área não ultrapasse um módulo rural; (e) o atleta profissional, o treinador profissional de futebol; (f) os empregados domésticos; (g) o menor aprendiz. 5

2

Barros ensina que a CTPS deverá permanecer com o empregador por 48

horas para fazer todas as anotações necessárias, com base no artigo 29 da CLT.6

Nenhum empregado poderá ser admitido pelo empregador ou

representante legal se a CTPS não tiver devidamente assinada. O prazo para

assinar e registrar informações pertinentes ao contrato é de 48 horas do início da

contratação, devendo constar informações como a data de admissão, remuneração,

pagamento, função e outras condições se houverem. Deverá identificar

completamente a empresa, ou o empregador, o período a que se refere, além de

conter assinatura digitalizada do empregador ou representante legal. As anotações

do art. 29 e seus parágrafos descrevem:

Art.29. A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para anotar, especificadamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. § 1º. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. § 2º. As anotações na Carteira do Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. § 3º. A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

5 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p. 148. 6 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 677.

14

§ 4º. É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 5º. O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo. 73

Comenta Süssekind, sobre as obrigações do empregador com as

anotações da CTPS que são elas: anotar as datas da admissão e demissão, cargo e

função, valor e modalidades da remuneração entre outros dados do contrato.8

Martins explica em sua doutrina que “as anotações que serão feitas

relativas à remuneração, admissão, dispensa, férias (art. 135), contribuição sindical,

dados do PIS, opção do FGTS (quando existia).” 9

De acordo com Santos, ainda sobre a CTPS do empregado, deve

conter a data da admissão, remuneração, alteração salarial, contribuição sindical,

FGTS, e outras anotações que forem necessárias. 10

Além da anotação das informações descritas, deve-se, segundo Carrion,

anotar outras exigências na CTPS, tais como:

1) elementos básicos, ajustados pelas partes quando da contratação: salário e sua composição (tarifa horário ou de produção, valor da utilidade, habitação ou outro etc.), data da admissão, condição especiais, se houver (contrato por tempo determinado, experiência, aprendizado); 2) férias (art. 135); períodos em que o contrato tenha permanecido suspenso ou interrompido; 4) acidente do trabalho (art. 30); 5) alteração no estado civil e dependentes (inclusive a concubina, se satisfeitos os requisitos legais); 6) banco depositório do FGTS; 7) dados relativos ao PIS; 8) CGC do empregado número da Comunicação de Dispensa para Seguro de Desemprego, quando da rescisão sem justa causa (Port. MTb 3.339/86, v. Índ. Leg.); 9) serviço rural intermitente (L. 5.889/73. art.6º). Anotações (Port. 3.626/91, v. Índ. Leg.). Anotação judicial, v. art. 876/3-d.11 4

Explica Alexandrino que as anotações da CTPS gozam de presunção

relativa (juris tantum) à existência da relação de emprego, porém podem ser

eliminadas por prova em contrário. 12

7 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 8 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 267. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 61 10 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 42. 11 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhista. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.98-99. 12 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 151.

15

Em sua doutrina Martins explica que o empregador tem 48 horas para

anotar a CPTS, mesmo estando o empregado em período de experiência.135

O registro da CTPS é a prova da relação empregatícia e possui presunção

juris tantum, isto é, relativa, admitindo prova em contrário por qualquer instrumento

permitido por lei e demonstra o tempo de serviço que também influirá nos direitos

previdenciários, entre o empregado com seu empregador através das anotações

descritas nela. A prova do contrato de trabalho está prevista no art. 456, da CLT, in

verbis: Art. 14. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em Direito. 14:6

Como prova do contrato de trabalho explica Saad

A Carteira Profissional tem grande valor probante na identificação dos direitos e obrigações do empregado e de corrente do contrato individual de trabalho. É, nesse particular, uma das principais provas, mas não a única. A prova da existência do contrato de trabalho pode ser suprida por outros meios permitidos por lei. 15

Martins ensina que a prova do contrato de trabalho é feita pelas anotações

da CTPS, instrumento escrito e também por quaisquer outros meios de provas

admitidos em direito.16

Destaca Süssekind que a prova Carteira de Trabalho e Previdência Social

é a prova da relação de trabalho, em razão de constar dados relativos à execução

do contrato. 17

Pacifica Teixeira, aduzindo que a Carteira de Trabalho, é a prova do

contrato de trabalho, porém sua falta não impede que realize por outros meios as

anotações feitas pelo empregador é de presunção juris tantun. 18

13 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 61. 14 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 15 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: _ _ LTr, 2009.p.561. 16 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 457. 17 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 269. 18 TEIXEIRA, Lima et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 01. 22 ed. São Paulo, 2005, p. 255.

16

Antonio de Oliveira aduz, sobre a CTPS, que seu valor probatório tem

presunção juris tantum e poderá ser suprida por quaisquer outros meios de provas

permitidos pela lei.19

Além das anotações da CTPS, imprescindível é o registro pelo

empregador no livro de registro de empregados ou ficha também efetuada no

momento da prestação do serviço estando especificada no caput art. 41 da CLT.

Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem impedidas pelo Ministério do Trabalho. 20

7

No entendimento de Alexandrino, além das anotações da CTPS, o

empregador é obrigado a efetuar o registro dos empregados independentemente da

atividade exercida através de fichas, livro, de acordo com modelo aprovado pelo

Ministério do Trabalho. 21

Neste sentido têm-se Vianna:

As anotações referentes ao registro do empregado – CTPS e livro ou ficha de registro – deverão ser efetuadas no momento em que o mesmo começa a prestar serviço. É expressamente proibido ao empregador manter empregados sem registro, ainda que por um único dia – CLT, art. 41, caput. 22

As anotações da CTPS são muito importantes; além de demonstrarem o

vínculo empregatício atual e anteriores, demonstra o tempo de serviço para poder

habilitar-se a serviços e benefícios de caráter previdenciários.

1.2 Controle de horário

Todas as empresas devem conter um quadro de horários conforme

modelo expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego num lugar onde qualquer

19 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 379. 20 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 21 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 151 22 VIANNA, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas. 9. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 50.

17

pessoa possa ver. Pode conter horário único ou para todos os empregados da

mesma seção ou turma e com a indicação de acordos ou contratos coletivos

porventura celebrados.

De acordo com os dispostos no art. 74, §1º CLT:8 Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. §1º. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. 23

Delgado faz os comentários sobre o art. 74, §1º da CLT: 9

A regra geral, no Direito brasileiro, é que são controladas as jornadas laborativas do emprego. E isso é lógico, á medida que incide em beneficio do empregador um amplo conjunto de prerrogativas autorizadoras de sua direção, fiscalização e controle sobre prestação de serviços contratada (art. 2º, caput, CLT). Nesse quadro, presume-se que tal poder de direção, fiscalização e controle manifestar-se-á, cotidianamente, ao longo da prestação laboral, quer no tocante à sua qualidade, quer no tocante à sua intensidade, quer no tocante à sua freqüência. 24

Conforme Almeida as empresas, individuais ou coletivas, devem

estampar, em lugar visível, em seus ou seus estabelecimentos (unidades técnicas

dos empresários), um quadro de horário de seus respectivos empregados. 25

Para Santos o quadro de horários será fixado em local visível e deve

conter jornada de trabalho, atividade e local. 26

Antonio de Oliveira afirma que o quadro de horário dos empregados é

obrigatório e deve ser colocado num lugar visível, legível e fácil identificação,

conforme expedido pelo Ministério do Trabalho.28

Cita Martins que o quadro de horário aprovado pelo Ministério do Trabalho

é previsto ma Portaria nº 576/41, ratificada pela Portaria nº 3.626/91. 29

23 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 24 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p.820. 25 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.88. 26 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 62. 27 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 2005, p. 379. 29 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 130.

18

Observa-se que o quadro de horário deve estar à vista de qualquer

empregado para tirar qualquer dúvida e até mesmo uma eventual fiscalização.

Em caso de estabelecimento com mais de dez trabalhadores as

anotações da entrada e saída no registro podem ser feitas de três formas: manual

(as folhas de ponto), mecânico (relógio de ponto comum) ou eletrônico, conforme

instruções do Ministério do Trabalho e Emprego. Além de assinalar a entrada e

saída do empregado, deve haver a pré-assinalação do período de repouso. Como

estabelece na CLT dispõe em seu art. 74,§ 2º.

Art. 74 (...) (...) § 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. 30

Saraiva descreve sobre o controle de jornada aduzindo que “[...] as

empresas que possuem mais de 10 empregados são obrigadas a manter controle da

jornada dos obreiros em registro mecânico, manual ou eletrônico art. 74 §2º da

CLT”.31 10

Da mesma forma manifesta-se Almeida que nos estabelecimentos com

mais de dez empregados, é obrigatório o controle de horário de entrada e saída. 32

Nascimento ensina que todo estabelecimento com mais de 10

empregados deve ter obrigatoriamente o registro de horário que pode ser manual,

mecânico e o eletrônico. 33

De acordo com Antonio de Oliveira, a lei exige que as empresas com mais

de dez funcionários deve manter controle de jornada através de registro manual,

mecânico ou eletrônico, conforme instrução do Ministério do Trabalho e Previdência

Social e pré-assinalação do período de repouso. 34

30 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 31 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 214. 32 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.88. 33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2007, p. 948. 34 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 379.

19

Conforme explica Carvalho, o empregador cujo estabelecimento tenha

mais dez empregados é obrigado a registrar o ponto. É seu o ônus da prova da

jornada cumprida pelos empregados. 35

Estabelece Saad que é obrigatório o controle em empresas com mais de

dez empregados, a anotação de entrada e saída, registro mecânico ou não devendo

ser assinalada. 36

No mesmo sentido Frediane esclarece que o empregador que tiver mais

de 10 empregados deverá manter quadro de horário, controle de jornada por meio

manual, mecânico ou eletrônico. 37

O cartão de ponto tem validade se tiver assinado manualmente pelo

empregado desde que o horário anotado seja o correto, ou seja, o efetivamente

trabalhado. E além do cartão de ponto assinado manualmente o cartão magnético

teria que se assinado pelo obreiro para comprovar sua veracidade. É ônus da prova

do empregador da veracidade dos horários nos controles de ponto, conforme

Súmula 338, do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e o art. 74, §2º da CLT já

devidamente citado anteriormente. 11

TST Enunciado nº 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II. A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001); III. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). 3812

35 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 246. 36 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: _ LTR, 2009, p. 222 37 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 35 38 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em

<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

20

De acordo com Martins, o ideal seria que o empregado assinasse o cartão

de ponto para corroborar com o horário anotado. É dele a prova que o horário esteja

correto ou não. De preferência, deve assinar diariamente o cartão ou anotado pelo

empregado. Assinado somente no final do mês presume-se ser o horário inválido.3913

Ensina Carrion que o registro de entrada e saída deve ser anotado pelo

próprio empregado e, sendo mecânico, conterá sua assinatura, para autenticá-lo. 40

Acrescenta Saad que “se mecânico o registro de entrada e saída dos

empregados, estes devem assinar os respectivos cartões para que sejam aceitos

como prova do trabalho prestado normal ou extraordinariamente.” 41

Barros demonstra sua posição sobre ônus da prova da jornada de

trabalho aduzindo que é do empregador o ônus probatório da jornada de trabalho

praticada pelos empregados quando a empresa possuir mais de 10 empregados,

tendo como base o art. 74, §2º da CLT.” 42

Nos casos de empregados que cumpram jornada de trabalho fora do

estabelecimento da empresa, fica em seu poder a ficha ou papeleta para demonstrar

o horário trabalhado e será dele a prova do horário extraordinário, caso haja controle

de jornada. Dispõe a CLT: Art. 74. (...) §3º. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.” 43

Tratando-se sobre o ponto de empregado que trabalha fora do seu

estabelecimento do empregador, Vianna afirma:14 Quando a jornada de trabalho for executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o horário deverá constar de ficha, papeleta ou registro de ponto externo, que ficará em poder do empregado – Portaria MTPS n. 3.626/91. 44

39 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 130. 40 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 324. 41 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: __LTr, 2009. p 209. 42 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 677. 43 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 44 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 290.

21

Comungando da mesma corrente cita Martins que havendo jornada de

trabalho executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o

empregado terá em seu poder a ficha, papelada ou registro de ponto, onde anotará

seu horário.45

Para Saraiva os empregados exercem atividade externa, gerentes,

diretores que tem cargo de confiança são excluídos do controle de jornada de

trabalho. 46

Oliveira explica que quando a jornada for executada fora do

estabelecimento do empregador fica com o empregado a ficha, papelada ou registro

ponto onde consta o seu horário. 47

Controle de horário é obrigação legal e contratual que serve para

demonstrar o período trabalhado pelo empregado, respeitando-se o limite diário e

semanal imposto pela Constituição Federal. O pagamento de horas extras fica

condicionado às observações do controle de jornada, portanto, imprescindível é que

as anotações sejam fidedignas ao horário cumprido pelo empregado.15

1.3 Determinação de tarefa

A determinação de tarefa é uma relação contratual de trabalho e de

emprego estipulado em que o empregado subordina-se a uma relação com o

empregador decorrente do serviço a ser cumprido ou executado. Os elementos da

natureza das relações contratuais são: sinalagmático, intuitu personae, continuado

e oneroso.

Barros indica como elementos das naturezas das relações contratuais “...

trata-se de um contrato de direito provado, sinalagmático, de execução continuada,

intuitu personae em relação ao empregado, oneroso e do tipo subordinativo.” 48

Ensina Venezianas as características do contrato de trabalho:

1. Contrato de direito privado, isto é, os contratantes se colocam em pé

de igualdade jurídica. 2. Intuitu personae quando ao empregado, isto é, o contrato de trabalho

pressupõe o elemento de confiança do empregador para com a 45 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 131. 46 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 200. 47 OLIVEIRA, Aristeu. Manual de Prática Trabalhista. 37 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 30. 48 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 230-231.

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atividade do empregado, daí por que a prestação de serviço deve ser pessoal sendo vendada a substituição do empregado, salvo anuência do empregador.

3. Um contrato consensual, isto é, resultante de um acordo de vontade e da lei, normalmente NÃO exige forma especial para sua validade.

4. Bilateral ou sinalagmático, isto é, gera deveres e obrigações entre cada uma das partes. O empregado tem a obrigação de prestar o serviço para o qual foi contratado; dever de obediência ao poder de direção do empregador e de fidelidade, tal como a de não divulgar segredos da empresa. O empregador tem a obrigação de pagar o salário ajustado, de dar trabalho e condições para que o empregado exerça sua atividade normalmente.

5. Sucessivo ou continuado, ou seja, tal contrato pressupõe a continuidade da prestação de serviço; a obrigação de fazer não se esgota em uma única prestação.

6. Oneroso, isto é, o contrato de trabalho não é gratuito, mas pressupõe o pagamento de uma remuneração como contraprestação de serviço realizado.

7. Principal, porque é um contrato que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como o contrato de depósito, quando o empregado se torna depositário de instrumento de trabalho pertencente ao empregado. É o caso de vendedor que utiliza de mostruário dos produtos do empregado. 49

Destaca Antonio de Oliveira que o contrato de trabalho é bilateral,

comutativo, sinalagmático, oneroso, continuo e pessoal. 50

Do mesmo sentido, segundo Cretella Neto, “o contrato de trabalho é

contrato de direito privado, consensual, sinalagmático (perfeito), comutativo, de trato

sucessivo, oneroso e, regra geral, do tipo dos contratos de adesão.” 51 16

Destaca Süssekind as características do contrato de trabalho a) de direito

privado; b) consensual; c) intuititu pensonae; d) de trato sucessivo; e) sinalagmático;

f) subordinativo. 52

De acordo com Santos, contrato é “acordo de caráter privativo, bilateral,

consensual, sinalagmático, comutativo, do tipo de adesão, de trato sucessivo e

oneroso.” 53

49 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009, p. 60-61 50 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 318. 51 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 232. 52 NETO, José Cretella; JÚNIOR, José Cretella. 1.000 Perguntas e Respostas de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: 2006, p. 36. 53 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 151.

23

Ensina Russomano a relação trabalho e sua característica bilateral,

sinalagmático e comutativo e que as pessoas da relação de emprego são os

empregados e os empregadores. 54

Para Gottschalk, o contrato de trabalho ocorre por um empregado

mediante remuneração, não eventual, trabalho pessoal e sob direção do

empregador.55

Essa relação pode ocorrer através de um contrato expresso ou tácito. O

art. 442 da CLT e seu parágrafo esclarecem:

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.56

Delgado explica que existe um laço entre empregado e empregador

através de um contrato podendo ser expresso ou tácito, no qual o empregado

subordina-se ao empregador se o serviço for oneroso. 57

Martins Filho, sobre a relação de emprego, afirma:

Acordo de vontades que, para estabelecer a relação de emprego, pode ser: a) escrito (basta a anotação na CTPS); (...) c) tácito (basta que alguém admita. sem oposição, a prestação de serviços remunerados e subordinados de outrem). 58 17

Como pode ser verificada, a relação de trabalho é um acordo mútuo

entre ambos o empregado e empregador para fazer as tarefas em decorrente da

relação trabalhista. 18

54 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 83. 55 GOTTSCHALK, Elso; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 22. 56 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 57 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 468 58 FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.

24

1.4 Entrega de EPI

Equipamento de Proteção Individual deve ser entregue pela empresa de

forma gratuita com condição de uso ao trabalhador para sua proteção e saúde.

Na vigente CLT, o equipamento de proteção individual é assim previsto:

Art. 166. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. 59

Segundo entendimento Vianna:

Considera-se Equipamentos de Proteção Individual – EPI todo dispositivo ou produto de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde do trabalhador. 60

Para Saraiva a empresa tem a obrigatoriedade de fornecer o equipamento

de proteção individual contra qualquer risco à saúde do trabalhador e seu perfeito

estado de conservação para o seu uso.61 19

Descreve Antonio Oliveira sobre o EPI que a empresa tem obrigação de

fornecê-lo aos empregados de modo gratuito, de acordo com o risco e em perfeito

estado de conservação. 62

Explica em sua doutrina, Alexandrino:

Define-se Equipamento de Proteção Individual (EPI), como todo dispositivo ou produto, de uso individual, utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de risco suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde do trabalho.63 20

59 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 60 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São __Paulo: _ LTr, 2008, p. 955. 61 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 347. 62 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 191. 63 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 355.

25

No mesmo sentido Martins Filho disserta que para que nos ambientes de

trabalho insalubres possa-se afastar ou diminuir os agentes nocivos à saúde do

trabalhador deve ser fornecido ao empregado o equipamento de proteção individual

– EPI, que é de uso individual para sua proteção. 64

Esclarece Almeida que o empregador deve zelar pelos seus empregados,

fornecendo o equipamento de proteção individual sobre as atividades de riscos. 65

Destaca Santos que o empregador é obrigado a fornecer, gratuitamente,

todos os equipamentos de proteção ao trabalho dos seus empregados, zelando pela

sua manutenção e condição de uso. 66

Ensina Saad o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo

empregador não exime do pagamento do adicional de insalubridade, para diminuir

ou sua eliminação. 67

Em nenhum momento o EPI deve ser considerado salário. De acordo com

art. 158, b da CLT:

Art. 158. Cabe aos empregados: (...) b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. 68

Carrion é taxativo ao comentar sobre o EPI aduzindo que nenhum

equipamento obrigatório é considerado salário.69

A empresa deve se adequar à utilização dos EPI para a proteção do

trabalhador contra qualquer risco que possa ocorrer no ambiente de trabalho. 21

Os equipamentos de proteção servem para a proteção do empregado

contra qualquer agente nocivo. Eliminando os agentes nocivos, não será devido, o

adicional de periculosidade. A Súmula 80 do TST

TST Enunciado nº 80 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Eliminação da Insalubridade -

64 FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 78 65 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.115. 66 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.87. 67 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 44 ed. São Paulo: _ _LTr, 2011. p 309. 68 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 69 CARRION, Valentin. Comentários Consolidação das Leis Trabalhistas. 31 ed. São Paulo: __ Saraiva, 2006, p. 177.

26

Aparelhos Protetores - Adicional de Insalubridade. A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo. 70 22

Ressalta Saraiva que não possui direito ao recebimento do adicional de

insalubridade quando eliminado qualquer risco à saúde ou integridade física do

trabalhador. Até mesmo sendo removido ou passe trabalhar em outro

estabelecimento. 71

Explica Almeida que se esses equipamentos protetores eliminarem o

agente nocivo à saúde, o adicional até então pago será indevido a partir da devida

comprovação (Súm. Nº 80 do TST). 72

No mesmo sentido, Carvalho afirma que se a ventilação é suficiente para

dissipar a poeira contaminada ou o equipamento de proteção individual imuniza o

trabalhador, neutralizando os efeitos nocivos do agente insalubre, cessa o direito de

o empregado receber o adicional de insalubridade. 73

A empresa deve se adequar à utilização dos EPI, para a proteção do

trabalhador contra qualquer risco que possa ocorrer no ambiente do trabalhado.

O EPI só poderá ser posto à venda ou utilizado se for aprovado pelo

Ministério do Trabalho. Como demonstra o art. 167 da CLT

Art. 167. O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho.74

Saad fala sobre o equipamento de proteção e o certificado de aprovação: Aprovado o EPI pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego é expedido o Certificado de Aprovação – CA, sem o qual nenhum produto destinado à segurança ou higiene do trabalho pode ser comercializado. 75

70 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso 25 de outubro de 2011. 71 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 349. 72 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 131. 73 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 221. 74 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 75 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: __LTR, 2009, p. 294.

27

No mesmo sentido segue Martins aduzindo que qualquer EPI deverá ser

testado e aprovado para diminuir ou eliminar elementos nocivos à saúde do

trabalhador. 76

Pacifica Alexandrino afirmando que os equipamentos de proteção só

poderão ser postos à venda ou utilizados com a indicação do Certificado de

Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego. 77

Tanto o empregado como empregador tem obrigações ao uso correto do

EPI para sua proteção.

Retrata Vianna sobre as obrigações do empregador e empregado:

Com relação ao EPI, obriga-se o empregador a: a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado guarda e conservação; e) substituí-lo imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. (...) Com relação ao EPI, obriga-se o empregado a: a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina; b) responsabilizar-se pela guarda e conservação; c) comunicar ao empregador qualquer alteração que torne impróprio para uso; e d) cumprir as determinações do empregador alteração sobre o uso adequado. 7823

Todo equipamento tem de ser utilizado adequadamente e para sua

utilização deve seguir as normas estabelecidas em lei. 24

Nos casos, em que o empregado se recusar a usar EPI poderá ser

despedido por ser considerada falta grave. Como discorre no art. 158, parágrafo

único, b, da CLT: Art. 158. Cabe aos empregados: (...) Parágrafo único. Constitui ato faltoso na aplicação do empregado a recusa injustificada:

76 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 193. 77 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 355. 78 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 961-962.

28

(...) b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. 7980

Segundo Martins, a não observância por parte do empregado das

instruções expedidas pelo empregador, o uso dos EPI’s e as demais normas de

segurança e medicina do trabalho implicam justa causa para sua dispensa. 80

Assim retrata Almeida: o empregado que simplesmente recusa-se a usar o

equipamento de proteção comete falta correndo à punição (art.482 da CLT). 81

Não basta exigir que o empregado use o EPI mais sim fiscalizar o uso

para a proteção do empregado. De acordo com a Súmula 289 TST: 25

TST Enunciado nº 289 - Res. 22/1988, DJ 24.03.1988 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Fornecimento do Aparelho de Proteção do Trabalho - Adicional de Insalubridade O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.82

O EPI deve ser fiscalizado pelo empregador e seu correto uso pelo

empregado serve para combater os agentes nocivos a sua saúde. E, além disso, o

não uso do EPI é considerado falta grave podendo ocorrer o desligamento,

suspensão entre outras conseqüências ao empregado

1.5 Recolhimentos de INSS e depósito de FGTS

O recolhimento da Previdência Social dá-se através do Instituto Nacional

de Seguridade Social e é muito importante para todos os trabalhadores e seus

dependentes o seu pagamento serve para ter assegurado os benefícios dispostos

por esse órgão. Como por motivo de incapacidade, morte entre outros conforme está

regida no art. 1º da Legislação Previdência nº 8.213/1991:

79 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 80 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 184 81 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 115. 82 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

29

Art. 1º. A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. 83

Ensina Vianna:

A Previdência Social tem por finalidade assegurar aos seus benefícios meios impensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles que dependiam economicamente.84

Descreve Gottschalk que o objetivo da relação de Previdência Social é a

cobertura de um risco. Os riscos podem suprimir ou diminuir a capacidade de

trabalho do segurado, como sucede, respectivamente, na invalidez e na doença. 85

No mesmo sentido, Santoro:

Contribuição previdenciária – é a denominação que se dá às contribuições que constituem recurso destinado ao financiamento dos benefícios pagos pela Previdência Social, via Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a quem, na forma do artigo 33 da Lei no 8.212/91, compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais, cabendo-lhe, ainda, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. 86

A Previdência Social é um sistema pelo qual a pessoa é vinculada a

alguma atividade laborativa e tanto o segurado como seus dependentes ficam

resguardados de qualquer eventualidade que possa ocorrer. 87

Ensina em sua doutrina, Süssekind, que a filiação ocorre pela simples

configuração da relação de emprego ou do exercício habitual da atividade

profissional remunerada. A contribuição dá-se pela remuneração recebida pelo 83 BRASIL, Legislação Previdência Social Lei n. 8.213/1991. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011 84 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __LTr, 2008, p. 639. 85 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: __Forense, 2007, p. 489. 86 SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. Rio de Janeiro: _

Freitas Bastos, 2008, p. 43. 87 LARAZZI, João Batista; CASTRO, Carlo Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 75.

30

empregado e os descontos feitos pelo empregador do salário para previdência e

para adiantar as prestações atinentes ao salário-família, suspensão do contrato por

auxilio doença ou aposentadoria por velhice ou idade etc. 88

A Previdência divide os contribuintes em segurados obrigatórios e os

segurados facultativos. 26

Os Segurados obrigatórios são o empregado, o empregado doméstico, o

trabalhador autônomo, o empresário, o equiparado ao trabalhador autônomo, o

trabalhador avulso e o segurado especial.. É qualquer pessoa que prestar serviço

urbano ou rural, não poderá se eventual, existe uma subordinação e é remunerado.

Os segurados obrigatórios estão relacionados no art. 11 da Lei nº 8.212/91. 89

Destaca Tavares, que os segurados obrigatórios são o empregado,

empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado

especial.90

Ensina Martins:

Empregada é a pessoa que presta serviço de natureza urbana e rural à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação e mediante renumeração, inclusive como diretor empregado (art. 12, I, da Lei nº 8.212). Por essa determinação legal, verifica-se que o trabalhador é definido pela natureza serviço que presta e não pela atividade principal do empregador. Para previdência Social, várias pessoas são consideradas empregadas, embora sujeita a regime jurídico próprio 9027

Ibrahin é taxativo ao falar acerca do segurado obrigatório neste sentido:

“[...] afiliação é imediata, com o inicio de exercício da atividade remunerada, sendo a

inscrição realiza a posterioli.” 91

Sengundo Larazzi os segurados obrigatórios que possuem participação no

custeio, em contrapartida, terão direito ao beneficio se possuírem todos os requisitos

necessários. 92

87 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 269. 88 BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 89 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário – regime geral de previdência social e regime próprio. 8 ed. São Paulo: Júris, 2006, p. 53, 56, 57 e 59 90 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80. 91 IBRAHIN, Zambitte Fabio. Curso de Direito Previdenciário. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 151. 92 LARAZZI, João Batista; CASTRO, Carlo Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 75.

31

O segurado facultativo não possui obrigação de contribuir para a

previdência, fazem-no para contar tempo de contribuição. O segurado facultativo

está de acordo com arts. 13 e 14 da Lei nº 8.212/91 dispõe sobre os Planos de

Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11. 93 Art. 14. Consideram-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional; 28 II - empregador doméstico - a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.94 29

Conforme Martins ensina, o segurado facultativo é aquele que perde o

emprego e poderá manter sua condição de empregado. A pessoa vai contando

tempo para requerer o benefício previdenciário.95

É de acordo com Chaman, segurado facultativo toda pessoa maior de 16

anos que não desenvolve atividade lucrativa. A filiação ocorre pelo recolhimento no

carnê.96

As contribuições para o custeio da Seguridade Social (INSS) dão-se

através de uma alíquota definida por lei do contribuinte obrigatório (empregado,

empregado domésticos e o trabalhador avulso), contribuinte facultativo e o individual

(trabalhador autônomo, empresário e facultativo).

A contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e

trabalhador avulso depende da alíquota do salário contribuição podendo ser de 8%,

9% ou 10%30e o contribuinte individual e facultativo sua alíquota é de vinte por

cento. 98

94 BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em 25 de outubro de 2011.

95 BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em 25 de outubro de 2011.

96 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80. 97 CHAMAN, Oman. Introdução ao Direito do Trabalho. 1 ed. São Paulo: Manole, 2005, p. 48. 98 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 8 ed. Rio de Janeiro, 2006, p. 285.

32

Vianna descreve sobre seu entendimento sobre contribuição:

Contribuição do Empregado, Empregado Domésticos e Trabalhador Avulso A contribuição do empregado inclusive o domestica, e os do trabalhador avulso são calculados mediante a aplicação da correspondente alíquota (8%, 9% ou 11%) sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observando-se a tabela vigente e respeitando-se o teto de contribuição. O empregador efetuará o desconto correspondente no salário do empregado, ainda que doméstico, devendo efetuar o recolhimento no formulário GPS campos 06. Também os segurados empregados e trabalhadores avulsos que prestem serviços a microempresas deverão contribuir para a Previdência Social. Contribuição do Trabalhador Autônomo, Empresário e Facultativo Os segurados contribuintes individuais (anteriormente denominados autônomos e empresários) e facultativos, se inscritos no regime previdenciário a partir 29.11.1999 (data da publicação da Lei n. 9.876), devem recolher suas contribuições em GPS – Guia de Previdência Social -, na alíquota de vinte por cento, aplicada sobre o respectivo salário-de-contrituição, respeitados os limites mínimos ou máximos estipulado pela Previdência Social. Considerar-se-á por salário-de-contribuição: a) para contribuinte individuais: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês; b) para o segurado facultativo: o valor por ele declaro.9931

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS é um fundo depositado

em uma conta bancária que contém depósitos feitos pelo empregador em nome do

trabalhador depositado na Caixa Econômica Federal, atualização dos juros e

correção monetária e pode ser utilizado em algumas situações previstas em lei nº

8.036/91 art. 2°.33

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do "caput" deste artigo: a) eventuais saldos apurados nos termos do artigo 12, § 4º; b) dotações orçamentárias específicas; c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS; d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras.

99 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 639.

33

§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. 100

Delgado esclarece que Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o

recolhimento pecuniário mensal, através de uma conta bancárias em nome do

trabalhador podendo sacadas em situações previstas em lei ou na sua rescisão.101

Nascimento conceitua FGTS como sendo um depósito efetuado pelo

empregador em nome do empregado, na Caixa Econômica Federal, e sua utilização

é prevista em algumas hipóteses em lei. 102

Em suas palavras Barros sobre FGTS:

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é constituído de uma conta bancária formada pelos depósitos feitos pelo empregador em nome do trabalhador, na qual o primeiro deposita em nome deste último, mensalmente, 8% da sua remuneração, salvo se tratar de contrato de aprendizagem, cuja alínea será reduzida para 2% (art. 15, §7°, da Lei n. 8.036). Este valor é deposita na Caixa Econômica Federal, que o atualiza com juros e correção monetária, sendo ele o agente operador. 103

Os empregadores devem depositar o FGTS em uma conta bancária com

percentual previsto em lei. Essa alíquota ocorre pela relação de emprego entre

empregador e empregado. Está prevista no art. 15 Lei nº 8.036/91. 104

De acordo com Carvalho o empregador é obrigado a depositar numa

conta em nome do trabalhador quantia de 8% da remuneração e 2% se for

aprendiz.105

100 BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 101 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010. _ p.1181. 102 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo:LTr, 2009, p. 377 103 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 984. 104 BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 105 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 221.

34

No mesmo sentido, Alexandrino aduz que:

Todo empregador é obrigado a efetuar o pagamento até o dia 7 do mês (e não 7º dia útil), depósito no valor de 8% (oito por cento) de remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador. É vedado por lei o pagamento direto ao trabalhador. 106

Süssekind destaca que o depósito do Fundo de Garantia corresponde a

8% do salário do empregado ou devida pelo empregador no mês anterior. 107

O valor depositado será ser acrescido em 40% em caso de rescisão sem

justa causa e acrescido de 20% quando for culpa recíproca ou força maior.

Dispõe a Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, sobre a multa de 40% no

art. 18 §§1º e 2º:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.32 § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º, será de 20% (vinte por cento). 10833

Neste sentido Saad, o empregado despedido sem justa causa, deve

receber do empregador 40% dos depósitos feitos acrescidos de juros e correção

monetária. Havendo culpa recíproca ou força maior, o empregado receberá uma

indenização de 20% dos depósitos realizados. 109

Mesmo sentido segue Barros:

Havendo culpa recíproca de ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho como responsável pela cessação do contrato, o empregador

106 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 296. 107 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 358. 108 BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 109 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 44 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 510.

35

pagará multa de 20% do valor do depósito e o empregado sacará a conta vinculada (art. 9º, §1º, do Decreto n. 99.684, de 1990). 110

Recolhimentos de INSS e depósito de FGTS são dois sistemas muito

importantes para o trabalhador. O primeiro dá assistência ao trabalhador que

recolher através do empregador ou paga por conta própria para ter direito ao

beneficio; o segundo refere-se como uma segurança do trabalhador nos casos de

despedida sem justa causa.

1.6 Outros deveres

Outros deveres do empregador é conceder o direito anual ao gozo de

férias para seus empregados sem serem prejudicados em seu salário e com pelo

menos, um terço a mais do salário normal. Sobre o gozo de férias estão dispostos

no art. 129 da CLT e art. 7º, XVII CF.

Art. 129. Todo empregado terá direito de férias, sem prejuízo da sua remuneração.111

Art. 7º, XVII da Constituição Federal também descreve sobre o gozo de

férias que:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. 112

Carrion disserta sobre férias também chamadas descanso anual aduzindo

que o descanso anual remunerado é consagrado em todas as legislações por razões

médicas, família e sociais. 113

110 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 986. 111 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 112 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 113 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 31. ed. São Paulo: __ Saraiva, 2006, p.153.

36

Segue Martins:

É possível analisar, ainda, outros aspectos: como seu caráter social, em que o operário irá ter convívio com sua família e a sociedade, e também, do ponto de vista econômico, que diz respeito à remuneração, pois mesmo férias o empregador é obrigado a pagar-lhe salários. Outra acepção que deve ser analisada é que o turismo, normalmente, é decorrente das férias. 114

O período de férias é contado no período de doze meses da vigência do

contrato do empregado. 34

De acordo com o art. 130 e seus incisos e seu parágrafos da CLT dispõe

sobre o período de férias:

Art. 130. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I. 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes; II. 24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas; III. 18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas; IV. 12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas. § 1º. É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º. O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. 115

Barros em seu ensinamento descreve sobre férias e seu período:

As férias hoje têm a seguinte natureza jurídica: para o empregado constitui um direito gozá-las dentro dos 12 meses subseqüentes ao período aquisitivo e um dever não trabalhar para outro empregador nesse período, a menos que tenha duplo contrato de trabalho; para o empregador ela constitui um dever, isto é, ele deverá concedê-las nos 12 meses subseqüentes ao término do período aquisitivo e tem ele direito de exigir que o empregado não trabalhe durante o seu curso, salvo se estiver obrigado a fazê-lo por ter outro contrato de trabalho. 116

No mesmo sentido Nascimento o empregador deverá conceder férias ao

empregado a cada 12 meses trabalhados.117

Os tempos de férias dependerão do numero de falta que teve durante o

período elabora durante o período de 12 meses conforme o art. 133 e seguintes:

115 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 116 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 719. 117 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009. __ p. 373.

37

Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I. deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subseqüentes à sua saída; II. permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias; III. deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e IV. tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos. §1º. A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. §2º. Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. §3º. Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho. 118

Explica Francisco de Oliveira não terá direito a férias quando deixar o

empregado e não for readmitido no prazo de 60 dias logo após sua saída,

permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias,

deixar de trabalhar, por mais de 30 dias por paralisação total ou parcial dos serviços

da empresa ou também recebido ao auxilio da Previdência Social por 6 meses

contínuos. 119

No mesmo sentido segue Vianna:35

Conforme disposições constantes do art. 133 da CLT, não terá direito de férias o empregado que, no curso de um mesmo período aquisitivo:

a) deixa o empregado e não for readmitido dentro de sessenta dias subseqüente à sua saída. Observe-se que, quando o empregado pede demissão é readmitido em um período inferior a sessenta dias, os dois períodos serão computados como um único período contratual, para efeito de percepção de férias;

b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários (licença remunerada por mais de trinta dias);

c) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias em virtude de paralisação parcial ou total do serviços de empresa. Para ser efetuada esta paralisação, a empresa deverá comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego e ao sindicato da categoria, com antecedência mínima de quinze dias, as datas de

118 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 119 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 168

38

inicio e fim do respectivo período, devendo ainda afixar aviso nos respectivos locais de trabalho – Lei n. 9.016/95.

d) Tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente do trabalho ou auxílio-doença por período superior a seis meses, ainda que descontínuos.

O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computando no período aquisitivo, desde que compareça ao estabelecimento dentro de noventa dias da data em que se verificar a respectiva baixa (Lei n. 4.375/64). 12036

As férias são essenciais para a saúde e convívio com sua família. Este

descanso serve para repor as forças, resgates e outras coisas contribuindo para a

melhoria do rendimento do empregado.

120 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 422 - 423.

39

2. PAGAMENTO DE SALÁRIO

2.1 Salário x remuneração37

Existem diferenças entre os termos salário e remuneração. A primeira

delas refere-se à importância que o empregador deve a título de contraprestação ao

empregado em decorrência do contrato de trabalho e a segunda é uma integração

do salário composta pelas gorjetas, das comissões, das gratificações, diárias e

abonos. Salário e remuneração estão descrito no art. 457 da CLT e também na

Constituição Federal em seu dispositivo 7º, IV e X:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedem de cinqüenta por centro do salário percebido pelo empregado. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. 121

A Constituição Federal redige:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV. salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) X. proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. 122

121 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 122 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

40

Ensina Vianna que salário é a contraprestação paga ao empregado pela

prestação de serviço ao empregador em decorrência do contrato e já remuneração

são vantagens recebidas ou adicionais pelo empregador. 123 38

Descreve Saraiva que a remuneração é o somatório da contraprestação

paga pelo empregador recebida pelo obreiro terceiro, a título de gorjeta. Portanto

salário é a contraprestação paga pelo empregador seja em dinheiro, seja em

utilidades (alimentação, habitação etc.). 124

Conceitua Gottschalk salário como sendo o que é pago diretamente pelo

empregador pela contraprestação do serviço e remuneração é dos proventos fruídos

pelo empregado, e por terceiras gorjetas. 125 pg. 731

Almeida ensina que a remuneração é recebida de acordo com os seus

serviços, pelo empregador ou terceiro, e salário é o que é pago direitamente pelo

empregador. A remuneração é gênero do qual o salário é espécie. 126

Santos distingue salário e remuneração aduzindo que salário é uma

retribuição trabalho do trabalhador pago pelo empregador, a remuneração poderá ou

não provir do empregador, podendo ser originária de terceiros. 127

Acresce Teixeira conceituando salário e remuneração. Salário é a

retribuição prestada pelo empregado, por força do contrato de trabalho e pago pelo

empregador; remuneração soma do salário em decorrência do contrato de trabalho e

proventos auferidos de terceiros, habitualmente. 128

No mesmo sentido Frediano afirma que salário é pago pelo empregador e

pode ser em dinheiro ou em dinheiro e parte em utilidade. E a remuneração são

ganhos obtidos pelo trabalhador, pago em dinheiro ou parte em utilidades (salário in

natura) paga pelo empregador ou terceiros. 129

123 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 337. 124 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 175 – 177 125 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: __ Forense, 2007, p. 197. 126 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. __ 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 200. 127 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.380. 128 TEIXEIRA, Lima et. alt. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. v.01. São Paulo: LTr, 2005, p. 347. 129 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 36.

41

Além do pagamento do salário, em dinheiro, pode ser feito através de

utilidades, como habitação, vestuário entre outras prestações in natura que a

empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao

empregado e não poderá o pagamento ser feito com bebidas alcoólicas ou drogas

nocivas. Como podem ser verificado no art. 458 da CLT:39

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) § 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. § 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. 130

Conceitua Vianna salário in natura afirmando que além do dinheiro em

espécie compreende também alimentação, habitação, vestuário, transporte etc.,

desde que seja habitual.131

Na visão de Martins:

Para a configuração da utilidade, dois critérios básicos são necessários: (a) habitualidade, que inclusive está indicada no art. 458 da CLT. Se a

130 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 131 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 338

42

utilidade for fornecida uma vez ou outra, eventualmente, não será considerado salário in natura. Essa habitualidade poderá ser constatada por força do contrato ou do costume da empresa; (b) gratuito. O salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado.13240Pg. 417.

De acordo com Carrion, salário in natura é habitação, transporte,

alimentação, e Programa de Alimentação ao Trabalhador. 133

Almeida explica que o salário in natura é fornecido pelo empregador como

a habitação, alimentação e vestuário e outras prestações fornecidas

habitualmente.134

Conforme Saraiva, salário in natura é a contraprestação paga diretamente

pelo empregador, seja em dinheiro, seja em utilidade. 135

Será considerado salário in natura se for habitual e gratuitamente entregue

ao empregado, pois agrega ao salário sendo muito importante para o trabalhador.

2.2 Verbas de natureza salarial 2.2.1 Comissões

É uma participação paga ao empregado pelo seu trabalho com base em

percentual sobre o negócio. Como demonstra Art. 457 (...) § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 136

Destaca Alexandrino

As são comissões são retribuições financeiras pagas ao empregado com base em percentuais sobre o negócios que efetua, ou seja, constituem o denominado salário por comissão. Por exemplo o empregado poderá receber uma comissão de R$ 10,00 por unidade vendida. 137

131 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ 132 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 417. 133 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 324. 134 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. __ 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 202. 135 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 186. 136 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 137 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p.279.

43

Ensina Barros que as comissões poderão ser conceituadas como

modalidades de salário variável constituído, em regra, de um percentual, como os

vendedores sobre o valor resultante da atividade executada pelo empregado.138

Explica Delgado que as comissões são parcelas pagas pelo empregador

ao empregado em decorrência de uma produção alcançada. 139 41

Cita Teixeira que comissão é uma modalidade de retribuição pelo serviço

realizado pelo trabalhador correspondente uma percentagem ajustada sobre o valor

do serviço ou negócio executado. 140

Relata em seu ensinamento, Nascimento, que é freqüente, nos empregos

do comércio, a retribuição com base em percentuais sobre os negócios que o

vendedor efetua, ou seja, o salário de comissão. 141

Segue no mesmo sentido Süssekind aduzindo que a comissão é a

modalidade de retribuição em decorrência do serviço realizado que ajustado sobre o

valor do serviço ou negócio realizado. 142

Entende Veneziano que é a forma de salário condicionada ao resultado do

trabalho realizado pelo empregado, podendo ser ou não a única forma de salário.143

Saad diz que comissão é paga pelo trabalho cumprido. Uma das formas

de calcular a comissão nem sempre corresponde a um percentual mais sim uma

quantia fixa, estipulada pelas partes. 144

Quando a comissão não atinge o salário mínimo deverá o empregador

complementá-lo até chegar ao mínimo vigente em lei. De acordo com art. 78 da CLT

e art. 7º, VII, da Constituição Federal. 42

137 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 743. 138 DELGADO, Mauricio Godinho. Mauricio Godinho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 698. 139 TEIXEIRA, Lima et. alt. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. v.01. São Paulo: LTr, 2005, p. 371. 140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 900. 141 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 422. 142 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009, p. 151 143 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 613. 144 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 613

44

Art. 78 CLT:

Art. 78. Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal. Parágrafo único. Quando o salário mínimo mensal do empregado à comissão ou que tenha direito à percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente a título de compensação. 145

Art. 7 da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. 146

Ensina Saraiva

Quando o salário mensal do empregado por comissão ou que tenha direito a porcentagem for integrado por parte fixa e variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente, a título de compensação, conforme dispõe a Lei 8.71611993 (arts. I.", 2." e 3."). 147

Almeida dispõe independente da forma de remuneração, tem que ser

garantido o salário mínimo. Se o empregado que não chega ao valor mínimo da

comissão o empregador deve complementar. 14843

Segundo Antonio Oliveira quando a comissão não chega ao mínimo terá

que receber o salário mínimo para a sobrevivência do trabalhador e sua família.149

O empregador deverá assegurar que o empregado que trabalhe em

sistema de remuneração comissionado deve recebe pelo menos um salário mínimo

para garantir seu sustento.

145 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 146 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 147 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 111. 148 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 91. 149 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 149.

45

2.2.2 Adicional Noturno

O adicional noturno é devido quando o trabalho é executado das 22 horas

de um dia e às 5 horas do dia seguinte somando mais 20% sobre o valor da hora

diurna. À hora é computada como de 52 minutos e 30 segundos. Como demonstra o

art. 73 da e seus parágrafos CLT e Súmula 60 do TST e Súmula 214 do STF.

Apresenta-se o art. 73, e seus parágrafos da CLT: 44

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.150

Acrescenta-se a Súmula 60 do TST:

TST nº 60 Adicional Noturno - Salário I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. 151

150 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 151 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:


46

Ainda, a Súmula 214 STF A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional.152

Como demonstra Saad

Para efeitos do artigo sob estudo, o período noturno é compreendido entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte. [...] A hora noturna tem a duração de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos (52’30”). 153

Vianna ensina que o trabalhador noturno deverá ser remunerado com

adicional de 20% sobre o valor da hora normal/diurna e se pagar habitualmente deve

integrar o salário. O valor do salário-hora do empregado que trabalha em horário

noturno não é reduzido em razão de a jornada diária ser reduzida para 52 minutos e

30 segundos. O empregado recebe o salário normal mais o adicional noturno, que é

de 20%, no mínimo. 154

Carion pontifica45

Hora de 52 minutos e 30 segundos: o trabalho de 7 horas noturnas equivale a 8, sem prejuízo do pagamento do adicional de 20%. Horas suplementares pagam-se somando-se ambos os adicionais separadamente, contando-se antes as noturnas em horas reduzidas. 155

Segue Veneziano sobre o adicional noturno aduzindo que é remunerado

com o acréscimo de 20% do valor diurno entrega a remuneração para efeito de

cálculo do 13° salário, férias e parcelas rescisórias. 15646

No entendimento de Nascimento o adicional noturno é de 20% sobre o

salário pelo serviço prestado após 22 horas, e4 for pago habitualmente integra a

remuneração. 157

152 BRASIL, Superior Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0214.htm> Acesso em 25 de outubro de 2011. 153 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 218. 154 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 374. 155 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 133. 156 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009, p. 126. 157 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 898.

47

Para Santos, o adicional noturno pago habitualmente integra o salário do

empregado para todos os efeitos. 158

O adicional noturno pago com habitualidade integra-se ao salário como

férias, 13º salário, aviso prévio, descanso semanal remunerado, FGTS etc. Recebe

esse adicional noturno, pois o trabalho no período noturno é mais desgastante para

o trabalhador. E nos casos de mudança do labor do período noturno para o diurno o

empregado perde o direito ao adicional noturno. 2.2.3 Adicionais de Insalubridade e Periculosidade47

São consideras insalubres as atividades ou operações que por sua

natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o empregado a agentes

nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da

intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos. Como destaca o art.

189 da CLT.

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. 159

Conforme Carion são consideradas atividades insalubres os agentes

biológicos onde mantém contato permanente; agente químico para ter fins de

adicional de insalubridade depende do grau de contato. 160

Ensina Frediane é considerado insalubre quando empregado sofre

agentes químicos, físicos ou biológicos: a) físicos: a energia, o calor, o frio, as

radiações as vibrações e a umidade entre outros; b) químicos: os compostos,

produtos ou substâncias possíveis de penetração no organismo por contrato ou

ingestão, como é o caso de poeira, vapores, névoas e fumos; c) biológicos: os

microorganismos diversos, tais como vírus, bactérias, parasitas e fungos. 161

158 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 94. 159 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 160 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 31. ed. São Paulo: __ Saraiva, 2006, p.184. 161 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 82.

48

A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de

exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade

desenvolvida pelos empregados no curso de sua jornada de trabalho, observados os

limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.

Como descreve o art. 190 e parágrafo único da CLT. Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. 162

O grau de insalubridade depende do perigo que o agente nocivo

representa para o trabalhador variando em conformidade com sua potencialidade e

tempo de exposição, podendo ser mínimo, médio ou máximo da porcentagem 10%,

20% ou 40% de grau de nocividade conforme em lei art. 192 da CLT.

Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. 16348

Súmula 228 do TST: Súmula 228 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. 164

Neste sentido ensina Barros

As atividades ou operações insalubres, definidas em quadro aprovado pelo Ministério do Trabalho (art. 190 da CLT), são aquelas que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho expõem os empregados a

162 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 163 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 164 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

49

agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde, acima do limite de tolerância (art. 189 CLT). [...] Em conseqüência, o trabalho nessas condições, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado o direito ao recebimento de um adicional de 10%, 20% e 40% sobre o salário mínimo, no grau mínimo, médio, máximo, segundo apurado por perito, médico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho. 165

Conforme Carvalho, o adicional é devido quando empregado é exposto

a agentes nocivos à sua saúde, passando o limite estabelecido pelo Ministério do

Trabalho e Emprego de acordo com a natureza, intensidade e o tempo de exposição

aos seus efeitos. Enquanto preponderar o texto da Consolidação das Leis do

Trabalho (artigo 192), o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo, à

razão de 10%, 20% ou 40%, ou seja, de grau mínimo, médio ou máximo

proporcional à nocividade do agente insalubre. 166 49

Esclarece Saraiva que são consideradas atividades insalubres ou

operações insalubres dependendo de sua natureza, condição ou métodos de

trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima do limite

permitido. O adicional de insalubridade possui a base de calculo de 10%, 20 e 40%

sobre o salário mínimo, e os graus de mínimo, médio e máximo. 167

Além do adicional de insalubridade existe o adicional de periculosidade. O

adicional de periculosidade é devido em atividades ou operação perigosa ao

empregado sendo regulamentada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Conforme

redigido na CLT, em seu art. 193 e seus parágrafos e Súmula 361 do TST.

Transcreve-se o art. 193 da CLT

Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. § 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

164 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:

<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011 165 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 767. 166 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 216. 167 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 123.

50

§ 2º. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 168

O TST, em sua Súmula nº 361, descreve que é devido o adicional também

para quem trabalha de forma intermitente.

Súmula nº 361 Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei nº 7.369-85 não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento. 16950

Martins Filho expõe ser devido o adicional de periculosidade àquele que

desenvolve atividades em contato permanente com inflamáveis ou explosivos.

Estendeu também àquele que trabalha em contato com energia elétrica. E também

para quem trabalha de forma intermitente e não vale para o trabalhador eventual. 170

Segundo Oliveira, as atividades que condicionam à periculosidade são

aquelas regulamentadas pelo Ministério do Trabalho, podendo ocorrer pelo método

ou natureza do trabalho, com produtos infamáveis ou explosivos, em condição de

risco acentuado. 1715152

Nascimento descreve em sua doutrina

Adicional de periculosidade: a) é devido ao empregado que presta serviço em contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado (art. 193 da CLT); b) pressupõe as atividades enumeradas em Portaria do Ministério do Trabalho; c) é de 30% sobre o salário contratual e integra a remuneração do empregado, salvo para fins de gratificação, prêmios e participação nos lucros. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico, e não sobre este, acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo ou adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (STST n. 191). 172

168 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 169 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:

<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011 170 FILHO, Martins Ives Granda da Silva. Manual Esquemáticos de Direito e Processo do ___Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 80. 171 OLIVEIRA, Aristeu. Manual de Prática Trabalhista. 37 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 72. 172 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 358-359.

51

Segundo Alexandrino é devido ao empregado em contato permanente

com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado, das atividades

perigosas pelo Ministério do trabalho, acréscimo de 30% sobre o salário base. 173

Ensina Carvalho “O adicional de periculosidade consistirá no

percentual de 30%, calculados sobre o salário-base, sem os acréscimos resultantes

de gratificações, prêmios etc.” 174 53

Pacifica Martins o adicional é devido tendo contato permanente com

inflamáveis ou explosivos em condições de risco. Terá direito ao adicional de 30%

sobre o salário. 175

Tanto o adicional de insalubridade como os de periculosidade são

percentuais que o trabalhador recebe por condições nocivas a sua saúde ou pelas

atividades ou operações perigosas que o empregado é submetido.

2.2.4 Diárias para Viagem x Ajuda de Custo

As diárias para viagem são complementos do salário básico para

custear as despesas que o empregado tiver em viagens e se integrará ao salário

somente se excederem 50% do salário recebido. Transcreve-se o art. 457, §§ 1º e

2º, da CLT e Súmula 101 TST.54 Art. 457. [...] §1 Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador; §2 Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. 176

Sumula nº 101 TST. Diário de Viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. 177

173 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p.279. 174 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 125. 175 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 209. 176 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

177 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25

de outubro de 2011.

52

De acordo com Gottschalk as diárias são importâncias pagas ao viajante,

para que possam atender às despesas de viagem. Estabelece que as diárias

integram a remuneração se excedentes a 50% do salário recebido. 17855

Vianna em sua doutrina descreve que as diárias de viagens são quantias

pagas ao trabalhador para suas despesas decorrentes de serviço externo, habitual

ou não. Não precisa o empregado demonstrar o quanto gastou quando retorna ao

estabelecimento. Não se integra à remuneração aquela que não exceder a 50% do

seu salário. Excedendo 50% integram ao salário. 179 56

Com o mesmo entendimento afirma Almeida

As diárias de viagem, no Direito do Trabalho brasileiro, têm duas naturezas distintas, como deixa claro §2 do art. 457: até o limite de 50% do salário, constituem indenização, no que assemelham à ajuda de custo – por isso que não se incluem no salário; excedendo o limite mencionado, tomam a forma de parcela retributiva, integrando-se, pois, ao salário. 18057

Segundo Veneziano, ajuda de custo tem natureza indenizatória cuja

finalidade é a de cobrir as despesas que o empregado tenha com sua

transferência.181

Ensina Martins que a natureza da ajuda de custo objetivo é de indenizar

as despesas do empregado para local diverso do seu domicilio pode se enquadrado

com despesas de transferência. 182

Saraiva descreve que a ajuda de custo não integra o salário, tendo

natureza de mero reembolso ou adiantamento de despesas. 183

178 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 269-270. 179 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: _ _ LTr, 2008, p. 380. 180 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 203. 181 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009 p. 152. 182 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 201. 183 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 22010, p. 190.

53

2.3 Adicional de horas extras58

O adicional de horas extras é devido quando o empregado ultrapassar as

horas normais (8 horas diárias e 44 horas semanais) desde que não exceder duas

horas diárias sendo seu adicional é de 50% superior a hora normal. Como destaca

no art. 59 § 1º da CLT. Art. 59 (... ) § 1º – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. 184

No mesmo sentido cita-se o art. 7º, XVI da Constituição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal. 185 191

Esclarece Saraiva

Toda vez que o empregado prestar serviços ou permanecer a disposição do empregador após esgotar-se a jornada normal de trabalho haverá trabalho extraordinário, que deverá ser remunerado com o adicional de, no mínimo, 50% superior ao da hora norma (CF11988, art. 7, XVI, c/c art. 59, §1°, da CLT). 186

Sobre o adicional de horas extras ensina Alexandrino que o percentual

mínimo é de 50% sobre a hora normal, se pago habitualmente se integra a

remuneração base para os cálculos sobre o salário, FGTS, férias, 13º salário,

indenização, aviso prévio indenizado, descanso semanal remunerado. 187

Segundo Santos, as horas extras ocorrem quando houver necessidade de

prorrogação das jornadas de trabalho. A legislação permite que sejam elaboradas 2

184 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 185 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 186 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 213. 187 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p.275.

54

horas a mais ao horário normal. Fixando o calculo de 50% sobre o salário do

empregado. 188

Ensina Frediano “[...] mediante acordo escrito ou coletivo, para prestação

de até duas horas diárias, as quais serão remuneradas com adicional de 50% em

relação à hora normal (arts. 7º, XVI, da CF/88 e 59, §1°, da CLT).” 189

O pagamento de horas extras é muito importante ao empregado pela

extrapolação da sua jornada descrita em lei de oito horas diárias, sendo devido um

adicional compensatório de no mínimo de 50% sobre o valor da hora normal de

trabalho, muito mais vantajoso ao trabalhador.

2.4 Gorjeta 59

É uma gratificação dada por terceiros ao empregado ou aquela for

cobrada pela empresa, em virtude do contrato de trabalho no estabelecimento do

empregador. As gorjetas integram ao salário e a remuneração do empregado. Como

especifica no art. 457, §3º da CLT 60

Art. 457 (...) § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. 189

Discorrer sobre as gorjetas na sua Súmula 354 do TST:

TST Enunciado nº 354. Gorjeta - Base de Cálculo - Aviso-Prévio, Adicional Noturno, Horas Extras e Repouso Semanal Remunerado As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extra e repouso semanal remunerado. 190

187 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 51 - 52.

188 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 82. 189 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 190 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:


55

Segundo Martins, gorjeta é o pagamento feito por terceiros ao empregado,

em virtude do contrato de trabalho, seja dado espontaneamente pelo cliente ao

empregado ou cobrado na nota de serviço. 191

Descreve Veneziano que a gorjeta é a entrega, pelo cliente de uma

empresa ao empregado. As gorjetas não podem substituir o salário devendo receber

o salário mínimo. Quando não chega ao salário base da categoria conforme

estipulado na CTPS do empregado e pago pelo empregador o que faltar. As gorjetas

podem estar fixadas nas notas de despesa ou espontânea. 192

Existem duas modalidades de gorjetas: as obrigatórias fixadas na nota de

despesa, e as facultativas espontâneas. 193

Sobre as gorjetas Saad comenta que independentemente de ser dada

espontaneamente ou não tem caráter salarial compõe cálculo das verbas. 194

Ensina Santos que as gorjetas são cobradas pelo empregador na nota de

serviço ou de forma espontânea pelo cliente e integra a remuneração do

empregado. 195

As gorjetas integram aos cálculos de férias, 13º salário e indenização do

FGTS, e não integram ao aviso prévio, adicional noturno, horas extra e repouso

semanal remunerada (Súmula 354 do TST). Deve ser garantido pelo menos o

salário mínimo ou o piso da categoria caso o valor não alcance estes patamares. 61

2.5 Prêmio

Conforme Carrion, o prêmio costuma consistir na promessa de vantagem,

em dinheiro ou não, caso certo empregado ou qualquer um dos que compõem um

grupo atinja certo nível de produção ou observe determinada conduta. 196

Neste sentido Antonio de Oliveira aduz que prêmio é pago mediante uma

retribuição do empregador ao empregado, equipe quando atingir uma meta. 197 191 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 406. 192 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009 p. 152. 193 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 905. 194 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 604. 195 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 163. 196 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 313. 197 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 191

56

Segundo Saad prêmio é uma recompensa, monetária ou não, por algum

serviço praticado. 198

Explica Saraiva o prêmio será uma recompensa recebida pelo empregado

por uma produtividade, por alguma função na empresa e não tem natureza

salarial.199

Cretella Neto, sobre prêmio, afirma que (...) é a promessa de vantagem,

paga em dinheiro ou de outra forma, feita a empregado ou grupo de empregados,

desde que atinjam determinado nível de produção ou adotem determinada

conduta.200

Segundo Barros, prêmio é uma modalidade de salário vinculada ao fator

de ordem pessoal do trabalhador, produtividade e eficiência. 20162

Sendo pago habitualmente é caracterizado como natureza salarial,

integram as demais verbas trabalhistas como FGTS, Previdência entre outras.

2.6 Participação dos lucros63

É toda participação nos lucros da empresa paga ao empregado mediante

um percentual podendo ser de produtividade, qualidade ou lucratividade. A previsão

legal para a participação nos lucros encontra-se no art. 7, XI da Constituição

Federal:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. 202

Destaca Saad sobre participação nos lucros:

(...) a participação nos lucros é negociada pela empresa e pelos trabalhadores, envolve, também, um fato aleatório. Conforme, o art. 7°,

198 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 609. 199 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 190

200 NETO, José Cretella; JUNIOR José Cretella. 1.000 Perguntas e Reposta de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: Forense, 2006 p. 41 201 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 760. 202 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

57

XI, da Constituição Federal, não constitui parcela integrante da remuneração do trabalhador. 203

Segundo Santos, participação nos lucros está sujeita à negociação com os

empregados mediante alguns procedimentos escolhidos pelas partes, convenção ou

acordo coletivo. 209

Esclarece Vianna que a participação nos lucros ou resultados deve ser

negociada entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas

partes, convenção ou acordo coletivo. 204

Para Nascimento, participação nos lucros tem a característica de um

contrato de sociedade e será considerado pagamento pela relação de emprego. 205

Participação nos lucros incentiva os trabalhadores a chegarem ao objetivo

que a empresa pretende.

2.7 Apuração das parcelas devidas3

De acordo com Delgado diferenciam-se verbas de natureza salarial e de

natureza indenizatória. As primeiras ocorrem pela contraprestação de um serviço

paga mensalmente. A segunda, recebido pelo empregado em decorrência de uma

compensação como o aviso prévio, diárias que não excedam a 50% do salário

quando não for paga por habitualidade. 206

Como demonstra Romar

Os valores recebidos pelo empregado podem ter natureza salarial ou indenizatória. Se devido apenas pela prestação de serviço, constituem verba salarial. Se pagos como forma compensar o trabalho menos favoráveis, constituem indenização na origem. 207

Em sua doutrina Alexandrino ensina O salário não se confunde com indenização. Esta corresponde à reparação de um dano, enquanto aquela à contraprestação de serviços

203 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 611. 204 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 433 205 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 699 206 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 698. 207 ROMAR, Carla Teresa Martins; MANUS Pedro Paulo Teixeira. CLT e Legislação Complementar __ em Vigor. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 147.

58

prestados. Assim, indenização tais como a decorrente de dispensa sem justa causa, a ajuda de custo, não possui natureza salarial. 208

Para as verbas serem de natureza salarial tem que ter habitualidade na

sua concessão e não havendo habitualidade são verbas indenizatórias. 64

2.8 Dia e forma de pagamento do salário

O dia do pagamento do salário independente do trabalho, não deverá ser

superior a um mês, e pago até quinto dia do mês seguinte, podendo ser por dia,

horas e mês e menos nas hipóteses de comissões, percentagens e gratificações que

ocorrem na transação. Como mostra art. 459, §1 da CLT.

Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. (...) § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. 209

A Súmula 381, do TST determina sobre o pagamento salarial: Súmula nº 381 do TST. Correção Monetária – Salário O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. 210

Como esclarece Delgado, o lapso temporal máximo é de um mês em que

se calcula essa parcela (hora, dia ou mês). Deve ser pago até o 5º dia útil seguinte

ao mês trabalhado. O pagamento de comissões, gratificações e outras percentagens

não precisam vencer mensalmente. 211 65

208 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p. 148. 209 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

210 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de

outubro de 2011. 211 DELGADO, Mauricio Godinho. Mauricio Godinho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 718.

59

Segundo Saraiva O diploma consolidado é permeado de normas de proteção ao salário do empregado em face do empregador, evitando-se, assim, que o empregador retenha de modo injustificado, total ou parcialmente, o salário do obreiro. Senão vejamos: [...] qualquer que seja a modalidade do trabalho, o pagamento não pode ser estipulado por período superior a um mês, devendo ser pago até o 5 dia útil subseqüente ao mês vencido, salvo quanto às comissões, percentagens ou gratificações (CLT, art. 459, parágrafo único). 212

Almeida destaca que o pagamento de salário deve ser realizado até 30

dias salvo as comissões de vendedores e pracistas. Devendo ser efetuado no quinto

dia útil do mês subseqüente ao vencido. 213 No mesmo sentido Vianna

Quando o pagamento for estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. Se estipulado por semana ou quinzena, este deverá ser efetuado também no máximo até o quinto dia (observe-se: não é o quinto dia útil e sim cinco dias corridos a contar vencimento desta). 21466

Pacifica Carvalho:

(...) a salvo os complementos salariais que são exigíveis em periodicidade específica (v.g., comissões, gratificação semestral etc.), o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de trabalho. 215

O pagamento do salário será feito em moeda corrente do país. Não

podendo ser feito em qualquer outra moeda de país estrangeiro ou qualquer outra

forma de pagamento. Como está redigido no art. 463, parágrafo único, da CLT.

Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. 216

212 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 179-180. 213 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 203. 214 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: _ _ LTr, 2008, p. 357. 215 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 242. 216 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

60

Descreve Martins que se

[...] o salário for pago em valor, deverá ser feito em moeda corrente no país, que hoje é o real. Não será possível o pagamento por vales, bônus, chapas, estampilhas, cupons como forma representativa do dinheiro. Também é impossível o pagamento em ouro (Decreto - lei nº857, de 11-9-69). 217 67

Qualquer pagamento do salário deverá ser feito mediante recebido

assinado pelo empregado. Esse recibo serve como comprovante do pagamento do

salário feito pelo empregador em conta bancário, do empregado. De acordo com art.

464 em seu parágrafo único da CLT.

Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. 218

Conforme Almeida a prova do pagamento é feita por recibo e sendo

analfabeto o empregado é válida impressão digital, admite-se assinatura a rogo. E

para a segurança das empresas os depósitos bancários em nome do empregado

servem como comprovante de recibo e equivalem ao recibo de salário. 219

De acordo com Carrion o pagamento de salário se prova mediante recibo

ou em folha de pagamento da empresa; fora isso tem pleno valor à confiança do

credor e, acompanhada de outros documentos, os créditos de conta corrente e

pagamentos de cheques desde que não prejudique o empregado. 220

Destaca Saad68

O pagamento do salário há ser feito dentro do horário de serviço ou logo após o término deste. Cuidará a empresa de utilizar, na última hipótese, processo que permita ao empregado receber salário sem perda de muito tempo. Se, após o encerramento do serviço, tiver o empregado de permanecer na empresa muito tempo, acabará por adquirir direito há horas suplementares. 221

217 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 423. 218 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 219 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 203. 220 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 333. 221 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: 2011, p. 598.

61

Ressalta Gottschalk ao estabelecer que o pagamento do salário deva ser

efetuado nos dias úteis, no local de trabalho e dentro do horário de serviço ou após

seu encerramento, a lei tenta impedir que o empregado fique à disposição da

empresa além do tempo elaborado para evitar dissipação do salário e manter o

repouso do empregado. 222228299229

222 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 281.

62

3. CONSEQUENCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO

3.1 Rescisão indireta do contrato de trabalho69

A rescisão indireta do contrato de trabalho ocorre quando o empregador

exigir do empregado serviço superior às suas forças, rigor excessivo, correr perigo

ou deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho. Podendo requerer a

rescisão indireta por justa causa pelo atraso no pagamento do salário. Esta previsão

encontra-se descriminada em seu art. 483, da CLT.

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com continuação do serviço. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho. § 3º Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado preitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. 223

Segundo Vianna, a legislação brasileira permite que o empregado

rescinda seu contrato e pleiteie a indenização, ocorrendo falta grave do empregador

nas obrigações legais e contratuais assumidas.224

Destaca Saad, no artigo demonstrado, os casos de inadimplemento por

parte do empregador, nas obrigações assumidas contratualmente ou qualquer

infração de norma legal. Com isso ocorre a chamada despedida indireta por uma

223 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 224 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 86

63

conduta incorreta ou ilícita do empregador impossibilitando a continuação

empregatícia. 22570

Martins ensina que a rescisão por culpa do empregador ocorre quando

deve ser de muito grave que não posso da continuidade do contrato. 226

Mostra Santos, que a rescisão indireta acontece quando ocorre

irregularidade por parte do empregador ao empregado e este poderá requerer

judicialmente o reconhecimento da rescisão do contrato e a devida indenização. 227

Ensina Barros que a despedida indireta é causada por ato faltoso,

praticado pelo empregador, conforme art. 483 da CLT. 228

Alexandrino conceitua rescisão indireta aduzindo ser a cessão do contrato

de trabalho por iniciativa do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu

praticada pelo empregador (CLT, art.483). A justa causa, nessa hipótese, é

praticada pelo empregador contra o empregado 229

Esclarece Martins Filho, que a despedida indireta ocorre quando é o

empregador quem pratica falta grave, dando justo motivo ao empregado para

romper o contrato de trabalho. 230

Como ensina Saraiva que ocorre rescisão indireta pela falta grave do

empregador por isso ocorre à ruptura do empregado pelo empregador. 231

Com a rescisão indireta ou despedida indireta o emprego terá direito ao

aviso prévio conforme disposto no Art. 487, §4º da CLT.

Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,

quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a

antecedência mínima de:

I 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que

tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

225 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: 226 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 423. 227 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 189 228 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 887. 229 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 433. 230 FILHO, Martins Ives Granda da Silva. Manual Esquemáticos de Direito e Processo do __ Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 105 231 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 261.

64

§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o

direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre

a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o

direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. ‘

§ 3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os

efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos

últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§ 5° O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio

indenizado.

§ 6° O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso

prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que

tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período

do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos

legais.232

Ensina Antonio de Oliveira que a rescisão indireta do contrato não libera o

empregador do pagamento do aviso prévio (art. 487, §4º). 233

Para Martins é taxativo e aduz ser devido o aviso prévio na despedida

indireta.234

Ensina Russomano que a lei brasileira em seu art. 487 da CLT, que o

aviso prévio apenas é devido nos casos de rescisão dos contratos por prazo

indeterminado. 235

Martins Filhos em sua doutrina esclarece que o aviso prévio: devido

também na despedida por justa causa e na rescisão indireta, na forma de

indenização à parte que não deu causa à rescisão.236

Saad destaca que com a rescisão indireta tem direito aviso prévio foi

estipulado pela Lei n. 7.108 de 5.7.83.237

232 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 233 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 191. 234 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 544. 235 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 180. 236 FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 276. 237 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009, 726.

65

Pacifica Carvalho que é previsto por orientação jurisprudência e pelo art.

487 da CLT, que é devido aviso prévio na despedida indireta. 238

Neste sentido, transcreve-se acórdão do TRT da 12ª Região que acolhe o

pedido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho em razão do

atraso no pagamento de salário.

RESCISÃO INDIRETA. ATRASO NO SALÁRIO. O pagamento do salário após o quinto dia útil durante um trimestre se reveste de gravidade suficiente para ensejar a rescisão indireta.

Neste caso a empresa Recorrente pretende desconstituir o

reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho alegando que o atraso

no pagamento dos salários ocorreu somente por dez a doze dias e não por noventa

dias, conforme previsão no § 1º do art. 2º do Decreto-Lei nº 368/1968, que exige 90

(noventa) dias de atraso. O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região entendeu

que houve gravidade do ato faltoso do empregador suficiente para caracterizar a

justa causa e ensejar a rescisão indireta. Embora o atraso não tenha sido por

noventa dias, conclui que o atraso no pagamento do salário dentro do mês, durante

três meses, se reveste de gravidade suficiente para ensejar a rescisão indireta. 239

No mesmo sentido, transcreve-se outra decisão do mesmo Tribunal:

ATRASO HABITUAL NO PAGAMENTO DO SALÁRIO E NO RECOLHIMENTO DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. O atraso no pagamento dos salários e no recolhimento dos depósitos do FGTS são fundamentos suficientes para a extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta.

O Autor, ora Recorrente pretende reformar a sentença que não

reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho. Afirma que os salários eram

pagos com atraso e que a recorrida não efetuava os regulares depósitos do FGTS.

Embora tenha afirmado que o atraso decorreu de dificuldades financeiras por conta

238 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, p. 377. 239 BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00955-2009-010-12-00-5 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Acesso em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=140142>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.

66

da crise existente no setor têxtil, a qual é ocasionada pela baixa no valor do dólar e

pela concorrência desleal oriunda de países como a China. Mesmo ser

conhecimento público a crise econômica a que as empresas do ramo têxtil do País

têm enfrentado nos últimos anos, pelo princípio da alteridade garantido ao Direito do

Trabalho, os riscos da atividade econômica devem ser assumidos exclusivamente

pelo empregado e este deve adimplir o pagamento dos salários e demais direitos

decorrentes do contrato de trabalho ao trabalhador. Além do atraso no pagamento

dos salário ficou constatado que depósitos de FGTS não foram efetuados durante

diversos meses, tendo considerado, o juízo, que o FGTS constitui verdadeira

garantia do trabalhador que poderá utilizar seu saldo por alguma necessidade, como

em casos de força maior, doença, necessidade pessoal ou outras hipóteses

previstas na Lei n. 8.036/90.240

Ainda, neste acórdão, o TRT da 12ª Região aduz que o salário tem fito

alimentar razão pela qual o adimplemento deve obedecer ao limite temporal

determinado por lei. Nestes termos:

RESCISÃO INDIRETA. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. O atraso reiterado no pagamento dos salários e o não-recolhimento do FGTS constituem motivos relevantes para justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, com base no art. 483, “d”, da CLT. O salário tem um fito alimentar, causando seu atraso ou inadimplemento, danos à própria sobrevivência do trabalhador; é uma das obrigações principais do empregador, não se podendo permitir mora habitual ou inadimplemento.

O empregado, recorrente contra decisão que não reconheceu a rescisão

indireta do contrato de trabalho sob o argumento de que o ônus probatório da mora

cabia ao autor e que o mesmo não comprovou inadimplemento contratual que

justificasse a rescisão indireta do referido contrato aduzindo, inclusive, que a ruptura

contratual foi de iniciativa do empregado. No caso específico, a empresa além de

revel foi confessa quanto à matéria fática, razão pela qual a confissão ficta espelha

presunção júris tantum, o que permite sua elisão diante de qualquer outro meio de

prova já produzido, assim como atinge tão-somente as questões de fato e não as de

direito. Restou reformada a decisão porque ficou comprovado o atraso nos 240 Acórdão-5ªC RO 0001483-31.2010.5.12.0010 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=197904>. Acesso em 30 de outubro de 2011.

67

recolhimentos de FGTS e mora na satisfação dos salários durante parte da

contratualidade. Salienta que os salários possuem caráter alimentar, responsáveis

pelo suprimento das necessidades básicas do trabalhador e de sua família.

Transcreve-se parte do acórdão do referido recurso para comprovar o

entendimento do MMº Juiz Relator:

Assim entendo que, nas hipóteses articuladas nestes autos, restou configurada a justa causa a que alude o art. 483, “d”, da CLT. O contumaz atraso no pagamento de salários e a ausência de depósitos do FGTS pela Ré (Jomec Mecânica e Caldeiraria Ltda.) autorizam o reconhecimento de que a autor não tinha a obrigação legal de manter o vínculo de emprego estabelecido com a empregadora, em face do não cumprimento de suas obrigações contratuais. Diante desses fatos, é possível concluir que o ato de demissão foi realizado ante a insustentável situação de se manter um contrato de trabalho insistentemente descumprido pela empregadora.241

Portanto, é entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região

que o atraso no pagamento dos salários, principalmente, entre outras parcelas, pode

configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho em vista do inadimplemento do

contrato de trabalho prevista no artigo 483 da CLT. Ademais, os riscos da atividade

econômica devem ser arcados exclusivamente pelo empregador, portanto, não há

qualquer motivo que justifique a o atraso no pagamento de salário tendo em vista

que o empregado também tem compromissos financeiros e que esta mora pode

representar em inadimplemento da sua parte.

3.2 Indenização por danos morais71

Dano moral caracteriza-se por toda ofensa ao direito personalíssimo

(honra, boa fé ou a dignidade da pessoa), ou seja, os direitos extrapatrimoniais.

De acordo com Orlando Gomes, dano moral é o constrangimento que

alguém experimentar em conseqüência de lesão em direito personalíssimo,

ilicitamente produzida por outrem. 242

241 BRASIL, Acórdão-6ªC RO 03456-2009-016-12-00-8 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=173796> Acesso em 30 de outubro de 2011. 242 GOMES, Orlando. Obrigações: doutrina e prática forense. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.23.

68

No mesmo sentido, cita-se a conceituação de Martins que impõe que é a

lesão sofrida à personalidade da pessoa. Não atingindo lado econômico,

patrimonial.243

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, de forma definitiva, a tese da

reparabilidade do Dano Moral. A reparação do Dano Moral, como mecanismo de

defesa dos direitos de personalidade, passou a ter força e assento constitucional,

com o fulcro no art. 5º, incisos V e X.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, Segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V – é a segurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 244

72

Após a Constituição Federal de 1988 descrever além de processar e julgar

ações indenizatórias decorrentes dos acidentes do trabalho, foi promulgada a

Emenda Constitucional n. 45/05 que ampliou a competência da Justiça do Trabalho,

como demonstra o art. 114 da Constituição Federal.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (...) V – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrente da relação de trabalho. 245

Para Ribeiro dos Santos, a indenização terá um sentido compensatório,

objetivando mitigar a dor sofrida pelo ato ilícito e lhe proporcionar momentos de

243 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral de Corrente do Contrato de Trabalho. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 24. 244 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 245 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.

69

felicidade e alegria, crie condições, pelo menos em parte, de apagar as mazelas

sofridas. 246246

Segue Saad aduzindo que a indenização por dano moral é devida àquele

que se sente ofendido e quer a reparação do dano. A indenização serve para se

alívio para o sofrimento, sentimento. 247247

Do mesmo modo, Pamblona Filho afirma que a reparação do dano moral

dá-se pelo pagamento de um valor e é uma expectativa para compensação pela

lesão extrapatrimonial sofrida. 248

Para Geraldo de Oliveira a indenização do dano moral tem que ser paga

de uma só vez. A indenização possui o caráter de compensação a dor e

desestimular qualquer outro comportamento ilícito. 249

Esclarece Cavalieri Filho que a fixação da indenização do dano moral dá-

se de acordo com o nexo de causalidade, levando em conta a proporcionalidade e

razoabilidade. 250

Martins Filho destaca Possibilidade que tem o empregado de postular, em reclamatória, a fixação de uma indenização, quando lesado pelo empregador, em sua intimidade, honra ou imagem (CF, art. 5, V e X; CLT, art. 483, a, b e e). O mero sofrimento psicológico decorrente da contração de moléstia laboral (ex.: lesão por esforço repetitivo) não constitui dano moral, quando não ferida, pelo empregador, a dignidade do empregado. 251

Para Lisboa, a fixação da indenização por dano morais tem a finalidade da

sanção é desestimula do agente à volta a fazer a mesma conduta. Conforme

doutrina e jurisprudência, situação econômica, repercussão do dano com isso

identificar um valor econômico para indenização. 252

246 SANTOS, Enoque Ribeiros dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4 ed. São Paulo: LTr, 2009, p.54. 247 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 715 248 FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 79. 249 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 230. 250 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 91. 251 FILHO, Martins Ives Granda da Silva. Manual Esquemáticos de Direito e Processo do ___Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 227. 252 LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z. São Paulo: Manoel, 2008, p. 149.

70

Aguiar Jr afirma que o dano moral tem natureza extrapatrimonial, avalia a

gravidade da conduta para fixação da indenização, operando em sintonia com a

função punitiva. 253

Ensina Venosa que a indenização pelo dano exclusivamente moral para

buscar restaurar a dignidade do ofendido. 254

Para Martins a indenização por dano moral não visa pagar a dor mais

compensar angústia, da vitima, e impedir que o agente volte a comete o mesmo

ato.255

Para Enoque dos Santos a indenização não apensar compensar adir,

angústia, humilhação do lesado mais sim tem caráter preventivo para que o ofensor

não volte a repetir.256

No caso do pagamento de salário em atraso e de outras parcelas de

natureza salarial, o TRT da 12ª Região, embora com divergência, admite, em alguns

casos, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Nestes

termos:

ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. A jurisprudência civil passou a albergar a indenização por dano moral, no caso do abalo de crédito. O consumidor sem crédito, não consegue adquirir de forma parcelada, gêneros que podem representar mera utilidade e não necessidade. O trabalhador sem salário, não consegue adquirir, sob nenhuma forma, os bens e serviços que necessita para a sobrevivência, inclusive o alimento. Assim, é evidente que o prejuízo do trabalhador é muito maior do que o do consumidor. A fortiori, deve ser considerada a hipótese de deferimento de dano moral, por inadimplemento ou atraso habitual no pagamento de salários. Entretanto, não havendo prova do atraso no pagamento de salários, senão das rescisórias, para o que já se prevê indenização legal, indefere-se a pretensão.

Os autores, recorrentes, postulam o recebimento de indenizações por

danos morais, haja vista que a ré não efetuou o pagamento dos salários de forma

integral e no prazo legal, o que ocasionou dificuldades em manter suas famílias,

inclusive atrasando o pagamento de compromissos assumidos. Segundo o Juízo, o

253 JR, Ministro Rui Rosado de Aguiar. Jornada de Direito Civil. Brasília, CJF, 2005, p.234. 254 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 7. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2007. p. 278 – 279 255 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral de Corrente do Contrato de Trabalho. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 54. 256 SANTOS, Enoque Ribeiros dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4 ed. São Paulo: _ LTr, 2009, p.199.

71

inadimplemento ou atraso no cumprimento de obrigações, a princípio, enseja apenas

dano material e não dano moral. Porém o abalo de crédito pode gerar a existência

de dano moral, portanto, o não pagamento dos salários ao empregado pode causar-

lhe inúmeros transtornos, prejudicando-lhe a própria sobrevivência. O empregado

sem salário não consegue adquirir bens e serviços que necessita para a

sobrevivência. Neste caso, além da indenização por danos morais foi à empresa

condenada a pagar multa convencional pelo atraso no pagamento dos salários. 257

Em outra decisão, manifestou-se o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª

Região:

PAGAMENTO DE SALÁRIO EM ATRASO. INCLUSÃO DO NOME DO TRABALHADOR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Não há como desprezar que a inserção do nome de qualquer indivíduo em cadastro de proteção ao crédito ocasiona a ele constrangimentos de ordem íntima. Dessa forma, a lesão à integridade moral resta presumida, pois o dano decorrente do atraso salarial prescinde para a sua configuração de prova quanto à sua ocorrência, bastando para tanto a prova do fato potencialmente apto a produzir a violação de um direito personalíssimo do indivíduo, tal como se revela em concreto à vida privada, à honra e à imagem do trabalhador (CRFB, art. 5º, inc. X).

Reclama, o autor, o pagamento de indenização por danos morais

decorrentes de atraso no pagamento dos salários em decorrência, inclusive da

inscrição do nome do autor no cadastro de proteção ao crédito por inadimplemento

de suas obrigações contratuais. Entendeu, o Juízo, que esta inscrição ocasionou

constrangimentos de ordem íntima e que a lesão à integridade moral resta

presumida. 258 Em outro julgado:

FALÊNCIA. MULTA CONVENCIONAL POR ATRASO NA QUITAÇÃO DO SALÁRIO MENSAL. INAPLICABILIDADE. EXCEÇÃO PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA. É inaplicável a multa prevista em convenção coletiva de trabalho para o pagamento do salário com atraso quando configurada a hipótese por ela própria excepcionada de a empresa estar sob o regime falimentar, contexto em que a multa é indevida por expressa previsão convencional.

257 BRASIL, Acórdão-6ªC RO 07349-2008-001-12-00-9 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=135595>. Acesso em 30 de outubro de 2011. 258 BRASIL, R03507-2005-0003-12-00-1do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://www2.trt12.gov.br/acordaos/2007/5/01006_2007.pdf>. Acesso em 30 de outubro de 2011.

72

Nesta decisão, o empregado, recorrente, requer a condenação ao

pagamento de multas convencionais decorrentes do pagamento de salários em

atraso. Indeferido o pedido e mantido a decisão em 2º grau de jurisdição tendo em

vista que desde a sua contratação a empresa já se encontrava em regime previsto

na legislação falimentar e o empregado foi dispensado no dia da decretação da

falência. 259

Transcreve-se outro julgado do mesmo Tribunal, contrariando decisão

anterior por entender que mesmo em processo falimentar a empresa tem que

manter suas obrigações contratuais:

DANO MORAL. SALÁRIO. PAGAMENTO COM ATRASO. Atraso no pagamento do salário que repercute na vida do trabalhador constitui fato suficiente para a configuração do dano moral, pois, como é essencial na satisfação das obrigações assumidas, o retardamento deprecia a respeitabilidade do obreiro perante o grupo familiar e social.

Da mesma forma que o acórdão anterior, reclama o empregado, o

pagamento de indenização por danos morais decorrentes do reiterado atraso no

pagamento dos salários alegando que evidencia o ato ilícito patronal e que a

inadimplência lhe trouxe prejuízos, pois teve que pagar juros e taxas bancárias.

Entendeu o Juízo, que se configurou o ato ilícito e o nexo causal, inclusive porque a

empresa alega que não teve intenção de prejudicar o empregado, mas “não pôde

evitar a quebra da empresa, o que fez com que atrasasse o pagamento dos

salários”. O empregado, por sua vez, trouxe ao juízo comprovação dos danos com

cópia de extratos da sua conta corrente bancária comprovando a cobrança de tarifas

e juros em razão do atraso no pagamento dos salários, aduzindo que esta situação

repercute na vida familiar e social do trabalhador, dificultando a satisfação de outras

obrigações assumidas, já que não está na livre e integral disposição do salário. O

Juízo entendeu que as dificuldades financeiras enfrentadas pela empregadora, que

culminaram com a decretação da sua falência no ano de 2010 não afastam sua

responsabilidade porque os riscos da atividade econômica pertencem à empresa,

consoante o art. 2º, caput,da CLT. Ademais, basta a impontualidade no pagamento

259 BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00164-2010-043-12-00-00 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=165542>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.

73

dos salários para ensejar o dever de reparação assegurado nos arts. 5º, X, da

Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil, em virtude do empregado

assalariado depender do pagamento tempestivo para quitar em dia as suas

obrigações. Neste sentido, independentemente da saúde financeira da empresa,

entendeu, caber indenização por danos morais, contrariando a decisão colacionada

anteriormente.260

Em outra decisão:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO. Em que pese o atraso no pagamento de salários constitua descumprimento de obrigação primordial do contrato de trabalho, este, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, pois a legislação trabalhista já prevê as indenizações e penalidades cabíveis para o caso de inadimplemento. É necessário, para que o empregado faça jus à reparação, que também tenha havido violação a direito da personalidade.

Reclama o autor, a condenação ao pagamento de indenização por

danos morais, pois a empresa efetuou pagamento incompleto da ajuda de custo,

efetuou pagamento em atraso de salários, não efetuou a rescisão contratual de

forma correta, além de reter sua CTPS, o TRCT e as devidas guias para o seguro

desemprego. Para o juízo, para ser devida a indenização por danos morais mister a

reunião dos seguintes elementos: ação ou omissão do agente, dolo ou culpa, nexo

causal e lesão a um direito da personalidade.Entendeu que o inadimplemento das

obrigações contratuais não foram afrontas suficientes para causar ao autor dano de

ordem moral. Transcreve-se parte do acórdão no qual o Juízo justifica sua decisão:

Em que pese o atraso no pagamento de salários constitua descumprimento de obrigação primordial do empregador, este, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, pois a legislação trabalhista já prevê as indenizações e penalidades cabíveis para o caso de inadimplemento. É necessário, para o empregado fazer jus à reparação, que também tenha havido violação a direito da personalidade. Assim, ausente qualquer elemento capaz de demonstrar a

260 BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00164-2010-043-12-00-0 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=165542> Acesso em 30 de outubro de 2011.

74

ofensa a direitos da personalidade do autor (imagem, honra, intimidade ou vida privada), nego provimento ao pleito. 261

Verifica-se, portanto, que com relação à indenização por danos morais,

não há necessariamente condenação, havendo divergência perante o mesmo

tribunal.

3.3 Indenização por danos materiais73

Pamblona Filho aduz que dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos

economicamente apreciáveis do seu titular. 262

Para Cavalieri Filho, atinge os bens que integram o patrimônio não resultando

somente de uma lesão de bens ou interesse patrimonial, podendo tanto atingir o

patrimônio presente como o futuro. 263

Demonstra Pamplona Filho

A indenização é uma reparação, em casos, reside no pagamento de uma

soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com objetivo de possibilitar ao

lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em

parte, as conseqüências da lesão 264 24

Ensina Giancoli que o magistrado tem poder decidir a valor da indenização

de acordo com a culpa e o dano causado. Seu valor depende da gravidade da culpa

do autor. 265

Explica Coelho que a indenização dos danos patrimonial o seu valor se

limita a repor o patrimônio da vitima ao estado anterior. 266

261 BRASIL, Acórdão-3ªC RO 0000261-38.2010.5.12.00-39 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=177883>. Acesso em: 30 de outubro de 2011. 262 FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 79. 263 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 91. 264 FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 79. 265 GIANCOLI, Brunno Pandori; Fábio Vieira Figueiredo. Direito Civil. Coleção AOB nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 146 265 COELHO, Fábio Uhoa. Curso de Direito Civil. 2.v. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 408.

75

Para Lisboa a fixa da indenização por danos patrimoniais se dá mediante

a apuração de perdas e danos, pelos danos emergentes e lucros cessantes. 267

Pontifica Diniz que a indenização patrimonial é compensar prejuízo

sofrido atacando o patrimônio do devedor. 268

Esclarece Aguiar Jr que a indenização por dano material, quando o

ofensor é punido e obrigado a indenizar a vitima. 269

Destaca Brito o dano material à sua indenização serve para restituir a

reposição do que perdeu ou deixou de lucrar.270

Do mesmo sentido Teixeira a indenização por dano material serve para

permite ao lesado a justa satisfação pela dor que foi causada.271

Com atraso no salário poderá ocorrer várias conseqüências ao

empregador como multa pelo atraso no salário do empregado conforme Precedente

Normativo:

Precedente Normativo PE- 72 MULTA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO (positivo) Estabelece-se multa de 10% sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário até 20 dias, e de 5% por dia no período subseqüente. 272

Estipula o prazo de pagamento e da correção monetária Sumula 381 do TST:

SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998).273

267 LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z. São Paulo: Manoel, 2008, p. 149. 268 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 640. 269 JR, Ministro Rui Rosado de Aguiar. Jornada de Direito Civil. Brasília, CJF, 2005, p. 373. 270 BRITO, Wagner Mello et ald. O Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Freitas Bastos, 2002, p. 740. 271 TEIXEIRA, Lima; et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 01. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.639. 272 BRASIL, PE 72. Regimento Interno. Disponível em: ___http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Jurisprud%C3%AAncia/sumulas_precedentes_tst/Preceden___tes%20Normativos_TST.pdf. Acesso em 30 de outubro de 2011 273 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:


76

Com o atraso no salário do empregado acarreta várias sanções ao

empregador. Como demonstra Decreto-lei nº 368, de 19 de dezembro de 1968:

Art. 1º. A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá: I - pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; II - distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; III - ser dissolvida. Parágrafo único. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados. Art. 2º. A empresa em mora contumaz relativamente a salários não poderá, além do disposto no Art. 1, ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem. § 1º - Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento. § 2º - Não se incluem na proibição do artigo as operações de crédito destinadas à liquidação dos débitos salariais existentes, o que deverá ser expressamente referido em documento firmado pelo responsável legal da empresa, como justificação do crédito.274

Como pode se perceber o atraso no pagamento do salário gera vários

problemas para o empregado. Além de representar um afronta ao contrato de

trabalho ainda por redundar em pagamento de multa, correção monetária, ocorre

várias sanções imposta contra a empresa.

274 BRASIL, Decreto-lei: Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-

lei/del0368.htm> Acesso em: 30 de outubro de 2011.

77

4. CONCLUSÃO

Com a realização da presente monografia, chega-se, portanto, a algumas

considerações a respeito das Conseqüências do Pagamento do Salário em Atraso.

Um dos direitos do empregado é o registro da CTPS sendo um documento

obrigatório, a qual será anotada pelo empregador. É uma das condições

indispensáveis para o início das prestações de serviços. Deve ser assinada em 48

horas do início da contratação, devendo constar informações como a data de

admissão, remuneração, pagamento, função e outras condições que houver. Deve

identificar o nome da empresa, ou o empregador, o período a que se refere, além de

conter assinatura digitalizada do empregador ou representante legal. A prova do

registro da CTPS possui presunção juris tantum, ou seja, para que exista o vínculo

empregatício independe sua assinatura, basta que estejam preenchidos os

requisitos necessários à configuração do vínculo. Além das anotações da CTPS,

imprescindível é o registro do empregado no livro de registro de empregados ou

ficha também efetuado no momento da prestação do serviço estando especificada.

O controle de horário toda empresa devem conter um quadro de horários

conforme modelo expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego num lugar que

qualquer pessoa possa ver, podendo conter horário único ou para todos os

empregados da mesma seção ou turma e com a indicação de acordos ou contratos

coletivos porventura celebrados. E em casos de estabelecimentos com mais dez

trabalhadores as anotações da entra e saída no registro podendo ser feita de três

formas manual, mecânico ou eletrônico conforme instruções do Ministério do

Trabalho e Emprego. Além de assinalar a entrada e saída do empregado, deve

haver pré-assinalação do período de repouso. O cartão ponto tem validade se for

assinado manualmente pelo empregado desde que o horário anotado seja o correto,

ou seja, o efetivamente trabalhado. E além do cartão de ponto assinado

manualmente o cartão magnético teria que ser assinado pelo obreiro para

comprovar sua veracidade. É ônus da prova do empregador da veracidade dos

horários nos controles de ponto, conforme Súmula 338, do TST. Nos casos de

empregados que cumpram jornada de trabalho fora do estabelecimento da empresa,

fica em seu poder a ficha ou papeleta para demonstrar o horário trabalhado e será

dele a prova do horário extraordinário, caso haja controle de jornada.

78

Determinação de tarefa é uma relação contratual de trabalho e de

emprego estipulado em que o empregado subordina-se a uma relação com o

empregador decorrente do serviço a ser cumprido ou executado. Os elementos da

natureza das relações contratuais são: sinalagmático, intuitu personae, continuado

e oneroso. Essa relação pode ocorrer através de um contrato expresso ou tácito.

Entrega de EPI deve ser feita pela empresa de forma gratuita com

condição de uso para o trabalhador para sua proteção e saúde. O EPI em nenhum

momento é considerado salário e só poderá ser posto à venda ou utilizado se for

aprovado pelo Ministério do Trabalho. Nos casos que o empregado se recusar a usa

o EPI poderá ser despedido por ser considerada falta grave.

Recolhimento da Previdência Social dá-se através do Instituto Nacional de

Seguridade Social e é muito importante para todos os trabalhadores o seu

pagamento que serve para ter assegurado os benefícios dispostos por esse órgão. A

Previdência divide os contribuintes em segurados obrigatórios e os segurados

facultativos. Os Segurados obrigatórios são aqueles empregados urbanos,

empregado rural, diretor empregado, empregado domésticos, trabalhador avulso, os

segurados obrigatórios individuais obrigatórios, trabalhador autônomos, trabalhador

eventual, equiparados a autônomo, empresário, segurado especial. É qualquer

pessoa que prestar serviço urbano ou rural, não poderá se eventual, existe uma

subordinação e é remunerado. O segurado facultativo não possui obrigação de

contribuir para a previdência, fazem-no para contar tempo de contribuição.

O depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS é um fundo

depositado em uma conta bancária que contém depósitos feitos pelo empregador

em nome do trabalhador depositado na Caixa Econômica Federal, atualização dos

juros e correção monetária. Tem direito ao saque do FGTS quando ocorrer

despedida sem justa causa. Além de receber o valor faz jus a um acréscimo de 40%

dos depósitos enquanto trabalharam na empresa, mais juros e correção monetária.

E nos casos de culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do

Trabalho, o empregado receberá 20% dos depósitos enquanto trabalhou na

empresa. Também tem direito em algumas situações previstas em lei art. 2 da Lei nº

8.13/91.

Outros deveres do empregador é conceder o direito anual ao gozo de

férias para seus empregados sem serem prejudicados em seu salário e com pelo

menos, um terço a mais do que o salário normal. O período de férias é contado no

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período de doze meses da vigência do contrato do empregado de acordo com o art.

130 e seus incisos e seus parágrafos. Os tempos de férias dependerão o numero de

falta que teve durante o período elabora durante o período de 12 meses.

Existem diferenças entre os termos salário e remuneração. A primeira

delas refere-se à importância que o empregador deve a título de contraprestação ao

empregado em decorrência do contrato de trabalho e a segunda é uma integração

do salário composta com gorjetas, das comissões, das gratificações, diárias e

abonos. Além do pagamento do salário, em dinheiro, pode ser feito através de

utilidades, como habitação, vestuário entre outras prestações in natura que a

empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao

empregado e não poderá o pagamento ser feito com bebidas alcoólicas ou drogas

nocivas. Verba de natureza salarial considera-se uma prestação paga pelo trabalho

do emprego. Possui caráter salarial, além do salário que compõe a remuneração do

empregado paga pelo empregado podendo ser comissões, adicional noturno,

adicional de insalubridade e periculosidade e diárias para viagem. Considera-se uma

prestação paga pelo trabalho do empregador. Comissões. É uma participação paga

ao empregado pelo seu trabalho com base em percentual sobre o negócio. Quando

a comissão não atinge o salário mínimo deverá o empregador complementá-lo até

chegar ao mínimo vigente em lei.

O adicional noturno é devido quando o trabalho é executado das 22 horas

de um dia e às 5 horas do dia seguinte somando mais 20% sobre o valor da hora

diurna. À hora é computada como de 52 minutos e 30 segundo

Considera-se insalubre toda atividade ou operação que ponha em perigo a

saúde do trabalhador através de agentes nocivos a sua saúde. O Ministério do

Trabalho e Emprego aprova o quadro de atividades sobre as atividades insalubres

ao empregador. Além do adicional de insalubridade existe o adicional de

periculosidade. O adicional de periculosidade é devido em atividades ou operação

perigosa ao empregado sendo regulamentada pelo Ministério do Trabalho e

Emprego.

As diárias para viagem são complementos do salário básico para custear

as despesas que o empregado tiver em viagens e se integrará ao salário somente se

excederem 50% do salário recebido.

80

O adicional de horas extras é devido quando o empregado ultrapassar as

horas normais (8 horas diárias e 44 horas de semanais) desde que não excedente

duas diárias e o adicional são 50% superior a hora normal.

Gorjeta é uma gratificação dada por terceiros ao empregado ou aquela for

cobrada pela empresa, em virtude do contrato de trabalho no estabelecimento do

empregador. As gorjetas integram ao salário e a remuneração do empregado.

Prêmio, por sua vez são vantagens pagas pelo empregador ao empregado ao atingir

uma meta, produção, conduta entre outras. Não pode ser a única forma de

pagamento do salário. Deverá, o empregado, receber um salário fixo Participação

dos lucros é toda participação nos lucros da empresa paga ao empregado mediante

um percentual podendo ser de produtividade, qualidade ou lucratividade. A previsão

legal para a participação nos lucros encontra-se no art. 7º, XI da Constituição

Federal.

Os valores recebidos pelo empregado podem ter natureza salarial ou

indenizatória. Se for devido apenas pela prestação de serviço, constituem verba

salarial. Se pagos como forma compensar o trabalho menos favoráveis, constituem

indenização na origem. O dia do pagamento do salário independente do trabalho,

não devendo ser superior a um mês, devendo ser pago até quinto dia do mês

seguinte, podendo ser por dia, horas e mês e ressalvadas as hipóteses de

comissões, percentagens e gratificações que ocorrem na transação. O pagamento

do salário será feito em moeda corrente do país, não podendo ser feito em qualquer

outra moeda de país estrangeiro ou qualquer outra forma de pagamento. Qualquer

pagamento do salário deverá ser feito mediante recebimento assinado pelo

empregado. Esse recibo serve como comprovante do pagamento do salário feito

pelo empregador em conta bancário do empregado.

A rescisão indireta do contrato de trabalho ocorre quando o empregador exigir do

empregado serviços superiores às suas forças, rigor excessivo, correr perigo entre

outras situações que prejudiquem a relação de trabalho entre ambas as partes. E

com isso o próprio empregado poderá pedir o reconhecimento da rescisão indireta

do contrato de trabalho equivalente à justa causa atribuída ao empregador. No

presente trabalho verificou-se que o Tribunal Regional do Trabalho manifesta-se

favorável ao reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho quando o

empregador deixa de cumprir com obrigação legal de pagar o salário no prazo.

Afirma, os Julgadores, que tendo fito alimentar, não poderá o empregado, que já

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prestou seu trabalho ficar todos os meses à mercê do empregador tendo em vista

que pelo Princípio da Pós numeração, primeiro presta serviços para depois receber

os valores devidos. Dispensam os julgados, que a ação para reconhecimento da

rescisão indireta do contrato de trabalho seja imediata ao ato porque se parte do

pressuposto que o empregado tolera os atrasos por necessitar do empregado e com

isto preserva o contrato de trabalho por maior tempo possível até ficar insuportável a

relação de emprego.

Dano moral caracteriza-se por toda ofensa ao direito personalíssimo, ou

seja, os direitos extrapatrimoniais. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, de

forma definitiva, a tese da reparabilidade do Dano Moral. A reparação do Dano

Moral, como mecanismo de defesa dos direitos de personalidade, passou a ter força

e assento constitucional, com o fulcro no art. 5º, incisos V e X. Dano material é lesão

aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Há diversas

decisões favoráveis à condenação ao pagamento de indenização por danos morais

no caso de mora no pagamento salarial. Não há dúvida que não só é devida

indenização por danos morais, mas danos materiais decorrentes dos prejuízos

assumidos pelo empregado pela mora injustificada do empregador. Até mesmo a

mora justificada não autoriza o pagamento em atraso dos salários tendo em vista a

aplicação do Princípio da Alteridade, no qual os riscos da atividade econômica

devem ser arcados exclusivamente pelo empregador. O que é inadmissível são a

mora salarial deixar à relação de emprego e a moral do empregado venerável que

pretende e assim o faz cumprir com suas obrigações financeiras. Assim como

alimentos concedidos de um pai a um filho, o salário tem natureza alimentar, razão

pela qual, a sua retenção dolosa por parte do empregador o sujeita à

responsabilidade criminal, além dos necessários reparos pecuniários ao empregado.

O Tribunal Regional do Trabalho, neste aspecto diverge-se entre si. Parte das

decisões entende ser devido o reparo moral e material, e outros entende que o

atraso no pagamento salarial representa um dano patrimonial e não moral, razão

pela qual não caberia referida indenização. Aqueles que decidem pela condenação

ao pagamento, de indenização por danos morais, entendem que o empregado fica

vulnerável ao empregador inadimplente, não podendo assumir as prestações

pecuniárias além de deixar o empregado angustiado por nunca ter a certeza da data

do recebimento, do valor devido e com isto, decidem pela reparação moral

entendendo que há sim um sofrimento moral.

82

De qualquer forma, verifica-se que o pagamento de salário em atraso ou o

não adimplemento desta obrigação causa danos ao empregado, que podem ser

irreparáveis ou reparáveis através das medidas judiciais ora estudadas.

A conclusão é que a conseqüência do atraso no pagamento do salário, e

acarreta em dano moral. Não afetando o seu patrimônio mais o extrapatrimonial

(ofensa ao direito personalíssimo). Requerer na Justiça do Trabalho uma

indenização por danos morais visa não só o valor monetário, mais sim ressarcimento

de sofrimento que lhe e foi causado e sua satisfação. Também para quem lhe

causou o sofrimento receba uma sanção, para que não volte a cometer, mas

nenhum ato ilícito.

83

5. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFIA:

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