UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

THIAGO MEDEIROS

OS LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS DE MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Biguaçu 2008/2

1

THIAGO MEDEIROS

OS LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS DE MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof.(a) MSc. Maria Helena Machado.

Biguaçu 2008/2

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Thiago Medeiros, sob o título os limites

legais dos juros remuneratórios nos contratos de mútuo com instituição financeira,

foi submetida em 11.11.2008 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: ESp. Marcelo V. de Alkimin Pimenta, MSc. Sérgio Luiz Veronese Júnior

e MSc. Maria Helena Machado.

Biguaçu, 11 de novembro de 2008.

Professora MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientadora e Presidente da Banca

Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica UNIVALI – Campus de Biguaçu

Responsável pelo Núcleo de Pratica Jurídica

3

Agradeço primeiramente a Deus, pelos discernimentos e

livramentos que me foi concedido ao longo da vida. Agradeço

aos meus pais, pelos ensinamentos e apoio que me deram no

meu desenvolvimento. Agradeço a todos que de qualquer

ajudaram na elaboração desse trabalho.

4

GUARDA-ME, ó Deus, porque em ti confio.

(salmo 16, versículo 1)

5

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 11 de novembro de 2008.

Thiago Medeiros Graduando

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RESUMO

Trata-se de uma monografia para conclusão do curso de graduação em Direito,

abordando os juros remuneratórios nos contratos de mútuo firmados com instituição

financeira, analisando o histórico dos juros, a legislação brasileira, o conceito de

juros, a sua classificação, bem como apontando as diferenças entre esses e outras

espécies de responsabilidade contratual existente nos negócios com instituição

financeira, como a correção monetária e a comissão de permanecia. Também

abordar o aspecto contratual, procurando demonstrar a transformação que o

contrato sofreu em seus institutos, no princípio da autonomia da vontade, da força

obrigatórios dos contratos, da relativização dos efeitos dos contratos, da boa-fé e da

função social dos contratos, abordando também o contrato de mútuo em espécie.

Por fim, aborda se a taxas de juros nos contratos de mútuo firmados com instituição

financeira estriam liberadas ou limitas, através de uma analise das leis que

influenciam ou já influenciaram nas taxas de juros no Brasil.

Palavra-Chave: juros remuneratórios, mútuo, instituições financeiras, taxa de juros,

limite legal.

7

ABSTRACT

It the question is a monograph for conclusion of the degree course in Right, boarding

the remunerative interest in the contracts of mutual one secured with financial

institution, to analyse the historical of the interest, the Brazilian legislation, the

concept of interest, his classification, as well as pointing to the differences between

those and other sorts of contractual existent responsibility in the business with

financial institution, like the monetary correction and the commission of was

remaining. Also to board the contractual aspect, trying to demonstrate the

transformation what the contract suffered in his institutes, in the compulsory

beginning of the autonomy of the will, of the strength of the contracts, of the relative

of the effects of the contracts, of the good-faith and of the social function of the

contracts, boarding also the contract of mutual one in sort. Finally, it boards if to

interest rates in the contracts of mutual one secured with financial institution they

chamfer released or you limit, through an analysis of the laws that they influence or

they influenced already the tax.

Key word: remunerative interest, mutual, financial institutions, interest rate, legal

limit.

8

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

CC ........................................... Código Civil

CDC ........................................... Código de Defesa do Consumidor

CF ........................................... Constituição Federal

CMN ........................................... Conselho Monetário Nacional

LICC ........................................... Lei de Introdução ao Código Civil

SELIC ........................................... Sistema Especial de Liquidação e

Custódia

STJ ........................................... Superior Tribunal de Justiça

STF ........................................... Supremo Tribunal Federal

ADIN ........................................... Ação Direta de Inconstitucionalidade

BACEN ........................................... Banco Central do Brasil

EC ........................................... Emenda Constitucional

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................01

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE JUROS......................................................................03

1.1 Evolução Histórica dos Juros...............................................................................03

1.2 Conceito de Juros................................................................................................09

1.3 Natureza Jurídica dos Juros................................................................................10

1.4 Classificação dos Juros.......................................................................................12

1.5 Diferença de Juros e Correção Monetária...........................................................15

1.6 Juros e Comissão de Permanência.....................................................................16

1.7 Instituições Financeiras.......................................................................................18

2. O ATUAL MODELO DE CONTRATO...................................................................21

2.1 Do contrato em Geral...........................................................................................21

2.2 Interpretação do Contrato e seus Princípios........................................................26

2.2.1 Princípio da Autonomia da Vontade..................................................................27

2.2.2 Princípio da Força Obrigatória dos Contratos...................................................31

2.2.3 Princípio da Relatividade dos Efeitos Contratuais.............................................33

2.2.4 Princípio da Boa-fé............................................................................................34

2.2.5 Princípio da Função Social do Contrato............................................................36

2.3 O Contrato de Mútuo............................................................................................38

3. LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS DE

MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA..............................................................41

3.1 Lineamento das Normas......................................................................................41

3.2 A Lei de Usura.....................................................................................................42

3.3 Taxa de Juros Legal............................................................................................47

3.4 A Constituição Federal de 1988 e a Limitação dos Juros....................................50

10

3.5 Dos Juros Remuneratórios Abusivos...................................................................53

3.6 Teses Contrárias à Liberação das Taxas de Juros..............................................57

CONCLUSÃO............................................................................................................63

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS................................................................65

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo os juros remuneratórios fixados nos

contratos de mútuo com instituição financeira, abordando, com relação à taxa de

juros remuneratórios, se estariam os juros por elas cobrados, liberados ou limitados

no ordenamento jurídico brasileiro.

No Brasil os juros já foram limitados, como também já foram liberados, num

primeiro momento se aplicou a legislação portuguesa, após liberaram-se as taxas de

juros e em 1933 limitavam os juros com o advento do Decreto 22.626 de 1933, até

que surgiu então a lei 4.595 de 1964, que delegou poderes ao CMN para limita-los, a

qual as instituições financeiras começaram a estipular juros além do limite previsto

na legislação ordinária.

Os juros sempre foi visto como a remuneração de um capital, ao longo dos

tempos, foram sendo criados novas atribuições a essa espécie, classificando-o de

maneiras diferentes, sendo todas essas atribuições utilizadas pelas instituições

financeiras em seus negócios comerciais, tais como, juros remuneratórios,

moratórios, capitalizados, além de outras modalidades de obrigações, como

correção monetária e comissão de permanência, ocorrendo assim, abusos por parte

de quem deitem o poder econômico, quanto a cumulação dessas espécies, sendo

necessário abordar a natureza jurídica de cada uma.

O contrato de mútuo é o instrumento de empréstimo mais utilizado pelas

instituições financeiras nessas operações, sendo regulado pelo Código Civil,

inclusive quanto a taxa a ser estipulada. O contrato num primeiro momento era visto

como inalterável, devendo prevalecer o que ali foi disposto pelas partes, dificultando

suas revisão diante das abusividades, porém seus princípios se amoldaram a nova

realidade social, sendo importante o estudo do atual modelo de contrato, que

encontramos em nossa legislação civil.

Varias leis em seu corpo tratam sobre a matéria dos juros, mas nem todas

afetam quanto ao tema, se estariam elas limitadas ou liberadas, analisando

exclusivamente as normas jurídicas, não adentrando em argumentos econômicos,

2

trabalhando com o disposto na legislação ordinária e é claro com a Constituição

Federal de 1988.

O capítulo primeiro aborda a evolução histórica dos juros, o conceito de juros

e sua natureza jurídica, bem como a sua classificação, também aborda a diferença

de juros e correção monetária, abordando também a relação entre juros e comissão

de permanecia e a possibilidade de cumulação entre essas espécies. Por fim,

termina o primeiro capítulo com a analise da atividade das instituições financeiras.

O capítulo segundo aborda a contrato de uma maneira geral, logo trata da

interpretação e das transformações que sofreram os princípios contratuais (princípio

da autonomia da vontade, princípio da força obrigatória dos contratos, princípio da

relatividade dos efeitos contratuais, princípio da boa-fé e o princípio da função social

do contrato). O segundo capítulo termina com a analise do contrato de mútuo.

O capítulo terceiro trata dos limites legais dos juros remuneratórios nos

contratos de mútuo firmados com instituição financeira, fazendo uma analise nas

principais leis que influenciam nas taxas de juros remuneratórios, abordando ao final

as teses contrárias a liberação das taxas de juros nos contratos de mútuos com

instituição financeira, as quais, a competência exclusiva do Congresso Nacional para

legislar sobre matéria financeira e a delegação ao CMN pela lei 4.595 de 1964,

propícia poderes para ele limitar os juros e não liberar, devendo ser respeitado o

limite legal.

A Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados os pontos conclusivos.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que foi utilizado o método

indutivo, onde se pesquisa as partes de um fenômeno e coleciona-se de modo a ter

uma conclusão geral.

3

1 NOÇÕES GERAIS SOBRE JUROS

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS JUROS

A história dos juros nasce em virtude do uso da moeda, surge, naturalmente,

com o empréstimo da moeda com intuito de se beneficiar, uma forma de se

enriquecer, ganhando com isso, além do bem emprestado que será devolvido, um

valor a mais, fruto do uso da moeda, por outra pessoa num determinado tempo.

Os hebreus só toleravam a cobrança de juros em negociações com

estrangeiros. No Antigo Testamento, Moisés recomendava que o empréstimo entre

os hebreus somente se desse gratuitamente. Certo é que o Novo Testamento não

traz, expressamente, a vedação da cobrança, mas recomenda, genericamente, a

prática desinteressada da caridade.1

Na Grécia Antiga, Aristóteles, discípulo de Platão, entendia que a atividade

econômica era suspeita e perigosa, tudo que envolvia deslocamento de riqueza era

imoral. Para Aristóteles a idéia de empréstimo por amizade devia prevalecer sobre a

idéia de empréstimo por juro.2

No direito romano o mútuo era gratuito, porém permitia-se a cobrança de

juros através de estipulação apartada. As taxas permitidas nos primeiros séculos da

Roma eram bastante reduzidas, a estipulação de taxas mais elevadas começou a

1 José Roberto de Albuquerque Sampaio comenta: “Um, dentre os primeiros registros históricos existentes sobre juros, esta no Velho testamento (Levíticos 25, 36/37; Êxodos 22, 25; e Ezequiel 18, 8). Moises recomendava que o empréstimo entre os hebreus somente se desse gratuitamente. Somente se tolerava a cobrança de juros em mútuos celebrados com estrangeiros.” (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas breves reflexões sobre juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro, Forense v. 381, p. 489, 2005.). 2 José Reinaldo Coser, assim dispõe: “Na Grécia antiga, Aristóteles entendia que a atividade econômica era suspeita e perigosa, “tudo quanto é trafico e deslocamento de riqueza, quando dá lugar a um pagamento, é imoral”. A idéia de empréstimo por amizade deve prevalecer sobre a idéia de empréstimo por juro.” (COSER, Jose Reinaldo. Juros. São Paulo: Editora de Direito, 2000, p. 13.).

4

ocorrer quando se iniciaram as explorações marítimas em que os riscos do

empreendimento eram bem consideráveis.3

Entretanto, no direito romano era proibido o anatokismós, pelo latim,

anatocismu, que nada mais representa do que incorporação dos juros vencidos ao

capital para contagem de novos juros, porém a realidade social e a prática

encontravam formas de burlar as proibições existentes. 4

Na idade média a recomendação da prática da caridade contida no Novo

Testamento foi tomada pelos teólogos cristãos ao extremo. Santo Tomas, em

detalhado estudo, condenou a cobrança de juros alegando que pelos juros se vende

duas vezes o mesmo objeto. No entanto, mesmo com a condenação da Igreja havia

a cobrança de juros, onde a realidade medieval foi outra, demonstrando que as

rígidas normas canônicas surtiram pouco efeito na Europa. O desenvolvimento

comercial, portanto, foi modificando o entendimento da Igreja. Tenha-se presente

3 Luiz Antonio Scavone Junior comenta sobre roma: “No direito romano, o mutuo, por

natureza, era gratuito. Entretanto, permitia-se a cobrança de juros através de estipulação apartada, nascendo, assim, o foenus, cujas taxas variaram durante a historia romana. Em consonância com o acatado, com fundamento em Gravina, Silvio A. B. Meira afirma que, nos primeiros séculos de Roma, as taxas de juros eram baixas, vez que os romanos ainda não utilizavam a navegação, o que só passaram a fazer a partir da primeira guerra púnica.” Ainda o mesmo autor: “Há quem sustente, entretanto, que o direito romano não limitava os juros até o advento da regulamentação empreendida pela lei de Duílio e Menênio, em 398.” (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 41 à 42, 2008.). Também os comentários de José Roberto de Albuquerque Sampaio: “Na Roma antiga, o empréstimo era considerado, por natureza, gratuito, embora fosse permitida, em estipulação apartada, a cobrança de juros. As taxas permitidas, nos primeiros séculos da Roma antiga, eram bastante reduzidas. A estipulação de taxas mais elevadas começou a ocorrer apenas quando se iniciaram as explorações marítimas (notadamente a época em que Roma declarou guerra à Cartago, cidade localizada no norte da África, onde hoje é a cidade de Tunis) em que os riscos do empreendimento eram bem consideráveis.” (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas breves reflexões sobre juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro, Forense v. 381, p. 489, 2005.). 4 Comenta Luiz Antonio Scavone Junior: “Proibidos, também, no direito romano, os juros de juros, cuja pratica é denominada anatocismo – do grego anatokismós, pelo latim, anatocismu -, que nada mais representa que a incorporação dos juros vencidos ao capital para contagem de novos juros, exceção feita ao foenus nauticum, ou seja, o empréstimo feito em razão de comercio náutico em virtude dos riscos que envolviam a navegação, negocio em que havia tolerância do anatocismo e, inclusive, dos juros com taxas maiores. Mesmo em Roma, anuncia Harrera Bravo, nada obstante as normas tendentes a limitar os juros, a realidade social e a pratica encontrava formas tendentes a limitar os juros, a realidade social e a pratica encontrava formas para burlar as proibições através da versura, ou troca de credores (cessão de credito).” (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44, 2008.).

5

que a reforma religiosa fincou posição contrária à do catolicismo, e que muitos

dogmas inquestionáveis até então passaram a ser discutidos e abandonados por

parte da igreja católica.5

Na era contemporânea o aparecimento da doutrina utilitária é atribuído a

Jeremias Bertham na obra Defense of Usury, publicada em 1816, em que afirmava a

frutuosidade do dinheiro. Na França em 1793, liberaram-se as taxas de juros por lei,

sendo esse exemplo seguido por toda a Europa, todavia, na própria França, no

século XIX, começou a se estabelecer o limite máximo de taxas de juro. A partir do

século XX, as “Congregações do Santo Ofício” passaram a reconhecer

explicitamente a possibilidade de cobrança de juros moderados. 6

5 Jose Roberto de Albuquerque Sampaio: “O período da Idade Media conhecido como idade das trevas, por não haver grande expansão do pensamento, de idéias, como correu na idade antiga, como na Grécia com Sócrates, Platão e Aristóteles, por força dos dogmas da igreja, tem, com relação aos juros um período conturbado, mesmo com a proibição da igreja aos juros, na pratica acontecia ao contrario. Neste sentido José Roberto de Albuquerque Sampaio: “A recomendação da pratica da caridade contida no Novo Testamento foi tomada pelos teólogos cristãos, na Idade Média, como uma posição visceralmente contraria a cobrança de juros. Nesta época, aqueles que praticassem a usura deveriam ser punidos. Se fossem leigos, poderiam ser até excomungados. Santo Tomás de Aquino levou esta proibição a extremos. Condenava a cobrança de juros veementemente sob o argumento de que “pelos juros se vende duas vezes o mesmo objeto” (pela transferência da propriedade do dinheiro e pelo seu uso). As normas canônicas medievais adotaram essa tese. O concílio universal de Viena, ano 1311, equiparou a um herege aquele que ousasse negar o pecado constituído pelo empréstimo a juros. Não obstante a condenação da Igreja à cobrança, há registros históricos de que a cobrança de juros era pratica comum na Idade Média. Com o desenvolvimento econômico resultante das cruzadas, a circulação monetária tornou-se mais comum, ensejando operações usuárias, inclusive de forma ostensiva. Já no final do século XIII, em razão do comercio praticado nas cidades italianas, normas locais cediam aos fatos, afrontando as normas canônicas, admitindo o mutuo feneratício. Com o desenvolvimento comercial, portanto, foi modificando o vetusto entendimento da Igreja. Diante destes fatos, ex-surge a encíclica vix prevenit, de 1º de novembro de 1745, que flexibilizou o rigor desta proibição. É preciso lembrar também que o desenvolvimento econômico dos séculos XII a XVI, com a criação de melhores condições da vida urbana, o estimulo as ciências e a pesquisa ensejaram o movimento religioso denominado “Reforma”, que contestava certos dogmas e exageros da Igreja Católica. Montesquieu bem sintetizou o pensamento que começava a vicejar neste período acerca da cobrança de juros: “É sem duvida , uma ação muito boa emprestar a outrem seu dinheiro sem juro; sente-se, porém, que isso possa ser um conselho de religião, não a lei civil.” (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas breves reflexões sobre juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro, Forense v. 381, p. 490, 2005.). 6 José Roberto de Albuquerque Sampaio: “O aparecimento da doutrina utilitária é atribuído a Jeremias Bertham na obra Defense of Usury, escrita em 1787 e publicada em 1816. Essa obra defendia a usura e afirmava a frutuosidade do dinheiro. Na França, liberaram-se as taxas de juros por Lei de 21 de abril de 1793. Esse exemplo foi seguido por toda a Europa. Na Espanha por Lei de 14 de março de 1856, na Holanda em 1857, na Dinamarca em 1855,

6

No Brasil, após o descobrimento, aplicou-se a legislação portuguesa que já

conhecia os juros, sendo proibida a prática da usura em Portugal e suas colônias

desde as Ordenações Afonsinas. As Ordenações Manuelinas, que sucederam as

Ordenações Afonsinas, passaram a permitir a cobrança de juros em casos

excepcionais. Após vieram as Ordenações Filipinas que trataram de coibir a usura,

que era admitida em casos excepcionais.7

Mesmo após a declaração de independência não existiam leis nacionais,

mantendo as Ordenações Filipinas. Neste período a regra era a cobrança de juros,

exceto nos casos previstos em lei. No ano de 1832, uma Lei da Regência Trina

estabeleceu liberdade para os juros no Brasil, essa regra foi mantida no essencial,

mas com significativas alterações de detalhe no Código Comercial de 1850, que teve

os normativos sobre juros vigente até 01.01.1916, quando se promulgou a Lei 3.071,

que editou o Código Civil Brasileiro, elaborado por Clovis Beviláqua. 8

na Suíça em 1864 e na Inglaterra 1854 (na França foi limitada a cobrança as taxas de 5% e 6% em 1807 em matéria civil e comercial, respectivamente. Estes limites caíram, em 1886, em matéria comercial e, em 1918 em matéria civil). A partir do século XX, as “Consagrações do Santo Oficio” passaram a reconhecer explicitamente a possibilidade de cobrança de juros moderados. Surgiram, no seio da Igreja, os chamados “Monti di Pietá”, embriões daquilo que hoje conhecemos por instituições financeiras. (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas breves reflexões sobre juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro, Forense v. 381, p. 490 à 491, 2005.). 7 Luiz Antonio Scavone Junior comenta: “As coisas começaram a mudar com o Alvará de 5 de maio de 1810, expedido pelo Príncipe Regente em razão de representação da Real Junta do Comercio, Agricultura, Fabricas e Navegação, que, seguindo a parcial liberação da Igreja, permitia a cobrança de “prêmio” pelo empréstimo de dinheiro para o comercio marítimo, o que se justifica pelo risco que essa atividade representava para quem emprestava, retornando as origens do direito romano, que tolerava a cobrança livre de juros nessas operações. De fato, esse alvará confessava que “da proibição, que até agora existia, só resultavam fraudes, convenções simuladas, denuncias imorais e proveitosas aos mal intencionados, que tiravam partido de sua própria torpeza e perigos aos cidadãos de honra e probidade”. (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44, 2008.). 8 Geraldo de Camargo Vidigal comenta sobre o Código Comercial: “Já o Código Comercial (Lei 556/1850) cuidou das taxas de juros em diferente Títulos da sua Parte primeira, que trata “Do comercio em geral”. Assim art. 138, de Título que rege e maneira genérica os “contratos e obrigações mercantis”; o art. 205 do Título que veio disciplinar a “Compra e venda mercantil”; a 2º e 3º. Alíneas do art. 248, do Título que tratou do “Mútuo e dos juros mercantis” – visaram todos a disciplinar efeitos da mora em obrigações mercantis”. E continua com relação ao artigo 248 do Código Comercial: “Em contraste com a segunda e a terceira alíneas desse art. 248, pertinentes aos juros moratórios das dividas liquidas, a primeira das alíneas, ao admitir que possam ser contados, ainda que não estipulados, os juros, e serem ele exigíveis desde o tempo do desembolso, evidenciam haver o Código

7

Em 1933, na ditadura de Vargas, foi expedido o Decreto 22.626

estabelecendo regras quanto aos juros. Sua origem é explicada pelo fato de ter

ocorrido a quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, que representou uma tragédia

econômica de proporções mundiais. O Brasil dependente do mercado estrangeiro

sofreu duramente as conseqüências. Em razão da produção excedente de café,

desde 1906, pelo Convênio de Taubaté, foi estabelecida e denominada política de

valorização, que consistia em aquisições da produção excedente por parte do

governo mediante financiamento externo, pagos através de imposto criado sobre a

exportação. O preço do café, principal fonte de recursos externos, foi drasticamente

reduzido, deflagrada a crise de 1929, trazendo a escassez do dinheiro, abusos

praticados por quem dispunha de recursos, culminando com a lei da usura. 9

Com os abusos, especialmente nos períodos de crise, editou-se a Lei 1.521

de 1951, que ficou conhecida como a Lei de Economia Popular que prevê sanção

penal à cobrança de juros, que a lei chamou de usura pecuniária e usura real.10

Comercial acolhido o principio da liberdade para os juros. Mas, ao admiti-lo somente para os casos em que os faculta o próprio Código, patenteia que só parcialmente acolheu a principio liberal.” (VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Taxas de juros no Brasil. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo: V.10, p. 35, 2000.). O Código Civil de 1916 tinha um capitulo denominado “dos juros legais”, em sues artigos 1.062 à 1.064 que tratava dos juros quando não convencionados ou se convencionados quando não estipulado qual taxa se aplicaria. A taxa legal estava expressa no artigo 1.262 do Código Civil de 1916. 9 Geraldo de Camargo Vidigal sobre o Decreto 22.626 de 1933: “Esse decreto vedou estipulação, em quaisquer contratos, de juros superiores ao dobro da taxa legal, limitando a taxas ainda menores os juros para diferentes hipóteses de contratos garantidos. Por esse Dec. 22.626, manteve-se a exigência de que taxa de juros fosse estipulada por escrito. Os vetos e comandos desse diploma estendiam-se por 19 artigos. Tinha ele força de Lei, porque Vargas derrogara a Constituição de 1892, reduzindo-a a um corpo de normas revogáveis até por portarias.” (VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Taxas de juros no Brasil. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo: V.10, p. 38, 2000.). Luiz Antonio Scavone Junior também comenta sobre a Lei de Usura: “Ocorre que, em virtude da crise econômica do café, sob o argumento de que a remuneração exacerbada do capital implicava em impedimento do desenvolvimento da produção e do emprego – o que é verdade –, contrariando os interesses do país, seguindo tendência das legislações alienígenas, que passavam a afastar o liberalismo econômico do século XIX, surgiu o Decreto 22.626, de 07.04.1933, também denominada “Lei de Usura”, que limitou os juros a 1% e vedou o anatocismo com periodicidade inferior a anual.” (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 46, 2008.). 10 A usura pecuniária ou real esta prevista no artigo 4 da lei 1.521 de 1951, que descreve: “Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando: a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja

8

No ano de 1964 foi promulgada a lei 4.595, que instituiu o Sistema Financeiro

Nacional, o CMN e o BACEN, resultando em disputas judiciais, em relação a

aplicação das normas que regem sobre juros nas instituições que fazem parte do

Sistema Financeiro Nacional.

A Constituição de 1988 em seu artigo 192 limitou a cobrança de juros reais

em 12% ao ano. O STF entendeu que essa disposição constitucional não era auto-

aplicavél, dependendo de legislação complementar à constituição para regulamentar

a matéria (sumula vinculante 7/STF). Posteriormente a limitação imposta na

constituição foi revogada pela EC nº. 40 de 29 de maio de 2003.

Em 10 de janeiro de 2002, com o advento do atual Código Civil Brasileiro,

entrando em vigor um ano após sua publicação, estabeleceu-se disposições

expressas quanto aos juros em sua parte especial.11

Sendo assim, com a legislação brasileira atual, é livre a fixação de taxas de

juros para as instituições financeiras ou também estariam estas sujeitas às

limitações previstas aos que não pertencem a este grupo? Estes e outros aspectos

serão desenvolvidos num outro momento deste trabalho.12 Passaremos agora, ao

conceituo de juros.

privativo de instituição oficial de crédito; b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros. 11 As normas citadas até o momento não são as únicas aplicáveis aos juros na legislação brasileira, a titulo de exemplo: Decreto 2.044 de 1908 (Letra de cambio e Nota Promissória), Decreto 57.663 de 1966 (Lei Uniforme em matéria de Letra de Cambio e Nota Promissória), Decreto-Lei 167 de 1967 (Títulos de Crédito Rural), Decreto-Lei 413 de 1969 (Titulo de Crédito Industrial), Lei 5.474 de 1968 (Lei das Duplicatas), Lei 6.840 de 1980 (Títulos de Crédito Comercial), Lei 7.357 de 1985 (Lei do Cheque), Lei 10.931 de 2004 (Cédula de Crédito Bancário), além de outras tantas normas. 12 Marcos Calvacante de Oliveira comenta: “No âmbito do Judiciário, esse debate tem-se refletido no ajuizamento, todos os meses, de milhares de ações em que pessoas físicas e empresas pretendem discutir a validade de cláusulas contratuais firmadas com instituições financeiras. A quase-totalidade destas ações concentra o foco da discussão nas cláusulas que estipulam juros. (OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. A formação de preços nas operações bancárias e o conceito de juros abusivos. Revista Forense: Rio de Janeiro, v.384, 2006, p. 129.).

9

1.2 CONCEITO DE JUROS

Para chegar a um conceito de juros, os doutrinadores utilizam-se da ajuda de

uma outra ciência, a economia, que de maneira geral, conceitua juros como a

remuneração do capital emprestado, porém, o conceito de juros desta ciência já está

refletido nos conceitos dos doutrinadores brasileiros.13 Cita-se Sergio Niemeyer14

que considera o conceito de juros econômicos igual ao conceito de juros jurídicos:

O conceito jurídico de juros é o mesmo da Economia. Nada obstante o Direito estende a possibilidade de incidirem nas relações jurídicas cujo objeto seja coisa fungível diversa do dinheiro. A essência dos juros, porém, como eles modificam o mundo dos fatos, é aquela haurida na economia. O Direito, ao emprestar o conceito de juros como fato jurígeno, gerador de obrigação, disciplina seus efeitos e dá azo a que se reconheça uma categorização segundo a causa final ou fundamento da incidência dos juros.

Jorge Cesa Ferreira da Silva15, descreve o conceito de juros, referindo-se

também ao conceito adotado pela ciência da economia:

Juros, do ponto de vista econômico, significam a remuneração do capital, ou seja, o valor cobrado pela utilização do capital de alguém por outrem. Grosso modo, os juros podem ser comparados, no âmbito deste ponto de vista, a um aluguel: enquanto aquele que utiliza um bem alheio deve pagar a este um determinado valor, o que priva o capital de outrem por algum tempo deve a este também certo valor. Este quantum devido é chamado, com certa freqüência, de “preço do dinheiro”, imagem bastante explicativa, ainda que os juros não fluam somente da privação de pecúnia.

O jurista Washington de Barros Monteiro16, em suma, leciona sobre o

conceito de juros:

13 Luiz Antonio Scavone Junior sobre a etimologia da palavra juros: “Etimologicamente, “juro” é uma adaptação do latim jure – de jus, júris – com o significado de direito”, e continua sobre a etimologia da palavra juros: “Aplicada no plural – juros –, exprime os interesses, ganhos ou lucros que o detentor do capital aufere pela inversão, ou seja, pelo uso por alguém que não possui o capital. Não se confunde com premio, que representa a paga pelo risco assumido, como só ocorre com o contrato de seguro”. (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.48-49, 2007.). 14 NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. Lex-Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 64, 2004. 15 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da; COSTA, Judith Martins (Coord.); REALE, Miguel (Coord.). Inadimplemento das obrigações: comentários ao arts. 389 a 420 do código civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 217, 2007.

10

Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. Assim como o aluguel constitui o preço correspondente ao uso da coisa no contrato de locação, representam os juros a renda de determinado capital.

Como vimos, os juros são conceituados, como sendo o rendimento de um

capital, conceito este também utilizado pela ciência da economia, comparando

alguns autores em analogia ao rendimento que o proprietário tem em dispor de seu

imóvel para terceiro, na locação. Passemos agora à natureza jurídica dos juros.

1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS

O Código Civil, em sua parte geral, trata dos bens reciprocamente

considerados, e é onde a doutrina procura situar a natureza jurídica dos juros.

Conceitua o Código Civil, neste capítulo, o bem principal e o acessório, pertença,

frutos e produtos, e ao final as benfeitorias, todos, respectivamente, nos artigos 92,

93, 95 e 96 do capitulo II, livro II da parte geral do diploma.

Principal é o bem existente por si só, abstrata ou concretamente, e acessório

é aquele cuja existência supõe a do principal. Em razão disso pode-se dizer que os

juros são um bem acessório, já que os juros são a remuneração de um determinado

capital, nota-se facilmente que o bem principal é o capital e se este deixar de existir

o acessório também deixará de existir. Nesse sentido, Paulo Nader:17

Em face do principio de que o acessório acompanha o principal, desde que ocorra a prescrição da divida, ipso facto tal efeito alcançará os juros. De um modo geral, extinto o direito de credito, cessa a divida de juros, salvo convença em contrario, quando o devedor paga apenas o principal.

O Código Civil atual não conceitua frutos e produtos, porém o Código Civil de

1916 em seu artigo 60, declarava que os frutos, produtos e rendimentos são

acessórios e seguindo a lógica jurídica, estas figuras continuam sendo acessórios.

16 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: volume 4 – direito das obrigações. 33. ed. São Paulo: Saraiva, p. 332, 2007. 17 NADER, Paulo. Curso de direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 553, 2003.

11

Então os frutos e produtos são bens acessórios, não estando errado dizer que os

juros são os frutos civis de determinado capital. Assim, comenta Luiz Antonio

Scavone Júnior:18

Os juros são a remuneração ou os frutos civis de um determinado capital do qual são acessórios (Código Civil de 1916, arts. 60 e 178, §10, III; Código Civil de 2002, art. 92) e, bem assim, representam um acréscimo real ao valor inicial, espelhando rendimento calculado a partir de determinada taxa. Da qualidade de acessórios restam algumas conseqüências, de sorte que: a) a contagem de juros deixa de existir com a extinção da obrigação principal; b) não se concebe a obrigação de pagar juros sem que haja uma obrigação principal; c) o reconhecimento da obrigação principal de pagar juros implica o acatamento da obrigação principal, o que, inclusive, interrompe a prescrição da ação de cobrança da obrigação principal (Código Civil de 1916, art. 172; Código Civil de 2002, art. 2002).

Com relação às pertenças, o Código Civil as descreve como não sendo

partes integrantes e que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao

aformoseamento de outro. Quanto aos juros, os comentários de Luiz Antonio

Scavone Júnior:19

Em consonância com o acatado, é possível afirmar que os juros pertencem a subespécie dos acessórios denominada por Vicente Ráo de simples pertences que, agora, encontram fundamento nos arts. 93 e 94 do Código Civil de 2002. Sendo assim, os juros não estão ligados de forma indelével ao principal, ou seja, não seguem necessariamente o principal, como acontece, em regra, com as partes integrantes. A lei, por vezes, afasta a incidência do principio acessorium sequitur principal quanto aos juros, como quando, por exemplo, proíbe a contagem de juros sobre juros (art., 4º do Decreto 22.626/33). Se o acessório seguisse o principal nesse caso, os juros seriam, em regra, somados ao capital para contagem de novos juros.

Por certo que a natureza dos juros não tem relação com os bens

reciprocamente considerados chamados de benfeitorias que no dizer de Silvio de

18 JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.49-50, 2007. 19 JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51, 2007.

12

Salvo Venosa20 “Benfeitorias são obras ou despesas feitas na coisa, para o fim de

conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la”. Muito menos os melhoramentos previstos

no artigo 97 do Código Civil que não são benfeitorias, são coisas que conservam,

melhoraram ou embelezam, porém sem a intervenção do proprietário, possuidor ou

detentor.

Então, percebe-se que os juros têm natureza jurídica de bem acessório,

porém, com particularidades próprias, podendo se desprender do bem principal

como as pertenças. Abordaremos a seguir a classificação dos juros.

1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS JUROS

Para Sérgio Niemeyer21 os juros podem ser classificados da seguinte

maneira:

Os juros podem ser classificados segundo diversos critérios: 1) o momento do pagamento; 2) espécie de rendimentos ou risco; 3) regime de capitalização; 4) origem; fundamento ou causa final. Embora todos ao critérios apontados repercutem no mundo jurídico, pois representam o modo por que os juros produzir-se-ão e o motivo dessa produção, apenas alguns deles encontram-se previstos expressamente no ordenamento positivo, o que não significa deixarem os demais de ter guarda jurídica.

Washigton de Barros Monteiro22 divide os juros em compensatórios e

moratórios: “Dividem-se em compensatórios e moratórios. Correspondem os

primeiros aos frutos do capital mutuado ou empregado. Os segundo representam

indenização pelo atraso no cumprimento as obrigação.” Jorge Cesa Ferreira da Silva23 identifica duas classificações fundamentais:

20 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, p. 345, 2007. 21 NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. Lex-Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 13, 2004. 22 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: volume 4 – direito das obrigações. 33. ed. São Paulo: Saraiva, p. 332, 2007. 23 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da; COSTA, Judith Martins (Coord.); REALE, Miguel (Coord.). Inadimplemento das obrigações: comentários ao arts. 389 a 420 do código civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 219 à 220, 2007.

13

Duas são as classificações fundamentais a serem identificadas: os juros legais e convencionais e os juros moratórios e remuneratórios. Essas classificações não são auto-excludentes, mas intercambiantes, de modo que os juros podem ser legais moratórios e convencionais moratórios, ou ainda legais remuneratórios e convencionais remuneratórios. Nada obstante, é comum que os juros legais sejam utilizados como moratórios e os convencionais, como remuneratórios. Cumpre distingui-los, assim como descrever, sumariamente, os respectivos regimes.

Para melhor entender, imaginemos que duas pessoas efetuem um contrato

de mútuo, com estipulação de juros nesse contrato. O mutuante estará recebendo

juros pela privação de seu capital, estes juros são denominados remuneratórios ou

compensatórios.24 Agora imaginemos que o mutuário não cumpra a obrigação de

restituir a coisa, conforme convencionado, nesse caso, serão devidos juros

moratórios25 por estar o mutuante em inadimplemento com a sua obrigação.

24 Os juros remuneratórios, como o próprio nome deixa claro, são aqueles que remuneram diretamente o capital. São juros remuneratórios também, porém com natureza diferente, destinando-se o cobrir lucros cessantes, os juros devidos ao proprietário do imóvel em caso de desapropriação ou expropriação, neste sentido, já julgou o STJ: “EMENTA: DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO DE JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS. Nas ações da espécie, a cumulação das duas verbas é admissível, de vez que são distintos os seus fundamentos. Os moratórios são devidos pelo atraso no pagamento da indenização. Os compensatórios, resultantes de criação pretoriana, destinam-se a cobrir lucros cessantes, nos casos de ocupação antecipada do imóvel pelo Poder Público. Recurso não conhecido”. (BRASIL. Superior Tribunal de justiça. Embargos de divergência em recurso especial nº. 2.120-SP. da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 28 de março de 1990.) Este julgamento foi precedente para a sumula 12 do STJ: “Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios”. Também quanto a cumulação, além do caso de desapropriação ou expropriação, o STJ já tem entendido que são passiveis de cumulação, nesse sentido: “CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO FIXO. JUROS REMUNERATORIOS E MORATORIOS. CUMULAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. É licita a cobrança de juros remuneratórios, em consonância com o contrato, devidos também após o vencimento, à taxa media de mercado, desde que não supere esta o limite avançado, permitindo-se a cumulação dos remuneratórios com os juros moratórios, até 1% ( um por cento) ao mês, tendo em vista a diversidade de origem de ambos. Recuso especial provido, em parte”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 402.483. da 2º Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 26 de março de 2003). 25 Sergio Niemeyer comenta sobre os juros moratórios: “Em primeiro lugar, juros de mora têm natureza indenizatória. E como se viu neste trabalho, equivocam-se os que pretendem atribuir-lhe uma natureza punitiva. Não têm nada de pena. Quando muito assimilham-se ora aos juros remuneratórios, ora aos compensatórios. Mas não representam uma sanção pelo descumprimento da obrigação, função reservada a pena convencional (= cláusula penal). Contra a exegese que atribui aos juros moratórios natureza penal milita ainda a inexistência de dispositivo legal que autorize pensar possam os juros moratórios exercer a função pena. Ao invés disso, provado que os juros moratórios são insuficientes para reparar todo o prejuízo ocorrido pelo credor em conseqüência de inexecução da obrigação pelo devedor, é

14

Desse mesmo negócio jurídico é possível aferir outra questão. E se o valor

dos juros não fossem convencionados? Desse jeito obtém-se duas outras espécies

de juros, os convencionais, quando estipulados nos contratos, e os legais, quando

não estipulados, prevalecendo neste último caso o critério da lei.

Prosseguindo o raciocínio, questiona-se a possibilidade de acumular o valor

dos juros ao capital para contagem de novos juros, ou se, por outro lado, os juros

serão computados separadamente, e serão somados ao principal, sem computar a

soma dos juros anteriores ao principal para o cálculo de novos juros. Nesse

Sentido, se obtém, respectivamente a classificação em juros simples e a

classificação em juros compostos ou capitalizados. 26

Nesse Sentido, Luiz Antonio Scavone Junior27 propõe a seguinte classificação

para os juros:

Quanto a origem, os juros podem ser: a)convencionais; b)legais. Quanto ao fundamento, classificam-se em: a)compensatórios;

a pena convencional que se convola em indenização, experimentando uma transmutação em sua natureza jurídica (CC, art. 404, parágrafo único), que de cláusula penal passa a compensação por perdas e danos. Em sitese, a pena convencional gera um dano para o devedor e um ganho extra para o credor, diferentemente dos juros moratórios que se destinam a restaurar o equilíbrio violado da relação jurídica, reparando os prejuízos, ainda que presumidos, experimentados pelo credor durante o tempo em que perdura o atraso ou o cumprimento ruim da prestação pelo devedor. (NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. Lex-Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 13, 2004.). 26 Súmula 121 do STF: “é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”. Não obstante, com o advento do Decreto-Lei 167 de 1967 (Cédula de Crédito Rural), Decreto-Lei 413 de 1969 (Cédula de Crédito Industrial), Lei 6.840 de 1980 (Cédula de Crédito Comercial) entendeu o STJ ser possível a capitalização de juros inferior a anual, nos limites das respectivas lei, conforme a súmula 93: “A legislação sobre cédula de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”. Este entendimento mudou com a edição da Medida Provisória 1.963-17 de 2000, que por varias reedições chegou atualmente na Medida Provisória 2.170-36 de 2001, que por força do artigo 5º da referida norma, assim passou a entender o STJ: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCARIO. AGRAVO IMPROVIDO. A capitalização dos juros na periodicidade mensal é admissível nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional quando pactuada e desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). No caso em apreço, contudo, não havendo nos autos cópia do contrato celebrado pelas partes, não há como acolher a pretensão do recorrente, ante a impossibilidade de se aferir a data em que o ajuste foi celebrado. Agravo improvido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 867.973. da 3º turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 19 de junho de 2008.). 27 JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 89, 2007.

15

b)moratórios. Quanto a capitalização, por outro lado, os juros podem ser: a)simples (juros capitalizados de forma simples); b)compostos (juros capitalizados de forma composta, juros sobre juros ou juros exponenciais).

Passemos agora a demonstrar a diferença entre juros e correção monetária,

abordando-se também os juros e a comissão de permanência, analisando-se a

hipótese de cumulação entre essas espécies.

1.5 DIFERENÇA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária foi o recurso dos credores para se protegerem dos

defeitos ruinosos da inflação. Imaginemos que alguém venda seu imóvel por um

valor “X”, no período em que a inflação era crônica, e que o comprador teve um ano

de prazo para pagar, ao final, como poderia o vendedor se resguardar de receber

aquele valor nominal da época da venda? Para que não ocorresse a desvalorização

da moeda, foi criada a correção monetária ou atualização monetária, que não se

confunde com os juros. Nesse sentido, comenta Antonio Elias Queiroga:28

A obrigação pecuniária é uma obrigação genérica, de coisas fungíveis; é modalidade de obrigação de dar, e tem por objeto a moeda corrente, o dinheiro, que é o denominador comum da economia. Não é obrigação pecuniária a que é feita através de moedas raras, ou fora de circulação. Portanto, o que caracteriza esse tipo de obrigação é o nominalismo na moeda. Muitas vezes, no entanto, o valor nominal de uma divida é simplesmente enunciativo, fato que ocorre em momento de inflação alta, como aconteceu no Brasil num passado até recente: décadas de setenta, oitenta e inicio dos anos noventa. Esse fenômeno inflacionário detonou o conceito nominal da moeda e da obrigação em dinheiro. A correção monetária surgiu nesse meio, como forma de preserva o valor nominal da moeda, embora a sua aplicação fosse contestada por alguns juristas e economistas.

Luiz Antonio Scavone Junior29 traz a diferença, entre juros e correção

monetária, da seguinte maneira:

28 QUEIROGA, Antônio Elias de. Juros e correção monetária: aspectos do código civil de 2002. Revista do Foro, João Pessoa, V. 108, p. 26 à 27, 2001. 29 JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 344, 2007.

16

É importante observar que os juros – frutos civis que espelham ganho real – não se confundem com a correção monetária, o que se afirma na exata medida em que esta é, portanto, o efeito dos acréscimos ou decréscimos dos preços e, em decorrência, a modificação do poder aquisitivo da moeda. Se assim o é, a correção monetária também espelha um percentual. Todavia, esse percentual representa, apenas, a desvalorização da moeda e não lucro – rendimento ou fruto civil – que é característico do juro, remuneração de capital e, bem assim, acréscimo real ao valor inicial.

Então juros são a remuneração pelo uso do capital, já a correção monetária é

a atualização da moeda, do seu valor no tempo. Correção monetária não é um

“plus”, mas apenas a manutenção do valor da compra pela variação de um índice de

preço, que pode ser crescente ou decrescente, conforme variação dos preços do

mercado, enquanto os juros são o rendimento de um capital, representando um

“plus” ao principal. Nesse caso, os dois são passíveis de cumulação, conforme

comenta Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum:30 Como visto, os juros são a remuneração pelo uso do capital, o pagamento efetuado ao proprietário, por ter-lhe retirado o uso do bem (no caso dinheiro) por certo período de tempo. Em outra direção, a correção monetária é a atualização do valor no tempo. Assim, enquanto o primeiro tem natureza de obrigação acessória, a segunda resta indissociável do valor principal, sem, todavia, se constituir em acessória, sob pena de empobrecimento do credor. Acrescente-se, ainda, que pela diferenciação efetuada, não restam duvidas sobre a possibilidade de cumulação de juros e correção monetária.

Nesse Sentido, são passíveis de cumulação por terem natureza jurídica

distinta. Passamos, agora abordar sobre comissão de permanência.

1.6 JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Difícil é conceituar o que seja comissão de permanência. Atualmente ela se

encontra regulada pela resolução 1.129 de 15 de maio de 1986 do CMN31, que traz

a seguinte redação nos seus “itens” primeiro e segundo:

30 SCHONBLUM, Paulo Maxmilian Wilhelm. Contrato bancários. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, p. 244 à 245, 2004. 31 BRASIL. Banco Central do Brasil. Resolução nº. 1.129 de 1986. Disponível em: <

https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?N=086046895&method=detalharNormativo>. Acesso em: 30 de outubro de 2008.

17

Resolução 1.129/1986 do CMN: I – Faculta aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimentos, caixas econômicas, cooperativas de credito, sociedades de credito, financiamento e investimentos e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, “comissão de permanência”, que será calculada as mesmas taxas pactuadas no contrato original ou a taxa de mercado do dia do pagamento. II – Além dos encargos previsto no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.

Pelo que se extrai da norma acima, verifica-se que a comissão de

permanência só pode ser utilizada no caso de inadimplemento, porém a norma não

explica o que significa comissão de permanência. O STJ já entendeu que a

comissão de permanência pode designar ora juros remuneratórios simplesmente,

ora juros remuneratórios e moratórios, ora juros remuneratórios, moratórios e multa

contratual, também entendeu ser impossível a cumulação dessa com a correção

monetária (sumula 30/STJ) e com os juros remuneratórios (sumula 296/STJ).

Conforme o Recurso Especial nº. 787.454 do STJ:32

ARRENDAMENTO MERCANTIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ENCARGOS EXIGÍVEIS APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. A pratica bancaria denominou de comissão de permanência as obrigações exigíveis do mutuário após o vencimento do empréstimo, mas, dependendo do contrato, a expressão pode designar ora os juros remuneratórios simplesmente, ora os juros remuneratórios + os juros moratórios, ora, finalmente, os juros remuneratórios + os juros moratórios + a multa contratual; para efeitos práticos, seja qual for o rotulo que lhes dê. Após o vencimento do debito são exigíveis, cumulativamente, os juros remuneratórios (para manter a base econômica do negocio), os juros de mora (para desestimular a demora no cumprimento da obrigação) e a multa contratual (para punir o inadimplemento). Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

Nesse sentido, pacificou a matéria, resolvendo que a comissão de

permanência é devida, desde que, calculada a taxa de mercado no dia do

pagamento limitada à taxa pactuada no contrato (sumula 294/STJ) não sendo

passível de cumulação com juros remuneratórios ou correção monetária e também

com juros moratórios e multa contratual. A título de exemplo, transcrevemos a

32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 787.454. da 2º Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 14 de dezembro de 2005.

18

ementa do Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 969.860 do STJ:33

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO IMPROVIDO. I – É entendimento pacificado nesta Corte a legalidade da cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, desde que não cumulada com a correção monetária ou com os juros remuneratórios (Súmulas STJ/30 e 296). Além disso, é vedada a sua cobrança cumulada com juros moratórios e multa contratual (cf. AgRg no Resp 712.801/RS; AgRg no REsp 706.638/RS). Por outro lado, esse encargo pode ser calculado à base da taxa média dos juros no mercado, desde que não exceda a taxa do contrato convencionada pelas partes (Súmula 294/STJ). II – Não prospera a alegação de julgamento extra petita ou de reformatio in pejus, porquanto a instituição financeira, nas razões do especial, buscou a aplicação do encargo. III – Agravo Regimental improvido.

Com esse entendimento de que não há possibilidade de cumulação entre

comissão de permanência e juros remuneratórios ou moratórios, nota-se que, a

comissão de permanência possui a natureza jurídica de juros, não sendo passível de

cumulação entre estes com aquela.

1.7 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

A lei 4.595 de 1964 dispõe sobre as instituições financeiras, delegando ao

CMN as atribuições de zelar pela liquidez e solvência delas (art. 3, VI), disciplinar as

modalidades de crédito (art. 4, VI), regular a constituição, funcionamento e

fiscalização (art. 4, VIII), delimitar o capital mínimo de cada uma (art. 4, XIII),

determinar que o Banco Central recuse autorização em função de conveniência de

ordem geral (art. 4, §1º), além de outras atribuições. Ao Banco Central compete

exercer a fiscalização e aplicar as penalidades previstas (art. 10, IX), conceder

autorização (art. 10, X), estabelecer condições à posse e para o exercício de cargos

de administração, órgãos consultivos, fiscais e semelhantes (art. 5, XI), regular a

execução dos serviços de compensação de cheques e outros papeis (art. 11, VI),

além de outras atribuições. Visto essas atribuições, vejamos o que a lei

supramencionada dispõe em seu artigo 17:

33 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental nº.969.860 (2007/0169486-8), da 3º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 19 de junho de 2008.

19

Art. 17 da lei 4.595 de 1964: Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas publicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custodia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo Único: Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se as instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

O artigo 18 da lei 4.595 de 1964, aumenta o leque de atividades que ficam

subordinas a ela, ficando essas atividades sob a regência dos regulamentos do

CMN e fiscalização do BACEN:

Art. 18, §1º, da lei 4.595 de 1964: Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de credito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam as disposições e disciplina desta lei no que for aplicável , as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.

A lei não descreve o que seja recursos financeiros, também não descreve o

que seja bancos, sociedades de crédito, financiamento e investimentos, tornando a

combinação do artigo 17 e §1º do artigo 18 bem ampla. Quanto ao enquadramento

da atividade de instituição financeira, comenta Eduardo Salomão Neto:34

Em vista disso, deve-se interpretar o artigo 17 da Lei nº. 4.595/64, que define as instituições financeiras em função de suas atividades privativas, como exigindo, cumulativamente, (i) a captação de recursos de terceiros em nome próprio, (ii) seguida de repasse financeiro através de operação de mútuo, (iii) com o intuito de auferir lucro derivado da maior remuneração dos recursos repassados em relação à dos recursos coletados, (iv) desde que a captação seguida de repasse se realize em caráter habitual.

Quanto à questão do Código de Defesa do Consumidor, se aplicaria ou não

as instituições financeiras, o STF já decidiu pela plena aplicação do Código de

34 NETO, Eduardo Salomão. Direito bancário. São Paulo: Editora Atlas, p. 27, 2005.

20

Defesa do Consumidor aos contratos com instituições financeiras, julgando, por

maioria dos votos, improcedente a ADIN nº. 2.591-135, que visava retirar à

aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a essas instituições.

Visto que as instituições financeiras encontram-se qualificadas em regime

especial na lei, em razão de fazerem parte do Sistema Financeiro Nacional,

passaremos, em capítulo específico, abordar o contrato de mútuo, do acordo com o

modelo atual de contrato, com as transformações que sofreram seus institutos.

35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.591-1. Sessão Plenária, Brasília, DF, 07 de junho de 2006.

21

2 O ATUAL MODELO DE CONTRATO

2.1 DO CONTRATO EM GERAL

A essência do contrato é a auto regulamentação de interesses privados,

reconhecida pela ordem jurídica, num contrato as partes acordam que se devem

conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses,

constituindo, modificando ou extinguindo obrigações e direito.

As fontes da obrigação são os contratos, as declarações de vontade e a

própria lei. Não obstante, deve-se atentar à interpretação dos fins sociais a que a

norma se dirige (art. 5 da L.I.C.C.). Nos casos omissos devem ser levados em

consideração a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4 da

L.I.C.C.).

O contrato é mais popular do que o futebol, embora as pessoas não

percebam, sua competência em nosso ordenamento extrapola não só o direito das

obrigações, estendendo-se a outros ramos do direito privado como por exemplo, o

contrato de casamento no Direito de Família, também alcançando o Direito Público,

tornando-se o mais comum e a mais importante fonte de obrigação devido às

múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico.

Os antecedentes da palavra contrato, além de outros termos, como

convenção e pacto, têm para Sílvio de Salvo Venosa36 seu surgimento tal como

conhecemos hoje, no Direito Romano:

A palavra contractus significa unir, contrair. Não era o único termo utilizado em Direito Romano para finalidades semelhantes. Convenção, de conventio, provém de cum venire, vir junto. E pacto provém de pacis si, estar de acordo.

Para Maria Helena Diniz37, o contrato pode ser conceituado da seguinte

maneira:

36

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 334, 2007.

22

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Parte considerável da doutrina procura relacionar no conceito de contrato a

criação, modificação ou extinção de relações patrimoniais, todavia, Silvio

Rodrigues38: “embora não se possa negar o aspecto contratual de muitas relações

jurídicas que se estabelecem mediante o acordo de vontades e fora do terreno

patrimonial”.

O Código Civil na parte especial, traz em seu livro I, título VII, os atos

unilaterais a que regula, a título de exemplo, à promessa de recompensa e a gestão

de negócio.39 Os atos bilaterais estão previstos no título VI, livro I, e os plurilaterais

previstos no livro II, todos na parte especial do mesmo diploma.

A separação que o Código Civil faz, serve como exemplo, para demonstrar

que o contrato regido em nosso ordenamento civil é constituído de, no mínimo, duas

ou mais vontades, sendo assim, obrigatoriamente tem que ter duas ou mais

pessoas, caso contrário não será um contrato e sim uma declaração unilateral ou

outro fato jurídico.

Silvio Rodrigues40 faz uma ligação entre contrato, negocio jurídico e ato

unilateral e bilateral:

37

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, p. 14, 2007. 38 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30. ed. São Paulo: Saraiva, p. 10, 2004. 39 A promessa de recompensa esta prevista no artigo 854 do Código Civil: “aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.” A gestão de negócios esta prevista no artigo 861 do Código Civil: “Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negocio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.” 40

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30. ed. São Paulo: Saraiva, p. 09, 2004.

23

Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidência de dois ou mais consentimentos. Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negocio jurídico. E a diferença entre ambos consiste na circunstancia de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes.

De fato, o livro III da parte geral do Código Civil traz os fatos jurídicos (tendo

como títulos o negócio jurídico e o ato jurídico lícito e o ilícito, conforme divisão do

próprio Código Civil), que de maneira mais comum é conceituado como tudo que

gera efeitos jurídicos. Porém, não cabe entrar em detalhes entre diferenças no que

seja o negócio jurídico ou ato jurídico lícito ou ilícito, além do que, o próprio Código

Civil disciplinou em seu artigo 185, que aos atos jurídicos, aplica-se no que couber

as disposições dos negócios jurídicos, com exceção dos atos ilícitos, matéria da

responsabilidade civil.41

O artigo 104 do código civil descreve os elementos42 que todo contrato deve

ter são: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma

prescrita ou não defesa em lei.43 Evidente que toda a teoria geral dos contratos

41 Para Arnaldo Rizzardo “O ato jurídico é determinado pela vontade do homem, com o propósito de obter certos efeitos jurídicos restritamente à sua pessoa. O fato jurídico externa-se como todo acontecimento emanado do homem ou das coisas e que produz conseqüências jurídicas. A distinção entre as duas espécies esta no elemento vontade. O primeiro é volutivo e o ultimo, no sentido estrito, ocorre independentemente da vontade humana. Negocio jurídico é enquadrado como uma espécie entre os atos jurídicos. Equivale a uma declaração de vontade de uma ou mais pessoas capazes, com um sentido ou objetivo determinado, visando a produção de efeitos relativamente a terceiros, desde que lícitos e não afetem a vontade declarada e o ordenamento jurídico”. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 04, 2008. ). 42 Silvio de Salvo Venosa, comenta a nomenclatura utilizada: “Dissemos em nossa obra do Direito civil: parte geral, que a doutrina não se mostra concorde acerca das noções de elementos, pressupostos e requisitos do negocio jurídico (Venosa, Direito civil: parte geral, seção 20.1). O mesmo sucede no tocante aos contratos. Pelo conceito vernacular, elemento é tudo que entra na composição de alguma coisa, cada parte de um todo. Pressuposto é a circunstancia ou fato considerado como antecedente necessário de outro. Requisito é a condição necessária para obtenção ou para o preenchimento de certo fim.” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 401, 2007.). 43 Agente capaz (artigo 5 do CC), quanto aos contratos que forem realizados com incapazes serão nulo (art. 166, I do C.C.) e os realizados com relativamente incapazes serão anuláveis (art. 171, I do C.C.). Para Arnaldo Rizzardo objetos ilícitos são: “As avenças ilícitas são, v.g., as que favorecem a usura, a exploração do lenocínio e dos jogos de azar. Igualmente, as

24

prevista no código civil deve ser observada como requisito para validação de um

contrato, podendo o contrato ou certa cláusula de um contrato ser anulada, revista

ou ser nula, como por exemplo as cláusulas condicionais inválidas previstas no

artigo 123, as causas de nulidade previstas no artigo 166 e 167, e a revisão da

cláusula abusiva, como a reduzida equitativamente pelo juiz da cláusula penal,

conforme artigo 413, todos do Código Civil. A manifestação de vontade44 no contrato

é também um pressuposto para ele.

No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves45 divide em duas espécies os

pressupostos de validade do contrato:

Os requisitos ou condições de validade dos contratos são de duas espécies: a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negócios jurídicos, como a capacidade do agente, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104); b) de ordem especial, específico dos contratos: o consentimento recíproco ou acordo de vontades.

O Código Civil protege a formação do contrato, mesmo antes de ele ser

concluído, já nas tratativas ou negociações antes de firmarem o acordo, estas

normas referem-se, à proposta privada ou pública, revogação da proposta, nova

proposta, aceitação da proposta, todos previstos nos artigos 427 à 435 do Código

Civil.

que estimulam o concubinato e excluem os direitos de família, como na hipótese de casamento por contrato entre o homem e a mulher”. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 11, 2008.). Objeto possível, determinado ou determinável, de acordo com Maria Helena Diniz: “[ ] Deverá ter ainda objeto possível, física ou juridicamente. Se o ato negócial contiver prestação impossível, como a de dar volta ao mundo em uma hora ou de vender herança de pessoa viva (CC, art. 426), deverá ser declarado nulo (CC, arts. 104, II, e 166, II). Deverá ter objeto determinado ou, pelo menos, suscetível d determinação, pelo gênero e quantidade, sob pena de nulidade absoluta em caso de venda de coisa incerta, que será determinada pela escolha; e, na hipótese de venda alternativa, a indeterminação cessará com o ato de concentração (CC, arts. 166, II, 243 e 252).” (DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 148, 2008.) 44 De acordo com Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, vontade significa: “1. Faculdade de representar mentalmente um ato que pode ser ou não praticado em obediência a um impulso ou a motivos ditados pela razão. 2. Sentimento que incita alguém a atingir o fim que essa faculdade propõe. 3. Capacidade de escolha, de decisão.” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionario da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S.A, p. 501, 1985.). 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 13, 2006.

25

Pensando no direito de terceiros o Código Civil regulou a estipulação em

favor de terceiros (art. 436 à 438 do CC) em que ele pode exigir o cumprimento da

obrigação estipulada que lhe foi feita; a promessa de fato de terceiro (art. 439 à 440

do CC) na qual aquele que tiver prometido fato de terceiro respondera por perdas e

danos, quando este o não executar; e o contrato com pessoa a declarar (art. 467 à

471 do CC) em que no momento da conclusão do pacto uma das partes reserva-se

a faculdade de indicar uma pessoa (terceiro) que deve assumir as obrigações do

contrato, com consentimento dele.

Quanto a classificação, no direito romano, de acordo com Sílvio de Salvo

Venosa,46 os contratos tinham a seguinte classificação: “Nas Institutas de Gaio, obra

de ensino jurídico, encontra-se a classificação tradicional do Direito Romano. São

quatro as categorias dos contratos: reais, orais, literais e consensuais”.

Silvio Rodrigues47 adota a seguinte classificação para os contratos:

Se encararmos os contratos tendo em consideração a sua natureza, podemos classifica-los em: a)unilaterais e bilaterais; b) onerosos e gratuitos; c) comutativos e aleatórios; d) causais e abstratos. Se tivermos em vista a maneira como se aperfeiçoam, podemos distinguir os contratos em nominados e inominados. Considerando uns em relação aos outros, os contratos se classificam em principais e acessórios. Considerando uns em relação aos outros, os contratos se classificam em principais e acessórios. Tendo em vista o tempo em que devam ser executados, separam-se em contratos de execução instantânea e contratos de execução diferida no futuro. Quanto ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo do contrato preliminar. Finalmente, quando se tem em vista a maneira como são formado, cumpre separar os contratos paritários dos contratos de adesão.

A classificação dos contratos é importante para o operador do direito, na

medida em que se examina a classificação do contrato, já se podem prever algumas

possíveis conseqüências.

Visto isso, abordaremos a transformação que está sofrendo o contrato em

seus princípios.

46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 361, 2007. 47 RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 28, 2004.

26

2.3 INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO E SEUS PRINCÍPIOS

Não podemos esquecer de olhar o contrato não apenas sob as normas de

direito civil, deve ser levado em consideração o ordenamento jurídico como um todo,

interpretando as normas presentes neste sistema de acordo com as normas da

Constituição Federal. No Direito atual, são muito observados nos contratos as

perspectivas do Código de Defesa do Consumidor, conforme Sílvio de Salvo

Venosa48 “Não há conflito, mas harmonização em sua aplicação perante o Código

Civil”. Tem o Direito que ser visto como um todo, interpretando este com as diretrizes

da Constituição Federal. Sobre o tema, comenta Flávio Tartuce:49

O que se recomenda, na verdade, é que seja feita uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico, para conhecer profundamente o contrato. O estudioso do direito deve saber trabalhar não só com o Código Civil, mas também com esses estatutos jurídicos importantes, não se esquecendo de uma analise sob o enfoque constitucional.

O que deve ser analisado na interpretação do contrato além da especificidade

de cada um, ou seja, no contrato de empreitada deve tem em mira as normas que

tratam deste contrato (art. 610 à 626 do CC), no contrato de seguro as normas que o

regulam (art. 757 à 802 do CC e legislação esparsa), no contrato de depósito

devem ser observados os dispositivos correlacionados (art. 627 à 652 do CC) mas,

acima de tudo, o intérprete deve estar atento às cláusulas gerais do Código Civil e

aos princípios contratuais, já que elas servem de parâmetro para a limitação da

liberdade contratual. Assim dispõe, Flávio Tartuce:50

Sendo o contrato categoria de negocio jurídico, não se pode olvidar a relevância da Parte Geral do Código Civil para a compreensão de sua existência, validade e eficácia. Vital é o estudo dos seus elementos essenciais, acidentais e naturais, por serem também os elementos formadores e orientadores do contrato. Os defeitos do

48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 402, 2007. 49 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 55, 2007. 50 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 30-31, 2007.

27

negocio jurídico são de grande valia a matéria contratual, já que geram anulabilidade ou nulidade dos pactos em diversas situações. Por conseqüência, as situações de nulidade e de anulabilidade do negocio jurídico são plenamente aplicáveis aos contratos, hipóteses em que se tem a extinção dos contratos por invalidade contratual, decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos à sua celebração. A teoria geral das obrigações também é de grande importância para a concepção dos contratos, já que esses constituem a principal fonte do Direito Obrigacional. No contrato, tem-se uma relação jurídica transitória entre credor e devedor, gerando obrigações de dar, fazer ou não fazer, solidariedade, indivisibilidade e divisibilidade. Os contratos tem extinção normal pelo cumprimento, pelo pagamento direto, mas também por consignação em pagamento, imputação do pagamento, pagamento em sub-rogação, dação em pagamento, novação, compensação, confusão, remissão de dividas, transação e compromisso. O estudo desses conceitos também nos leva ao cerne do contrato.

Não se pode esquecer, ao interpretar o contrato, os princípios contratuais e

os princípios constitucionais. A Constituição Federal, em seu preâmbulo, assegura o

exercício dos direitos sociais e individuais, o bem estar, a igualdade, a justiça, como

valores supremos de uma sociedade fraterna na harmonia social, no artigo 1, III a

dignidade da pessoa humana, nos artigos 5, 6 e 7 os direitos individuais, coletivos e

sociais, no artigo 170, V e VI a ordem econômica fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, conforme os ditames da justiça social, a função social

da propriedade, defesa do consumidor e defesa do meio ambiente, no artigo 170,

§1º, I a função social da empresa pública, sociedade de economia mista e suas

subsidiárias. Percebe-se que ao interpretar o contrato deve o intérprete resguardar o

fim social a que se destina, devido ao enfoque social que a Constituição Federal

impôs ao Direito Privado.

O contrato, a partir dos direitos advindos da Constituição Federal de 1988,

passa por uma transformação, ou melhor, uma evolução, adaptando-se ao atual

Direito Civil e aos preceitos constitucionais, que passaremos agora abordar.

2.3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

O contrato é formado por vontade de duas ou mais partes, sendo a vontade o

quesito humano mais valorizado no contrato. O elemento central e característico do

28

negócio jurídico é a vontade humana, interessante visualizar aquela diferença entre

a liberdade para contratar, a liberdade de contratar e a liberdade contratual, a

primeira consiste na autonomia de a pessoa querer ou não contratar, a segunda se

refere à liberdade de escolha com quem contratar e a terceira consiste na livre

disposição das cláusulas contratuais. Essa liberdade ao contratar que se

convencionou chamar de “autonomia da vontade”, manifesta-se por essas formas de

liberdades mencionadas. Assim dispõe Flávio Tartuce:51

Inicialmente, percebe-se, no mundo negocial, uma plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito da personalidade advindo do princípio da liberdade. Além desse conceito, há a liberdade de contratar relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negocio será celebrado. E, outro plano, essa face da autonomia pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana. Surge aqui o conceito de liberdade contratual. Há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver, inclusive para as disposições contratuais, já que o velho modelo individualista de contrato encontra-se superado.

Ciente dessa liberdade, o Código Civil prevê em seu artigo 425, a

possibilidade de celebração de contratos atípicos, admitindo contratos não regidos

por lei, fruto da vontade humana, porém a própria codificação traz limitação a essa

liberdade, o próprio artigo 425 remete os contratos atípicos a observarem as normas

gerais previstas no próprio Código Civil. Conforme, Maria Helena Diniz:52

Contratos atípicos ou inominados. São os não disciplinados expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante, porém admitidos juridicamente, ante o princípio da autonomia da vontade e a doutrina do número apertus, em que se desenvolvem as relações contratuais, desde que observem as normas gerais estabelecidas pelo Código Civil e não contrariem a rodem pública, os bons costumes e os princípios gerais do direito, como o da função social do contrato (CC, art. 2.035, parágrafo único). Os particulares, dentro dos limites legais, poderão criar as figuras contratuais de que necessitarem no mundo dos negócios.

51 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 173, 2007. 52 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 366, 2008.

29

Carlos Alberto de Arruda Silveira53, comentando sobre esse princípio

contratual, faz as seguintes analises:

Segundo o princípio da autonomia da vontade os indivíduos são livres para escolher com quem contratam, e para determinar o conteúdo dos contratos a que se sujeitam. O princípio da liberdade contratual consiste no poder conferido às partes de livremente disciplinar, seus interesses, mas sempre suscitando à tutela da ordem jurídica. Podemos dizer que a autonomia da vontade é limitada pelas normas de ordem pública, que visam estabelecer a premissa de que as partes contratantes se encontram em pé de igualdade. A liberdade de contratar pressupõe: a) a liberdade de contratar ou não; b) a liberdade de escolher com quem se pretende contratar; c) a liberdade de fixar o conteúdo do contrato. A liberdade de contratar não pode ser interpretada de forma absoluta. Limitam-na as normas de ordem pública e os bons costumes. O Estado intervém na autonomia da vontade através da revisão judicial dos contratos, alterando-os ou extinguindo-os, com fundamento no princípio da boa-fé e na supremacia do interesse coletivo.

Não há mais dúvidas que a vontade perdeu a importância que exercia nos

contratos do passado. Na concepção liberal a vontade não podia ser modificada, por

ser fruto da vontade livre entre as partes, estas não poderiam se rebelar contra ela,

exceto se algum vício maculasse a vontade, haja vista que, pelas limitações

impostas pela legislação, a realidade hoje é outra. Portanto, é inevitável que o

Estado intervenha em certos casos, restringido a autonomia individual. Nesse

sentido, Eliseu Jusefovicz:54

Na concepção liberal, a tese voluntarista define o contrato acentuado como aspecto fundamental a vontade, que não pode ser modificada porque é autônoma, Uma vez aperfeiçoado o contrato, por ser fruto da vontade livre, as partes não podem mais se rebelar contra ela, exceto se algum vício macule a vontade. Em conseqüência, vale a máxima pacta sunt servanda e a vinculação do juiz às determinações contratuais. Nessa concepção, o contrato é visto como causa de obrigações, um fenômeno de auto-regulação, um ato jurídico bilateral de efeito relativo etc. No entanto, o pressuposto na concepção moderna do Direito dos Contratos é o contrário: a autonomia privada diz muito pouco sobre o contrato nos tempos modernos.

53 SILVEIRA, Carlos Roberto de Arruda. Contratos. São Paulo: Mundo Jurídico, p. 15-16, 2003. 54 JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas. Curitiba: Juruá Editora, p. 61, 2005.

30

Também, não há dúvidas de que a autonomia da vontade representa um dos

componentes primordiais para o contrato. Essa liberdade tendo como matriz a

concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o

que é bom ou ruim para si, e que deve se guiar de acordo com essas escolhas.

Entretanto, essa liberdade não é mais absoluta, prepondera na atualidade a

convicção de que a vontade, esta infiltrada de regulamentações que lhe dão um

sentido. As obrigações que tem origem nessa dita “vontade comum”, na maioria da

vezes, advém de cláusulas predispostas unilateralmente ou da própria lei, fala-se no

“livre consentimento”, porém se os contratos são padronizados a situação de “pegar

ou largar” em que se encontram os aderentes e porque não dizer também os

locatários e os contratos firmados com a administração pública, conduzem a um

consentimento com caráter quase coercitivo para a parte em situação

desproporcional. Também, os comentários de Eliseu Jusefovicz:55

Na atualidade prepondera a convicção de que a vontade, desde seu surgimento ou formação até a concretização, esta infiltrada de regulamentações que lhe dão um sentido. O próprio contrato é uma abstração jurídica. As obrigações podem ter origem na “vontade comum”, mas, na maioria das vezes, advêm das cláusulas predispostas unilateralmente, ou da lei. Nem sempre quem emite voluntariamente a oferta e a aceitação são os sujeitos responsáveis pelo contrato; por exemplo, as implicações da representação, da “aparência”, da responsabilidade por produtos etc. Frequentemente, ainda que as partes decidam a entrada e saída do contrato, poderão sofrer restrições sobre responsabilidade pré-contratual e pós-contratual, decorrentes da boa-fé.

Em conseqüência dessas transformações passou-se a falar em substituição

do termo que proclamou esse princípio “autonomia da vontade” pelo termo

“autonomia privada”. Nesse sentido, comenta Fláivio Tartuce:56

Dentro da idéia de personalização de Direito Privado, de valorização da pessoa como centro do Direito Privado, o conceito de autonomia privada é também o mais correto, pois a autonomia não é da vontade, mas da pessoa. Entre os autores nacionais, quem observou muito bem o significado do principio da autonomia privada foi Francisco Amaral. Suas construções em relação ao conceito de autonomia privada e confrontação desta em relação à autonomia da

55 JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas. Curitiba: Juruá Editora, p. 61-62, 2005. 56 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 177, 2007.

31

vontade são brilhantes e devem ser utilizadas para a concepção da substituição titulo dessa seção.

Por tudo isso, a autonomia das partes sucumbe pelas normas de ordem

pública e pelos fins sociais que cercam o contrato.

2.3.2 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS

Decorre esse princípio do que foi disposto pela autonomia privada das partes,

o pacta sunt servanda, que surge da concepção da idéia de que, quando o negócio

jurídico é concluído, o contrato faz lei entre as partes. Assim, comenta Silvio

Rodrigues:57

O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda! O liberalismo do século XIX justifica o princípio na idéia de que, se as partes alienarem livremente sua liberdade, devem cumprir o prometido, ainda que daí lhes advenha considerável prejuízo. Pois, quem diz contratual, diz justo.

Esse princípio, em sua concepção originária, mantém o caráter individualista,

que imperou nos séculos passados, não admitindo no contrato intervenção externa,

devendo ser cumprido fielmente ao que se acordou, sendo definitivo, tendo a mesma

força obrigatória de uma lei. Porém, durante a evolução contratual, o princípio da

força obrigatória foi perdendo sua força, serviram de propulsor para essa mudança,

a intervenção externa no contrato, reconhecendo o seu caráter social que o

representa. Nesse sentido, descreve Maria Eugênia Finkelstein:58

57 RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 17-18, 2004. 58 FINKELSTEIN, Maria Eugênia. O princípio da autonomia da vontade e as cláusulas abusivas. Revista de Direito Internacional e Econômico: Porto Alegre, Síntese, v.11, p. 12-13, 2005.

32

O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado um contrato com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. Em face da evolução das relações contratuais, aliada ao fenômeno do desenvolvimento do Capitalismo, levou a um total desequilíbrio das partes contratantes, de modo que uma só parte passou a ter condições de estabelecer a lex contractus. Assim, o princípio da força obrigatória passou a possibilitar relações e obrigações destorcidas. Ora, tendo-se em vista que somente uma das partes podia impor obrigações à outra, sem negociação, não seria justo obrigar ainda essa parte mais fraca a cumprir o que fora estabelecido sem a sua participação. Isso ocasionaria injustiças! Dessa forma, foi obrigação que coube a doutrina e à jurisprudência amenizar o principio da força obrigatória. Com isso visou-se a favorecer a parte mais fraca. Em face do desvirtuamento do princípio da força obrigatória, a doutrina foi ressaltando cada vez mais a importância da igualdade entre as partes, pressuposto relevante para que uma relação contratual se aperfeiçoe.

Não é difícil de ver que esse princípio não é mais absoluto em nosso

ordenamento jurídico, a pura sujeição a esse princípio, em sua concepção originaria,

conduziria a situações manifestamente injustas, maior prova disso seriam os

contratos com relação de consumo. O próprio Código Civil prevê à relativização

desse princípio, quando possibilita a revisão dos contratos, como nos artigos 157,

§2º (lesão), 317 (correção da prestação por desproporção manifesta), 413 (revisão

da multa contratual) e o artigo 478 (resolução por onerosividade excessiva).59

Esse princípio já recebeu até uma nova nomenclatura, como sendo o

princípio da conservação dos contratos. Assim, explica Flávio Tartuce:60

Dentro dessa realidade, o principio da força obrigatória, da obrigatoriedade das convenções ou do consensualismo continua

59 O artigo 478 do Código Civil sofre criticas em razão desse principio, pois deveria o dispositivo conduzir a revisão judicial e não a resolução do contrato, neste sentido Maria Helena Diniz: “Para dirimir tal questão o Projeto de Lei 6.960/2002 (arts. 472, §§1º a 3º, 473 e 475) pretende modificar o Código Civil, dispondo que, nos contratos de execução sucessiva, havendo onerosidade excessiva das prestações, oriunda de acontecimento extraordinário e alheio aos contratantes à época da celebração contratual, o lesado poderá pedir revisão contratual, se aquela desproporção exceder os riscos normais do contrato.” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, p. 30, 2000.). 60 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 187-188, 2007.

33

previsto em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, pode-se dizer que esse princípio não é mais a regra geral, como antes era concebido. A força obrigatória constitui, desse modo, exceção à regra geral da socialidade, secundário aos princípios sociais contratuais, à função social dos contratos e à boa-fé objetiva. Certo é, portanto, que o princípio da força obrigatória não tem mais encontrado a predominância e prevalência que exercia no passado. A par de tudo isso, entretanto, não se pode concordar com eventual posicionamento que possa surgir, no sentido de que o princípio da força obrigatória do contrato foi definitivamente extinto pela codificação emergente. Ora, isso afasta o mínimo de segurança e certeza que se espera do ordenamento jurídico, ícones tão importantes como a própria justiça, objetivo maior buscando pelo Direito e pela ciência que o estuda. A partir desses argumentos, é até melhor dizer que o princípio a força obrigatória recebeu uma nova nomenclatura, tendo sido rebatizado como princípio da conservação contratual. Esse ultimo regramento preocupa-se com a manutenção da autonomia privada manifestada nos pactos, justamente porque eles têm uma grande importância social.

Por tudo isso, o princípio da força obrigatória dos contratos também sucumbe

pelas normas de ordem pública e pelos fins sociais que cercam o contrato.

2.3.3 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS

O direito pessoal que tratamos aqui difere do direito real, sendo que este é

oponível erga omnes e aquele vincula apenas duas pessoas determinadas, assim,

um ponto que tradicionalmente distingue esses direitos referem-se aos seus efeitos.

Encontra-se nessa concepção o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos,

no qual os efeitos do contrato produzem-se apenas entre as partes, não

aproveitando e nem prejudicando terceiros. Nesse sentido, os comentários de

Thaissa Garcia Gomes:61

O princípio em questão determina que os efeitos dos contratos devem abranger somente a esfera jurídica das partes contratantes, todavia se constatou que a premissa “contrato somente gera efeito entre as partes” não é perfeita, pois, a própria legislação civil prevê que terceiro possa ser beneficiado em contrato no qual não é parte – estipulação em favor de terceiro. Na modalidade contratual citada, é necessária a aceitação do beneficiário, mas tal ação não o inclui como parte no contrato. Esse é um típico contrato que produz efeito

61 GOMES, Thaissa Garcia. Princípios contratuais. Revista dos Tribunais: São Paulo, v.838, Editora Revista dos Tribunais, p. 731, 2005.

34

perante terceiro, ou seja, aquele que não é parte, logo, não pode utilizar os remédios contratuais, apenas executar o contrato. A questão torna-se efetivamente polêmica quando existe um terceiro prejudicado. Quando há beneficiamento de terceiro, que aceita a eficácia do contrato em sua esfera jurídica, não há qualquer confronto de interesses, mas, quando um contrato afeta negativamente a esfera de terceiro, aparecem os interesses divergentes.

Apontam-se como exceções a esse princípio a estipulação em favor de

terceiro (artigos 436 à 438 do CC), como exemplo, o contrato de seguro de vida, em

que o beneficiário que não faz parte da relação contratual pode exigir seu

cumprimento. Também a promessa de fato de terceiro (artigos 439 e 440 do CC) na

qual aquele que prometer fato de terceiro e este não cumprir, responde quem

prometeu por perdas e danos e o contrato com pessoa a declarar (artigos 467 à 471

do CC).

Pelo que foi explanado, não dá mais para dizer que o contrato é um elemento

estranho ao corpo social, um micro sistema jurídico que só atinge as partes, ao

contrário, seus efeitos alcançam além da partes contratantes, reconhecendo que

podem atingir terceiros.

2.3.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

No direito romano os contratos se caracterizavam por serem contratos de

direito estrito e de boa-fé, os primeiros eram formais, já nos segundos admitia-se

que o juiz pesquisasse livremente a intenção das partes.62 De fato, em matéria de

relação contratual, deve ser observada não só a intenção das partes, mas também a

conduta do contratante, a parte deve agir dentro da ética e da razão, já que não se

62 Humberto Theodoro Júnior comenta esse principio no direito romano: “Historicamente, o direito contratual romano se caracterizava pela dicotomia entre contratos de direito estrito e contratos de “boa fé”. Os primeiros eram os “formais” (do direito civil, ou quiritário), e os de “boa fé” os que não dependiam e forma ou solenidade para produzir sua eficácia. Para os de “direito estrito”, só se admitia a interpretação rigorosa, segundo as solenidades traçadas pelas formulas da lei. Já para os não solenes, admitia-se que o juiz pesquisasse livremente a intenção das partes, sem se preocupar com as palavras utilizadas pelos contratantes. A interpretação deixava de ser “literal ou formalista”.” (JÚNIOR, Humberto Theodoro. O contrato e seus princípios. 3. ed. AIDE Editora, p. 33, 2001.).

35

pode aceitar que um dos contratantes tenha firmado o pacto visando o

enriquecimento ilícito à custa do prejuízo de outrem, certo que a conduta deve ser

de lealdade, de confiança recíproca e de colaboração entre as partes. Assim,

comenta Olney Queiroz Assis:63

Boa-fé significa, portanto, ação refletida que visa não apenas o próprio bem, mas o bem do parceiro contratual. A ação deve ser conduzida pela virtude; significa respeitar as expectativas razoáveis do parceiro, agir com lealdade, não causar lesão ou desvantagem e cooperar para atingir o bem das obrigações. É nesse sentido que o princípio da boa-fé se revela como fonte de novos deveres ou obrigações especiais, os denominados deveres de conduta, tais como: os deveres de esclarecimentos (incide sobre a obrigação de prestar todas as informações que se façam necessárias), deveres de lealdade (incide sobre a obrigação de evitar danos), deveres de transparência (incide sobre a obrigação de, na publicidade e marketing, prestar boa, clara e correta informação), além de outros.

Quanto a divisão entre boa-fé subjetiva (intenção, moral) e a boa- fé objetiva

(conduta), os comentários de Edilson Pereira Nobre Júnior:64

O ponto de partida para a compreensão da boa-fé reside nos dois sentidos que lhe são habituais. Um deles visa regular a ação daquele que atua movido por uma crença, errônea e escusável, acerca de determinada situação jurídica. Denomina-se boa-fé subjetiva, ou também boa-fé crença. Tem incidência mas freqüentemente no campo dos direitos reais, disciplinando as conseqüências relacionadas quanto à posse ad interdicta, à posse no alheio, aplicando-se igualmente no que concerne ao matrimônio putativo, ao credor e ao herdeiro aparente, entre outras situações. Noutro pórtico, a boa-fé é encarada objetivamente, consistente na conduta leal e honesta, esperada de um homem normal em determinadas circunstancias. É conhecida também como boa-fé conduta.

Para melhor explicar esse princípio, podemos citar três exemplos, de

condutas que ferem o princípio da boa-fé: A primeiro é a supressão por renúncia

tácita de um direito, pelo não exercício dele. A segunda diz que ninguém pode fazer

contra o outro o que não faria contra si mesmo (tu quoque). A terceira veda

determinada pessoa de um direito próprio, que contrariando um comportamento

anterior, fere a confiança e o dever de lealdade, depositados quando da formação do

63 ASSIS, Olney Queiroz. Princípio da autonomia da vontade x princípio da boa-fé (objetiva): uma investigação filosófica com repercussão na teoria dos contratos. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil: Porto Alegre, Magister, v.5, p. 56, 2005. 64 JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. O princípio da boa-fé e o novo código civil. Revista ESMAFE – Escola da Magistratura Federal da 5º Região: Recife, nº. 5, p. 166, 2003.

36

contrato (venire contra factun proprium). Com relação à esses três exemplos citados,

explica, cada um deles, respectivamente na ordem aqui apresentada, Flávio

Tartuce:65

Assim, caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o beneficio da obrigação portável (cujo pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor) e tendo este o costume de ir receber no domicílio do devedor, a obrigação passará a ser considerada quesível, aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do sujeito passivo da relação obrigacional. Em outras palavras, ocorrerá a perda do direito por parte do credor pelo seu não exercício no tempo.

Assim, está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo. Para Antonio Junqueira de Azevedo uma aplicação do tu quoque a ser invocada refere-se à exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do atual Código Civil, pelo qual uma parte de um contrato bilateral ou sinalagmático não pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigação, se não cumprir com a própria.

A mais conhecida decisão envolvendo a venire, proferida pelo supremo Tribunal de Justiça, envolvendo um caso de contrato de compromisso de compra e venda. O marido celebrou o referido negócio sem a outorga uxória, sem a anuência de sua esposa, o que, na vigência do Código Civil de 1916, era motivo de sua nulidade absoluta do contrato. A sua esposa, entretanto, informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda. Dezessete anos após a sua celebração pretendeu a nulidade, o que foi afastada justamente pela presença de comportamentos contraditórios entre si.

Os exemplos aqui apresentados não são exaustivos, os operadores do direito

se encarregarão de abrir novos precedentes.

Ante o exposto, percebe-se mais uma vez, a mitigação daquilo que as partes

fizeram constar no contrato, devendo analisar o intérprete, com auxílio dessa

ferramenta, o princípio da boa-fé, o “espírito” da convenção, e não necessariamente

o que escreveram no contrato e a conduta das partes contratantes.

2.3.5 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Esse princípio procura analisar o contrato a partir do meio social que o

circunda. Está previsto expressamente no artigo 421 do Código Civil, na qual a

65 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 204, 205 e 207, 2007.

37

liberdade de contratar terá como limite esse princípio que o cerca. Nesse sentido,

comenta Thaissa Garcia Gomes:66

A função social do contrato apresenta-se de duas formas: inter e ultra partes. Na primeira, observa-se a relação entre as partes, analisando se há equilíbrio contratual e se as intenções das partes são livres de vício e na outra, existe a preocupação quanto aos efeitos gerados perante terceiros, visa proteger o bem-estar social. O contrato sob a ótica interna deve ser respeitado, desde que as partes tenham realmente negociado o contrato; a intervenção do Estado ocorre para que as partes tenham a sua autonomia privada respeitada. A art. 421 do CC/2002 prescreve que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Tal dispositivo tem por fim propiciar liberdade a ambas as partes, observando-se o princípio da igualdade. A função social do contrato é um retrato da sociedade solidária vigente na qual o centro é o direito de todos a vida digna. Isso posto, os contratos devem ser criados e executados, respeitando-se o interesse negativo coletivo de não ser prejudicado. Os contratos são instrumentos para realização das relações econômicas, mas a função social do contrato veio para reafirmar a coexistência de princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

O princípio da função social do contrato esta intercalado com os princípios da

autonomia da vontade, força obrigatória dos contratos, relatividade dos contratos e o

princípio da boa-fé. Nesse sentido, os estudos da I Jornada de Direito Civil, do

Conselho da Justiça Federal, com a promulgação dos enunciados nº. (s) 21, 22 e

23:67

Enunciado nº. 21: “A função social do contrato, prevista no art. 421, do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relativização dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito. Enunciado de nº. 22: A função social do contrato, prevista no artigo 421, do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

66 GOMES, Thaissa Garcia. Princípios contratuais. Revista dos Tribunais: São Paulo, v.838, Editora Revista dos Tribunais, p. 740-741, 2005. 67 BRASIL. Portal da Justiça Federal. Enunciados Aprovados – I Jornada de Direito Civil. Disponível em <http://www.justicafederal,jus.br.>. Acesso em: 30 de outubro de 2008.

38

Enunciado nº. 23: A função social do contrato, prevista no artigo 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

Não resta dúvida da importância desse princípio como cláusula geral dos

contratos, de fato, é no caso concreto que o intérprete buscará a ajuda dessa

ferramenta, utilizando o princípio da função social dos contratos, de forma a analisar

o contrato com o meio social que o cerca, inclusive sobrepondo a autonomia das

partes, ao princípio do pacta sunt servanda e reconhecendo seus efeitos para fora

da relação contratual.

2.4 O CONTRATO DE MÚTUO

O mutuo é o empréstimo de coisas fungíveis (coisas móveis que podem

substituir-se por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade, conforme artigo

85 do Código Civil) gerando ao mutuário a obrigação de restituir ao mutuante o que

dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (artigo 586 do

CC). Nesse Sentido, Maria Helena Diniz:68

Mútuo é o contrato pelo qual um dos contraentes transfere a propriedade de bem fungível ao outro, que se obriga lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Trata-se do empréstimo de consumo.

Quanto à natureza que possui contrato de mútuo, os comentários de Sílvio de

Salvo Venosa:69

Examinado o comodato, quanto ao mútuo, podemos afirmar que sua estrutura não se altera como contrato de empréstimo. Uma vez que seu objeto é construído de coisas fungíveis, seu regime jurídico exige variações. Sob tal prisma, diz-se que o mútuo é empréstimo de consumo, em paralelo ao comodato, empréstimo para uso.

68 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 450, 2008. 69 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, p. 241, 2004.

39

Esse contrato é classificado como sendo real, unilateral, gratuito e não

solene. Assim, classifica Silvio Rodrigues:70

Trata-se de um contrato real, unilateral, em princípio gratuito, e não solene. É contrato real, porque só se aperfeiçoa com a entrega da coisa emprestada, não bastando, para sua ultimação, o mero acordo entre os contratantes. Quando um banqueiro concorda em abrir crédito em conta corrente a um cliente, não se concretizou um contrato de mútuo, mas apenas promessa de levá-lo a efeito. O mútuo se caracteriza quando, após ser a importância do empréstimo creditada na conta do mutuário, se incorpora ao patrimônio do devedor. A circunstancia de o contrato apenas se aperfeiçoar com a entrega da coisa explica o caráter unilateral do negocio. Com efeito, do contrato só resultam obrigações para o mutuário, visto que o único dever do mutuante, que seria a entrega da coisa mutuada, não resulta do contrato, já que o precede. O contrato de mútuo surge como ato para socorrer um amigo. Daí presumir a lei seja gratuito. Permite ela, entretanto, se convencione expressamente sua onerosidade. Os fatos têm desmentido o entendimento do legislador, pois, na prática, verifica-se que raramente o mútuo vem despido de caráter especulativo. De fato, na quase-totalidade dos casos de mútuo, fixam as partes um juro, que é a remuneração pelo uso do capital. Alias, a própria lei, ao fixar juros de mora, reconhece a injustiça da gratuidade na utilização do dinheiro alheio. Trata-se de contrato não solene, uma vez que a lei não determina se revista de forma obrigatória.

O Código Civil rege esse contrato nos artigo 586 a 592. No mútuo o risco da

coisa ocorre por conta do mutuário a partir da tradição (artigo 587 do CC). Se o

mútuo for efetuado com pessoa menor, sem prévia autorização do responsável, o

mutuante não poderá obter a coisa do mutuário e nem de seus fiadores (artigo 588

do CC) com exceção das causas previstas nesse diploma (artigo 589 do CC). O

mutuante pode exigir garantia antes do vencimento da obrigação se o mutuário sofre

notória mudança em sua situação econômica (artigo 590 do CC). Não estipulado

prazo para o contrato de mútuo, observará a regra do artigo 592, do Código Civil.

Não há dúvida de que para o contrato de mútuo, mesmo firmado com

instituições financeiras, serão aplicados os atuais preceitos da relação contratual,

mesmo elas fazendo parte do Sistema Financeiro Nacional. Negar isso é a mesma

coisa que afirmar que, as transformações ocorridas na história que surtiram efeito na

evolução do contrato como era visto na concepção liberal pura, simplesmente não

ocorreram, ao contrário disso, elas ocorreram e representam uma codificação

70

RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 264-265, 2004.

40

privada voltada para o cumprimento dos direitos previstos na Constituição Federal.

Certo é que o contrato não é mais visto como era no período em que foi

publicada a lei da reforma bancaria (lei 4.595 de 1964), no que dizem respeito às

normas atinentes aos juros remuneratórios nos contratos de mútuo firmados com

instituições financeiras, passam a ser objeto do próximo e último capítulo desse

trabalho.

41

3 OS LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS DE MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

3.1 LINEAMENTO DAS NORMAS71

Difícil é delimitar todas as normas que englobam em seu texto disposições

sobre juros, as mais conhecidas são o decreto 22.626 de 1933 (lei de usura), a lei

4.595 de 1964 (lei da reforma bancaria), o Código Civil, a legislação sobre cédulas

de crédito e as medidas provisórias 2.170-36 de 2001 e 2.172-32 de 2001, também

a limitação que constava na Constituição Federal, alterada pela EC nº. 40 de 2003,

ainda, as disposições do Código Tributário Nacional com relação aos juros

moratórios devidos à fazenda nacional, bem como a lei 9.430 de 1996 que atribui a

SELIC aos juros de mora devidos nos tributos de competência da União.

De fato, existem muitas outras normas que dispõem sobre juros, não

necessariamente os regulam, mas fixam o início de sua contagem em casos de

mora, tais como o decreto 57.663 de 1966 (lei uniforme sobre letras de cambio e

notas promissórias), a lei 5.474 de 1968 (lei das duplicatas), a lei 7.357 de 1985 (lei

do cheque), outra norma modifica a natureza dos juros como a concebemos

doutrinariamente, como exemplo, a medida provisória 2.183-56 de 2001, que alterou

o artigo 15ª do decreto-lei 3.365 de 1941, constando em seu parágrafo primeiro que

os juros compensatórios destinam-se apenas a compensar a perda de renda

comprovadamente sofrida pelo proprietário, no caso de desapropriação, já outra

norma, por exemplo, a lei 4.414 de 1964, dispõe sobre os juros de mora a serem

pagos pelos entes federativos e suas autarquias em eventual condenação, isso sem

falar, nas súmulas dos Tribunais Superiores, por óbvio, não exaurido aqui, a

legislação sobre a matéria.

A LICC dispõe que ninguém pode deixar de cumprir a lei, alegando que não a

71 Conforme Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: Lineamento. Traço, linha. Lineamentos. 1. Traços gerais; esboço. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionario da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S.A, p. 293, 1985.). Neste sentido é o objetivo desse primeiro tópico, traçar uma linha geral das normas das normas a serem estudadas.

42

conhece (Artigo 3 da LICC), porém é de concordar que seria quase, senão

impossível, uma pessoa conhecer toda legislação brasileira, mesmo essa pessoa

sendo um advogado. Por esse motivo, este trabalho aborda as normas relevante ao

tema estudado, compreendendo basicamente o decreto 22.626 de 1933, a lei 4.595

de 1964, o Código Civil e a Constituição Federal, necessariamente outras normas

serão citadas, além do que, quando a lei for omissa, o operador do direito deve usar

da analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (artigo 4 da LICC).

Passemos, então, a analisar as normas previstas nesse primeiro tópico,

correlacionando-os com o tema proposto nesse trabalho.

3.2 A LEI DE USURA

A origem dessa norma deu-se pela quebra da bolsa de Nova York, em 1929,

o Brasil que era dependente do mercado estrangeiro, sofreu as conseqüências,

principalmente pelo Convênio de Taubaté, política que consistia na aquisição do

café excedente por parte do governo mediante financiamento externo, já que no

Brasil, nesse período, produzia-se mais café do que se exportava. Por causa disso o

dinheiro tornou-se escasso, provocando abusos por quem detinha, culminando

assim, no decreto 22.626 de 1933.72

Essa norma dispõe sobre juros nos contratos e dá outras providências,

regulando a matéria em 19 artigos. O artigo 1º, desse decreto, veda a estipulação de

juros em contratos com taxa superior ao dobro da legal, que no período da

promulgação dessa norma, a taxa legal era a vigente no Código Civil anterior, a qual

previa os juros de 6% (seis) por cento ao ano, quando não convencionado ou

convencionado sem taxa estipulada e ainda aos juros devidos por força de lei

72 Comenta Luiz Antonio Scavone Junior: “Ocorre que, em virtude da crise econômica do café, sob o argumento de que a remuneração exacerbada do capital implicava em impedimento do desenvolvimento da produção e do emprego – o que é verdade -, contrariando os interesses do país, seguindo tendência das legislações alienígenas, que passavam a afastar o liberalismo econômico do século XIX, surgiu o Decreto 22.626, de 07.04.1933, também denominada “Lei de Usura”, que limitou a 1% e vedou o anatocismo com periodicidade inferior a anual.” (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 46, 2008.).

43

(artigos 1.062 e 1.063 do CC de 1916). Hoje a taxa legal está prevista no atual

Código Civil, o qual pelas mesmas razões da codificação anterior, fixou os juros

legais segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos

devidos à Fazenda Nacional (artigo 406 do CC). Abaixo, a transcrição do artigo 1º,

do decreto 22.626 de 1933:

Artigo 1º do Decreto 22.626 de 1933: É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.

Entretanto, o artigo 591, do Código Civil, que trata dos juros remuneratórios

no contrato de mútuo e reza que sua taxa não deve, sob pena de redução, não ser

superior a taxa a que se refere o artigo 406, do mesmo diploma. Nestes termos, no

que se refere ao contrato de mútuo, deve prevalecer a regra do Código Civil por ser

especifica e não a regra do decreto 22.626 de 1933, por ser norma geral. Este veda

à proibição de taxas de juros ao dobro da taxa legal, aquele veda a estipulação de

juros em contrato de mútuo superior a taxa legal.73 Abaixo a transcrição do artigo

591, do Código Civil:

Artigo 591 do Código Civil: Destinan-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permite a capitalização anual.

No entanto, no que se refere a aplicação desses dispositivos à instituições

financeiras, o STF sumulou entendimento de que, as disposições do decreto 22.626

de 1933, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas

operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema

financeiro nacional, conforme redação da súmula 596:

Súmula 596 do STF: As disposições do Decreto nº. 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

73 Comenta Maria Helena Diniz, sobre a vigência temporal da norma: “Revogação tácita. Dá-se quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga (LICC, art. 2, §1º, 2º parte), pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada pela anterior, mesmo que nela não conste a expressão “revogam-se as disposições em contrário”, por ser supérflua e por estar proibida legalmente, nem se mencione expressamente a norma revogada. (DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 3-4, 2008.).

44

Cabe ressaltar, que o entendimento sumulado se refere ao artigo 1º, do

decreto 22.626 de 1933, embora não expressamente presente na redação da

sumula, se comprova pelos recursos extraordinários que serviram como precedente

a esse verbete. Decidiu o STF pela não aplicação do artigo 1º, da lei de usura, não

pelo desuso ou pela inflação, mas pela lei 4.595 de 1964, pelo menos no pertinente

as operações com as instituições financeiras, públicas ou privadas, que funcionam

sob o estreito controle do CMN, conforme os votos, por unanimidade, no recurso

extraordinário 78.953 de 197574:

EMENTA: I – Mútuo. Juros e condições. II – A Caixa Econômica Federal faz parte do Sistema Financeiro Nacional – art. 1º, inciso V, da Lei 4.595/64, e, em conseqüência, esta sujeita as limitações e a disciplina do Banco Central, inclusive quanto as taxas de juros e mais encargos autorizados. III – O art. 1º do Decreto 22.626/33 está revogado “não pelo desuso ou pela inflação, mas pela Lei 4.595/64, pelo menos ao pertinente as operações com as instituições de credito, publica ou privadas, que funcionam sob o estrito controle do Conselho Monetário Nacional”. IV – RE conhecido e provido.

O decreto 22.626 de 1933, no artigo 1º, §3º, fixa uma taxa legal no caso de as

partes não estipularem os juros por escrito em documento particular ou público, que

representava a mesma taxa legal de 6% (seis por cento) que se referia o Código

Civil de 1916. No Código Civil atual essa disposição, à taxa legal, encontra-se no

artigo 406. Assim dispõe o artigo 406, do Código Civil:

Artigo 406 do Código Civil: Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos à Fazenda Nacional.

Alguns doutrinadores levantam a hipótese de que o Decreto 22.626 de 1933

estaria revogado, nesse sentido Rodrigo Garcia da Fonseca:75

Segundo a regra da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, §1º, ocorre a revogação tácita de uma lei quando outra superveniente rege toda a matéria nela disposta. Tanto o Código Civil de 2002

74 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 78.953 da Sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 05 de março de 1975. Também no mesmo sentido, os precedentes da súmula 596 do STF: Recursos Extraordinários nº. 81.680, 81.693, 81.658, 82.196, 80.115, 82.439. 75 FONSECA, Rodrigo Garcia da. Os juros e o novo código civil. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais: São Paulo, RT, v. 26, p. 93 à 94, 2004.

45

como a Lei da Usura, e também a MedProv 2.172-32/2001, são leis gerais, não havendo que se perquerir em torno de uma especialidade que pudesse dar sobrevida às normas anteriores, nos termos do §2º do mesmo art. da LICC. Diante de tais constatações, parece lógico concluir que o novo Código Civil revogou realmente ambos os diplomas normativos relativos à usura (Dec. 22.626/33 e MedProv 2.172-32/2001). Em matéria de limitação das taxas de juros, o art. 591 do Código Civil de 2002 estabelece como teto a taxa legal, e não mais o dobro dela, como fazia a Lei da Usura. O mesmo artigo 591 também tratou da capitalização dos juros, permitindo-a anualmente, sem restrições quanto ao tipo de contrato, como fazia o Decreto de 1933, restringido a possibilidade do anatocismo anual aos saldos líquidos em conta corrente. Houve, portanto, em matéria de juros, novo regramento de tudo aquilo que dispunha a Lei de Usura, devendo ser considerada esta revogada a partir da entrada em vigência do novo Código Civil. O tema foi tratado como um todo na lei nova. Não só em matéria de juros, mas também em outros assuntos, como as cláusulas penais.

A MP 2.172-32 de 2001 a que se refere Rodrigo Garcia da Fonseca trata da

nulidade de cláusulas que estipulam taxas de juros superiores a permitida ou que

possibilitam lucro ou vantagem excessivas nos contratos de mútuo e dos contratos

que não sejam disciplinados pela legislação comercial e de defesa do consumidor,

podendo usufruir da medida provisória 2.172-32 de 2001, que possibilita nas

hipótese que prevê, a inversão do ônus da prova, as essa espécies de contratos,

porém não se aplica às instituições financeiras, conforme assim dispõe seus

dispositivos:

Artigo 1º, I – nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores as legalmente permitidas, caso em que devera o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido; II – nos contratos jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que devera o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido. Parágrafo único. Para a configuração do lucro ou vantagem excessiva, considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstancias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes obrigações, as praticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas. (...) Artigo 3º. Nas ações que visem a declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incubirá ao credor ou beneficiário do negocio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da

46

alegação. Artigo 4º. As disposições desta Medida Provisória não se aplicam: I – ás instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas nos mercado financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis.(...).

Em sentido contrário à revogação do Decreto-lei 22.626 de 1933, Flávio

Tartuce76 que, assim dispõe:

Com a emergência do princípio da função social do contrato, deve-se compreender que essa vedação da usura não foi revogada totalmente, diante das previsões especiais que constam da Lei de Usura (Decreto 22.626, 07.04.1933). A atual redação do art. 192 da Constituição Federal, cumpre esclarecer, aponta para a necessidade de que as matérias relacionadas com o sistema financeiro sejam regulamentadas por lei complementar, o que até o momento não foi feito de forma concreta. É importante dizer que a Lei 4.595/1964, que criou o sistema financeiro nacional, não regulamenta os juros de forma completa e específica. Pela ausência dessa lei complementar, assim, para os contratos bancários e financeiros, deverá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, bem como a Lei de Usura, limitando-se os juros em consonância com a eficácia interna da função social dos contratos.

Luiz Antonio Rizzatto Nunes77, adota uma posição parcial quanto a revogação

do Decreto 22.626 de 1933:

Desse modo, com a edição do novo Código Civil, não temos dúvida em afirmar que o decreto referido, pelo menos na questão do limite dos juros compensatórios e da mora foi revogado. Isto porque, não só é regra de hermenêutica que lei trata inteiramente da matéria regulada em lei anterior ou seja com ela incompatível, a revoga, como essa é determinação expressa da lei de introdução ao Código Civil. Ademais, seria sem qualquer sentido adotar-se um exaustivo diploma legal como o novo Código Civil de 2002, que regulou amplos setores do direito material civil e comercial, e afirmar-se que remanescem vivas algumas normas do esparso Dec. de 1933, exatamente aquelas expressamente reguladas na nova norma.

Entretanto, quanto à limitação dos juros nos contratos de mútuo com

instituição financeira, o STF pela súmula 596, afasta a limitação das taxas de juros

contida na norma do Decreto 22.626 de 1933, e mesmo os que entendem por

76 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 377 à 384, 2007. 77 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Os juros no novo código civil e suas implicações para o direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor: São Paulo, RT, v. 53, p. 79, 2005.

47

contrário ao disposto na súmula, deve prevalecer o artigo 591, do Código Civil, que

limita os juros remuneratórios a taxa legal do artigo 406, sendo norma especifica ao

mútuo, ao contrario do decreto 22.626 de 1933, que limita os juros ao dobro da taxa

legal prevista no artigo 406, do Código Civil, como regra geral. Nesse sentido é o

posicionamento de Ana Paula dos Santos78:

No entanto, o art. 1º do Decreto 22.626/33 limita os juros convencionais compensatórios ao dobro da taxa legal (de 1% ao mês); portanto, se o contrato for de mútuo, deve ser respeitada a taxa de 1% ao mês, em decorrência do prescrito no artigo 591 do Código Civil; caso contrário, o limite será de 2% ao mês.

Passamos agora, abordar a taxa legal de juros.

3.3 TAXA DE JUROS LEGAL

A taxa de juros legal corresponde ao limite para os juros moratórios legais

(artigo 406 do CC), como também serve de limite para os juros remuneratórios nos

contratos de mútuos regidos pelo Código Civil (artigo 591 do CC). A taxa de juros

legal era prevista no Código Civil de 1916, no artigo 1.062, que expressava seu

limite em 6% (seis por cento) ao ano. No atual Código Civil a taxa de juros legal que

serve como parâmetro para limitação dos juros no artigo 591, do Código Civil, bem

como para as leis que utilizam dos juros legais para regularem sua matéria é a taxa

contida no artigo 406, do Código Civil, que serão fixados segundo a taxa que estiver

em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Não se confunde juros legais com juros reais, nesse sentido Guilherme

Ferreira da Cruz79, traz o conceito de juros reais:

Juros reais são aqueles encontrados após a exclusão da correção monetária, ou seja, revelam tão-somente a remuneração do capital, o ganho alcançado pelo credor em razão do empréstimo, computadas as comissões e quaisquer outras parcelas estranhas à simples atualização da moeda.

78 SANTOS, Ana Paula dos. Taxa de juros e a nova lei civil. Revista Jurídica: São Paulo, Ed. Nota Dez Informação, v. 324, p. 79, 2004. 79 CRUZ, Guilherme Ferreira da. Limite dos juros: uma questão de ordem (a inconstitucionalidade da lei da reforma bancaria). Lex – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais: São Paulo, v.144, p. 29, 2001.

48

O Código Tributário Nacional estipula uma taxa de 1% (um por cento) ao mês,

para o caso de juros de mora, se a lei não dispuser de modo diverso (artigo 161, §1º

do CTN). A lei 9.065 de 1995, também as leis 9.250 de 1995, 9.430 de 1996 e

10.522 de 2002, adotaram como juros moratórios o equivalente à taxa referencial do

Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC). Nesse sentido Entendeu a

primeira turma do STJ, no Recurso Especial nº. 930.002:80

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. JUROS PROGRESSIVOS. SÚMULA 154/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TAXA DE JUROS. SELIC. (...) 4. A taxa à que se refere o art. 406. do CC é a SELIC, tendo em vista o disposto nos arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, §4º, da Lei 9.250/95, 61, 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

A segunda turma do STJ posicionou-se de maneira diferente, a controvérsia

girava em tornos de argumentos de que a taxa SELIC feria princípios tributários

previstos na Constituição Federal, o foco estaria no argumento de que a referida

taxa não foi instituída por lei e sim determinada por ela, o que fere o princípio da

legalidade, nesse sentido o acórdão no Recurso Especial nº. 432.823, da segunda

turma do STJ:81

RECURSO ESPECIAL. AUTOR. CONSTRIBUIÇÃO PREVIDENCÍARIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. TAXA SELIC. ILEGALIDADE. JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS, CONTADOS A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO. Determinando a lei, sem mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa SELIC em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos se quedam os princípios tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica. Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desse princípios, fica também vergastado o principio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo deve ser definido por lei, não há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previstos por lei. “A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será

80 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 930.002 (2006/0199798-2). Da 1º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 10 de Abril de 2007. 81 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 432.823 (2002/0051902-6). Da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 16 de Setembro de 2004.

49

inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, §3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano” (Enunciado 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.). (...). Recurso especial provido em parte.

No entanto, a jurisprudência passou a adotar o entendimento da maioria, ou

seja, pela aplicação da taxa SELIC para o caso de juros moratórios devidos à

Fazenda Nacional, conforme se extrai do Recurso Especial nº. 648.279, da segunda

turma do STJ:82

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. LEGALIDADE. A jurisprudência da Primeira Seção, não obstante majoritária, é no sentido de que são devidos juros da taxa SELIC nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública. Recurso especial improvido.

Não obstante deve ser levado em consideração a natureza jurídica da taxa

SELIC, já decidiu o STJ que ora tem conotação de juros moratórios, ora de

remuneratórios e a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em

correção monetária por vias obliquas, nesse entendimento, deve ser afastado a

incidência cumulativa da taxa SELIC com qualquer outro índice de atualização

monetária ou juros. Nesse sentido Recurso Especial nº. 816.031:83

RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – TRIBUTÁRIO – FINSOCIAL – PRESCRIÇÃO – CINCO MAIS CINCO – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – CABIMENTO – INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC – NÃO-CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS. (...). Na hipótese em exame, não devem ser aplicados juros de mora cumulativamente com a Taxa SELIC, que ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas, ressalvado o entendimento deste Magistrado no sentido de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. Recurso especial provido em parte, para afastar a incidência cumulativa da Taxa SELIC como qualquer outro coeficiente de atualização monetária ou juros.

82 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 648.279 (2004/0043548-3). Da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 16 de Março de 2006. 83 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 548.891 (2003/0096807-2). Da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 09 de Novembro de 2004.

50

Na linha da jurisprudência do STJ à SELIC seria a taxa legal de juros que

prevê o artigo 406 do Código Civil, porém surge um questionamento, havendo uma

pluralidade de taxa de juros moratórios para os diferentes impostos cobrados pela

Fazenda Nacional, qual seria aplicado no caso do artigo 406 do Código Civil? A

resposta é difícil. Sérgio Niemeyer propõe o seguinte:84

Em relação a pluralidade de taxas de juros para os tributos da Fazenda Nacional, assim se declara Sergio Niemeyer: “A resposta parece ser a taxa de juros mais elevada. Havendo várias taxas de juros moratórios, uma para cada imposto cobrado, todas são igualmente válidas. A lógica impõe então que se considere como taxa legal a mais elevada. A razão é mesmo singela e direta.O artigo 591 estabelece um limite máximo, determinado pela taxa cobrada pela mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional. Ora, ante a existência de uma pluralidade de taxas, todas válidas e eficazes, não tem sentido pretender que o limite a que se refere o artigo 591 seja inferior à maior taxa em vigor que pode ser cobrada pela Fazenda Nacional para um ou alguns dos impostos a ela devidos. Destarte, o fato de poderem coexistir diversos impostos, sendo válida para cada qual uma taxa de juros moratórios distinta, não representa óbice a que seja a maior delas reputada o limite máximo referido no artigo 591, e portanto, a taxa a ser transportada para o âmbito do Código Civil ex vi do artigo 406.

Abordaremos adiante a Constituição Federal e a norma constitucional que

dispunha sobre limitação da taxa de juros.

3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A LIMITAÇÃO DOS JUROS

A Constituição Federal de 1988 traz disposições sobre o sistema financeiro

nacional no seu artigo 192, o qual determina que seja estruturado de forma a

promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir o interesse da

coletividade, que será regulado por lei complementar. Estas disposições também

estavam inseridas na constituição antes da alteração da EC nº. 40 de 2003, além do

que, previa o artigo 192, que a lei complementar, deveria regular, sobre autorização

e funcionamento das instituições financeiras, estabelecimentos de seguros,

cooperativas de credito, além de outros temas.

84 (NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. Lex-Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 53, 2004.).

51

Com a alteração da Constituição Federal, foram revogados os incisos e

parágrafos do comando legal (artigo 192 da CF), merecendo destaque o que

constava no seu parágrafo terceiro. Para início de abordagem, faz-se necessário a

transcrição do dispositivo legal antes e depois da alteração pela EC nº. 40 de 2003:

Artigo 192, §3º da CF (antes da EC nº. 40 de 2003): O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (...) §3.º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de credito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano, a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Artigo 192 da CF (após à EC nº. 40 de 2003): O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de credito, será regulado por lei complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

O caput do artigo atual manteve a redação do anterior à emenda

constitucional, porém concentrando em seu caput, as cooperativas de crédito que

fazem parte do sistema financeiro nacional e também determinando que a lei

complementar disponha sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições

que o integram. De fato, as disposições do comando legal anterior à emenda, hoje

encontram-se, em grande parte, reguladas pela lei 4.595 de 1964, que não é lei

complementar, porém o ponto que interessa é o revogado parágrafo terceiro e a

interpretação do STF, que passamos abordar.

A ADIN nº. 485 foi proposta pelo PDT (Partido Democrático Trabalhista), na

qualidade de partido político com representação em ambas as casas do Congresso

Nacional (artigo 103, VII da CF), contra ato do Presidente da República que aprovou

o parecer SR nº. 70 de 06.10.1988 de autoria do Consultor Geral da República, que

limitava à aplicabilidade do §3º, do artigo 192, da Constituição Federal e por força do

Decreto 92.889 de 1986, adquire caráter normativo para a Administração Federal,

ficando obrigados a lhe dar fiel cumprimento, sendo que o próprio BACEN passou a

85 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº. 4, Sessão Plenária, Brasília, DF, 07 de março de 1991.

52

expedir circulares para o cumprimento do disposto no parecer. Por ter o referido ato

de aprovação do parecer ter força normativa que vincula a Administração Federal, é

o que motivou a ação direta de inconstitucionalidade, com fundamento na auto-

aplicabilidade do §3º, do artigo 192 da CF.

O STF julgou improcedente, por maioria de votos. Declarando a

constitucionalidade do ato normativo impugnado.

Não obstante, a decisão da ADIN nº. 4, foram impetrados mandado de

injunção no STF, contra o Congresso Nacional, com fundamento no artigo 5, LXXI,

da Constituição Federal, que assim dispõe:

Artigo 5, LXXI, da CF: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O Mandado de injunção nº. 361-1,86 exemplo do afirmado acima, foi

parcialmente procedente, apenas para comunicar o Congresso Nacional da mora

que se encontra, porém, sem cominar conseqüências pela mora, conforme ementa:

EMENTA: (...) III. Juros reais (CF, art. 192, §3º): passados quase cinco anos da Constituição e dada a inequívoca relevância da decisão constituinte paralisada pela falta de lei complementar necessária a sua eficácia – conforme já assentado pelo STF (ADIN nº. 4, DJ 25.06.93, Sanches) - , declara-se inconstitucional a persistente omissão legislativa a respeito, para que a supra o Congresso Nacional. IV. Mandado de injunção: natureza mandamental (MI 107-00, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixação de prazo para o suprimento da omissão constitucional, quando – por não ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exercício) obstado pela ausência da norma regulamentadora (v.g., MI 283, Pertence, RTJ 135/882) -, não seja possível cominar conseqüências à sua continuidade após o termo final da dilação assinada.

A alteração da Constituição Federal pela EC nº. 40 de 2003, de acordo com o

motivo que levou na Câmera dos Deputados Federais à propor a PEC nº. 5387 de

86 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº. 361-1, Sessão Plenária, Brasília, DF, 08 de março de 1994. Também, em sentido igual, os Mandados de Injunções nº. MI311, MI361 e MI430. 87 BRASIL. Câmera dos Deputados Federais. Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. Proposta de Emenda à Constituição nº. 53, de 1999.

53

1999, que gerou a EC nº. 40 de 2003, aprovada pelo Congresso Nacional, retirando

o §3º, do artigo 192 da Constituição Federal, deu-se pela seguinte motivação:

Segundo consta de parecer acostado às fls. 6/8, de autoria do Senador Jefferson Peres, o objetivo da presente proposta de emenda à Constituição, “fundamentalmente permitir que se possa viabilizar a regulamentação infraconstitucional do Sistema Financeiro Nacional”. Melhor dizendo, seu objetivo é permitir que o Sistema Financeiro Nacional seja regulado por “leis complementares” e não por “lei complementar” única, que, consoante entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal, o regularia como um todo.

Para os que ainda guardam esperança de uma limitação dos juros

remuneratórios cobrados por instituições financeiras pelo artigo 192 da CF, só resta

esperar a regulamentação por lei(s) complementar(s) pelo Congresso Nacional.88

3.5 DOS JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS

O Código Civil dispõe em seu artigo 157, sobre a lesão, já no artigo 478,

dispõe sobre a teoria da imprevisão, o Código de Defesa do Consumidor também se

refere à matéria no artigo 6, V, quando trata dos direitos básicos do consumidor.

Antes de entrar na matéria é necessário citar os artigos:

Artigo 157 do CC: “Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. §1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negocio jurídico. §2º Não se decretará a anulação do negocio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.” Artigo 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

88 Em pesquisa feita na Câmera Dos Deputados Federais encontra-se o projeto de lei complementar PLP 52 de 2003 que limita a taxa de juros ao dobro cobrados pelo BACEN na remuneração da divida pública. (BRASIL. Câmera dos Deputados Federais. Projeto de Lei Complementar nº. 52 de 2003.).

54

Artigo 6, V do CDC: “A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Com relação a lesão no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor

os comentários de Mário Luiz Delgado:89

A lesão ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Ao contrário do estado de perigo, de natureza eminentemente objetiva, na lesão levam-se em conta aspectos subjetivos, como a inexperiência da vítima. Ou seja, um dos contratantes se aproveita indevidamente da inexperiência ou da absoluta necessidade da parte contrária, fazendo com que se chegue a um resultado, que conscientemente a parte não desejaria. O instituto já estava previsto no Código de Defesa do Consumidor, quando permite a decretação da invalidade da cláusula que coloque o contratante em desvantagem manifestamente excessiva (art. 39,V, e art. 51, IV). Também é considerado crime contra a economia popular. A lei nº. 1.521/51 considera crime contra a economia popular “obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida” (art. 4, alínea b). A grande nocividade, advinda a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, esta na aplicabilidade do instituto para toda e qualquer espécie de contrato, inclusive fora da seara consumerista, como nos casos dos contratos bancários, de locação predial, factoring, planos de saúde, etc.

Sobre a lesão no Código de Defesa do Consumidor nos artigo 6, V, e 51,IV,

comenta Viviane Perez:90

Algumas ponderações devem ser feitas em face dos dispositivos. Em primeiro lugar, é preciso não confundir a lesão, prevista na primeira parte do inciso V do art. 6º, com o instituto da onerosidade excessiva, constante da parte final do dispositivo. A lesão estará presente no momento da celebração de um contrato comutativo, ao passo que a onerosividade excessiva é conseqüência de fato posterior ao fechamento do negócio. [ ] Outra questão de relevo diz respeito à presença do elemento subjetivo na caracterização da lesão, tal qual prevista no CDC. Muitos doutrinadores consideram que, diante da redação dos arts. 6º e 51, nas relações de consumo bastaria a

89 DELGADO, Mário Luiz. Ética e boa-fé: novos requisitos de validade dos contratos: estado de perigo, lesão e onerosidade excessiva – diferenças tópicas entre os três institutos. Revista Jurídica Consulex: Brasília, v.149, p. 48-49, 2003. 90 PEREZ, Viviane. O instituto da lesão no código de defesa do consumidor: uma analise dirigida aos juros praticados em contratos bancários. Revista Jurídica: Porto Alegre, v.55, p. 66, 2007.

55

presença do elemento objetivo (desproporcionalidade das prestações) para a caracterização da lesão. A conclusão, todavia, parece precipitada. O CDC não dispensou o elemento subjetivo, mas simplesmente o presumiu ao estabelecer no art. 4º, I, o princípio da vulnerabilidade do consumidor.

Para se configurar a lesão não precisa ocorre o dolo ou a má-fé da parte que

se aproveitou do negócio. O lesado deverá tão somente provar que o ato se deu em

caso de premência de necessidade ou por inexperiência, assim dispõe Maria Helena

Diniz:91

O mesmo se diga da pessoa que, para evitar falência, vende imóvel seu a preço inferior ao do mercado, em razão da falta de disponibilidade líquida para pagar seus débitos. Trata-se de lesão especial, que é objetiva, por ocorrer independentemente da culpabilidade do beneficiado. Não se exige que este tenha prévio conhecimento da necessidade por que passa o outro contratante ou mesmo de sua inexperiência (falta de vivência negócial).

A lesão como denota o próprio artigo do Código Civil, para configura-se

precisa haver, premente necessidade ou inexperiência, a premente necessidade

trata-se da absoluta necessidade, impossibilidade de evitar o contrato, por

inexperiência, entende-se a falta de vivência negócial, o segundo requisito é a

manifesta desproporção. O Código de Defesa do Consumidor, prevê em seu artigo

6, V, como direito básico do consumidor a proteção contra cláusulas contratuais que

estabeleçam prestações desproporcionais, esta é a primeira parte do inciso. Nessa

primeira parte se pode enxergar a lesão, porém sem a necessidade de comprovar a

inexperiência, requisito da lesão prevista no Código Civil, em virtude da presumida

vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (artigo 4, I do CDC).

Em relação a teoria da imprevisão, artigos 478 do Código Civil no Código Civil

e artigo 6,V, segunda parte do Código de Defesa do Consumidor, Silvio Rodrigues:92

A idéia é evitar que nos contratos comutativos em que, por definição, há uma presumível equivalência das prestações, que o tempo desequilibre a antiga igualdade, tornando a prestação de uma das partes excessivamente onerosa em relação à da outra. Se isso ocorrer e inspirado no preceito que evita o enriquecimento sem causa (naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et

91 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 184, 2008. 92 RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 134, 2004.

56

injuria fieri loumpletorum – Digeste, Livro 5v, Tít. 17, §207), permite o legislador que, a pedido do interessado, o juiz determine a rescisão do contrato. Note-se que o desequilíbrio das prestações deve derivar de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, pois a fonte inspiradora do codificador de 2002 foi a conhecida teoria da imprevisão. Em um parêntesis convém lembra que solução mais audaz se encontra no Código de Defesa do Consumidor, que admite a revisão do contrato pelo juiz ainda quando os fatos supervenientes eram previsíveis (Lei n. 8.078 de 11-9-1990, art. 6º, V).

A teoria da imprevisão é denominada pelo Código Civil de resolução por

onerosidade excessiva, prevista no seu artigo 478, que torna explicita à cláusula

rebus sic stantibus, os requisitos para configurar à teoria da imprevisão são

contratos de execução continuada ou de execução diferida, prestação com

onerosidade excessiva com extrema vantagem para uma das partes, em virtude de

acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que sejam superveniente ao

contrato. A segunda parte do artigo 6, V, do Código de Defesa do Consumidor, traz

também uma correlação com a teoria da imprevisão, a revisão de cláusulas em

razão de fato supervenientes, porém não cita “vantagem extrema para outra parte”,

e também não descreve os termos “extraordinários e imprevisíveis”, como previstos

no Código Civil.

Agora, qual a margem de tolerância dos juros remuneratórios serem

considerados abusivos ou vantagem excessiva para a outra parte? Na linha de

entendimento do STJ, quanto aos juros remuneratórios, a abusividade destes, deve

ser declarada quando a taxa comprovadamente discrepe, de modo substancial, da

média do mercado na praça do empréstimo, e ainda, não será abusiva se justificada

pelo risco da operação. Assim dispõe o Recurso Especial nº. 407.097 do STJ:93

DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. JUROS REMUNERÁTORIOS. Os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação. Recurso especial conhecido e provido.

Este entendimento é o que vem sendo mantido pelo STJ, a titulo de exemplo,

93 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 407.097 (2002/0006043-0-2). Da 2º Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 12 de março de 2003.

57

no Recurso Especial nº. 971.85394, esse tribunal julgou abusiva a taxa contratual de

380,78% ao ano, enquanto a taxa de mercado no mês da contratação divulgada pelo

BACEN era de 67,81 ao ano. No Recurso Especial nº. 1.036.81895, foi julgado

discrepante a taxa contratual de 249,85% ao ano, enquanto a taxa média de

marcado girava em torno de 70,55 ao ano. Passamos agora, para o ultimo tópico

deste trabalho.

3.6 TESES CONTRÁRIAS À LIBERAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS

A liberação da taxa de juros esta em volta da lei 4.595 de 1964, que delega

no seu artigo 4º, IX, ao CMN a competência de limitar os juros, conforme redação do

artigo:

Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...) IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover: (...).

Porém, é importante questionar a competência para limitar as taxa de juros

atribuída a um órgão do Poder Executivo, o CMN, em face da Constituição Federal,

pois assim dispõe seu artigo 25 dos ADCT:

Artigo 25 ADCT: Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à: (...).

Nesse sentido a Constituição Federal no artigo 22, VI e VII, atribui

competência privativa a união para legislar sobre sistema monetário, bem como

sobre política de credito, câmbio, seguros e transferências de valores:

94 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 971.853 (2007/0175889-3). Da 4 Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 06 de Setembro de 2007. 95 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.036.818 (2008/0046457-0). Da 3 Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 03 de Junho de 2008.

58

Artigo 22, VI e VII da CF: Compete privativamente à União legislar sobre: (...). VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; (...).

O artigo 48, XIII, da Constituição Federal, atribui competência ao Congresso

Nacional, com a sanção do Presidente da Republica, para dispor sobre matéria

financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações:

Artigo 48, XIII, da CF: Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...). XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; (...).

Também, não pode mais ser objeto de delegação os atos de competência

exclusiva do Congresso Nacional, conforme artigo 68, §1º, da Constituição Federal:

Artigo 68, §1º da CF: Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

Então, por força do disposto nesses artigos da Constituição Federal, a lei

4.595 de 1964, estaria revogada na parte que atribui ao CMN competência

assinalada na Constituição Federal ao Congresso Nacional, em especial o inciso IX,

do artigo 4º, que atribui o poder de limitar os juros a órgão do Poder Executivo.

Nesse sentido Luiz Antonio Scavone Junior:96

A Constituição Federal de 1988, no art. 48, inciso XIII, atribuiu exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre a matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. No mesmo sentido, o art. 68, em seu §1º, proibiu a delegação de atos de competência exclusiva do Congresso Nacional. Portanto, é possível concluir com segurança jurídica que a Constituição Federal não recepcionou e, nessa medida, revogou toda a legislação anterior que permitia tais delegações. Entre elas, por óbvio, inclui-se aquela do art. 4º, da Lei 4.595/64. (...). Se alguma dúvida havia quanto à revogação da legislação pretérita, a própria CF, no ato das disposições transitórias, em seu art. 25, encarregou-se de dirimi-la, revogando, expressamente, a partir de 180 dias da promulgação da Carta, todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência assinada pela Constituição ao Congresso Nacional.

96 JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 276-277, 2008.

59

Também, na mesma linha de pensamento, Guilherme Ferreira da Cruz:97

Mas não é só: ainda que admitida a competência do Conselho Monetário Nacional para limitar a taxa de juros – que passou a ser livre – a partir da vigência da Lei n. 4.595/64 (art. 4, IX), o art. 25 do atual ADCT revogou de forma expressa todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. (...). Advirta-se que ao Congresso Nacional cabe dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente as relativas a direito privado (Civil e Comercial) e às instituições financeiras e suas operações (CF, arts. 22, I c/c. 48, XIII). No máximo, findo o prazo de 180 dias, prorrogável (ADCT/88, art. 25), os órgãos do Poder Executivo (CMN e BACEN), de uma vez por todas, ficaram impossibilitados de intervir na oscilação da taxa de juros, até porque tal procedimento implica ação normativa (ADCT/88, art. 25, I).

Em razão da não regulamentação do Congresso Nacional do artigo 192, da

Constituição Federal, foram editadas, com objetivo de prorrogar o prazo de 180 dias

previsto no artigo 25, dos ADCT, em primeiro, medidas provisórias, depois vierem

leis ordinárias, terminando com a lei 8.392 de 1991, que fixou o termo final até que

lei complementar seja promulgada regulando o disposto no artigo 192, da

Constituição Federal, e a lei 9.069 de 1995, lei do Plano Real, que alterou a redação

da lei 8.392 de 1991, mas permaneceu o termo final, continuando a delegação até

que lei complementar seja promulgada, conforme dispõe a redação do artigo:

Art. 1º da Lei 8.932 de 1991: É prorrogado até a data da promulgação da lei complementar de que trata o art. 192 da Constituição Federal o prazo a que se refere o art. 1º das Leis nº. 8.056, de 28 de junho de 1990, nº. 8.127, de 20 de dezembro de 1990 e nº. 8.201, de 29 de junho de 1991, exceto no que se refere ao disposto nos arts. 4º, inciso I, 6º e 7º, todos da Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Em razão de lei prorrogando o prazo previsto na Constituição Federal para a

revogação das atribuições ou delegações ao Poder Executivo de atos privados do

Congresso Nacional, estaria a lei 4.595 de 1964, em pleno vigor, porém, em sentido

contrário, seria da lógica dos ADCT, que a Constituição Federal passe a vigorar, no

futuro, sem a dependência dela, ou seja, num momento a Constituição Federal

funcionara exclusivamente com sua parte permanente. Ferindo então, a lei 8.392 de

97 CRUZ, Guilherme Ferreira da. Limite dos juros: uma questão de ordem (a inconstitucionalidade da lei da reforma bancaria). Lex – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais: São Paulo, v.144, p. 19, 2001.

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1991, o princípio da indelegabilidade dos poderes, nesse sentido, Rui Portanova:98

Em 29 de junho de 1991, o legislador brasileiro cometeu um primor de inconstitucionalidade, ainda não apreciada pelo Supremo Tribuna Federal, pois n/ao era objeto da ADIN nº.4. O legislador, talvez cansado de renovar leis afrontosas ao princípio da indelegabilidade dos Poderes, resolveu atalhar o caminho. Com efeito, a Lei 8.393, de 30.12.91, diz:”Art.1º - É prorrogado até a data da promulgação da lei complementar de que trata o artigo 192 da Constituição Federal o prazo a que se refere o artigo 1º das leis 8.056, de junho de 1990, 8.127, de 20 e dezembro de 1990 e 8.201, e 29 de junho de 1991.” Foi grifado aqui o texto da lei, pois aí reside a inconstitucionalidade ainda não apreciada pela Corte Suprema. Veja-se que o artigo 25 dos ADCT, após referir os seis meses, é claro: “sujeito este prazo a prorrogação por lei”. Ou seja, a Lei 8.392 tornou indeterminado um prazo que a Constituição entende determinado. Com isso, restou violado um princípio basilar do Estado de Direito, qual seja, a indelegabilidade dos Poderes.

Em sentido contrário ao apresentado, a primeira turma do STF, por maioria

dos votos, assim se pronunciou no Recurso Extraordinário nº. 286.963-599, sobre o

artigo 25 dos ADCT em relação a lei 4.595/64, porém não foi objeto da ação, as

prorrogações:

Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação. 1. Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monaterio Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64. 2. RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto na L. 4.595/64.

Além dessa tese de competência constitucional exclusiva do Congresso

Nacional para legislar sobre matéria financeira, abordamos agora a tese de limitação

dos juros dentro dos limites legais.

A delegação imposta ao CMN para limitar as taxas de juros, deve ser dentro

dos limites previstos em lei, ou seja, a limitação teria como base os limites já 98 PORTANOVA, Rui. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e defesa dos devedores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 54-55, 2002. 99 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 286.963-5. Da 1º Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 24 de Maio de 2005.

61

impostos pelo Decreto 22.262 de 1933, e pelo Código Civil, não obstante, à súmula

596, que afasta a limitação contida no Decreto 22.626 de 1933, embora este verbete

já tenha mais de trinta anos de vida. Assim dispõe Rui Portanova:100

O primeiro fundamento parte do princípio da legalidade consagrado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. É princípio absoluto: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; Convém que se diga logo: não há nenhuma lei que obrigue alguém a pagar juros acima de 12% ao ano. O que existe no repertório legislativo brasileiro em termos de lei (determinação oriunda democrática e legitimamente do Poder Legislativo) é a limitação em 12% ao ano. Claro, temos as Resoluções do Banco Central. Contudo, Resolução não é lei. Não podemos esquecer que, coma idéia de Estado Democrático de Direito, substitui-se a idéia da vontade do rei como fonte de todo o Direito pela idéia da lei como resultante da vontade geral.

Também, no sentido de que limitar, não pressupõe liberar, comenta Luiz

Antonio Scavone Junior:101

Todavia, o Conselho Monetário Nacional sempre interpretou o termo “limitar taxas de juros”, como “liberar taxas de juros”, o que, inexplicavelmente, foi acatado, em 1976, pelo verbete 596 da súmula do STF.

Contrariando o posicionamento dos Tribunais Superiores, o STF e o STJ, em

liberar a taxa de juros, o Recurso de Apelação Cível 2005.027098-7 do Tribunal do

Estado de Santa Catarina:102

Apelação Civil 2005.027098-7 do TJSC: “CONTRATO BANCÁRIO. Financiamento. Revisão de cláusulas. Acolhimento parcial. Dupla insurgência. I – (...) JUROS REMUNERATÓRIOS. Limitação à taxa anual de 12%. No ordenamento jurídico brasileiro inexiste lei. Considerada esta na sua acepção legal verdadeira, a autorizar a incidência, em mútuos de qualquer espécie, de juros remuneratórios excedentes à taxa de doze por cento ao ano. A essa taxa nos remetia o CC/1916, como também nos remetem o CC/2002 e a Lei de Usura. De outro lei, a Lei de Economia Popular repele e pune a prática de ganhos de capital superiores a um quinto do valor

100 PORTANOVA, Rui. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e defesa dos devedores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 58, 2002. 101 JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 275, 2008. 102 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível nº. 2005.027098-7. Da 2º Câmera de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, SC, 29 de Setembro de 2005.

62

mutuado. Disso conclui-se que a denominada Taxa Média de Mercado, endeusada por alguns Tribunais pátrios, não tem respaldo legal. (...)”.

Também, no sentido de limitar os juros, respectivamente, os Embargos

Infringentes nº. 1.0024.04.530503-4/004 do Estado de Minas Gerais,103 e o Recurso

de Apelação Cível nº. 70014860498 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul104

que limita os juros remuneratórios ao índice da Taxa SELIC.

EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – JUROS REMUNERATÓRIOS – 1% AO MÊS. – Por uma interpretação histórica e sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, percebe-se que as instituições financeiras devem obedecer à limitação de juros prevista na Lei de Usura. – O art. 192, §3º, da CF é auto-aplicavél, e, desse modo, a revogação de tal norma não implica a repristinação da Lei 4.595/64 no que se refere aos limites de juros diferenciados para as instituições financeiras, devendo os juros compensatórios, até o advento da EC 40/2003, ser limitados 12% ao ano. – A partir das EC 40/2003, o limite legal de juros compensatórios continua a ser de 12% ao ano por uma interpretação sistemática do Código Civil de 2002 e do Código Tributário Nacional. EMENTA: APELAÇÃO-CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. SELIC. - O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de crédito bancário em geral, como norma de ordem pública e de interesse social de caráter imperativo. - Os juros remuneratórios limitam-se ao índice da Taxa Selic, que constitui a taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central. Apelo parcialmente provido.

Por fim, torna-se claro que o espírito da Constituição Federal é a revogação

das delegações que existiam anteriores a sua promulgação, sendo assim, revogada

a Lei 5.495 de 1964, na parte que delega ao CMN poderes para limitar os juros.

Com relação a legislação infraconstitucional, a lei 4.595 de 1964, delegou poderes

ao CMN para limitar, quando conveniente, e não liberar, devendo prevalecer nos

contratos de mútuo firmados com instituições financeiras a regra do artigo 591, do

Código Civil.

103 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Embargos Infringentes nº. 1.0024.04.530503-4/004. Da 18º Câmera Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, 28 de Maio de 2008. 104 BRASIL. Tribunal e Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70014860498. Da 12º Câmera Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 31 de Maio de 2007.

63

CONCLUSÃO

A historia dos juros é tão antiga como a própria origem da moeda, os juros

não só remuneram o capital, também serve de mecanismo de controle da economia

e da inflação, todavia, não é segredo de que as taxas de juros aplicadas no Brasil,

passam dos limites razoáveis, de tal maneira que essas taxas deveriam ser

controladas pelos Entes do Estado que tenham poderes para limita-las, o judiciário é

um deles.

Não resta dúvida sobre a preponderância do social sobre o particular, o qual é

percebido pelos novos princípios de socialização do contrato, pelas leis protetivas do

Código de Defesa do Consumidor, e pelo Código Civil, que também reforça essa

tendência. Deve-se reconhecer um dialogo entre o Código Civil, o Código de Defesa

do Consumidor e outras leis que influenciam no contrato e a Constituição Federal.

Deve ser dado eficácia na aplicabilidade a função social do contrato.

Determinava a Lei de Usura que as taxas de juros não poderiam ser

superiores ao dobro da taxa legal, aplicáveis a todos os contratos sem nenhuma

restrição, posteriormente a lei 4.595 de 1964, delegou competência ao CMN para

limitar as taxas de juros, sempre que necessário, a partir desse momento, o

entendimento pelas instituições financeiras era de que as taxas estariam liberadas, o

que foi acatado pela súmula 596, do STF, porém a delegação confere poderes de

limitar e não liberar, se a intenção era liberar, que se pronunciasse expressamente

dessa maneira, devendo prevalecer o limite imposto pela legislação

infraconstitucional.

Em relação aos contratos de mútuo firmados com instituição financeira, deve

prevalecer a regra do artigo 591, do Código Civil, que veda juros superiores à taxa

que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda

Nacional.

Contudo, acima de toda legislação brasileira encontra-se a Constituição

Federal, sendo que, no artigo 25, dos ADCT, tem como objetivo a revogação das

delegações de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, que

64

existiam antes de sua promulgação, dentre as competências exclusivas do

Congresso Nacional, uma delas é legislar sobre matéria financeira, portanto, a

delegação imposta ao CMN para limitar as taxas de juros, sempre que necessário,

não tem eficácia, em virtude da norma constitucional.

Por fim, entende pela limitação dos juros remuneratórios firmados nos

contratos de mútuo com instituição financeira.

65

REFERÊNCIAS

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