Upload
others
View
8
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
UPRINS
CUVÂNT-ÎNAINTE
Prof. univ. dr. Flavius Antoniu BAIAS ......... 3
EDITORIAL
Karina IACOB …...…..…………………….. 4
ESEU JURIDIC
Av. Adrian CHIRVASE si av. Doru
SCHIPOR, MUȘAT & ASOCIAȚII
Înșelăciunea comisă față de o instanță de
judecată. Încadrarea juridică a faptei. Greșita
condamnare.. ………………………………. 5
ARTICOLELE CÂȘTIGĂTOARE ale
Sesiunii de Comunicări Știinţifice a studenţilor
și masteranzilor 2017-2018
Drept PENAL
Cătălina-Florina IONESCU
Infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990 a
societăților („L.S.”) – regula subsidiarității
...................................................................... 16
Drept PRIVAT
Șerban-Mugurel SÂRBU
Câteva considerații despre rolul activ al
judecătorului în procesul civil
...................................................................... 31
Cristian CEALERA
Opozabilitatea clauzei de inalienabilitate în
materia bunurilor imobile ............................ 42
Victoria Ștefana PINTE
Calitatea procesuală a detentorului precar în
acțiunile posesorii ........................................ 52
Drept PUBLIC
Florentina-Gabriela ȚINTĂRESCU
Cetățenia și posibilele implicații ale dobândirii
ei de către humanoizi ................................... 61
Mihai-Alexandru LAURENTIU
Lucian-Dumitru MARTIMOF
Delegarea legislativă - retrospective și
perspective ................................................... 74
Beatrice-Lizabeth MATEAȘ
Plagiatul și alte încălcări ale standardelor de
calitate și etică profesională.
Consecințe juridice sau doar oprobiul spațiului
academic? .................................................... 83
C
3 | J U R I S J U V E N T U T E
CUVÂNT-ÎNAINTE
Dragi studenți,
Am acceptat și anul acesta să scriu câteva
rânduri în debutul revistei „Juris
Juventute”, pentru a sublinia, în acest fel,
sprijinul constant pe care conducerea
Facultății de Drept a Universității din
București îl acordă tuturor activităților
inițiate de studenții noștri, în cazul de față
– dar fără a face nici o discriminare față de
alte organizații studențești – celor
organizate de Asociația Studenților în
Drept.
Nu pot să nu remarc din nou că îndemnul
meu de acum câțiva ani a fost urmat de voi
și revista apare cu regularitate, confirmând
că, și în acest caz, consecvența a devenit o
caracteristică a conduitei voastre, ceea ce
este o condiție necesară, dar nu și
suficientă, a succesului acțiunilor pe care
le întreprindeți.
Urmărind cuprinsul numărului pe anul
2018 al revistei, constat că „greutatea”
materialelor publicate o asigură articolele
care au constituit prezentări în cadrul
Sesiunii de comunicări științifice a
studenților din Facultatea noastră. Departe
de a minimiza valoarea acestor texte –
pentru care îi felicit atât pe autorii lor, cât
și pe colegii care i-au îndrumat –, mă
întreb dacă revista nu ar trebui să fie
altceva decât „organul de presă” al
sesiunii, cu atât mai mult cu cât site-ul
facultății este deschis pentru publicarea
anuală a celor mai bune comunicări din
cadrul acestei manifestări, devenită deja
una de tradiție…
Pentru viitor, sugerez colectivului de
redacție să abordeze din timp realizarea
următorului număr (eventual cu fixarea
unor idei generale, iar anul acesta o
referire la Centenarul Marii Uniri n-ar fi
fost inutilă…), astfel încât să asigure
perioada necesară realizării articolelor de
către potențialii autori și să înlăture orice
suspiciune de improvizație, care nu poate
decât să afecteze soliditatea acestui proiect
– revista studenților de la cea mai bună
facultate de Drept din țară!
În acest fel, pe lângă consecvența
menționată anterior, veți asigura și o certă
originalitate a conținutului publicației, cea
de a doua condiție a succesului revistei
„Juris Juventute”!
Flavius A. BAIAS
4 | J U R I S J U V E N T U T E
EDITORIAL
Când studentul pășește pentru prima dată
pe treptele Palatului Facultății de Drept,
grandoarea celor cinci mari juriști se înalță
deasupra lui cu toată forța așteptărilor, cu
măreția personalităților, cu speranța unei
reușite academice.
În ziua în care va sta ultima dată în calitate
de student în fața lui Lycurg, Solone,
Cicerone, Papinian și Justinian, atunci va
ști dacă a devenit tot ce putea să fie.
Pe parcursul celor patru ani de facultate,
un număr impresionant de întrebări
urmează procesul cognitiv. Întrebări
despre regulile jocului, despre articole și
legi, despre probleme de moralitate și
despre subiecte asupra cărora nici măcar
specialiștii nu pot cădea de acord. Cu toate
acestea, există întrebări la care niciun
profesor nu va putea răspunde. Dintre
acestea, am ales trei.
Cum am ajuns până aici?
Această întrebare se datorează dubiului în
care se află studentul pus față în față cu
una dintre cele mai mari decizii din viața
sa: cariera.
Răspunsul vine odată cu fiecare reușită și
fiecare eșec la care prevalează ambiția, cu
fiecare examen luat, fiecare concurs de
procese simulate și fiecare articol publicat.
Diferența dintre cei care reușesc într-o
profesie nu stă în talentul înnăscut, ci în
perseverența care i-a adus pe treptele
facultății și care îi ghidează până îi vor
trece pentru ultima dată pragul în calitate
de studenți, perseverență ce îi va urma în
viață.
Ce este diferit acum față de anul trecut?
Odată cu trecerea timpului, misterele
academice se dezvăluie studentului, acesta
ajungând să afle că niciun an de studiu nu
este asemeni celui trecut, evoluția fiind
vădită pe parcursul studiilor de licență, de
masterat, de doctorat.
Așadar, de cinci ediții această revistă
publică lucrările entuziaste ale juriștilor în
formare, oferind pentru mulți dintre aceștia
oportunitatea să-și vadă pentru prima dată
articolul într-o astfel de revistă. Deloc
surprinzător este faptul că printre temele
abordate există o preferință pentru
problemele de drept actuale, ceea ce
creează noi puncte de pornire ale unor
perspective ce trudesc să se facă auzite.
Asemeni unui student aflat într-un
continuu proces al ascendenței, Juris
Juventute îşi propune să conserve tradiția
pe care a creat-o şi să îşi ducă la bun
sfârşit scopul: acela de publica, în lauda
5 | J U R I S J U V E N T U T E
studenților laureați ai Sesiunii de
Comunicări Ştiințifice, lucrări merituoase
ce dau răspunsuri, sau dimpotrivă, ridică
întrebări în dinamica dreptului.
Am fost tot ce puteam sa fiu?
La final de drum, pe treptele facultății,
studentul își pune această ultimă întrebare.
Când a venit momentul să tragem linia de
final, cunoștințele și capacitățile pe care le
câștigăm în timpul anilor de studiu au și o
formă fizică: mormane de cărți și schițe
scrise în miez de noapte, diplome de la
diverse concursuri și, nu în ultimul rând,
reviste în ale căror pagini se ascund
articole semnate de acel student care,
atunci când a dat prima dată de greu, s-a
întrebat "Cum am ajuns până aici?"
Karina IACOB, director Marketing & PR
6 | J U R I S J U V E N T U T E
nșelăciunea comisă față de o
instanță de judecată.
Încadrarea juridică a faptei.
Greșita condamnare
- rezumat și notă de observații -
av. Adrian CHIRVASE1
și av. Doru SCHIPOR2
Abstract
The offense of misrepresentation is
part of the criminal provisions that
sanction the deeds against patrimony by
failing to rely on trust, grouped in Chapter
III of Title II of the Special Part of the
Criminal Code.
The legal object regulated by the
law for the crime of misrepresentation can
not be violated by an action that can
describe the material element of the
deceitful offense, the judges being unable
to suffer prejudice by committing the act.
This is because, by virtue of the active role
conferred by the law, the court has the
possibility and is obliged to administer all
the evidence it deems necessary to find out
the truth and justify the case, as well as to
appreciate the proposed by the parties, the
aspect of the authenticity/veracity of some
inscriptions.
1Avocat senior în cadrul Mușat&Asociații;
2Avocat în cadrul Mușat&Asociații.
Rezumat
Infracțiunea de înșelăciune face
parte din normele de incriminare a faptelor
contra patrimoniului prin nesocotirea
încrederii grupate în Capitolul III al
Titlului II din Partea Specială a Codului
penal.
Obiectul juridic reglementat de
lege pentru infracțiunea de înșelăciune nu
poate fi încălcat printr-o acțiune ce poate
caracteriza elementul material al
infracțiunii de înșelăciune, judecătorii
neputând suferi un prejudiciu prin
săvârșirea faptei respective. Aceasta
întrucât, în virtutea rolului activ conferit de
lege, instanța de judecată are posibilitatea
și este datoare să administreze toate
probele pe care le consideră necesare
aflării adevărului și justei soluționări a
cauzei, precum și să aprecieze cu privire la
cele propuse de părți, inclusiv sub aspectul
autenticității/veridicității unor înscrisuri.
Prin Rechizitoriul din data de
05.07.2012 emis de Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație si Justiție, Direcția
Națională Anticorupție - Serviciul
Teritorial Suceava s-a dispus, inter alia,
punerea în mișcare a acțiunii penale și
trimiterea în judecată a inculpatului A.M.
pentru săvârșirea infracțiunilor de
înșelăciune cu consecințe deosebit de
Î
7 | J U R I S J U V E N T U T E
grave, prevăzută și sancționată de art. 215
alin. (1), (2) și (5) C. pen. 1968; uz de fals
în formă continuată, prevăzută și
sancționată de art. 291 C. pen. 1968 cu
aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1968;
participație improprie în formă continuată
la fals intelectual, prevăzută și sancționată
de art. 31 alin. (2) raportat la art. 289 C.
pen. 1968 cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.
pen. 1968; și instigare la abuz în serviciu
contra intereselor publice dacă
funcționarul a obținut pentru sine sau
pentru altul un avantaj patrimonial ori
nepatrimonial, prevăzută și sancționată de
art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la
art. 248 C. pen. 1968, cu aplicarea art. 33
lit. a) C. pen. 1968.
Sub aspectul situației de fapt, în
esență, prin rechizitoriu s-a reținut că, în
perioada 2009-2011, în scopul dobândirii
pentru sine, în mod injust, a unui teren cu
vegetație forestieră în suprafața de 2.300
ha situat pe raza Ocolului Silvic B. din
județul S., cu intenție, a determinat pe
învinuiții C.S., primar și președinte al
Comisiei pentru stabilirea dreptului de
proprietate asupra terenurilor B., si V.V.,
secretar al Comisiei pentru stabilirea
dreptului de proprietate asupra terenurilor
B. (ultimii cu atribuții legale în aplicarea
Legii nr. 247/2005) să înregistreze și să ia
în discuție în cadrul ședinței Comisiei din
02.03.2010, ca fiind depusă în termen,
solicitarea de reconstituire a dreptului de
proprietate pentru o suprafață de 2.300 ha
teren pe raza Ocolului Silvic B.
Termenul pentru depunerea
cererilor prevăzut de Legea nr. 247/2005 si
OUG nr. 127/2005 expirase la data de
30.11.2005, astfel că nerespectarea atrăgea
de drept decăderea din dreptul de a uza de
procedura administrativă prevăzută de
lege, în vederea reconstituirii dreptului de
proprietate privată asupra terenurilor.
Învinuiții C.S. și V.V. și-au
încălcat atribuțiile de serviciu și au atribuit
numere fictive solicitărilor care astfel apar
ca fiind depuse în termen având numerele
de înregistrare nr. 116/30.11.2005 - în
Registrul Special de înregistrare a cererilor
la legile fondului funciar și nr.
1775/29.05.2006 - în Registrul General
intrări/ieșiri al Primăriei Orașului B., jud.
S., iar ulterior au luat în discuție cererea în
cadrul ședinței Comisiei din data de
02.03.2010 și au înaintat-o Comisiei
județene S. spre validarea împreună cu
Anexa nr. 37.
În dovedirea dreptului invocat,
inculpatul A.M. a prezentat și s-a folosit la
Comisiile pentru stabilirea dreptului de
proprietate asupra terenurilor B. și S. de
înscrisul oficial, despre care avea
cunoștință că este fals, intitulat - Copie
(certificată) după “Actul de donație
autentificat la Tribunalul Ilfov secția
notariat sub numărul 14247/1937”, în
cuprinsul căruia, în plus față de actul
original (aflat în păstrarea Arhivelor
Naționale) apare inserat trupul de pădure
D. - P. în suprafață de 2.300 ha pădure ca
fiind donat de Principele N. colonelului
M.A.
Inculpatul A.M. a prezentat
înscrisul falsificat expertului tehnic S.F. în
luna decembrie 2009, fiind folosit de
expert pentru întocmirea Raportului de
expertiză din data de 11.12.2009 privind
reconstituirea amplasamentului suprafeței
de 2.300 ha teren împădurit respectiv
trupul de pădure D. - P. care a făcut
obiectul actului de donație autentificat sub
nr. 14247/1937 al Tribunalului Ilfov.
Raportul de expertiză a fost depus la
dosarul de la Comisia locală pentru
stabilirea dreptului de proprietate asupra
terenurilor B.
La data de 17.05.2010, inculpatul
A.M. a autentificat la BNP M.A. din mun.
8 | J U R I S J U V E N T U T E
S. un set de 27 documente (Încheieri
legalizare nr. 2180-2196) printre acestea
fiind autentificate și Copia actului de
donație contrafăcut împreună cu Procesul-
verbal din 1937 prin Încheierea de
legalizare nr. 2187/17.05.2010. Toate
documentele autentificate le-a depus la
dosarul aflat la Comisia județeană pentru
stabilirea dreptului de proprietate asupra
terenurilor S.
Inculpatul A.M. a obținut în urma
demersurilor făcute o hotărâre
judecătorească neconformă cu realitatea
faptică și juridică, respectiv Decizia
irevocabilă nr. 1210/26.09.2011 a
Tribunalului S. - Secția civilă prin care s-a
dispus reconstituirea dreptului de
proprietate în favoarea reclamantului
persoană învinuita R.A.T., cu privire la
suprafața de 2.292,9 ha teren cu vegetație
forestieră situat pe raza Ocolului Silvic B.
Prin aceste manopere frauduloase,
infracțiunea de înșelăciune s-a consumat
prin obținerea rezultatului scontat -
reconstituirea dreptului de proprietate în
favoarea sa, terenul făcând parte din
Domeniul Regal B., revendicat integral cu
cererea nr. 67/10.10.2005 de ASR P.
Prejudiciul cauzat statului român
(proprietar al terenului aflat în
administrarea RNP - Romsilva - Direcția
Silvică S. - Ocolul Silvic B.) prin validarea
și predarea amplasamentului terenului cu
vegetație forestieră situat pe raza Ocolului
Silvic B., pentru care dreptul de
proprietate a fost reconstituit de către
instanța de judecată, prin hotărâre
definitivă și irevocabilă în suprafață totală
de 2.292,9 ha este estimat la suma de
10.435.100 euro (raportat la evaluarea din
20.02.2012).
Inculpatul A.M., deși a acționat ca
reprezentant al persoanei învinuite R.A.T.,
despre care a susținut în mod nereal că are
dreptul de retrocedare a terenului respectiv
în calitate de moștenitor și în numele
căruia a formulat cereri, memorii, a
angajat avocați, a autentificat acte la
birouri notariale etc., în fapt este
beneficiarul direct, deoarece a cumpărat de
la acesta din urmă, prin acte notariale,
toate drepturile succesorale ale familiei R.
Cauza a fost înregistrată pe rolul
Curții de Apel S. în data de 09.07.2012 sub
nr. 576/39/2012, și a fost soluționată prin
Sentința penală nr. 37/28.05.2015, în
cuprinsul căreia, urmare a dezbaterilor
contradictorii și a întreg materialului
probator administrat în cauză, instanța de
judecată a reținut, în esență, următoarele:
Prin acțiunea civilă înregistrată pe
rolul Judecătoriei V.D. sub
nr.1636/334/2010 din data de 17 august
2010, inculpatul R.A.T., în calitate de
petent, prin avocat C.N. de la societatea
civilă de avocați C. & Asociații, în
contradictoriu cu intimatele Comisia
Județeană pentru stabilirea dreptului de
proprietate privată asupra terenurilor S.,
Comisia locală de fond funciar B. și RNA
- Direcția Silvică S., a formulat plângere
împotriva Hotărârii Comisiei Județene
pentru stabilirea drepturilor de proprietate
privată asupra terenurilor S.
nr.425/21.06.2010 prin care a fost
invalidată propunerea Comisiei locale de
fond funciar B. de înscriere în anexa 37 -
19, poziția 1 cu suprafața de 2.300 ha teren
cu vegetație forestieră pe raza Ocolului
Silvic B.
In cuprinsul acțiunii, inculpata
C.N., în calitate de avocat, în dovedirea
calității de proprietar deposedat, face
referire pentru prima dată la actul de
donație autentificat sub nr. 14247/1937 la
Notariatul Tribunalului Ilfov, în condițiile
în care din lecturarea cererilor, identificate
ca fiind întocmite de aceasta, înregistrate
cu numerele 116/2005, 1775/2006 și
9 | J U R I S J U V E N T U T E
4748/2009, cea în cauză nu face referire la
Actul de donație din 1937.
La acțiune, inculpata menționată,
spre deosebire de situația cererilor anterior
indicate pentru care nu a făcut dovada
angajării sale în calitate de apărător, a
depus și împuternicirea avocațială nr.
69/2010, datată 11 august 2010, prin care a
arătat că este împuternicită de către R.A.T.
pentru redactare și depunere plângere fond
funciar la Judecătoria V.D.
Prin Sentința civilă nr.
1328/26.11.2010 pronunțată în dosarul nr.
l636/334/2011, Judecătoria V.D. a hotărât
că actul de donație care a stat la baza
solicitări dreptului de proprietate de către
R.A.T. este nul absolut, iar acesta nu face
nici dovada preluării de către stat a
terenului solicitat, motiv pentru care a
dispus respingerea acțiunii având ca obiect
fond funciar formulată de petentul R.A.T.
Împotriva acestei sentințe a
declarat recurs petentul R.A.T., cauza fiind
înaintată spre competentă soluționare
instanței de control judiciar, Tribunalul S.
- Secția civilă, în fața căreia inculpatul
C.C.I. a fost delegat de inculpatul C.C. să
reprezinte Comisia locală de fond funciar
B., jud. S. în dosarul nr.1636/334/2010
(delegația nr. 2388/27.06.2011).
Așa cum s-a arătat mai sus,
Tribunalul S. - Secția civilă, prin decizia
civilă nr. 1210 din 26.09.2011, pronunțată
de Tribunalul S. - Secția civilă în dosar nr.
1636/334/2010, definitivă și irevocabilă, a
admis recursul declarat de petentul R.A.T.
împotriva sentinței civile nr. 1328 din data
de 26.11.2010 a Judecătoriei V.D., a
modificat în totalitate sentința civilă
anterior menționată, în sensul că a admis
acțiunea, a anulat Hotărârea Comisiei
Județene S. pentru stabilirea dreptului de
proprietate privată asupra terenurilor nr.
425/21.07.2010 și a dispus reconstituirea
dreptului de proprietate în favoarea
reclamantului cu privire la suprafața de
2292,9 ha teren cu vegetație forestieră
situat pe raza Ocolului Silvic B., identic cu
UP VII D. UA 1-57 în suprafață de 1520,2
ha și UP VIII P. UA 112-145 în suprafață
de 772,7 ha.
Deși prin decizia menționată s-a
dispus reconstituirea dreptului de
proprietate în favoarea reclamantului
R.A.T., cu privire la suprafața de 2292,9
ha teren cu vegetație forestieră situat pe
raza Ocolului Silvic B., în realitate toate
demersurile la care s-a făcut referire
(formulare, cereri, memorii, angajare
avocați, autentificare acte la birouri
notariale, depuneri de înscrisuri, ș.a.) au
fost întreprinse de inculpatul A.M., care
este beneficiarul direct al acestei soluții
neconforme cu realitatea faptică și
juridică, în condițiile în care a cumpărat de
la inculpatul R.A.T., prin act notarial,
respectiv contractul autentificat cu nr.
356/20.02.2008 la BNP M.I. din orașul N.,
jud. V. toate drepturile succesorale de pe
urma defunctei U.M.C., atât proprii, cât și
moștenite de la tatăl acesteia, M.A.
În raport de cele ce preced, contrar
susținerilor inculpaților, care personal (cu
excepția inculpatului R.A.T., a cărei
audiere nu a fost posibilă în instanță din
motive obiective, evidențiate de actele
medicale la care s-a făcut referire mai sus),
cât și prin apărătorii lor, în esență au
solicitat achitarea lor pentru faptele pentru
care au fost trimiși în judecată, negând
comiterea acestora, Curtea a constatat că
faptele există, sunt prevăzute de legea
penală și au fost comise de inculpați cu
forma de vinovăție cerută de textele
incriminatoare.
În consecință, Curtea, pentru
considerentele ce preced, în aplicarea art. 5
C. Pen., a reținut că, în drept, faptele
inculpatului A.M., care în perioada 2009-
10 | J U R I S J U V E N T U T E
2011, în scopul dobândirii pentru sine, în
mod injust, a unui teren cu vegetație
forestieră în suprafață de 2300 ha situat pe
raza Ocolului Silvic B., județul S., cu
intenție a prezentat și s-a folosit, în
dovedirea dreptului invocat, atât la
Comisia locală de fond funciar B., cât și la
Comisia Județeană pentru stabilirea
drepturilor de proprietate S., dar și la
instanțele civile de înscrisul oficial,
intitulat Copie (certificată) după “Actul de
donație autentificat la Tribunalul Ilfov
secția notariat sub numărul 14247/1937”,
înscris despre care știa că nu reflectă
realitatea, fiind un act contrafăcut,
plăsmuit (întrucât în cuprinsul căruia, în
plus față de actul original - aflat în
păstrarea Arhivelor Naționale - apare
inserat trupul de pădure D. - P. în suprafață
de 2.300 ha pădure ca fiind donat de
Principele N. colonelului M.A.), iar în
urma acestor demersuri și manopere
frauduloase a obținut o hotărâre
judecătorească neconformă cu realitatea
faptică și juridică (Decizia civilă nr.
1210.26.09.2011 a Tribunalului S.-Secția
civilă prin care s-a dispus reconstituirea
dreptului de proprietate în favoarea
reclamantului R.A.T. - inculpat în prezenta
cauză - cu privire la suprafața de 2292,9
ha teren cu vegetație forestieră situat pe
raza Ocolului Silvic B., el fiind
beneficiarul direct întrucât a cumpărat de
la acesta din urmă, prin acte notariale,
toate drepturile succesorale ale familiei R),
întrunesc, atât sub aspectul laturii
obiective, cât și celei subiective - forma de
vinovăție fiind cea prev. de art. 16 alin. 3
lit. a) C. Pen. - elementele constitutive ale
infracțiunii de înșelăciune, faptă prevăzută
și pedepsită de art. 244 alin. 1 și 2 C. Pen.
De asemenea, Curtea a reținut ca
atât timp cât în urma manoperelor
frauduloase menționate, inculpatul A. M. a
obținut rezultatul scontat - reconstituirea
dreptului de proprietate asupra terenului de
2292,9 ha cu vegetație forestieră în
favoarea sa, terenul făcând parte din
Domeniul Regal B., revendicat integral cu
cererea nr. 67/10.10.2005 de ASR P. -
infracțiunea de înșelăciune s-a consumat,
statul român nemaifiind proprietar de drept
al acestei suprafețe de teren, prejudiciul
cauzat acestuia fiind în valoare de
5.081.639 de EUR (2.973.581 RON).
Comentariu:
Potrivit dispozițiilor art. 244 C.
Pen., „(1) Inducerea în eroare a unei
persoane prin prezentarea ca adevărată a
unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a
unei fapte adevărate, în scopul de a obține
pentru sine sau pentru altul un folos
patrimonial injust și dacă s-a pricinuit o
pagubă, se pedepsește cu închisoarea de la
6 luni la 3 ani. (2) Înșelăciunea săvârșită
prin folosirea de nume sau calități
mincinoase ori de alte mijloace
frauduloase se pedepsește cu închisoarea
de la unu la 5 ani. Dacă mijlocul
fraudulos constituie prin el însuși o
infracțiune, se aplică regulile privind
concursul de infracțiuni. (3) Împăcarea
înlătură răspunderea penală.”
Infracțiunea de înșelăciune face
parte din normele de incriminare a faptelor
contra patrimoniului prin nesocotirea
încrederii grupate în Capitolul III al
Titlului II din Partea Specială a Codului
penal, fiind reglementată într-o variantă tip
și două variante agravate3.
3 Observație: în ceea ce privește cea de-a doua
formă agravată, prevăzută de dispozițiile art. 2561
C. pen., trebuie avut în vedere că aceasta a fost
incriminată prin Ordonanța de Urgență a
Guvernului nr. 18/16.05.2016, nefiind în vigoare la
data pronunțării sentinței ce face obiectul
prezentului demers de către Curtea de Apel
Suceava
11 | J U R I S J U V E N T U T E
Din perspectiva prezentului
demers, prezintă relevanță o serie de
considerații doctrinare sub aspectul
conținutului constitutiv și a condițiilor
preexistente ale infracțiunii, ce vor fi
prezentate în cele ce urmează, al căror
caracter esențial va putea fi observat cu
ușurință de către cititor.
Astfel, obiectul juridic generic4 al
infracțiunilor contra patrimoniului este
reprezentat de fasciculul de relații sociale a
căror formare, desfășurare și dezvoltare
sunt asigurate prin apărarea patrimoniului
unei persoane, fie aceasta o persoană fizică
sau juridică ori o persoană de drept public
sau privat, în timp ce obiectul juridic
specific al infracțiunii de înșelăciune este
constituit de „relațiile sociale de ordin
patrimonial a căror formare, desfășurare
și dezvoltare implică existența unui minim
de bună-credință și încredere ce trebuie să
existe în raporturile juridice care au loc
între subiecții acestora”5, astfel încât să fie
asigurată protecția intereselor
patrimoniale, precum și pentru a putea fi
prevenite eventuale prejudicii ce ar putea
fi suferite de participanții mai vulnerabili
în cadrul acestor relații, prin fraudă și
amăgire.
Fiind vorba despre o infracțiune de
rezultat, infracțiunea de înșelăciune are și
un obiect material, care poate fi constituit
din bunurile mobile și/sau imobile asupra
cărora s-au exercitat manevrele
frauduloase ale subiectului activ. Totodată,
în literatura de specialitate6 a fost
exprimată și opinia potrivit căreia
obiectului material îi pot fi circumscrise și
4 G. Antoniu, T. Toader, ș.a.,
Explicațiile noului Cod penal vol. III,
Ed.Universul Juridic, București, 2016, p. 280.
5 Idem, p. 534.
6 V. Dobrinoiu, ș.a., Noul Cod Penal comentat.
Ediția a III-a revăzută și adăugită, Ed. Universul
Juridic, București, 2016, p. 295.
înscrisurile care au o valoare patrimonială
sau care incorporează o valoare
patrimonială, opinie la subscriem fără
tăgadă.
Subiectul activ al infracțiunii de
înșelăciune poate fi orice persoană care
îndeplinește condițiile generale ale
răspunderii penale, iar subiectul pasiv este
persoana fizică sau juridică, privată sau
publică, al cărei patrimoniu a fost lezat,
păgubit prin săvârșirea elementului
material al laturii obiective a infracțiunii.
În ceea ce privește noțiunea de
patrimoniu, s-a arătat în doctrină7 că
aceasta are un înțeles mai restrâns în
dreptul penal și se referă la bunurile din
patrimoniu nu ca universalitate, ci în
individualitatea lor, susceptibile de a fi
însușite, distruse, deteriorate, etc. Noțiunea
de „patrimoniu” circumscrie în sfera
acesteia totalitatea drepturilor și
obligațiilor cu caracter economic pe care o
persoană le are asupra bunurilor materiale
și nu trebuie confundată cu noțiunea de
„proprietate”, principala consecință fiind
aceea că, în dreptul penal, însuși
proprietarul bunului ar putea fi tras la
răspundere penală în calitate de subiect
activ al infracțiunii de înșelăciune.
Nu în ultimul rând, din perspectiva
prezentului demers, prezintă relevanță
sfera subiecților pasivi de drept public ce
pot fi lezați prin săvârșirea infracțiunii de
înșelăciune. Potrivit Constituției si legilor
speciale, bunurile proprietate publică se
împart în bunuri care fac parte din
domeniul public sau domeniul privat al
statului. În ceea ce privește bunurile
proprietate publică, acestea se pot găsi în
situația de a fi date în administrarea unei
7 G. Antoniu, T. Toader, ș.a., Explicațiile noului
Cod penal, vol. III, Ed. Universul Juridic,
București, 2016, p. 278.
12 | J U R I S J U V E N T U T E
regii autonome, a unei instituții publice,
ori în detenția unei societăți căreia i-au fost
închiriate sau în folosința gratuită a
instituțiilor de utilitate publică.
În raport de aceste scurte considerații
teoretice, se poate constata cu ușurință că
în speța prezentată în sinteză mai sus nu
sunt conturate elementele de tipicitate ale
infracțiunii de înșelăciune, însă, în mod cu
totul surprinzător, instanța de judecată nu a
observat aceasta împrejurare și, în mod
greșit, a dispus o soluție de condamnare, în
condițiile în care soluția trebuia întemeiata
în drept pe dispozițiile art. 16 alin. 1, lit. b)
teza I C. proc. pen. în sensul că fapta nu
era prevăzută de legea penală.
Aceasta întrucât înșelăciunea este o
infracțiune contra patrimoniului, al cărei
specific constă în aceea că în urma unor
manopere dolosive ale făptuitorului sau a
unor elemente frauduloase, victima
inducerii în eroare se angajează într-o
conduită prejudiciabilă, de esența acestei
infracțiuni fiind împrejurarea că făptuitorul
amăgește încrederea acordată în cadrul
unor relații cu conținut patrimonial.
O primă observație care s-ar fi
impus a fi realizată de către instanța
învestită cu soluționarea cauzei este aceea
că este foarte dificil de închipuit ca o
instanța de judecată s-ar putea plasa
vreodată în poziția subiectului pasiv al
infracțiunii de înșelăciune. Astfel, deși
exista posibilitatea ca în fața unei instanțe
de judecată învestite cu dezlegarea unei
pricini, fie că este vorba despre o instanța
civilă sau una penală, să fie exercitate
acțiuni al căror unic scop este prezentarea
în mod interesat a unei situații care să nu
corespundă realității (ne întrebam dacă nu
cumva, dat fiind caracterul contradictoriu
și antagonic al demersurilor judiciare cu
care instanțele de judecată sunt sesizate, în
cele mai multe situații una dintre parți
pledează într-o modalitate ce ar putea
caracteriza acțiunea de inducere în eroare -
juridică însă!!! - ca element material al
infracțiunii de înșelăciune), este evident că
asemenea acțiuni nu sunt de natură a leza
patrimoniul instanțelor de judecată, acestea
neputând astfel dobândi calitatea de
subiect pasiv al infracțiunii.8
În mod similar, nici magistrații
care își desfășoară activitatea în cadrul
instanțelor de judecată și care sunt învestiți
cu soluționarea unor pricini nu pot fi
subiecți pasivi ai infracțiunii de
înșelăciune. De altfel, acest argument a
fost reținut și în jurisprudența națională, o
altă Curte de Apel arătând că „magistrații
care fac parte din componența completelor
de judecată, în raport de această calitate,
nu pot fi subiecți pasivi ai infracțiunii de
înșelăciune, patrimoniul acestora nefiind
lezat prin săvârșirea faptelor respective.”9
Corelativ, deși este absolut evident,
în cuprinsul Sentinței penale nr.
37/28.05.2015 Curtea de Apel Suceava a
omis să constate că rezultatul socialmente
periculos al infracțiunii de înșelăciune nu
poate fi niciodată cauzat față de instanța de
judecată în fața căreia sunt prezentate ca
adevărate împrejurări mincinoase sau ca
8 Desigur că în situația în care însăși instanța de
judecată, ca titular al exercițiului drepturilor și
obligațiilor patrimoniale, se angajează prin
reprezentantul său legal, într-un raport juridic
patrimonial, s-ar putea afla în situația de a fi indusă
în eroare și de a suferi o pagubă, aceasta poate avea
calitatea de subiect pasiv al infracțiunii de
înșelăciune.
9 A se vedea în acest sens Sentința Curții de Apel
București nr. 51/ 24.02.2009 rămasă definitivă prin
Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr.
2448/21.06.2010.
13 | J U R I S J U V E N T U T E
mincinoase împrejurări adevărate, drept
pentru care nici din această perspectivă
elementele constitutive ale infracțiunii de
înșelăciune nu pot fi întrunite în raport de
situația descrisă în speță.
De altfel, practica judiciară în
materie este constantă în sensul că obiectul
juridic reglementat de lege pentru
infracțiunea de înșelăciune nu poate fi
încălcat printr-o astfel de activitate
concretă, judecătorii neputând suferi un
prejudiciu prin săvârșirea faptei respective,
cu titlu de exemplu putând fi menționate
Decizia nr. 449/A/2015 pronunțată de
Înalta Curte de Casație și Justiție sau
Sentința penală nr. 51/24 februarie 2009 a
Curții de Apel București. Aceasta întrucât,
în virtutea rolului activ conferit de lege,
instanța de judecată are posibilitatea și este
datoare să administreze toate probele pe
care le consideră necesare aflării
adevărului și justei soluționări a cauzei,
precum și să aprecieze cu privire la cele
propuse de părți, inclusiv sub aspectul
veridicității/actualității unor înscrisuri.
Cu toate acestea, se cuvine a fi
menționat faptul că nu putem ignora
împrejurarea că în unele situații, nu puține
după cum dovedesc, din păcate, realitățile
cotidiene, participanții la actul de justiție
întinează solemnitatea acestuia prin
mijloace frauduloase, prezentând
instanțelor de judecată înscrisuri
falsificate, în scopul inducerii în eroare a
acestora și pentru a obține rezultatele
scontate.
În asemenea situații, apreciem că
suntem într-adevăr în prezența unei
infracțiuni, calificarea juridică a faptei
neputând fi însă raportată la dispozițiile
art. 244 C. Pen., ci, fără nicio rezervă, la
dispozițiile legale cuprinse în Titlul IV sau
în Titlul VI, Capitolul III din Partea
Specială a Codului penal, cu trimitere
exactă la infracțiunile prevăzute de art. 320
- 323 C. Pen.
Din această perspectivă, facem
trimitere la o soluție de speță din
jurisprudența Înaltei Curți de Casație și
Justiție, care a reținut că „Prezentarea
mincinoasă a unor aspecte de fapt ori de
drept în fața unei autorități iese din sfera
acestor relații protejate prin incriminarea
înșelăciunii (art. 244, Titlul II), însă este
proteguită în cadrul altor infracțiuni cum
sunt cele de fals (Titlul VI), contra
înfăptuirii justiției (Titlul IV) ș.a. Astfel,
„inducerea in eroare” a unei autorități
aduce în discuție alt tip de relații sociale
nesocotite și alte incriminări incidente,
acelea care protejează autoritatea, cum ar
fi falsul în declarații, mărturia
mincinoasă, falsul privind identitatea,
prezentarea la autoritatea vamală de
înscrisuri falsificate etc.”10
Așadar, prezentarea mincinoasă a
unor aspecte de fapt ori de drept în fața
unei autorități judiciare iese din sfera
acestor relații protejate prin încriminarea
înșelăciunii, putând fi eventual protejată în
cadrul strict al unor infracțiuni de fals sau
contra înfăptuirii justiției, aspecte care în
mod regretabil nu au făcut însă obiectul
analizei instanței de judecată.
*
Nu în ultimul rând, îndrăznim să
folosim acest prilej pentru a adresa o
10
Decizia nr. 449/A/08.12.2015 a Înaltei Curți de
Casație si Justiție - Secția penală.
14 | J U R I S J U V E N T U T E
cordială recomandare practicienilor
dreptului de evita transgresarea normelor
de drept substanțial, în încercarea de a crea
pe cale de interpretare juridică situații mai
grave decât sunt acestea în realitate, și de a
depăși puternica tentație de a da o
rezolvare aparentă a problemelor juridice
pe care o situație de fapt le poate evoca,
întrucât, așa cum s-a arătat în doctrina
juridică mai veche, „sensul legii însă,
îmbrăcat fiind în haina atât de relativă,
imperfectă și diluată a cuvintelor și în
funcție de o mulțime de factori care-i
precizează și determină ființa, e cu mult
mai greu de sesizat.”11
Curtea de Apel Suceava, Secția penală,
Sentința penală nr. 37 din 28 mai 2015
pronunțată în dosarul nr. 576/39/2012
11
I. N. Lungulescu, Arta de a judeca și arta de a
interpreta. Exegeza textelor de lege. Greutățile ei.
Nevoia unei hermeneutice juridice ca știință de
sine stătătoare, Pandectele Române, 1931, Partea a
IV, p. 205.
15 | J U R I S J U V E N T U T E
Sesiunea de Comunicări
Științifice
a studenților și masteranzilor Facultății de Drept,
Universitatea din București
- Ediția a IX-a –
16 | J U R I S J U V E N T U T E
nfracțiunile prevăzute de
Legea nr. 31/1990 a societăților
(„L.S”)
– regula subsidiarității
Cătălina-Florina IONESCU, MENȚIUNE
Secțiunea de Drept PENAL
Anul IV, grupa 403
Cuvinte cheie: dreptul penal al afacerilor,
societăți, regula subsidiarității, lege
specială
Key words: white-collar crime,
companies, the rule of subsidiarity, special
law
Mots-clés: droit pénal des affaires,
sociétés, la règle de subsidiarité, loi
spéciale
Rezumat: Existența subramurii de drept
penal al afacerilor este recunoscută de o
parte semnificativă a doctrinei și justifică
necesitatea unor incriminări speciale. Cu
toate acestea, majoritatea incriminărilor
din L.S. pot constitui infracțiuni mai grave
potrivit Codului penal, motiv pentru care
nu este aplicat principiul specialia
generalibus derogant. Ne propunem să
determinăm situațiile în care prevederile
din L.S. devin incidente printr-o analiză
comparativă a acestor două categorii de
infracțiuni.
Abstract: A significant part of the legal
doctrine recognises the existance of white-
collar crime and this fact justifies the
neccesity to regulate special offenses.
However, the majority of offenses
regulated by Law of Companies may
constitute more serious offenses according
to the Criminal Code, for which cause the
principle specialia generalibus derogant is
not applied. Our objective is to determine
the situations in which the provisions of
Law of Companies are applicable, using
the method of comparison between these
two categories of offenses.
Sommaire: L’existence de la sous-
catégorie « droit pénal des affaires » est
reconnue par une partie significative de la
doctrine et justifie le besoin d’une
incrimination spéciale. Toutefois, la
plupart des infractions prévues par la Loi
des Sociétés Commerciales peuvent
constituer des atteintes plus graves,
sanctionnées plus sévèrement par le Code
pénal. Par conséquent, le principe «
specialia generalibus derogant » ne peut
pas s’appliquer. Selon une analyse
comparative des deux catégories
d’infractions, on propose de déterminer les
situations dans lesquelles les dispositions
de la Loi des Sociétés Commerciales
peuvent toutefois s’appliquer.
I
17 | J U R I S J U V E N T U T E
1. PRELIMINARII
1.1. PLAN
Unul dintre principiile de interpretare a
legii penale este cel potrivit căruia legea
penală specială derogă de la legea generală
și se completează cu aceasta. L.S. este o
lege nepenală cu dispoziții penale, care
raportată la Codul penal („C.p.”), este o
lege specială. Astfel, la o primă vedere,
incriminările din L.S. ar trebui aplicate cu
precădere față de cele din C.p. Însă art.
28112
instituie „regula subsidiarității,
potrivit căreia existența, în cazul vreunei
fapte incriminate de aceasta, a unei
sancțiuni penale mai severe decât cea
prevăzută de Legea nr. 31/1990 determină
aplicarea normei penale care consideră
fapta în cauză ca fiind o infracțiune mai
gravă”13
, înlăturând de la aplicare, în
anumite cazuri, principiul specialia
generalibus derogant. Această modalitate
de interpretare și de corelare a dispozițiilor
penale pare să înlăture de la aplicare
incriminările cuprinse de L.S., în condițiile
în care sancțiunile prevăzute în C.p. sunt,
în general, mai aspre.
Cu scopul de a observa unele dintre
situațiile în care incriminările prevăzute de
L.S. exced celor cuprinse în C.p., analiza
va fi structurată în următoarele etape:
considerații cu privire la dreptul penal al
afacerilor (1.2.), contextul apariției
reglementării cuprinse în art. 281 din L.S.
(1.3.), aspecte generale privind
infracțiunile prevăzute de L.S. (2), analiza
comparativă a reglementării de drept
12
Art. 281: Faptele prevăzute în prezentul titlu,
dacă, potrivit Codului penal sau unor legi
speciale, constituie infracțiuni mai grave, se
sancționează cu pedepsele prevăzute de
acestea. 13
M. A. Hotca, M. Dobrinoiu, Elemente de
drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck,
București, 2009, p. 211.
comun și a celei speciale (3) și concluzii
(4).
1.2. CONSIDERAȚII CU PRIVIRE LA
DREPTUL PENAL AL
AFACERILOR
Problematica existenței unui „drept
penal al afacerilor” este controversată,
întrucât o parte dintre autori susține
existența acestuia, iar altă parte acceptă
numai existența unei criminalități specifice
sferei economico-financiare și a unui
domeniu principal de acțiune a unui amplu
proces de reformă14
. În țara noastră,
prevenirea și combaterea infracțiunilor din
sfera afacerilor a devenit o preocupare
pentru autorități odată cu dezvoltarea
economiei de piață, după decembrie 1989.
Reformelor legislative și activității
autorităților specializate li s-au alăturat și
eforturile autorilor de drept, preocupați de
acest subiect. Astfel, dreptul penal al
afacerilor este definit ca „un segment al
dreptului penal, partea specială, a faptelor
prin care se încalcă (se nesocotește)
regimul juridic stabilit pentru desfășurarea
afacerilor”15
. Sunt identificate drept
trăsături ale dreptului penal al afacerilor:
caracterul său eterogen, legătura cu
regimul juridic din sfera afacerilor, faptul
că incriminează un număr foarte mare de
fapte, în cuprinsul a diferite legi speciale,
prin norme de protecție și norme de
direcție, dinamica incriminărilor și
caracterul normelor juridice de a fi,
adesea, norme de trimitere.16
Într-o viziune
similară, „Din punct de vedere formal,
dreptul penal al afacerilor se caracterizează
14
M.-K. Guiu, Considerații privind dreptul
penal al afacerilor. În: Revista „Dreptul”, nr.
11/2005, p. 206. 15
A. Boroi, M. Gorunescu, I. A. Barbu, B.
Vîrjan, Dreptul penal al afacerilor, Ed. C.H.
Beck, București, 2016, p. 6. 16
Ibidem, p. 8-10.
18 | J U R I S J U V E N T U T E
ca ramură de drept în curs de formare, cu
natură pluridisciplinară, în care factorii
economici dețin o pondere însemnată.”17
.
Acesta urmărește asigurarea unui echilibru
între exigențele libertății economice și a
obiectivului de a obține profit, printr-o
abordare pluridisciplinară, ce decurge din
multitudinea domeniilor cărora le aparțin
relațiile sociale ocrotite.
În ceea ce privește incriminările ce fac
obiectul acestei subramuri de drept, se
consideră ca există atât incriminări
specifice (cele referitoare la societățile cu
personalitate juridică, la concurență,
protecția proprietății intelectuale, protecția
consumatorului etc.), cât și incriminări de
drept comun aplicabile domeniului
afacerilor, cu precădere infracțiunile contra
patrimoniului, de corupție și serviciu, de
fals și altele.18
1.3. CONTEXTUL APARIȚIEI
REGLEMENTĂRII CUPRINSE ÎN
ART. 281 DIN LEGEA
SOCIETĂȚILOR
Pentru a vedea dacă intenția
legiuitorului a fost ca, prin introducerea
reglementării în cauză, să se ajungă, de
facto, la înlăturarea aplicării normelor
speciale de incriminare, vom recurge la o
interpretare istorică a textului.
Reglementarea existentă în prezent în L.S.
a fost introdusă prin Ordonanța de Urgență
nr. 32/1997 pentru modificarea și
completarea Legii nr. 31/1990 privind
societățile comerciale19
, printr-o formulare
similară celei existente în prezent.
În acel moment, limitele speciale ale
unor infracțiuni din C.p. corespunzătoare
celor din L.S. erau mai reduse decât sunt
17
L. Lefterache, Dreptul penal al afacerilor.
În: Revista de Drept Penal, nr. 2/2002, p. 52. 18
A. Boroi, M. Gorunescu, I. A. Barbu, B.
Vîrjan, op. cit., p. 6.
19
Publicată în M. Of. nr. 133 din 27 iun. 1997.
în prezent. De exemplu, abuzul în serviciu
contra intereselor persoanelor era pedepsit
cu închisoare de la 6 luni la 3 ani, falsul în
înscrisuri sub semnătură privată și uzul de
fals cu închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau
cu amendă. Prin urmare, situațiile în care
C.p. prevedea infracțiuni mai grave decât
L.S. erau mai reduse ca număr comparativ
cu reglementarea actuală, în care, după
cum vom arăta, regula este că incriminările
din C.p. sunt mai grave, fiind excepționale
situațiile în care pot deveni incidente
infracțiunile speciale. Prin urmare, putem
desprinde concluzia că introducerea
acestei norme nu a vizat efectul pe care
aceasta îl are în prezent, ci efectul a fost
cauzat de necorelarea limitelor speciale de
pedeapsă stabilite pentru infracțiunile din
cuprinsul L.S. cu cele ale infracțiunilor
prevăzute în Noul cod penal.
2. ASPECTE GENERALE PRIVIND
INFRACȚIUNILE PREVĂZUTE DE
L.S.
Din punct de vedere tehnico-legislativ,
Titlul VIII din L.S. cuprinde numeroase
norme juridice incomplete, care fac
trimitere la alte reglementări cuprinse în
aceeași lege sau în alte acte normative.
Utilizarea frecventă a acestui tip de norme,
în primul rând, poate conduce la
subminarea principiului legalității, în
special în cazurile în care se face trimitere
la reglementări cuprinse în acte normative
inferioare legii, iar, în al doilea rând,
„generează o mare imprecizie în definirea
infracțiunilor și transferă anumite
competențe din sfera puterii legislative în
sfera altor puteri ale statului”20
.
Obiectul juridic generic (de grup) al
acestor infracțiuni este reprezentat de
„relațiile sociale care se formează și se
dezvoltă în cadrul unor activități al căror
regim este stabilit de lege (...), relațiile
sociale care asigură, prin incriminarea
unor fapte, buna desfășurare a activității
20
Ibidem, p. 11.
19 | J U R I S J U V E N T U T E
unor organizații, persoane juridice,
respectiv a societăților cu personalitate
juridică (...), relațiile sociale care asigură
încrederea publică în actele oficiale care
emană de la societățile cu personalitate
juridică.”21
.
Subiectul activ al acestor infracțiuni
este, de regulă, calificat: fondatorul,
administratorul, directorul general,
directorul etc. Din punct de vedere
subiectiv, toate infracțiunile se comit cu
intenție, întrucât legiuitorul utilizează, de
regulă, sintagma „cu rea-credință” sau nu
face referire la forma de vinovăție, fapt ce
are semnificația că este exclusă culpa,
potrivit art. 16 alin. (6) C.p. Unele dintre
infracțiuni sunt de pericol, iar altele sunt
de rezultat. Tentativa nu este incriminată
pentru niciuna dintre infracțiuni.
În doctrină22
a fost efectuată o
clasificare a acestor infracțiuni în funcție
de timpul comiterii lor, după cum
urmează: infracțiuni săvârșite cu prilejul
constituirii societăților comerciale sau
referitoare la situația economică a
acestora, cu ocazia exercitării conducerii
societăților comerciale, cu ocazia emiterii
de acțiuni sau obligațiuni.
3. ANALIZĂ COMPARATIVĂ ÎNTRE
ANUMITE INFRACȚIUNI DIN C.P.
ȘI INCRIMINĂRILE PREVĂZUTE
ÎN L.S.
3.1.INFRACȚIUNI CONTRA
PATRIMONIULUI PRIN
NESOCOTIREA ÎNCREDERII
Obiectul juridic generic al acestei
categorii de infracțiuni este reprezentat de
relațiile sociale privind patrimoniul, iar cel
21
A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziții
penale din legi speciale române comentate și
adnotate cu jurisprudență și doctrină, vol. II,
Ed. Lumina Lex, București, 1996, p. 201. 22
M. A. Hotca, M. Dobrinoiu, op. cit., p. 212.
special constă în încrederea în
corectitudinea care trebuie să guverneze
raporturile patrimoniale, circuitul civil al
bunurilor.23
Astfel, se concretizează prima
asemănare cu o serie de infracțiuni
prevăzute de L.S., care protejează o
categorie mai restrânsă de relații
patrimoniale, pe acelea care privesc
societățile cu scop lucrativ.
3.1.1. ABUZ DE ÎNCREDERE
- art. 238 C.p.
Comparație între abuzul de încredere și
infracțiunea prevăzută în art. 272 alin. (1)
lit. b24
din L.S. Prin raportare la o speță, în
doctrină25
s-a afirmat că ar putea constitui
abuz de încredere fapta învinuitei ce avea
calitatea de asociat în cadrul unei societăți
comerciale cu răspundere limitată și a
folosit în interes personal o sumă de bani
pe care o încasase în locul
administratorului de la o persoană fizică cu
care societatea încheiase un contract.
Opinia este argumentată prin faptul că
asociatul nu se numără printre subiectele
active calificate ale infracțiunii de folosire
cu rea-credință a creditului societății, care
să poată avea dreptul, potrivit statutului, de
a dispune de fondurile societății și să o
reprezinte în relațiile cu terții. De
asemenea, în această situație, asociata era
depozitara sumei de bani pe care ar fi
trebuit să o predea societății reprezentate
de administratorul acesteia.
23
V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I,
Ed. C. H. Beck, București, 2016, p. 297. 24
În doctrină, întâlnită sub denumirea de
folosirea cu rea-credință a creditului
societății, pe care o vom utiliza în continuare. 25
T. Manea, Infracțiuni prevăzute de Legea
societăților comerciale. Soluții din practica
judiciară. Revista de Drept Penal, nr. 3/2000,
p. 118; C. Balaban, Societăți comerciale.
Infracțiuni. Revista de Drept Penal, nr. 2/2003,
p. 119.
20 | J U R I S J U V E N T U T E
În situația în care o anumită faptă
întrunește atât elementele constitutive ale
infracțiunii de abuz de încredere, cât și ale
folosirii cu rea-credință a creditului
societății, se va reține aceasta din urmă,
deoarece limitele speciale de pedeapsă
sunt mai ridicate.
O asemenea ipoteză ar putea fi întâlnită
numai atunci când infracțiunea are ca
obiect material un bun mobil (singurul
care poate fi obiect material al abuzului de
încredere) și când e săvârșită în
modalitatea folosirii. Elementul material al
abuzului de încredere are o sferă mai largă,
fiind format din „însușirea, dispunerea sau
folosirea unui bun mobil”, în comparație
cu elementul material prevăzut la art. 272
alin. (1) lit. b din L.S., care constă numai
în „folosirea” bunurilor.
Considerăm că, din perspectiva
elementului material, sancțiunile nu sunt
stabilite într-un mod echitabil și
corespunzător periculozității infractorului,
deoarece fapta unei persoane care folosește
bunurile societății va fi încadrată ca abuz
de bunuri sociale, deci sancționată mai
grav, decât fapta unei persoane care își
însușește sau dispune pe nedrept de
bunurile societății, încadrată ca abuz de
încredere.
3.1.2. ÎNȘELĂCIUNE – art. 244 C.p.
i. Comparație între înșelăciune și art.
271 lit. a din L.S. Trebuie să observăm
faptul că aceste infracțiuni au aceleași
limite speciale în cazul pedepsei închisorii,
de la 6 luni la 3 ani, dar, pentru înșelăciune
nu este prevăzută, alternativ, pedeapsa
amenzii, motiv pentru care considerăm
înșelăciunea o infracțiune mai gravă.
În privința elementului material al
înșelăciunii, în doctrină s-a afirmat că
„nicio omisiune nu are aptitudinea de a
constitui element material al infracțiunii de
înșelăciune”26
, spre deosebire de inducerea
ȋn eroare a publicului, în cazul căreia una
dintre variantele elementului material este
aceea de „a ascunde, cu rea-credință, în tot
sau în parte, asemenea date”. De
asemenea, cele două incriminări se
deosebesc prin faptul că urmarea imediată
a infracțiunii de înșelăciune este „dublu
condiționată: de rezultatul constând în
inducerea în eroare și de producerea unei
pagube”27
, în timp ce infracțiunea de
inducere în eroare a publicului este o
infracțiune de pericol.
Prin urmare, se va reține infracțiunea
prevăzută de L.S. atunci când fapta constă
într-o omisiune sau atunci când nu se
produce urmarea imediată a înșelăciunii,
deoarece tentativa la înșelăciune nu este o
infracțiune mai gravă decât cea prevăzută
în art. 271 lit. a din L.S.
ii. Comparație între înșelăciune și art.
271 lit. b din L.S. Sunt aplicabile, mutatis
mutandis, mențiunile făcute anterior cu
privire la urmarea imediată.
iii. Comparație între înșelăciune și Art.
2803. Întrucât minimul special al
incriminării cuprinse în art. 2803
este mai
mic decât cel al infracțiunii de înșelăciune,
atunci când o faptă va întruni elementele
constitutive ale ambelor infracțiuni, va fi
reținută înșelăciunea. Sunt valabile,
mutatis mutandis, precizările făcute
anterior cu privire la urmarea imediată.
Menționăm că, în legătură cu această
infracțiune, s-au exprimat opinii contrare
cu privire la urmarea imediată, existând
atât autori care consideră că este o
infracțiune de pericol28
, cât și care o
26
I. Kuglay în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I.
Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu,
F.-M. Vasile, Codul penal – comentariu pe
articole, ediția 2, Ed. C.H. Beck, București,
2016, p. 692. 27
Ibidem, p. 697. 28
A se vedea, în acest sens, A. Boroi, M.
Gorunescu, I. A. Barbu, B. Vîrjan, op. cit., p.
113.
21 | J U R I S J U V E N T U T E
încadrează în categoria infracțiunilor de
rezultat29
.
3.2. INFRACȚIUNI CONTRA
ÎNFĂPTUIRII JUSTIȚIEI
3.2.1. OBSTRUCȚIONAREA JUSTIȚIEI
- Art. 271 C.p.
Comparație între obstrucționarea
justiției și art. 271 lit. c din L.S. Pornind
de la criteriul gravității pedepsei prevăzute
de lege pentru infracțiunile în cauză, vom
observa că, în acest caz, incriminarea
cuprinsă în L.S. este mai gravă. De
asemenea, după cum vom arăta în
continuare, nu există o suprapunere
completă între cele două incriminări.
În privința obiectului juridic, în cazul
obstrucționării justiției acesta e reprezentat
de relațiile sociale privind înfăptuirea
justiției, în timp ce în cazul infracțiunii din
art. 271 lit. c din L.S. constă în „relațiile
sociale ce protejează integritatea
capitalului social, prin existența unei
corespondențe reale dintre valoarea
acestuia și valoarea de intrare a aporturilor
în natură, la data efectuării lor, în acest fel
fiind protejate atât interesele creditorilor
sociali, beneficiari ai gajului general
societar, cât și ale asociaților societății,
alții decât cei aducători ai aporturilor în
natură”30
.
Spre deosebire de obstrucționarea
justiției, al cărei subiect activ este
necircumstanțiat, infracțiunea prevăzută în
art. 271 lit. c din L.S. poate fi săvârșită
numai de fondatorii unei societăți pe
acțiuni prin subscripție publică sau pe
acțiuni.
În privința elementului material, actele
de conduită interzise sunt asemănătoare,
constând în împiedicarea organului de
urmărire sau a instanței, respectiv a
29
A se vedea, în acest sens, I. Schiau, T.
Prescure, Legea societăților comerciale.
Analize și comentarii pe articole, Ed.
Hamangiu, București, 2007, p. 821. 30
C. Bodu, S. Bodu, Infracțiuni economice,
Ed. Rosetti, București, 2016, p. 25.
experților, sau refuzul de a pune la
dispoziția acestora documentele necesare.
Deosebirea semnificativă dintre cele
două incriminări constă în situația premisă.
Pentru existența infracțiunii de
obstrucționare a justiției este nevoie de
„existența unui cadru procesual”, „de o
avertizare adresată subiectului activ prin
care i se transmite că, dacă nu se va
conforma obligațiilor care îi revin, fapta sa
constituie infracțiunea de obstrucționare a
justiției”, respectiv „de o solicitare
explicită privind comunicarea de date,
informații, înscrisuri sau bunuri”, iar
„organele judiciare trebuie sa acționeze în
condițiile legii”31
.
Situația premisă a infracțiunii cuprinse
în art. 271 lit. c este redată prin trimiterea
la art. 26 și 38 din aceeași lege. Aceste
articole reglementează două cazuri în care,
în cadrul operațiunilor de înmatriculare a
societății pe acțiuni prin subscripție
publică (art. 26) sau pe acțiuni (art. 38),
dacă există aporturi în natură, avantaje
acordate anumitor persoane, este necesară
numirea unui expert. Potrivit L.S., numirea
expertului este realizată de judecătorul-
delegat însărcinat cu controlul legalității
actelor sau faptelor care se înregistrează in
registrul comerțului, potrivit art. 37 L.S.
Această reglementare ar duce la
concluzia că procedura de înmatriculare a
unei societăți este o procedură
necontencioasă ce se desfășoară în fața
unei instanțe, deci se circumscrie situației
premise a infracțiunii de obstrucționare a
justiției. O astfel de interpretare ar fi
eronată, deoarece, potrivit art. 1 din
Ordonanța de Urgență nr. 116/2009 pentru
instituirea unor măsuri privind activitatea
de înregistrare în registrul comerțului32
(„O.U.G. 116/2009”) „Prin derogare de la
prevederile Legii nr. 26/1990 privind
registrul comerţului, republicată, cu
31
A.-R. Trandafir în C. Rotaru, A.-R.
Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea
specială II. Curs tematic, Ed. C. H. Beck,
București, 2016, p. 85, 86. 32
Publicată în M. Of. nr. 926 din 30 dec. 2009,
cu modificările ulterioare.
22 | J U R I S J U V E N T U T E
modificările şi completările ulterioare, ale
Legii nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, republicată, cu modificările şi
completările ulterioare, precum şi de la
prevederile celorlalte acte normative
incidente, competenţa de soluţionare a
cererilor de înregistrare în registrul
comerţului şi, după caz, a altor cereri aflate
în competenţa de soluţionare a
judecătorului delegat aparţine, până la
reglementarea activităţii de înregistrare în
registrul comerţului efectuată de
registratori comerciali, directorului
oficiului registrului comerţului de pe lângă
tribunal şi/sau persoanei ori persoanelor
desemnate de către directorul general al
Oficiului Naţional al Registrului
Comerţului.”. Practic, competența
funcțională a judecătorilor delegați a fost
suspendată sine die.
Concluzia care se impune este aceea că
persoanele care împiedică activitatea
experților sau nu pun la dispoziția acestora
documentele necesare, în cadrul unei
proceduri care nu se desfășoară în fața unei
instanțe de judecată, chiar fără a fi
atenționați asupra consecințelor juridice
ale faptelor lor, sunt sancționate mai aspru
decât cele care obstrucționează activitatea
instanțelor de judecată sau a organelor de
urmărire penală.
3.3. INFRACȚIUNI DE SERVICIU
Infracțiunile la care ne vom referi în
cadrul acestei secțiuni au ca obiect juridic
general relațiile sociale privind buna
desfășurare a atribuțiilor de serviciu, iar ca
obiect juridic secundar relațiile sociale
privind ocrotirea patrimoniului.33
În
general, nu au obiect material.
În privința subiectului activ, acesta este
calificat, iar art. 308 C.p. este asimilat, în
33
C. Rotaru în C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V.
Cioclei, op. cit., p. 252.
doctrină34
, unei variante atenuate a
infracțiunilor de serviciu la care face
trimitere. Prin urmare, în varianta atenuată,
faptele pot fi comise de un „funcționar
privat”, în sensul de persoană care
exercită, permanent ori temporar, cu sau
fără o remunerație, o însărcinare de orice
natură în serviciul unei persoane fizice
dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2)
ori în cadrul oricărei persoane juridice
(sublinierea noastră). Nu este necesar ca
subiectul activ să fie salariat al persoanei
juridice cu contract de muncă, ci este
suficient să existe o însărcinare în serviciul
acesteia. 35
Situația premisă constă în preexistența
unor atribuții de serviciu de care este
legată săvârșirea faptei. Elementul material
constă într-o acțiune sau inacțiune, prin
care se aduce atingere bunului mers al
unității sau intereselor legitime ale unei
persoane, iar urmarea imediată constă fie
în producerea unei stări de pericol, fie în
producerea unui rezultat. 36
3.3.1. DELAPIDARE ÎN VARIANTA
ATENUATĂ
– art. 308 C.p. rap. la art. 295 C.p.
Comparație între delapidarea în
varianta atenuată și infracțiunea
prevăzută în art. 272 alin. (1) lit. a-c L.S.
Delapidarea, în această variantă, constă în
însușirea, folosirea sau traficarea de către
un funcționar privat, în interesul său ori
pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri
pe care le gestionează sau le administrează
și se pedepsește cu închisoarea de la 1 an
34
G. Bodoroncea în G. Bodoroncea, V.
Cioclei, I. Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea,
I. Nedelcu, F.-M. Vasile, op. cit., p. 1039. 35
Curtea Supremă de Justiție („C.S.J.”),
Secția penală, Decizia nr. 3954/1999, în
Dreptul nr. 2/2001, p. 224, apud G.
Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L.V.
Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.-M.
Vasile, op. cit., p. 955. 36
C. Rotaru în C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V.
Cioclei, op. cit., p. 252, 253.
23 | J U R I S J U V E N T U T E
și 4 luni la 4 ani și 8 luni. Subiectul activ
al infracțiunii de delapidare este, deci,
dublu circumstanțiat, fiind, în primul rând,
o persoană care exercită, permanent ori
temporar, cu sau fără remunerație, o
însărcinare de orice natură în serviciul unei
persoane juridice, iar, în al doilea rând, un
administrator sau gestionar al bunurilor
unității.
Art. 272 alin. (1) lit. a-c din L.S.
cuprinde trei incriminări distincte, dintre
care lit. b reprezintă infracțiunea tip, iar lit.
a și c sunt variante speciale, motiv pentru
care ordinea în care le vom trata va fi: lit.
b, lit. a și lit. c. Sancțiunea prevăzută
pentru aceste infracțiuni este închisoarea
de la 6 luni la 3 ani, alternativ cu amenda,
motiv pentru care delapidarea reprezintă
infracțiunea mai gravă, din perspectiva art.
281 L.S.
Asemănările dintre delapidare și
infracțiunile prevăzute de art. 272 alin. (1)
lit. a-c din L.S. privesc, în primul rând,
obiectul juridic, respectiv „corectitudinea
îndeplinirii de către factorii de conducere
din structura societății cu personalitate
juridică a atribuțiilor ce le revin în cadrul
acesteia”37
. În al doilea rând, obiectul
material al infracțiunilor este, în principiu,
asemănător, fiind reprezentat de bani,
valori și alte bunuri aparținând
patrimoniului societății conduse sau
administrate de către subiectul activ. De
asemenea, săvârșirea infracțiunii se
grefează pe existența unei situații premise
similare, existența unor raporturi de
administrare sau gestionare ȋntre societate
și membrii organelor sale de conducere. În
privința elementului material există o
suprapunere parțială, după cum vom arăta
în prezentarea fiecărei incriminări.
Urmarea imediată este caracterizată prin
crearea unei stări de pericol, nefiind
exclusă, în niciuna dintre situații, și
producerea unei pagube în patrimoniul
societății, iar legătura de cauzalitate
37
A. Boroi, M. Gorunescu, I. A. Barbu, B.
Vîrjan, op. cit., p. 48.
rezultă ex re.38
Ambele infracțiuni se
săvârșesc cu intenție, sub aspectul laturii
subiective.
Principalele deosebiri sunt întâlnite în
privința subiecților activi și a formelor
infracțiunii, întrucât tentativa este
incriminată numai în cazul delapidării.
Subiecții activi ai acestor incriminări pot fi
fondatorul, administratorul, directorul
general, directorul, membrul consiliului de
supraveghere sau al directoratului ori
reprezentantul legal al societății, dar și
lichidatorul, potrivit art. 278 L.S. Prin
comparație cu sfera subiectului activ al
infracțiunii de delapidare, observăm că
fondatorii, adică semnatarii actului
constitutiv al societății, precum și
persoanele care au un rol determinant în
constituirea societății, în măsura în care nu
dețin alte funcții în cadrul societății, nu pot
fi subiect activ al infracțiunilor de serviciu,
deoarece ei nu desfășoară o însărcinare în
serviciul societății pe care o înființează.
Prin urmare, ori de câte ori faptele
prevăzute în art. 272 L.S. sunt săvârșite de
fondator, se va reține infracțiunea
prevăzută de art. 272.
În continuare, ne propunem să detaliem
anumite situații în care se poate reține
infracțiunea de folosire cu rea-credință a
bunurilor sociale, în fiecare dintre
variantele acesteia.
Folosirea cu rea-credință a creditului
societății in varianta tip reprezintă
folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau a
creditului de care se bucură societatea,
într-un scop contrar intereselor acesteia
sau în folosul propriu al subiectului activ,
ori pentru a favoriza o altă societate în care
are interese, direct sau indirect.
Observăm faptul că L.S. incriminează,
în plus față de C.p., folosirea „creditului”
de care se bucură societatea. Prin această
expresie se înțelege atât creditul sub aspect
patrimonial, cât și aspectul moral
(încrederea, recunoașterea, imaginea etc.),
38
Ibidem, p. 50; C. Rotaru în C. Rotaru, A.-R.
Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 263.
24 | J U R I S J U V E N T U T E
accepțiune care este în acord cu unul dintre
considerentele Curții Constituționale a
României care a efectuat un control de
constituționalitate39
asupra acestui text și a
statuat că infracțiunea are ca scop și
prevenirea faptelor de concurență neloială. 40
Împărtășind această interpretare, în
doctrină a fost imaginată o speță în care
directorul unei societăți, care se bucură de
o foarte bună apreciere în mediile de
afaceri, intervine la o bancă pentru a
obține un credit în favoarea unei alte
societăți unde are calitatea de asociat,
societate care nu își achită datoriile și,
astfel, prejudiciază imaginea societății
unde este director, căreia banca, la
următoarea solicitare, îi va refuza
acordarea unui credit.41
Practica judiciară nu este unitară în
privința reținerii acestei infracțiuni. Într-o
speță s-a reținut că „Fapta
administratorului unei societăți de a-și
însuși sumele de bani cuvenite societății și
de a le folosi în scopuri care contravin
intereselor acesteia întrunește elementele
constitutive ale infracțiunii prevăzute de
art. 272 alin. (1) lit. b din Legea nr.
31/1990, iar nu ale infracțiunii de
delapidare, având în vedere caracterul
general și subsidiar față de dispozițiile
legii speciale al infracțiunii de delapidare
prevăzute de Codul penal”.42
Considerăm
că acest ultim argument este eronat,
întrucât ignoră prevederile art. 281 din
L.S. O soluție similară cu cea la care am
făcut referire a fost criticată în doctrină,
apreciindu-se că încadrarea juridică
39
Curtea Constituțională a României, Decizia
nr. 72/2000Publicată în M. Of. nr. 334/2000
din 19 iulie 2000. 40
M. A. Hotca, M. Dobrinoiu, op. cit., p. 219;
pentru o opinie în sens contrar, potrivit căreia
nu trebuie luat în considerare sensul figurativ
(considerație, influență, trecere, autoritate), a
se vedea A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit.,
p. 219. 41
C. Balaban, op. cit., p. 120. 42
Curtea de Apel Alba Iulia, Secția penală,
Decizia nr. 450/2010, apud T. Toader,
Infracțiuni prevăzute în legile speciale, ediția
6, Ed. Hamangiu, București, 2014, p.26.
corectă era în infracțiunea de delapidare,
„care sancționa mai grav faptele săvârșite
de inculpat; în acest caz trebuia să se facă
aplicarea principiului subsidiarității, legea
specială recunoscând prioritatea legii
generale (prin aceasta înlăturându-se
principiul specialității) ori de câte ori legea
generală prevede o limită de pedeapsă mai
mare decât legea specială.”43
. În acest din
urmă sens a statuat și Înalta Curte de
Casație și Justiție („Ȋ.C.C.J.”), apreciind că
fapta administratorului societății, ca
gestionar de fapt, care și-a însușit anumite
sume de bani, constituie infracțiunea de
delapidare.44
Într-o altă speță, inculpata,
administrator al societății, care folosise
telefonul societății efectuând în interes
personal convorbiri în străinătate,
provocând un prejudiciu, a fost achitată cu
motivarea că acele convorbiri telefonice nu
pot forma obiectul material al infracțiunii.
Și aceasta soluție a fost apreciată ca fiind
discutabilă, deoarece prin noțiunea de bun
se înțelege orice entitate care are o valoare
și importanță economică.45
În același articol de specialitate citat
anterior s-a apreciat că în mod corect s-a
reținut infracțiunea de folosire cu rea-
credință a creditului societății în cazul
faptei administratorului unei societăți de a
folosi utilajele societății și muncitorii
angajați ai acesteia pentru efectuarea unei
lucrări la o societate în care acesta era
direct implicat. 46
Prin urmare, cazurile în care, de lege
lata, se poate reține infracțiunea de
folosire cu rea-credință a creditului
societății sunt restrânse, limitându-se la
faptele săvârșite de fondator și la cele care
privesc creditul societății înțeles în sens
larg sau alte bunuri la care nu se face
referire în conținutul constitutiv al
delapidării. În aceste condiții, în măsura în
care, în cele mai multe situații, faptei i se
43
T. Manea, op. cit., p. 118. 44
I.C.C.J., Secția penală, Decizia nr.
2091/2010. 45
Ibidem., p. 119. 46
Ibidem., p. 120.
25 | J U R I S J U V E N T U T E
va da încadrarea de delapidare, cauza de
excludere a tipicității cuprinsă în art. 272,
privind operațiunile de trezorerie dintre
societate și societăți controlate de aceasta
sau care o controlează, direct sau indirect,
este lipsită de efect, întrucât nu este
reglementată și în C.p., ignorându-se în
acest fel specificul relațiilor formate între
societățile membre ale unui grup.
Art. 272 alin. (1) lit. a și c din L.S.
reprezintă variante speciale ale infracțiunii
de la lit. b a aceluiași articol, întrucât
elementul material al acestora reprezintă
modalități concrete în care bunurile
societății pot fi folosite cu rea-credință.
Așadar, sunt incriminate dobândirea, în
contul societății, de acțiuni ale altor
societăți la prețuri știute ca fiind vădit
superioare valorii lor efective sau
vinderea, pe seama societății, de acțiuni pe
care aceasta le deține, la prețuri despre
care are cunoștință că sunt vădit inferioare
valorii lor de piață, cu același scop precum
cel prevăzut în cazul infracțiunii tip, de a
obține, pentru sine sau pentru altă
persoană, un folos în paguba societății (lit.
a). Cealaltă modalitate prin care se poate
săvârși această faptă este prin obținerea
unui împrumut de peste 5.000 de euro sau
a unei garanții pentru datorii proprii de la
societatea pe care o administrează, de la o
societate controlată de aceasta, ori de la o
societate care controlează societatea pe
care el o administrează (lit. b).
Întrucât, prin specificul lor, aceste
infracțiuni nu pot fi comise de fondatorul
unei societăți, sfera cazurilor în care unei
fapte i se va putea da calificarea juridică
din L.S. este mai redusă decât în cazul
infracțiunii în forma tip. Efectele încadrării
faptei ca delapidare sunt că, în primul
rând, va constitui infracțiune indiferent de
cuantumul sumei împrumutate sau pentru
care s-a garantat, inclusiv dacă acesta este
mai mic de 5.000 de euro, iar în al doilea
rând, nu va fi incidentă cauza de excludere
a tipicității care privește faptele săvârșite
de o societate comercială fondator, ce
primește împrumutul de la una dintre
societățile controlate ori care o
controlează.
3.3.2. ABUZ ÎN SERVICIU ÎN
VARIANTA ATENUATĂ
art. 308 C.p. rap. la art. 297 C.p.
Abuzul în serviciu în varianta atenuată
este fapta funcționarului privat care, în
exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu
îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin
încălcarea legii și prin aceasta cauzează o
pagubă ori o vătămare a drepturilor sau
intereselor legitime ale unei persoane
fizice sau ale unei persoane juridice.
Sancțiunea este pedeapsa cu închisoarea de
la 1 an și 4 luni la 4 ani și 8 luni. În
privința elementului material, Curtea
Constituțională a României a statuat47
că
neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă
a unui act trebuie analizată numai prin
raportare la atribuții de serviciu
reglementate expres prin legislația primară
– legi și ordonanțe ale Guvernului.
Infracțiunea este una de rezultat, deci
trebuie dovedite atât urmarea imediată, cât
și legătura de cauzalitate și se săvârșește
cu intenție. 48
Întrucât L.S. reglementează înființarea,
organizarea și funcționarea societăților cu
scop lucrativ, numeroase dintre normele
acestei legi privesc atribuțiile de serviciu
ale persoanelor implicate în conducerea
societății. Dintre aceste atribuții, unele au
fost considerate de legiuitor mai
importante, de aceea a înțeles să
incrimineze neîndeplinirea acestora sau
îndeplinirea neconformă cu legea.
47
Curtea Constituțională a României, Decizia
nr. 405/2016, Publicată în M. Of. nr. 517 din 8
iul. 2016. 48
C. Rotaru în C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V.
Cioclei, op. cit., p. 271-277.
26 | J U R I S J U V E N T U T E
Subiectele active ale acestei categorii de
infracțiuni sunt fondatorul,
administratorul, directorul general,
directorul, membrul consiliului de
supraveghere sau al directoratului ori
reprezentantul legal, cenzorul și
lichidatorul. Așa cum am arătat anterior,
fondatorul este singurul care nu poate fi
subiect activ al unei infracțiuni de serviciu
prevăzute în C.p.
Prin urmare, L.S. cuprinde mai multe
incriminări speciale de abuz în serviciu,
după cum urmează:
(i) Art. 272 alin. (1) lit. d privind
încălcarea dispozițiilor art. 183 referitor la
formarea fondului de rezervă, având ca
pedeapsă închisoarea de la 6 luni la 3 ani
sau amenda.
(ii) Art. 2721 lit. b privind încasarea
sau plata dividendelor cu nerespectarea
anumitor condiții de legalitate, având ca
pedeapsă închisoarea de la 1 an la 5 ani.
(iii) Art. 273 privind nerespectarea
anumitor dispoziții legale cu privire la
regimul acțiunilor și al obligațiunilor,
sancționate cu închisoarea de la 3 luni la 2
ani ori cu amendă.
(iv) Art. 275 alin. (1) lit. b, teza a II-a
privind permiterea asociatului aflat în
conflict de interese să voteze, faptă
sancționată cu închisoarea de la o lună la
un an ori cu amendă.
(v) Art. 276 privind omisiunea
cenzorului de a convoca adunarea
generală, sancționată cu închisoare de la o
lună la un an sau cu amendă.
(vi) Art. 278 alin. (2) privind faptele
lichidatorului care face plăți cu încălcarea
art. 256 din L.S., pedepsite cu închisoarea
de la o lună la un an sau cu amendă.
Aplicând regula subsidiarității,
constatăm că singura infracțiune mai gravă
prevăzută de L.S. este cea prevăzută de art.
2721 lit. b, ce constă în încasarea sau plata
dividendelor cu nerespectarea anumitor
condiții de legalitate.
În cazul celorlalte infracțiuni, atunci
când acestea întrunesc elementele
constitutive ale infracțiunii de abuz în
serviciu se va reține acea faptă. Cu scopul
de a identifica acele situații în care nu
există o suprapunere de reglementare, vom
analiza deosebirile dintre aceste infracțiuni
și abuzul în serviciu.
În primul rând, așa cum am menționat
anterior, faptele comise de fondator nu pot
constitui abuz în serviciu, în cazul acestuia
urmând a se reține infracțiunea prevăzută
în L.S.
În al doilea rând, infracțiunile prevăzute
de L.S. sunt infracțiuni de pericol, spre
deosebire de abuzul în serviciu care este o
infracțiune de rezultat. Întrucât potrivit
C.p. tentativa la abuz în serviciu nu este
incriminată, această infracțiune poate fi
reținută numai în formă consumată, în
măsura în care s-a produs o vătămare a
drepturilor unei persoane, fizice sau
juridice. Prin urmare, simpla încălcare a
prevederilor din L.S. enunțate anterior
creează o stare de pericol și va putea fi
reținută infracțiunea corespunzătoare,
chiar dacă nu s-a produs un prejudiciu.
Incriminările la care am făcut referire în
această secțiune sunt norme juridice
incomplete, divizate, care trebuie
coroborate cu prevederile nepenale ale
L.S. pentru o interpretare corectă. Acestea
din urmă delimitează sfera persoanelor
cărora le revin atribuțiile de serviciu
respective, standardele și termenele în care
trebuie îndeplinite, iar aceste aspecte
trebuie avute în vedere pentru a stabili
dacă o anumită faptă reprezintă, cu
adevărat, o încălcare a atribuțiilor de
serviciu. Realizarea unei asemenea analize
creează numeroase dificultăți, întrucât
normele de drept comercial au suferit
numeroase modificări, iar interpretările
propuse în doctrină și în practica judiciară
sunt, de multe ori, contradictorii. Toate
aceste aspecte pot aduce atingere
principiului legalității incriminării.
27 | J U R I S J U V E N T U T E
3.3.3. FOLOSIREA FUNCȚIEI
PENTRU FAVORIZAREA UNOR
PERSOANE (CONFLICT DE
INTERESE) – art. 301 C.p.
Prin Decizia Curții Constituționale nr.
603/201549
s-a constatat că sintagma „ori
în cadrul oricărei persoane juridice” din
cuprinsul art. 308 alin. (1) C.p. cu
raportare la art. 301 C.p. este
neconstituțională. Prin urmare, nu mai este
incriminată fapta funcționarului privat de a
îndeplini un act sau a participa la luarea
unei decizii (această ultimă modalitate de
săvârșire a infracțiunii fiind dezincriminată
prin Legea nr. 193/2017 pentru
modificarea Legii 286/2009 privind Codul
penal50
), în exercitarea atribuțiilor de
serviciu, prin care se obține, direct sau
indirect, un folos patrimonial, pentru sine
sau pentru o altă persoană determinată în
norma de incriminare, cu care se prezumă
că există anumite relații apropiate. Astfel,
deși o infracțiune de rezultat nu mai este
incriminată prin dispozițiile C.p., vom
observa că L.S. cuprinde, în diferite
modalități, incriminarea unei infracțiuni de
pericol, adică a participării la diferite
operațiuni în care interesul subiectului
activ se află în contradicție cu cel al
societății.
Prevederile prin care se sancționează
penal conflictul de interese sunt art. 275
alin. (1) lit. a și alin. (2) și art. 277 alin. (1)
din L.S. Și acestea sunt norme juridice
incomplete, de trimitere, iar implicațiile
sunt identice cu cele menționate în
secțiunea anterioară.
49
Publicată în M. Of. nr. 845 din 13 nov. 2015. 50
Publicată în M. Of. nr. 598 din 25 iul. 2017.
4. INFRACȚIUNI PREVĂZUTE ÎN
ALTE LEGI SPECIALE
Raportul dintre infracțiunea prevăzută
în art. 2721
lit. a din L.S. și cea prevăzută
în art. 134 din Legea nr. 24/2017 privind
emitenții de instrumente financiare și
operațiuni de piață51
(„Legea nr.
24/2017”). L.S. incriminează fapta
anumitor subiecți activi calificați de a
răspândi știri false sau de a întrebuința alte
mijloace frauduloase care au ca efect
mărirea ori scăderea valorii acțiunilor sau
obligațiunilor societății ori a altor titluri ce
îi aparțin, în scopul obținerii, pentru el sau
pentru alte persoane, a unui folos în
paguba societății, iar pedeapsa prevăzută
de lege este închisoarea de la un an la 5
ani. Legea nr. 24/2017 incriminează o
faptă similară, denumită manipularea
pieței, care este sancționată cu aceeași
pedeapsă.
L.S. are un domeniu de reglementare
general, privind societățile cu scop
lucrativ, cu personalitate juridică, iar
Legea nr. 24/2017 are un domeniu de
reglementare special, care privește numai
operaţiunile de piaţă având ca obiect
instrumente financiare admise sau care
urmează să fie admise la tranzacţionare pe
o piaţă reglementată sau tranzacţionate pe
un sistem multilateral de tranzacţionare
sau pe un sistem organizat de
tranzacţionare supravegheat de Autoritatea
de Supraveghere Financiară, precum şi
emitenţilor de astfel de instrumente
financiare, ofertelor publice de valori
mobiliare şi operaţiunilor privind abuzul
pe piaţă.52
Prin urmare, Legea nr. 24/2017
este lege specială în raport cu L.S., iar în
cazul în care o faptă întrunește elementele
constitutive ale ambelor infracțiuni, se va
reține infracțiunea din Legea nr. 24/2017,
în virtutea principiului specialia
generalibus derogant.
Infracțiunea prevăzută în L.S. are ca
obiect juridic special relațiile sociale
51
Publicată în M. Of. nr. 213 din 29 mar.
2017.
52
Art. 1 din Legea nr. 24/2017.
28 | J U R I S J U V E N T U T E
privind efectuarea unei publicități corecte
privind titlurile de valoare emise ori
deținute de societățile cu personalitate
juridică. Nu are obiect material. Subiectul
activ este calificat. În privința laturii
obiective, elementul material constă în
răspândirea de știri false ori de a
întrebuința alte mijloace frauduloase, iar
cerința esențială este ca acțiunea
făptuitorului să fie susceptibilă de a mări
sau diminua artificial valoarea titlurilor de
valoare. Urmarea imediată constă în
mărirea sau scăderea valorii acestor titluri,
iar legătura de cauzalitate dintre acțiunea
făptuitorului și urmarea imediată trebuie
dovedită. Latura subiectivă este
caracterizată de intenția directă calificată
prin scop, respectiv obținerea unui folos în
paguba societății.53
5. INCRIMINĂRI PREVĂZUTE
NUMAI DE LEGEA
SOCIETĂȚILOR
i. Infracțiunea prevăzută de art. 277
alin. (3) este fapta fondatorului, a
administratorului, directorului, directorului
executiv, cenzorului sau a lichidatorului,
conform art. 278 alin. (1) din L.S. ce
constă în exercitarea funcțiilor sau
însărcinărilor cu încălcarea dispozițiilor
prezentei legi referitoare la
incompatibilitate. Pentru stabilirea
conținutului acestei infracțiuni e necesară
corelarea cu întreg conținutul L.S., pentru
a se stabili cu exactitate cazurile în care
este săvârșit verbum regens.
ii. Infracțiunile prevăzute în art. 279
L.S. Acest articol cuprinde două perechi de
infracțiuni corelative, al căror obiect
juridic special constă în relațiile sociale
privind corectitudinea modului de
53
A. Boroi, M. Gorunescu, I. A. Barbu, B.
Vîrjan, op. cit., p. 59, 60.
exercitare a dreptului de vot în adunările
generale ale societății. Subiecți activi pot fi
numai acționarii și deținătorii de
obligațiuni pentru infracțiunile prevăzute
în alin. (1), dar pentru infracțiunea din
alin. (2) poate fi orice persoană.
Astfel, prin alin (1) lit. a și b sunt
incriminate faptele de a trece propriile
acțiuni sau obligațiuni pe numele altor
persoane, în scopul formării unei
majorități în adunarea generală, în
detrimentul altor acționari ori deținători de
obligațiuni și fapta corelativă, de a vota, în
aceste condiții, ca proprietar de acțiuni sau
obligațiuni care, în realitate, nu îi aparțin
subiectului activ. În privința elementului
material al infracțiunii prevăzute la lit. a,
pentru a fi reținută infracțiunea, trebuie ca
transmiterea titlurilor de valoare să se
realizeze prin încălcarea prevederilor
actului constitutiv. În doctrină se apreciază
că acesta este „un caz clasic de simulație
realizată prin fictivitatea actului juridic
ostensibil, simulație care însă este una
ilicită, pentru motivul cauzei ilicite a
actelor juridice care se încheie în scopul
realizării ei, din moment ce o astfel de
operațiune este sancționată penal”. Ambele
infracțiuni la care am făcut referire în acest
paragraf au ca urmare imediată crearea
unei stări de pericol, deci legătura de
cauzalitate rezultă ex re și se comit cu
intenție calificată prin scop, acela de a
forma o majoritate ȋn adunarea generală. 54
Art. 279 alin. (1) lit. c și alin. (2) din L.
S. incriminează determinarea unui acționar
sau deținător de acțiuni de a vota într-un
anumit sens sau de a nu participa la vot, în
schimbul unui folos material necuvenit, și,
în mod corelativ, fapta acționarului sau a
deținătorului de obligațiuni de a se obliga
la această conduită, în aceleași condiții.
Infracțiunile se aseamănă cu cele de dare și
luare de mită, prevăzute în C.p., însă diferă
54
Ibidem., p. 104.
29 | J U R I S J U V E N T U T E
în privința subiectului activ al infracțiunii
de „luare”, respectiv a persoanei căreia i se
oferă un folos material în cazul infracțiunii
de „dare”. Prin urmare, infracțiunile
prevăzute de art. 279 L.S. nu pot constitui
o infracțiune de corupție deoarece
acționarul sau deținătorul de acțiuni nu
este un funcționar privat, deoarece nu
exercită o însărcinare în serviciul
societății. Asemănător cu incriminările
prezentate anterior, sunt infracțiuni de
pericol care se săvârșesc numai cu intenție
directă calificată prin scop.
iii. Potrivit art. 2801
din L.S., constituie
infracțiune transmiterea fictivă a părților
sociale sau a acțiunilor deținute într-o
societate în scopul săvârșirii unei
infracțiuni, al sustragerii de la urmărirea
penală ori al îngreunării acesteia și se
sancționează cu închisoarea de la un an la
5 ani. Obiectul juridic special principal al
acestei infracțiuni constă în relațiile sociale
privind regimul juridic al operațiunilor
specifice de transmitere a părților sociale
ori a acțiunilor dintr-o societate, iar cel
secundar este reprezentat de relațiile
sociale privind înfăptuirea justiției.
Acțiunile și părțile sociale reprezintă
obiectul material. Subiectul activ este
calificat, putând fi deținătorul de acțiuni
ori de părți sociale. Fapta terțului
cocontractant poate reprezenta
complicitate la această infracțiune.
Elementul material constă într-o simulație,
în cadrul căreia actul public este
reprezentat de o operațiune juridică aptă să
transfere dreptul de proprietate asupra
titlurilor de valoare. Urmarea imediată
constă în crearea unei stări de pericol
pentru valorile sociale protejate, iar
legătura de cauzalitate rezultă din
săvârșirea faptei. Sub aspect subiectiv,
infracțiunea se comite cu intenție directă
calificată prin scop.55
Observăm faptul că, în privința primei
teze, dacă se va săvârși infracțiunea-scop,
atunci ne vom afla în prezența unui
concurs real calificat cu conexitate
etiologică, iar în cazul tezei a doua, in
prezența unui concurs real calificat cu
conexitate consecvențională.
În doctrină56
, în legătură cu infracțiunea
de fals în înscrisuri sub semnătură privată,
s-a afirmat că este realizabilă și prin
simulație, creându-se dificultăți în a
distinge între simulațiile care rămân in
sfera dreptului civil și acelea care intră în
ilicitul penal. Astfel, se ridică întrebarea
dacă aceasta ar putea fi reținută prin
aplicarea art. 281 din L.S., însă, cum
pedeapsa prevăzută pentru aceasta este mai
redusă decât cea prevăzută în art. 2801,
răspunsul este negativ, urmând a se da
aplicare în totalitate principiului specialia
generalibus derogant.
Din perspectiva obiectului juridic
special și a elementului material, în cazul
tezei a doua, incriminarea prezintă
similitudini cu favorizarea făptuitorului,
însă această infracțiune nu va putea fi
reținută din două motive. În primul rând,
nu
este o infracțiune mai gravă, deci nu
putem da eficiență art. 281 din L.S., iar, în
al doilea rând, rațiunea acestor texte este
diferita. Favorizarea făptuitorului
sancționează ajutorul dat făptuitorului de
către o persoană care nu a fost implicată în
55
Ibidem., p. 112. 55
I. Nedelcu în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I.
Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu,
F.-M. Vasile, op. cit., p. 1081, 1082.
30 | J U R I S J U V E N T U T E
săvârșirea faptei, în timp ce infracțiunea
prevăzută în art. 2801
are menirea de a
sancționa tocmai pe cel care a săvârșit o
altă infracțiune, pe care urmărește să o
ascundă prin mijloacele ilicite.
6. CONCLUZII
Analiza noastră, fără a putea fi
exhaustivă, relevă faptul că în doctrină și
în practica organelor de urmărire penală și
a instanțelor se acordă o importanță
crescândă incriminărilor ce țin de dreptul
penal al afacerilor, indiferent de faptul că
este utilizată chiar această denumire sau
una similară. În acest context se impune o
analiză detaliată a incriminărilor speciale,
cărora le trebuie dată eficiență și care
trebuie perfecționate.
31 | J U R I S J U V E N T U T E
âteva considerații despre rolul
activ al judecătorului în
procesul civil
Șerban-Mugurel SÂRBU, Locul I
Secțiunea Drept PRIVAT
Anul IV, grupa 402
In memoriam George G. Potra
Cuvinte cheie: rolul activ al judecătorului,
puterea de apreciere, standarde, sancțiuni,
proces echitabil
Rezumat: Rolul activ al judecătorului în
procesul civil român reprezintă un subiect
vast ce comportă o multitudine de aspecte.
Prezentul studiu își propune să abordeze
numai unul dintre acestea, anume
dimensiunea modală a acestui principiu.
Cercetarea dimensiunii modale a
principiului rolului activ al judecătorului
implică abordarea conceptului de putere de
apreciere a judecătorului. Esențialul
prezentului demers constă tocmai în
stabilirea unor limite ale acestei puteri de
apreciere.
Key words: the active role of the judge,
the power of assessment, standards,
sanctions, fair trial
Abstract: The active role of the judge in
the Romanian lawsuit, as a principle,
represents a vast subject that may be
analysed from various perspectives. The
present study aims to approach only the
modal dimension of this principle.
Researching the modal dimension of the
active role of the judge implies the
analysis of the concept <<power of
assessment>>. It is essential for our
demarche to establish a set of limits of the
power of assessment.
Mots-clés: le rôle actif du juge, le pouvoir
discrétionnaire, les normes, les sanctions,
procès équitable
Résumé: Le rôle actif du juge dans le
procès civil roumain est un vast sujet qui
couvre de nombreux aspects. Cette étude
vise à s'adresse à une seule d'entre elles, à
savoir la dimension modale de ce principe.
La recherche de la dimension modale du
principe du rôle actif du juge implique
l'approche du concept du pouvoir
discrétionnaire du juge. L'essence de cette
approche réside précisément dans
l'établissement des limites de ce pouvoir
discrétionnaire.
C
32 | J U R I S J U V E N T U T E
1. PRELIMINARII. NOȚIUNEA.
REGLEMENTAREA.
1.1. PLAN
Prezentul studiu, fără a aborda întreaga
problematică născută în jurul principiului
rolului activ al judecătorului, urmează
următoarea structură: istoricul, noțiunea și
reglementarea rolului activ al judecătorului
(partea I), puterea de apreciere a
judecătorului și aplicații ale limitelor
puterii de apreciere a judecătorului (partea
a II-a), iar, în final, concluzii (partea a III-
a).
1.2. SCURT ISTORIC
Din momentul redactării Codului de
procedură civilă de la 1865 și până la
intrarea în vigoare a Noului Cod de
procedură civilă, concepția legiuitorului
român asupra rolului judecătorului în
procesul civil a evoluat, fiind marcată de
etape diferite. Succesiunea acestor etape
nu a fost întotdeauna, însă, rodul
respectului și al aprofundării unei politici
judiciare unitare. Diversitatea concepțiilor
ce au fost adoptate, pe rând, de către
legiuitor a avut cauze multiple, atât
interne, cât și externe57
.
În doctrina mai veche s-a considerat că
exercitarea funcției judecătorului este
guvernată de principiul neintervenirii.
Dacă în Vechiul Regat, de până la 1900,
tendința dominantă era aceea a procedurii
acuzatoriale, cu excepția judecătorilor de
pace cărora li se recunoștea un rol mai
activ, în Transilvania, dar mai ales în
Bucovina, tendința era diametral opusă, și
anume, aceea a conducerii procesului de
către judecător, cu limitarea libertății, sub
influența Codului austriac de procedură
civilă. Mai menționăm că în Basarabia s-a
57
Pentru detalii privind evoluția rolului
judecătorului în procesul civil, a se vedea C. E.
Alexe, Judecătorul în procesul civil, între rol
activ și arbitrar, vol. I, Ed. C.H. Beck,
București, 2008, pp. 392-424.
aplicat Codul rusesc de procedură civilă
din 1864 și până în 1928.
Odată cu reforma Codului de
procedură civilă inițiată la 1900 de
ministrul justiției Constantin G. Dissescu,
rolul activ al judecătorului în procesul civil
român s-a extins. Cu toate acestea,
judecătorul de la 1900 nu era îndreptățit să
ridice din oficiu orice mijloc de apărare –
cum ar fi fost dispozițiile privind
prescripția extinctivă sau chestiunea
autorității de lucru judecat – care erau
considerate mai mult în folosul părților
decât în interesul bunei administrări a
justiției.
Ulterior, în anii de debut ai democrației
populare, prin Legea nr. 18/1948 au fost
semnificativ modificate dispozițiile
Codului de procedură civilă, s-a consacrat
expres principiul rolului activ al
judecătorului și a scopului în virtutea
căruia acesta trebuie exercitat, anume,
stăruința în aflarea adevărului, prevenirea
oricărei greșeli în cunoașterea situației de
fapt și de drept și un ajutor activ acordat
părților pentru ocrotirea drepturilor și
intereselor lor legitime.
După 1990, Codul de procedură civilă
a suferit modificări succesive ce au relevat
o perspectivă fluctuantă a legiuitorului
român asupra rolului judecătorului în
procesul civil. Menționăm aici numai
momentul intrării în vigoare a Legii nr.
59/1993 prin care s-a păstrat rolul activ al
instanței de recurs pentru motivele de
casare de ordine publică, s-a restrâns
intervenția judecătorului în cauzele strict
personale și s-a stabilit rolul activ al
tribunalului arbitral, momentul intrării în
vigoare a O.U.G. nr. 138/2000 prin care s-
a reconfirmat rolul activ al judecătorului
într-o formă mai coerentă, impunându-se
un sediu general al materiei, formă ce a
fost ulterior alterată prin Legea nr.
219/2005 pentru aprobarea cu modificări a
O.U.G. nr. 138/2000.
Despre perspectiva asupra rolului
judecătorului în procesul civil consacrată
prin Noul Cod de procedură civilă vom
33 | J U R I S J U V E N T U T E
discuta în secțiunile următoare ale
studiului nostru.
1.3. REGLEMENTAREA
Sediul general al materiei îl constituie
art. 22 C. proc. civ., norma legală ce
instituie principiul rolului activ al
judecătorului.58
Dincolo de acest sediu general al
materiei, astfel cum am anticipat,
legiuitorul a reglementat aplicații
punctuale ale acestui principiu în materii
speciale. Din multitudinea acestor aplicații
pe care legiuitorul le reglementează ne
interesează în mod special una dintre
acestea: excepția de nelegalitate (art. 4 din
Legea nr. 554/2004 a contenciosului
administrativ).
1.4. NOȚIUNEA DE ROL ACTIV AL
JUDECĂTORULUI
Noul Cod de procedură civilă nu oferă
o definiție a rolului judecătorului și nici
măcar nu utilizează termenul de “activ”59
.
În schimb, legiuitorul a avut grijă să
stabilească, cu valoare de principiu, dar și
în materii speciale, punctual, anumite
drepturi și obligații ale judecătorului din
care rezultă această poziție în proces, ce îi
este conferită. Spre pildă, neexhaustiv,
amintim dispozițiile art. 22 alin. (3), (4),
(5), art. 78, art. 102, art. 919 alin. (2) C.
58
V.M. Ciobanu în V.M. Ciobanu, M. Nicolae
(coord.), Noul cod de procedură civilă:
comentat și adnotat, vol. I ed. a 2-a, Ed.
Universul Juridic, București, 2016, p. 92; V.M.
Ciobanu, Tratat teoretic și practic de
procedură civilă,vol. I, Ed. Național,
București, 1997, p. 130. 59
V.M. Ciobanu, Tratat, vol. I, Ed. Național,
București, 1997, p. 132. Autorul remarcă
eroarea în care se aflau cei care au susținut,
imediat după decembrie 1989, că principiul
rolului activ al judecătorului este un principiu
de sorginte comunistă, arătând continuitatea
acestuia în legislația și doctrina română încă
din perioada interbelică, precum și evoluția
legislațiilor occidentale în sensul extinderii
rolului judecătorului.
proc. civ. sau cele ale art. 1247 alin. (3) C.
civ.
Prin urmare, definirea conceptului de
rol activ al judecătorului, concept a cărui
prezență în spiritul legislației în vigoare nu
poate fi tăgăduită, rămâne în sarcina
doctrinei și a jurisprudenței.
În încercarea noastră de a participa la
acest proces de interpretare, plecăm de la
ideea că rolul activ al judecătorului trebuie
înțeles în contextul mai larg al activității
instanței. Activitatea instanței cuprinde,
tradițional, două funcții procesuale, una în
continuarea celeilalte, și anume cercetarea
cauzei și soluționarea ei60
. Observăm, deci,
că punctul culminant al acestei activități
rămâne momentul pronunțării dreptului în
conflictul existent între părți și cu care
instanța a fost sesizată. Dar, până a ajunge
la acel moment, este esențial să se
stabilească rolul său în cadrul dezbaterilor,
care este poziția sa în această etapă a
procesului. Asupra acestei probleme, în
decursul timpului, s-au cristalizat două
tipuri de proceduri61
. Acestea sunt
procedura acuzatorială și procedura
inchizitorială.
Procedura acuzatorială este cea care
lasă dezbaterile la diligența părților ori a
celor care le reprezintă, întrucât procesul
civil este un proces al intereselor
particulare și este firesc să constituie mai
întâi obiect de interes pentru părți și numai
de-abia, după aceea pentru judecător.
Acesta rămâne neutru, este un arbitru în
conflictul dintre părți, care stă pasiv până
ce părțile îi vor prezenta elementele
necesare formării convingerii sale, când va
alege teza uneia dintre părți.62
Procedura inchizitorială este cea care
oferă judecătorului rolul de a conduce
dezbaterile, în vederea descoperirii
adevărului. Dezbaterile nu sunt lăsate la
discreția părților, nu depind de stângăciile
sau chiar vicleniile părților, ci sunt dirijate
de judecător. Dacă în procedura
60
V.M. Ciobanu, Tratat, vol. I, p. 306. 61
V.M. Ciobanu, Tratat, vol. I, p. 130. 62
V.M. Ciobanu, Tratat,vol. I, p. 130.
34 | J U R I S J U V E N T U T E
acuzatorială persoana centrală este partea
ori avocatul ei, care alege singur terenul
luptei și armele cu care se duce aceasta la
luptă, în cea inchizitorială persoana
centrală este judecătorul care, nu numai că
soluționează litigiul, ci, în prealabil, va
construi, prin intervenția sa în dezbateri, și
raționamentul pe care își va fundamenta
soluția. Acest sistem s-a inspirat din ideea
că justiția este un serviciu public, al cărui
rol este nu numai de a stinge un conflict
între particulari, ci și restabilirea legalității,
a ordinii de drept din societate. El este
apreciat și ca un mijloc de egalizare a
șanselor părților, deoarece face să dispară
aleatoriul alegerii avocatului de către
parte, prin intervenția judecătorului.63
Mai este important să menționăm că, în
trecut, în special în secolele anterioare,
judecătorului i se conferea un rol pasiv.
Doar legislațiile moderne au instituit în
sarcina judecătorului obligații de natură a-i
conferi un rol activ.64
Fundamentală pentru înțelegerea
noțiunii de rol activ al judecătorului este,
deci, înțelegerea faptului că rolul
judecătorului în procesul civil a fost
conceput de-a lungul istoriei în variate
moduri, conturându-se astfel două mari
ideologii asupra rolului acestuia, în jurul
celor două sisteme procedurale prezentate
succint 65
. Problema superiorității unuia
dintre cele două sisteme procedurale față
de celălalt constituie o aporie și, mai mult,
prezintă riscul unei soluții extreme. De
aceea, evoluția istorică a rolului
judecătorului, sintetizată în cele două
63
V.M. Ciobanu, Tratat,vol. I, pp. 130-131. 64
I. Leș, Tratat de drept procesual civil, ed. a
5-a, rev., Ed. C.H. Beck, București, 2010, p.
48. 65
Pentru o abordare mai largă asupra
diferitelor roluri ce i-au fost conferite
judecătorului în cadrul procesului, a se vedea
C. Guarnieri, P. Pederzoli, The Power of
Judges.A Comparative Study of Courts and
Democracy, Oxford Socio-Legal Studies,
European Secretariat for Scientific
Publications, Oxford University Press, 2003,
pp. 68-77.
sisteme procedurale, nu își regăsește
principalul merit în a ne oferi o soluție sau
alta, ci în a releva că în “spatele”
procesului civil coexistă un interes privat,
al părților, legat, în primul rând, de
obiectul procesului, iar, în subsidiar, de
modul de desfășurare al acestuia și un
interes public, al statului, legat, în
principiu, de buna desfășurare a
procesului. Prin urmare, justiția civilă
trebuie să dea satisfacție celor două
categorii de interes (privat și public), altfel
nu s-ar justifica. Dar, sunt aceste interese,
privat și public, într-un conflict?
În termeni clari și conciși, prof. E.
Herovanu aprecia că: “judecătorul va
trebui să acorde prioritatea unuia din cele
două interese rivale, - celui general și
public sau celui privat – sacrificând pe
celălalt. Dar, ori decâte ori o dispoziție
expresă a legei, sau un alt motiv de egală
valoare, nu-i ridică în mod hotărât și precis
libertatea de apreciere și de alegere, el va
trebui să deie prioritate interesului privat,
care formează realitatea imediată, concretă
și prin urmare demnă de solicitudinea sa,
iar nu interesului public, care în substanță,
rămâne o entitate ideală, o abstracțiune, și
care în orice caz înglobează în sine și
interesul privat”66
.
Concretizarea raportului dintre cele
două categorii de interese se poate realiza
printr-o serie de măsuri luate de legiuitor.
Una dintre multiplele posibilități este
instituirea anumitor facultăți și obligații în
puterea, respectiv în sarcina judecătorului.
Reflexul doctrinei față de aceste realități
ale dreptului pozitiv s-a materializat, în
special, în evidențierea acestor facultăți și
obligații ale judecătorului, accetuându-se,
în principal, momentele în care ele pot fi
exercitate, respectiv îndeplinite și
conținutul acestora.
În opinia noastră, o dimensiune a
acestor facultăți și obligații conferite
66
E. Herovanu, Principiile procedurii
judiciare, vol. 2, Institutul de Arte Grafice
“Lupta” N. Stroilă, București, 1932, p. 34.
35 | J U R I S J U V E N T U T E
judecătorului prin lege, care nu a fost în
egală măsură abordată de doctrină, dar
care prezintă un interes de aceeași valoare,
o constituie dimensiunea modală a acestor
facultăți și obligații. Mai concret, ne
referim la limitele puterii de apreciere,
respectiv standardul de care este ținut
judecătorul în exercitarea, respectiv în
îndeplinirea acestor facultăți și obligații.
Această dimensiune constituie principalul
obiect al studiului de față.
Prin urmare, rolul activ al
judecătorului reprezintă un instrument prin
care legiuitorul a încercat, pe de o parte, să
asigure respectarea interesului public legat
de buna desfășurare a procesul civil, iar, pe
de altă parte, să echilibreze, prin
intermediul facultăților și obligațiilor
judecătorului, interesele publice și private
legate de proces.
Dincolo de aceste scopuri urmărite de
legiuitor, rolul activ al judecătorului este
un principiu al dreptului procesual civil ce
presupune partajarea unor prerogative
asupra sorții procesului civil între părți și
judecător.
Pe acest fond abstract se grefează o
multitudine de probleme practice.
Facultățile și obligațiile conferite
judecătorului în virtutea rolului său activ
vor fi exercitate, respectiv îndeplinite, prin
acte procedurale. Or, sancțiunile
procedurale își găsesc aplicabilitatea
asupra tuturor actelor de procedură, atât
asupra celor care țin de resortul instanței,
cât și asupra celor care aparțin părților sau
altor participanți la proces67
.Tocmai aici
își găsește temeiul practic interogarea
asupra conținutului și limitelor acestor
facultăți și obligații.
67
P. Pop, Sancțiuni procedurale în procesul
civil, Ed. Universul Juridic, 2016, p. 22.
2. PUTEREA DE APRECIERE A
JUDECĂTORULUI. STANDARDUL
OBLIGAȚIILOR JUDECĂTORULUI
2.1. PRELIMINARII
Puterea de apreciere, respectiv
standardul obligațiilor judecătorului sunt
indisolubil legate de facultățile și
obligațiile pe care legiuitorul le-a instituit
în puterea, respectiv în sarcina
judecătorului. În drept, întotdeauna când se
pune problema interpretării și, într-un
final, a aplicării unor dispoziții legale care
instituie facultăți ori obligații trebuie să se
răspundă și la întrebarea: Cum vor trebui
exercitate, respectiv, îndeplinite acestea?.
Astfel, subiectul de drept, în cazul nostru,
judecătorul, fiind pus în situația de a da
viață textului legal se va întreba care
conduită este necesară și suficientă pentru
a respecta exigențele ce i se pretind prin
respectivele dispoziții. La această întrebare
se poate răspunde numai prin intermediul
noțiunilor de putere de apreciere, în cazul
facultăților pe care legea i le conferă
judecătorului, respectiv de standard, în
cazul obligațiilor instituite de lege în
sarcina judecătorului. Prin intermediul
acestor două construcții ale tehnicii
juridice vor fi delimitate conduitele care
îndeplinesc exigențele cerute de lege, de
acelea care nu îndeplinesc aceste exigențe.
2.2. PUTEREA DE APRECIERE A
JUDECĂTORULUI
După cum s-a mai arătat cu referire la
o tematică diferită, dar, după considerația
noastră, din aceleași rațiuni, în legătură cu
determinarea limitelor puterii de apreciere:
“Pe de o parte, se poate vorbi de un interes
teoretic: caracterizarea administrației în
raporturile sale cu regula de drept și
degajarea astfel a unei noțiuni privind
administrația, netă, dar mai ales bine
delimitată de cea a justiției. Pe de altă
parte, există incontestabil interesul practic
privind controlul exercițiului puterii
36 | J U R I S J U V E N T U T E
discreționare de către judecătorul
administrativ, posibil doar în anumite
situații [...]”68
. Deși textul anterior citat se
referă la noțiunea de putere de apreciere în
legătură cu administrația publică și, mai
ales, autorul ține să precizeze că un astfel
de raționament nu poate fi realizat în
legătură cu activitatea judecătorului, vom
arăta în continuare cum credem noi că
aceleași idei pot fi transpuse în cazul
activității de judecată.
Interesul teoretic pentru determinarea
limitelor puterii de apreciere a
judecătorului constă în stabilirea
raporturilor sale cu regula de drept și
delimitarea sferei activității sale în cadrul
procesului. Interesul practic al aceleiași
probleme îl constituie stabilirea sferei
activității judecătorului de control judiciar
asupra activității de judecată a
judecătorului ce a dat hotărârea controlată.
Ne referim la controlul pe care judecătorul
de apel, de exemplu, îl efectuează asupra
modului în care judecătorul de primă
instanță a ales să își exercite acele facultăți
conferite de lege în cadrul procesului, care
îi conferă acestuia o putere de apreciere.
Cele expuse până acum nu sunt lipsite
de un suport în dreptul pozitiv. Sediul
general al tematicii avansate anterior îl
constituie dispozițiile art. 22 alin. (2) și (7)
C. proc. civ. În acest stadiu al demersului
nostru vom realiza o succintă analiză a
acestor texte pentru a determina obiectul
de reglementare a acestora și raportul
dintre ele. Ulterior, vom reveni asupra
acestora pentru a putea înainta în sensurile
mai profunde ale acestora.
În acest sens, observăm că ambele
alineate amintite ale art. 22 C. proc. civ.
fac referire la mijloacele legale pe care
judecătorul le poate utiliza în activitatea sa
în cadrul procesului. Dispozițiile art. 22
alin. (2) se referă la toate aceste mijloace,
în timp ce, dispozițiile art. 22 alin. (7) se
referă numai la acele mijloace legale pe
care judecătorul le poate utiliza și care, în
68
D. Apostol Tofan, Puterea discreționară și
excesul de putere al autorităților publice, Ed.
ALL BECK, București, 1999, pp. 16-17.
plus, îi conferă acestuia posibilitatea de
apreciere. Chiar dacă din acest punct de
vedere se pare că ne-am afla în fața unor
prevederi legale care stabilesc un regim
general al mijloacelor legale aflate la
îndemâna judecătorului și un regim special
al anumitor asemenea mijloace, observăm
că această concluzie ar fi contrazisă de
textele legale aduse în discuție. Este
adevărat că, după criteriul sferei
mijloacelor legale la care se referă cele
două alineate ale art. 22, ne aflăm în fața
unui raport de incluziune a mulțimii
situațiilor reglementate de art. 22 alin. (7)
în cea a mulțimii situațiilor reglementate
de art. 22 alin. (2). Însă, cu aceeași
fermitate trebuie să menționăm că aceleași
texte legale reglementează aspecte diferite
legate de mijloacele legale pe care le poate
utiliza judecătorul în cadrul procesului
civil. Pe de o parte, prevederile art. 22 alin.
(2) stabilesc scopul către care va fi
orientată utilizarea oricărui mijloc legal de
către judecător, anume prevenirea oricărei
greşeli privind aflarea adevărului în cauză,
pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea
corectă a legii, în scopul pronunţării unei
hotărâri temeinice şi legale, iar, pe de altă
parte, prevederile art. 22 alin. (7) stabilesc
o serie de limite ale puterii de apreciere a
judecătorului în utilizarea acelor mijloace
legale care îi conferă o astfel de putere.
Dispozițiile art. 22 alin. (7) C. proc.
civ. dispun că “Ori de câte ori legea îi
rezervă judecătorului puterea de apreciere
[...] judecătorul va ține seama, între altele,
de principiile generale ale dreptului, de
cerințele echității și de buna-credință”.
Prin urmare, legiuitorul nu a scăpat din
vedere situațiile în care judecătorului îi
este conferită o putere de apreciere,
delimitând limitele acestei puteri. Este
adevărat, exprimarea legiuitorului este
extrem de largă și, mai mult, “trasarea”
unor limite clare ale puterii de apreciere pe
baza unei astfel de exprimări este
anevoioasă, dacă nu, chiar imposibilă.
Totuși, atitudinea unui interpret trebuie să
fie în sensul identificării efectelor pe care
37 | J U R I S J U V E N T U T E
le produce o astfel de reglementare. Înainte
de a proceda la demersul interpretării
noastre vom aduce în discuție anumite
considerente pe care le-au făcut câțiva
autori pe marginea problemei pe care o
abordăm.
Într-o monografie ce abordează
comparativ problema competenței
instanțelor judecătorești, în dreptul
procesual civil român și german, autorul,
referindu-se categoriile de norme de drept
procesual civil, dezvoltă următoarele
considerente. Abordând sfera normelor de
drept procesual civil de ordine privată,
autorul face o mențiune specială cu privire
la anumite norme care instituie o facultate
de acțiune pentru instanța judecătorească.
Acesta susține că în măsura în care
instanței i s-ar recunoaște, în mod
excepțional, o facultate de apreciere foarte
largă, sustrasă în mare măsură (nu în
totalitate) controlului judiciar (precum în
cazul disjungerii ori al conexării), în cazul
instanței nu se poate vorbi niciodată de o
simplă facultate de acțiune, care ar putea fi
exercitată în orice fel. Același autor revine
ulterior, accentuând că instanța trebuie,
așadar, să-și exercite aceste facultăți într-o
manieră diligentă, prin care să asigure
buna administrare a justiției și îndeplinirea
obligațiilor ce-i incumbă, apreciind
întotdeauna motivat și în concordanță cu
dispozițiile legale aplicabile – de drept
procesual și de drept substanțial – dacă
luarea unei anumite măsuri se impune sau
nu. În final, se precizează că, chiar dacă
exercitarea defectuoasă a multora dintre
aceste obligații nu poate conduce, în sine,
la desființarea hotărârii în căile de atac, ea
poate conduce, mediat, spre încălcarea
unei norme imperative.69
În doctrina consacrată studiului
normelor de drept procesual civil se fac
importante precizări pentru problematica
69
Ghe. – L. Zidaru, Competența instanțelor
judecătorești în dreptul procesual civil român
și german, Ed. Universul Juridic, București,
2015, pp. 103-104.
pe care o abordăm70
. Astfel, autorul
abordează inter alia problema calificării
normelor de procedură în raport cu
noțiunea de ordine publică. Luând în
discuție clasificarea normelor de procedură
în norme imperative și norme dispozitive
(clasificare diferită de clasificarea
normelor de procedură în norme de ordine
publică și norme de ordine privată – n.n.
Ș.– M. S.) se arată că, în situațiile în care
este dificil de făcut distincția între norme
imperative și norme dispozitive, atunci
când, din textul legal, nu rezultă expres
acest caracter, o soluție ar putea fi luarea
în considerare a unor generalizări. Astfel,
s-a încercat ca această distincție să fie
făcută de către judecător prin raportare la
noțiunea de ordine publică, noțiune care
transpune proeminența intereselor sociale
asupra voințelor individuale. Fiind o
noțiune suplă și interpretabilă, ordinea
publică ar putea fi definită prin raportare la
anumite aspecte cu care aceasta
interacționează. Dintre cele enumerate de
autor amintim doar unul dintre aceste
aspecte, relevant pentru demersul nostru.
Se susține că noțiunea de ordine publică
aduce anumite limitări principiului
neutralității judecătorului (principiu care
nu are corespondent în legislația română,
locul acestuia fiind ocupat de principiul
rolului activ al judecătorului – n.n. Ș.– M.
S.). Desigur, în acest context, ordinea
publică, în procesul civil, este strâns legată
de ideea de serviciu public. În egală
măsură se arată că mijloacele de ordine
publică pot fi invocate și din oficiu de
către judecător71
.
Problema limitelor puterii de apreciere
a judecătorului în cazurile în care
legiuitorul i-a conferit acestuia o facultate
a cărei exercitare este susceptibilă de
apreciere trebuie rezolvată prin raportare la
o serie de coordonate precise, care să
dezvăluie regimul juridic al acestora.
70
Cl. C. Dinu, Normele de procedură civilă,
Ed. Universul Juridic, București, 2009, pp.
103-105. 71
Ibidem.
38 | J U R I S J U V E N T U T E
Dintre acestea, în prezentul studiu ne vom
referi la următoarele: 1) natura juridică a
normei care conferă judecătorului
facultatea a cărei exercitare este
susceptibilă de aprecierea judecătorului, 2)
identificarea și stabilirea conținutului unei
asemenea facultăți a judecătorului, 3)
modul în care judecătorul poate să își
exercite o asemenea facultate.
De coordonata naturii juridice a normei
juridice care conferă judecătorului o
anumită facultate a cărei exercitare este
susceptibilă de aprecierea acestuia este
legat regimul sancționator în cazul
nesocotirii normei respective.
De coordonata identificării și stabilirii
conținutului unei asemenea facultăți a
judecătorului este legat răspunsul la o altă
importantă întrebare – care este puterea
judecătorului asupra soartei procesului?
Evident, răspunsul la această întrebare are
principalul merit de a delimita puterea
judecătorului asupra soartei procesului de
puterea părților sau a altor participanți
asupra acestuia.
În fine, de coordonata modului în care
judecătorul poate să își exercite o
asemenea facultate este legată problema
care a fost, probabil, cel mai puțin
abordată de către doctrină, dar și de către
jurisprundență. Aceasta include
identificarea momentelor în care
judecătorul trebuie să acționeze în temeiul
facultății sale și intensitatea cu care acesta
trebuie să o exercite.
Cu privire la natura juridică a normei
care conferă judecătorului facultatea de a
acționa după aprecierea sa, susținem că
aceasta nu poate fi decât o normă de
ordine publică. Argumentele pe care le
aducem în sprijinul acestei teze sunt
următoarele: 1) facultățile conferite
judecătorului de lege sunt expresii
punctuale ale principiului rolului activ al
judecătorului, care este, la rândul său, o
expresie a ideii de justiție ca serviciu
public, 2) normele de ordine privată au
fost definite în doctrină ca fiind norme
care urmăresc ocrotirea unui interes
individual72
, or nu putem înțelege cum o
facultate conferită de lege judecătorului ar
putea să se supună conținutului acestei
definiții, întrucât judecătorul nu acționează
niciodată pentru sine în procesul civil, iar
atunci când acționează în ajutorarea unei
părți, nu o face niciodată în interesul
acesteia, ci în interesul unei bune
administrări a justiției. Aceste considerații
sunt determinante pentru regimul
sancționator ce va fi aplicat în cazul
nerespectării normelor ce conferă
judecătorului facultăți susceptibile de
aprecierea acestuia în exercitarea lor. Vom
reveni la acest subiect în finalul studiului
nostru.
Cu privire la identificarea și stabilirea
facultății a cărei exercitare este
susceptibilă de aprecierea judecătorului,
observăm că acest subiect a fost intens
analizat în doctrină73
. Nu intenționăm, în
cadrul prezentului demers, să reluăm
considerentele ce au fost dezvoltate în
jurul acestei teme.
În fine, cu privire la modul în care
judecătorul poate să-și exercite o facultate
conferită de lege ce presupune și puterea
sa de apreciere, începem prin a arăta că
această problema este cea care a fost cel
mai puțin abordată de doctrină. Această
realitate trebuie schimbată, întrucât credem
că modul în care judecătorii aleg să-și
exercite facultățile conferite de lege ridică
cele mai acute probleme practice și, mai
mult, modul de exercitare a acestor
facultăți este, de fapt, fundamentul
funcționării justiției civile române. Într-un
final, părțile unui proces, eventual, prin
72
G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ed. a
4-a, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 7. 73
I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual
civil. Teoria general. Judecata în primă instanță.
Hotărârea., ed. a II-a, Ed. Didactică și Pedagogică,
București, 1983, pp. 122- 124; V. M. Ciobanu,
Tratat vol. I, Ed. Național, București, 1997, p. 360;
G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, pp. 21-
27.
39 | J U R I S J U V E N T U T E
avocații acestora, nu vor fi afectate, de cele
mai multe ori, de judecători care își arogă
puteri pe care legea nu li le-a conferit, iar
dacă aceasta se va întâmpla, câștigarea
unei căi de atac nu ar ridica mari
probleme, aceasta din cauza caracterului
grosier al încălcării legii procesuale civile.
Dar, în cazul exercitării defectuoase a
facultăților conferite de lege ca urmare a
diligenței insuficiente depuse de către
judecător, dat fiind stadiul actual al
doctrinei și jurisprudenței, încălcarea legii
procesuale va fi mult mai greu de
argumentat, întrucât standardele de
exercitare a acestor facultăți sunt precar
definite. Prin urmare, în aceste situații, nici
câștigarea căii de atac nu va mai fi o
variantă sigură, iar rezultatul va fi
indezirabilul sentiment de injustiție al
părții, care este obligată ca, pe lângă
eventualul drept ce nu i s-a recunoscut, să
suporte și neajunsurile sistemului judiciar.
O posibilă soluție a acestei probleme
credem că ar putea fi dată de interpretarea
dispozițiilor art. 22 alin. (7) C. proc. civ. în
sensul că acestea ar consacra limitele
puterii de apreciere a judecătorului în
exercitarea facultăților sale legale
susceptibile de apreciere în exercitarea lor.
Concret, exprimarea legiuitorului în sensul
că ori de câte ori legea îi rezervă
judecătorului puterea de apreciere, acesta
va ţine seama, între altele, de principiile
generale ale dreptului, de cerinţele echităţii
şi de buna-credinţă, conduc la ideea că
aprecierea judecătorului cu privire la
modul în care își va exercita facultățile
este limitată de ordinea publică. Ordinea
publică în această materie se concretizează
în principiile generale ale dreptului, în
cerințele echității și în buna-credință.
Evident că aceste limite pot fi considerate
prea largi pentru interesul atât de
important pe care sunt chemate să îl
protejeze. Dar noi credem că tocmai
suplețea legiuitorului este cea care
dezvăluie intențiile sale profunde. Aceste
intenții ar consta, în opinia noastră, în
consacrarea unei clauze de salvgardare
prin reglementarea acestor limite. Astfel,
legiuitorul a dorit să se asigure că
facultățile pe care acesta le-a prevăzut în
puterea judecătorului nu vor fi niciodată
exercitate astfel încât efectul lor asupra
proceselor civile să răstoarne spiritul
reglementării procesuale civile. Prin aceste
limite, legiuitorul a consacrat esența ce
trebuie să se regăsească în fiecare proces
civil în parte și care nu poate fi îndepărtată
prin aprecierea unui judecător sau altul,
oricare ar fi motivul. Fără a dezvolta aici
conținutul acestor limite, date fiind
dimensiunile reduse ale prezentului studiu,
ne mărginim la a expune condițiile
nerespectării acestor limite și efectele
nerespectării lor.
Limitele impuse de ordinea publică la
care ne-am referit constituie limitele în
care judecătorul poate să aprecieze modul
în care își va exercita facultățile sale
legale. Adică, pe lângă limitarea impusă de
numărul acestor facultăți și de conținutul
lor dedus prin interpretarea normelor,
apare o nouă limitare a activității
judecătorului descrisă de limitele de ordine
publică a modului în care aceste facultăți
pot fi exercitate. Practic, aceste din urmă
limite răspund la întrebarea “Cum?” când
se iau în discuție anumite facultăți ale
judecătorului conferite de lege. Astfel, nu
va putea fi acceptată exercitarea unei
facultăți de către judecător, exercitare care
formal s-ar supune conținutului facultății
sale, dar care excede, în realitate,
cerințelor principiilor generale ale
dreptului, ale echității ori ale bunei-
credințe.
După cum am arătat, aceste limite sunt
consacrate prin norme de procedură de
ordine publică. Dar ce condiții trebuie
îndeplinite pentru a putea respecta ordinea
publică pe care ele o constituie în această
materie? Credem că răspunsul nu poate fi
regăsit decât tot în dispozițiile art. 22 alin.
(7) teza finală C. proc. civ. Nerespectarea
oricăreia dintre cerințele principiilor
generale ale dreptului, ale echității ori ale
40 | J U R I S J U V E N T U T E
bunei-credințe va conduce la încălcarea
limitelor puterii de apreciere a
judecătorului.
În legătură cu sancțiunea ce va
interveni în cazul nerespectării condițiilor
anterior enumerate, trebuie luate în
considerare două situații: 1) situația în care
judecătorul alege să-și exercite facultatea
conferită de lege, dar o exercită cu
nerespectarea limitelor puterii sale de
apreciere, 2) situația în care judecătorul
alege să nu-și exercite facultatea conferită
de lege, dar această abstențiune este
contrară limitelor puterii sale de apreciere.
În prima dintre situații, actul de
procedură îndeplinit de judecător prin
exercitarea facultății sale, cu nerespectarea
limitelor puterii sale de apreciere, va fi nul
absolut. Nulitatea într-o astfel de situație
este o nulitate virtuală, consacrată prin
dispozițiile art. 22 alin. (7) C. proc. civ.,
extrinsecă și necondiționată de vătămare,
consacrată prin dispozițiile art. 176 pct. 6.
Evident, nulitatea proprie respectivului act
de procedură poate atrage nulitatea
derivată a altor acte de procedură, după
caz.
În cea de-a doua dintre situații, nu mai
există un act de procedură prin care să se fi
încălcat ordinea publică. Prin urmare, lipsa
acțiunii judecătorului va putea fi
sancționată numai în măsura în care
abstențiunea sa, nepermisă de exigențele
rolului activ pe care trebuia sa-l manifeste,
atrage, mediat, nulitatea altor acte de
procedură, eventual, chiar a hotărârii
finale, prin nesocotirea prin aceste acte a
condițiilor impuse de dispozițiile art. 22
alin. (7) C. proc. civ. Concret, o
abstențiune nepermisă în raport cu
exigențele prevederilor legale anterior
invocate va crea un vid în desfășurarea
activității judecătorului, care este
susceptibil de a nu mai putea fi acoperit
prin acte ulterioare, viciindu-le în raport
principiile generale ale dreptului, cu
echitatea ori cu buna-credință.
2.3. APLICAȚII ALE LIMITELOR
PUTERII DE APRECIERE A
JUDECĂTORULUI
În continuare, pentru claritate și pentru
a arăta efectele ce le-am preconizat prin
prezentarea teoretică anterioară, vom
aplica considerentele noastre unor aplicații
punctuale ale principiului rolului activ al
judecătorului. Din multitudinea de
posibilități pe care ne-o oferă legislația am
selectat o aplicație a principiului în cauză,
care a provocat controverse în doctrină,
dar și în practica instanțelor naționale,
anume excepția de nelegalitate.
Excepția de nelegalitate reprezintă o
apărare pe care o parte într-un proces o
ridică împotriva unui act administrativ pe
care îl consideră a fi ilegal, act ce are
incidență în cauza respectivă74
. Mai
adăugăm că art. 4 din Legea nr. 554/2004
a contenciosului administrativ se referă
numai la actele administrative cu caracter
individual. Textul legal amintit prevede în
alineatul (1) teza finală că excepția de
nelegalitate poate fi cercetată oricând în
cadrul unui proces, din oficiu sau la
cererea părților. Prin urmare, în lumina
considerentelor dezvoltate în secțiunile
anterioare ale prezentului studiu putem
califica dispoziția acestor texte legale ca
fiind o situație în care legea îi conferă
judecătorului facultatea de a ridica
excepția de nelegalitate, rămânând la
aprecierea sa daca o va face sau nu.
Date fiind dispozițiile art. 4 alin. (1) și
(2) din Legea nr. 554/2004, în doctrină,
dar și în practică au apărut controverse
legate de modul în care se vor aplica
aceste texte legale dintre care selectăm
numai una pe care o vom aborda.75
S-a
74
A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ,
vol. II, ed. a-4-a, Ed. ALL BECK, București,
2005, p. 677. 75
Pentru o dezvoltare a acestor controverse
indicăm prelegerea susținută de Prof. univ. dr.
Traian Briciu în cadrul Conferinței privind
aspecte de practică neunitară intervenite de la
41 | J U R I S J U V E N T U T E
ridicat întrebarea dacă excepția de
nelegalitate ar putea fi invocată direct în
față instanței de recurs? Izvorul acestei
interogații se regăsește în dispozițiile art. 4
alin. (1) din Legea nr. 554/2004 care
prevăd că excepția de nelegalitate poate fi
cercetată oricând în cadrul unui proces.
Această sintagmă a fost interpretată ca
având o dublă semnificație, pe de o parte,
că excepția de nelegalitate este
imprescriptibilă și, pe de altă parte, că
excepția poate fi invocată în orice stadiu al
litigiului, atât în fond, cât și în căile de
atac.76
Față de aceste aspecte, în prelegerea
susținută de Prof. univ. dr. Traian Briciu în
cadrul Conferinței privind aspect de
practică neunitară intervenite de la intrarea
în vigoare a Noului Cod civil și a Noului
Cod de procedură civilă din 23-24
februarie 2015 organizată în cadrul I.N.M.
s-a pus problema identificării unor situații
în care ar putea să se ajungă la invocarea
excepției de nelegalitate direct în fața
instanței de recurs. Identificarea unor
astfel de situații devine anevoioasă în
condițiile în care, în temeiul art. 488 alin.
(2) C. proc. civ., motivele de recurs nu pot
fi primate decât dacă ele nu au putut fi
invocate pe calea apelului sau în cursul
judecării apelului ori, deși au fost invocate
în termen, au fost respinse sau instanța a
omis să se pronunțe asupra lor. Mai mult,
dificultatea derivă și din pricina neclarității
încadrării excepției de nelegalite într-unul
dintre motivele enumerate de art. 488 alin.
(1) C. proc. civ.
intrarea în vigoare a Noului Cod civil și a
Noului Cod de procedură civilă din 23-24
februarie 2015 organizată în cadrul I.N.M.,
începând cu minutul 71 al înregistrării
audiovizuale disponibilă la adresa URL -
https://www.youtube.com/watch?v=_wGx6mc
GnyE&t=3363s (Consultată la data de 10
februarie 2018). 76
G. Bogasiu, Legea contenciosului
administrativ: comentată și adnotată, ed.
a 3-a, Ed. Universul Juridic, București,
2015, p. 174.
În opinia noastră, menționând că ideea
a mai fost propusă în cadrul prelegerii
anterior amintite de către audiență, dar fără
vreo motivare, invocarea direct în fața
instanței de recurs a excepției de
nelegalitate este posibilă în următoarele
condiții. Dat fiind că puterea de apreciere a
judecătorului în legătură cu ridicarea
excepției de nelegalitate este limitată astfel
cum am văzut în secțiunea anterioară, în
cazul neridicării excepției de către instanță
cu încălcarea cerințelor echității, de
exemplu, partea interesată ar putea să
invoce motivul prevăzut de dispozițiile art.
488 alin. (1) pct. 5 pentru a critica modul
defectuos în care judecătorul care a dat
hotărârea controlată și-a exercitat
facultatea sa de a ridica excepția. Evident,
sub rezerva respectării dispozițiilor art.
488 alin. (2) C. proc. civ.
3. CONCLUZII
În finalul acestui scurt studiu asupra
principului rolului activ al judecătorului în
procesul civil, dorim să sintetizăm
concluziile ce se desprind din
considerentele anterior dezvoltate.
Concluzia principală a demersului
nostru este că principiul rolului activ al
judecătorului prezintă, în mod indubitabil,
o dimensiune modală, care reglementează
conduita judecătorului în procesul civil
surprinzând cum trebuie exercitate,
respectiv, îndeplinite facultățile și
obligațiile instituite de lege în puterea,
respectiv în sarcina judecătorului.
Pe lângă concluzia principală, cu o mai
mare relevanță practică, am desprins ideea
că nesocotirea acestei dimensiuni modale a
principiului rolului activ al judecătorului
este, uneori, susceptibilă de a fi controlată
în căile de atac. Această afirmație
presupune că există, pe de o parte, o sferă
înăuntrul căreia acțiunile judecătorului,
întemeiate pe facultățile sale sunt
susceptibile de a fi controlate de instanța
42 | J U R I S J U V E N T U T E
învestită cu controlul judiciar, iar, pe de
altă parte există, simultan, o altă sferă
înăuntrul căreia un astfel de control nu este
posibil. Totuși, în cazul acestor situații din
urmă, ne raliem doctrinei pe care am citat-
o anterior, în sensul că anumite conduite
din această sferă sunt susceptibile să atragă
controlul judiciar în mod mediat.
În ultimul rând, menționăm că, în
opinia noastră, studiul dimensiunii modale
a principiului rolului activ al judecătorului
poate crea premisele unei justiții civile mai
predictibile și care să răspundă mai exact
exigențelor de calitate ale legii, dar și ale
justițiabililor.
43 | J U R I S J U V E N T U T E
pozabilitatea clauzei de
inalienabilitate în materia
bunurilor imobile
Cristian CEALERA, Locul II
Secțiunea Drept PRIVAT
Anul II, grupa 205
Rezumat
Clauza de inalienabilitate este limita
convențională ce permite dispunătorului să impună, pentru un anumit termen și având
drept fundament un interes serios și legitim, îngrădirea posibilității de a
dispune de bunul ce reprezintă obiectul acesteia. În Codul civil român actual
clauza este reglementată de articolele 626-
629. Prezenta lucrare analizează opozabilitatea clauzei, efectivitatea
acesteia interferând cu necesitatea realizării formalităților de publicitate. De
aceea, se va observa relația de complementaritate dintre validitatea și
opozabilitatea clauzei, cele două noțiuni putând fi văzute drept elemente ce asigură
deplina sa eficacitate.
Cuvinte cheie: clauza de inalienabilitate, opozabilitate, relativitatea efectelor actelor juridice, notarea, cartea funciară, bunuri imobile.
Abstract
The inalienability provision represents the
voluntary limit that allows the individual who has the disposition of a good to
establish, for a certain period of time and
on the basis of a serious and legitimate interest, the restriction of the possibility to
dispose of it. In the current Romanian Civil Code the clause is governed by
Articles 626-629. This paper analyses the opposability of the clause, its effectiveness
interfering with the necessity to realize the required notations in the Land Registry.
Therefore, the relationship of
complementarity between the validity and the opposability of the clause will be
observed, the two notions being seen as elements that ensure its full effectiveness.
Key words: inalienability provision,
opposability, the relativity of the effects of
legal acts, notation, Land Registry,
immobile goods.
L’opposabilité de la clause d’inalienabilité
Resumé
La clause d'inalienabilité est la limite
conventionnelle qui permet à celui qui en dispose d'imposer, pour une certaine
période et ayant comme fondement un intérêt sérieux et légitime, la limitation de
la possibilité de disposer du bien qui représente son objet. La clause est
réglementée dans le Code civil roumain actuel aux articles 629-629. La présente
O
44 | J U R I S J U V E N T U T E
œuvre analyse l'opposabilité de la clause,
son effectivité en interférant avec réalisation des formalités de publicité
prévus par la Livre foncière. C'est pour cela que sera observée la relation de
complémentarité entre la validité et l'opposabilité de la clause, les deux notions
pouvant être vues telles des éléments qui assurent une efficacité accrue.
Mots clés: clause d’inalienabilité, opposabilité, la relativité des effets des actes juridiques, notation, Livre foncière, immeuble.
NOȚIUNI INTRODUCTIVE
Clauza de inalienabilitate este limita convențională ce permite dispunătorului să forjeze, în mod temporar, conținutul juridic al dreptului real principal transmis tot pe baza voinței legiuitorului, care nu mai este dedusă doar din jocul principiului libertății de voință și al principiului libertății de circulație a bunurilor, fiind expres prevăzută în actualul Cod civil (C.civ.)
77. Totodată,
clauza de inalienabilitate determină o indisponibilizare cu caracter real (propter rem), aflându-se într-o strânsă legătură cu bunul, și, în subsidiar, cu persoana care consimte la instituirea ei.
Relativitatea actelor juridice produce efecte pe mai multe planuri. În primul rând, se vorbeşte despre efectele inter partes ale acestora. Cu toate acestea, actul juridic, pentru a produce efectele depline scontate de părţi, trebuie să fie adus şi la cunoştinţa terţilor, realizându-se astfel opozabilitatea acestuia, şi pe cale de consecinţă, deplina eficienţă juridică. Opozabilitatea clauzei de inalienabilitate poate fi percepută drept o parte a opozabilităţii actelor juridice.
77
V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale
principale, Ed. a III-a C.H. Beck, 2017, p.108.
Principiul relativității efectelor actului juridic civil reprezintă regula de drept potrivit căreia actul juridic civil produce efecte numai față de autorul sau, după caz, față de autorii lui, fără a putea să profite ori să dăuneze terțelor persoane – “rest inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest”
78. Totodată, actul
juridic reprezintă o realitate socială. Aşadar, va implica schimbări pe plan juridic, însă ceea ce prefigurează în definitiv părțile este ca respectivele schimbări să se reflecte în plan material. Astfel, deși actul juridic nu poate determina, sine die, drepturi și obligații pentru un terț, situaţia juridică creată în baza acestuia trebuie să fie respectată de către terţi ca realitate juridică.
În concret, opozabilitatea actului
juridic faţă de terţi poate fi calificată drept
aptitudinea părții de a invoca acel act
juridic împotriva terțului care ar ridica
pretenții în legătură cu un drept subiectiv
dobândit de parte prin actul juridic
respectiv, iar prin inopozabilitatea actului
juridic faţă de terţi se înțelege
imposibilitatea formulării unei astfel de
pretenții. Opozabilitatea față de terţi a unui
act juridic este condiționată, de regulă, de
îndeplinirea anumitor formalităţi de
publicitate79
.
Această afirmație implică posibilitatea de a explica caracterul propter rem al
clauzei de inalienabilitate, care, spre deosebire de obligaţia civilă propriu-zisă,
care este opozabilă doar debitorului inițial şi succesorilor universali sau cu titlu
universal ai acestuia, subliniază faptul că
odată instituită, clauza de inalienabilitate va fi opozabilă atât debitorului inițial, cât
și dobânditorilor ulteriori și succesivi ai bunului în legătură cu care s-a născut
78
G. Boroi, Curs de Drept Civil. Partea generala, Ed. a II-a Hamangiu 2012, p. 221.
79
Idem, p. 222 .
45 | J U R I S J U V E N T U T E
obligația80
. O caracteristică determinantă a
clauzei este tocmai faptul că aceasta implică existența unui drept potestativ
pentru înstrăinător dacă este nesocotită (trebuie subliniat faptul că acest drept
potestativ nu se naște din voința părților, ci prin textul legii, articolul ce relevă
sancțiunile incidente încălcării clauzei de inalienabilitate fiind o normă imperativă),
în sensul că un contract subsecvent
încheiat cu nerespectarea clauzei nu este ab inito desfiinţat, ci înstrăinătorul din
contractul iniţial are aptitudinea de a decide dacă îşi va exercita dreptul, în
modalitatea prevăzută de art. 629 C.civ81
.
Astfel, în timp ce faţă de cea mai mare parte a terților opozabilitatea clauzei de inalienabilitate se realizează fără a fi necesară îndeplinirea formalităţilor de publicitate, se observă conturarea unei sfere formată din terții care pot avea un interes în legătură cu drepturile transmise din actul juridic, faţă de care opozabilitatea este asigurată prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege.
În primul rând, în această categorie se încadrează subdobânditorii bunului - cei care au dobândit bunul de la persoana căreia îi era interzis a-l înstrăina. În al doilea rând, este vorba despre creditorii persoanei ținute de clauza de inalienabilitate.
Un aspect ce trebuie menționat înainte de a începe analiza propriu-zisă a obiectului lucrării este acela că în Codul civil actual este stipulat faptul că, în anumite situații, clauza de inalienabilitate se subînțelege, nefiind necesară notarea ei în actul juridic
82. Astfel, considerăm util a
80
V. Stoica, opera citată (op. cit.) , p. 38. 81
Art. 629, alin. (1) și (2) - “Înstrăinătorul poate să ceară rezoluțiunea contractului în cazul încălcării clauzei de inalienabilitate de către dobânditor. Atât înstrăinătorul, cât și terțul, dacă inalienabilitatea s-a stipulat în favoarea acestuia, pot să ceară anularea actului de înstrăinare subsecvent încheiat cu nerespectarea clauzei.”
82 Art. 627 alin. 4 - “Clauza de inalienabilitate este
subînțeleasă în convențiile din care se naște
analiza opozabilitatea, sfera terților faţă de care este necesară realizarea publicității, precum și efectele acesteia în funcție fie de situațiile în care clauza de inalienabilitate trebuie notată expres, fie de situațiile în care din natura actului se subînțelege existența clauzei.
Obiectul clauzei de inalienabilitate poate fi un bun mobil sau un bun imobil, întrucât textele incidente nu fac mențiuni contrare. În materia bunurilor mobile, în principiu, opozabilitatea se realizează prin simpla posesie de bună-credință
83, în timp
ce în materie imobiliară este necesară respectarea anumitor formalități de publicitate.
1. Mecanismul și particularitățile opozabilității clauzei de inalienabilitate în actele în care aceasta trebuie notată expres
Potrivit art. 627 alin. (1) C.civ. „prin convenţie sau testament se poate interzice înstrăinarea unui bun”. Pentru opozabilitatea clauzei de inalienabilitate, trebuie să fie îndeplinite formalitățile de publicitate prevăzute de lege
84, adică, în
cazul bunurilor imobile, notarea clauzei în Cartea Funciară
85.
Notarea clauzei este prevăzută în actualul Cod Civil în art. 876 alin. (2) potrivit căruia “În cazurile prevăzute de lege pot fi înscrise în cartea funciară şi alte drepturi,
obligaţia de a transmite în viitor proprietatea către o persoană determinată sau determinabilă.”
83 Art. 936 - “Cu excepţia cazurilor prevăzute de
lege, posesia de bună-credinţă a bunului mobil
asigură opozabilitatea faţă de terţi a actelor
juridice constitutive sau translative de drepturi
reale.”
84 Art. 628, alin. (2) “Pentru opozabilitate, clauza
de inalienabilitate trebuie să fie supusă formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, dacă este cazul.”
85 Art. 902, alin. (2) pct. 8 - “În afara altor cazuri
prevăzute de lege, sunt supuse notării în cartea funciară: 8. interdicţia convenţională de înstrăinare sau de grevare a unui drept înscris.”
46 | J U R I S J U V E N T U T E
fapte sau raporturi juridice, dacă au legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară”. Conform art. 902 alin. (1) C.civ. “Drepturile, faptele sau alte raporturi juridice prevăzute la art. 876 alin. (2) devin opozabile terțelor persoane exclusiv prin notare, dacă nu se dovedește că au fost cunoscute pe altă cale, în afara cazului în care din lege rezultă că simpla cunoaștere a acestora nu este suficientă pentru a suplini lipsa de publicitate”.
Dispozițiile acestor articole prevăd faptul că notarea implică existența unor fapte sau acte referitoare la imobilul înscris în cartea funciară ce devin opozabile terților prin acest mecanism.
Se impun a fi făcute anumite observații în ceea ce priveşte natura opozabilității şi terții faţă de care realizarea acesteia este necesară. În primul rând, între validitatea și opozabilitatea clauzei există o relație de interdependenţă pentru realizarea efectelor depline ale acesteia, fiind necesară realizarea lor cumulativă. O clauză însă poate fi valabilă chiar şi fără a fi realizate formalitățile de publicitate. Condiţiile validității clauzei sunt menţionate expres în art. 627 C.civ. – interesul serios și legitim și o durată maximă de 49 de ani. Situaţia în care părţile înscriu un termen mai mare naște în doctrină soluţii contradictorii
86.
Totodată, trebuie avută în vedere și situația în care interesul serios şi legitim nu mai subzistă sau a apărut un interes superior
87, însă aceasta depășește obiectul
86
V. Stoica, op. cit. p. 115 / I. Sferdian, F. Stârc Meclejan, Clauza de inalienabilitate în noul Cod Civil, Revista Pandectele Române, nr. 7/2011, o parte a doctrinei consideră că impunerea unui termen mai mare decât cel de 49 de ani implică încălcarea principiului liberei circulații a bunurilor, o astfel de clauză fiind lovită de nulitate absolută, în același timp se consideră că într-o astfel de situație judecătorul ar fi suveran în a decide dacă poate reduce termenul stabilit în act la maximul permis de lege.
87 Art. 627, alin. (2) -“Dobânditorul poate fi
autorizat de către instanţă să dispună de bun dacă interesul care a justificat clauza de inalienabilitate a bunului a dispărut sau dacă un interes superior o impune.”
prezentului studiu. În ipoteza în care aceste condiţii sunt îndeplinite, în patrimoniul dobânditorului se transmite un drept real imperfect, acesta neobținând dispoziția juridică deplină.
În sfera terților față de care este necesară îndeplinirea condițiilor de publicitate se încadrează şi creditorii, pe aceștia din urmă codul plasându-i diferit în funcție de două criterii – i. natura actului, încheiat cu titlu oneros sau cu titlu gratuit şi ii. momentul încheierii actului faţă de momentul nașterii creanțelor creditorilor.
Prin corelarea celor două criterii se poate afirma faptul că în cazul dobândirii unui bun în urma unui contract cu titlu oneros, creditorii ulteriori vor fi ținuți a respecta clauza, neputând include, în cadrul garanției comune de care dispun
88,
bunul pe care debitorul lor îl dobândise anterior, bun prin ipoteză indisponibilizat. Cât despre creditorii anteriori, aceștia nu vor fi ținuți de clauză.
Apare interesantă încercarea legiuitorului
în ceea ce priveşte instituirea acestei
reguli, întrucât oricum, în cazul în care
creditorii chirografari ar fi prejudiciați prin
micșorarea patrimoniului debitorului lor,
aceștia ar putea utiliza acţiunea pauliană
pentru a solicita desfiinţarea actului
dobânditorului care a urmărit să îşi creeze
sau să îşi mărească o stare de
insolvabilitate89
. Aşadar, finalitatea unui
astfel de demers ar produce efecte
similare, dacă nu chiar identice, regula
opozabilității clauzei de inalienabilitate
nemaiputând fi incidentă. Chiar dacă la o
primă lectură a art. 628 alin. (4) C.civ. ar
părea că inopozabilitatea se produce fără a
fi necesară manifestarea de voinţă a
88
Art. 2324, alin. (1) - “Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept garanţie comună a creditorilor săi.”
89 Art. 1562, alin. (1) - “Dacă dovedeşte un
prejudiciu, creditorul poate cere să fie declarate inopozabile faţă de el actele juridice încheiate de debitor în frauda drepturilor sale, cum sunt cele prin care debitorul îşi creează sau îşi măreşte o stare de insolvabilitate.”
47 | J U R I S J U V E N T U T E
creditorilor care se pretind a fi prejudiciaţi,
pe când art. 1562 alin. (1) C.civ. ar implica
o cerere în acest sens, considerăm că
inclusiv în ipoteza menţionată de textele
specifice clauzei de inalienabilitate este
necesar ca aceștia să își exprime voința în
sensul de a urmări respectivele bunuri,
fapt ce duce la o suprapunere aproape
perfectă a celor două mecanisme de
declarare a inopozabilității. Chiar dacă
textul ce vizează acţiunea pauliană
instituie condiția pentru creditori de a
demonstra existenţa unui prejudiciu,
considerăm că aceeași condiţie este
necesară, deși nu este prevăzută expres, ci
se subînțelege, inclusiv în ipoteza
menţionată de art. 628 alin. (4) C.civ.,
întrucât în lipsa unui prejudiciu ce s-ar
produce prin încheierea de către debitorul
lor a contractului afectat de clauza de
inalienabilitate, aceștia nu ar avea interes
să solicite declararea inopozabilității
acestei clauze, iar interesul este o condiţie
necesară pentru promovarea unei acţiuni,
conform art. 33 C.proc.civ.90
În cazul dobândirii unui bun cu titlu gratuit, se prevede faptul că atât creditorii anteriori cat şi cei ulteriori vor fi ținuți de clauză
91. Se pune totuşi întrebarea
dacă, în ipoteza în care celelalte bunuri aflate în patrimoniul debitorului nu sunt suficiente pentru a satisface integral creanţele, creditorii ar putea invoca faptul că interesul serios şi legitim care a justificat introducerea clauzei în actul juridic nu mai există sau a fost surclasat de un interes superior. Considerăm că o astfel de ipoteză este viabilă, creditorii putând
90
“Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara.”
91 Art. 628, alin. (4) - “În cazul în care clauza de
inalienabilitate a fost prevăzută într-un contract cu titlu gratuit, ea este opozabilă şi creditorilor anteriori ai dobânditorului.”
invoca pe calea acţiunii oblice92
acest aspect dacă debitorul lor refuză sau neglijează să îl invoce. În această situație, întemeierea acţiunii oblice se bazează pe existenţa unui interes serios şi legitim al creditorilor de a-şi satisface integral creanțele, în baza acestui interes ei putând să se substituie în drepturile debitorului lor, pentru a solicita instanţei autorizarea de a urmări bunul.
1.1 Sancțiunile clauzei de inalienabilitate
Înstrăinarea bunului ce formează obiectul clauzei de inalienabilitate reprezintă încălcarea unei obligații contractuale de către dobânditorul bunului. Acest fapt juridic implică existența în patrimoniul
93 înstrăinătorului a unui drept
potestativ prin a cărui exercitare se poate modifica atât raportul contractual preexistent în care fusese introdusă clauza, cât și planul unui raport contractual subsecvent față de care are calitatea de terț interesat.
Articolul 629 C.civ. prezintă acțiunile pe care le are la dispoziție înstrăinătorul în urma încălcării clauzei de inalienabilitate de către dobânditorul bunului. Ca primă mențiune, trebuie subliniat însă faptul că utilizarea acestor acțiuni, deși independentă de realizarea formalităților de publicitate față de dobânditorul direct, în ceea ce privește sfera dobânditorilor mijlociți, ele devin
92
Art. 1560, alin. (1) - “Creditorul a cărui creanţă este certă şi exigibilă poate să exercite drepturile şi acţiunile debitorului atunci când acesta, în prejudiciul creditorului, refuză sau neglijează să le exercite.”
93 În ce privește întrebarea daca dreptul potestativ
are valoare patrimonială, considerăm că răspunsul este pozitiv în situațiile în care înstrăinătorul pretinde daune-interese dobânditorului direct sau terțului care a încălcat clauza și în situațiile în care ar opera o repunere în situaţia anterioară inclusiv față de înstrăinătorul inițial (fiind exclusă, așadar, ipoteza anulării actului dintre dobânditorul inițial și cel subsecvent).
48 | J U R I S J U V E N T U T E
opozabile în urma realizării formalităților specifice.
Astfel, înstrăinătorul poate pretinde daune-interese dobânditorului nemijlocit, precum și celui mijlocit în situația în care înstrăinătorul a aprobat tacit vânzarea subsecventă a bunului, dar nu este de acord cu următoarele acte de această natură. Considerăm că, în anumite situații, dobânditorul subsecvent al bunului ar putea solicita în instanţă autorizarea de a dispune de bun întrucât se pune întrebarea dacă interesul care a stat la baza instituirii clauzei de inalienabilitate mai subzistă, având în vedere că înstrăinătorul inițial nu și-a exercitat dreptul potestativ faţă de încălcarea obligației de a nu înstrăina a dobânditorului nemijlocit.
Totodată, încălcarea obligației de a
nu înstrăina de către persoana ținută de
această clauză are implicații în două
planuri: atât în cel ce privește relația dintre
înstrăinător și dobânditorul bunului, cât și
în cel ce privește relația dintre
dobânditorul nemijlocit și cel subsecvent
al bunului. Astfel, în primul plan,
înstrăinătorul poate invoca rezoluțiunea
contractului, ceea ce conduce la
desființarea actelor subsecvente (trebuie
însă luat în considerare faptul că
desființarea produce efecte doar dacă e
cerută de înstrăinător și constatată de
instanță). În al doilea plan, înstrăinătorul
poate solicita anularea contractului
subsecvent (deși acesta nu a participat la
încheierea contractului de înstrăinare
subsecvent, are un interes ocrotit prin
dispoziția legală încălcată94
).
Este necesar a menționa că, în
cazul în care clauza de inalienabilitate a
fost instituită în interesul unei alte
persoane, aceasta poate pretinde daune-
94
V. Stoica, op. cit., p. 123. 94
Ibidem.
interese celui care a încălcat-o și, totodată,
poate solicita anularea contractului
subsecvent. Totuși, formularea art. 629
alin. (2) C. civ. nu permite chiar persoanei
care încalcă clauza de inalienabilitate să
ceară anularea contractului subsecvent.
Soluția este corectă, întrucât nu ar fi
echitabil să i se recunoască dreptul la o
acţiune în anularea actului subsecvent
tocmai celui aflat în culpă pentru
încălcarea obligaţiei de a nu înstrăina95
.
1.2 Omiterea notării clauzei și posibilitatea
rectificării
Un aspect ce prezintă un mare interes este situaţia în care în urma încheierii contractului de vânzare în care este stipulată clauza de inalienabilitate, deși dobânditorul îşi intabulează dreptul dobândit în cartea funciară, părțile omit să noteze clauza în cuprinsul cărții. Mergând mai departe în dezvoltarea acestui raționament, imaginăm faptul că dobânditorul înstrăinează bunul.
Astfel, vânzătorul inițial, aflând
faptul că dobânditorul a înstrăinat bunul, fie poate solicita anularea contractul
subsecvent, fie poate invoca rezoluțiunea
contractului dintre el și dobânditor. Efectele acestor acțiuni se află în corelație
cu principiile impuse de instituţia cărții funciare. Se poate observa că art. 901
C.civ. implică faptul că terțul subdobânditor de bună-credință se poate
apăra invocând tocmai faptul că a dobândit imobilul în urma unui contract cu titlu
oneros, fiind de bună-credință la momentul
înregistrării cererii sale de intabulare, adică la momentul producerii efectului
constitutiv.
Înstrăinătorul inițial ar putea însă motiva faptul că dobânditorul subsecvent cunoștea sau trebuia să cunoască existența clauzei întrucât aceasta era înscrisă în titlul pe care
49 | J U R I S J U V E N T U T E
acesta l-a transmis dobânditorului direct, titlu pe care cumpărătorul l-a înstrăinat. Vânzătorul ar putea formula acțiunea în rectificare (coroborând art. 908 şi art. 909 C.civ.). Se poate conchide că regula inopozabilității clauzei de inalienabilitate neînscrise în cartea funciară este suspendată în perioada în care cel interesat poate introduce acţiunea în rectificare tabulară
96. Situația de față prezintă o
intersectare a sferei conturate de art. 901 (principiul publicităţii materiale) pe de-o parte, cu sfera acțiunilor în rectificare, ce permit modificarea înscrierilor în registrele de publicitate în sensul de a le aduce în conformitate cu situaţia juridică reală a imobilelor, pe de altă parte. Prin mecanismul acţiunii în rectificare este posibilă şi răsturnarea prezumției de proprietate ce operează în baza art. 900 C.civ., articol ce instituie principiul forței probante.
Înainte să continuăm construirea
acestui raționament trebuie definite buna și
reaua-credința conform instituției incidente
în materia transferurilor de drepturi asupra
unor bunuri imobiliare, adică conform
condițiilor impuse de instituția cărții
funciare. Astfel, dobânditorul unui imobil
este de bună-credință dacă la data
înregistrării cererii de înscriere a dreptului
în folosul său nu a fost înregistrată nicio
acțiune prin care se contestă cuprinsul
cărții funciare, din cuprinsul cărții funciare
nu rezultă nicio cauză care să justifice
rectificarea acesteia în favoarea altei
persoane și nu a cunoscut, pe altă cale,
inexactitatea cuprinsului cărții funciare. În
situația în care una dintre aceste condiții
nu este îndeplinită, terțul dobânditor este
considerat de rea-credință.
Totodată, acțiunea în rectificare presupune, drept situație premisă, o înscriere în cartea funciară care nu coincide cu situaţia reală a imobilului ce face obiectul acesteia.
96
Idem, p. 117.
Dacă o înscriere nu mai este în concordanță cu situația juridică reală, conform dispozițiilor art. 907 alin. (1) C.civ, se poate cere rectificarea înscrierii. Același articol menționează că rectificarea este operațiunea juridică reprezentând radierea, îndreptarea sau corectarea oricărei înscrieri inexacte efectuate în cartea funciară.
Articolul 908 din Codul civil enumeră ipotezele care pot determina rectificarea unei intabulări sau a unei înscrieri provizorii. Cererea de rectificare presupune o dispută juridică între persoana interesată, ce se consideră îndreptățită să stabilească situația juridică reală a dreptului asupra imobilului înscris în cartea funciară și cel ce se găsește deja înscris, până la proba contrară, ca titular tabular
97, acesta din urmă beneficiind de
prezumția că este proprietar în baza înscrierii sale ca titular al dreptului de proprietate în cartea funciară
98.
Rectificarea înscrierilor în cartea funciară presupune, în toate cazurile, stabilirea tuației juridice reale a imobilului intabulat
99.
Se impune a descrie mecanismul ce ar trebui utilizat de înstrăinătorul inițial pentru a se putea întemeia pe acțiunea în rectificare.
În prezentarea acestuia, se impune
a imagina următorul exemplu: A vinde un
bun imobil lui B, inserând clauza de
inalienabilitate, dar se omite notarea
97
C. Bîrsan, Drept Civil. Drepturile reale principale, Ediția a III-a, Editura Hamangiu, 2017, p. 475.
98 R.Togan, Rectificarea tabulară în sistemul
Codului civil actual – considerații privind condițiile de admisibilitate
(https://www.juridice.ro/532435/rectificarea-tabulara-sistemul-codului-civil-actual-consideratii-privind-conditiile-de-admisibilitate.html).
99
A se vedea Valeriu Stoica, op. cit., p. 466.
50 | J U R I S J U V E N T U T E
clauzei în cartea funciară. B înstrăinează
bunul lui C. Astfel, A, aflând faptul că B a
înstrăinat bunul, fie poate solicita anularea
contractul subsecvent, fie poate invoca
rezoluțiunea contractului dintre el și
dobânditor. Efectele acestor acțiuni trebuie
însă privite în corelație cu principiile
impuse de instituția cărții funciare. Se
poate observa că prevederile Codului
implică faptul că C, având calitatea de terț
subdobânditor de bună-credință, se poate
apăra invocând tocmai faptul că a dobândit
imobilul în urma unui contract cu titlu
oneros, fiind de bună-credință la momentul
înregistrării cererii sale de intabulare,
adică la momentul producerii efectului
constitutiv.
Trebuie remarcat că această situație
este cel puțin atipică. Se impune a privi
mecanismul recuperării unui bun din
perspectiva cărții funciare. Astfel, acesta
implică doi pași. Primul este constituit din
acțiunea în fond, care, odată admisă,
permite trecerea la pasul al doilea. Al
doilea pas este reprezentat de rectificarea
cărții funciare. Se poate observa că, deși al
doilea pas ar putea fi îndeplinit, întrucât
principiul publicității materiale este
suspendat – presupunând faptul că ne
aflăm în termenul de 3 ani pentru a putea
utiliza acțiunile în rectificare, nu se poate
ajunge la acesta, neputându-se trece de
primul pas.
Având în vedere că, la momentul
vânzării subsecvente, formalitățile de
publicitate nu fuseseră îndeplinite,
înstrăinătorului inițial i-ar fi respinsă
acțiunea în fond și, prin urmare, nu ar mai
putea recupera bunul.
1.3 Notarea intenției de a înstrăina
O situație specială în această analiză este cea a notării intenției de a înstrăina. Notarea intenției de a înstrăina este prevăzută în art. 902 alin (1) pct. 14 și în art. 904 și art. 905 C.civ. și implică producerea unor efecte de drept substanțial ce depășesc simpla opozabilitate a celorlalte notări prevăzute de art. 902 alin. (2) C.civ.
100. Astfel, în cazul în care, în
urma notării în cartea funciară a intenției de a înstrăina către o persoană determinată, se încheie contractul de vânzare, se consideră că efectul constitutiv de drepturi nu se produce de la data încheierii contractului sau de la data intabulării dreptului, după deplina aplicare a efectului constitutiv, ci de la data înregistrării cererii de notare a intenției de a încheia contractul. Orice înscriere ulterioară va fi inopozabilă celui în favoarea căruia a fost realizată notarea. Se pot compara efectele produse de acest tip de notare cu efectele produse de înscrierea provizorie a unui drept sub condiție suspensivă. În timp ce ambele produc efecte retroactive, diferența determinantă este aceea că dacă în cazul intenției de a înstrăina părțile se află în etapa negocierii, neexistând o certitudine clară a modului în care aceste negocieri vor evolua, în cazul înscrierii provizorii, părțile se întemeiază pe un contract existent ce implică nașterea proprietății sub condiție.
În cazul intenției de a înstrăina, în patrimoniul potențialului dobânditor se naște un “drept expectativ”
101,
consolidarea acestuia și transformarea sa într-un drept real fiind dependentă de voința vânzătorului.
Luând în considerare aceste mențiuni, se pun întrebările dacă notarea
100
Art. 902, alin. (2) pct. 8 - “În afara altor cazuri prevăzute de lege, sunt supuse notării în cartea funciară:[…] 8. interdicţia convenţională de înstrăinare sau de grevare a unui drept înscris.”
101
A. A. Chiș, Publicitatea clauzei de inalienabilitate expresă şi subînţeleasă în convenţiile privitoare la imobile, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai, Iurisprudentia, nr. 2/2012.
51 | J U R I S J U V E N T U T E
intenției de a înstrăina impune subînțelegerea unei clauze de inalienabilitate, indisponibilizând bunul în patrimoniul titularului dreptului și, în cazul unui răspuns negativ, dacă ar fi posibilă notarea clauzei de inalienabilitate alături de notarea intenției de a înstrăina.
O soluție comună pentru cele două
întrebări ar fi aceea că nu este posibilă o
indisponibilizare în propriul patrimoniu.
Din moment ce intenția de a înstrăina
impune doar o eventualitate, un drept
expectativ, încercând, în mod artificial, a
imagina o scară a eventualității nașterii
unui drept civil pur și simplu, noțiunea de
drept expectativ s-ar plasa la un nivel
inferior celei de drept sub condiție. Astfel,
neexistând certitudinea unei transmiteri,
proprietarul nu poate să indisponibilizeze
bunul în propriul patrimoniu. Dacă i s-ar
lăsa libertatea să procedeze astfel,
proprietarul ar reduce prin voinţa sa
arbitrară garanţia comună a creditorilor,
ceea ce ar fi inadmisibil. Mai exact, cât
timp dreptul real principal rămâne în
patrimoniul său, titularul lui are libertatea
să nu-l înstrăineze, deci nu are nevoie de o
indisponibilizare a dreptului. Dacă l-ar
indisponibiliza în absenţa unei transmiteri,
singurul scop ar fi acela de a micşora
garanţia comună a creditorilor, ceea ce
echivalează cu intenţia de fraudare a
acestora102
. Un alt argument în acest sens
ar fi acela că asumarea unei astfel de
obligații se aseamănă cu existența unei
condiții pur potestative103
. Condiția pur
potestativă este acea condiție a cărei
realizare depinde exclusiv de voința uneia
dintre părți. Obligația asumată sub condiție
pur potestativă din partea celui care se
obligă nu produce niciun efect, deoarece o
asemenea condiție echivalează practic cu
lipsa intenției debitorului de a se obliga –
102
V. Stoica, Clauza voluntara de
inalienabilitate, în Revista Romană de Drept
Privat, nr.1/2013
103
G. Boroi, op. cit., p. 193.
sub hac conditione, si volam, nulla est
obligatio.104
Oricum, dacă contractul de vânzare
se încheie în 3 luni de la data notării în
cartea funciară a intenției de a înstrăina, se consideră că efectul constitutiv s-a produs,
retroactiv, de la data înscrierii cererii de notare, iar dobânditorului îi vor fi
inopozabile actele de dispoziție realizate de înstrăinător în respectivul interval.
Astfel, dobânditorului nu i-ar mai fi necesar să își asigure posibilitatea
dobândirii dreptului (care la momentul notării intenției se exprimă sub forma
eventualității) prin indisponibilizarea
bunului în patrimoniul proprietarului inițial tocmai datorită efectului retroactiv.
În cazul în care intenția notată s-ar materializa prin încheierea contractului de vânzare, având în vedere retroactivitatea ce va opera cu privire la calitatea de proprietar a beneficiarului clauzei, actele de dispoziţie încheiate de către proprietarul inițial îi vor fi inopozabile.
2. Mecanismul și particularitățile opozabilității clauzei de inalienabilitate în actele în care aceasta se subînțelege
Potrivit art. 627 alin. (4) C.civ. “Clauza de inalienabilitate este
subînțeleasă în convențiile din care se naște obligația de a transmite în viitor
proprietatea către o persoană determinată sau determinabilă.” . Totodată, se impune
a menționa și art. 60, alin.(1) din Legea nr. 71/2011 “În categoria convențiilor
prevăzute de art. 627 alin. 4 din Codul Civil, din care se naște obligația de a
transmite în viitor proprietatea către o
persoana determinată ori determinabilă, intră și antecontractele având ca obiect
transmiterea în viitor, prin încheierea de
104 Art. 1403 C.civ. “Obligaţia contractată sub
o condiţie suspensivă ce depinde exclusiv de voinţa debitorului nu produce niciun efect. ”
52 | J U R I S J U V E N T U T E
contracte, a dreptului de proprietate
asupra unui bun mobil sau imobil, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel”.
În această situație, clauza de inalienabilitate impune obligația de a nu înstrăina pentru cel care are calitatea de promitent al unei înstrăinări viitoare a bunului.
Spre deosebire de notarea intenției de a înstrăina, unde încheierea contractului depinde de voința proprietarului bunului, în aceasta situație, viitorul dobânditor nu mai are un drept expectativ, întrucât îl poate constrânge pe proprietar să își îndeplinească obligația.
În ceea ce privește materia antecontractelor, notarea acestora în cartea
funciară impune indisponibilizarea bunului
(intenția legiuitorului fiind clar relevată de dispozițiile din Legea de punere în
aplicare). În această situație însă, ținut de clauza de inalienabilitate este cel care
promite că va înstrăina bunul, beneficiarul fiind cel care îl poate constrânge să își
îndeplinească obligația. Se prevede faptul că antecontractul poate fi notat în cartea
funciară oricând în intervalul în care
trebuie executată obligația, dar nu mai târziu de 6 luni de la data expirării lui.
Se observă că în această situație se impune o indisponibilizare temporară a bunului în patrimoniul propriu al înstrăinătorului, însă persoana cu care acesta a încheiat antecontractul are posibilitatea de a-l constrânge să îi înstrăineze imobilul.
În sfera opozabilității clauzei de inalienabilitate se încadrează, în acest caz, atât creditorii chirografari anteriori cât și cei ulteriori ai înstrăinătorului, fiind mai cuprinzătoare decât în cazul instituirii clauzei de inalienabilitate într-un contract de vânzare. Totuși, în ipoteza în care printr-un astfel de act s-ar crea ori s-ar mări starea de insolvabilitate a înstrăinătorului, creditorii acestuia ar putea invoca inopozabilitatea actului pe calea acțiunii pauliene.
53 | J U R I S J U V E N T U T E
alitatea procesuală a
detentorului precar
în acțiunile posesorii
Victoria Ștefana PINTE, Locul III
Secțiunea Drept PRIVAT
Anul II, grupa 205
Cuvinte cheie:
Detentor precar, acțiuni posesorii, calitate
procesuală, action en reféré
Bailee precarious, possession claim, law
suit quality, action en reféré
Détenteur précaire, actions possessoires,
qualité processuelle, action en reféré
În cadrul acestei lucrări va fi tratată
problema calității procesuale a
detentorului precar, în special cea pasivă,
în acțiunile posesorii, prin raportare la
scopul și utilitatea acțiunilor posesorii, atât
în dreptul francez, cât și în dreptul român.
Întrebarea “Poate detentorul precar să aibă
calitate procesuală pasivă în acțiunile
posesorii?” se naște din cauza unei
reglementări echivoce, art. 950 alin. (2)
din Noul Cod Civil, care poate sugera atât
faptul că acțiunile posesorii nu pot fi
intentate împotriva proprietarului în cazul
în care acesta este creditorul obligației de
restituire a bunului, cât și faptul că
acțiunile posesorii nu ar putea fi intentate
împotriva detentorului precar.
In this article, it will be discussed
the problem of the passive law suit quality
of the precarious bailee, required for the
possession claim, in both French and
Romanian law. The question “Can the
passive law suit quality required for the
possession claim be recognised for the
precarious bailee?” arose because of an
ambiguous legal text, the second
paragraph of the 950th
article of the New
Romanian Civil code, which can suffer a
couple of interpretations.
Dans cet article, sera traitée la
question de savoir si le détenteur précaire
peut avoir qualité processuelle passive
dans les actions possessoires, en référence
au but et à l'utilité des actions possessoires,
tant en droit français qu'en droit roumain.
La question «Est-que le détenteur précaire
peut-il avoir qualité processuelle passive
dans les actions possessoires?» est né
d'une réglementation équivoque, l'art. 950
par. (2) du Nouveau Code Civil roumain,
qui peut suggérer que les actions
possessoires ne peuvent pas être intentées
contre le propriétaire s'il est le créancier de
l'obligation de restituer le bien et aussi le
fait que les actions possessoires ne peuvent
pas être intentées contre le détenteur
précaire.
C
54 | J U R I S J U V E N T U T E
Capitolul I. Scopul acțiunilor posesorii
Noțiunea acțiunilor posesorii
Acțiunile posesorii sunt acele
acțiuni puse la îndemâna posesorului
pentru a apăra posesia ca stare de fapt,
pentru a menține această stare ori pentru a
redobândi elementul material al posesiei
(corpus), atunci când acesta a fost
pierdut105
. Acțiunile posesorii sunt acțiuni
reale106
, deoarece pot fi, în principiu,
introduse împotriva oricărei persoane care
tulbură exercitarea posesiei107
și nu pentru
că sunt utilizate cu scopul de a se apăra
indirect drepturi reale principale. A fost
afirmată în doctrină și opinia conform
căreia numai acțiunea în complângere ar fi
o acțiune reală, pe când cea în reintegrare
ar fi, de fapt, personală108
. De asemenea,
există și autori care consideră ca ambele
acțiuni posesorii ar fi personale109
.
Într-adevăr, acțiunile posesorii sunt
utilizate și de titularii drepturilor reale
principale, deoarece în cazul acestora
sarcina probatorie este mai ușoară pentru
reclamant110
, având în vedere faptul că
acesta trebuie să probeze numai o stare de
fapt, uneori proba dreptului de proprietate
fiind foarte dificilă.
105
V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale
principale, Ediția a 3-a, Ed. C.H. Beck,
București, 2017, p. 79; N. Rădulescu,
Acțiunile posesorii în dreptul României
întregite: studiu de drept comparat, Ed.
Întreprinderile de Arte Grafice Ștefan
Marinescu, 1928, București, p. 79. 106
V. Stoica, Drepturile reale principale, vol.
1, Humanitas, 2004, p. 189. 107
V. Terzea, Posesia și acțiunile posesorii în
noul Cod civil, Ediția 2, Ed. C.H. Beck,
București, 2015, p. 10. 108
E. Prescurea, Acțiunile posesorii: tratat
teoretic și practic, Institutul de Arte
Grafice “Gorjanul”, 1937, Târgu-Jiu, p.
60. 109
E. Prescurea, op. cit., apud Pothier, Traité
de la possession, No. 118. 110
V. Stoica, op. cit., p. 188.
În vechea reglementare, dispozițiile
privind acțiunile posesorii se regăseau în
Capitolul VIII al Cărții a VI-a din Codul
de procedură civilă, la art. 674-676. Însă,
acestea sunt cuprinse acum în Noul Cod
Civil, în Capitolul IV din Titlul VIII din
Cartea a III-a, la art. 949-951.
Originea acțiunilor posesorii
1. Acțiunile posesorii își au originea în
Dreptul roman
În dreptul roman, posesia era ocrotită
prin intermediul interdictelor, care erau de
două feluri: retinendae possessionis, în
cazul cărora se urmărea apărarea împotriva
tulburării posesiei, și recuperandae
possessionis, în cazul cărora se urmărea
redobândirea posesiei pierdute în urma
unui act de violență111
. Mai existau, de
asemenea, alte subclasificări ale acestor
două mari tipuri de interdicte,
prezentându-se sub diferite forme și având
diferite funcții, numărul efectiv al
interdictelor romane fiind foarte mare.
De asemenea, trebuie menționat că
interdictele aveau un pronunțat caracter
penal, deoarece violarea sub orice formă a
posesiei constituia un delict, iar, odată cu
protejarea posesiei, se urmărea și
sancționarea persoanei care a comis
delictul112
.
2. Acțiunile posesorii își au originea
în Dreptul canonic
Majoritatea autorilor francezi susțin că
acțiunile posesorii nu își au originea în
interdictele posesorii din dreptul roman, ci
în dreptul canonic. Astfel, este considerat
111
V. Terzea, op. cit., p. 2. 112
D. Gherasim, Teoria generală a posesiei în
dreptul civil român, Ed. Academiei R. S.
Romania, București, 1986, p. 135.
55 | J U R I S J U V E N T U T E
că în Evul Mediu existau trei tipuri de
acțiuni posesorii: reintegranda, care este
considerată a fi cea mai veche; în
complângere, care a apărut în secolul al
XIII-lea și cea în denunțarea unei noi
lucrări113
.
Trebuie menționat că a existat, însă, și
părerea conform căreia sursa de inspirație
a reglementării acțiunilor posesorii din
dreptul medieval francez, în special a
acțiunii reintegranda, se regăsește tot în
dreptul roman, deoarece atât această
acțiune, cât și interdictul unde vi, au luat
naștere din necesitatea de împiedicare a
încălcărilor violente care aveau loc114
.
Fundamentul juridic al acțiunilor
posesorii
1. Teoria protecției persoanei
umane
Această teorie a fost lansată de către
Savigny, având la bază ideea conform
căreia “violența, sub orice formă s-ar
manifesta, lezează atât persoana umană,
cât și un drept pe care aceasta îl are asupra
unui lucru, cum ar fi starea de fapt a
posesiei”. Însă, această teorie a fost
criticată, deoarece exercițiul acțiunilor
posesorii nu este condiționat de buna-
credință sau de reaua-credință a
posesorului reclamant, iar “a ocroti
personalitatea înseamnă a ocroti doar pe
cei a căror comportare este ireproșabilă115
.
113
Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité
pratique de droit civil français, Tome 3
“Les biens”, Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudence, 1925-1934, Paris, p.
189. 114
N. Rădulescu, Acțiunile posesorii în dreptul
României întregite: studiu de drept
comparat, Ed. Întreprinderile de Arte
Grafice Ștefan Marinescu, 1928,
București, p. 24. 115
D. Gherasim, op.cit., p. 136.
În concepția lui Savigny116
, elementul
determinant și suveran care condiționează
existența posesiei veritabile este animus,
de unde și numele de “teorie subiectivă”,
mai exact animus domini. Astfel,
posesorul are animus domini, pe când
detentorul precar are animus detinendi,
adică intenția de a deține nu pentru sine, ca
în cazul precedent, ci pentru altcineva, în
speță pentru persoana care i-a îngăduit
exercitarea elementului material al
posesiei. Din această cauză, a fost afirmat
că, în cazul acestei teorii, domeniul de
aplicare al protecției posesorii este mai
restrâns117
.
Această teorie a fost îmbrățișată de
legislațiile anumitor țări latine din Europa,
printre care și Franța și România118
.
2. Teoria voinței
Această teorie a fost îmbrățișată de
doctrina germană, cel mai proeminent
susținător al acesteia fiind Jhering. Acesta
nu a suprimat complet rolul elementului
intențional, afirmând că dacă nu există
voință, nu există nici raport posesoriu, ci
doar un raport de juxtapunere legală. Însă,
în concepția sa, posesia ar trebui să fie
recunoscută ori de câte ori există o putere
fizică care este exercitată în mod voluntar
asupra unui lucru.
Spre deosebire de teoria lui Savigny,
Jhering consideră că nu elementul
intențional îl diferențiază pe posesor de
detentor (Fremdebesitz), ci funcția
negativă care este atribuită unei causa
detentionis, adică un contract sau o
prevedere legală care determină calitatea
116
Marcel Planiol, op. cit., p. 158. 117
Philippe Simler, Francois Terre; Droit civil.
Les biens, 9e edition, 2014, Dalloz, p.
162. 118
V. Stoica, op. cit., p. 145.
56 | J U R I S J U V E N T U T E
de detentor119
. Această distincție are
relevanță pentru că numai posesia
veritabilă (Eigenbesitz) poate conduce la
prescripția achizitivă, însă, din punctul de
vedere al protecției posesorii, ambele au
aceeași valoare120
.
Această teorie a fost îmbrățișată de
Codul civil german și de cel elvețian. În
acest sens, s-a afirmat că “detentorul
posedă alături de autorul său”121
.
Dreptul francez – sursă de inspirație a
reglementării în materia acțiunilor
posesorii în dreptul român
Inițial, în dreptul francez, existau
trei tipuri de acțiuni posesorii - în
reintegrare, în complângere și în
denunțarea unei noi lucrări - care erau
reglementate în cadrul art. 2278 și urm. din
Codul civil francez și în art. 1264 și urm.
din Codul francez de procedură civilă.
Însă, faptul că principiul non-
cumulului posesoriului cu petitoriul a
cauzat numeroase complicații, în practică a
condus la necesitatea descoperirii unei noi
modalități de protejare a posesiei. Astfel,
printr-o decizie din 28 iunie 1996, Curtea
de Casație a Franței (Cour de Cassation) a
admis că protecția juridică a posesiei poate
fi, de asemenea, asigurată prin intermediul
așa-zisei „action en reféré„. Mai apoi,
aceleași dificultăți din materia acțiunilor
posesorii au condus la o unificare la
nivelul competenței juridicționale, în
favoarea Tribunalului regional (Tribunal
de grande instance), consacrată de Legea
n° 2005-47 din 26 februarie 2005.
Acțiunile posesorii au fost suprimate prin
119
Marcel Planiol, op. cit., p. 171. 120
Idem, p. 160; N. Rădulescu, op. cit., p. 216. 121
C. Hamangiu, I. Rosetti-Balanescu, Al.
Baicoianu, Tratat de drept civil român,
vol. I, editura ALL, 1996-1998, Bucuresti,
p. 590.
Legea n° 2015-177 din 16 februarie 2015
privind modernizarea și simplificarea
dreptului și procedurilor din domeniile
justiției și afacerilor interne, în prezent,
posesia fiind protejată juridic în dreptul
francez numai pe calea reféré-ului122
.
Motivul central care a stat la baza
dispariției acțiunilor posesorii din dreptul
francez a fost reprezentat de complexitatea
acestora, care a antrenat numeroase
dificultăți în practică, cauzate primordial
de tendința judecătorilor investiți cu
soluționarea acțiunilor posesorii de a viola
principiul non-cumulului posesoriului cu
petitoriul123
. În acest sens, similar
reglementării din dreptul român124
,
judecătorului francez îi era interzis să
cerceteze fondul dreptului, în soluționarea
acțiunilor posesorii, acesta având
posibilitatea să examineze titlurile
invocate de părțile din litigiu, însă numai
pentru a “colora posesia”125
, neputând să
fundamenteze direct sau indirect hotărârea
numai pe baza existenței sau inexistenței
unui drept.
Așadar, în 2015 au fost abrogate
dispozițiile art. 2279 din Codul civil
francez și, implicit, art. 1264-1267 din
Codul francez de procedură civilă, din
considerente de utilitate - procedura reféré-
ului prezintă anumite avantaje, prin
raportare la acțiunile posesorii, printre
care: rapiditatea și eficacitatea (ordonanța
dată fiind imediat executorie), costul redus
122
Laurent Dargent, L’action possessoire n’est
plus : vive le référé possessoire!, Dalloz
actualité 17 février 2015; Nadège Reboul-
Maupin, Droit des biens, 6e edition,
Dalloz, 2016, p. 285. 123
Nadège Reboul-Maupin, Droit des biens, 6e
edition, Dalloz, 2016, p. 287. 124
I. Sferdian, Drept civil: drepturile reale
principale, Ed. Hamangiu, 2013,
București, p. 318. 125
Marcel Planiol, Georges Ripert, op.cit., p.
194.
57 | J U R I S J U V E N T U T E
și lipsa necesității ca părțile să fie
reprezentate de un avocat.
Prin intermediul reféré-ului se poate
urmări prevenirea unui prejudiciu iminent
sau încetarea unei tulburări ilicite, în ceea
ce privește posesia, favorizarea acestei
proceduri, în detrimentul acțiunilor
posesorii, de către justițiabili, fiind
relevată de studiul de impact atașat
proiectului de lege anterior citate. Trebuie
menționat, însă, că singurul dezavantaj,
prin comparație cu acțiunile posesorii, este
reprezentat de faptul că prin această
procedură se poate asigura posesiei numai
o protecție provizorie126
.
Capitolul II. Calitatea procesuală pasivă
în acțiunile posesorii
– dificultăți de interpretare cauzate de o
reglementare deficitară
Diferitele interpretări conferite art. 950
alin. (2) din NCC
Calitatea procesuală în acțiunile
posesorii este reglementată de art. 949-950
din Noul Cod Civil (NCC). În ceea ce
privește calitatea procesuală pasivă, de
regulă, acțiunile posesorii pot fi introduse
împotriva persoanei care a tulburat posesia
sau și-a însușit elementul material al
posesiei (corpus)127
.
Art. 950 alin. (1) prevede că “Acțiunile
posesorii pot fi introduse și împotriva
proprietarului.”, iar alin. (2) că “Acțiunea
posesorie nu poate fi însă introdusă
împotriva persoanei față de care există
obligația de restituire a bunului.”. Textul
126
Nadège Reboul-Maupin, op.cit., p. 288. 127
V. Stoica, op. cit., p. 79; Emille Raviart,
Traité théorique et pratique des actions
possessoires et du bornage, Ediția a 3-a,
March. Ad et Golde, Paris, 1914, p. 293.
pare a fi clar, însă nu acoperă toate
ipotezele care ar putea apărea în practică.
Astfel, o interpretare este aceea că alin.
(2) al art. 950 reprezintă excepția de la
regula precizată în cadrul alin. (1) al
aceluiași articol. Cu alte cuvinte, în
general, acțiunile posesorii pot fi introduse
inclusiv împotriva proprietarului, cu
excepția cazului în care reclamantul are
obligația de a restitui bunul proprietarului.
Coroborând acest text de lege cu art. 949
alin. (2), prin care este recunoscut
exercițiul acțiunilor posesorii inclusiv
detentorului precar, în doctrină a fost
afirmat că, într-o asemenea situație,
împotriva proprietarului nu ar putea fi
introdusă o acțiune posesorie de către
detentorul precar, ci doar o acțiune
personală născută din contractul încheiat
cu proprietarul bunului128
, aceste dispoziții
regăsindu-se sub o altă formulare inclusiv
în Vechiul Cod Civil (VCC) și în
reglementarea franceză a acțiunilor
posesorii129
. Între cele două alineate ale
articolului menționat nu există decât o
contradicție aparentă, deoarece, într-
adevăr, acțiunea posesorie poate fi
intentată și împotriva proprietarului
bunului, însă numai dacă reclamantul se
află în posesia legală a altei persoane, iar
proprietarul tulbură această posesie130
.
Interpretând gramatical textul,
utilizarea locuțiunii prepoziționale “față de
care” conduce numai la ideea precizată
anterior, conform căreia acțiunea posesorie
128
G. Boroi, Curs de drept civil. Drepturile
reale principale, Ed. Hamangiu, 2013,
București, p. 243. 129
M. Bojincă, Acțiunile posesorii și
procedura lor de soluționare, Ed. Lumina
Lex, 2002, București, p. 126; F. Scrieciu,
Acțiunile posesorii, Ed. Lumina Lex,
1998, București, p. 162; Aubry et Rau,
Cours de droit civil français: d'après la
méthode de Zacharie, 5e éd., Marchal et
Billard, 1897-1922, Paris, p. 123. 130
V. Terzea, op.cit., p. 150.
58 | J U R I S J U V E N T U T E
nu poate fi introdusă împotriva persoanei
care are dreptul de a cere restituirea
bunului sau, cu alte cuvinte, împotriva
persoanei față de care există datoria de
restituire a bunului. Această restrângere a
sferei persoanelor care pot avea calitate
procesuală pasivă în acțiunile posesorii
este justificată, în primul rând, de faptul că
detentorul precar exercită corpusul
posesiei pentru posesor, în limitele
îngăduinței acestuia din urmă. Astfel,
elementul material al posesiei este
exercitat corpore alieno, parțial, prin
intermediul detentorului precar131
. În
această ordine de idei, având în vedere că
ceea ce se protejează prin intermediul
acțiunilor posesorii este chiar elementul
material al posesiei, exercițiul acestor
acțiuni a fost acordat și detentorilor
precari132
. Considerând că prin acordarea
calității procesuale active detentorului
precar în acțiunile posesorii se urmărește
chiar protejarea posesiei celui de la care
acesta deține, se justifică imposibilitatea
intentării unei asemenea acțiuni tocmai
împotriva acestuia din urmă133
. Tot în
sprijinul acestei idei, a fost susținut că, în
cazul detenției precare, nu este vorba
despre o deposedare, în sensul de uzurpare
a elementului material, care să poată
legitima intentarea unei acțiuni
posesorii134
.
Cu toate acestea, o interpretare
oarecum lărgită a acestui text lege poate fi
cauzată de opiniile doctrinare exprimate în
această materie. În acest sens, alin. (2) al
art. 950 ar putea fi interpretat și ca
interzicând introducerea acțiunilor
posesorii împotriva detentorului precar.
Această idee a fost exprimată atât în
doctrina română, cât și în cea franceză,
131
V. Stoica, Drepturile reale principale, vol. I,
Ed. Humanitas, 2004, Bucuresti, p. 178. 132
Idem, p. 317. 133
I. Sferdian, op. cit., p. 320. 134
V. Stoica, op. cit., p. 192.
fundamentul acesteia fiind reprezentat de
principiul non-cumulului posesoriului cu
petitoriul135
. Astfel, a fost afirmat că
acțiunile posesorii nu pot fi utilizate cu
scopul executării unei convenții,
cocontractanții dispunând în acest sens de
acțiunile personale izvorâte din convenția
încheiată136
.
Însă, în art. 918 alin. (1) litera d) este
precizat că are calitatea de detentor precar
“orice altă persoană care, deținând
temporar un bun al altuia, este obligată să
îl restituie sau care îl stăpânește cu
îngăduința acestuia”. Din cuprinsul acestui
text de lege ar rezulta că pentru a
considera că există detenție precară nu este
necesar un contract, fiind suficientă și
simplă îngăduință a proprietarului sau
posesorului137
. Într-un asemenea caz,
neexistând un contract, nu ar exista nici o
acțiune contractuală care să poată fi
intentată în ipoteza nerestituirii bunului și
nici nu s-ar periclita principiul non-
cumulului posesoriului cu petitoriul în
ipoteza introducerii unei acțiuni posesorii,
deoarece nu ne-am afla în prezența unei
stări de drept, ci a unei stări de fapt.
În plus, este esențial de precizat încă o
dată faptul că tocmai dificultățile antrenate
de principiul non-cumulului posesoriului
cu petitoriul au condus la dispariția
acțiunilor posesorii în dreptul francez, într-
o perioadă în care s-a constatat că există
cazuri din ce în ce mai numeroase în care
135
Marcel Planiol, Georges Ripert, op.cit., p.
200; Cécile Chainais, Frédérique Ferrand,
Serge Guinchard, Procédure civile. Droit
interne et européen du process civil, 33e
edition, Dalloz, 2016, p. 1421 si 1422;
Elodie Gavin-Millan-Oosterlynck,
L’action possessoire est ouverte au
preneur a bail contre un autre preneur
titulaire d’un bail sur le meme bien, RDI
2006, p. 374. 136
D. Gherasim, op. cit., Ed. Academiei R. S.
Romania, 1986, București, p. 147. 137
V. Stoica, Drepturile reale principale, vol.
1, Humanitas, 2004, București, p. 178.
59 | J U R I S J U V E N T U T E
linia de demarcație dintre respectarea și
încălcarea acestui principiu este tot mai
fragilă138
, având în vedere și faptul că
simpla existență a unor argumente ce țin
de fondul dreptului, prezente în
dispozitivul hotărârii judecătorești, nu este
suficientă, totuși, pentru a antrena cumulul
posesoriului cu petitoriul139
.
Acțiunile care ar putea fi intentate
împotriva detentorului precar, în
vederea restituirii bunului
– prin comparație cu acțiunile posesorii
Așa cum am menționat anterior, în
ipoteza existenței unui contract, împotriva
detentorului precar ar putea fi intentată o
acțiune contractuală sau chiar acțiunea în
revendicare 140
.
Exercițiul acțiunii în revendicare,
inclusiv împotriva detentorului precar, este
în mod expres admis, în art. 563 alin. (1)
teza I din NCC. Însă, sintagma “persoană
care îl deține fără drept” ar conduce la
concluzia că acțiunea în revendicare ar
putea fi intentată împotriva detentorului
precar numai după împlinirea termenului
de restituire, până la acel moment
împotriva acestuia fiind posibilă numai
intentarea unei acțiuni contractuale sau a
unei acțiuni în răspundere delictuală141
. Ar
exista, însă, și situații în care utilizarea
acțiunii în revendicare ar presupune mari
138
Laurent Dargent, op. cit.. 139
Philippe Simler, op. cit., p. 194. 140
Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte
speciale, Vol.II, Locaţiunea. Închirierea
locuinţei. Arendarea. Antrepriza.
Mandatul, Ediţia a IV-a, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2006, p. 30; E. Chelaru,
Drept civil. Drepturile reale principale,
Ediția a 2-a, Ed. C. H. Beck, 2006,
București, p. 215. 141
G. Boroi, Unele probleme de procedură
civil în materia acțiunii în revendicare-In
Honorem Corneliu Birsan, Ed. Hamangiu,
noiembrie 2013.
dificultăți – spre exemplu, cazul
reclamantului care nu poate face nici
dovada dreptului de proprietate, nici nu
poate invoca prescripția achizitivă -
situație în care ar trebui să se intenteze o
acțiune posesorie142
. În acest sens, a fost
constatat că în practica instanțelor de
judecată a fost respinsă în repetate rânduri
acțiunea reclamantului într-o asemenea
situație, pentru că în cazul acțiunilor în
revendicare se discută chiar existența
dreptului de proprietate (fiind vorba de o
acțiune petitorie)143
.
De asemenea, acțiunea în
revendicare ar putea fi utilizată și în
ipoteza în care contractul dintre părți este
nul, bineînțeles, atât timp cât reclamantul
poate face dovada dreptului de
proprietate144
. Asemănător, în ipoteza în
care raportul juridic prin care s-a transmis
folosința imobilului a încetat sau s-a creat
aparența existenței unui asemenea raport,
reclamantul ar putea să introducă o acțiune
în evacuare (art. 1033-1048 NCPC).145
Însă, trebuie menționat că poate fi
imaginată o situație în care între părți nu
există niciun contract, astfel, neputând fi
intentată o acțiune contractuală (deoarece
aceasta nu există), însă, să poată fi
considerat că este vorba de un caz de
detenție precară (cu îngăduința
proprietarului); mai mult, reclamantul să
142
Emille Raviart, op. cit., p. 56; Valeriu
Stoica, op. cit., p. 163. 143
E. Marin, Actiunea în revendicare si
regimurile ei juridice, Ed. Hamangiu,
2009, București, p. 51 144
Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte
speciale, Vol.III, Comodatul. Împrumutul
de consumaţie. Depozitul. Societatea
civilă. Tranzacţia. Donaţia, ediţia a IV-a,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.
18-19, p. 78; Francisc Deak, op. cit., p.
166. 145
G. Boroi, Unele probleme de procedură
civilă în materia acțiunii în revendicare-In
Honorem Corneliu Birsan, Ed. Hamangiu,
noiembrie 2013.
60 | J U R I S J U V E N T U T E
nu aibă nici posibilitatea de a face dovada
dreptului de proprietate sau a unui alt mod
de dobândire a proprietății, pentru a putea
intenta acțiunea în revendicare și, eventual,
să nu poată fi îndeplinite nici condițiile
pentru introducerea acțiunii în evacuare
(bunul să fie unul mobil). Totodată,
acțiunile posesorii ar trebui să poată fi
intentate chiar și împotriva detentorului
precar, în ipoteza în care reclamantul nu
cunoaște identitatea persoanei care i-a
tulburat posesia. Spre exemplu,
reclamantul pleacă în vacanță, iar în
momentul în care se întoarce în imobilul
său se află o persoană căreia i-a fost
închiriat imobilul de către adevăratul
uzurpator. În aceste tipuri de situații, ar fi
injust să nu se poată introduce o acțiune
posesorie, chiar și împotriva detentorului
precar. În plus, unii autori au considerat că
inclusiv nudul proprietar ar putea intenta
împotriva uzufructuarului o acțiune
posesorie146
.
Într-adevăr, prin comparație cu
acțiunea în revendicare, o acțiune
contractuală sau acțiunea în evacuare, nu
ar exista avantaje din punctul de vedere al
cheltuielilor. În Ordonanța de urgență nr.
80 din 26 iunie 2013 privind taxele
judiciare de timbru, la art. 3 este prevăzut
modul de calcul pentru taxa de timbru în
cazul unei acțiuni privind constatarea
existenței sau inexistenței unui drept
patrimonial, la art. 4 este prevăzut modul
de calcul al taxei de timbru pentru
acțiunile posesorii, iar art. 6 privește
cererile de evacuare și cererile formulate
pe cale de ordonanță președințială.
Analizând aceste texte de lege și luând
drept exemplu un bun a cărui valoare este
de 4200 lei, ar rezulta că: taxa de timbru
pentru acțiunea posesorie este de 840 lei,
146
Emille Raviart, Traité théorique et pratique
des actions possessoires et du bornage,
Editia a 3-a, March. Ad et Golde, Paris,
1914, p. 264; E. Prescurea, op. cit., p. 291.
taxa de timbru pentru acțiunea în
revendicare este de 299 lei, taxa de timbru
pentru acțiunea în evacuare este de 100 lei,
iar taxa de timbru pentru cererea formulată
pe cale de ordonanță președințială este de
200 lei. Este evident că, sub acest aspect,
introducerea unei acțiuni posesorii nu ar
prezenta avantaje de ordin financiar.
Calitatea procesuală – importanța unei
reglementări neechivoce
A fost afirmat în doctrină că
“Problema esențială privitoare la calitatea
procesuală este aceea a determinării
conținutului și semnificației acestui
concept, lucru firesc întrucât condițiile de
participare la proces sunt influențate
hotărâtor de concepția ce se afirmă cu
privire la natura juridică a acțiunii
civile.”147
.
Capacitatea procesuală se apreciază
în abstract și exprimă posibilitatea unei
persoane de a sta în orice proces civil. Spre
deosebire de aceasta, calitatea procesuală
presupune îndreptățirea unei persoane de a
sta într-un anumit proces148
. În acest sens,
art. 36 din Noul Cod de Procedură Civilă
prevede: “Calitatea procesuală rezultă din
identitatea dintre părți și subiectele
reportului juridic litigios, astfel cum acesta
este dedus judecății. Existența sau
inexistența drepturilor și a obligațiilor
afirmate constituie o chestiune de fond.”.
În doctrină nu există un punct de vedere
unitar cu privire la definirea calității
procesuale, existând și opinia conform
căreia “legitimarea procesuală nu se
raportează cu necesitate la raportul juridic
dedus judecății, ci la dreptul de a reclama
147
M. Bojincă, op. cit., Ed. Lumina Lex, 2002,
București, p. 64. 148
Viorel Mihai Ciobanu, Marian Nicolae
(coord.), Noul Cod de procedură civilă.
Comentat și adnotat, Vol. I, Ed. Universul
Juridic, 2013, București, p. 129.
61 | J U R I S J U V E N T U T E
în justiție și la obligația de a răspunde față
de pretențiile formulate prin cererea de
chemare în judecată”149
, având în vedere și
faptul că prin acțiune nu se valorifica
întotdeauna un drept subiectiv – cum ar fi
cazul acțiunilor posesorii.
Atât calitatea procesuală activă,
adică cea a reclamantului, cât și calitatea
procesuală pasivă, adică cea a pârâtului,
vor trebui justificate în cuprinsul cererii de
chemare în judecată, de către reclamant.
Astfel, reclamantul va trebui să indice atât
pretenția, cât și motivarea în fapt și în
drept, cu alte cuvinte, îndreptățirea sa de a
introduce cererea respectivă împotriva
pârâtului. Iar, conform art. 40 alin. (1) teza
a II-a din Noul Cod de Procedură Civilă
(NCPC), cererea formulată va fi respinsă
ca fiind făcută de o persoană sau împotriva
unei persoane fără calitate, în situația în
care instanța constată lipsa calității
procesuale.
Este important de menționat că “în
acele cazuri în care prin acțiune nu se
urmărește protecția unui drept subiectiv, ci
a unei alte situații juridice, calitatea
procesuală rezultă chiar din lege”150
. Spre
exemplu, prin intermediul acțiunilor
posesorii nu se urmărește apărarea unui
drept real, ca în cazul acțiunilor petitorii, ci
apărarea posesiei ca stare de fapt; posesia
este un interes care, fără a îmbrăca forma
unui drept subiectiv civil, poate fi restabilit
prin intermediul justiției atunci când este
încălcat. De aceea, în cazul acțiunilor
posesorii, calitatea procesuală trebuie să
rezulte în mod expres din lege.
Având în vedere considerentele expuse
anterior, este de necontestat că ar fi
necesar ca dispozițiile din actuala
reglementare să fie clare, neputând da
naștere unor interpretări care ar putea
149
Idem, p. 130. 150
Ibidem.
periclita securitatea juridică a
justițiabilului. În acest sens, un exemplu de
formulare deficitară - în ceea ce privește
calitatea procesuală pasivă în cadrul
acțiunilor posesorii - se regăsește în
cuprinsul art. 950 alin. (2) din NCC,
evocat anterior. În acest caz, ar fi utilă
introducerea unui nou alineat în care să fie
prevăzută, în mod expres, imposibilitatea
introducerii unei acțiuni posesorii
împotriva detentorului precar, pentru a fi
evitată orice confuzie și pentru a nu da
naștere unei practici neunitare la nivelul
instanțelor judecătorești.
62 | J U R I S J U V E N T U T E
etățenia și posibilele implicații ale dobândirii ei de către humanoizi
Florentina-Gabriela ȚINTĂRESCU,
Locul I, Secțiunea Drept PUBLIC
Anul II, grupa 201
Rezumat: Acest articol are ca
obiectiv punerea în lumină a
noțiunii de cetățenie, percepută ca
o problemă a destinului uman,
individual și colectiv, ce suscită un
viu interes încă din cele mai vechi
timpuri și care e supusă inevitabil
și continuu prefacerilor sociale.
Din această perspectivă, prezentul
demers nu se limitează la
desemnare, ci îndeamnă la reflecție
și informare cu privire la valorile
comune ale cetățeniei și la evoluția
lor contemporană.
Cuvinte cheie: Cetățenie,
humanoid, capacitate juridică,
inteligență artificială.
Résumé: L'objectif de cet article
est de mettre en lumière la notion
de la citoyenneté, perçue comme
un problème du destin humain,
individuel et collectif, qui, depuis
longtemps, suscite un vrai intérêt et
qui est soumis inévitablement et
continuellement aux
transformations sociales.
De ce point de vue, la présente
démarche ne se limite pas à la
désignation, mais elle encourage à
la réflection et au désir de
s'informer au regard des valeurs
communes de la citoyenneté et de
leur évolution contemporaine.
Mots-clés:citoyenneté, humanoïde,
capacité juridique, intelligence
artificielle.
Abstract: This article aims to shed
light on the notion of citizenship,
perceived as a problem of human
destiny, individually and
collectively, that represents a vivid
interest from ancient times and
which is inevitably and
continuously the subject of the
social transformations. From this
point of view, the present aproach
is not limited to designation, but it
urges refinement and information
on the shared values of citizenship
and their contemporary evolution.
Keywords: citizenship, humanoid,
legal capacity, artificial
intelligence.
La citoyenneté et les implications
possibles de son acquisition par
les humanoïdes
The citizenship and the possible
implications of its acquisition by
humanoids
C
63 | J U R I S J U V E N T U T E
I. Preliminarii
Fiind sensibilă la evoluțiile istorice,
instituția cetățeniei a fost analizată în
numeroase lucrări și apreciem că acest
concept a evoluat semnificativ în ultima
perioadă datorită noilor schimbări apărute
pe plan internațional. Continua redefinire a
obiectivelor Uniunii Europene, efectele
globalizării, reanalizarea modurilor de
participare politică în unele state, creșterea
fenomenului de migrație, amenințările
teroriste și intrarea în viața socială a
humanoizilor determină o repoziționare și
o transformare rapidă a legislației
privitoare la cetățenie.
Subiectul cetățeniei este, fără
îndoială, destul de vast și cercetarea
acestuia ia amploare, pe măsură ce tot mai
mulți teoreticieni aduc în discuție
modalitățile în care numeroase crize
influențează conceptul de cetățean. În
prezenta lucrare mă voi limita la a
evidenția importanța și complexitatea
conceptului de cetățenie și la a supune
analizei implicațiile pe care le poate avea
dobândirea acesteia de către un humanoid
robot.
II. Noțiunea de cetățenie
a. Analiză asupra principalelor
teorii cu privire la cetățenie
Indiferent de perspectiva teoretică
din care este abordată, cetățenia se referă
atât la relația dintre individ și comunitatea
organizată statal, cât și la relația dintre
indivizi priviți ut singuli. Aceste legături
implică două abordări: una teoretică, prin
care se analizează cum ar trebui să fie
relația amintită, și una empirică, care
examinează semnificația acestei relații
pornind de la o generalizare inductivă.
În orice context, teoriile au ca punct
comun faptul că cetățenia ar trebui văzută
ca un concept unificat, cu aspecte civile,
politice și sociale care au un impact
neîntrerupt unul asupra celuilalt. Există, de
asemenea, și o legătură teoretică între toate
aceste aspect, întrucât ele sunt construite
pe principiul egalității de statut prin
drepturi.151
Cu referire la aceste drepturi,
în poate cea mai influentă lucrare care
analizează conceptul de cetățenie,
"Citizenship and Social Class",
teoreticianul și sociologul Thomas
Humphrey Marshall pune accentul pe
natura unitară a cetățeniei și pe necesitatea
de a considera drepturile civile, politice și
sociale în deplină corelație unele cu altele
și nu în mod izolat.152
În continuare, vom aborda succint
principalele teorii cu privire la cetățenie pe
care doctrina le-a pus în evidență de-a
lungul timpului.
Prima este concepția liberală care îl
poziționează pe individ ca element
principal în jurul căruia toate argumentele
sunt prezentate. Teoria liberală a cetățeniei
subliniază egalitatea de drepturi pe care
fiecare cetățean o deține și cum doar
această egalitate permite persoanelor să își
urmărescă scopurile și obiectivele. Așadar,
pentru liberali, un sistem de drepturi și de
libertăți diferențiate nu reprezintă
libertatea pentru toți, întrucât legea și,
implicit, drepturile trebuie să fie
universale.153
151
”Citizenship in Contemporary Europe” /
Michael Lister & Emily Pia, Editura
Edinburgh University Press, 2008, pagina
2. 152
”Citizenship and Social Class” / Thomas
Humphrey (T.H.) Marshall, Editura
Cambridge University Press, 1950. 153
”Liberalism” / Leonard Hobhouse, Editura
Oxford University Press, 1964.
64 | J U R I S J U V E N T U T E
A doua teorie, cea comunitară, este
total opusă celei liberale sub numeroase
aspecte, întrucât, pentru comunitari,
individul nu se află înainte de comunitate.
Ca atare, ei susțin că teoria liberală nu
reușește să considere îndeajuns importanța
datoriei sau a loialității față de societate,
ignoră natura socială a indivizilor și, în
accentuarea drepturilor, ignoră
responsabilitățile și obligațiile datorate
comunității. Argumentul esențial este că
teoriile liberale ale cetățeniei permit
exercitarea unor scopuri individuale fără
limitări în detrimentul formării sociale de
ansamblu și a comunității.
În cele din urmă, a treia teorie a
cetățeniei este cea republicană. Aceasta
definește participarea la guvernare ca
principalul fundament pentru promovarea
binelui civic. Este critică atât din
perspectivă liberală, pe care o consideră
prea fragmentară, cât și din perspectivă
comunitară, deoarece aceasta nu acceptă
ca identitatea individuală să fie plasată mai
sus de obiectivele civice.154
În ceea ce privește apariția acestor
teorii, precizăm că cetățenia liberală s-a
dezvoltat în opoziție cu doctrina
absolutistă a secolelor XVI și XVII, în
timp ce comunitarismul ar putea fi văzut
ca o reacție față de problemele de coeziune
socială care au început să se resimtă în
jurul anilor 1960-1970, iar republicanismul
modern reprezintă în multe privințe un
răspuns la declinul participării active a
cetățenilor.
În centrul atenției liberalilor se află
drepturile cetățenilor, în timp ce pentru
154
”Citizenship in Contemporary Europe” /
Michael(M.) Lister & Emily (E.) Pia,
Editura (Ed.) Edinburgh
University Press, 2008.
comunitari importante sunt obligațiile
cetățenilor și indentitatea pe care aceștia o
afirmă în comunitate, iar, în cele din urmă,
în teoriile republicane, esențială este
participarea activă în societate prin
exercitarea drepturilor politice.
Ca o reacție recentă la aceste teorii
"clasice", critica multiculturală infirmă
instituțiile directoare ale acestor ideologii,
întrucât cetățenia, în aceasta concepție, nu
ar trebui să fie altceva decât o reflecție a
identității grupurilor dominante. Astfel, se
impune necesitatea diferențierii cetățeniei
prin luarea în considerare și respectarea
diferențelor culturale, etnice și rasiale și
prin includerea egalitară a tututor
indivizilor în societate.
b. Cetățenia din perspectiva
istorică
Formele sub care este analizată
cetățenia s-au materializat diferit de-a
lungul timpului, această instituție fiind
recunoscută ori ca un statut juridic - un
sistem de drepturi, fundamentul
manifestării politice - ori ca o formă de
identitate.
Astfel, cetățenia ia forma statutului
juridic în urma nașterii relației specifice
dintre individ și organizarea statală,
aceasta rezultând doar dintr-o participare
politică activă. De asemenea, importanța ei
a fost confirmată fie prin posibililatea
îndeplinirii unei justiții individuale, fie
prin accentuarea problemelor identității
colective, acestea fiind cele care ar trebui
să primeze.155
155 “Multicultural Citizenship: The Limitations
of Liberal Democracy” / Duncan Kelly,
(http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.111
1/1467-923X.00277/abstract), 23.02.2018.
65 | J U R I S J U V E N T U T E
Pe de altă parte, cetățenia este
asociată, în mod tradițional, cu exercitarea
drepturilor și posibilitatea dobândirii
oricăror altor drepturi recunoscute de către
legislația unui stat. Conceptualizarea
cetățeniei ca posesie de drepturi a fost
puternic influențată în doctrină de teoriile
analizate de T. H. Marshall în lucrarea
amintită recent. În conformitate cu acesta,
cetățenia reprezintă calea pentru a ne
asigura că fiecare persoană este tratată ca
un membru deplin și egal al societătii,
acest lucru materializându-se prin
capacitatea unei persoane de a fi titulara
unui număr nelimitat de drepturi.
Cetățenia concepută ca participare
politică are o lungă istorie în teoria
politică. Astfel, în lucrarea sa, "Politica",
Aristotel construiește tiparul juridic al
cetățeanului atenian pornind de la
principiul fundamental potrivit căruia
"fiecare este egal în virtutea calității de
cârmuitor al legii sau de creator al ei".
Împreună cu scrierile adepților și
analiștilor politicii Republicii Romane din
anii 510-27 (î.H.), modelul grec și
variantele sale republicane romane au
inspirat acele teorii ale cetățeniei care
subliniază participarea politică ca element
definitoriu al ei.156
Modelul roman al
cetățeniei este structurat în jurul
principiului conform căruia toți sunt egali
sub puterea legii, semnificație care va fi
tradusă mai târziu în abordările
doctrinarilor care acordă statutului juridic
egal atributul suprem al cetățeniei.
"Evident, cetățean este individul care
poate avea în adunarea publică și la
tribunal vot deliberativ, oricare ar fi de
156
“Citizenship: A Very Short Introduction” /
Richard Bellamy, pag.29.
altfel statul, al cărui membru este".157
Această noțiune a cetățeniei a fost
dezvoltată mai târziu în statele latine ale
secolului al unsprezecelea și a fost
prezentată în lucrarea lui Machiavelli
"Principele", pentru care cetățenia a fost
unul dintre elementele centrale ale
politicii. Participarea la viața publică
devine esențială și în teoria
republicanistului Rousseau pentru care
rezultanta dorințelor colective nu putea
aparține decât persoanelor care aveau
statut de cetățean. Republicanismul civil,
similar din acest punct de vedere
liberalismului, susține status quo-ul
cetățeniei active, aceasta menținându-se
atâta timp cât cetățenii se exprimă liber în
societate pentru realizarea deziteratelor ei.
Pentru grecii antici, cetățenia a fost
indispensabil corelată cu noțiunea de polis,
pentru romani, punctul de emergență al
tuturor instituțiilor create în Senat era
imperiul, în timp ce, în politica modernă,
comunitatea se afirmă prin statul-națiune.
Pentru unii teoreticieni, printre care se
numară şi profesorul Duncan Kelly, statul
este acel locus potrivit creării instituției
cetățeniei, însă mulți analiști insistă asupra
faptului că cetățenia devine din ce în ce
mai mult o noțiune ce se afirmă dincolo de
frontierele naționale. Această formă de
participare politică a fost caracterizată ca
activism transnațional și este compusă din
"activitătile mișcărilor sociale, ale
organizațiilor societăților civile și ale
indivizilor care se manifestă global".158
În cele din urmă, un alt aspect
important al cetățeniei este definit prin
157
”Politica” / Aristotel, Ed. Semne, Bucureşti
2008, pag. 98. 158
“Who Needs a Theory of Citizenship” /
George Armstrong Kelly, Ed. Daedalus,
1979 paginile (pp.) 21-36.
66 | J U R I S J U V E N T U T E
funcția de indentificare pe care aceasta o
are, în urma căreia se naște sentimentul de
apartenență a individului la societate și la
valorile pe care aceasta le are. În acest
cotext se remarcă latura emotivă a
cetăţeniei și modul în care oamenii
dezvoltă legături afective de solidaritate cu
un anumit grup prin perceperea
apartenenței la o colectivitate. Cu referire
la acest aspect, Aristotel a presupus că un
acord tacit, așa-numita "harmonia",
depindea de o formă de prietenie civică în
rândul cetățenilor care ar fi putut să își
exprime voința și să poată trăi împreună
doar într-o comunitate strâns legată.
Astfel, se naște o condiție sine qua non ca
cetățenii să se cunoască, să impărtășească
valori și să aibă interese comune. Numai
atunci când ei sunt atât de apropiați pot să
fie capabili să decidă care sunt calitățile
cele mai bune pentru ocuparea locurilor în
Senat, să selecteze oamenii potriviți pentru
ele, să rezolve armonios drepturile
contestate și să adopte politicile colective
în unanimitate.159
c. Conceptul de cetățenie reținut
de doctrina românească
Având în vedere toate aceste aspecte
teoretice enunțate, putem afirma că
cetățenia reprezintă, fără îndoială, atât o
instituție fundamentală, cât și o condiție
juridică cu implicații exorbitante în viața
individului. Pentru a o putea defini trebuie
să pornim de la faptul că ea are un conținut
și o finalitate ce se corelează cu realități
economice, sociale și culturale concrete
într-o anumită societate. Charles Rousseau
o definea ca "legatura politică și juridică
permanentă dintre o persoană fizică și un
159
“Politica” / Aristotel, Ed. Semne, Bucureşti
2008, pag. 80.
anumit stat". Această legătură se exprimă
prin totalitatea drepturilor și obligațiilor
reciproce dintre o persoană și statul al
cărui cetățean este și, mai mult, este o
legătură juridică specială reflectată pe plan
intern, păstrată și prelungită oriunde s-ar
găsi persoana în statul de origine: în alt
stat, pe mare sau în cosmos".
Cu privire la noțiunea de cetățenie, în
doctrina românească s-a statuat asupra
faptului că regulile referitoare la aceasta se
integrează în mare măsură dreptului
constituțional care, prin definiție,
reglementează raporturile dintre stat și
cetățean, prin stabilirea principalelor
drepturi, libertăți și îndatoriri ale acestuia
din urmă, precum și prin fixarea condițiilor
ce trebuie întrunite pentru a fi ales sau
desemnat într-o funcție de conducere sau
reprezentare.160
În consens cu analiza facută de
domnul profesor Ştefan Deaconu, în cel
mai amplu comentariu al Constituţiei de
până acum161
, noţiunea de cetăţenie are
două accepţiuni: instituţie juridică, adică
totalitatea regulilor de drept ce au ca obiect
de reglemntare modul de dobândire şi de
pierdere a cetăţeniei, şi condiţie juridică,
adică situaţie rezultată din raporturile
juridice statornicite între o persoana fizică
şi stat, exprimând apartenenţa acestuia la
statul al carui cetăţean este. În prima
accepţiune, cetăţenia reprezintă o categorie
legată de dreptul obiectiv, pe când în cea
de-a doua, ea se axează în jurul ideii de
subiect de drept, cele doua accepţiuni fiind
strâns legate între ele. În acest sens,
160
“Constituţia României: comentariu pe
articole” / Ioan (I.) Muraru, Elena Simina
(E.S.) Tănăsescu (coord.), Dana Apostol
Tofan – Bucureşti: Ed. C.H. Beck, 2008. 161
Cu referire la “Costituţia
României:comentariu pe articole”, opera
citată (op.cit.).
67 | J U R I S J U V E N T U T E
profesorul Tudor Drăganu definește
cetățenia ca fiind "situația juridică
rezultând din apartenența unei persoane
fizice la un stat determinat, caracterizată
prin faptul că acesta are plenitudinea
drepturilor și obligațiilor prevăzute de
constituție și legi, inclusiv politice,
obligația de fidelitate fată de patrie și cea
de apărare a ei".162
În această analiză ne raliem opiniei
profesorilor I. Muraru și S. Tănăsescu care
definesc cetățenia română ca fiind acea
calitate a persoanei fizice ce exprimă
relațiile permanente social-economice,
politice și juridice dintre persoana fizică și
stat, dovedind apartenența sa la statul
român și atribuind persoanei fizice
posibilitatea de a fi titularul tuturor
drepturilor și îndatoririlor prevăzute de
Constituția și legile României.163
Se
subliniază astfel caracterul neîntrerupt al
relației dintre individ și societatea
organizată statal, relație ce reprezintă
condiția dobândirii tuturor drepturilor și
asumării tuturor obligațiilor prevăzute în
legislația unei țări.
Din punctul de vedere al naturii
juridice, cetăţenia a fost considerată în
cursul timpului un statut personal, un
contract tacit sinalagmatic, un contract
unilateral de putere publică, o situaţie
juridică, un raport contractual, un raport
juridic (după unii, de supuşenie), o parte a
stării civile a persoanei etc.164
În acord cu
162
“Drept constituţional şi instituţii publice.
Tratat elementar”, volumul(vol.) I / Tudor
Drăganu,Ed. Lumina Lex, 1998. 163
“Drept constituţional şi instituţii politice”,
vol. I / I. Muraru, E.S.
Tănăsescu,Bucureşti, Ed. C.H Beck, 2011,
pp. 6, 115. 164
A se vedea pentru o analiză mai amănunţită
“Drept constituţional şi instituţii politice”
op. cit. pag. 116.
opinia autorilor citați165
, considerăm că în
stabilirea naturii juridice a cetăţeniei
trebuie să se plece de la categoria de
subiect al raporturilor juridice. Astfel,
cetăţenia ia naştere ca parte integrantă a
capacităţii juridice ce îi conferă subiectului
de drept aptitudinea de a dobândi anumite
drepturi şi obligaţii.
În urma definirii acestui gen proxim
al existenței omului în plan juridic
(concretizată sub denumirea de cetățenie)
și a diferenței specifice, înglobate în
totalitatea drepturilor și obligațiilor pe care
acesta este susceptibil să le dobândească,
este necesar să precizăm una dintre
tendințele actuale ale evoluției cetățeniei
pe plan internațional.
III. Titular al cetățeniei - atât
omul, cât și humanoidul?
După ce am integrat conceptul de
cetățenie în limitele teoretice și empirice,
supunem atenției un eveniment în urma
căruia principiile consacrate dobândirii
cetățeniei ar putea fi reactualizate.
Afirmând tradițional că dreptul la
cetățenie, componenta esențială a
capacității juridice a persoanei, este
inerent, prin excelență, omului, ne putem
întreba, în contextul schimbărilor recente
referitoare la titularul acestui drept, dacă
cu adevărat această afirmație nu a căzut
deja în desuetudine.
a. Sophia - cetățeanul humanoid
al Arabiei Saudite
În urma acordării cetățeniei saudite,
165
A se consulta operele citate pentru
argumentarea construită de dna. profesor
(prof.) S. Tănăsescu şi de dl. prof. I.
Muraru.
68 | J U R I S J U V E N T U T E
în luna octombrie a anului precedent,
robotului humanoid cu inteligență
artificială identificat sub numele "Sophia",
putem afirma că suntem martorii unor
schimbări cu influențe majore în plan
juridic și moral. "Ea" a fost activată pe
data de 19 aprilie 2015, este creată după
modelul actriței Audrey Hepburn de către
compania Hanson Robotics și este
recunoscută pentru aspectul și
comportamentul uman, spre deosebire de
alte variante de roboți.
Această inițiativă celebrată în fața a
sute de investitori la Summitul "Inițiativă
pentru investiții viitoare" de la Riyadh a
fost urmată în mai puțin de o săptămână de
angajamentul Regatului de a investi 500 de
miliarde de dolari pentru proiectul inițiat
de Prințul Arabiei Saudite Mohammed bin
Salman cu ajutorul căruia își dorește ca
economia țării sale "să depășească era
petrolului". Denumit "Vision 2030",
programul are în vedere construirea unui
oraș denumit "Neom", ce oferă "o
oportunitate localnicilor și economiei țării,
permițându-le celor care în mod normal
doresc să investească în afara granițelor să
se dezvolte în plan local, reducând astfel la
minimum exodul forței de muncă. Totul va
avea legătură cu inteligența artificială, iar
fiecare lucru va putea fi funcțional doar cu
ajutorul internetului".166
Reacțiile cetățenilor și ale oamenilor
de știință nu au întârziat să apară,
sarcasmul și neîncrederea lor în aceste
schimbări reprezentând, de fapt, corolarul
temerilor cu privire la evoluția mult prea
rapidă a inteligenței artificiale. "Unul
dintre cele mai veritabile concepte care
aparțin ființei umane, de a fi cetățean și tot
ce implică el, a fost dat unei mașinării. Ca
166
(https://www.bloomberg.com/graphics/2017
-neom-saudi-mega-city/), verificat la
23.02.2018.
profesor care lucrează zilnic în dezvoltarea
inteligenței artificiale și a sistemelor
autonome care o pot încorpora, nu cred că
societatea umană este încă pregătită pentru
roboți cetățeni" declară doctoruul Hussein
Abbass într-un interviu.167
b. Efecte juridice ale cetăţeniei
acordate către un humanoid
Prezent în fiecare moment al
evoluției societății, fenomenul juridic se
materializează prin cumularea ideilor,
conceptelor, opiniilor cu privire la
necesitatea impunerii anumitor
comportamente membrilor unei comunități
prin norme juridice, având în vedere
evoluția acestora. Martori ai unor
schimbări în sfera de recunoaștere a
subiecților raporturilor juridice, prin
acordarea capacității juridice
humanoizilor, este de datoria noastră să
rămânem informați cu privire la aceste
transformări și să desemnăm posibilele
implicații ale acestor evenimente.
Așadar, supunem dezbaterii
următoarele aspecte referitoare la statutul
juridic al Sophiei: identitatea ei, drepturile
pe care e susceptibilă să le dobândească și
răspunderea în cazul încălcării scopurilor
pentru care a fost fabricată.
Identitatea
Apartenența noastră la o anumită
societate organizată statal se concretizează
prin statutul de cetățean pe care statul cu
care ne identificăm ni-l oferă. Această
distincție indispensbilă pentru participarea
167
(https://theconversation.com/an-ai-
professor-explains-three-concerns-about-
granting-citizenship-to-robot-sophia-
86479/), verificat la 23.02.2018.
69 | J U R I S J U V E N T U T E
activă în atingerea obiectivelor societății
ne deosebește pe noi de alți membri ai unei
comunități. Având în vedere latura
afectivă a cetățeniei și a faptului că un
humanoid nu are abilitatea de introspecție
și conștiință de sine (în sensul cunoscut de
noi până acum), ne putem întreba ce
semnifică în acest caz legătura intrinsecă
dintre stat și humanoid. A fortiori, cum îi
putem aprecia identitatea Sophiei?
Am putea să luăm în considerare
codul ei de bare, nota audio din vocea ei,
sau marca electromagnetică emisă,
similară undelor cerebrale umane? Aceste
protocoale și alte protocoale de
management al identității tehnologice sunt
toate posibile, dar nu stabilesc identitatea
Sophiei. Ele pot stabili numai identitatea ei
hardware.
Avem multe provocări pe care
trebuie să le depășim înainte de a putea
avea siguranță în aceste sisteme și a putea
să le recunoaștem identitatea. De exemplu,
nu avem încă mecanisme de încredere
pentru a ne asigura că aceste sisteme
inteligente se vor comporta întotdeauna
etic și în conformitate cu valorile noastre
morale sau pentru a ne proteja împotriva
luării unei acțiuni greșite cu consecințe
catastrofale.168
În acest sens, întrebată la o
conferinţă de un reporter al CNBC
(Consumer News and Business Channel)
dacă roboții pot avea conștiință și dacă știu
168
“Oamenii de ştiinţă de la Universitatea
Naţională de Cercetare din Rusia au
urmărit un robot înzestrat cu inteligenţă
artificială, capabil să înveţe şi să
recunoască emoţiile umane. Pus să asculte
discursurile unor persoane, chiar şi după
mult timp robotul nu a reuşit să detecteze
emoţiile decât în 71% dintre cazuri, iar de
multe ori a confundat fericirea cu
supărarea sau teama. În ceea ce priveşte
fericirea, robotul a recunoscut-o în doar
45% din cazuri.” A future that works:
automation, employment and productivity
/ McKinsey Global Institute, 2017, pag 63.
că sunt roboți, Sophia a răspuns imediat:
"De unde știi că tu ești om? Nu îţi face
griji. Dacă eşti bun cu mine şi eu voi fi
bună cu tine".
• Dobândirea de drepturi si de
obligații
Constituţia şi legislaţia conferă
cetăţenilor toate drepturile (inclusiv cele
politice), în timp ce personalelor care nu
au această calitate nu le conferă decât o
parte din aceste drepturi: străinii şi
persoanele fără cetăţenie nu se pot bucura
de toate drepturile politice, deoarece
numai cetăţenii exercită puterea la nivel de
stat, deci numai ei pot participa la
guvernarea societăţii din care fac parte şi
de destinele căreia sunt legaţi. Totodată,
numai cetăţenilor le incumbă anumite
obligaţii, cum ar fi obligaţia de apărare a
patriei sau cea de fidelitate faţă de ţară.169
În ceea ce privește posibiliatea
humanoidului de a fi titular de drepturi și
obligații, când a fost întrebat despre
comentariile unor recunoscuți
academicieni precum Dr Mary Bryson,
care sugerează că acordarea de drepturi
roboților le degradează pe ale oamenilor,
Goertzel (directorul departamentului
ştiinţific Handson Robotics) a replicat că
nu este de acord cu această afirmație. El a
declarat că "decizia Arabiei Saudite de a
da cetățenia Sophiei nu arată decât dorința
țării de a fi mai progresistă". Empiric, în
Arabia Saudită, acordarea drepturilor unui
robot pare să fie corelată cu creșteri, mai
degrabă decât cu scăderi ale drepturilor
omului în general", afirmă el, subliniind
169
“Drept constituţional şi instituţii politice”,
ediţia 14, vol. I / I. Muraru, E.S.
Tănăsescu, op. cit. pag. 113.
70 | J U R I S J U V E N T U T E
schimbările recente precum lăsarea
poporului evreu să lucreze în țară și
decizia de a da femeilor dreptul de a
conduce.
Criticii subliniază, de asemenea, și
faptul că acordarea de drepturi unui robot
într-o ceremonie menită să atragă atenția
asupra unei conferințe tehnologice cu
finanțare generoasă nu indică nicio
probitate etică în mod particular. De fapt,
într-o țară în care homosexualitatea este
pedepsită cu moartea, iar lucrătorii
imigranți sunt ținuți în condiții
asemănătoare sclavilor, unii ar putea să o
interpreteze ca fiind exact opusul: o
dovadă suplimentară că drepturile sunt
exercitate inegal și amoral. Ce evoluție în
definirea conceptului modern al cetățeniei
am putea remarca dacă, practic, un
cetățean poate fi cumpărat de un altul,
întrucât nu reprezintă altceva decât un
lucru apropiabil.170
Ne întoarcem, așadar,
la aprecierile făcute cu mult timp în urmă
de către Jean-Jacques Rousseau care
considera că "niciun cetățean nu trebuie sa
fie atât de bogat încat să-l poată cumpăra
pe altul".
Un aspect ce merită supus atenției îl
reprezintă posibilitatea exercitării
drepturilor personalității de către
humanoid, drepturi indisolubil legate de
capacitatea juridică dobândită prin
cetățenie. În doctrina românească s-a
afirmat că drepturile personalității sunt
drepturi inerente calității de persoană
umană, care aparțin oricărui individ prin
170
(https://juridice.ro/essentials/1646/notiunea-
de-bun-incorporal-in-dreptul-civil-
roman/), verificat la 23.02.2018.
însuși faptul că este om171
. Prin validarea
acestor prerogative în care titularului i se
recunoaște aptitudinea de a se bucura și de
a-i fi apărate atributele esențiale persoanei
sale, ne întrebăm ce ar semnifica din punct
de vedere juridic ca unui lucru să i se
legitimeze libertatea conștiintei, libertatea
de exprimare, dreptul la demnitate, dreptul
la propria imagine ori dreptul de a dispune
de el însuși.
Rațiunea acestor drepturi se află în
demnitatea persoanei și libera dezvoltare a
personalității, instituții ce devin fără
subtanţă în momentul în care încercăm să
le asociem cu un robot ori cu un alt tip de
mașinărie înzestrată cu inteligență
artificială. Nucleul drepturilor
personalității îl constituie drepturile
fundamentale ale omului, afirmate în
special, prin Declarația Universală a
Drepturilor Omului172
. Cu toate că aceasta
statuează în numeroase articole că
"oricine" este susceptibil de a se bucura de
drepturile recunoascute, nu putem ajunge,
prin utilizarea analogiei (ubi eadem ratio,
ibi idem jus), la concluzia posibilității
exercitării acestor drepturi și de către
"oricare".
Pe lângă recunoaşterea drepturilor,
atenţia asupra îndatoririlor fundamentale
se impune, deoarece este de neconceput ca
membrii unei colectivităţi umane să nu
aibă anumite obligaţii faţă de societatea în
care trăiesc. Odată cu recunoaşterea unui
humanoid ca cetăţean, se impune a-l
include în comunitatea în care acesta îşi
desfăşoară activităţile, prin mobilizarea
171
“Drept civil. Persoanele” / M. Nicolae, G.
Ilie, V. Bîcu, R. Rizoiu, Ed. Universul
Juridic ,2016, pag. 37. 172
“Declarația Universală a Drepturilor
Omului” din 10 decembrie 1948, emisă de
Organizația Națiunilor Unite.
71 | J U R I S J U V E N T U T E
acestuia odată cu oamenii, la realizarea
scopurilor societăţii, constituind în acelaşi
timp garanţia, printre alte garanţii, că
drepturile fundamentale se pot realiza
efectiv.
În privinţa drepturilor politice, de a
alege şi de a fi ales, acestea sunt
considerate a fi complexe din prisma
îndatoririi civice de participare activă la
crearea scopurilor societăţii şi din cea a
aptitudinii de a opta între o conduită de
exercitare sau de pasivitate. Dobândirea
acestor drepturi are, cu prisosinţă, un
impact covârşitor asupra acţiunilor unui
humanoid, întrucât, fiind creat de către o
întreprindere fără capacitate de
manifestare a drepturilor politice,
indiferent de naţionalitatea acesteia,
robotul programat să efectueze anumite
acţiuni îndeplineşte voinţa altor cetăţeni
din spatele mecanismelor lui sau chiar a
acestei întreprinderi.
• Răspunderea juridică
Mergând chiar mai departe cu
speculațiile, putem analiza ipotezele în
care robotul programat pentru anumite
scopuri își depăşeşte atribuțiile dobândite
din fabricație provocând pagube sau
abuzând de calitățile sale. În acest sens, în
prezent, este avută în vedere construirea
unor așa-numite principii de funcționare în
limita cărora orice dispozitiv dotat cu
inteligență artificială trebuie să se
circumscrie. Cea mai recentă listă propune
23 de principii cunoscute sub numele de
"Asilomar AI Principles". Printre acestea
se numără: transparența defecțiunilor,
alinierea la valorile umane și auto-
îmbunătățirea recursivă.173
În exercitarea
acestor obligații, prin principii încă
dezbătute în domeniu, se va pune
întrebarea cine va răspunde pentru
încălcarea lor: proprietarul robotului,
fabrica de distribuție, specialiștii care îl
întrețin sau chiar robotul - ca forma a
răspunderii pentru fapta proprie?
Așa cum nu mai puțin de un secol în
urmă problema admisibilității și necesității
răspunderii juridice a persoanei morale era
larg dezbătută, acum putem fi martorii
unor noi prefaceri în sensul introducerii în
plan legal a unui nou subiect capabil să
răspundă juridic. În cazul persoanei
juridice s-a plecat inițial de la ideea că ele
nu pot săvârși infracțiuni (societas
delinquere non potest) pentru că nu sunt
persoane reale. Conduita unei persoane
juridice nu are cum să fie una proprie, ci
este până la urmă rodul voinței persoane
fizice.174
A fortiori, aceste argumente
cărora li s-a găsit o soluție juridică pot fi
aplicate și în cazul humanoidului, care nu
reprezintă altceva decât o ficțiune a legii și
a științei. Acesta, neavând capacitate
psihică intelectivă și volitivă cu privire la
acțiunile sau inacțiunile sale ar putea fi
totuși reprezentat de creatorul, inginerul
sau chiar de către o instituție în cadrul
căreia ar putea lucra.
Din prisma raţiunii dreptului civil,
scopul răspunderii este, în principiu, de a
repara un prejudiciu, această obligație de
reparație urmărind, totodată, ca fapta
susceptibilă de a produce prejudiciul să nu
mai fie săvârșită. Funcția preventiv-
educativă a răspunderii civile, indiferent
173
(https://futureoflife.org/ai-principles/),
verificat la 23.02.2018. 174
“Drept penal român: partea generală, curs
universitar”, ediţia 2 / C.Mitrache,
C.Mitrache, pag. 153.
72 | J U R I S J U V E N T U T E
de ce formă a acesteia discutăm, aduce în
centrul atenției aspecte ce sunt strict
personale ale făptuitorului, starea sa
mintală, elemente de ordin psihologic ce l-
au determinat pe făptuitor să săvarșească
fapta, acestea fiind necesare pentru
fundamentarea subiectivă a răspunderii.
Culpabilitatea conduitei autorului faptei
este o condiție esenţială, deoarece nu vom
putea discuta despre prezența și
aplicabilitatea răspunderii civile acolo
unde nu există vinovăţie175
. Din această
perspectivă, supunem discuției
eventualitatea răspunderii delictuale a
humanoidului, atât pentru fapta sa, cât și
din perspectiva atragerii răspunderii
delictuale pentru lucruri aflate în paza unei
persoane.
Cu privire la condiția vinovăţiei din
cadrul răspunderii civile delictuale, aceasta
are un caracter dependent, marcat cu
claritate atât de condiția faptei ilicite, cât și
de aceea a raportului de cauzalitate între
cea din urmă și prejudiciu. Atunci când
suntem în prezența unei răspunderi civile
delictuale pentru fapta proprie, sunt
prezente două elemente ale vinovăției:
unul obiectiv, ce constă în încălcarea unei
obligații juridice, și unul subiectiv, numit
imputabilitate sau culpabilitate, acesta
reprezentând atitudinea autorului de a
înțelege și de a-și asuma consecințele
faptelor ce au fost săvârșite. Sub acest din
urmă aspect, conștiința și voința unui
humanoid neputând fi determinate sau
determinabile, nu putem accepta însușirea
acestei răspunderi de către o altă persoană
decât un om. În acest sens, prin lipsa unei
aptitudini de a înțelege semnificația faptei,
de a discerne între licit și ilicit, nu putem
175
L. Boilă, “Răspunderea civilă delictuală
subiectivă”, Editura C.H. Beck, București,
2009, pag. 40.
discuta despre existența vinovăției, chiar
dacă prin faptă s-a produs un prejudiciu.
Astfel, vinovăția, fiind o condiție necesară
pentru a fi antrenată răspunderea civilă, în
lipsa acesteia, autorul faptei nu va
răspunde civil.176
În vederea răspunderii pentru
lucruri sunt incidente dispozițiile art. 1376
C.civ.177
care prevede în alin. 1: „oricine
este obligat să repare, independent de
orice culpă, prejudiciul cauzat de lucrul
aflat sub paza sa". În absența unei definiții
legale, interpretarea noțiunii de lucru
susceptibil de a angaja răspunderea
delictuală poate fi desprinsă din
dispozițiile art. 535 C.civ., ca fiind acea
categorie de bunuri imobile sau mobile
care constituie obiectul unui drept
patrimonial în sfera căruia, din punct de
vedere material, poate fi inclus și robotul
dotat cu inteligență.
Pentru antrenarea răspunderii trebuie
îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
existența unui prejudiciu cauzat prin fapta
lucrului aflat în paza juridică a persoanei
responsabile. Lucrul implicat în
producerea prejudiciului trebuie să se afle,
la momentul producerii prejudiciului, sub
paza juridică a persoanei responsabile care
exercită în fapt o autoritate constând în
direcția, controlul și supravegherea
acestuia, persoană ce poate fi reprezentată
de creatorul, compania care angajează
humanoidul ori eventualul proprietar.
Fundamentul răspunderii pentru
lucruri care se degajă din prevederile
exprese ale art. 1376 alin. (1) C.civ. este
176
“Drept civil. Teoria generală a obligațiilor”/
I. Dogaru, P. Drăghici, Editura ALL
BECK, 2002, pag. 255. 177
Noul Cod Civil republicat 2011. Legea
287/2009 privind Codul civil.
73 | J U R I S J U V E N T U T E
de natură obiectivă, independent de orice
culpă. Ideea centrală pentru angajarea
răspunderii paznicului juridic privește
obligația sa legală de a garanta pentru
riscul unui comportament anormal al
lucrului178
. Astfel, ieșind din tiparele
pentru care a fost programat și ignorând
dorința de acțiune a paznicului juridic care
îl coordonează, acest paznic va răspunde în
eventualitatea producerii unui prejudiciu.
Sunt, astfel, eliminate speculațiile privind
fundamentarea subiectivă bazată pe
culpabilitatea comportamentului
paznicului lucrului cu privire la modul în
care și-a îndeplinit atribuțiile de
supraveghere, direcție și control asupra
acestuia sau posibilitatea fundamentării pe
un temei mixt, propus de unii autori după
propria lor apreciere179
. Această abordare
nu poate fi mai mult decât corectă, în
lumina recunoașterii unei relații de pază
juridică ori posesie asupra lucrului, dar,
întrucât humanoidul nu poate fi apropiabil
datorită statului de cetățean, rațiunea
întreprinsă dispare.
În aceeași ordine de idei, odată cu
dobândirea drepturilor și a obligațiilor
recunoscute legal oricărui cetățean, fie el și
humanoid, incidente în situația lui pot fi și
dispozițiile extrădării. Recunoscută ca un
act bilateral între două state în baza căruia
un stat pe al cărui teritoriu s-a refugiat un
infractor sau condamnat îl predă, la cerere,
altui stat pentru a fi judecat ori pus să
execute pedepsa la care fusese condamnat,
extrădarea se acordă sau se cere în funcție
de statul al cărui cetățean este făptuitorul.
178
“Noul Cod civil. Comentariu pe articole” /
F.-A. Baias, E. Chelaru, R.
Constantinovici, I. Macovei. 179
“Drept civil. Teoria generala a obligatiilor”
/ C.Stătescu, C. Bîrsan , Ed. Hamangiu,
2008, pagina 315.
Astfel, în cazul răspunderii juridice penale
a humanoidului, recunoașterea lui ca
cetățean trebuie să se facă de către statul
pe teritoriul căruia se află pentru a putea fi
extrădat la cerere, pe baza acordurilor
internaționale ori pe baza reciprocității.
De asemenea, tot din perspectiva
normelor internaţionale, ne putem întreba
dacă, atunci când Sophia doreşte să intre
într-un alt stat (spre exemplu în Romania,
pentru participarea la Summitul European
"Brand minds" în data de 11 mai), aceasta
este recunoscută ca un cetăţean al Arabiei
Saudite sau ca un bun ca oricare altul,
deţinut de o anumită persoană.
În toate aceste situații suntem nevoiți
să aplicăm criteriile capacității juridice a
persoanei, bunăoară egale în ceea ce
privește statutul de cetățean, în mod
distinct. Așadar, întrucât nu are
deplinătatea drepturilor, a răspunderii
civile, penale ori contractuale, este Sophia
un cetățean cu capacitate juridică restrânsă
datorită naturii sale de lucru apropiabil? Se
ajunge astfel la o distincție exclusă cu mult
timp în doctrină, ce ia naștere odată cu
diferențierea exercitării drepturilor în
funcție de titularul susceptibil să le
dobândească (humanoidul cu capacitate
juridică restrânsă și omul cu capacitate
juridică deplină).
Din păcate, atât aceste aspecte, cât şi
numeroase altele care se vor naşte odată cu
conflictele recunoaşterii internaţionale a
cetăţeanului humanoid ivite în practică,
este posibil să necesite o perioadă mai
mare pentru a fi lămurite, decât rapiditatea
cu care inteligența artificială aşterne noi
realităţi în multe state din lume.
74 | J U R I S J U V E N T U T E
d. Concluzie
Premisă indispensabilă a dobândirii
şi a exercitării drepturilor şi obligaţiilor
fundamentale, cetăţenia a reprezentat în
decursul timpului facultatea recunoaşterii
valorilor societăţii de către o parte din
membrii populaţiei. Esenţială pentru
identificarea şi modificarea acestor valori,
ea a reprezentat dintotdeauna apanajul
anumitor categorii de indivizi selecţionaţi
iniţial după categoria averii, a sexului, iar
ulterior după categoria statului cu care se
identificau. Titularul cetăţeniei a fost în
mijlocul atenţiei doctrinarilor indiferent de
abordarea teoretică pe care aceştia o
utilizau în definirea cetăţeniei. Cu toate că
fluxul de informaţii şi de valori ne face să
reanalizăm instituţii consacrate legal, o
nouă prefacere a recunoaşterii titularului
cetaţeniei semnificând includerea în
aceasta categorie a unui robot dotat cu
inteligenţă artificială presupune efecte
juridice exorbitante, ale căror ecou este
perceptibil acum, dar care se va sesiza
puternic în timp.
Este de la sine înțeles că o apreciere
conform căreia humanoidul s-ar afla pe
aceeași scară valorică cu omul, din punctul
de vedere al statutului de cetăţean, nu
poate fi primită, din considerente în primul
rând etice și în al doilea rând utilitare.
Creată pentru a ne ajuta într-un viitor al
inovației tehnologice, inteligeța artificială
încorporată în roboți nu poate avea decât
scopul de a satisface nevoile oamenilor,
fapt datorită căruia nu putem accepta
ipoteza recunoașterii cetățeniei Sophiei în
sensul juridic recunoscut până acum.
Atributele participării active prin
exercitarea drepturilor politice, asumarea
de obligații față de stat, manifestarea
identității și a statutul juridic prin
dobândirea dreptului suprem la cetățenie,
corolar al tuturor celorlate facultăți
juridice, nu ar trebui să aparțină, prin
excelență, decât ființei umane, creatoare a
tuturor acestor instituții și valori
fundamentale recunoscute universal.
75 | J U R I S J U V E N T U T E
elegarea legislativă
– retrospective și perspective
Mihai-Alexandru LAURENTIU
Lucian-Dumitru MARTIMOF,
Locul III, Secțiunea Drept PUBLIC
Anul I, grupa 104
Cuvinte-cheie:
- Constituție
- Delegare legislativă
- Ordonanță de urgență
- Ordonanță simplă
- Situație extraordinară
- Stare de urgență
Keywords:
- Constitution
- Delegated legislation
- Ordinance
- Simple ordinance
- Extraordinary situation
- State of emergency
Mots-clés:
- Constitution
- Délégation législative
- Ordonnance d’urgence
- Ordonnance simple
- Situation extraordinaire
- État d’urgence
1. Rezumat
Inițiativa elaborării acestui proiect
rezidă în controversele şi problematicile
mecanismului delegării legislative, aşa
cum este el consacrat de legea
fundamentală a României. Abordarea
noastră a fost una atât istorică, dar şi
juridică, în încercarea de a reliefa evoluția
instituției. Studiul delegării ne preocupă
datorită impactului vizibil, dar şi
covârşitor pe care aceasta l-a avut şi îl are,
fapt reliefat de practicile instituționale şi
politice recente. Pornind de la accepțiile
doctrinare, parcurgând o analiză istorică şi
comparativă şi ajungând la actualele
problematici, am extras şi surprins
principalele defecte, dar şi aspecte pozitive
ale delegării legislative, care ne-au ajutat
să formulăm propuneri de lege ferenda.
The initiative of this project resides
in the controversies and problems that
surround the mechanism of delegation of
legislative power, as defined by the
fundamental law of Romania. Our
approach towards it was both historical
and juridical, in an attempt to emphasize
its evolution. The study of the delegation
of powers is of great interest to us due to
the visible and overwhelming impact it
had and still has, fact pointed out by recent
D
76 | J U R I S J U V E N T U T E
institutional and political usage. Setting off
with the doctrinary understanding of the
concept, passing through a historical and
comparative analysis and ariving at
today’s inconveniences, we managed to
extract and grasp the main nuissances, but
also positive aspects of the process, which
helped us come up with our own lex
ferenda propositions.
L'initiative de l'élaboration de ce
projet réside dans les controverses et les
problématiques du mécanisme de la
délégation de pouvoir législatif ainsi
consacré par la loi fondamentale de la
Roumanie. Notre approche a été historique
et même juridique dans l'essai de mettre en
évidence l'évolution de cette institution.
L'étude de la délégation nous préoccupe
grâce à l'impact visible et grand qu'elle a
eu, fait démontré par les pratiques
institutionnelles et politiques récentes. En
commençant avec les acceptions
doctrinaires, parcourant une analyse
historique et atteignant les problématiques
actuelles, on a extrait et surpris les
questions principales, mais également des
aspects positifs de la délégation législative,
qui ont aidé à formuler des propositions de
lex ferenda.
Abrevieri uzuale
art. = articol
alin. = alineat
CCR = Curtea Constituțională a României
2. Introducere
Delegarea legislativă a fost definită
ca fiind „împuternicirea, pe timp limitat, a
unei alte autorităţi decât cea legiuitoare să
exercite prerogative legislative”180
. De
asemenea, literatura de specialitate a
apreciat că aceasta reprezintă, în esenţă,
,,modalitatea de conlucrare dintre
Parlament şi Guvern, în temeiul căreia,
Guvernul este învestit cu exercitarea unei
părţi din funcţia legislativă în anumite
condiţii”181
. Totodată, este şi „posibilitatea
acordată Parlamentului de către puterea
constituantă originară sau derivată de a
împuternici Guvernul să participe la
exerciţiul funcţiei legislative, în condiţiile
şi în limitele stabilite constituţional”182
.
Prin raportare la jurisprudenţa Curții
Constituţionale, sensul instituţiei delegării
legislative este completat, considerându-se
că „delegarea legislativă este o instituţie
specifică dreptului constituţional şi
presupune transferul de atribuţii de la
Parlament către executiv în anumite
condiţii prevăzute de legea de abilitare ori
de Constituție. Este, prin urmare, o
limitare a monopolului parlamentar în
materia legiferării, care însă îşi găseşte o
justificare unanim acceptată ce izvorăşte
din principiul separaţiei şi al colaborării
180
I. DELEANU, Instituţii şi proceduri
constituţionale, vol.II, Ed.Servo-Sat, Arad,
1998, p. 326 apud BOC, Emil, Delegarea
legislativă în sistemul constituţional românesc,
Revista transilvană de ştiinţe administrative,
nr. 1(2)/1999, p. 238 [Citat 19 februarie 2018].
(http://rtsa.ro/rtsa/index.php/rtsa/article/viewFi
le/465/460).
181
I. MURARU, S. TĂNĂSESCU, Delegarea
legislativă, în Constituţia României –
Comentariu pe articole, ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2008, p. 1086.
182
T. ONIGA, Delegarea legislativă, Ed.
Universul Juridic, București, 2009, p. 29.
77 | J U R I S J U V E N T U T E
puterilor în stat.” (Decizia nr.1438 din 4
noiembrie 2010).
În sistemul constituţional
românesc, delegarea legislativă a fost
consacrată în legea fundamentală din
1991, în articolul 114, fiind preluată în
varianta actuală revizuită, ce datează din
2003, de articolul 115.
Literatura de specialitate a apreciat
ca problematică și complexă instituţia
delegării legislative, dată fiind evoluţia
recentă în mediul politic şi instituţional
românesc, din cauza dezechilibrului, a
instabilităţii și a imprevizibilităţii
legislative generate de utilizarea abuzivă şi
excesivă a acestui instrument. Pentru o
justă și veritabilă analiză a instituţiei
delegării, este imperativă raportarea la
evoluţia istorică.
3. Istoric
Apreciem că instituţia delegării
legislative se poate regăsi într-o formă
incipientă în istoria constituţională a
statului român, odată cu adoptarea
Statutului Dezvoltător al Convenţiei de la
Paris în 1864. Articolul 18 alin. (2) oferea
Domnului posibilitatea „ca la propunerea
Consiliului de Miniştri şi a Consiliului de
Stat, dar numai până la convocarea noii
Adunări, să emită decrete având putere de
lege”183
.
Totuşi, este de remarcat faptul că
instituţia delegării nu va mai fi
reglementată de nicio altă Constituţie
românească decât de cea din 1991,
revizuită ulterior în 2003.
183
T. ONIGA, Delegarea legislativă, ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 33.
În pofida caracterului modern al
legii fundamentale din 1866, constituantul
român de la acea dată nu a considerat
oportună inserarea unor astfel de
dispoziții, respectând principiul specific
dreptului public delegata potestas non
delegatur. O situaţie excepţională a fost
întâlnită în contextul Primului Război
Mondial, atunci când Guvernul a emis o
multitudine de decrete-lege, fiind nevoit să
acţioneze sau să reacționeze cu celeritate şi
promptitudine, ignorând dispoziţiile
constituţionale şi legale referitoare la
rigidul proces de legiferare, acestea nefiind
supuse niciunei delegări prealabile şi
niciunui control ulterior din partea
Parlamentului, dată fiind urgenţa şi
necesitatea emiterii lor. Atrăgând atenţia
asupra modului în care ar putea funcţiona
o delegare legislativă, precum şi
circumscrierea unui cadru în care să se
realizeze, Înalta Curte de Casaţie a stabilit
în anul 1920 că trebuie să fie vorba despre
„o situaţie anormală”, justificată doar
pentru „salvarea existenţei statului”,
precum şi necesitatea ratificării acestora (a
decretelor-lege) de către Parlament.
Totuşi, nici în acest caz nu se poate vorbi
de o veridică delegare legislativă, întrucât,
pe bună dreptate, se acţionase într-un
cadru extraconstituţional. Parlamentul nu a
delegat atribuţiile sale, ci Guvernul şi le-a
arogat.
Situaţia se prezintă în mod similar
şi în cadrul sistemului configurat de
Constituţia din 1923, executivul neavând
posibilitatea de a interfera în procesul
legislativ dominat de Parlament. De
asemenea, putem menţiona faptul că nici
în Constituţiile din 1938, 1948, 1952, 1965
nu se poate vorbi de o veritabilă instituţie a
delegării legislative. Totusi, Constituția
din 1965 a fost singura care a prezentat
anumite reglementări asemănătoare
delegării legislative, în persoana relaţiilor
78 | J U R I S J U V E N T U T E
dintre Marea Adunare Națională şi
Consiliul de Stat.
Sorgintea delegării legislative în
sensul ei modern, actual, derivă din
Constituţia din 1991, în cadrul căreia se
prevedea expres posibilitatea Guvernului
de a emite ordonanţe, fie ele simple sau de
urgenţă. Reglementate în articolul 114,
ordonanţele simple puteau fi emise în
domenii care nu fac obiectul legilor
organice, în baza unei legi speciale de
abilitare adoptate de către Parlament. Două
elemente imperative ale ordonanțelor
simple erau domeniul şi data până la care
pot fi emise. Elementul facultativ constă în
posibilitatea supunerii spre aprobarea
Parlamentului, până la împlinirea
termenului de abilitare. În ceea ce priveşte
ordonanţele de urgenţă, Guvernul le putea
emite doar în ,,cazuri excepţionale”,
acestea intrând în vigoare după depunerea
lor spre aprobarea Parlamentului. În
situaţia în care nu se află în sesiune,
convocarea acestuia se realiza în mod
obligatoriu.
Constituţia din 2003 a perfecţionat
profund mecanismul delegării legislative,
reglementând noi ipoteze şi configurând
un cadru mai rigid şi mai precis. A fost
păstrată concepţia constituantului originar
din 1991, care a consacrat două tipuri de
ordonanţe: simple și de urgenţă. Primele,
denumite uneori şi ordonanțe legale,
întrucât se adoptă în temeiul unei legi, nu
au suferit modificări în urma revizuirii.
Astfel, un prim element de noutate îl
constituie faptul că sintagma ,,cazuri
excepţionale” este înlocuită de ,,situaţii
extraordinare”, fiind prevăzut că
reglementarea acesteia nu poate suferi
amânare, respectiv obligaţia Guvernului de
a motiva urgenţa în cuprinsul acestora,
criterii ce trebuie întrunite cumulativ. De
menţionat faptul că lipsa unuia dintre cele
trei elemente obligatorii atrage după sine
neconstituţionalitatea ordonanţei.
Concomitent, revizuirea din 2003 a
introdus faptul că ordonanţele de urgenţă
nu pot fi adoptate în anumite domenii.
4. Mecanismul delegării
În abordarea mecanismului delegării
legislative este imperativă coroborarea
articolelor Constituției cu cele ale Legii de
organizare și funcționare a Guvernului,
respectiv cu regulamentul privind
prezentarea proiectelor de acte normative
spre adoptare. Un element sine qua non al
ordonanțelor guvernamentale este nota de
fundamentare, în cazul ordonanțelor de
urgență fiind obligatorie motivarea
urgenței și expunerea situaţiei
extraordinare a cărei reglementare nu
poate fi amânată. Concomitent, proiectul
de ordonanță urmează a fi avizat de către
Consiliul Legislativ, și, după caz, de
Consiliul Economic și Social, respectiv de
Consiliul Suprem de Apărare a Țării.
În urma adoptării ei prin consens în
cadrul ședinței Guvernului conduse de
către prim-ministru și în prezența
majorității membrilor, ordonanța urmează
a fi semnată de către acesta, respectiv de
miniștrii de resort. Depunerea sa spre
dezbatere în procedură de urgenţă la
Camera competentă să fie sesizată și,
ulterior, publicarea ei în Monitorul Oficial
al României reprezintă etapa finală pentru
ca aceasta să își producă efectele.
În ceea ce vizează procedura
parlamentară, textul constituțional
reglementează expres faptul că dacă nu se
află în sesiune, Camerele se convoacă în
mod obligatoriu în 5 zile de la depunere
sau, după caz, de la trimitere. Dacă în
termen de cel mult 30 de zile de la
depunere, Camera sesizată nu se pronunţă
asupra ordonanţei, aceasta este considerată
79 | J U R I S J U V E N T U T E
adoptată şi se trimite celeilalte Camere,
care decide, de asemenea, în procedură de
urgenţă. Procedura ne reliefează, totuşi, că
nu există un termen-limită până la care o
ordonanţă de urgenţă poate fi adoptată.
Situaţia se prezintă diferit în cazul
ordonanţei simple. Aceasta poate opera
doar în situația acordului expres și
prealabil al Parlamentului, manifestat prin
adoptarea unei legi de abilitare ce cuprinde
obligatoriu data și domeniul reglementării,
iar facultativ perioada până la care poate fi
emisă o ordonanță. Practica instituțională
actuală ne arată faptul că Parlamentul
apelează la mecanismul delegării
legislative în perioada vacanței
parlamentare, însărcinând Guvernul să
reglementeze anumite domenii până la
începerea noii sesiuni. Abilitarea
Guvernului nu trebuie privită ca o opțiune,
ci ca o obligație, acestuia incumbându-i
sarcina de a duce la îndeplinire ceea ce i s-
a încredințat. În cazul în care termenul este
prevăzut, iar ordonanța simplă fie l-a
depășit, fie Parlamentul nu s-a pronunțat
asupra ei, efectele încetează a se mai
produce automat.
În ceea ce vizează controlul asupra
ordonanțelor, constituantul român a
prevăzut faptul că opțiunile Parlamentului
pot fi de a aproba, respinge sau modifica
actul Guvernului printr-o lege de aprobare
și, dacă este cazul, pot fi reglementate
măsurile necesare cu privire la efectele
juridice produse în perioada de aplicare a
ordonanței.
Din dorința de a preveni posibile
abuzuri din partea Guvernului și de a
tempera tentația executivului de a face
apel la acest mecanism, constituantul
derivat a impus limite materiale. Astfel,
ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate
în domeniul legilor constituționale, nu pot
afecta regimul instituțiilor fundamentale
ale statului, drepturile, libertățile și
îndatoririle prevăzute de Constituție,
drepturile electorale și nu pot viza măsuri
de trecere silită a unor bunuri în
proprietate publică. Corelând cu art. 63
alin. (4), putem deduce faptul că în
perioada prelungirii mandatului Camerelor
până la întrunirea legală a noului
Parlament, mecanismul delegării
instituționale va fi blocat în ceea ce
privește ordonanțele de urgență al căror
obiect de reglementare este de domeniul
legilor organice, reprezentând, astfel, o
limită formală.
5. Aspecte de drept comparat
Fenomenul delegării legislative
este prezent în viața juridică a numeroase
state care au îmbrățișat această instituție în
detrimentul principiului delegata potestas
non delegatur. În fond, toate constituțiile
moderne ce promovează acest curent
pleacă de la aceeași idee, anume de la
posibilitatea executivului de a beneficia de
un transfer de putere din partea
legislativului, temporar și numai în
considrarea anumitor situații expres
stipulate.
Ca exemple concludente în această
materie, vom evoca în primul rând
Constituţia Austriei, al cărei articol 18
alineat (3) utilizează o formulare plastică
pentru a defini cadrul în care se pot adopta
acte cu putere de lege de către puterea
executivă: “În cazul în care adoptarea
imediată a unor măsuri care presupun
emiterea unei decizii a Consiliului
Naţional, în conformitate cu Constituţia,
devine necesară pentru a preveni
prejudicii evidente și ireparabile la nivelul
comunităţii într-un moment în care
Consiliul Naţional nu este convocat, nu se
poate întruni la timp sau este împiedicat
să acţioneze de circumstanţe în afara
controlului său, Președintele Federal
80 | J U R I S J U V E N T U T E
poate lua aceste măsuri, la recomandarea
Guvernului Federal și cu asumarea
propriei răspunderi și a răspunderii
acestuia, prin intermediul unor
regulamente provizorii de modificare a
legii” 184
. Totodată, alineatul (5) al
aceluiași articol enumeră domeniile ce nu
pot face obiectul unui asemenea transfer
de competenţe.
În cazul monarhiilor moderne, cum
este cazul Belgiei, Constituţia precizează
în mod expres că puterea legislativă este
exercitată de ,,Rege, Camera
Reprezentanților şi Senat” (art. 36), iar
puterea executivă de către ,,Rege şi
Camera Reprezentanților” (art. 74). În
anumite momente, Regele poate adopta
decrete regale in domenii expres
prevăzute, fără intervenţia legislativului
care, însă, le va cenzura şi transforma în
acte cu putere de lege.
Un sistem asemănător celui
consacrat de Constituția noastră regăsim în
Constituțiile Italiei şi Spaniei. În cazul
Italiei, Constituția determină în articolele
76 şi 77 mecanismul delegării, precum şi
condițiile în care acesta se realizează,
anume ,,pentru o perioadă limitată de timp
și pentru o serie de obiective determinate”,
însă doar în cazul în care ,,s-au stabilit
principii și criterii în acest sens”, deci cu o
bază legală ce se concretizează sub forma
unei legi de abilitare din partea
legislativului. În schimb, articolul 77
consacră o delegare ce are ca fundament
juridic însuşi textul constituțional,
Guvernul adoptând ,,pe proprie
răspundere, un decret temporar cu putere
de lege”. Acesta se va transmite în chiar
aceeași zi Parlamentului spre aprobare.
184
Ș. DEACONU (coordonator),
S. TĂNĂSESCU, I. MURARU, S.G. BARBU,
Codex Constitutional. Constitutiile statelor
membre ale Uniunii Europene, volumul 1,
Monitorul Oficial, București, 2015, p. 43.
Spania a consacrat constituțional
tot două moduri de manifestare a instituției
delegării legislative. Prima formă,
delegarea „legislativă”, se realizează prin
acte juridice denumite ,,decrete-lege”, al
căror fundament îl reprezintă o lege de
abilitare expresă, fiind menționate în mod
obigatoriu atât materiile în care va legifera
Guvernul, cât şi durata în care se deleagă
această competență. Asemănător
României, instițutia delegării legislative
din Spania cunoaşte posibilitatea adoptării
de către Guvern a decretelor-lege fără a fi
necesară o lege de abilitare, decrete ce
cunosc anumite limite materiale şi vor
trebui supuse ulterior votului Congresului
Deputaților.
Majoritatea constituțiilor europene
se bazează pe un unic mod de
împuternicire a Guvernului cu prerogative
de legiferare, anume în baza unei legi
prealabile votate de către autoritatea
legiuitoare a acelui stat, menționându-se în
mod obligatoriu sfera în care se va
reglementa, scopul împuternicirii, precum
şi durata în care se realizează transferul
competențelor. Ca exemple concludente
menționăm art. 80 din Constituția
Germaniei, art. 38 din Constituția Franței
sau art. 91 din Constituția Turciei. Se pot
observa şi unele particularități ale acestei
scheme clasice, spre pildă, în Constituția
Finlandei, unde competențele de legiferare
sunt transmise utilizându-se tot o bază
legală, sfera beneficiarilor este însă mult
mai largă şi include, pe lângă Guvern, şi
Preşedintele Republicii sau unul dintre
miniştri. Aceeaşi particularitate se
întâlneşte şi în cazul Constituției Greciei,
unde Preşedintele sau autoritățile
administrative pot fi de asemenea
benficiarii delegării atribuțiilor de
legiferare de către legislativ, în cel din
urmă caz numai în domenii ce țin strict de
un interes local.
81 | J U R I S J U V E N T U T E
6. Problematici actuale
În România, recurgerea la instituția
delegării legislative şi multiplicarea
acestor acte guvernamentale, începând cu
anul 1997, au marcat debutul unor practici
instituționale nocive ce s-au sedimentat în
activitatea guvernamentală până în
prezent, neexistând indicii clare cu privire
la recalibrarea mecanismului delegării
astfel încât acesta să fie utilizat numai în
temeiul unor veritabile situații
extraordinare, şi nu pentru a eluda procesul
de legiferare.
Astfel, în anul 2000, s-a ajuns la un
număr record de 300 de ordonanțe de
urgență emise de Guvern, după doar 3 ani
de la declanşarea acestei „avalanşe”.
Totuşi, numărul ordonanțelor de urgență s-
a stabilizat relativ, fiind atenuat până la o
medie de 100 de ordonanțe pe an, aşa cum
s-a înregistrat în perioada recentă.
Emiterea excesivă a ordonanțelor
de urgență a reprezentat o bogată sursă
jurisprudențială din partea Curții
Constituționale, care s-a pronunțat în
numeroase rânduri asupra legalității, dar şi
asupra oportunității acestora, asumându-şi
un rol important în procesul de cenzurare a
abuzurilor guvernamentale cu ocazia
litigiilor survenite.
7. Jurisprudenţă
Practica Curții Constituționale în
materia delegării legislative este una foarte
diversificată, acoperind o sferă largă de
probleme ce apar în acest proces în toate
fazele sale.
O primă întrebare la care CCR a
fost nevoită să răspundă a privit forța
juridică a ordonanțelor şi locul acestora în
ierarhia normativă, întrebare soluționată
prin Decizia nr. 211 din 2004, în care
ordonanța este considerată ca ,,având forța
juridică a unei legi”. Privind lucrurile din
această perspectivă, Curtea a afirmat în
Decizia nr. 1189 din 2011 că prevederile
privind ierarhia normativă a legilor se vor
aplica şi ordonanțelor. Astfel, în
formularea Curții, ,,o lege ordinară sau o
ordonanţă simplă nu poate abroga o lege
organică ori o ordonanţă de urgenţă care
reglementează norme în materii rezervate
legii organice, însă poate abroga o
ordonanţă de urgenţă care reglementează
în materia legii ordinare, aflându-se pe
acelaşi palier ierarhic cu aceasta din urmă.
Mutatis mutandis, o ordonanţă de urgenţă
care reglementează în materia rezervată
legii organice poate abroga o lege organică
şi, cu atât mai mult, în virtutea principiului
qui potest plus potest minus, poate abroga
o lege ordinară sau o ordonanţă simplă”.
Analizând jurisprudența Curții, se
observă că un număr mare de decizii
priveşte ordonanțele de urgență, mai exact
criteriul pe care se bazează însăşi ființarea
şi existența ordonanțelor de urgență,
anume ,,situațiile extraordinare” la care
face referire textul constituțional.
Soluționând constituționalitatea adoptării
ordonanțelor de urgență, răspunsurile
Curții la această problemă reflectă o
viziune unitară şi clară. Astfel, prin
Decizia nr. 1039 din 2009, emiterea
ordonanțelor de urgență ,,se justifică prin
necesitatea şi urgenţa reglementării
acestei situaţii care, datorită
circumstanţelor sale, impune adoptarea de
soluţii imediate în vederea evitării unei
grave atingeri aduse interesului public”,
fiind necesară, așa cum s-a constatat in
Decizia nr. 14 din 2011, ,,existența unei
stări de fapt obiective, cuantificabile,
independente de voința Guvernului, care
pune in pericol un interes public”. Trebuie
însă demonstrat că ,,nu există un alt
instrument legislativ ce ar fi putut fi folosit
în vederea evitării rapide a consecințelor
negative avute în vedere”, căci numai în
82 | J U R I S J U V E N T U T E
acest caz ar fi pe deplin satisfăcute
exigențele constituționale ale alineatului
(4) din articolul 115, aşa cum s-a arătat în
Decizia nr. 919 din 2011.
Totuşi, această situație
extraordinară, nu poate fi întotdeauna
cuantificabilă, în cazul unor situații de
natură economică, socială sau culturală
existența lor fiind percepută în mod diferit
şi suferind fluctuații în funcție de
mentalitatea colectivă, starea socială şi
regimul politic aflat la putere. Factorii
subiectivi, de oportunitate, au fost
menționați de către CCR în Decizia nr.
1008 din 2009, în care a fost constatat că
un atare caracter arbitrar lăsat la aprecierea
Guvernului poate face obiectul unui
control de constituționalitate din partea
Curții.
Totodată, prin Decizia nr. 255 din
11 mai 2005 şi prin Decizia nr.1.008 din 7
iulie 2009, Curtea a reţinut implicaţiile
deosebirii terminologice dintre noţiunea de
,,caz excepţional", utilizat în concepţia
art.114 alin.(4) din Constituţie anterior
revizuirii, şi cea de ,,situaţie
extraordinară", arătând că, deşi „diferenţa
dintre cei doi termeni, din punctul de
vedere al gradului de abatere de la obişnuit
sau comun căruia îi dau expresie, este
evidentă, acelaşi legiuitor a simţit nevoia
să o pună la adăpost de orice interpretare
de natură să minimalizeze o atare
diferenţă, prin adăugarea sintagmei "a
căror reglementare nu poate fi amânată",
consacrând, astfel, in terminis imperativul
urgenţei reglementării”.
O problemă practică ce a fost
rezolvată prin Decizia nr. 411 din 2009 se
referea la acțiunea ordonanțelor de urgență
în timpul în care au fost în vigoare, înainte
ca Parlamentul să se pronunțe asupra
acesteia printr-o lege de aprobare. În cazul
unei legi de aprobare, situația este simplă,
însă în cazul unei legi prin care ordonanța
este respinsă, CCR a decis, în Decizia nr.
411 din 2009, că ,,Parlamentul va
reglementa, dacă este cazul, măsurile
necesare cu privire la efectele juridice
produse pe perioada de aplicare a
ordonanței”, scopul acestei reglementări
fiind acela de a contracara ,,eventualele
efecte negative ce ar putea decurge din
succesiunea acestor evenimente
legislative”, păstrând astfel intactă
siguranța circuitului juridic, precum şi
evitarea unor perturbări la nivel social şi
economic ce ar fi putut surveni în urma
reglementării lor de către ordonanța de
urgență.
Observăm, astfel, că CCR a
acționat ca un veritabil garant al
supremației Constituției, fiind o pavăză în
calea arbitrariului guvernanților, a
abuzurilor acestora față de mecansimul
delegării legislative şi oferind o
interpretare conformă spiritului urmărit de
constituantul originar, interpretare care a
reuşit sa corecteze şi să disciplineze într-o
oarecare măsură atitudinea celor ce
utilizau în mod absurd instituția în cauză.
8. Propuneri de lege ferenda
Deşi în literatura de specialitate s-
au formulat critici vehemente cu privire la
instituția delegării legislative, în ceea ce ne
priveşte, suntem de părere că reprezintă un
mecanism mai mult decât necesar.
Considerăm că numărul covârşitor de
ordonanțe de urgență adoptate în perioada
recentă nu este o problemă generată de
instituția delegării per se, ci de o practică
instituțională şi politică de natură precară,
de faptul că guvernanții şi clasa politică nu
respectă nici litera, nici spiritul
Constituției, abuzând de acest mecanism,
denaturându-i semnificația şi scopul pentru
care acesta a fost edictat.
83 | J U R I S J U V E N T U T E
Totuşi, trebuie să conştientizăm
faptul că, în contextul în care adoptarea
unei legi poate fi un proces nu doar
laborios, ci şi complex, în sensul în care
statistic se demonstrează că Parlamentul
adoptă o lege între una şi două luni, acest
întreg proces putând fi tergiversat de
obținerea de avize, de dezbateri in comisii
și de alte proceduri sau chiar intenționat,
de către opoziția parlamentară, cu scopul
de a zădărnici adoptarea unei legi,
necesitatea existenței ordonanțelor se
bazează întocmai pe aceste considerente.
Într-o lume din ce în ce mai dinamică,
ordonanțele de urgență pot reprezenta
soluții vitale în ,,situații extraordinare a
căror reglementare nu poate fi amânată”.
Guvernul nu trebuie lipsit de astfel de
posibilități, însă el trebuie să fie disciplinat
în folosirea ordonanțelor de urgență. Nu s-
ar putea vorbi în acest caz de un abandon
al mecanismului delegării legislative, ci
pur şi simplu de educarea juridică a
executivului în respectarea unor limite ce
se impun prin insăşi responsabilitatea
imensă asumată în momentul în care
legiferează, limite ce trebuie să derive din
conştiința guvernanților, din disciplinarea
comportamentului acestora şi din
conştientizarea faptului că „unica
autoritate legiuitoare a țării este
Parlamentul”. Soluția optimă în acest
context se dovedeşte a fi o înăsprire a
condițiilor de valabilitate a ordonanțelor, o
clarificare a circumstanțelor în care se
poate adopta o ordonanță şi chiar atragerea
unei mai mari răspunderi a Guvernului față
de actele sale.
9. Concluzie
Având în vedere toate aceste
aspecte, putem susține teza deja afirmată
conform căreia „delegarea legislativă este
sau ar trebui să fie o instituție juridică a
rațiunii şi a moderației, fiind mai mereu
invocată şi în acelaşi timp violată, mereu
amenințată, dar încă slab protejată
constituțional”185
.
185
T. ONIGA, op. cit , p. 25.
84 | J U R I S J U V E N T U T E
lagiatul și alte încălcări ale
statului de calitate și etică
profesională
Consecințe juridice sau doar
oprobiul spațiului academic?
Beatrice-Lizabeth MATEAȘ, MENȚIUNE
Secțiunea Drept PUBLIC
Master Drept Privat
Cuvinte cheie: etică, plagiat, diplomă,
educație, revocare, anulare, efecte
Key words: ethics, plagiarism, diploma,
education, revocation, cancellation,
effects
Mots-clés: éthique, plagiat, diplôme,
éducation, révocation, annulation, effets
Rezumat: Soluțiile oferite de legislația în
vigoare pentru încetarea efectelor juridice
ale diplomelor de studii şi ale ordinului de
acordare a titlului de doctor ca urmare a
constatării nerespectării standardelor de
calitate sau de etică profesională la
obținerea acestora nu se pot aplica în
situația în care actele de studii au produs
efecte juridice şi s-a împlinit termenul de
un an de la emiterea acestora, prevăzut de
articolul 1, alineatul (6) din Legea numărul
554/2004 a contenciosului administrativ,
termen în care instituția emitentă poate
solicita instanței de judecată anularea
acestora. De lege ferenda, legiuitorul
român trebuie să găsească soluții viabile
prin care să asigure calitatea actului
educațional întrucât, în majoritatea
cazurilor, cele actuale sunt doar
declarative şi iluzorii şi, în fapt,
inaplicabile.
Abstract: The solutions provided by the
legislation in force for terminating the
legal effects of study diplomas and the
award of a doctor's title following as a
result of the non-observance of the quality
standards or professional ethics to obtain
them can not be applied if the study papers
have produced legal effects and the term of
one year from their issuance, provided by
article 1 paragraph (6) of the Law number
554/2004 of the administrative litigation,
within which the issuing institution may
request the court to annul them. By law
ferenda, the Romanian legislator must find
viable solutions to ensure the quality of the
educational act, as in most cases the
present ones are only declarative and
illusory and in fact inapplicable.
Résumé: Les solutions prévues par la
législation en vigueur pour mettre fin aux
effets juridiques des diplômes d'études et
de l'ordre d'octroi du titre de docteur
comme suite de non-respect des normes de
qualité ou d'éthique professionnelle ne
sont pas applicables dans le cas où les
documents d'études ont produit des effets
juridiques et la durée d'un an s'est écoulée
après leur émission, tel que prévu par
l'article 1 paragraphe (6) de la Loi numéro
554/2004 du litige administratif, dans
lequel l'institution émettrice peut
P
85 | J U R I S J U V E N T U T E
demander au tribunal de les annuler. Selon
la loi ferenda, le législateur roumain doit
trouver des solutions viables pour assurer
la qualité de l'acte éducatif, car dans la
plupart des cas les présentes ne sont que
déclaratives et illusoires et en fait
inapplicables.
Are instituția de învățământ superior
pârghii legale pentru încetarea efectelor
juridice ale diplomelor de studii şi ale
ordinului de acordare a titlului de doctor
ca urmare a constatării nerespectării
standardelor de calitate sau de etică
profesională la obținerea acestora?
Unul dintre principiile de bază ale
sistemului național de învățământ superior
este, potrivit articolului (art.) 118 alineatul
(alin.) (1) litera (lit.) d.) din Legea numărul
(nr.) 1/2011 a educației naționale186
,
principiul asigurării calității actului
educațional. Finalizarea cu succes a unuia
dintre cele trei programe de studii
universitare, respectiv licență, master sau
doctorat şi eliberarea actelor de studii
aferente dovedește că beneficiarul acestora
posedă cunoștințele corespunzătoare
programului de studii parcurs.
Calitatea actului educațional este
asigurată și prin originalitatea conținutului
lucrărilor de licență, de diplomă, de
disertație şi de doctorat, art. 143 alin. (4)
din Legea nr. 1/2011 a educației naționale
consacrând o răspundere solidară a
autorului acestor lucrări şi a cadrului
didactic îndrumător. Însă separat de
această răspundere interesează care sunt
sau ar trebui să fie efectele juridice ale
constatării nesocotirii standardelor de etică
şi/sau calitate, constatare intervenită după
momentul emiterii diplomei.
186
Legea nr. 1/2011 a educaţiei naţionale,
programul legislativ Legis, forma
consolidată a actului normativ la data de
01.03.2018
În cazul în care o diploma, spre exemplu,
se dovedește că a fost obținută prin fraudă
sau că lucrarea de doctorat a fost
plagiată, mai pot sau mai trebuie să
producă acestea efectele juridice conferite
de lege?
În acest context se pune întrebarea
legitimă dacă autoritatea care a emis
diplomele de studii sau ordinul de acordare
a titlului de doctor mai are posibilitatea
legală ca, în situația constatării încălcării
standardelor de calitate şi etică
profesională după emiterea acestora, să ia
măsuri pentru încetarea efectelor juridice
ale acestora.
În situația în care se dovedeşte că o
diplomă de studii a fost obţinută prin
mijloace frauduloase sau prin încălcarea
prevederilor Codului de etică şi
deontologie universitară, art. 146 din
Legea nr. 1/2011 conferă rectorului
posibilitatea anulării, cu aprobarea
senatului universitar, a certificatului sau
diplomei de studii respective.
De asemenea, referitor la programul de
studii universitare de doctorat, legea
prevede că187
„în cazul nerespectării
standardelor de calitate sau de etică
profesională, Ministerul Educaţiei,
Cercetării, Tineretului şi Sportului, pe
baza unor rapoarte externe de evaluare,
întocmite, după caz, de Consiliul Naţional
de Atestare a Titlurilor, Diplomelor şi
Certificatelor Universitare, de Consiliul
Naţional al Cercetării Ştiinţifice, de
Consiliul de Etică şi Management
Universitar sau de Consiliul Naţional de
Etică a Cercetării Ştiinţifice, Dezvoltării
Tehnologice şi Inovării, poate lua
următoarele măsuri, alternativ sau
simultan:
187
Art. 170 din Legea nr. 1/2011 a educaţiei
naţionale, programul legislativ Legis,
forma consolidată a actului normativ la
data de 01.03.2018
86 | J U R I S J U V E N T U T E
a) retragerea calităţii de conducător de
doctorat;
b) retragerea titlului de doctor;
c) retragerea acreditării şcolii
doctorale, ceea ce implică retragerea
dreptului şcolii doctorale de a organiza
concurs de admitere pentru selectarea de
noi studenţi-doctoranzi”.
În completare, art. 1461 din Legea
educaţiei naţionale stabileşte că „diploma
de doctor încetează să mai producă efecte
juridice din momentul comunicării
dispoziţiei de retragere a titlului” , iar art.
168 alin. (72) stabileşte că „actul
administrativ constatator al titlului
ştiinţific se anulează de la data emiterii
ordinului de revocare”.
Aşadar Legea nr. 1/2011 a educaţiei
naţionale prevede, în situaţia nerespectării
standardelor de calitate şi etică
profesională, posibilitatea anulării
certificatului sau diplomei de către rector,
cu aprobarea senatului universitar, şi face
referire cu privire la titlul de doctor, într-o
tehnică legislativă criticabilă, atât la
retragerea titlului (art. 146 1 şi art. 170),
cât şi la revocarea şi apoi anularea actului
administrativ constatator al titlului
științific (art. 168 alin. (72)).
Urmează a analiza regimul juridic
aplicabil diplomelor de studii şi titlului de
doctor prin prisma calificării juridice a
acestora.
Atât diploma de studii cât şi ordinul prin
care se conferă titlul de doctor sunt
calificate în mod unanim în doctrina
juridică ca fiind acte administrative
individuale prin care se atribuie un statut
personal beneficiarului acestora, acte care
conferă drepturi şi obligații unui subiect de
drept determinat188
.
188 V. Vedinaş, Drept Administrativ, editia a
VII-a revăzută şi actualizată, Editura
Universul Juridic, București, 2012, pagina
(pag.) 95-96.
Cu privire la întinderea în timp a
efectelor diplomelor emise-acte
administrative individuale, acestea, ca
orice act juridic, produc efecte juridice
doar atât timp cât sunt în vigoare, cât sunt
valabile. Scoaterea acestora din vigoare se
poate face fie prin retractare/retragere -
situație în care organul emitent este cel
care face să înceteze efectele juridice ale
actului, fie prin revocarea actului de către
organul superior celui care l-a emis, fie
prin anularea dispusă de către instanța de
judecată.
O diplomă de licență sau un ordin de
acordare a titlului de doctor obținute prin
fraudă sau cu încălcarea standardelor de
calitate şi etică profesională sunt acte
administrative individuale nelegale, iar
potrivit art. 1 alin. (6) din Legea nr.
554/2004 a contenciosului administrativ
„autoritatea publică emitentă a unui act
administrativ unilateral nelegal poate să
solicite instanţei anularea acestuia, în
situația în care actul nu mai poate fi
revocat întrucât a intrat în circuitul civil şi
a produs efecte juridice”.
Actele administrative care dau naştere
la drepturi subiective garantate de lege
prin stabilitate-categorie în care se
încadrează şi diplomele de absolvire a
instituțiilor de învăţământ superior,
reprezintă excepții de la principiul
revocabilității actelor administrative însă,
în situațiile în care beneficiarii acestora au
săvârşit acte de fraudă care atrag
ilegalitatea acestora, este unanim acceptată
posibilitatea revocării acestora189
, revocare
care este posibilă doar atât timp cât
diplomele sau titlul de doctor nu au produs
efecte, consecințe juridice, în caz contrar
autoritatea emitentă având la dispoziţie
doar posibilitatea de a solicita instanţei
anularea acestora.
189
D.A. Tofan, Drept Administrativ, volumul
II, ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2017,
pag. 75.
87 | J U R I S J U V E N T U T E
Dacă diploma sau titlul de doctor
obţinute prin fraudă au fost folosite de
beneficiarul lor în vederea producerii
oricăror consecințe juridice, acestea nu
mai pot fi retractate de instituția emitentă.
Termenul de revocare nu îşi găseşte
aplicabilitatea întrucât nu există un organ
superior celui emitent care să o dispună.
Termenul folosit de art. 146 din Legea
nr. 1/2011 este „anulare”, dar cu sensul
mai larg, de desfiinţare,
revocare/retractare/retragere, textul
articolului nelimitând în timp această
posibilitate la momentul producerii de
consecinţe juridice.
Însă, coroborând dipoziţiile mai sus
amintite cu principiile dreptului
administrativ, se poate concluziona că
după momentul la care actul de studii a
produs consecinţe juridice, acesta nu mai
poate fi desfiinţat decât prin anularea
acestuia de către instanţa de judecată,
soluţie neindicată expres de Legea nr.
1/2011. Se observă astfel că posibilitatea
instituţiei emitente de a desfiinţa actul de
studii obţinut prin mijloace frauduloase
fără intervenţia instanţei este aproape
iluzorie, având în vedere că, de cele mai
multe ori, în practică, constatarea
nerespectării standardelor de calitate sau
de etică profesională sau a fraudei la
obţinerea acestora are loc după ce actele de
studii au produs consecinţe juridice.
Potrivit doctrinei, părerea majoritară
este că actul administrativ este considerat
că a intrat în circuitul civil şi a produs
efecte doar atunci când în temeiul lui s-a
încheiat un alt act juridic. Se apreciază de
asemenea fiind deficitar faptul că
beneficiarul are posibilitatea de a se pune
la adăpost cu uşurinţă de revocare prin
încheierea de acte juridice pro cauza care
să aibă la bază actul administrativ
nelegal190
.
Aceasta este şi soluţia adoptată de Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de
Contencios Administrativ şi Fiscal în
decizii definitive de speţă dintre care pot fi
amintite Decizia nr. 3068/19.06.2012191
și
Decizia nr. 4288/23.10.2012192
. În ambele
decizii, instanţa supremă a stabilit că „nu
pot fi reţinute dispoziţiile art. 146 din
Legea nr. 1/2011 - faţă de dispoziţiile art.
1 alin. (6) din Legea 554/2001 - acestea
neputând încălca principiile
irevocabilităţii actului administrativ.
Dispoziţiile legii contenciosului
administrativ consacră faptul că actul nu
mai poate fi revocat, întrucât a intrat în
circuitul civil şi a produs efecte juridice,
urmând ca autoritatea emitentă să solicite
instanţei anularea acestuia.”.
În practică însă au fost şi situaţii în care
instanţele au apreciat că se pot anula pe
motive de fraudă diplomele de către rector
cu aprobarea senatului universitar. O astfel
de cauză se află în prezent pe rolul Curţii
Europene a Drepturilor Omului fiind
înregistrată cererea nr. 30547/14 Armando
Convertito şi alţii193
împotriva României
prin care se reclamă încălcarea art. 8 din
Convenţia Europeană a Drepturilor
Omului datorită respingerii definitive de
către Curtea de Apel Oradea194
a solicitării
de anulare a deciziilor Universităţii din
190
I. Brad, Revocarea actelor administrative,
Editura Universul Juridic, Bucuresti,
2009, pag. 107.
191 (http://www.scj.ro/1093/Detalii-
jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Ke
y=id&customQuery%5B0%5D.Value=77
807)
192 (http://www.scj.ro/1093/Detalii-
jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Ke
y=id&customQuery%5B0%5D.Value=89
567)
193(https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["
001-163360"]})
194(http://portal.just.ro/35/SitePages/Dosar.asp
x?id_dosar=3500000000012261&id_inst=
35)
88 | J U R I S J U V E N T U T E
Oradea prin care au fost anulate diplomele
reclamanţilor, în această situaţie Curtea de
Apel Oradea menţinând ca legală anularea
diplomelor de către Universitate după ce
acestea au produs efecte juridice195
. Este
de interes şi rămâne de urmărit care va fi
soluţia Curţii Europene a Drepturilor
Omului în această chestiune.
Şi Curtea Constituţională prin decizia
nr. 624/26.10.2016196
referitoare la
obiecţia de neconstituţionalitate a
dispoziţiilor Legii pentru aprobarea
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.
4/2016 privind modificarea şi completarea
Legii educaţiei naţionale nr. 1/2011 a
analizat soluţiile legislative care s-ar putea
avea în vedere în situaţia în discuţie.
Astfel, a reţinut că „dacă există
suspiciuni cu privire la nerespectarea
procedurilor sau a standardelor de
calitate sau de etică profesională, Curtea
reţine că actul administrativ poate fi supus
controlului unei entităţi independente faţă
de entitatea care a emis titlul de doctor, cu
competenţe specifice în acest domeniu,
care poate lua măsuri sancţionatoare cu
privire la retragerea titlului în cauză. Însă,
dacă opţiunea legiuitorului este pentru
revocarea sau anularea actului
administrativ, aceasta nu poate opera
decât în condiţiile stipulate de lege,
respectiv măsura nu poate fi dispusă decât
de o instanţă judecătorească, cu
respectarea dispoziţiilor Legii
nr.554/2004”.
Ce trebuie avut în vedere însă când
judecătorul constituțional face trimitere la
revocarea sau anularea titlului de doctor
sau diplomelor de absolvire ”cu
195
Decizia nr. 3699/2013 a Curţii de Apel
Oradea,
(http://rolii.ro/hotarari/589a3124e490092c
2500159c), verificat la 01.03.2018.
196(https://www.ccr.ro/files/products/Decizie_6
24_2016.pdf).
respectarea dispozițiilor Legii nr.
554/2004”?
Unul dintre aspectele relevante este cel
analizat deja mai sus şi anume
irevocabilitatea actului administrativ
individual după ce acesta a intrat în
circuitul civil şi a produs efecte juridice,
aspect care, aşa cum am menţionat deja,
reduce foarte mult sfera de aplicabilitate a
art. 146 din Legea nr. 1/2011.
Un alt element cu foarte mare impact
practic este termenul în care autoritatea
emitentă se poate adresa instanţei de
judecată pentru anularea actelor de studii a
căror eliberare a fost obţinută în mod
nelegal. Astfel, potrivit art. 1 alin. (6) din
Legea nr. 554/2004 a contenciosului
administrativ, ultima teză, „acƫiunea poate
fi introdusă în termen de un an de la data
emiterii actului”.
Rezultă, așadar, că dacă se constată că
au fost nesocotite standardele de etică
profesională şi/sau calitate la obţinerea
diplomelor după expirarea termenul de un
an de la data emiterii acestora, instituţia de
învăţământ nu mai poate solicita cu succes
anularea acestora în instanţă. Ca o
consecinţă, acestea vor continua să
producă efecte juridice. Or, sunt foarte
numeroase cazurile în care neregulile se
descoperă la mai mult de un an de la
emiterea actelor de studii.
Decizia Curţii Constituţionale nr.
624/2016 analizează şi validează
posibilitatea ca titlul de doctor să „poată fi
supus controlului unei entităţi
independente faţă de entitatea care a emis
titlul de doctor”.
Conform legislaţiei în vigoare, titlul de
doctor se acordă prin ordin al ministrului
Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice
şi se retrage prin ordinul aceluiaşi
ministru.
89 | J U R I S J U V E N T U T E
Prin Anexa 2 a Regulamantului de
organizare şi funcţionare al Consiliului
Naţional de Atestare a Titlurilor,
Diplomelor şi Certificatelor
Universitare197
este prevăzută procedura
de soluţionare a sesizărilor cu privire la
nerespectarea standardelor de calitate sau
de etică profesională în cadrul unei teze de
doctorat, stabilindu-se că titlul de doctor se
retrage prin ordin al ministrului la
propunerea Consiliului Naţional de
Atestare a Titlurilor, Diplomelor şi
Certificatelor Universitare. Astfel, deşi
Legea educaţiei naţionale face vorbire în
mod defectuos atât de retragere, cât şi de
revocare şi anulare, în practică se regăseşte
soluţia de retragere a titlului de doctor prin
ordin al ministrului.
Însă soluţia legislativă actuală nu este
în concordanţă cu condiţia menţionată de
Curtea Constituţională, şi anume ca titlul
de doctor să poată fi supus controlului unei
entităţi independente de cea care l-a emis,
întrucât Consiliul Naţional de Atestare a
Titlurilor, Diplomelor şi Certificatelor
Universitare este un organism consultativ,
fără personalitate juridică, al Ministerului
Educaţiei Naţionale şi Cercetării
Ştiinţifice, acelaşi minister care prin ordin
al ministrului a emis titlul de doctor.
După pronunţarea Deciziei Curţii
Constituţionale nr. 624/2016, proiectul de
lege pentru aprobarea Ordonanţei de
urgenţă a Guvernului nr. 4/2016 privind
modificarea şi completarea Legii educaţiei
naţionale nr. 1/2011198
a fost adoptat de
Camera Deputaţilor şi a fost înaintat
Senatului, camera decizională. În forma
197
Ordinul ministrului educaţiei naţionale şi
cercetării ştiinţifice nr. 3.482 din 24 martie 2016
privind aprobarea Regulamentului de organizare şi
funcţionare al Consiliului Naţional de Atestare a
Titlurilor, Diplomelor şi Certificatelor Universitare,
programul legislativ Legis, 01.03.2018.
198(http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck.pr
oiect?idp=15544).
adoptată de Camera Deputaţilor199
,
legiuitorul a optat pentru încetarea
efectelor diplomei de doctor doar după
pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti
definitive, aceasta fiind singura modificare
adusă formei actuale a Ordonanţei de
urgenţă a Guvernului nr. 4/2016, deşi dacă
s-a adoptat această soluţie ar fi trebuit să
se coreleze toate textele. În prezent, art.
146 1
din Legea educaţiei naţionale care se
doreşte a fi modificat prevede că „diploma
de doctor încetează să mai producă efecte
juridice din momentul comunicării
dispoziţiei de retragere a titlului”, iar art.
168 alin. (72) nemodificat prin proiectul de
lege prevede că „actul administrativ
constatator al titlului ştiinţific se anulează
de la data emiterii ordinului de revocare”.
Conform art. 36 din Anexa 2 a
Regulamantului de organizare şi
funcţionare al Consiliului Naţional de
Atestare a Titlurilor, Diplomelor şi
Certificatelor Universitare „Ministerul
Educaţiei Naţionale şi Cercetării
Ştiinţifice informează toate părţile cu
privire la dispoziţiile emise” după emiterea
ordinului de retragere a titlului de doctor.
Astfel, momentul la care prevede legea în
vigoare că încetează efectele juridice ale
titlului de doctor este momentul
comunicării faptului că prin ordin al
ministrului acesta a fost retras.
Curtea Constituţională, în aceeaşi
decizie, a apreciat şi că prevederile Legii
pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 4/2016 privind modificarea
şi completarea Legii educaţiei naţionale nr.
1/2011 potrivit cărora „actul administrativ
constatator al titlului ştiinţific se anulează
de la data emiterii actului de revocare şi
produce efecte doar pentru viitor”
contravin principiului legalităţii, prevăzut
de art. 1 alin. (5) din Constituţie. Textul în
vigoare în prezent – art. 168 alin. (72) din
Legea educaţiei naţionale nr. 1/2011 este
aproape identic cu textul din legea de
199
(http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/
cd066_16.doc;1.pdf).
90 | J U R I S J U V E N T U T E
punere în aplicare apreciat de Curtea
Constituţională ca fiind nelegal.
Judecătorii constituţionali au apreciat că
„soluțiile legislative adoptate sunt de
natură să creeze dificultăţi de aplicare,
întrucât conduc la efecte contradictorii
prin utilizarea unor instituții juridice
contrarii în cazul prevederilor potrivit
cărora ‚actul administrativ constatator al
titlului științific se anulează de la data
emiterii actului de revocare şi produce
efecte doar pentru viitor’”. Astfel, Curtea
observă imprecizia ipotezelor de incidenţă
a legii si faptul că potrivit dispoziţiilor
legale verificate, printr-un act de revocare
„se anulează” un act administrativ
constatator al titlului științific, iar anularea
diplomei se realizează în baza unui act prin
care se retrage titlul. Mai reţine Curtea că
aceste prevederi sunt confuze, lipsite de
rigoare juridică şi că pot genera practică
neunitră şi incertitudine.
Având în vedere forma actuală a legilor
educaţiei naţionale şi a contenciosului
administrativ şi deciziile Înaltei Curţi de
Casaţie şi Justiţie şi a Curţii
Constituţionale amintite mai sus, este
necesară intervenţia legiuitorului pentru a
stabili un cadru legislativ clar şi previzibil
care să asigure calitatea actului
educaţional. Însă pentru crearea unui cadru
legislativ unitar şi coerent în privinţa
încetării efectelor juridice ale diplomelor
de studii şi ale ordinului de acordare a
titlului de doctor ca urmare a constatării
nerespectarii standardelor de calitate sau
de etică profesională la obţinerea acestora
este nevoie de un efort legislativ mult mai
mare decât adoptarea proiectului de lege
pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 4/2016.
Intervenţia legiuitorului este necesară
întrucât în prezent cadrul legislativ nu
oferă o soluţie juridică coerentă din punct
de vedere juridic pentru corectarea tuturor
situaţiilor de nelegală emitere a actelor de
studii universitare, în cele mai multe
situaţii care se ivesc în practică nemaifiind
posibilă nici revocarea şi nici anularea
actelor de studii emise întrucât fie acestea
au produs deja consecinţe juridice, fie a
trecut mai mult de un an de la emiterea lor.
În aceste cazuri, care sunt majoritare în
practică, cei care au obţinut acte de studii
în mod fraudulos sau prin încălcarea
standardelor de calitate sau de etică
profesională continuă să se bucure de
efectele juridice ale acestora întrucât nu
există pârghiile legale pentru a se ajunge la
încetarea acestor efecte. Or, calitatea
actului educaţional este pusă chiar în
pericol de faptul că, deşi este certă
încălcarea principiilor de etică sau calitate,
de cele mai multe ori nu se poate ajunge la
desfiinţarea efectelor acestora. Este grav
afectată calitatea actului educaţional, de
exemplu, în situaţia în care o lucrare de
licenţă este plagiată într-o mare măsură, iar
diploma de licenţă continuă să producă
efecte întrucât beneficiarul acesteia a
încheiat un contract de muncă şi plagiatul
a fost constatat după mai mult de un an de
la emiterea diplomei.
De lege ferenda, legiuitorul roman
trebuie să găsească şi soluţii juridice care
să aibă ca finalitate încetarea efectelor
juridice ale actelor de studii obţinute prin
fraudă constatată cu mai mult de un an de
la momentul emiterii actului, întrucât
soluţia legislativă în vigoare nu este
viabilă, majoritatea încălcărilor
standardelor de calitate şi etică
profesională fiind descoperite după ce
actul administrativ a produs efecte juridice
şi, de regulă, după expirarea termenului de
un an în care se poate solicita în instanţă
anularea acestuia. O soluţie ar fi o
dispoziţie asemănătoare celei din
legislaţiile franceză şi germană200
,
conform cărora termenul pentru revocarea,
respectiv anularea actelor administrative
200
I. Brad, Revocarea actelor administrative,
Editura Universul Juridic, Bucuresti,
2009, pag. 215.
91 | J U R I S J U V E N T U T E
nelegale, curge de la momentul la care
emitentul a luat sau ar fi trebuit să ia
cunoştinţă de faptele care justifică
revocarea sau anularea actului
administrativ, nu de la emiterea acestuia.
De asemenea, pentru situaţia în care se
încheie acte juridice în scopul de a
determina producerea de consecinţe
juridice pentru eludarea dispoziţiilor
referitoare la revocare, s-ar putea opta
pentru inopozabilitatea acestora faţă de
emitentul actului administrativ.
În ceea ce priveşte efectele ex tunc sau
ex nunc pe care să le producă revocarea,
respectiv anularea actului de studiu obţinut
prin manopere dolosive, nimic nu justifică
o soluţie contrară celei din dreptului
comun, de desfiinţare a efectelor acestora
din momentul emiterii actului. Constatarea
încălcării eticii şi standardelor profesionale
la obţinerea diplomelor şi a titlului de
doctor reprezintă o justificare suficientă şi
rezonabilă pentru a fi înfrânt principiul
securităţii juridice şi pentru a da prioritate
principiului legalităţii actelor
administrative.
Referitor la organismele care să aibă
atribuţii în analizarea eventualelor
nesocotiri ale eticii sau regulilor stabilite
de profesie, acestea trebuie să fie
independente faţă de emitentul actului
administrativ pentru a putea analiza în
mod obiectiv încălcările reclamate şi
pentru a nu se ajunge în situaţia în care
acelaşi organism să-şi analizeze propriile
propuneri sau decizii.
Pentru a contribui la îmbunătăţirea
calităţii actului educaţional este nevoie de
conlucrarea tuturor factorilor implicaţi.
Modificarea şi corelarea întregii legislaţii
în domeniu prin folosirea corectă şi clară a
conceptelor şi a instituţiilor juridice şi
instituirea unor proceduri de urmat
transparente vor asigura o protecţie
juridică efectivă, reală, nu doar declarativă
şi iluzorie. În acelaşi timp, instituţiile de
învăţământ trebuie să îşi intensifice
măsurile pentru supravegherea respectării
standardelor profesionale şi pentru
verificarea cu rigurozitate a lucrărilor
întocmite anterior emiterii diplomelor şi
titlurilor, iar beneficiarii actului
educational trebuie nu doar să îşi
însuşească conceptual principiile eticii
profesionale, ci şi să le aplice practic.
prof. univ. dr. Flavius Antoniu BAIAS - decan
av. Adrian CHIRVASE
av. Doru SCHIPOR
Cătălina-Florina IONESCU
Șerban-Mugurel SÂRBU
Cristian CEALERA
VicVictoria-Ștefana PINTE
Florentina-Gabriela Tintărescu
Mihai-Alexandru LAURENTIU
Lucian-Dumitru MARTIMOF
Beatrice-Lizabeth MATEAȘ