VALSTYBĖS ATSAKOMYBĖ INVESTUOTOJAMS: · PDF file vilnius ryga talinas stokholmas / 2017.08.25 doc. dr. solveiga paleviČienĖ, llm

2017.08.25 WWW.GLIMSTEDT.LT VILNIUS RYGA TALINAS STOKHOLMAS /

DOC. DR. SOLVEIGA PALEVIČIENĖ, LLM

VALSTYBĖS ATSAKOMYBĖ INVESTUOTOJAMS:

INVESTICINIŲ GINČŲ AKTUALIJOS


I. Teisių apsaugos šaltiniai, investicinių ginčų pobūdis, bendros tendencijos, problemos ir

aktualijos, Lietuvos patirtis: investicinių ginčų sprendimo reforma, saulininkų bylos,

Vattenfall v. Vokietija bylos pavyzdys, Krymo, Brexit ir kt. problemos.

II. Investicijų apsaugos sutarčių tarp ES šalių (angl. Intra EU-BITs) galiojimo ir taikymo

problemos: Micula v. Rumunija pavyzdys.

III. Teisių apsaugos sąlygos: jurisdikcijos reikalavimai, investuotojo ir investicijos

sąvokos.

IV. Teisių apsaugos standartai: ekspropriacija ir teisingas bei lygiavertis režimas.

V. Investicinių ginčų nagrinėjimo ypatumai, arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo

problemos (Yukos bylos pavyzdys), kaštai.

SEMINARO PLANAS


INVESTUOTOJAI V. VALSTYBĖ


Nacionaliniai teisės aktai

Sutartys (koncesijos, partnerystės, jungtinės veiklos ir pan.)

Tarptautinės dvišalės arba daugiašalės investicijų apsaugos sutartys (BITai, ICSID

konvencija, Laisvos prekybos sutartys (FTA) ir pan.), pvz. 1965 m. ICSID konvencija

- Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and

Nationals of other States - įsteigianti International Centre for Settlement of

Investment Disputes (ICSID) (Konvencija dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų

investicijų srityje sprendimo)

Iki šiol pasirašyta daugiau kaip 3300 sutarčių, galioja 2954 (LT - 55 sutartys).

INVESTUOTOJŲ TEISIŲ APSAUGOS ŠALTINIAI


TARPTAUTINĖS DVIŠALĖS ARBA DAUGIAŠALĖS INVESTICIJŲ APSAUGOS SUTARTYS


Priimančiosios valstybės teismai

Trečiosios valstybės teismai

Instituciniai arbitražo teismai (ICC, LCIA, Stokholmo Prekybos Rūmų Arbitražo Institutas, Singapūro tarptautinis arbitražo centras, Amerikos Arbitražo Asociacija ir t.t.)

Ad hoc arbitražas (šalių sutarimu ar UNCITRAL)

ICSID Arbitražo teismas.

INVESTUOTOJŲ GINČŲ SPRENDIMO MECHANIZMAI


Procesas paremtas tarptautine teise;

Nėra nacionalinės lex arbitri, nėra nacionalinių teismų

jurisdikcijos dėl pagalbos ar arbitražo kontrolės;

Sprendimai prilyginami nacionalinių teismų sprendimams ir

vykdomi automatiškai be atskiros pripažinimo procedūros;

Procedūra grindžiama ICSID konvencija ir arbitražo

specialiomis taisyklėmis;

ICSID taikytini papildomi viešumo ir skaidrumo reikalavimai

tiek procesui, tiek arbitrams.

ICSID SPECIFINIAI POŽYMIAI


2016 m. buvo inicijuotos 62 naujos investicinių ginčų bylos. Iš viso skaičius pasiekė 767. 2016 m. - 60 proc. ginčų išspręsta investuotojo naudai.

2016 m. bylos pradėtos prieš 41 valstybę: Kolumbija, Indija ir Ispanija buvo dažniausios atsakovės.

Birželio 30 d., 2017, ICSID užregistravo jau 619 bylas pagal ICSID konvenciją.

40 proc. naujų bylų inicijuotos prieš išsivysčiusias šalis (istorinis vidurkis yra 28 proc.). Ketvirtadalis visų naujų ginčų yra pagal ES šalių tarpusavio investicijų apsaugos sutartis (Intra – EU BITs).

2014 m. dauguma bylų buvo dėl sutarčių su valstybėmis sutraukimo ar pažeidimo ar licencijų panaikinimo. Pagrindiniai sektoriai: elektros energijos tiekimas ir gamyba; naftos, dujų gavyba, statybų ar finansinių paslaugų sritys. 2016 m. daugiausia bylų inicijuota paslaugų sektoriuje: elektros ir dujų tiekimas, statybos, telekomunikacijos, finansų, draudimo sritys ir pan.

Esminės pretenzijos dėl: investicijų ekspropriacijos (nusavinimo), teisinės reformos atsinaujinančių energijos šaltinių srityje, su apmokestinimu susijusios priemonės dėl neteisėto apmokestinimo ar lengvatų nesuteikimo, sutarčių ir koncesijų nutraukimas, neatnaunujinimas, licencijų, leidimų atšaukimas ir pan.

Ieškinių sumos svyruoja nuo 10 mln iki 16,5 bilijonų USD.

TEMOS AKTUALUMAS


UNCTAD STATISTIKA


ICSID STATISTIKA 2016 M.


ICSID STATISTIKA: GINČAI IŠSPRĘSTI TAIKAI / GALUTINIU ARBITRAŽO SPRENDIMU


ICSID STATISTIKA 2016 M.


INVESTUOTOJAS V. VALSTYBĖ – KAS LAIMI DAŽNIAU?


INVESTUOTOJAS V. VALSTYBĖ – KAS LAIMI DAŽNIAU?


VALSTYBĖS – ATSAKOVĖS – 2016/2017


Problemos:

Nevienodi sprendimai, nenuspėjamumas: pvz. CME, Lauder v. Čekija bylos;

Sprendimų konfidencialumas;

Bylos prieš išsivysčiusias šalis ir milžiniški ieškininiai;

Dideli bylinėjimosi kaštai, ilgi procesai

Ribota galimybė valstybėms pareikšti priešieškinius prieš investuotojus;

Valstybės suverenių galių apribojimas ginčijant politiškai jautrius sprendimus (chilling effect);

Abejonės dėl arbitrų nepriklausomumo ir nešališkumo.

Problemų sprendimų variantai:

Sutarčių nutraukimas : Ekvadoras, Bolivija, Argentina, PAR ir pan.

Naujų BIT sudarymas be ISDS: pvz. Australija.

Apeliacinio / investicinio tribunolo kūrimas;

Laipsniškas esamos sistemos tobulinimas.

GRĖSMĖ INVESTICINIŲ GINČŲ SPRENDIMO MECHANIZMO (ISDS) IŠLIKIMUI


ICSID taisyklių pakeitimai 2006 – sprendimų viešas prieinamumas, išskyrus atvejus, kai pareiškiama prieštaravimas; iš dalies viešas nagrinėjimas, amicus curiae galimybės ir pan.

UNCITRAL Skaidrumo taisyklės investiciniuose ginčuose (Rules on Transparency in

Treaty-based Investor-State Arbitration), 2014

JT Konvencija dėl skaidrumo Investiciniuose ginčuose (Convention on Transparency

in Treaty-based Investor-State Arbitration (Mauricijaus konvencija, 2015).

IBA Taisyklės Dėl interesų konfliktų tarptautiniame arbitraže /Guidelines on

Conflicts of Interest in International Arbitration 2014, Dėl interesų konfliktų

tarptautiniame arbitraže.

REFORMOS ĮGYVENDINIMO (NE) PAKANKAMUMAS?


UNCTAD (Jungtinių tautų Prekybos ir vystymo konferencijos) pasiūlymai: alternatyvių ginčo sprendimų būdų skatinimas, tokių kaip derybos ir meditacija; esamų ginčų sprendimų mechanizmo procedūrų modifikavimas, pvz. numatant senaties terminus, suteikiant galimybę nagrinėti panašius ginčus konsoliduotai, užkertant galimybę kreiptis į arbitražą dėl mažareikšmių ar akivaizdžiai nepagrįstų ieškinių, užtikrinant arbitražo procesų viešumą ir pan.; investuotojų teisės kreiptis į arbitražą ribojimas, pvz. numatant reikalavimą pirmiausia išnaudoti visas nacionalines priemones apginti pažeistas teises ir pan.; apeliacijos mechanizmo ar pasaulinio investicinių ginčų tribunolo sukūrimas.

EU pasiūlymai: valstybių suvereni galia reguliuoti atskiras sritis viešojo intereso tikslais; detalių instrukcijų ir kriterijų arbitrams sukūrimas, paaiškinantis, kas gali būti laikoma, o kas ne netiesiogine ekspropriacija; aiškių kriterijų nustatymas, kas laikoma sąžiningo ir teisingo režimo (angl. fair and equitable treatment), kaip vieno iš plačiausiai ir mažiausiai prognozuojamo apsaugos standarto, pažeidimu; galimybės investuotojams reikšti mažaverčius ir nepagrįstus ieškinius uždraudimas; arbitražo procesų skaidrumo ir vykstančių procesų viešumo užtikrinimas, sukuriant arbitrų elgesio taisyklių kodeksą, užtikrinant jų objektyvumą ir nešališkumą; nustatant senaties terminus ieškiniams prieš valstybę pareikšti ir pan., taip pat valstybėms skirtų garantijų, leidžiančių toliau kontroliuoti investicijų nuostatų aiškinimą įtvirtinimas ir pan.

REFORMOS ĮGYVENDINIMO (NE) PAKANKAMUMAS?


Europos Komisija 2015 m. rugsėjo 16 d. patvirtinto pasiūlymą dėl naujos skaidrios investuotojų ir valstybių ginčų sprendimo sistemos, vadinamos Investicijų teismų sistema. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5651_lt.htm

Investicijų teismų sistema pakeistų investuotojų ir valstybių ginčų sprendimo mechanizmą (angl. ISDS), naudojamą visose vykstančiose ir būsimose ES derybose dėl investicijų, įskaitant ES ir JAV derybas dėl Transatlantinės prekybos ir investicijų partnerystės (TTIP).

Esminiai momentai: būtų sukurta vieša Investicijų teismų sistema, sudaryta iš pirmosios instancijos teismo ir Apeliacinio teismo;

sprendimus priimtų viešai paskirti teisėjai, kurių aukšta kvalifikacija atitiktų nuolatinių tarptautinių teismų, pvz., Tarptautinio Teisingumo Teismo ir PPO apeliacinio komiteto, nariams nustatytą kvalifikaciją;

naujasis Apeliacinis teismas veiktų pagal panašius principus kaip PPO apeliacinis komitetas;

būtų tiksliai apibrėžti atvejai, kai investuotojai galėtų iškelti bylą Teisme, apsiribojant, pvz., kryptinga diskriminacija dėl lyties, rasės, religijos ar pilietybės, nusavinimu be kompensacijos arba atsisakymu vykdyti teisingumą;

prekybos ir investicijų susitarimų nuostatomis būtų įtvirtinta ir užtikrinta vyriausybių teisė reguliuoti, nurodant, kad net ir investuotojų teisėtų lūkesčių pažeidimas savaime nesukelia valstybės atsakomybės ir/ar pareigos sumokėti kompensaciją.

P.S. 2016 m. vasario 29 d. Kanada pritarė peržiūrėtam Kanados ir ES Ekonominiam ir Prekybos susitarimui (Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), kuriame atsispindi naujas ES požiūris š investicinių ginčų sprendimo mechanizmą (International investment law and investor-State dispute settlement (ISDS), ES nuostatos taip pat įtrauktos ir į ES-Vietnamo Laisvos prekybos sutartį, 2015 gruodžio mėn.

SOPHIE NAPPERT. ESCAPING FROM FREEDOM? THE DILEMMA OF AN IMPROVED ISDS MECHANISM, THE 2015 EFILA INAUGURAL LECTURE

EK PASIŪLYMAS DĖL INVESTICINIŲ GINČŲ TRIBUNOLO STEIGIMO


2017 m. liepos 10 d. – JT Tarptautinės prekybos tesės komisijai (UNCITRAL)

suteiktai įgaliojimai tobulinti Investicinių ginčų teismo koncepciją.

Daugiau:

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/july/tradoc_155744.pdf

http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/dispute-settlement/

http://kluwerarbitrationblog.com/2016/03/23/to-be-decided/

http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-4350_en.htm

TOLESNI EK ŽINGSNIAI PO VIEŠŲJŲ KONSULTACIJŲ

































































Saulininkų bylos: Ispanija, Čekija, Italija, Rumunija ir Bulgarija.

2016 m. sausio 22 d. - pirmas Arbitražo sprendimas Charanne byloje (t.p. Isolux byla) palankus Ispanijai –

Ieškovų lūkesčiai nebuvo pagrįsti valstybės specifiniais sutartiniais įsipareigojimais investuotojų atžvilgiu; protingas investuotojas, darydamas teisinį auditą, būtų numatęs, kad ateityje palankus teisinis reguliavimas gali pasikeisti. Be to, teisinis reguliavimas iš esmės nepažeidė investuotojų teisių.

Angl. „The claimants’ expectations were not grounded in specific contracts signed with the state. A reasonable sophisticated investor doing due diligence prior to making its investment should have foreseen the possibility of future adverse regulatory change. It had not effected a substantial deprivation of the claimant’s shareholdings in their Spanish plant.“

Electrabel v. Hungary „it is well established that the host state is entitled to maintain a reasonable degree of regulatory flexibility to respond to changing circumstances in the public interest“.

Atskiroji nuomonė – „Legitimate expectations can arise even where there has been no specific commitment (for e.g. as in a contract with an investor). Thus, legitimate expectations might derive from a broader legal framework in a situation where certain incentives or benefits are offered to a specific category of persons (rather than the general population)“ – Teisėtų lūkesčiai gali kilti ne tik iš specifinių valstybės įsipareigojimų konkretaus investuotojo atžvilgiu.

Bylos prieš Rusiją (susiję su veiksmais Kryme – vien daugiau kaip penki procesai pradėti oligarcho Igor Kolomoisky iniciatyva prieš Rusiją, t.p. potencialūs investiciniai ginčai prieš ES ir kt valstybes dėl Rusijai taikomų ekonominių sankcijų) ir pasipriešinimas 2014 m. liepos 18 d. Yukos arbitražo sprendimų pripažinimui ir vykdymui.

Bylos prieš kitas ES šalis: Vokietiją, Lenkiją, Vengriją, Baltijos šalis (Latvijos banko sektoriaus bylos ir kt.).

NAUJI IŠŠŪKIAI


2017 n. Gegužės 4 d. paskelbtame sprendime ICSID byloje Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg Sarl v Kingdom of Spain tribunolas nusprendė, kad Ispanija pažeidė investuotojų teises ir turės sumokėti 180 mln. EUR nuostolių ir palūkanų dėl sumažintų saulės energijos supirkimo tarifų.

FET – Teisingas ir lygiavertis režimas kaip stabilumo garantija prieš esminius teisinio reguliavimo pokyčius, kurie padaryti neįvertinus padarytų investicijų/investuotojų teisėtų lūkesčių.

Reakcija į Charanne bylą – šioje byloje valstybė tik nežymiai sumažino investicijų pelningumą– mažiau drastiški pokyčiai ir mažesnės apimties, skirtingos faktinės aplinkybės. Bulgariją

Daugiau: https://efilablog.org/2017/05/19/before-the-other-shoe-drops-ii-the-first-icsid-final-award-in-the-spanish-renewable-energy-arbitration-saga-finds-for-the-investors-crossing-the-line/

https://www.italaw.com/cases/5721

SAULININKŲ BYLOS - EISER INFRASTRUCTURE LIMITED AND ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG SARL V ISPANIJA BYLA

https://efilablog.org/2017/05/19/before-the-other-shoe-drops-ii-the-first-icsid-final-award-in-the-spanish-renewable-energy-arbitration-saga-finds-for-the-investors-crossing-the-line/






































































363. “….[T]he Tribunal finds that Respondent’s obligation under the ECT to

provide fair and equitable treatment to investors protects them from a

fundamental change in the regulatory regime in a manner which does not take

into account the circumstances of the existing investment made on the basis of

the prior regime. The ECT does not prohibit Spain from making appropriate

changes in the regulatory regime of RD 661/2007….But the ECT does protect

investors against the total and unreasonable changes experienced here.”

352.“Taking into account the context, object and aim of the ECT, the Tribunal

concludes that the obligation to provide fair and equitable treatment established

by Article 10(1) necessarily implies an obligation to provide fundamental stability

in the essential characteristics of the legal regime on which investors relied in

making long-term investments. This does not mean that regulatory regimes cannot

evolve. Clearly they can….[but] they may not be so radically changed that they

deny investors who made investments on the basis of such regimes of the value of

their investment.”

EISER INFRASTRUCTURE LIMITED AND ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG SARL V ISPANIJA BYLA


387. “Claimants could not reasonably expect that there would be no change in the regime of RD 661/2007 over the course of three or four decades. As with any other regulated investment, they must have anticipated that there would be changes over time. Nonetheless, Article 10(1) of the ECT gave them the right to expect that Spain would not modify, in a drastic and abrupt manner, the regime on which their investment depended, in a manner which destoyed its value. But this was the result …..As expressed in Parkerings: ‘any businessman or investor knows that laws will evolve over time. What is prohibited, however, is for the State to act unfairly, unreasonably or inequitably in the exercise of its legislative power.’”

418. “….The derogation of RD 661/2007 by Respondent, and its decision to apply a completely new method to reduce the remuneration of Claimants’ existing plants, denied them of essentially the entire value of their investment. Doing so violated Respondent’s obligation to provide fair and equitable treatment.”

458. “The Tribunal considers that Respondent ‘crossed the line’ and violated the obligation to provide fair and equitable treatment in June 2014 when the prior regulatory regime was definitively replaced by a completely new regime….”

EISER INFRASTRUCTURE LIMITED AND ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG SARL V ISPANIJA BYLA


2017 birželio sprendimas, palankus Italijai:

“In the absence of a specific commitment, the state has no obligation to grant

subsidies such as feed-in tariffs, or to maintain them unchanged once granted. But

if they are lawfully granted, and if it becomes necessary to modify them, this

should be done in a manner which is not disproportionate to the aim of the

legislative amendment, and should have due regard to the reasonable reliance

interests of recipients who may have committed substantial resources on the basis

of the earlier regime.” (Award, para. 319(5)).

http://kluwerarbitrationblog.com/2017/08/18/legitimate-expectations-absence-

specific-commitments-according-findings-blusun-v-italy-inconsistency-among-

tribunals-solar-energy-cases/

BLUSUN V. ITALIJA BYLA

http://kluwerarbitrationblog.com/2017/08/18/legitimate-expectations-absence-specific-commitments-according-findings-blusun-v-italy-inconsistency-among-tribunals-solar-energy-cases/










































Bylos susijusios su žalos atlyginimu verslininkams, pakeitus atsinaujinančių energijos išteklių naudojimo skatinimo priemones reglamentuojančius teisės aktus (pvz. LVAT 2013 m. gruodžio 23 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A143-2834/2013; 2014 m. sausio 29 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A143-2834/2013)

Teismai šiose bylose vieningai padarė išvadą, jog sumažinus iš saulės pagamintos pagamintos elektros energijos supirkimo tarifus, elektros energijos gamintojų, gavusių leidimą plėtoti elektros energijos gamybos iš atsinaujinančių energijos išteklių pajėgumus, teisėti lūkesčiai ir įgytos teisės gali būti ginamos nuosavybės teisės aspektu.

Kita vertus, ieškiniai atmesti, padarius išvadą, jog teisės aktų pakeitimai atitinka nuosavybės teisės ribojimo kriterijais. Teismai, sprendė, kad reguliavimas pagrįstas teisėtu tikslu – viešuoju interesu, konstitucine vertybe apsaugoti (ginti) vartotojų teises ir teisėtus interesus (Konstitucijos 46 str. 5 d.).

Be to, atsižvelgdami į ETT praktiką, teismai sprendė, jog byloje analizuojamas specifinės valstybės srities – skatinimo priemonių (tam tikros formos paramos) energetikos sektoriuje skyrimo – pobūdis suponuoja itin plačią įstatymų leidėjo diskreciją ją reguliuoti, ypač atsižvelgiant į visuomeninių santykių, viešųjų interesų pokyčius.

Proporcingumo principas - Ūkio subjektai, kurių ekonominė veikla per se yra susijusi su rizikos elementu, negali turėti teisėtų lūkesčių, kad teisės aktų leidėjui, naudojantis savo diskrecija, esama situacija apskritai išliks nepakitusi ir kad įstatymų leidėjas nepriims tokių teisės aktų pakeitimų, kurie gali sukelti asmeniui neigiamų (pvz., finansinių) padarinių. Kita vertus, tokie pakeitimai negali būti neadekvatūs siekiamiems tikslams, paneigti įgytų teisių esmę, pažeisti proporcingumo principą.

LVAT M. GRUODŽIO 23 D. NUTARTYJE ADMINISTRACINĖJE BYLOJE NR. A143-2834/2013

http://www.infolex.lt/tp/779040





Teismai nurodė, jog atsižvelgiant į individualias bylos aplinkybes, kiekvienu

konkrečiu atveju būtina įvertinti, ar atitinkami pakeitimai nepaneigė įgytos teisės

esmės, ar jie atitiko proporcingumo principą. Todėl įgytos teisės esmė negali būti

laikoma paneigta, jei jos egzistavimas net ir po atliktų jos turinį lemiančių

pakeitimų išlieka prasmingas, teisės turėtojas pakankamai reikšminga ir adekvačia

apimtimi gali įgyvendinti atitinkama subjektine teise garantuotus interesus

Teismai konstatavo, jog šiose bylose nustatytų aplinkybių kontekste svarbu, jog

skatinimo sistemos priemonių taikymas pareiškėjų atžvilgiu nebuvo visiškai

panaikintas, duomenų, kad jo pastatytos saulės elektrinės tolesnis eksploatavimas

iš esmės yra praradęs ekonominę prasmę (pvz., akivaizdžiai nuostolingas) ir negali

net minimaliai užtikrinti intereso, nėra, todėl reikalavimai atlyginti verslo patirtus

nuostolius galiausiai buvo atmesti.

LVAT M. GRUODŽIO 23 D. NUTARTYJE ADMINISTRACINĖJE BYLOJE NR. A143-2834/2013






Yukos arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo odisėja:

http://kluwerarbitrationblog.com/2016/05/13/the-us50-billion-yukos-award-overturned-enforcement-becomes-a-game-of-russian-roulette/

Philip Morris Asia Limited v. Australija byla (2015 m. gruodžio 17 d. sprendimas) – Valstybės suvereni galia keisti teisinį reguliavimą viešojo intereso tikslais. http://isdsblog.com/2016/05/26/philip-morris-asia-limited-v-australia/

Krymo problema – ar arbitražas turi jurisdikciją spręsti investicinius ginčus dėl investuotojų teisių pažeidimo Kryme po Rusijos aneksijos 2014 m.

2017 vasario 24 d. arbitražas byloje Aeroport Belbek ir Igor Kolomoisky v. Rusija pirmą kartą pasisakė, kad turi jurisdikciją spręsti ginčą prieš Rusiją pagal Ukrainos ir Rusijos BIT.

Daugiau: http://globalarbitrationreview.com/article/1137587/crimea-cases-against-russia-to-proceed

De facto suvereniteto įgyvendinimas – pakankamas teritorijos (ratione loci) reikalavimui įvydkyti pagal Investicijų apsaugos sutartis? (Vienos konvencijos 29, 15 str., UNCLOS konvencija, JT konvencijos 2(4) str. dėl jėgos panaudojimo okupuojant teritorijas neteisėtumo).

Richard Happ, Sebastian Wuschka, 'Horror Vacui: Or Why Investment Treaties Should Apply to Illegally Annexed Territories' (2016) 33 Journal of International Arbitration, Issue 3, pp. 245–268 https://www.kluwerlawonline.com/abstract.php?area=Journals&id=JOIA2016014

Brexit problema: ar realūs gręsiantys ieškiniai Didžiajai Britanijai nusprendus išstoti iš ES?

http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/17/brexit-and-foreign-investors-legitimate-expectations/

https://international.nd.edu/about/news/catch-up-brexit/

NAUJI IŠŠŪKIAI





































http://isdsblog.com/2016/05/26/philip-morris-asia-limited-v-australia/





















http://globalarbitrationreview.com/article/1137587/crimea-cases-against-russia-to-proceed




















https://www.kluwerlawonline.com/preview.php?id=JOIA2016014































































https://www.kluwerlawonline.com/abstract.php?area=Journals&id=JOIA2016014












































Vokietijos Konstitucinio teismo 2016 m. gruodžio 6 d sprendimas byloje RWE and E.ON v. Vokietija dėl Vokietijos vyriausybės veiksmų uždarant atomines elektrines po Fukušimos katastrofos

Įstatymo pakeitimai ta apimtimi, kiek jie nenumatė pažeistų investuotojų teisėtų lūkesčių kompensavimo mechanizmo – prieštarauja Konstitucijai

Viešų posėdžių įrašai ir komentarai: https://www.youtube.com/watch?v=7Sv81ebnxAc&list=PLAL1lD388hzk8C9cyDaasj1P_pf1APqDM

http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/29/german-constitutional-court-judgment-vattenfall-case-lessons-ect-vattenfall-arbitral-tribunal/

https://energytransition.org/2016/12/german-constitutional-court-merkels-phaseout-legal-for-the-most-part/

http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2016/bvg16-088.html;jsessionid=08929F6BBBD90B0CFD9E714CD8C29DDE.2_cid361

http://globalarbitrationreview.com/article/1078505/german-court-rules-on-nuclear-phase-out-as-vattenfall-award-draws-near

VATTENFALL V. VOKIETIJA BYLA

https://www.youtube.com/watch?v=7Sv81ebnxAc&list=PLAL1lD388hzk8C9cyDaasj1P_pf1APqDM
























































































































































2007 m. ICSID sprendimas Parkerings prieš Lietuvą - Tribunolas apibrėžė investuotojų teisėtų lūkesčių kriterijus: a) turi būti aiškus investicijas priimančios valstybės pažadas ar garantija nekeisti teisinio reguliavimo, b) gali būti numanomos garantijos arba investicijas priimančios valstybės patikinimas, į kurį investuotojas atsižvelgė darydamas investiciją, c) gali būti atsižvelgiama į kitas sandorio sudarymo aplinkybes ir valstybės elgesį.

2007 m. ICSID sprendimas Tokios tokelės prieš Ukrainą - Tribunolas nusprendė, kad Lietuvoje registruota ir ukrainiečių valdoma įmonė UAB „Tokios tokelės“ gali iškelti ieškinį prieš Ukrainą, nors dauguma jos akcininkų yra Ukrainos piliečiai. šis precedentas išlieka labai svarbus, nes leidžia investuotojams ieškoti investicijoms palankesnės užsienio jurisdikcijos ir struktūrizuoti šias investicijas taip, kad galėtų pasinaudoti maksimalia investicijų apsauga.

2009 m. Tarptautinių prekybos rūmų (ICC) sprendimas Kaliningradas prieš Lietuvą - dėl užsienio arbitražo sprendimo priverstinio vykdymo.

2013 m. Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) sprendimas Bosca prieš Lietuvą - tribunolas konstatavo investuotojų teisių pažeidimą, bet atmetė ieškinį dėl nuostolių atlyginimo. - http://kluwerarbitrationblog.com/2013/09/20/can-an-investor-claim-lost-profits-for-breach-of-pre-contractual-relations/ LAT 2014 06 27 d. nutartys byloje Nr. 3K-3-363/2014

2012 m. Tarptautinių prekybos rūmų (ICC) byla Gazprom prieš Lietuvą dėl Kauno termofikacinės elektrinės. Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) byla Gazprom prieš Lietuvą pagal Lietuvos ir Rusijos investicijų apsaugos sutartį (2015m. Ginčas baigtas) LAT 2015 10 23 d. nutartis byloje Nr. 3K-7-458-701/2015

2016 m. ICSID byla Veolia prieš Lietuvą dėl nusavintų investicijų ir kitų investuotojų teisių pažeidimo šilumos ūkyje.

Kiti galimi atvejai: „Snoro“ banko akcininkų pretenzijos dėl nacionalizuotų banko „Snoras“ akcijų ar investuotojų į atsinaujinančius energijos šaltinius pretenzijos (4 gegužes 2012 pretenzija), Global Energy Consulting OU v. Lithuania 17 d. vasario 2017 m., http://www.bns.lt/topic/1912/news/52284161/; M.Gadaevi (Misionierių namai) v. Lietuva, 2017, https://www.15min.lt/verslas/naujiena/kvadratinis-metras/nekilnojamasis-turtas/misionieriu-namu-statytojai-jauciasi-persekiojami-ir-grasina-kreiptis-i-tarptautini-arbitrazo-teisma-973-825006

2015 ICSID sprendimas ARVI ir Sanitex prieš Serbiją - ARVI įmonių grupės bei SANITEX ginčą su Serbijos Respublika ICSID arbitraže. Po bylinėjimosi arbitrų kolegija pripažino, kad Serbijos valdžios institucijos kai kuriais atvejais pažeidė dvišalę Lietuvos-Serbijos investicijų skatinimo ir apsaugos sutartį, nes neužtikrino teisingo ir lygiaverčio investicijų apsaugos principo Lietuvos investuotojų atžvilgiu taikymo. Įvertinę pažeidimų pobūdį, mastą ir jų sukeltas pasekmes, arbitrai įpareigojo Serbijos vyriausybę Lietuvos investuotojams sumokėti milijono eurų kompensaciją ir palūkanas nuo žalos atsiradimo dienos.

2012 m. E-Energija (Lietuva) prieš Latviją byla dėl investicijų į Latvijos šilumos ūkį.

LIETUVOS PATIRTIS

http://kluwerarbitrationblog.com/2013/09/20/can-an-investor-claim-lost-profits-for-breach-of-pre-contractual-relations/















































http://www.bns.lt/topic/1912/news/52284161/











https://www.15min.lt/verslas/naujiena/kvadratinis-metras/nekilnojamasis-turtas/misionieriu-namu-statytojai-jauciasi-persekiojami-ir-grasina-kreiptis-i-tarptautini-arbitrazo-teisma-973-825006








































Esminės bylos: Eastern Sugar v. Čekija, Electrabel v. Vengrija, AES v. Vengrija, Eureko v. Slovakiją, Micula v. Rumunija.

Apie 190 Intra – EU BITs, virš 40 investicinių ginčų.

Europos Komisija pradėjo pažeidimų nagrinėjimo procedūras prieš penkias valstybes nares (Austriją, Nyderlandus, Rumuniją, Slovakiją ir Švediją) ir paprašė jų nutraukti dvišales tarpusavio investicijų sutartis.

Sutartis nutraukia Čekija, Italija, kuri nuo 2016 sausio 1 d. pasitraukė ir Energetikos Chartijos (ECT).

Teisinis pagrindas EK veiksmams - EB sutarties 207 str., 2009 m.

1. Bendra prekybos politika grindžiama vienodais principais, ypač keičiant muitų normas, sudarant susitarimus dėl muitų tarifų ir prekybos, susijusius su prekyba prekėmis ir paslaugomis bei intelektinės nuosavybės komerciniais aspektais, tiesioginėmis užsienio investicijomis, liberalizavimo priemonių suvienodinimu, eksporto politika ir prekybos apsaugos priemonėmis, pavyzdžiui, taikytinomis dempingo ar subsidijų atveju. Bendra prekybos politika vykdoma vadovaujantis Sąjungos išorės veiksmų principais ir tikslais.

ES VALSTYBIŲ NARIŲ TARPUSAVIO INVESTICIJŲ APSAUGOS SUTARČIŲ (INTRA – EU BITS) PROBLEMA


A) tokios dvišalės sutartys nustojo galios valstybėms įstojus į ES arba jos negali būti taikomos, nes prieštarauja ES teisei bei pagal išimtinės kompetencijos taisykles tokie investuotojų ginčai turėtų būti nagrinėjami Europos Teisingumo Teisme – Tribunolų pozicija - pagal Vienos konvenciją (59 ir 30 str.)– ne, kol nėra savanoriško valstybių narių apsisprendimo nutraukti sutartis. Be to, ES, prisijungdama prie Energetikos Chartijos pati pripažino investicinių ginčų sprendimo arbitraže galimybę.

B) BIT‘uose nustatyti teisių apsaugos standartai yra diskriminaciniai pagal EB sutarties (TFEU) 18 str. bei pažeidžia tarpusavio pasitikėjimo principą (angl. mutual trust), todėl prieštarauja ES teisei; - Tribunolų pozicija – ne, arbitražas pripažįstamas kaip įprastas ir priimtinas ginčų sprendimų būdas pagal tarptautinę teisę.

C) ES sutarties 344 str. (TFEU) draudžia valstybių narių ir privačių subjektų ginčų sprendimą arbitraže - Tribunolų pozicija – šis straipsni taikytinas tik ginčų sprendimui tarp pačių valstybių;

D) Tik ES institucijos turi išimtinę kompetenciją spręsti ginčus dėl ES teisės (Mox Plant 2006 m. byla). - Electrabel v. Hungary sprendimas – ETT turi „paskutinio žodžio“ teisę dėl ES teisės taikymo ir aiškinimo, siekiant užtikrinti vienodą ES teisės interpretaciją, bet arbitražui, kaip ir ES šalių nacionaliniams teismams nedraudžiama taikyti ES teisės.

E) BIT‘uose nustatyti teisių apsaugos standartai nesudarinami (angl. incompatible) su ES teise, todėl pagal Vienos konvencijos (VCLT) 30(3) str. neturėtų būti taikomi - Tribunolų pozicija – BIT‘uose nustatyti standartai platesni ir ne dėl to paties dalyko, todėl nėra nesuderinami. ES teisė gb taikoma kaip faktai, kaip tarptautinės teisės dalis arba kaip ES valstybės narės nacionalinės teisės dalis.

Problemos: Arbitražas neturi galimybė kreiptis į ETT dėl preliminaraus sprendimo; Nacionalinių teismų pozicija sprendžiant bylas dėl Investicinių arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo pagal Niujorko konvenciją – ar tokie sprendimai neprieštarauja viešajai tvarkai?

ESMINIAI EK ARGUMENTAI:

http://www.italaw.com/cases/documents/1624







IOAN MICULA, VIOREL MICULA AND OTHERS V. ROMUNIJA (ICSID 2013 M. GRUODŽIO 11 D. SPRENDIMAS) PAVYZDYS


Micula prieš Ruminiją, kurioje ICSID arbitražo tribunolas 2013 m. gruodžio 11 d. priteisė investuotojams $250 mln. dolerių siekiančią kompensaciją dėl kai kurių privilegijų ir garantijų investuotojams panaikinimo Rumunijai įstojus į ES.

Europos Komisija dar 2014 m. gegužės mėnesį informavo Rumuniją apie sprendimą, įpareigodama šią valstybę sustabdyti bet kokius ICSID arbitražo sprendimo įvykdymo veiksmus (angl. suspension injunction). Europos Komisijos preliminariu vertinimu, tokio arbitražo sprendimo įvykdymas laikytinas neteisėta valstybės pagalba pagal ES teisę, todėl 2014 m. lapkričio mėn. 7 d. Europos Komisija pradėjo oficialią procedūrą prieš Rumuniją dėl galimai neteisėtos valstybės pagalbos pagal ES sutarties 108(2) str. įvykdžius minėtą ICISD arbitražo sprendimą Micula byloje. March 2015 by a Final Decision of the EC which concluded that execution of the ICSID award, including payment of damages, would constitute new (unlawful) State aid

2016 m. vasario mėn. priimtas galutinis ICSID anuliavimo komiteto sprendimas - atsisakyti panaikinti Arbitražo priimtą sprendimą.

2017 m. sustabdytas Micula sprendimo įgyvedinimas soprhttp://globalarbitrationreview.com/article/1080361/enforcement-of-micula-award-against-romania-stayed-in-uk

Problema: dviejų tarptautinių įsipareigojimų konkurencija: ICSID sprendimo vykdymas pagal tarptautinė teisę v. įsipareigojimų vykdymas pagal ES teisę.

Kontekstas: du Švedijos investuotojai pagal Rumunijos vyriausybės patvirtintą investicijų skatinimo į apleistus Rumunijos regionus programą (Tax Incentives Scheme, EGO 24 – dešimčiai metų) pradėjo Rumunijoje maisto ir gėrimų gamybos verslą Bihor regione.

Rumunija 2005 m. panaikino lengvatų ir skatinimo sistemą, besirengdama 2007 m. stojimui į ES.

Investuotojai pradėjo investicinį ginčą teigdami, kad taip buvo pažeisti jų teisėti lūkesčiai bei atitinkamai BIT‘e nustatytas įsipareigojimas investicijas traktuoti teisingai ir sąžiningai bei nepažeisti teisėtų investuotojų lūkesčių (“fair and equatable treatment of investments“ – FET standartas).

Tribunolas pripažino FET standarto pažeidimą ir priteisė iš Rumunijos kompensaciją. Georges Abi-Saab atskiroji nuomonė – tokiomis aplinkybėmis neturėtų būti investuotojams atlyginamas negautas pelnas, tik patirti tiesioginiai nuostoliai.

IOAN MICULA, VIOREL MICULA AND OTHERS V. ROMUNIJA (ICSID 2013 M. GRUODŽIO 11 D. SPRENDIMAS) PAVYZDYS

http://globalarbitrationreview.com/article/1080361/enforcement-of-micula-award-against-romania-stayed-in-uk







































- Draudimas nusavinti investicijas, nemokant teisingos kompensacijos (Direct, indirect,

creeping expropriation, regulatory measures);

- Įsipareigojimas investicijas traktuoti teisingai ir sąžiningai bei nepažeisti teisėtų

investuotojų lūkesčių (“fair and equatable treatment of investments”, “FET clause”);

- Palankiausios valstybės rėžimas (“MFN clause”, “NT clause”), apimantis reikalavimą

užsienio investuotojui teikti tas pačias privilegijas ir lengvatas, kaip nacionaliniam

investuotojui bei įsipareigojimą taikyti tas pačias lengvatas, kaip ir palankiausiai

vertinamam investuotojui;

- Pilna investicijų apsauga (“full protection and security”), užtikrinanti fizinę

investicijos apsaugą bei teisę efektyviai pasinaudoti nacionaline teismų sistema.

BIT‘UOSE NUMATYTI TEISIŲ APSAUGOS STANDARTAI


TEISIŲ APSAUGOS STANDARTAI


Jurisdikcija: Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18; Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12; Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/16; Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5; Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7; SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6; Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3

Apsaugos standartai: MFY, NT, FET. CAses: CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8; Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24; AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/22 ; Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11; Técnicas Medioambientales Tecmed SA v Mexico Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2

Apsaugos standartai: Expropriation, Damages: Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1; Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227; Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/2; Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL

Anuliavimas, vykdymo procesas, ES ir investicijų teisės problema: Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais, ICSID Case No. ARB/81/2; Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19; Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16

Kt. Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (also known as: Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic) ; Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8; Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12

GARSIOS INVESTICINIŲ GINČŲ BYLOS


I žingsnis: Jurisdikcijos reikalavimai

a) Dėl dalyko: Ratione materiae (investment);

b) Dėl subjektų: Ratione personae (investor);

c) Dėl sutikimo: Ratione voluntatis (consent);

d) Dėl galiojimo laiko atžvilgiu: Ratione temporis (timing)

II žingsnis: teisių apsaugos standarto pažeidimo konstatavimas

TEISIŲ APSAUGOS SĄLYGOS


Straipsnis 25

(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.

“(1) Centras turi teisę spręsti bet kokį tiesiogiai su investicijomis susijusį teisinį ginčą, kylantį tarp vienos Susitariančiosios Valstybės (ar bet kurio jos sudedamojo vieneto, ar žinybos, tos valstybės nurodytų Centrui) ir kitos Susitariančiosios Valstybės fizinio ar juridinio asmens, jeigu ginčo šalys raštu sutinka perduoti jį spręsti Centrui. Kai ginčo šalių sutikimas duotas, nė viena iš jų negali jo vienašališkai atšaukti.”

Pirma, ginčas turi būti „teisinis“, kylantis „tiesiogiai dėl investicijų“;

Antra, ginčo šalys turi būti: viena - susitariančioji valstybė arba jos sudedamasis vienetas ar žinyba, ir kita - kitos susitariančiosios valstybės asmuo;

Trečia, ginčo šalys turi sutikti raštu dėl ginčo perdavimo ICSID jurisdikcijai (sutikimas – BIT, Nafta, atskiras susitarimas, nacionaliniai įstatymai).

ICSID JURISDIKCIJA


Sąlyginis sutikimas – galimybė inicijuoti ginčą atlikus procesinius veiksmus:

a) Išnaudojus vidaus gynybos priemones (ICSID Konvencijos 26 str.), „Kryžkelės“ sąlyga (Fork-in-the-road clause)

b) Bandant taikiai išspręsti ginčą (įprastai 6 – 18 mėn.) – problema: ši nuostata – jurisdikcijos ar ginčo priimtinumo (angl. admissibility) klausimas (BG v. Argentina byla);

Jurisdiction is the power of the tribunal to hear the case; admissibility is whether the case itself is defective—whether it is appropriate for the tribunal to hear it. If there is no title of jurisdiction, then the tribunal cannot act. [para. 58] Keith Highet atskiroji nuomonė Waste Management, Inc. v. United Mexican States byloje

c) Tik po išankstinės taikinimo procedūros.

PAPILDOMOS SĄLYGOS


ICSID Centro jurisdikcija gali būti išplėsta taikant didžiausio palankumo režimo

sąlygą (angl. most-favorite-nation treatment (MFN)) – kita vertus, šis apsaugos

standartas dažniausiai taikomas tik esminiam padėties vertinimui, o ne

procesinėms normoms – Maffezini v. Ispanija byla, kurioje BIT numatė ginčų

sprendimo sąlygą, reikalavusią, kad investuotojo ir valstybės ginčai būtų perduoti

spręsti priimančiosios valstybės teismams (šiuo atveju Ispanijos), prieš galiausiai

perduodant juos tarptautiniam arbitražui.

ICSID Centro jurisdikcija gali būti išplėsta taikant vadinamąją skėtinę išlygą

(umbrella clause). Bendra taisykle, ginčų sprendimo nuostatos turi būti taikomos

tiems ginčams, kurie yra susiję su klausimu, ar priimančioji valstybė pažeidžia

investicijų sutarties įsipareigojimus – t.y. įsipareigojimus pagal tarptautinę teisę,

todėl ginčas dėl individualios su investuotoju sudarytos investicijų sutarties

pažeidimo paprastai nepatenka į ISCID jurisdikciją. Kita vertus, daugybė tribunolų

skėtinę išlygą aiškina plačiau. Žr. pvz. SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v.

Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13.

ICSID JURISDIKCIJOS IŠPLĖTIMO GALIMYBĖ


Sutarties pažeidimas savaime nelaikomas tarptautinės teisės pažeidimu. Turi būti

būti kai kas daugiau, pvz. valstybės teismų atsisakymas vykdyti teisingumą ar pan.

“[…] the breach by a State of a contract does not as such entail a breach of

international law. Something further is required before international law becomes

relevant, such as a denial of justice by the courts of the State in proceedings

brought by the other contracting party.”

Commentaries to the Draft Articles on Responsibility of States for internationally

wrongful acts (2001), 87.

ICSID JURISDIKCIJA SUTARTIES PAŽEIDIMO ATVEJU


Abipusė tarptautinė Susitariančiųjų Šalių pareiga viena kitai, reikalauja iš

jų, kaip priimančiųjų valstybių, laikytis įsipareigojimų, kuriuos jos

prisiėmė kitos Susitariančios Šalies piliečių arba bendrovių investicijų

atžvilgiu

Požiūriai:

Siauras: SGS v. Pakistan

Platus: Noble Ventures, SGS v. Philippines, CMS v. Argentina, Fedax v.

Venesuela

Besiremiantis valstybių suverenia galia: reikalingas valstybės (ius imperii)

kišimasis, kad sutarties pažeisimas būtų laikomas BIT pažeidimu - El Paso

v. Argentina, Pan America v. Argentina

SKĖTINĖ IŠLYGA (UMBRELLA CLAUSE)


72. Firstly, Article 11 refers to commitments in general, not only to contractual commitments. Therefore, if one considers that it elevates contract claims to the status of treaty claims, it should result as an unavoidable consequence that all claims based on any commitment in legislative or administrative or other unilateral acts of the State or one of its entities or subdivisions are to be considered as treaty claims:

73. Secondly, and consequently, if any violation of any commitment of the State is a violation of the Treaty, this renders useless all substantive standards of protection of the Treaty:

80. The view that it is essentially from the State as a sovereign that the foreign investors have to be protected through the availability of international arbitration is confirmed, in the Tribunal's opinion, by the language in the new 2004 US Model BIT, which clearly elevates only the contract claims stemming from an investment agreement stricto sensu, that, is an agreement in which the State appears as a sovereign, and not all contracts signed with the State or one of its entities to the level of treaty claims, as results from its Article 24(1)(a).

81. In view of the necessity to distinguish the State as a merchant, especially when it acts through instrumentalities, from the State as a sovereign, the Tribunal considers that the “umbrella clause” in the Argentine–US BIT, which prescribes that “[e]ach Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments”, can be interpreted in the light of Article VII (1), which clearly includes among the investment disputes under the Treaty all disputes resulting from a violation of a commitment given by the State as a sovereign State, either through an agreement, an authorisation, or the BIT:

“an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (a) an investment agreement between that Party and such national or company; (b) an investment authorization granted by that Parties foreign investment authority (if any such authorization exists); or, (c) an alleged breach of any right conferred and created by this Treaty with respect to an investment”.

Interpreted in this way, the umbrella clause in Article II of the BIT, read in conjunction with Article VII, will not extend the Treaty protection to breaches of an ordinary commercial contract entered into by the State or a State–owned entity, but will cover additional investment protections contractually agreed by the State as a sovereign — such as a stabilization clause — inserted in an investment agreement.

EL PASO V ARGENTINA, JURISDICTION, (2006)


“53. …In this case the claims … are based on violation by the Argentine Republic of

the BIT through acts or omissions of that government …these claims … are not

subject to the jurisdiction of the contentious administrative tribunals …because …

those claims are not based on the Concession Contract but allege a cause of action

under the BIT. …

54. the Concession Contract cannot be deemed to prevent the investor from

proceeding under the ICSID Convention … on a claim … charging the Argentine

Republic with a violation of the Argentine-France BIT.”

COMPAÑIA DE AGUAS DEL ACONQUIJA & VIVENDI UNIVERSAL SA V ARGENTINA, ICSID CASE ARB/97/3 DECISION ON ANNULMENT, 3 JULY 2002


A) teisinio ginčo reikalavimas,

b) reikalavimas, kad teisinis ginčas kiltų tiesiogiai dėl susijusio sandorio,

3) reikalavimas, kad toks susijęs sandoris turi būti apibūdinamas kaip investicija.

Salini testas:

i) indėlio egzistavimas - žymus finansinių resursų, know how, įrangos ir darbuotojų perkėlimas;

ii) tam tikra trukmė - 2 metai (Jan de Null), 5 metai (ICSID Konvencijos travaux preparatore);

iii) rizikos buvimas;

iv) operacija turėtų prisidėti prie investiciją priimančios valstybės plėtros.

Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20, para. 111. In this case the Tribunal agrees with the position expressed of some tribunals that the promotion and protection of investments in host States is expected to contribute to their economic development and such development is an expected consequence, however it cannot be a separate requirement for the definition of investment itself.

Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic - less ambitious approach would be concentrate on the contribution of an international investment to the economy of the host State.

JURISDIKCIJA RATIONE MATERIAE – INVESTICIJOS SĄVOKA


Phoenix v. Čekijos Respublika:

Lėšos investuotos pagal priimančiosios valstybės įstatymus; ir

Lėšos investuotos bona fide.

Luigiterzo Bosca v. Lietuvos Respublika, 2013 m. gegužės 17 d.

Tribunolo nuomone, „Alitos“ privatizavimo konkurso laimėjimas ir derybos dėl akcijų pirkimo-pardavimo sutarties buvo susijusi veikla, kaip aprašyta Sutarties protokole, ir jai taikoma tokia pati apsauga, kaip ir bet kuriai investicijai, kuriai taikoma Sutartis.

pagal Sutartį Ieškovas atliko investiciją Paslaugų sutarties forma ir kad pagal Sutartį bei Protokolą jo dalyvavimas derybose, laimėjus „Alitos“ privatizavimo konkursą, buvo su investicijomis susijusi veikla

Plačiau: vertimas į LT. R. Daujotas. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas, Eugrimas, 2015, p. 177

PAPILDOMI REIKALAVIMAI


114. To summarize all the requirements for an investment to benefit from the

international protection of ICSID, the Tribunal considers that the following six

elements have to be taken into account:

1— a contribution in money or other assets;

2— a certain duration;

3— an element of risk;

4— an operation made in order to develop an economic activity in the host State;

5— assets invested in accordance with the laws of the host State;

6— assets invested bona fide.

PHOENIX V. ČEKIJOS RESPUBLIKA, 2009


Investicijos reiškia:

kilnojamąjį ir nekilnojamąjį turtą, taip pat kitas teises in rem, tokias kaip hipoteka, turto areštas, įkeitimas ir panašios teisės;

akcijas ir bet kurias kitas dalyvavimo įmonėje formas;

pretenzijas į pinigus, kurie buvo perduoti, kad būtų sukurta ekonominė vertė, arba pretenzijas į bet kokią ekonominę vertę turinčią veiklą

intelektualinės ir pramoninės nuosavybės teises, įskaitant, bet ne išimtinai, autorines teises, prekių ženklus, patentus, pramoninius pavyzdžius ir techninius procesus, know-how, prekybines paslaptis, prekybinius pavadinimus ir goodwill;

įstatymų ar sutarties pagrindu suteiktas verslo koncesijas žvalgyti arba eksploatuoti gamtinius išteklius;

Įstatymų suteiktas licencijas ir leidimus;

Bet kokios įstatymo ar sutarties pagrindu suteiktos teisės.

INVESTICIJOS APIBRĖŽIMAS BIT‘UOSE


Dvipakopis testas:

A) pagal ICISD konvenciją - 25 straipsnį;

B) investuotojo atitikimas dvišalės ar daugiašalės investicijų sutarties investuotojo

sąvokai.

Kitos Susitariančiosios Valstybės juridinis asmuo yra (25 str. 2 d. b) kiekvienas

juridinis asmuo, tą dieną, kurią ginčo šalys davė sutikimą perduoti ginčą sutaikinti

ar arbitražui, buvęs Susitariančiosios Valstybės, nesančios to ginčo šalimi,

nacionaliniu subjektu, ir kiekvienas juridinis asmuo, kuris tuo metu buvo

Susitariančiosios Valstybės – ginčo šalies nacionaliniu subjektu ir kurį dėl to, kad jo

kontrolė priklauso užsienio asmenims, ginčo šalys susitarė laikyti šioje

Konvencijoje nurodytu kitos Susitariančiosios Valstybės nacionaliniu subjektu.

Nacionalinės priklausomybės nustatymo kriterijai: įsisteigimas (įregistravimo ar buveinės

vieta - Barcelona Traction precedentas); faktinės veiklos vieta; reali ekonominė veikla

INVESTUOTOJO – JA-SĄVOKA – RATIONE PERSONAE


Problema, kai sprendžiama kas yra kontrolė ir/ar pakankama yra tik netiesioginė

užsienio kontrolė - Enron v. Argentina, CMS v. Argentina ir pan.

Standard Chartered Bank v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/10/12, 2012 m. lapkričio

2

“To benefit from Article 8(1) […] a claimant must demonstrate that the investment was

made at the claimant’s direction, that the claimant funded the investment or that the

claimant controlled the investment in an active and direct manner. Passive ownership

of shares in a company not controlled by the claimant where that company in turn

owns the investment is not sufficient.” (para. 230)

AKCININKAI IR NETIESIOGINIAI INVESTUOTOJAI


Tokios Tokelės v. Ukraina

A) teleologinis požiūris - ICSID konvencijos objektas ir tikslas turi būti pagrindinis investuotojo sąvokos interpretavimo šaltinis.

B) formalusis požiūris, pagal kurį investicijų sutarties sąlygos turi turėti esminę reikšmę, aiškinant investuotojo apibrėžimą.

Mobil v. Venesuela byla (ICSDI 2010 m. birželio 10 d. sprendimas). Ginčas kilo Venesuelos vyriausybei padidinus pajamų mokestį ir kitus mokesčius naftos perdirbėjams. Be to, vyriausybė nacionalizavo įvairius naftos ir dujų pramonės objektus. Investicinius projektus valdė Mobil Holdingas, kuris kreipėsi į tarptautinį arbitražą pagal Nyderlandų–Venesuelos investicijų sutartį.

Venesuela prieštaravo tribunolo jurisdikcijai, nurodydama, kad Mobil Holdingas yra „naudos korporacija“, kuri buvo įsteigta tik bylinėjimuisi prieš Venesuelos Respubliką, siekiant pasinaudoti ICSID konvencijos jurisdikcija. Venesuelos teigimu, tai yra akivaizdus piktnaudžiavimas juridinio asmens forma ir tokios treaty shopping praktikos negalima toleruoti.

Tribunolas konstatavo, kad bendrovės restruktūrizavimas siekiant patekti į ICSID konvekcijos jurisdikciją ir taip apsisaugoti nuo Venesuelos valdžios padarytų investuotojo teisių pažeidimų, yra visiškai teisėtas. Ar toks įmonės veiklos restruktūrizavimas yra piktnaudžiavimas teise priklauso nuo konkrečių situacijos aplinkybių. Tribunolas sprendė, jog esminis atribojimo kriterijus yra restruktūrizavimo momentas, nes tribunolas turi jurisdikciją tik kilsiantiems ginčams, t. y. tiems, kurie kyla po restruktū-rizacijos.

t.p. žr. Yukos v. Rusija byla. Tribunolas nurodė, kad Energetikos chartijos sutartyje nėra kitų reikalavimų, susijusių su investuotojo pilietybe, išskyrus tą, kad ieškovo kompanija turi veikti pagal teisę, taikomą susitariančiojoje šalyje. Taip pat tribunolas nurodė, jog ieškovas veikė ‚pagal taikomą teisę‘ susitariančiojoje šalyje, ir todėl tribunolas neturi teisės kitaip traktuoti Chartijos sąlygų.

TREATY SHOPPING PRAKTIKOS PROBLEMA


Investuotojas ginčijo Ukrainos vyriausybės ir jos teisėsaugos organų veiksmus, nukreiptus

prieš jų spaudos bendrovę Taki spravi, spausdinusią brošiūras opozicijos lyderei

J.Timošenko remti. Šioje byloje, neatsižvelgiant į tai, kad 99 procentai Lietuvoje

įsteigtos bendrovės akcijų buvo valdoma Ukrainos piliečių, arbitrai balsų dauguma

patvirtino savo (ICSID arbitražo tribunolo) jurisdikciją, nurodę, kad įmonės buveinės

registracijos reikalavimas, nustatytas Lietuvos–Ukrainos dvišalėje investicinėje sutartyje,

buvo visiškai įgyvendintas.

Šioje byloje pirmininkaujantis arbitras pareiškė atskirąją nuomonę, kurioje sukritikavo

daugumos arbitrų sprendimą teikdamas, jog tribunolas neatsižvelgė į ICSID konvencijos

objektą ir tikslą bei atvėrė kelią piktnaudžiavimui, kai iš esmės nacionaliniai subjektai

naudojasi tik užsienio investuotojams suteiktomis teisinės apsaugos priemonėmis.

Saluka v. Czech Republic establishes that it cannot in effect impose upon the parties a

definition of investor other than that which they themselves agreed. If the definition

requires only the claimant investor be constituted under the national laws of the other

State, it is not open to the Sole Arbitrator to add other requirements.

UAB TOKIOS TOKELĖS V. UKRAINA BYLA (ICSID ARBITRAŽO 2004 M. BALANDŽIO 24 D. SPRENDIMAS)


Vėlesnėse bylose neleistino piktnaudžiavimo atribojimo kriterijus buvo

sugriežtintas ir susiformuota taisyklė, jog nors verslo veiklos planavimas naudojant

pašto dėžučių bendroves ( angl. mail box company) paprastai yra teisėtas, tačiau

toks įmonės veiklos perkėlimas bus laikomas piktnaudžiavimu teise tuomet, kai

ginčas su valstybe, kurioje vykdoma veikla, jau yra kilęs arba egzistuoja reali

tokio ginčo grėsmė (pvz. ICSID 2012 m. birželio 1 d. sprendimas Pac Rim Cayman

LLC v. Republic of El Salvador byloje, ICSID 2013 m. vasario 8 d. sprendimas

Tidewater et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela byloje, ICSID 2015 m. sausio 9

d. sprendimas Renee Rose Levy and Gremcitel S.A. v. Peru byloje).

Reikalavimas aktyvaus dalyvavimo investicijoje, jei investuotojas tik netiesioginis

akcininkas, žr.pvz. Standard Chartered Bank v. United Republic of Tanzania (ICSID

Case No. ARB/10/12, Award, 2 November 2012, para. 230.

Privilegijų paneigimo norma (angl. denial of benefits clause) – kaip

nepageidautinos pilietybės planavimo (treaty shopping) praktikos užkirtimo

priemonių BIT‘uose.

TREATY SHOPPING PRAKTIKOS PROBLEMOS SPRENDIMAS


B) Kitos Susitariančiosios Valstybės fizinis asmuo yra (25 str. 2 d. b) a) kiekvienas fizinis

asmuo, tiek tą dieną, kurią ginčo šalys davė sutikimą perduoti ginčą sutaikinimo

procedūrai ar arbitražui, tiek tą dieną, kurią jų prašymas buvo įregistruotas pagal 28

straipsnio 3 dalį arba 36 straipsnio 3 dalį, turėjęs Susitariančiosios Valstybės, nesančios

to ginčo šalimi, pilietybę, išskyrus asmenis, bet kuriuo anksčiau nurodytu metu taip pat

turėjusius Susitariančiosios Valstybės – ginčo šalies pilietybę.

Esmė – reikalavimas turėti susitariančiosios valstybės pilietybę – ne ginče

dalyvaujančios valstybės pilietybę.

Dvigubos pilietybės problema ir efektyvios pilietybės testas - Soufraki v UAE, Siag v.

Egypt ir pan.

Micula v.Rumunija byla – Tribunolas atsisakė taikyti efektyvios pilietybės principą

Švedijos piliečiams, kurie buvo Rumunijos kilmės.

INVESTUOTOJO – FA -SĄVOKA – RATIONE PERSONAE


Gero valdymo – angl. good governance – imperatyvas Valstybei: administracinei

valstybės valdymo sistemai, teismams ir įstatymų leidžiamajai valdžiai

Tecmed v Mexico (2003)

“įpareigoja Susitariančiąsias Valstybes traktuoti užsienio investicijas tokiu būdu,

kad tai nepaveiktų esminių lūkesčių, kurių vedinas užsienio investuotojas

nusprendė investuoti. Užsienio investuotojas tikisi, kad Priimančioji Valstybė

santykiuose su užsienio investuotoju veiktų nuosekliai, nedviprasmiškai ir

skaidriai, tam, kad investuojas iš anksto žinotų visas taisykles ir įstatymus,

reglamentuojančius jo investicijas, bei susijusios valstybės vykdomos politikos

tikslus, administracines praktikas ar išaiškinimus, kad galėtų planuoti investavimo

veiklą ir laikytis tokių taisyklių. Užsienio investuotojas taip pat tikisi, kad

Priimančioji Valstybė elgsis nuosekliai t.y. nepagrįstai neatšauks bet kokių

anksčiau egzistavusių Valstybės sprendimų ar leidimų, kuriais remiantis

investuotojas rengė investavimo planą ar investavo”.

FET - TEISINGAS IR LYGIAVERTIS REŽIMAS


Tecmed v Mexico (2003)

153. This Arbitral Tribunal finds that the commitment of fair and equitable treatment [...] is an expression and part of the bone fide principle recognized by international law, although bad faith is not required for its violation.

154. The Arbitral Tribunal considers that this provision of the Agreement, in light of the good faith principle established by international law, requires the Contracting Parties to provide to international investments treatment that does not affect the basic expectations that were taken into account by the foreign investor to make the investment. The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor, so that it may know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as well as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be able to plan its investment and comply with such regulations. Any and all State actions conforming to such criteria should relate not only to the guidelines, directives or requirements issued, or the resolutions approved thereunder, but also to the goals underlying such regulations. The foreign investor also expects the host State to act consistently, i.e. without arbitrarily revoking any preexisting decisions or permits issued by the State that were relied upon by the investor to assume its commitments as well as to plan and launch its commercial and business activities. The investor also expects the State to use the legal instruments that govern the actions of the investor or the investment in conformity with the function usually assigned to such instruments, and not to deprive the investor of its investment without the required compensation…

TEISINGAS IR LYGIAVERTIS REŽIMAS


Pagrįstumas - teisėtas viešosios politikos tikslas. Genin prieš Estiją. Tam, kad būtų pažeistas teisingas ir lygiavertis režimas, valstybės elgesys turi atspindėti „tyčinį aplaidumą įsipareigojimų atžvilgiu, veiksmų nepakankamumą, smarkiai pažeidžiantį tarptautinius standartus ar net subjektyvų nesąžiningumą“

Nuoseklumas – teisėtų lūkesčių apsauga. Metalclad Corp. V. Meksika, Occidental Exploration and Production Company v. Ekvadoras, CMS Gas Transmission Company v. Argentina, Enron Corporation Ponderosa Assets, L. P. v. Argentina.

Nediskriminavimas - Parkerings-Compagniet v. Lietuva

Skaidrumas;

Teisingo proceso principas – due process v. denial of justice – Chevron ir Texaco v. Ekvadoras (2011).

TEISINGAS IR LYGIAVERTIS REŽIMAS – TURINIO ELEMENTAI


Ribų nustatymo poreikis

Prof. Z. Douglas “[t]he Tecmed ‘standard’ is actually not a standard at all; it is

rather a description of perfect public regulation in a perfect world, to which all

states should aspire but very few (if any) will ever attain”

Valstybės atsakomybę ribojantys kriterijai:

A) valstybės išsivystymo lygis – Genin v. Estija; Methanex v. USA;

B) Valstybės ginčijamų priemonių pobūdis – Saluka v. Čekija, Parkerings v . Lietuva;

C) Paties investuotojo elgesys – MTD v. Čilė (nepakankamas atidumas); Noble

Ventures v. Rumunija (kaltė)

D) Specifinių valstybės įsipareigojimų konkretaus investuotojo atžvilgiu būtinybė

arba taisyklių, specialiai skirtų paskatinti konkrečias investicijas, kuriomis

investuotojas galėjo protingai pasitikėti darydamas investicijas, pažeidimas

INVESTUOTOJŲ IR VALSTYBĖS INTERESŲ BALANSAVIMAS


Investuotojų lūkesčiai paprastai būna teisėti ir ginami pagal tarptautinę teisę tik tada, jei jie kyla arba iš priimančiosios valstybės aiškių pažadų, arba iš numanomų garantijų, „į kurias investuotojas atsižvelgė atlikdamas investicijas“.

Investuotojai turėtų tikėtis, jog teisėkūros ir teisės aktų pakeitimai gali turėti įtakos jų investicijoms ir todėl jie privalo struktūrizuoti investicijas, siekdami užtikrinti, kad bus pajėgūs „prisitaikyti ... prie galimų teisinės aplinkos pokyčių“;

„bet kuris verslininkas ar investuotojas žino, kad įstatymai laikui bėgant kinta. Vis dėlto valstybei draudžiama elgtis nesąžiningai, nepagrįstai ar neteisingai, įgyvendinant jos įstatymų leidybos galias“

“[An] expectation is legitimate if the investor received an explicit promise or guaranty from the host-State, or if implicitly, the host-State made assurances or representation that the investor took into account in making the investment. Finally, in the situation where the host-State made no assurance or representation, the circumstances surrounding the conclusion of the agreement are decisive to determine if the expectation of the investor was legitimate.”

„PARKERINGS–COMPAGNIET“ AS V. LIETUVOS RESPUBLIKA 2007 M. RUGSĖJO 11 D.


Interesų balansavimo testas

“The host State’s legitimate right subsequently to regulate domestic matters

in the public interest must be taken into consideration as well. […] The

determination of a breach of Article 3.1 by the Czech Republic therefore requires

a weighing of the Claimant’s legitimate and reasonable expectations on the

one hand and the Respondent’s legitimate regulatory interests on the

other.[…]”

SALUKA V. ČEKIJA, 2006


Kai kuriais atvejais investuotojų lūkesčiai gali būti pagrįsti bendrąja teisėkūra ir reguliavimo sistema, kuri galiojo tuomet, kai buvo atliktos investicijos, kurią priimančioji valstybė vėliau pakeitė taip, kad buvo sužlugdyti lūkesčiai, pažeidžiant lygiaverčio ir teisingo elgesio standartus.

121. The balance between these competing requirements and hence the limits of the proper invocation of “legitimate expectations” in the face of legislative or regulatory changes …has been based on a weighing of various elements pointing in opposite directions. On the one hand, the form and specific content of the undertaking of stability invoked are crucial. No less relevant is the clarity with which the authorities have expressed their intention to bind themselves for the future. Similarly, the more specific the declaration to the addressee(s), the more credible the claim that such an addressee (the foreign investor concerned) was entitled to rely on it for the future in a context of reciprocal trust and good faith …

123. On the other hand, the host State’s right to regulate domestic matters in the public interest has to be taken into consideration as well. The circumstances and reasons (importance and urgency of the public need pursued) for carrying out a change impacting negatively on a foreign investor’s operations on the one hand, and the seriousness of the prejudice caused on the other hand, compared in the light of a standard of reasonableness and proportionality are relevant. The determination of a breach of the standard requires, therefore, “a weighing of the Claimant’s reasonable and legitimate expectations on the one hand and the Respondent’s legitimate regulatory interest on the other.” …

TOTAL V. ARGENTINA (2010)


Glamis v United States, Award, (2009)

627. The Tribunal holds that Claimant has not met its burden of proving that something other than the fundamentals of the Neer standard apply today. The Tribunal therefore holds that a violation of the customary international law minimum standard of treatment, as codified in Article 1105 of the NAFTA, requires an act that is sufficiently egregious and shocking—a gross denial of justice, manifest arbitrariness, blatant unfairness, a complete lack of due process, evident discrimination, or a manifest lack of reasons—so as to fall below accepted international standards and constitute a breach of Article 1105. Such a breach may be exhibited by a “gross denial of justice or manifest arbitrariness falling below acceptable international standards;” or the creation by the State of objective expectations in order to induce investment and the subsequent repudiation of those expectations. The Tribunal emphasizes that, although bad faith may often be present in such a determination and its presence certainly will be determinative of a violation, a finding of bad faith is not a requirement for a breach of Article 1105(1).

TEISINGAS IR LYGIAVERTIS REŽIMAS


98. … a general standard for Article 1105 is emerging. Taken together, the S.D.

Myers, Mondev, ADF and Loewen cases suggest that the minimum standard of

treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to

the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair,

unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposes the claimant to sectional or

racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which

offends judicial propriety—as might be the case with a manifest failure of natural

justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour

in an administrative process. In applying this standard it is relevant that the

treatment is in breach of representations made by the host State which were

reasonably relied on by the claimant.

WASTE MANAGEMENT V MEKSIKA (2004)


Investuotojai turi pareigą prieš investuodami patys įsivertinti visas galimas rizikas.

66. According to the Respondent, “the TecMed programme for good governance” is extreme and does not reflect international law. The TECMED dictum is also subject to strenuous criticism from the Respondent's experts, Mr. Jan Paulsson and Sir Arthur Watts. They note, inter alia, the difference between the TECMED standard and that adopted in other cases, including one the Tribunal also cited in a footnote but without comment.

67. The Committee can appreciate some aspects of these criticisms. For example the TECMED Tribunal's apparent reliance on the foreign investor's expectations as the source of the host State's obligations (such as the obligation to compensate for expropriation) is questionable. The obligations of the host State towards foreign investors derive from the terms of the applicable investment treaty and not from any set of expectations investors may have or claim to have. A tribunal which sought to generate from such expectations a set of rights different from those contained in or enforceable under the BIT might well exceed its powers, and if the difference were material might do so manifestly.

MTD V ČILĖ, ANNULMENT (2007)


Veiklos licencijos atšaukimas: Wena Hotels Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4;

Genin v. Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2; Tecmed v. Mexico, ICSID Case No. ARB

(AF)/00/2).

Atsisakymas išduoti verslo veiklos leidimus: Refusal to issue a permit required for

business operations: Metalclad v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1; MTD v.

Chile, ICSID Case No. ARB/01/7

Uždraudimas gaminti ir parduoti produkciją, turinčią tam tikrų priedų: Methanex v.

United States, (NAFTA)

Pakeitimas produkcijos kvotų: Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, SCC Case No.

088/2004)

Diskriminacinis atsisakymas suteikti finansinę paramą: Saluka v. Czech Republic,

UNCITRAL Rules

BYLŲ PAVYZDŽIAI


Mokesčių lengvatų panaikinimas: Biwater v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22;

Atsisakymas komentuoti PVM: Occidental v. Ecuador, LCIA Case No. UN3467

Tarifų perskaičiavimo viešiems poreikiams suspendavimas: CMS v. Argentina, ICSID

Case No. ARB/01/8; Enron v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3; Sempra Energy v.

Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16;

Valstybės mokesčių inspekcijos patikrinimai: Tokios Tokelės v. Ukraine, ICSID Case

No. ARB/02/18;

Politiniai pasisakymai prie investuotojus: Biwater v. Tanzania, ICSID Case No.

ARB/05/22; Vivendi v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3.

BYLŲ PAVYZDŽIAI


(1) Tiesioginė ekspropriacija - visiškas ar dalinis nuosavybės paėmimas/konfiskavimas;

(2) Netiesioginė ekspropriacija - investicijos kontrolės perėmimas ar investuotojų teisių esminis apribojimas neatimant savininko titulo;

(3) Šliaužianti ekspropriacija

(4) Investicijos ekonominės vertės sumažinimas dėl reguliacinio poveikio priemonių (???).

Teisėta/neteisėta ekspropriacija

NAFTA reikalavimai:

a) Rinkos vertės kompensavimas – „greita, adekvati ir efektyvi“ kompensacija ar „derama“

kompensacija

b) Viešojo intereso tikslais - Vivendi v. Argentina ;

c) Nediskriminacinis – Eureko v. Poland;

d) Laikantis tinkamo proceso ir minimalaus traktavimo režimo užsieniečiams – ADC v. Vengrija

EKSPROPRIACIJA


Article 6: Expropriation and Compensation

1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization (“expropriation”), except:

(a) for a public purpose;

(b) in a non-discriminatory manner;

(c) on payment of prompt, adequate, and effective compensation; and

(d) in accordance with due process of law and Article 5 [Minimum Standard of Treatment](1) through (3).

2. The compensation referred to in paragraph 1(c) shall:

(a) be paid without delay;

(b) be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriation took place (“the date of expropriation”);

(c) not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier; and

(d) be fully realizable and freely transferable.

…

5. This Article does not apply to the issuance of compulsory licenses granted in relation to intellectual property rights in accordance with the TRIPS Agreement, or to the revocation, limitation, or creation of intellectual property rights, to the extent that such issuance, revocation, limitation, or creation is consistent with the TRIPS Agreement.

USA MODEL BIT (2012)


Annex B - Expropriation

The Parties confirm their shared understanding that:

1. Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is intended to reflect customary international law concerning the obligation of States with respect to expropriation.

2. An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment.

3. Article 6 [Expropriation and Compensation](1) addresses two situations. The first is direct expropriation, where an investment is nationalized or otherwise directly expropriated through formal transfer of title or outright seizure.

4. The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure.

(a) The determination of whether an action or series of actions by a Party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors:

(i) the economic impact of the government action, although the fact that an action or series of actions by a Party has an adverse effect on the economic value of an investment, standing alone, does not establish that an indirect expropriation has occurred;

(ii) the extent to which the government action interferes with distinct, reasonable investment-backed expectations; and

(iii) the character of the government action.

(b) Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect expropriations.

USA MODEL BIT (2012)


METALCLAD V. MEXICO (2000


Kriterijai:

1) kišimosi į nuosavybės teisę laipsnis ir trukmė – CMS, CME v. Čekija, Cargill – kišimasis tb esminis, atmetama tik vienintelio poveikio doktrina - „sole effect doctrine“ (Nikomb v. Latvija), SD Myers v. Kanada);

2) valstybės priemonių pobūdis, t.y. jų tikslas ir kontekstas – Methanex, Saluka

3) priemonės įtaka protingiems ir investicija pagrįstiems lūkesčiams – Metaclad

4) Proporcingumas – Azurix, Occidental v. Ekvadoras (2012)

Feldman v. Mexico

“...not all government regulatory activity that makes it difficult or impossible for an investor to carry out a particular business, change in the law or change in the application of existing laws that makes it uneconomical to continue a particular business, is an expropriation....”

Valstybė neatsako už nuosavybės ar kitokios ekonominės vertės praradimą, kuris atsirado iš bona fidae mokesčių, reglamentavimo, turto konfiskavimo už nusikalstamą veiką, ar kitokius veiksmus, kurie yra pripažįstami kaip valstybės reguliavimo srities dalykai, su sąlyga kad tokie veiksmai nėra diskriminaciniai.

„… as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public purpose, which is enacted in accordance with due process and, which affects, inter alios, a foreign investor or investment is not deemed expropriatory and compensable unless specific commitments had been given by the regulating government to the then putative foreign investor contemplating investment that the government would refrain from such regulation.“

Priemonės, užtikrinančios ar saugančios visuomenės sveikatos apsaugą, saugumą, moralę ar gerovę paprastai sąlygoja, kad valstybės priemonės negali būti laikomomis kaip nuosavybės nusavinimas (pvz. Methanex v. JAV – ne diskriminacinis reguliavimas, kuris priimtas visuomenės interesams užtikrinti (gamtos apsauga) reiškia, kad nusavinimo nebuvo).

Investuotojas turi įrodyti, kad valstybė turi pareigą nekeisti reglamentavimo ar įstatymų. Tokia pareiga gali būti randama stabilizavimo sąlygose, esančiose investavimo susitarimuose, BITs ir kt

NETIESIOGINĖ EKSPROPRIACIJA V. VALSTYBĖS REGULIAVIMO PRIEMONĖS


SD Myers v. Canada

“In this case, the Interim Order and the Final Order were designed to, and did, curb

SDM’s initiative, but only for a time. Canada realized no benefit from the measure.

The evidence does not support a transfer of property or benefit directly to others. An

opportunity was delayed. The Tribunal concludes that this is not an expropriation

case”

CME v. Czech Republic

“…the Media Council’s actions and omissions…caused the destruction of the [joint-

venture’s] operations, leaving the [joint venture] as a company with assets, but

without business”.

NETIESIOGINĖ EKSPROPRIACIJA


“The principle that the State’s exercise of its sovereign power within the

framework of its police power may cause economic damage to those subject to its

powers as administrator without entitling them to any compensation whatsoever

is undisputable”.

Priemonė laikytina ekspropriacija tik tada, jeigu ji „visam laikui ir negrįžtamai

neutralizuoja arba sunaikina naudojamo (investuotojo) turto ar teisių ekonominę

vertę, galimybę jį / jas naudoti ar juo / jomis disponuoti“.

Jeigu priemonė turėjo tokį poveikį, tribunolas turi įvertinti, ar tokia priemonė

buvo proporcinga visuomenės interesams, kuriems kilo grėsmė, ir jos poveikį

saugomoms investicijoms.

Plačiau: vertimas į LT. R. Daujotas. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas,

Eugrimas, 2015, pslp. 202

TECMED PRIEŠ MEKSIKĄ


Specifiniai įsipareigojimai investuotojo atžvilgiu nebūtini - Legitimate expectations

need not to be based on specific and explicit undertakings or representations of

the host State - Azurix v. Argentina

Specifinių įsipareigojimų reikalavimas - Legitimate expectations require specific

commitments given by the regulating government to the then putative foreign

investor - Methanex v. USA

TEISĖTI LŪKESČIAI IR REGULIACINIŲ PRIEMONIŲ TIKSLAS


“If public purpose automatically immunizes the measure from being found to be

expropriatory, then there would never be a compensable taking for a public

purpose.”Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine

Republic, ICSIDCase No. ARB/97/3, Award, 20 August 2007,para. 7.5.21.

“It is now established in international law that States are not liable to pay

compensation to a foreign investor when, in the normal exercise of their

regulatory powers, they adopt in a non-discriminatory manner bona fide

regulations that are aimed at the general welfare. Saluka, 2006, para. 255

TEISĖTI LŪKESČIAI IR REGULIACINIŲ PRIEMONIŲ TIKSLAS


“Except in rare circumstance, non discriminatory regulatory actions by a Party

that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives,

such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect

expropriations.”

Išskyrus retas išimtis, nediskriminacinės reguliacinės priemonės, priimtos teisėtais

viešosios politikos tikslais kaip sveikatos apsaugos, saugumo ir aplinkos apsaugos

srityse, nelaikomos netiesiogine ekspropriacija

NAUJOS KARTOS BIT’Ų FORMULUOTĖS


Licencijos atšaukimas

– Tecmed S.A. v. Mexico, ICSID Award, 2003

Atsisakymas išduoti leidimą statybai, nors buvo pažadėta jį duoti

– Metalclad v. Mexico, ICSID Award, 2000

Įmonės vadovų pakeitimas vyriausybės atstovais

– Starrett Housing Corp. v. Iran, 4 Iran-US C.T.R. 122 (1983).

– Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, 6 Iran-US C.T.R. 219 (1984)

Neproporcingas mokesčių padidinimas

– In the Matter of Revere Copper v. OPIC, Award 1978

Skatinimo priemonių ir lengvatų atšaukimas

Micula v. Rumunia

PAVYZDŽIAI


CMS v. Argentina

Tarptautinės teisės komisijos Valstybių atsakomybės už tarptautinės teisės pažeidimus straipsnių projekto 25 straipsnis atspindi tarptautinės paprotinės teisės būtinojo reikalingumo sampratą.

Analizuojant, ar Argentina atitinka gynybos, argumentuojant būtinuoju reikalingumu, reikalavimus pagal paprotinę teisę, tribunolas nutarė, kad nors krizė gali kelti rimtą ir neišvengiamą pavojų pagrindiniams valstybės interesams, nėra akivaizdu, kad (kaip numato tarptautinės paprotinės teisės gynybos argumentavimo reikalavimai) taikytos priemonės buvo vienintelės galimos priemonės. Be to, vertinant gynybos argumentaciją pagal paprotinę teisę, valstybė turi stengtis nesudaryti sąlygų būtinojo reikalingumo situacijai atsirasti ir šios pastangos turi būti „pakankamai esminės, o ne atsitiktinės ar antraeilės“.

Tribunolas nutarė, kad nors išoriniai veiksniai ir sukėlė papildomų sunkumų, krizės šaknys glūdi ankstesnėje devintojo dešimtmečio pradžios Argentinos krizėje ir dešimtojo dešimtmečio vyriausybės politikos trūkumuose.

Plačiau: vertimas į LT. R. Daujotas. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas, Eugrimas, 2015, p. 153

GYNYBA – BŪTINASIS REIKALINGUMAS/FORCE MAJEURE


Arbitražo procesas, trukmė.

Išlaidos.

ICSID sprendimų anuliavimas ir vykdymas.

Nuo ko pradėti - https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/How-to-File-a-

Request-for-Arbitration-Convention.aspx

Kiek kainuoja arbitražas: vidutiniškai vienai šaliai: 5,6 mln USD

http://kluwerarbitrationblog.com/2016/02/29/how-much-does-an-icsid-

arbitration-cost-a-snapshot-of-the-last-five-years/

ICSID ARBITRAŽO PROCESAS

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/How-to-File-a-Request-for-Arbitration-Convention.aspx
























http://kluwerarbitrationblog.com/2016/02/29/how-much-does-an-icsid-arbitration-cost-a-snapshot-of-the-last-five-years/







































ARBITRAŽO PROCESAS


A. SINCLAIR, GAR JOURNAL


ARBITRAI


Stern, B. (82)

Fortier, L. Y. (47)

Kaufmann-Kohler, G. (47)

Orrego Vicuña, F. (46)

Brower, C. N. (44)

van den Berg, A. J. (38)

Thomas, J. C. (37)

Lalonde, M. (34)

Böckstiegel, K.-H. (30)

Veeder, V. V. (30)

Cremades, B. M. (29

Hanotiau, B. (29)

Alexandrov, S. A. (29)

ARBITRAI – PGL BYLŲ SKAIČIŲ - HTTP://INVESTMENTPOLICYHUB.UNCTAD.ORG/ISDS/FILTERBYARBITRATORS


Etapas Kaina

Prašymo pradėti arbitražą registracija 25 000 USD

Metinis ICSID administravimo mokestis, mokamas padavus Prašymą pradėti arbitražą

42 000 USD

Avansinis mokėjimas arbitražo proceso išlaidoms padengti po Arbitražo Tribunolo suformavimo

100 000 – 150 000 USD

Mokestis už Arbitro posėdžio ir darbo dieną 3000 USD plius išlaidos

ICSID ADMINISTRACINĖS IŠLAIDOS - https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/Schedule-of-Fees.aspx

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/Schedule-of-Fees.aspx







ICSID konvencijos arbitražo taisyklės (61 str.) numato, jog arbitražo proceso atveju,

jeigu ginčo šalys nesusitarė kitaip, tribunolas įvertina šalių dėl proceso patirtas

išlaidas ir nusprendžia, kaip ir kas apmoka šias išlaidas, tribunolo narių honorarus ir

išlaidas bei mokesčius už naudojimąsi.

UNCITRAL 40 str. arbitražo išlaidas iš esmės turi atlyginti pralaimėjusi šalis. Tačiau

arbitražas gali paskirstyti bet kurias tokias išlaidas tarp šalių, jeigu,

atsižvelgdamas į bylos aplinkybes, nustato, kad paskirstymas yra pagrįstas.

IŠLAIDŲ PASKIRSTYMAS


Trečiųjų asmenų / fondų finansavimo galimybės:

https://corporateeurope.org/trade/2012/11/chapter-5-speculating-injustice-third-

party-funding-investment-disputes

http://kluwerarbitrationblog.com/2017/04/21/taming-the-mercantile-adventurers-

third-party-funding-and-investment-arbitration-a-report-from-the-14th-annual-ita-asil-

conference/

TREČIŲJŲ ASMENŲ / FONDŲ FINANSAVIMO GALIMYBĖS

https://corporateeurope.org/trade/2012/11/chapter-5-speculating-injustice-third-party-funding-investment-disputes


























http://kluwerarbitrationblog.com/2017/04/21/taming-the-mercantile-adventurers-third-party-funding-and-investment-arbitration-a-report-from-the-14th-annual-ita-asil-conference/


















































Pagal ICSID konvencijos 52 straipsnį bet kuri ginčo šalis gali raštu paprašyti

Generalinį sekretorių panaikinti sprendimą remiantis vienu ar keliais iš šių

pagrindų:

a) tribunolas nebuvo tinkamai sudarytas;

b) tribunolas akivaizdžiai viršijo savo įgaliojimus;

c) kuris nors tribunolo narys buvo korumpuotas;

d) buvo nesilaikyta esminės proceso taisyklės;

e) sprendime nenurodyti motyvai, kuriais remiantis jis priimtas.

ICSID SPRENDIMŲ ANULIAVIMAS


(1)Either party may request annulment of the award by an application in writing

addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds:

(a) that the Tribunal was not properly constituted;

(b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers;

(c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal;

(d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure;

or

(e) that the award has failed to state the reasons on which it is based.

ARTICLE 52: ANNULMENT


Terminas prašymui dėl ICSID sprendimo panaikinimo – 120 dienų (52(2) str.). Skundžiami tik galutiniai Sprendimai.

ICSID sprendimo panaikinimo klausimą sprendžia ad hoc komitetas, kurį sudaro ICSID pirmininkas iš ICSID Arbitrų sąrašo.

Vivendi (I) v. Argentina “ad hoc komitetas turi nedidelę diskrecijos teisę spręsti dėl

sprendimo panaikinimo, net jei bus nustatyti panaikinimo pagrindai. Kriterijus – ar

pažeidimas turėjo esminės įtakos šalių teisėms”.

“247. … (i) It is agreed by all that Article 52 does not introduce an appeal facility but

only a facility meant to uphold and strengthen the integrity of the ICSID process. In the

Treaty, the possibility of annulment is in this connection based on specific and limited

grounds.”

ICSID SPRENDIMŲ ANULIAVIMAS


STATISTIKA, ICSID, 2017


Compañia de Aguas del Aconquija & Vivendi Universal SA v Argentina, ICSID

Case ARB/97/3, Decision on Annulment, 10 August 2010

232. The ad hoc Committee „understands the argument that the Second Tribunal

was no longer properly constituted after the board appointment of Professor

Kaufmann-Kohler, and that there was a serious departure from a fundamental rule

of procedure and considers that this could lead to annulment whenever justified

within the context of the case under consideration.

233. Nevertheless, the ad hoc Committee accepts that the relationship between

UBS and the Claimants had no material effect on the final decision of the

Tribunal, which was in any event unanimous.

T.b. nustatyta ar egzistuoja realus nepakankamo objektyvumo pavojus remiantis

faktais (o ne spėjimais ar išvadomis), kurie gali pagrįstai sukelti kurios nors šalies

nuogąstavimus.

1. NETINKAMAS TRIBUNOLO SUFORMAVIMAS


Jurisdikcijos nebuvimas

Jurisdikcijos neįgyvendinimas

Netinkamas teisės taikymas

Esminis – manifest – „aiškus ir akivaizdus“ – Impregilio byla

Enron Corporation Ponderosa Assets, LP v Argentina, ICSID Case ARB/01/3 Decision

on the Application for Annulment of the Argentine Republic, 30 July 2010 –

panaikintas dėl netinkamo teisės taikymo

CMS v. Argentina – nors Tribunolas netinkamai taikė teisę, bet tokiu būdu Tribunolas

esmingai neperžengė savo kompetencijos

Amco v. Indonezija – panaikintas, nes Tribunolas iš viso nenurodė taikytinos teisės,

kuria remiasi

2. ESMINIS KOMPETENCIJOS PERŽENGIMAS


245. The term “manifest” in the context of Article 52(1)(b) means that the excess of powers must be “evident”. *…+

251. The ad hoc Committee also heard argument on whether erroneous findings of law and fact can be considered grounds for annulment. In the view of the ad hoc Committee, they can but only if they rise to the exacting standards for annulment as expressed in Article 52(1). The same applies to procedural incidents. *…+

259. As to the issue of the applicable law, also raised by Respondent under Article 52(1)(b), there is here well known confusion as to the meaning of Article 42 of the ICSID Convention. The law applicable to the BIT was under its Article 8(4) the law of Argentina. Respondent considers not applying this law a manifest excess of power by the Second Tribunal.

260. Although an improper application of the applicable law is not directly mentioned as ground for annulment under Article 52(1)(b), it is generally accepted that it may amount to an annulment ground under that Article and this issue needs therefore further consideration *…+

COMPAÑIA DE AGUAS DEL ACONQUIJA & VIVENDI UNIVERSAL SA V ARGENTINA, ICSID CASE ARB/97/3, DECISION ON ANNULMENT, 10 AUGUST 2010


Arbitrų šališkumas

Teisės būti išklausytam pažeidimas

Teisės gauti naudą ar teisė į atitinkamą apsaugą paneigimas

Tinkamas procesas ir procesinis sąžiningumas

Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v Cameroon, 1985

Enron Corporation Ponderosa Assets, LP v Argentina, 2010

3. RIMTAS NUKRYPIMAS NUO ESMINIŲ PROCESO PRINCIPŲ


Motyvų nebuvimas

Nepakankami ir nepilni motyvai

Vienas kitam prieštaraujantys motyvai

Svarbių klausimų neaptarimas

Amco Asia Corporation and others v Indonesia, 16 May 1986

Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v Cameroon sprendimas - the

failure to state “sufficiently relevant” or “reasonably acceptable” reasons -

kritikuojamas

4. NEMOTYVUOTI SPRENDIMAI


53 straipsnis

1. Sprendimas ginčo šalims yra privalomas ir negali būti skundžiamas ar peržiūrimas jokia kita tvarka, išskyrus šioje Konvencijoje nustatytąją.

54 straipsnis

1. Kiekviena Susitariančioji Valstybė pripažįsta, kad vadovaujantis šia Konvencija priimtas sprendimas yra jai privalomas, ir užtikrina sprendime nustatytų piniginių (angl. pecuniary) prievolių įvykdymą savo teritorijoje taip, kaip užtikrina savo teismų galutinių sprendimų vykdymą.

3. Sprendimas vykdomas pagal valstybės, į kurią kreiptasi dėl sprendimo vykdymo jos teritorijoje, įstatymus.

55 straipsnis

Jokia 54 straipsnio nuostata nepažeidžia bet kurioje Susitariančiojoje Valstybėje galiojančių teisės normų dėl tos ar bet kokios kitos valstybės imuniteto nuo teismų sprendimų vykdymo.

ICSID SPRENDIMŲ PRIPAŽINIMAS IR VYKDYMAS


Enforcement (pripažinimas) and execution (vykdymas) – skirtingos kategorijos

State immunity from jurisdiction – Valstybės imunitetas nuo jurisdikcijos

State immunity from execution – Valstybės imunitetas nuo įvykdymo

European Convention on State Immunity

2004 UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property

AIG v Kazakhstan, Orascom, NOGA, Creighton, NML v Argentina bylos

Daugiau: E. Zemlytė. Valstybė kaip arbitražinio susitarimo šalis, Registrų centras,

2014

SKIRTUMAS: PRIPAŽINIMAS IR VYKDYMAS


HTTP://INVESTMENTPOLICYHUB.UNCTAD.ORG/


https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/Pages/default.aspx

http://www.italaw.com/

https://www.iareporter.com/

http://kluwerarbitrationblog.com/

http://efilablog.org/home/

http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/investment/

http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/World_Investme

nt_Report.aspx

https://efilablog.org/category/articles/page/2/

http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/MostRecentTreaties

INVESTICIJŲ TEISĖS NAUJIENOS

















































http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World Investment Report/World_Investment_Report.aspx






























Documents

VALSTYBĖS ATSAKOMYBĖ INVESTUOTOJAMS: · PDF file vilnius ryga talinas stokholmas / 2017.08.25 doc. dr. solveiga paleviČienĖ, llm