İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s. 99-124.

VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNE YÖNELİK MÜDAHALELERİN HUKUKA UYGUNLUĞU BAKIMINDAN RIZANIN ARANMADIĞI HÂLLER∗ Arif Barış ÖZBİLEN∗

ÖZET İster tıbbî, isterse başka bir amaçla gerçekleştirilsin, bir kimsenin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğunda, müdahalenin hukuka uygun sayılması için, kural olarak o kişinin müdahaleye rıza göstermiş olması gerekir. Aksi takdirde, söz konusu kişilik değerine müdahalede bulunan kişinin sorumluluğu gündeme gelebilir. Ancak bazı hâllerde, kişinin rızası olmasa dahi, vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen müdahale hukuka aykırı sayılmaz. Müdahalede bulunulan kişinin hayatta kalabilmesi, işlenen bir suçun aydınlatıla-bilmesi ya da kamu düzeninin sağlanması gibi gerekçeler de istisnaî olarak, müdahalenin hukuka uygun sayılması için yeterli olabilmektedir. Bu çalışmada, rıza olmaksızın, vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalelerin hukuka uygun sayıldığı durumlar incelenecektir.

Anahtar kelimeler: Vücut bütünlüğü değeri, tıbbî müdahale, rıza, hukuka uygunluk sebepleri

GROUNDS OF JUSTIFICATION FOR TREATMENTS NOT REQUIRING THE CONSENT OF THE PATIENT

ABSTRACT Consent to medical treatment has several dimensions and importance in the legal concept. The general rule is that without the consent of a competent person, it would be illegal to attempt to treat him because this would establish the responsibility of the person performing the operation. However, in some cases, the person who performs the operation may be able to invoke a ground of justification in order to relieve him from liability such as urgent treatment which is immediately necessary to save the patient’s life or to prevent a serious deterioration of his condition. Statutory duty or statutory authority and order from a legitimate authority constitute also a defense for a non-liability. These grounds of justification will be examined hereafter.

Keywords: Physical integrity, medical intervention, consent, grounds of justification

∗ Bu makale, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile meydana gelen değişiklikler doğrultusunda, yazarın doktora tezinden oluşturulmuş-tur. ∗ Yrd. Doç. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi, Medenî Hukuk Ana Bilim Dalı Öğre-tim Üyesi.

Arif Barış ÖZBİLEN

GİRİŞ

Vücut bütünlüğüne yönelik müdahalelerin hukuka uygunluğu, kural olarak, kendisine müdahalede bulunulacak olan kişinin rızasına bağlıdır. Dolayısıy-la, kişiden rıza alınmadan, onun vücut bütünlüğü değerine yönelik bir müda-halede bulunulduğunda, bu müdahale hukuka aykırı sayılacak ve müdahale-de bulunan kişinin, bu hareketinden dolayı -diğer koşulların da varlığı hâlin-de- sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Ancak istisnaî olarak nitelendirile-bilecek olan bazı durumlarda, kişilik değerlerine zarar veren müdahale, ilgili kişinin rızası olmadan gerçekleştirilmesine rağmen, hukuka uygun sayılmak-tadır. Özellikle, bir kimsenin hayatta kalabilmesi ya da işlenen bir suçun aydınlatılabilmesi için zorunlu olarak gerçekleştirilmesi gereken müdahale-ler, müdahalede bulunulan kişinin bu konuda rızası olmasa dahi, hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir.

Gerçekten, Anayasa m. 17/f. 2, tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ilkesini ortaya koy-muş; Medenî Kanun m. 24/f. 2’de de, kişinin rızası dışında, üstün nitelikte özel veya kamusal bir yararın bulunması ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden birinin varlığı durumunda, kişilik haklarına yöne-lik müdahalenin hukuka aykırı sayılmayacağı öngörülmüştür.

Biz de, vücut bütünlüğüne yönelik olarak girişimde bulunulan kişinin, mü-dahaleye yönelik rızası bulunmamasına rağmen, gerçekleştirilen müdahale-nin hukuka uygun sayıldığı bu hâlleri iki başlık altında inceleyeceğiz.

1. ÜSTÜN NİTELİKTEKİ ÖZEL YARAR (ÂCİLİYET VE TIBBÎ ZORUNLULUK HÂLLERİ)

Tıbbî müdahalenin hukuka uygun sayılması için ana kural, müdahalenin gerçekleştirileceği kişinin rızasının alınması olmakla birlikte, kimi bazı du-rumlarda bu kimseden müdahalenin gerçekleştirilmesine yönelik olarak rıza alınamayabilir.

Örneğin, apandisiti delindiği için komaya giren ya da geçirdiği kaza nede-niyle kan kaybederek bilincini kaybeden kimselere, apandisitinin alınmasına ya da gerekli miktardaki kanın nakline yönelik müdahalelere rıza gösterip göstermediği sorusu sorulamayacak ve bu kimsenin müdahaleye rıza göste-rebilecek bir hâle gelmesi, durumun âciliyeti nedeniyle beklenemeyecektir. Bu tür hâllerde hekim, vakit kaybetmeksizin hastanın vücut bütünlüğüne

100

2013/2

yönelik olarak müdahalelerde bulunmak mecburiyetindedir1. Aksi takdirde, bu kişinin sürekli bir biçimde sakat kalması, hâttâ yaşamını kaybetmesi söz konusu olabilecektir2.

1 Böyle durumlarda, hekim ile hasta arasında sözleşmesel nitelikte bir ilişki bulun-madığından, hekim ya da ilgili sağlık kuruluşu tarafından, hasta yararına gerçekleşti-rilmiş olan edimin karşılığı olarak uygun bir ücret ile hâlin gerektirdiği tüm zorunlu ve faydalı masrafların, BK m. 410 (TBK m. 526) vd. hükümleri uyarınca vekâletsiz iş görme kapsamında talep edilebileceği kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, bir kim-senin, başkasına ait bir işi görmek iradesiyle hareket edip, bu kişinin yararına ve onun varsayılan (mefruz) iradesine uygun bir biçimde, vekâleti olmaksızın faaliyette bulunması, vekâletsiz iş görme olarak adlandırılmaktadır. Vekâletsiz iş görme hak-kında ayrıntılı bilgi için bkz. Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku - Özel Hükümler, (Yenilenmiş 7. Basıya Hazırlayanlar: Cevdet Yavuz-Faruk Acar-Burak Özen), Tıpkı 8. Bası, İstanbul 2009, s. 791; Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 2, İstanbul 2010, s. 435; Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 5. Bası, İstanbul 2010, s. 675. Hastadan, kendisine uygulanacak olan tıbbî müdahale-nin gerçekleştirilmesi konusunda rıza alınamadığı böylesi durumlarda da, hastanın hukuk alanına müdahalede bulunan hekim, hastanın menfaatine ve onun varsayılan iradesine uygun hareket ettiğinden dolayı, vekâletsiz iş görme hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu görüşte bkz. Köksal Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezaî Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 140; Hasan Erman, Hekimin Hukukî Sorum-luluğu, Prof. Dr. Bülent Davran’a Armağan, İstanbul 1998, s. 144; Mehmet Ayan, Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk, Ankara 1991, s. 60; Zarife Şeno-cak, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998, s. 40 ve dn. 24’te belirttiği yazarlar. Ayrıca İsviçre hukukunda, bkz. Andreas Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4ème édt., Bâle 1999, No: 529; Olivier Guillod, Le con-sentement éclairé du patient, Autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986, s. 180; Dominique Manaï, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006, s. 195; Nicolas Jeandin, Commentaire Romand, Code Civil I (éd.: Pascal Pichonnaz-Bénédict Foëx), Art. 28-28a, Bâle 2010, s. 260; Michel Ney, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l’acte opératoire, Lausanne 1979, s. 42; Joel Crettaz, De l’Inexécution des Obligations Contractuelles du Méde-cin: Quelques Apects, Lausanne 1990, s. 95; Jean-Daniel Rumpf, Médecins et Pa-tients dans les Hôpitaux Publics: En Particulier la Responsabilité Civile À Raison des Actes Médicaux, Lausanne 1991, s. 110. 2 19.2.1960 tarih ve 10436 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbî Deontoloji Tüzüğü m. 3 uyarınca, hekim ve diş hekimleri, görev ve uzmanlık-ları ne olursa olsun, âcil durumlarda, hastalara gereken tıbbî müdahaleyi yapmakla yükümlü kılınmıştır. Bu bakımdan, âcilen yapılması gereken tıbbî bir müdahaleyi, hastanın rızası bulunmadığı gerekçesiyle gerçekleştirmeyen ve bu nedenle hastanın sağlığı bakımından ağır ve kalıcı nitelikte zararlara neden olan hekimin sorumluluğu gündeme gelecektir.

101

Arif Barış ÖZBİLEN

Bunun gibi, genel anestezi etkisi altında bulunan bir hasta üzerinde gerçek-leştirilmekte olan müdahale sırasında, ameliyat öncesinde öngörülmemiş bir durumla karşı karşıya kalındığında da, vaziyetin ciddiyeti ve âciliyeti nede-niyle müdahaleye son verilerek, hastanın genel anestezinin etkisinden çık-ması ve sonradan ortaya çıkan bu yeni durumla ilgili olarak ikinci bir müda-haleye rıza göstermesi beklenemeyebilir3. Böyle bir durumda hekimin, ger-çekleştirmekte olduğu operasyonun kapsamını genişleterek, genel anestezi etkisi altında bulunan hastaya âcilen müdahalede bulunması icap eder4. An-cak hastanın rızası olmaksızın genişletilen müdahalenin hukuka uygun sayı-labilmesi için, operasyon esnasında gelişen durumun, hasta açısından hayatî bir önem arz etmesi gerekir. Diğer bir deyişle, âcil müdahale ile, hastanın yaşamına kasteden pek yakın bir tehlikenin bertaraf edilmesi amaçlanmalı-dır5. Bunun yanında, hastanın rızasını almak uğruna, müdahaleye son veril-mesi ve bundan kısa bir süre sonra, hastaya ikinci kez anestezi verilerek yeni bir müdahalede daha bulunulması, onun sağlığı bakımından ciddî zararların doğmasına neden olacaksa, hekimin, hastanın menfaatini ön plânda tutarak, ara vermeksizin operasyona devam etmesi ve tıbbî zorunluluk gerekçesiyle, hastanın rızasını almaya ihtiyaç duymadan, yeni duruma derhâl müdahale etmesi gerekir6.

3 Guillod, s. 182; Ney, s. 91; Sylvain Marchand, Commentaire Romand, Code Civil I (éd.: Pascal Pichonnaz-Bénédict Foëx), Art. 27, Bâle 2010, s. 237; Mustafa Dural/Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 101; Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 174. 4 Bkz. Yves-Henri Leleu/Gilles Genicot, Le droit médical, Aspects juridiques de la relation médecin-patient, Bruxelles 2001, s. 81-82. 5 Bkz. Manaï, s. 52. 6 Bucher, No: 537; Özlem Yenerer Çakmut, Tıbbî Müdahaleye Rızanın Ceza Hu-kuku Açısından İncelenmesi, İstanbul 2003, s. 232. Tedavi tekniklerinin gelişmesiy-le birlikte ortaya çıkan ve özellikle Yehova şahitlerine uygulanan kansız ameliyat-larda, müdahale sırasında bir komplikasyon ortaya çıkarak, hastanın hayatını kay-betmemesi için, ona âcilen kan verilmesi gerekebilir. Âcil bir durumun ortaya çık-ması hâlinde dahi, vücuda dışarıdan kan nakledilmeyeceği konusunda hastasına karşı taahhütte bulunan hekimin, operasyon sırasında, böyle bir durumla karşılaşma-sı hâlinde, hastanın iradesine mi yoksa, onun hayatta kalmasına mı öncelik vermesi gerektiği hukukî, etik ve dinî tartışmalara yol açmaktadır. Kanaatimizce, böyle bir durumda, hekim hastasına karşı aksi yönde bir taahhütte bulunmuş olsa dahi, onun ölümüne seyirci kalamaz. Zira hasta, böylesi bir durumda, daha önce reddettiği kan alımı kararından dönebilecek ve müdahaleye rıza gösterebilecek bir durumda değil-dir. Zaten bu yöndeki bir anlaşma, MK m. 23 hükmü gereği kesin hükümsüz sayıl-malıdır. Kişi, kimseden kendi ölümüne neden olabilecek bir konu hakkında taahhüt-te bulunmasını talep edemez. Hâttâ, hastanın, kan nakline rıza göstermemiş olma-

102

2013/2

Ancak, operasyon sırasında ortaya çıkan yeni durum, hastanın yaşamını olumsuz yönde etkileyecek derecede önemli olmayıp, âcilen harekete geçil-memesi hâlinde hastanın yaşamı ve sağlığı daha sonra telâfi edilemeyecek şekilde zarara uğramayacaksa, bu takdirde, hastanın rıza gösterdiği müdaha-lenin tamamlanması, hastanın, ikinci müdahale konusunda karar verebilecek duruma gelmesinin beklenmesi ve ikinci müdahalenin, hastadan alınacak yeni bir rıza doğrultusunda gerçekleştirilmesi gerekir7. Ana kuralın, kişiye, kendi rızası doğrultusunda müdahalede bulunulması olduğu unutulmamalı-dır8.

Örneğin, bir kadın hastanın cinsel organındaki miyom ve kistlerin alınması amacıyla gerçekleştirilen müdahale esnasında, hekim, rahimde yayılmış nitelikte kanser hücreleri bulunduğunu fark ederse, hastanın, narkoz etkisi altında olması ve rızasını açıklayacak durumda olmamasını gerekçe göstere-rek, hastanın rahmini alamaz. Hekim, ameliyatı neticelendirerek, hastanın narkoz etkisinden çıkmasını beklemeli, yeni durumu hastaya açıklamalı ve hastanın, rahmin alınmasına yönelik müdahaleye rıza göstermesi hâlinde, ikinci bir operasyonla bu sonucu gerçekleştirmelidir. Zira rahmin alınması, daha sonraki bir tarihe ertelenemeyecek kadar âcil ya da, derhâl gerçekleşti-rilmemesi durumunda, hastanın yaşamını kaybetmesine neden olacak dere-

sından hareketle, hastaya gerekli kanı vermeyerek, onun ölümüne sebebiyet veren sağlık personelinin sorumluluğu gündeme gelecektir. Nitekim hastanın üstün yararı, ona karşı âcil olarak müdahalede bulunulmasını gerektirir. Aksi görüşte bkz. Ergun Özsunay, Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları, Türk Hukukunda Hekimin Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara 12-13 Mart 1982, İstanbul 1983, s. 43 ve Şenocak, s. 43, dn. 34. 7 Bkz. Ayan, s. 61. 8 Bkz. Yarg. 4. HD, 7.3.1977, E. 1976/6297, K. 1977/2541 (http://www. kazan-ci.com) (erişim tarihi: 20.3.2012). İsviçre Federal Mahkemesi, operasyonun gerçekleştirilmesi sırasında, hastanın vü-cudundan önemli organ ya da dokuların çıkarılmasını ya da onun vücudunda ciddî değişikliklerin yapılmasını gerektiren bir durumla karşı karşıya kalan hekimin, “tıbbî zorunluluk ve âciliyet hâlleri dışında” bunun için mutlaka hastanın rızasını almak zorunda olduğuna kanaat getirmiştir. Bkz. ATF 108 II 59. Kararda, hekimin, hasta-nın sağlığı açısından tehlike yaratmadıkça, onun rızasını almak için, müdahaleyi sona erdirmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Benzer bir davada da, sağ ayağındaki orta parmağının cerrahî bir müdahale ile kısal-tılmasını isteyen hastanın, operasyon esnasında, sol ayağındaki orta parmağını da küçülten hekim, hastasının bu konuda rızasını almamış olması ve durumun, hasta sağlığı açısından tıbbî bir zorunluluk teşkil etmemesi nedeniyle, meydana gelen zarardan sorumlu tutulmuştur. Karar için bkz. ATF 6S. 652/1997. Kararların Fran-sızca özeti için bkz. Manaï, s. 51-52.

103

Arif Barış ÖZBİLEN

cede hayatî bir müdahale sayılmaz. Üstelik vücuttan bir organın alınması, hastanın sağlığı bakımından telâfisi mümkün olmayan, kalıcı ve ağır sonuç-lar doğurabilmektedir. Gerçekten, rahmin alınması ile, kadın hastanın çocuk doğurabilme yeteneği de ortadan kalkmaktadır. Böylesine önemli sonuçları olan bir kararı, hekimin değil, bizzat hastanın vermesi gerekir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü, hekimin, hastadan müdahale konusunda bir kere rıza aldıktan sonra, operasyon esnasında ortaya çıkan sorunların çözümüne yöne-lik her türlü kararı, tek başına alabilmesine imkân sağlar.

Bundan başka, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilere âcilen tıbbî müda-halede bulunulması gereken hâllerde, yasal temsilcinin onayını almak, tam ehliyetsiz kişinin yaşamını kaybetmesine ya da sağlığının geri dönüşü olma-yacak bir biçimde bozulmasına neden olabilecek bir vakit kaybına sebebiyet veriyorsa, tam ehliyetsiz kişinin üstün yararı gereği, yasal temsilcinin rızası-nın alınmasına gerek duyulmaz9.

Bu gibi tıbbî zorunluluk hâllerinde, hekimin, hastanın varsayılan (mefruz) rızasına göre hareket ettiği de düşünülebilir10. Gerçekten, kişilik değerleri tıbbî müdahale neticesinde zarar görecek olan kişinin rızasının aranmadığı bu gibi istisnaî durumlarda, bu kişinin, müdahalenin gerçekleşip gerçekleş-memesi konusunda karar verebilecek bir vaziyette olsaydı, hayatın normal akışına göre11, müdahaleye rıza göstereceği varsayılmakta ve müdahale, varsayılan bu rıza doğrultusunda gerçekleştirilmektedir.

Mevzuatımıza bakıldığında, Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/f. 1, tıbbî mü-dahalelerde hastanın rızasının alınması gerektiği yönündeki ana kuralı ortaya koyduktan sonra, hastanın ifade gücünün olmadığı hâllerde, bu şartın aran-mayacağını belirtmiştir. Keza, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun m. 70/f. 1’e göre, “üzerinde ameliye yapılacak şahıs, ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir”.

9 Zaten Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/f. 3 hükmü de, yasal temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhâl müdahale edilme-diği takdirde, onun hayatı veya hayatî organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartının aranmayacağını öngörmektedir. 10 Henri Deschenaux/Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et Tutelle, 4ème édition, Berne 2001, No: 588d; Guillod, s. 180-181; Jeandin, s. 260. 11 Bu bakımdan, gerçekleştirilen müdahaleye kişinin rıza gösterip göstermeyeceği yönünde bir varsayımda bulunulurken, somut olaydaki kişinin değil, orta zeka sevi-yesine sahip, makûl bir üçüncün kimsenin böyle bir durum karşısında, nasıl hareket edeceği dikkate alınarak, objektif bir değerlendirme yapılmalıdır. Bkz. Şenocak, s. 43.

104

2013/2

Kanun koyucunun, hastanın iradesi ile beyanı arasında herhangi bir fark gözetmeyecek tarzda ifadeler kullanması kanaatimizce isabetsiz olmuştur. Zira müdahale için kimi hâllerde, rızanın aranmayabileceği yönündeki istis-nanın sebebi, hastanın müdahaleye rıza gösterdiğini beyan ya da ifade ede-memesinden değil; onun, müdahalenin yapılıp yapılmayacağı konusunda karar verebilecek bir iradeye sahip olamamasından kaynaklanmaktadır. Mü-dahalenin gerçekleştirilmesi ya da gerçekleştirilmemesi yönünde sağlıklı ve özgür bir iradeye sahip olan, ancak bu arzusunu ifade edemeyen hastadan, bu doğrultudaki iradesi, herhangi bir şekilde anlaşılıp tespit edilebiliyorsa, mü-dahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için, onun rızasının alınması şarttır. Bu nedenle, gerek Hasta Hakları Yönetmeliğinin gerekse Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun ilgili maddelerinde yer alan “ifade gücünün olmaması” ya da “ifadeye muktedir olmama” şeklindeki ifadeler, “hastanın rıza vermeye muktedir olmaması” veya “hastadan rıza alınamama-sı” şeklinde anlaşılmalıdır12. Örneğin sağır dilsiz ya da felç olması nedeniy-le, ifade gücü bulunmayan, buna karşılık kendisine uygulanacak tedavi hak-kında olumlu ya da olumsuz bir kanaate varabilecek yeterlilikte bir iradeye sahip olan bir hastaya müdahalede bulunulması söz konusu olduğunda, doğ-rudan doğruya rıza şartının aranmayacağını söylemek mümkün değildir. Müdahaleye rıza gösterdiğini açık bir biçimde ifade edemeyen, buna karşılık rıza iradesini, ifadenin yerini tutan davranışlarla dışa vurabilen bir hasta ile karşı karşıya kalan hekimin, kural olarak, yardımcı kişiler vasıtasıyla, hasta-sının anlayabileceği tarzda, ona yönelik açıklamalarda bulunması ve onun gerçekleştirdiği hareket ve davranışlarla müdahaleye rıza verdiği konusunda yeterli kanaate ulaştıktan sonra bu müdahaleyi gerçekleştirmesi gerekir.

Bir kimsenin, hayatta kalmak konusunda sahip olduğu üstün nitelikteki özel yararın, onun rızasından daha ön plânda tutuluyor olması, kişinin kendi ka-deri hakkında yalnızca kendisinin karar vereceği yönündeki genel ilkeye de, bir bakıma önemli bir istisna getirmektedir. Nitekim bazı durumlarda hasta-nın, belli bir müdahalenin gerçekleştirilmemesi yönünde ortaya koymuş olduğu kesin bir iradesi bulunsa dahi, onun yaşamını sürdürmesinde görülen “üstün nitelikteki özel yararı”, bu iradenin göz ardı edilmesini gerektirebil-mektedir. Bu konu, “kişinin yaşamı mı, yoksa iradesi mi ön plânda tutulma-

12 Nitekim İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 8. maddesinde, bir kimsenin sağlığı için tıbbî bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahalenin derhâl yapılabil-mesi, bu kimseden “âcil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması” şartına bağlanmıştır. Hükümde kullanılan bu ifade, zikrettiğimiz maddelerde varol-duğuna inandığımız anlam karışıklığına mahâl vermemektedir.

105

Arif Barış ÖZBİLEN

lı” ekseninde yürütülen tartışmanın13 da önemli bir ayağını oluşturmakta-dır14.

13 Bilindiği gibi, bu tartışmanın önemli bir kısmını ise kişinin kendi ölümüne karar verebilmesi anlamına gelen “ötenazi” konusu oluşturmaktadır. Ötenazinin, hukuka aykırılığı kaldırıp kaldırmayacağı yönündeki tartışmalar için bkz. Bayraktar, s. 151; Alain Thévenaz, La protection contre soi-même, Etude de l’article 27 alinéa 2 CC, Berne 1997, No: 231-239. Ötenazi kavramı, türleri ve hukuksal sonuçlarının Türk hukuku ve mukayeseli hukuk bakımından değerlendirilmesi konusunda bkz. Ergun Özsunay, Hayatın Başlangıcı ve Sonuna İlişkin En Önemli Hukuksal Sorunlar, Prof. Dr. Bülent Davran’a Armağan, İstanbul 1998, s. 39-48 ve Yenerer Çakmut, s. 140. 14 Özellikle Anglo-Amerikan hukukunda çoğunlukla kabul gören ve kişinin yaşamı-na nazaran onun iradesine ağırlık veren liberal görüş ile Kıta Avrupası hukuk siste-mindeki, kişinin yaşamını, kendi iradesine karşı dahi koruma yönündeki eğilim arasında derin farklılıklar göze çarpmaktadır. Ancak, bu sistemleri kabul eden ülke mevzuatlarında dahi, bağlı oldukları sistemdeki genel eğilimden farklı birçok düzen-lemenin bulunduğu da rahatlıkla söylenebilir. İki sistem arasındaki farklılıklar konu-sunda karş. Jean-Louis Baudouin/Catherine Labrusse-Riou, Produire l’homme: De quel droit? Etude juridique et éthique des procréations artificielles, Paris 1987, s. 193 ve Guillod, s. 37-52. Bu bağlamda, ülkemizde sayıları çok fazla olmamakla birlikte, Yehova şahidi inan-cına bağlı olan kişiler de, başka insanlardan alınan kanın, herhangi bir gerekçe ile kendi vücutlarına nakledilmesine rıza göstermemektedirler. Bu kişilerin, kendi vü-cutlarına dışarıdan kan nakledilmemesi konusunda sahip oldukları “irade” ile, naklin gerçekleşmemesi durumunda sona ereceğine kesin gözle bakılan “yaşam değeri” arasında yapılması gereken tercih, değişik hukuk sistemlerinde, birbirine tamamen zıt olan mahkeme kararlarının ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Örneğin, ABD’nin Connecticut Eyaleti Yüksek Mahkemesi’nin 16.4.1996 tarihinde vermiş olduğu karara konu olan olayda, doğum sonrasında aşırı kan kaybeden ve ölmek üzere olduğu için âcilen müdahalede bulunulması gereken Yehova şahidi kadın hastanın vücuduna, davalı hastane işletmesi tarafından kan nakledilmiş ve kadının hayata dönmesi sağlanmıştır. Kendisine başvurulan Connecticut Yüksek Mahkemesi, davacının, kan naklini, her ne olursa olsun reddettiğine dair önceden vermiş olduğu beyanına rağmen, onun vücuduna kan nakleden hastane işletmesinin; Common law sisteminin önemli ilkelerinden olan “self-determination” (kişinin ken-disi ile ilgili karar alma) hakkını ihlâl ettiğine hükmetmiştir. Karar için bkz. Stam-ford Hospital v. Vega, Atl. Rptr. 1996 April 16; 674: 821-34. Kararın özeti için bkz. http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/11648307 (erişim tarihi: 25.3.2012). Buna karşılık, bu karardan hemen iki yıl sonra, çok benzer bir olayın konu olduğu 1998 tarihli Fransız mahkemesi kararında, Paris İstinaf İdare Mahkemesi, acîl bir durumla karşı karşıya kalan ve alternatif bir tedavi yöntemine başvurma imkânı bulunmayan hekimin, Yehova şahidi hastaya kan nakletmesinin, kusur olarak nite-lendirilemeyeceğine hükmetmiştir. Mahkemeye göre, “kan nakli konusundaki mü-dahale, hasta tarafından daha önceden herhangi bir nedenle reddedilmiş olsa dahi, onun hayatta kalması için kaçınılmaz olan bu müdahaleyi gerçekleştiren hekim,

106

2013/2

Öte yandan, gerçekleştirilen tıbbî müdahalenin, hastanın rızası alınmamış olmasına rağmen, hukuka uygun sayılabilmesi için; bu müdahalenin, kişinin yaşamını kaybetmemesi ya da en azından sağlığına kavuşabilmesi amacıyla yapılmış olması gerekir. Bu bakımdan, örneğin başka bir kişinin vücuduna organ ya da doku nakledilmesi, bilimsel nitelikteki bir araştırmaya destek sağlanması, estetik bir görünümün elde edilmeye çalışılması gibi, müdahale-de bulunulan kişiye, doğrudan doğruya kendi tedavisi dışındaki amaçlarla müdahalede bulunulacak ise, bu kişiden, müdahale öncesinde rıza alınması zorunludur. Aksi takdirde yapılan müdahale hukuka aykırı sayılacaktır. Özetle, tedavi amacı dışındaki müdahalelerde, “hastanın üstün nitelikteki özel yararı” gerekçesiyle, hastanın rızasının alınması koşulu bertaraf edile-mez.

2. ÜSTÜN NİTELİKTEKİ KAMU YARARI VE KANUNUN VERDİĞİ YETKİNİN KULLANILMASI

Rızası alınmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahalede bulu-nulması, kimi hâllerde de üstün nitelikte bir kamu yararının olması ve kanun tarafından verilen bir yetkinin kullanılması gerekçesiyle hukuka uygun sa-yılmaktadır. Gerçekten Medenî Kanun m. 24/f. 2 hükmüne göre, kişilik hak-larına yapılan saldırının hukuka aykırı sayılmaması için aranan hukuka uy-gunluk sebeplerinden biri de, üstün nitelikteki kamusal yarar ile kanunun verdiği yetkinin kullanılmasıdır. Aslına bakılacak olursa, “üstün nitelikteki kamusal yarar” ile “kanunun verdiği yetkiye dayanılması”, öğretide15 iki farklı hukuka uygunluk sebebi olarak ele alınmaktadır. Buna karşılık biz, kişinin rızası ya da üstün nitelikte özel bir yararın bulunmamasına rağmen,

görevini yerine getirmiş sayılır”. Bkz. Cour administrative d’appel de Paris, 9.6.1998, N° 95PA03653. Karar metni için bkz. http://www. legifrance.gouv.fr/ affichJuriAdmin.do? oldAction= rechJuriAdmin&idTexte= CETATEXT00000743 6407&fastReqId=258702862 (erişim tarihi: 25.3.2012). Kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya kendisine gelen Fransız Danıştayı, hekimlerin, kural olarak, hastalarının dinî inançlarına saygı göstermekle yükümlü olduklarının altını çizmekle birlikte; hastanın içinde bulunduğu âcil durum dikkate alındığında, hastasının inançlarına aykırı olarak tıbbî müdahalede bulunan davalı hekimin sorumluluğuna hükmedilemeyeceğine karar vermiştir. Bkz. Conseil d’État, 26.10.2001, N° 198546. Karar metni için bkz. http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?articleid=891 (erişim tarihi: 25.3.2012). 15 Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 177, 185; Jale Akipek/Turgut Akın-türk/ Derya Ateş Karaman, Türk Medenî Hukuku, Cilt I, Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 402; Serap Helvacı, Türk ve İsviçre Hu-kuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, İstanbul 2001, s. 117, 121; Du-ral/Öğüz, s. 143.

107

Arif Barış ÖZBİLEN

tıbbî müdahalenin hukuka aykırı sayılmadığı durumlarda, üstün nitelikte kamusal bir yarar16 ile kanun tarafından verilen yetkinin kullanılmasının genellikle bir arada bulunduğunu dikkate alarak, bu iki hukuka uygunluk sebebini, aynı başlık altında incelemeyi uygun gördük17.

Vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahalenin gerçekleştirilmesi hususunda kanun tarafından verilen yetki, özel hukuktan kaynaklanabileceği gibi, kamu hukukundan da kaynaklanabilmektedir. Biz de, kanun tarafından verilen yetkiye dayanılarak vücut bütünlüğüne müdahalede bulunulması hususunu, bu ayrımı dikkate alarak inceleyeceğiz.

2.1. Özel Hukuktan Kaynaklanan Bir Yetkinin Kullanılması

Vücut bütünlüğüne yönelik müdahaleye kanun tarafından verilen yetkinin, özel hukuktan kaynaklandığı en önemli alanlardan biri, 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 288-292 ara-sında düzenlenen “keşif” müessesesi başlığı altında karşımıza çıkmaktadır18. Keşif, mahkemenin kişiler veya nesneler üzerinde doğrudan ve duyu organ-larına dayanarak bilgi sahibi olması şeklinde tanımlanmaktadır19.

16 Söz konusu hukuka uygunluk sebebi, özellikle, kitle iletişim araçlarıyla yapılan müdahaleler bakımından önem taşımaktadır. Bkz. Dural/Öğüz, s. 143. 17 Üstün nitelikte kamu yararının bulunduğu iddia edilen birçok durum ve örnekte, hukuka uygunluk sebebini, aslında, kanunun verdiği yetkinin kullanılmasının oluş-turduğu yönünde bkz. Helvacı, s. 119. 18 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalkan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ise bu konu, “özel hü-küm sebepleri” başlığı altında (m. 367) karşımıza çıkmaktaydı. Özel hüküm sebeple-ri, dava konusu olan şeyin, bizzat hâkim tarafından duyu organları ile veya bilirkişi aracılığıyla incelenmesi sonucunda elde edilen veriler olarak tanımlanmaktaydı. Bkz. Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 8. Bası, Ankara 2009, s. 488-489. Uygulamada, tüm bu durumlar için keşif kararı veri-liyorduysa da, HUMK m. 363-366 arasında düzenlenen “keşif”, yalnızca taşınmazlar için öngörülen bir müessese adı olarak anlaşılmaktaydı. Bkz. Pekcanıtez/ Ata-lay/Özekes, Medenî Usûl Hukuku, s. 489. Bu bakımdan, keşif hakkındaki hükümler, kıyasen özel hüküm sebepleri hakkında da uygulanıyordu. Ayrıca bkz. Baki Ku-ru/Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2008, s. 463. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesinin ardından ise, keşif kurumu açısından söz konusu edilen taşınır/taşınmaz ayrımı ortadan kalkmış ve “özel hüküm sebepleri” kavramı terkedilmiştir. 19 Bu tanım ve keşif hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hakan Pekcanıtez/Oğuz Ata-lay/Muhammet Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medenî Usûl Hukuku, 10. Bası, Ankara 2011, s. 523-527.

108

2013/2

Bilindiği gibi kimi hâllerde, hâkimin, dava konusunda belli bir kanaate vara-bilmesi için, kişilerin vücudundan tetkik ve teşhis amacıyla kan veya doku alınması ve bunlar üzerinde çeşitli incelemelerde bulunulması gereği do-ğar20. Meselâ, soybağının reddi (MK m. 286 vd.), tanımanın iptâli (MK m. 298 vd.) ve babalık (MK m. 301 vd.) davası gibi davaların çözümlenmesin-de, çoğunlukla kan muayenesi ve DNA analizine başvurulmaktadır21. Vücut-tan alınan kan veya doku örneği üzerinde gerçekleştirilen tetkiklerin sonuçla-rı, görülmekte olan davada takdirî bir delil niteliğindedir22.

Kişinin rızasına ihtiyaç duyulmadan, kan ya da DNA molekülü gibi örnekle-rin vücuttan zorla alınması sonucunu doğuracak olan “keşfe katlanma zorun-luluğu” ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alma-makta iken, 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muha-kemeleri Kanununda bu doğrultudaki bir hükme yer verildiği görülmektedir. Bu bakımdan, söz konusu yasa, özel hukuk alanında kişinin kendi vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahaleye katlanmak zorunda bırakılması husu-sunda önemli bir değişiklik ortaya koymaktadır.

HMK’nın “Soybağı Tespiti İçin İnceleme” başlığı altındaki 292. maddesin-de, uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, gerek da-vanın taraflarının, gerekse üçüncü kişilerin, kendi vücutlarından, soybağının tespiti amacıyla kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda oldukları be-lirtilmektedir. Hükme göre (m. 292/f. 1), haklı bir sebep olmaksızın bu zo-runluluğa uyulmadığı takdirde, hâkim, incelemenin zor kullanılarak yapıl-masına da karar verebilecektir. Ayrıca, davanın tarafı olmayan üçüncü kişi-ler, tanıklıktan çekinme haklarının bulunduğunu ileri sürerek, bu yükümlü-lükten kaçınamayacaklardır23 (m. 292/f. 2).

20 Dava bakımından önem arz eden taşınır malların incelenmesi ve muayenesi hâkim tarafından da yapılabilmekle birlikte; insan vücudundan alınan kan ve doku örnekle-ri üzerinde gerçekleştirilen inceleme ve analizler özel ve teknik bir bilgi gerektirdi-ğinden, hâkim bu incelemenin yapılması için mutlaka bilirkişiden yardım isteyecek-tir. Bkz. Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 464; Pekcanıtez/Atalay/ Özekes, Medenî Usûl Hukuku, s. 488-489; Saim Üstündağ, Medenî Yargılama Hukuku, Cilt I-II, İstanbul 2000, s. 761. 21 Bkz. Mustafa Fadıl Yıldırım, Gen Teknik Uygulamalardan Doğan Hukukî So-rumluluk, Ankara 2008, s. 34. 22 Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 463. 23 Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/574)’nda yer alan madde gerekçesine bakıldığında, kişilerin vücudundan zorla kan, hücre veya doku alınabilmesinin, soybağı ile ilgili davaların kamu düzeninden sayılması ile açıklandığı görülmektedir. Bu nitelikteki davalarda hâkim, maddî hadiseyi kendi-

109

Arif Barış ÖZBİLEN

Soybağına ilişkin davalarda, yargılama usulüne dair kurallar ortaya koyan bir diğer yasal düzenleme ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunudur. MK m. 284/f. 1/b. 2’de, taraflar ve üçüncü kişilerin24, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incele-melere rıza göstermekle yükümlü oldukları öngörülmekle birlikte; davalının, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermemesi hâlinde, hâkimin, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, davalının aley-hine doğmuş sayabileceği belirtilmektedir25.

liğinden araştıracak ve serbestçe değerlendirecektir. Gerekçeye göre, davanın taraf-ları ile üçüncü kişilerin, kendi vücutlarından kan ya da doku alınmasına katlanmak zorunda bırakılmaları, “işin önemi”nden kaynaklanmaktadır. Bkz. Hukuk Muhake-meleri Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/574), Dönem: 23, Yasama Yılı: 3, TBMM (S. Sayısı: 393 ), T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü Sayı: B.02.0.KKG.0.10/101-1293/1690, 16/4/2008, http://www.tbmm. gov.tr/tutanaklar/ TUTANAK/TBMM/d23/c089/ tbmm23089050. pdf (erişim tarihi: 25.3.2012). Hükmün gerekçesinde yer alan “işin önemi” ifadesinin çok yetersiz kaldığı görüşünde bkz. Bilge Umar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’na Katkı, Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi, Ankara 2006, s. 114. 24 Örneğin, anne tarafından, tanıyana karşı açılan tanımanın iptâli davasında (MK m. 298) ve yine anne tarafından, baba olduğu iddia edilen kişiye karşı açılan babalık davasında (MK m. 301) çocuk, üçüncü kişi konumundadır. 25 Öğretide MK m. 284 hükmünün, taraflara, vücutlarından örnek alınmasına kat-lanma yükümlülüğü getirmediği, ancak, muayene amacıyla vücudundan kan veya doku örneği alınmasına rıza göstermekten kaçınan tarafın, davayı kaybetme riski ile karşı karşıya kalacağı düşüncesi hâkimdir. Bkz. bu görüşte, Pekcanıtez/Atalay/ Özekes, Medenî Usûl Hukuku, s. 489; H. Yavuz Alangoya/M. Kâmil Yıldı-rım/Nevhis Deren Yıldırım, Medenî Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s. 361-362. Kanımızca, MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmü “Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse” demek suretiyle, böyle bir ihtimâlin gerçekleşebilece-ğini öngörmüş ve davasını kaybetme riskini göze alan kişiye, vücut bütünlüğüne dokunulmasını reddetme imkânını tanımıştır. Yasakoyucu, davalıya böyle bir imkân tanımak istemeseydi ikinci bendi, ikinci cümle olmaksızın düzenler, böylelikle, tarafların ve üçüncü kişilerin araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlü olduklarını söylemekle yetinirdi. İkinci bendin ikinci cümlesinin açık hükmüne rağmen, MK m. 284/f. 1/b. 2’nin, davanın aleyhine sonuçlanmasını dahi göze alan bir kişinin vücudundan zorla örnek alınmasına imkân veren bir hüküm niteliğinde olduğunu savunmanın isabetli olmadığını düşünüyoruz. Ayrıca, MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmünün, Anayasa m. 17/f. 2 ve MK m. 23 hükümleri ile uyumlu olduğu yönünde bkz. Tekin Memiş/Mustafa Fadıl Yıldırım, Soybağının Belirlenmesinde Gen Ana-lizlerinin Kullanılması ve Yarattığı Hukuki Sorunlar, AÜEHFD, C. 8, S. 1-2, 2004, s. 299. Yazarlar, soybağının tespiti amacıyla dahi olsa, kan vermek istemeyen bir

110

2013/2

Yalnızca MK m. 284 hükmü çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında, soybağının belirlenmesine ilişkin bir davada, ispat yükü kendisinde olan, ancak kendi vücudundan kan ya da doku alınmasına rıza göstermeyen taraf, iddia ettiği vakıayı ispat edememiş sayılacak ve bu nedenle, dava onun aley-hine sonuçlanacaktır. İspat yükü kendisinde olmayan, buna karşılık, vakıala-rın aydınlatılmasına katılmakla yükümlü olan taraf ise, vücudundan doku veya kan alınmasına rıza göstermediği takdirde, mahkemenin, karşı tarafın iddialarının doğru olduğuna kanaat getirmesine katlanmak durumunda kala-bilir26. MK m. 298 uyarınca tanımanın iptâli davası açan bir anne, davasını kazanabilmek için, çocuğunun biyolojik babasının, tanıyan olmadığını ispat etmek durumundadır27. Böyle bir davada, davalı konumunda bulunan tanı-yan, soybağının tespiti için kendi vücudundan kan veya doku örneği alınma-sına da rıza göstermezse, mahkeme, karşı tarafın (davacı annenin) iddiaları-nın doğru olduğunu ve tanıyanın, çocuğun biyolojik babası olmadığını kabul edecektir28. Şayet davalı, kendi vücudundan kan veya doku örneği alınması-

kişiye fizikî zorlamada bulunularak, ondan kan veya doku alınmasının, kişilik hak-kının çok ağır bir ihlâli olduğunu ve bu müdahalenin insan onuru ile bağdaştırılma-sının mümkün olmadığını ifade etmektedirler. Aksi görüş için bkz. Recep Akcan, Medenî Usul Hukukundaki Özel Hüküm Sebeplerinin Bir Örneği Olarak İnsan Vü-cudunun Muayenesi ve Kişilerden Zorla Kan Alınması (Yeni Bir Hüküm Olan Me-denî Kanun madde 284 Üzerine İnceleme), Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Ankara 2003, s. 912, 913, 914 ve Ali Cem Budak, Türk Medenî Usul Hukukunda Tıbbî Deliller, YÜHFD, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, C. 3, S. 2, 2006, s. 339-340. 26 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medenî Usûl Hukuku, s. 487. 27 Bkz. Mustafa Dural/Tufan Öğüz/Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku, Cilt III, Aile Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2010, s. 274, 276. 28 Babalık davasında, baba olduğu iddia edilen davalı da, vücudundan DNA örneği alınmasına rıza göstermezse, mahkeme, MK m. 284/f. 1/b. 2 gereği, onun babalığına hükmedebilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, bu yönde bir yasal düzenlemeye sahip olma-dığı gerekçesiyle, Hırvatistan Devleti’ni tazminat ödemeye mahkûm ettiği 7.2.2002 tarihli kararı için bkz. Mikulić v. Croatia (no. 53176/99). Davaya konu olan olayda, evlilik dışı bir çocuğun, biyolojik babası olduğunu iddia ettiği kişiye karşı, Hırvatis-tan’da açmış olduğu babalık davası; davalının, DNA testi yaptırmayı kabul etmeme-si ve davacı çocuğun iddiasını ispatlayamaması nedeniyle yetkili mahkeme tarafın-dan reddedilmiştir. İç hukuk yollarının tükenmesi sonucunda, konuyla ilgili olarak kendisine başvurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çocuğun soybağının belir-lenmesi konusundaki menfaati ile baba olduğu iddia edilen kişinin, genetik teste zorlanamayacağı yönündeki menfaati arasında bir karşılaştırma yaparak, çocuğun menfaatinin diğer menfaate nazaran daha üstün konumda olduğuna karar vermiştir. İnsan Hakları Mahkemesi, yasalarında, baba olduğu iddia edilen kişiyi, ne DNA örneği vermeye zorlayan, ne de, DNA örneği vermediği takdirde, babalığına hük-

111

Arif Barış ÖZBİLEN

na rıza gösterir de, davanın tarafı olmayan ve üçüncü kişi konumunda olan tam ehliyetli çocuk, DNA tespiti amacıyla kendi vücudundan örnek alınma-sına rıza göstermezse, onun vücudundan zorla kan veya doku örneği alınma-sına karar verilebilecek midir? MK m. 284 hükmü, vücudundan kan veya doku örneği alınmasına rıza göstermeyen davacı ve davalı hakkında bir yap-tırım öngörmesine rağmen, üçüncü kişiler bakımından suskun kalmaktadır29. Aslında, maddenin ikinci bendinin ilk cümlesinde yer alan “…yükümlüdürler” ifadesi de kanımızca doğru bir biçimde kullanılmamıştır. Zira ikinci bent bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ilk cümlede, tarafların ve üçüncü kişilerin vücutlarından örnek alınmasına rıza göstermekle yüküm-lü oldukları söylenirken; bendin ikinci cümlesinde, davalının, kendi vücu-dundan kan veya doku örneği alınmasına rıza göstermeme imkânına sahip olduğu belirtilmektedir. Eğer bu, maddede yer aldığı gibi bir “yükümlülük” olsaydı; davalı, kendi vücudundan zorla örnek alınmasına katlanmak mecbu-riyetinde kalacaktı. Oysa davalı, vücudundan kan veya doku örneği alınma-sına rıza göstermezse buna zorlanamayacak, fakat ikinci cümlede yer aldığı gibi, bu davranışının kendi aleyhine bir sonuç doğurmasına katlanacaktır. O hâlde, vücuttan doku veya kan örneği alınmasına rıza gösterme, hukuken bir “yükümlülük” değil, bir “külfet” niteliğindedir. Görüldüğü gibi, MK m. 284/f. 1/b. 2’nin ilk cümlesi ile ikinci cümlesi birbiri ile uyumsuzdur. Mad-denin, kendi içerisinde tutarlılık gösterebilmesi için diğer bir ihtimâl ise, ikinci cümlenin, ilk cümle ile ortaya konulan kurala bir istisna getirmeyi amaçlamış olduğunun kabulüdür. Bu ihtimâl kabul edilirse, ana kuralın, vücuttan örnek alınmasına katlanma zorunluluğu olduğu; bununla birlikte, bu kurala, yalnızca “davalı” bakımından bir istisna tanındığı (yalnızca dava-lının rıza göstermeme hakkına sahip olduğu) ve davaya taraf olmayan üçün-cü kişilerin, hiçbir şekilde vücutlarından kan veya doku örneği alınmasına karşı koyamayacakları sonucu çıkacaktır. Kanaatimizce, davaya taraf olan bir kişinin (davalının) vücut bütünlüğü değeri üzerinde herhangi bir zorlama yapılamayacağı kabul edildikten sonra (m. 284/f. 1/b. 2’nin ikinci cümlesi), bu yönde bir zorlamanın, davanın tarafı olmayan üçüncü kişilere karşı ger-çekleştirilebileceğinin savunulması tutarlı ve isabetli olmaz. Diğer bir deyiş-

medileceğini öngören bir hüküm bulundurmaması nedeniyle, Hırvatistan Devle-ti’nin, davacı çocuğun özel yaşam hakkını ihlâl ettiğine kanaat getirmiştir. Kararın ingilizce metni için bkz. http://sljeme.usud.hr/ usud/prakESen.nsf/Praksa/ 650D3B 5705938E86C125737D004D1FD5? OpenDocument (erişim tarihi: 25.3.2012). 29 Aynı yönde bkz. Meral Gürbüz, Bir İspat Aracı Olarak Gen ve DNA İncelemele-ri, Eskişehir Barosu Dergisi, S. 7, Haziran 2005, s. 62-63. Yazar, adı geçen hükmün, sadece taraflar bakımından bir yaptırım öngördüğünü; vücutlarından örnek alınma-sına rıza göstermeyen ve davanın tarafı olmayan üçüncü kişilere ise, herhangi bir yaptırım uygulanamayacağını savunmaktadır.

112

2013/2

le, vücudundan kan veya doku örneği alınmasına rıza göstermeme hakkı, davalıya tanınıyorsa; bu hakkın, davanın tarafı olmayan üçüncü kişilere ev-leviyetle tanınması gerekir30. Ne var ki, MK m. 284 ile ilgili olarak yapmış olduğumuz tüm bu açıklamalara rağmen, 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 292/f. 1, MK m. 284’ün tam aksine, davanın tarafları kadar üçüncü kişileri de, soybağının tespiti amacıyla vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda bırakmaktadır31. Dolayısıyla, HMK’nın yürürlüğe giriş tarihi olan 1.10.2011’den itibaren, yürürlükte, soybağının tespitine ilişkin davalardaki yargılama usulünü dü-zenleyen iki karşıt hüküm bir arada bulunmaktadır32. Buna göre MK m. 284/f. 1/b. 2, soybağının tespiti gibi kamu düzenini ilgilendiren bir konu için dahi olsa, davalıya, vücudundan kan ya da doku alınması yönündeki hâkim kararına (davanın kendi aleyhine sonuçlanmasını göze alarak) karşı çıkma yönünde bir imkân tanırken; HMK m. 292, bu kapıyı tamamen kapamış ve hâkimin, gerek tarafların gerekse üçüncü kişilerin vücudundan zor kullanıla-rak kan veya doku alınmasına karar verebileceğini öngörmüştür33. Kanaati-mizce, bunun gibi yeni bir yasal düzenleme getirilirken, aynı konuyu tama-men aksi yönde düzenleyen daha önceki hükmün yasa koyucu tarafından açıkça yürürlükten kaldırılması, hangi hükmün uygulanması gerektiği üzeri-ne yapılacağı muhakkak olan tartışmaların34 bertaraf edilmesi bakımından

30 Anayasa ile teminat altına alınmış bir hak olan “vücut bütünlüğünün dokunulmaz-lığı” na bir istisna getirerek, bu değere zorla müdahalede bulunulmasına imkân tanı-yan yetkinin mutlaka bir kanun maddesi ile açık olarak düzenlenmesi gerekir. Üçün-cü kişilerin, kendi vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda olup olmadıkları konusunda son derece belirsiz ve şüphe yaratan bir özellik taşıyan MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmü ise, bu nitelikte bir kanun maddesi değildir. 31 Türk usul hukukunda çok tartışmalı olan bir konunun bu madde ile açık hükme bağlandığını ortaya koyan Selçuk Öztek, Tanık, Bilirkişi İncelemesi, Keşif ve Uz-man Görüşü, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, İstanbul 2008, s. 186. 32 Bkz. Yavuz Alangoya/Kamil Yıldırım/Nevhis Deren Yıldırım, Hukuk Muha-kemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirmeler ve Öneriler, İstanbul 2006, s. 155. 33 Bu yöndeki zorlayıcı bir uygulamanın, IV. Murat zamanındaki uygulamalara benzediği görüşünde bkz. Umar, s. 115. 34 Bu doğrultudaki tartışmalara HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce başlandığı görülmektedir. HMK m. 292’nin özellikle uygulayıcılar bakımından büyük tereddüt-ler yaratacağı görüşünde bkz. Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Üzerine Tartışmalar ve Genel Değerlendirme, Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçula-rı Toplantısı V, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi, Ankara 2006, s. 229. HMK m. 292’nin yürürlüğe girmesi ile birlikte, MK m. 284/f. 1/b. 2’nin yürürlükten kaldırılmış mı olacağı, yoksa HMK m. 292’nin, MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmü karşısında ölü mü doğmuş sayılacağı sorusunu yönelten Ömer Uğur Genç-

113

Arif Barış ÖZBİLEN

gerekliydi35. Her ne kadar, işaret ettiğimiz gibi ortada, bir kanun maddesinin açık olarak yürürlükten kaldırılması söz konusu olmasa da, lex posterior

can, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Üzerine Tartışmalar ve Genel Değer-lendirme, Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Hukuk Muhakemele-ri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi, Ankara 2006, s. 216-217. 35 Aslına bakılacak olursa, 2008 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/574) ’nda, Hükümetin teklif ettiği metnin “Kaldırılan hükümler” başlıklı 453. maddesi, HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 284’üncü maddesinin (2) numaralı bendinin (kanaa-timizce de isabetli olarak) yürürlükten kaldırılacağını öngörmekteydi. Raporda yer alan genel gerekçede de, soybağının tespiti ile ilgili olarak yapılan düzenleme karşı-sında, 4721 sayılı Kanunun 284’üncü maddesinin (2) numaralı bendinin uygulanma imkânı kalmadığından, söz konusu hükmün yürürlükten kaldırılması gerektiği belir-tilmişti. Bkz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/574), Dönem: 23, Yasama Yılı: 3, TBMM (S. Sayısı: 393 ), T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü Sayı: B.02.0.KKG.0.10/101-1293/1690, 16/4/2008, http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/ TUTANAK/ TBMM/d23/c089/ tbmm23089050.pdf (erişim tarihi: 25.3.2012). Buna karşılık, TBMM Adalet Komisyonunun 2.6.2009 tarihli, 1/574 Esas ve 24 Karar No’lu Raporunda, HMK m. 292’nin görüşülmesi sırasında, Türk Medenî Kanununun 284’üncü maddesinde soybağını düzenleyen genel usul kuralının varlığı sebebiyle, bu yönde bir hükmün HMK’da tekrar düzenlenmesine gerek olmadığı, dolayısıyla hükmün HMK Tasarı metninden çıkarılması teklif edildiği ifade edilmiş-tir. Ancak önergenin “Çifte yürürlüğün uygulamacılar için sorun teşkil etmeyeceği ve usul kurallarının Hukuk Muhakemeleri Kanununda bulunmasının yararlı olacağı fikrinin hâkim olması gerektiği” gerekçesiyle reddedildiği belirtilmiştir. Hâlbuki HMK m. 292 ile MK m. 284/f. 1/b. 2 hükümlerinin çifte yürürlüğünden bahsedebilmek bir yana dursun, maddeler birbirine tam olarak karşıt iki hüküm niteliğindedir. Diğer bir deyişle, HMK m. 292’nin yürürlüğe girmesi, MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmünün uygulanmasını imkânsız hâle getirmektedir. Aynı konuyu birbirine tamamen zıt olarak düzenleyen iki hükmün varlığının, uygulamacılar için sorun teşkil etmeyeceğine inanmak ise kanaatimizce hatalı ya da fazlasıyla sâfiyane bir yaklaşımın ürünüdür. Keza, 2.6.2009 tarihli TBMM Adalet Komisyonunu Raporun-da yer alan ayrışık oyda da, kanun hazırlanırken, diğer temel yasalarla bağlantı kur-mada yeterli dikkatin gösterilmediği, Türk Medenî Kanunu ile HMK tasarısında yer alan normlar arasında hukuk çatışması yaratacak düzenlemeler bulunduğu, MK m. 284 ile düzenlenen soybağı tespitinin, farklı bir şekilde HMK’da da düzenleniyor olmasının normlar arasında çatışmaya yol açacağı, temel yasaya aykırı bir düzenle-menin hukuk tekniği açısından uygun olmadığı görüşleri yer almaktadır: “…. Hukuk Devletinde ‘çifte hukukluluğa’ yer yoktur. Ciddî bir usul hukuku değişimi, çifte hu-kukluluğu barındıramaz. Oysa Türk Medenî Yasası; görev, yetki, kanıt ve kanıtlama yükü yönünden serpiştirilmiş usul hükümleriyle doludur. Usul Yasası düzenlenirken serpiştirilmiş bu çifte düzenlemelerin ayıklanması gerekirken, bunun dikkate alın-mamış olması çok ciddî bir yapı kusuru oluşturmaktadır”.

114

2013/2

derogat legi priori ilkesi gereği, sonraki hüküm olan HMK m. 292’nin, ön-ceki hüküm niteliğindeki MK m. 284/f. 1/b. 2’yi örtülü olarak ilgâ ettiğinin36 kabul edilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Nitekim aynı konuyu düzenleyen bu iki hükmün bir arada uygulanması mümkün değildir. Bundan başka, TBMM Adalet Komisyonu görüşmelerinde ortaya atılan düşünce ve görüşlerden anlaşıldığı kadarıyla, yasakoyucunun iradesi, MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmünün varlığına rağmen, HMK m. 292’nin kanun metninden çıkarılmaması şeklin-de tezahür etmiştir37. O hâlde, keşfe katlanma zorunluluğuna soybağının tespitine ilişkin davalara mahsus olarak MK m. 284/f. 1/b. 2 ile getirilmiş olan önemli bir istisna hükmü, HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte uygu-lanma kâbiliyetini yitirmiştir. Dolayısıyla, -her ne kadar de lege ferenda bakımından benimsemediğimiz bir sonuç yaratsa da- bundan sonra gerek davalı gerekse üçüncü kişiler, soybağının tespiti amacıyla kendileri hakkında hâkim tarafından verilen ve vücutlarından zorla kan veya doku alınması neticesini doğuran kararlara uymak mecburiyetinde kalacaklardır.

2.2. Kamu Hukukundan Kaynaklanan Bir Yetkinin Kullanılması

Vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalelerde, müdaha-lede bulunulan kişinin rızasının aranmadığı hâllerden biri de, kamu huku-kundan doğan bir kanun yetkisinin kullanılmasıdır. Örneğin, bir kimsenin suç işlediğinden şüphe edilmesi hâlinde, bu kimsenin kişilik değerlerine, özellikle de vücut bütünlüğü değerine doğrudan etki eden bir takım önlemle-rin alınması gereği doğmaktadır. Gerçekten, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, şüpheli ya da sanık38 ile diğer kişiler üzerinde beden muayenesi yapılması ve bunların vücutlarından örnek alınması hususları düzenlenmektedir39. Bir suça ilişkin olarak delil elde etme amacıyla gerçekleştirilen bu tür müdahale-

36 Bir kanun hükmünün örtülü olarak yürürlükten kaldırılması ve sonraki hükmün önceki hükmü bertaraf etmesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kemal Oğuz-man/Nami Barlas, Medenî Hukuk, Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar, 16. Bası, İstanbul 2010, s. 49; 79. 37 Bkz. yukarıda dn. 35’de yaptığımız açıklamalar. 38 Ceza Muhakemesi Kanunu m. 2/f. 1 uyarınca, soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiye “şüpheli”; iddianamenin kabul edilerek, kovuşturmanın baş-lamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadarki süreç içerisinde suç şüphesi altında bulunan kişiye ise “sanık” adı verilmektedir. 39 Ceza yargılamasında beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının hukukî niteliği konusunda ortaya atılan farklı görüşler için bkz. Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 270-273; Hakan Kızılarslan, Ceza Muhakemesi, Adlî Tıp, Adlî Bilimlerde Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma, Ankara 2007, s. 185.

115

Arif Barış ÖZBİLEN

ler40, “koruma tedbiri” olarak adlandırılmakta ve kanun tarafından verilen bir yetkiye dayanması nedeniyle de hukuka aykırı sayılmamaktadır41.

Soruşturma ve kovuşturmaya konu olan olaylar ile vakıaları aydınlatabilmek ve bir suça ilişkin olarak delil elde etmek amacıyla, şüpheli, sanık ya da di-ğer kişilerin vücudundan çoğunlukla, kan, tükürük, saç, cinsel salgı, tırnak, vücut kılı, deri parçası, dışkı ve idrar gibi örnekler alınmaktadır42. Bir kim-senin vücudundan bu gibi numunelerin alınması, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 75’de “iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” başlığı altında düzenlenmektedir43.

Sanık ya da şüphelinin vücudundan alınan kan ve benzeri maddeler üzerinde çeşitli incelemelerde bulunulmakta ve olay yeri incelemesinden ya da mağ-durun beden muayenesinden elde edilen örneklerin, bu maddelerle karşılaş-

40 Vücuttan örnek alınmasına yönelik müdahalenin, suç işlenmesi ile bozulan kamu barışının tekrar sağlanması ihtiyacı ile sanık, şüpheli ya da üçüncü kişilerin bedenine saygı ve sağlık hakkı arasında bir çatışma meydana getirdiği yönünde bkz. Cen-tel/Zafer, s. 270. Yazarlar, bu iki menfaat arasındaki hassas dengenin, ancak konuyu ayrıntılı bir biçimde düzenleyen, sıkı yasa hükümleri vasıtasıyla korunabileceğinin altını çizmektedir. Bu konuda ayrıca bkz. Hakan Kızılarslan, Hukuka Aykırı Delil Açısından Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma İşlemleriyle İlgili 5271 sayılı CMK Düzenlemesi ve Uygulamada Sorunlar, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul 2009, s. 319. 41 İsviçre Federal Mahkemesi, 2002 tarihli bir kararında, çocuklara karşı cinsel saldı-rıda bulunmakla suçlanan bir sanığın DNA profilinin ortaya çıkarılması amacıyla, sanığın ağız mukozasından parça alınmasını, önemli nitelikte bir saldırı olarak kabul etmemiştir. Federal Mahkeme, sanığın DNA profilinin, DNA bilgi sistemine akta-rılması amacıyla gerçekleştirilen parça alımını, kullanımını ve kaydını, ne sanığın vücut bütünlüğünün ne de onun kişisel verilerinin korunması konusunda sahip oldu-ğu hakkının ihlâli olarak değerlendirilebileceğine hükmetmiştir. Mahkeme, hak ihlâlinin, ancak DNA profilinin ortaya çıkarılmasına rağmen, alınan örneğin yok edilmemesi hâlinde söz konusu olabileceğine işaret etmiştir. Bkz. ATF 128 II 259. Kararın fransızca özeti için bkz. http://www.bger.ch/fr/tfl-d.pdf (erişim tarihi: 25.3.2012). DNA profilinin açığa çıkarılabilmesi için, sanıktan kan alınmasının, kişilik hakkının ihlâli sayılamayacağı yönündeki benzer karar için bkz. ATF 124 I 80. 42 Bkz. Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 2010, s. 278; Öztürk, s. 454; Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2008, s. 925-926. 43 25832 sayı ve 1.6.2005 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönet-melik m. 3’de, iç beden muayenesi, kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı doku-larının incelenmesi olarak tanımlanmıştır.

116

2013/2

tırması yapılarak, örneklerin faile ait olup olmadığı, gerçekleştirilen DNA analizi ile kesine yakın bir şekilde tespit edilebilmektedir44.

Ancak, burada dikkat edilecek husus, vücuttan örnek alınırken, ilgili kişinin sağlığının hiçbir surette tehlikeye düşürülmemesidir. Bu esasa, Ceza Muha-kemesi Kanunu m. 75’de de yer verilmiştir45. Bu bakımdan, vücuttan örnek alınırken, cerrahî bir müdahaleyi gerektirmeyecek nitelikte bir yöntem uygu-lanmalıdır46. Vücuttan, doku veya kan örneği alınması, başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmadığı hâllerle sınırlı tutulmaktadır47.

44 Bkz. Ünver/Hakeri, s. 287; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 938. CMK m. 78-80’de moleküler genetik inceleme (DNA analizi) yapılmasının şartları öngörülmektedir. Buna göre, moleküler genetik incelemelerin yapılması sadece hâkim iznine tâbi olup, elde edilen örnekler üzerinde, delil elde etme amacı dışında inceleme yapılma-sı yasaktır. Meselâ, bilimsel bir deney gerçekleştirmek ya da veri bankası oluştur-mak amacıyla, bu incelemeler yapılamaz. Bu konuda bkz. Hakan Kızılarslan, Ceza Muhakemesi, Adlî Tıp, Adlî Bilimlerde Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma, Anka-ra 2007, s. 144-149. 45 Bundan başka, sanık ya da şüphelinin vücudundan delil elde etme amacıyla kan ya da doku örneği alınabilmesi, yalnızca, üst sınırı iki yıldan daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suç şüphesinin bulunması hâlinde mümkün kılınmıştır (CMK m. 75/f. 5). Bu yönteme başvurulması hâkim kararına bağlı olup, cumhuriyet savcısı veya mağdur bu konuda talepte bulunabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise, bu kararı savcı alır. Ancak bu karar, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Onaya sunulmayan veya onaylanmayan savcılık kararları ile elde edilen örnekler ise delil olarak kullanılamaz. 46 Bu esasa, şüpheli ve sanık dışındaki diğer kişilerin vücutlarından örnek alınması hususunu düzenleyen CMK m. 76’da yer verilmesine rağmen, şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması hâlinde (CMK m. 75) bu şartın aranmaması dikkat çeki-cidir. 47 Oranlılık ya da ölçülülük ilkesi olarak adlandırılan bu kural uyarınca, sanık ya da şüphelinin vücudundan kan ya da doku alınması konusundaki müdahale, delil elde etme amacına ulaşmak açısından kesin olarak zorunlu ve gerçekleştirilen fiilin ağır-lığı ile orantılı olduğu müddetçe hukuka uygun kabul edilmektedir. Bkz. Öztürk, s. 458; Hüseyin Ertuğrul, Beden Muayenesinde Katlanma Yükümlülüğü, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 55-56, İstanbul 2009, s. 104. Bu bağlamda, satışını yap-makta olduğu iddia edilen uyuşturucu madde paketini yakalanma korkusuyla yutu-veren sanığın, kusturucu ilâç verilerek, kusturulmasını, ölçülülük ilkesine aykırı bularak, bu müdahaleyi insanlık dışı ve alçaltıcı bir muamele olarak kabul eden AİHM Büyük Dairesinin 11.7.2006 tarihli kararı için bkz. Jalloh v. Germany (no. 54810/00). Kararın İngilizce metni için bkz. http://www.fluechtlingsrat-hamburg.de/ content/ EUROPEANCOURTOFHUMAN%20RIGHTS_11 0706.pdf (erişim tarihi: 25.3.2012).

117

Arif Barış ÖZBİLEN

Vücuttan kan ya da doku örneği alınması işlemi, ancak hekim ya da bu ko-nuda uzman olan yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilebilir (Ceza Muha-kemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m. 4, 5). Vücuttan alınan bu örnekler, ilgili kişinin kişilik hakkının korunabilmesi amacıyla, konuyla ilgisi bulunmayan başka hiçbir yargılamada kullanılamaz48.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, sanık ya da şüphelinin vücudundan, onun rızası hilâfına dahi olsa kan ya da doku örneği alınabilmektedir49. Bazı yabancı ülke mevzuatlarına göre ise, sanığın vücudundan zorla örnek alın-ması mümkün olmayıp, hâkim, vücudundan örnek alınmasına rıza gösterme-yen sanığa karşı bir suçluluk emaresi çıkarabilir50.

Şüpheli ve sanık dışındaki diğer bazı kişilerin51 vücutlarından da kan ya da doku örnekleri alınmasına ihtiyaç duyulabilmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu m. 76, özellikle mağdurun vücudundan, delil elde etmek maksadıy-

48 Bkz. Ünver/Hakeri, s. 278. 49 Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m. 18/f. 1’e göre, muayene yapılmasına veya vücuttan örnek alınmasına rıza göstermeyen şüpheli, sanık veya diğer kişiler hakkında, bu işlemlerin yapılabilmesi için ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır. Vücudundan örnek alınmasına ısrarla karşı çıkan sanık ya da şüpheliye karşı zor kullanılabileceği, tutulup, bağlanabileceği yönünde bkz. Öztürk, s. 461. Müda-haleye rıza göstermeyen şüpheli veya sanığın vücudundan zorla kan veya doku alınmasının, onun susma hakkı ile kendi aleyhine delil vermeme hakkına yönelik bir ihlâl oluşturup oluşturmayacağı yönündeki tartışmalar için bkz. Centel/Zafer, s. 285-287; Kunter/Yenisey/ Nuhoğlu, s. 934. 50 Bu konuda bkz. Ünver/Hakeri, s. 277-278 ve Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 932-933. Ayrıca İngiliz hukuku bakımından bkz. Kızılarslan, Ceza Muhakemesi, s. 202-203. Yukarıda değinmiş olduğumuz gibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanu-nu’nun yürürlüğe girmesinden önce, vücudundan kan veya doku örneği alınmasına rıza göstermeyen davalı MK m. 284/f. 1/b. 2 gereği, buna zorlanamasa da, davanın kendi aleyhine sonuçlanmasına katlanmaktaydı. 51 Bu kişi, suçun mağduru ya da üçüncü bir kişi de olabilir. Örneğin, bir tecavüz fiilinin işlenmesi sonucunda hamile kalan bir kadının doğurduğu çocuk, işlenen suçun mağduru olmamasına rağmen, onun vücudundan da örnek alınması, CMK m. 76 kapsamında gerçekleşecektir. Bkz. Ayşe Nuhoğlu, Beden Muayenesi, YÜHFD, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, C. 3, S. 2, 2006, s. 331. Aksi görüşte bkz. Ünver/Hakeri, s. 283. Yazarlara göre, madde başlığının “diğer kişile-rin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” şeklinde düzenlenmesine karşılık, madde metninde sadece “mağdurdan” bahsedilmesi nedeniyle, kanunun, yalnızca mağdur üzerinde beden muayenesine ve mağdurun vücudundan örnek alınmasına olanak tanıdığını kabul etmek gerekir. Yazarlar, aksine bir yorumu, kanunun çizdiği sınırın aşılması olarak nitelendirmektedir.

118

2013/2

la, kan veya doku alınması konusundaki esasları düzenlemektedir. Bu hüküm uyarınca, tıpkı şüpheli ve sanıktan olduğu gibi, mağdurun vücudundan da doku veya kan örneği alınması, onun rızasına gereksinim duyulmadan, hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı kararına bağlı olarak gerçekleştirilebilmektedir.

Her ne kadar, hâkim ya da savcı kararıyla, mağdurun vücudundan rızası olmaksızın, zorla kan veya doku örneği alınmasının, mağdur açısından ikinci bir mağduriyete neden olabileceği düşünülebilirse de, bu yolla, şüpheli ya da sanık tarafından vücudundan örnek alınmasına ilişkin müdahaleye rıza ver-memesi konusunda mağdura yapılabilecek muhtemel tehdit ve baskıların önlenmesi amaçlanmaktadır52. Bu imkân vasıtasıyla, suçun failinin, kendi aleyhine delil elde edilmesini önleme gayretleri de engellenebilecektir53. Bu arada, tanıklıktan çekinme nedenlerinin bulunması hâlinde, kişi, bedeninden kan ya da doku alınmasına karşı koyabilir (Ceza Muhakemesi Kanunu m. 76/f. 4).

Ceza yargılaması kapsamı dışında kalan bir takım hâllerde de, kişinin vücu-dundan rızası hilâfına kan alınması, kanun tarafından verilen yetkinin kulla-nılması kapsamında ele alınmaktadır. Örneğin Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu ile Karayolları Trafik Kanununda yer alan bazı düzenlemeler, alkol, uyuşturucu veya keyif verici madde alan kişilerden, muayene amacıyla kan veya idrar gibi örnekler alınmasına cevaz vermektedir54.

52 Bkz. Ünver/Hakeri, s. 286. 53 Ünver/Hakeri, s. 286. 54 18.7.1997 tarih ve 23053 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Karayolları Trafik Yönetmeliği m. 97, uyuşturucu, keyif verici madde ya da alkollü içkinin etkisi altındayken araç kullanan sürücülerin tespitinde uygulanacak olan esasları düzenlemektedir. Yönetmeliğe göre, uyuşturucu veya keyif verici bir maddenin etkisi altında araç kullandığından şüphelenilen sürücülerin durumlarını tespit eden teknik cihazın bulunmaması hâlinde, bu sürücüler, kan veya idrar analiz-leri yapılmak üzere, Adlî Tıp Kurumuna, ya da Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuru-luşlarına sevk edilecektir. Keza, yaralanmalı ve ölümle sonuçlanan trafik kazaların-da; yaralının durumunun âciliyeti gibi sebeplerle teknik cihazla ölçümün mümkün olmadığı hâllerde de; alkol tespitleri, sürücülerin sevk edildikleri sağlık kuruluşla-rınca kan alınması suretiyle gerçekleştirilecektir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ali Kemal Yıldız, Trafik Suçları Bağlamında Bilimsel Delillerin İspat Fonksiyonu, YÜHFD, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, C. 3, S. 2, 2006, s. 412-414.

119

Arif Barış ÖZBİLEN

4. SONUÇ

Vücut bütünlüğü değeri, kişilik hakkının konusunu oluşturan değerlerin en başında gelir. Hangi amaçla hareket edilirse edilsin, bu değere yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için, vücut bütün-lüğü değerine müdahalede bulunulacak olan kişinin rızasının alınması şarttır. Genel kural bu olmakla birlikte, bazı hâllerde, kişinin, müdahalenin gerçek-leştirilmesine ilişkin rızası alınmasa da, müdahale hukuka aykırı olmaz. Vü-cut bütünlüğüne yönelik müdahalenin gerçekleşmesinde kişinin üstün nite-likli özel yararının veya üstün nitelikli kamu yararının bulunması ya da ka-nun tarafından verilen bir yetkinin kullanılması durumları bu istisnalara ör-nek teşkil edebilir.

Derin koma, narkoz etkisi ve diğer bilinç kaybı hâllerinde, acilen gerçekleş-tirilmesi gereken müdahale konusunda kendisinden rıza alınamayan kişinin yaşamını kaybetmesi ya da sürekli bir biçimde sakat kalması ihtimâli bulu-nuyorsa, onun “üstün nitelikli özel yararı” dikkate alınır ve müdahale, onun rızası alınamamış dahi olsa hukuka uygun sayılır.

Tedavi amacı dışındaki müdahalelerde, “hastanın üstün nitelikteki özel yara-rı” gerekçesiyle, hastanın rızasının alınması koşulu bertaraf edilemez. Bu bakımdan, örneğin başka bir kişinin vücuduna organ ya da doku nakledilme-si, bilimsel nitelikteki bir araştırmaya destek sağlanması, estetik bir görünü-mün elde edilmeye çalışılması gibi, müdahalede bulunulan kişiye, doğrudan doğruya kendi tedavisi dışındaki amaçlarla müdahalede bulunulacak ise, bu kişiden, müdahale öncesinde rıza alınması zorunludur.

Üstün nitelikli bir kamu yararının bulunması durumunda da, rızanın alınma-mış olması, müdahalenin hukuka aykırılığını gerektirmez. Örneğin, soybağı-nın reddi, tanımanın iptâli ve babalık davası gibi kamu düzenini ilgilendiren davaların çözümlenmesinde, kişilerin vücudundan tetkik ve teşhis amacıyla kan veya doku alınması ve bunlar üzerinde DNA analizi gibi çeşitli incele-melerde bulunulması gereği doğar.

Kişinin rızasına ihtiyaç duyulmadan, kan ya da DNA molekülü gibi örnekle-rin vücuttan zorla alınması sonucunu doğuracak olan “keşfe katlanma zorun-luluğu” 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakeme-leri Kanununda yer almaktadır. Hâlen yürürlükte olan MK m. 284/f. 1/b. 2 hükmünün aksine, HMK m. 292 hükmü, hâkimin, gerek tarafların gerekse üçüncü kişilerin vücudundan zor kullanılarak kan veya doku alınmasına karar verebileceğini öngörmektedir.

Aynı şekilde, soruşturma ve kovuşturmaya konu olan olaylar ile vakıaları aydınlatabilmek ve bir suça ilişkin olarak delil elde etmek amacıyla şüpheli, sanık ya da diğer kişiler üzerinde beden muayenesi yapılmakta ve bunların

120

2013/2

vücutlarından kan ve benzeri örnekler alınmaktadır. Tıpkı şüpheli ve sanık-tan olduğu gibi, mağdurun vücudundan da doku veya kan örneği alınması, onun rızasına gereksinim duyulmadan, hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı kararına bağlı olarak gerçekleştirilebilmektedir.

Yasal dayanağını başta HMK ve CMK gibi düzenlemelerden alan ve kişile-rin vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen tüm bu müdahaleler, üstün nitelikte kamusal bir yararın bulunması ve kanun tarafından verilen bir yetkiye dayanması nedeniyle hukuka aykırı sayılmamaktadır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR: AKCAN Recep, Medenî Usul Hukukundaki Özel Hüküm Sebeplerinin Bir

Örneği Olarak İnsan Vücudunun Muayenesi ve Kişilerden Zorla Kan Alınması (Yeni Bir Hüküm Olan Medenî Kanun madde 284 Üzerine İnceleme), Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Ankara 2003, sh. 887 vd.

AKİPEK Jale / AKINTÜRK Turgut / ATEŞ KARAMAN Derya, Türk Medenî Hukuku, Cilt I, Başlangıç Hükümleri - Kişiler Hukuku, 7. Ba-sı, İstanbul 2010

ALANGOYA H. Yavuz / YILDIRIM M. Kâmil / DEREN YILDIRIM Nevhis, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirmeler ve Öneriler, İstanbul 2006

AYAN Mehmet, Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk, Ankara 1991

BAUDOUIN Jean-Louis / LABRUSSE-RIOU Catherine, Produire l’homme: De quel droit? Etude juridique et éthique des procréations artificielles, Paris 1987

BAYRAKTAR Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezaî Sorumluluğu, İstanbul 1972

BUCHER Andreas, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4ème édt., Bâle 1999

BUDAK Ali Cem, Türk Medenî Usul Hukukunda Tıbbî Deliller, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, C. 3, S. 2, 2006, sh. 337 vd.

CENTEL Nur / ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010

CRETTAZ Joel, De l’Inexécution des Obligations Contractuelles du Méde-cin: Quelques Apects, Lausanne 1990

121

Arif Barış ÖZBİLEN

DESCHENAUX Henri / STEINAUER Paul Henri, Personnes physiques et Tutelle, 4ème édition, Berne 2001

DURAL Mustafa / ÖĞÜZ Tufan / GÜMÜŞ Alper, Türk Özel Hukuku, Cilt III, Aile Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2010

DURAL Mustafa / ÖĞÜZ Tufan, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hu-kuku, 10. Bası, İstanbul 2010

ERMAN Hasan, Hekimin Hukukî Sorumluluğu, Prof. Dr. Bülent Davran’a Armağan, İstanbul 1998, sh. 143 vd.

ERTUĞRUL Hüseyin, Beden Muayenesinde Katlanma Yükümlülüğü, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 55-56, İstanbul 2009, sh. 104.

GENÇCAN Ömer Uğur, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Üzerine Tartışmalar ve Genel Değerlendirme, Medenî Usul ve İcra-İflâs Hu-kukçuları Toplantısı V, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değer-lendirmesi, Ankara 2006, sh. 211 vd.

GUILLOD Olivier, Le consentement éclairé du patient, Autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986

GÜMÜŞ Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 2, İstanbul 2010 (C. 2)

GÜRBÜZ Meral, Bir İspat Aracı Olarak Gen ve DNA İncelemeleri, Eskişehir Barosu Dergisi, S. 7, Haziran 2005, sh. 55-66.

HELVACI Serap, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, İstanbul 2001

JEANDIN Nicolas, Commentaire Romand, Code Civil I (éd.: Pascal Pi-chonnaz-Bénédict Foëx), Art. 28-28a, Bâle 2010

KIZILARSLAN Hakan, Hukuka Aykırı Delil Açısından Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma İşlemleriyle İlgili 5271 sayılı CMK Düzenlemesi ve Uygulamada Sorunlar, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul 2009, sh. 319-328.

KIZILARSLAN Hakan, Ceza Muhakemesi, Adlî Tıp, Adlî Bilimlerde Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma, Ankara 2007 (Ceza Muhake-mesi)

KUNTER Nurullah / YENİSEY Feridun / NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2008

KURU Baki / ARSLAN Ramazan / YILMAZ Ejder, Medenî Usul Huku-ku, Ankara 2008

122

2013/2

LELEU Yves-Henri / GENICOT Gilles, Le droit médical, Aspects juri-diques de la relation médecin-patient, Bruxelles 2001

MANAÏ Dominique, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006

MARCHAND Sylvain, Commentaire Romand, Code Civil I (éd.: Pascal Pichonnaz-Bénédict Foëx), Art. 27, Bâle 2010

MEMİŞ Tekin / YILDIRIM Mustafa Fadıl, “Soybağının Belirlenmesinde Gen Analizlerinin Kullanılması ve Yarattığı Hukuki Sorunlar”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 1-2, 2004, sh. 283 vd.

NEY Michel, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notam-ment à raison de l’acte opératoire, Lausanne 1979

NUHOĞLU Ayşe, Beden Muayenesi, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, C. 3, S. 2, 2006, sh. 323-336.

OĞUZMAN Kemal / BARLAS Nami, Medenî Hukuk, Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar, 16. Bası, İstanbul 2010

OĞUZMAN Kemal / SELİÇİ Özer / OKTAY ÖZDEMİR Saibe, Kişiler Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2010

ÖZSUNAY Ergun, Hayatın Başlangıcı ve Sonuna İlişkin En Önemli Hu-kuksal Sorunlar, Prof. Dr. Bülent Davran’a Armağan, İstanbul 1998, sh. 2 vd. (Hayatın Başlangıcı)

ÖZSUNAY Ergun, Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları, Türk Hukukunda Hekimin Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara 12-13 Mart 1982, İstanbul 1983, sh. 31 vd. (Aydınlatma)

ÖZTEK Selçuk, Tanık, Bilirkişi İncelemesi, Keşif ve Uzman Görüşü, Hu-kuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, İstanbul 2008, sh. 179 vd.

ÖZTÜRK Bahri / TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan / SIR-MA Özge / SAYGILAR Yasemin / ALAN Esra, Nazarî ve Uygula-malı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009

PEKCANITEZ Hakan / ATALAY Oğuz / ÖZEKES Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medenî Usûl Hukuku, 10. Bası, Ankara 2011

PEKCANITEZ Hakan / ATALAY Oğuz / ÖZEKES Muhammet, Me-denî Usûl Hukuku, 8. Bası, Ankara 2009 (Medenî Usûl Hukuku)

123

Arif Barış ÖZBİLEN

RUMPF Jean-Daniel, Médecins et Patients dans les Hôpitaux Publics: En Particulier la Responsabilité Civile À Raison des Actes Médicaux, Lausanne 1991

ŞENOCAK Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998 TANDOĞAN Hâluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 5. Bası,

İstanbul 2010 (C. II) THEVENAZ Alain, La protection contre soi-même, Etude de l’article 27

alinéa 2 CC, Berne 1997 UMAR Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’na Katkı, Medenî

Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi, Ankara 2006, sh. 87 vd.

ÜNVER Yener / HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 2010

ÜSTÜNDAĞ Saim, Medenî Yargılama Hukuku, Cilt I-II, İstanbul 2000 YAVUZ Cevdet, Türk Borçlar Hukuku - Özel Hükümler, (Yenilenmiş 7.

Basıya Hazırlayanlar: Cevdet Yavuz-Faruk Acar-Burak Özen), Tıpkı 8. Bası, İstanbul 2009

YENERER ÇAKMUT Özlem, Tıbbî Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul 2003

YILDIRIM Mustafa Fadıl, Gen Teknik Uygulamalardan Doğan Hukukî Sorumluluk, Ankara 2008

YILDIZ Ali Kemal, Trafik Suçları Bağlamında Bilimsel Delillerin İspat Fonksiyonu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, C. 3, S. 2, 2006, sh. 407 vd.

YILMAZ Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Üzerine Tartışma-lar ve Genel Değerlendirme, Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi, Ankara 2006, sh. 211 vd.

124