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DIPARTIMENTO DI STUDI LINGUISTICO-LETTERALI,
STORICO-FILOSOFICI E GIURIDICI
Relazione per il Corso di Diritto Penale progredito
nel Corso di Laurea in Giurisprudenza, LMG-01
A.A. 2019/2020
20 Aprile 2020
L’AUTORICICLAGGIO E L’ATTIVITÀ
DEL GIOCO D’AZZARDO
Relatrici: Veronica Cioccoletta e Federica Del Gaiso
Tutor: Dott.ssa Francesca Brembati
1
INDICE
0. Piano dell’analisi....................................................................................................................
PRIMA PARTE..................................................................................................................................
1. Autoriciclaggio: un delitto di recente introduzione............................................................
1.1. Le spinte internazionali e l’esordio del reato nell’ordinamento nazionale...................
1.2. La scelta del legislatore italiano di disciplinare l’autoriciclaggio come
reato autonomo............................................................................................................................
2. L’art. 648 ter.1 c.p..................................................................................................................
2.1. I beni giuridici tutelati.....................................................................................................
2.2. Il soggetto attivo...............................................................................................................
2.3. La condotta......................................................................................................................
2.4. L’oggetto materiale della condotta.................................................................................
2.5. L’offesa............................................................................................................................
2.6. L’elemento soggettivo......................................................................................................
SECONDA PARTE............................................................................................................................
3. Il gioco d’azzardo: fattispecie di autoriciclaggio?...............................................................
3.1. La problematica...............................................................................................................
3.2. Un primo orientamento giurisprudenziale: la decisione della cass. penale,
sez. II, n. 9751\2019.....................................................................................................................
3.3. La nuova posizione della Corte di cassazione, sezione II: la sentenza n.
13795\2019 che ribalta il precedente orientamento.................................................................
4. La riconducibilità del gioco d’azzardo all’attività speculativa:
interpretazione estensiva o analogia in malam partem?............................................................
BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................................
GIURISPRUDENZA.......................................................................................................................
2
0. Piano dell’analisi
Questo lavoro prenderà in analisi il delitto di autoriciclaggio e la possibilità di
ricondurre l’attività di gioco d’azzardo all’interno di tale fattispecie. Nell’ultimo anno,
due sentenze della Corte di cassazione penale, riguardanti l’interpretazione della norma
e la rilevanza di detta attività, sono giunte a conclusioni diametralmente opposte,
alimentando un vivace interesse sulla questione.
La trattazione sarà suddivisa in due parti: nella prima, si spiegherà come si è giunti
all’introduzione del reato all’interno del nostro ordinamento e si analizzeranno i
caratteri tipici dell’art. 648 ter.1; nella seconda parte, dapprima si procederà all’analisi
delle suddette sentenze, poi si ripercorreranno pregi e difetti dei principali argomenti a
sostegno delle due tesi.
PRIMA PARTE
1. Autoriciclaggio: un delitto di recente introduzione
1.1. Le spinte internazionali e l’esordio del reato nell’ordinamento nazionale
Con la legge n. 186/2014, si introduce, nel nostro ordinamento, il reato di
autoriciclaggio, che punisce chi, «avendo commesso o concorso a commettere un
delitto non colposo»1, riutilizza i beni provenienti da esso, reimmettendoli nel
circuito economico.
Si è giunti a questa previsione al termine di un lungo percorso, caratterizzato da
pressioni internazionali e sovranazionali. Numerose sono state le convenzioni
internazionali2 e le direttive europee3 che, per aumentare gli strumenti volti a
contrastare la criminalità organizzata ed il terrorismo, prevedevano l’incriminazione
del riciclaggio. In Italia, quest’ultimo è disciplinato dall’art. 648 bis, che punisce chi
«sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non
colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni in modo da ostacolare
l’identificazione della loro provenienza delittuosa». La norma contiene, però, una
clausola iniziale che recita «fuori dai casi di concorso nel reato», escludendo la
1 Art. 648 ter.1 c.p.2 Ci si riferisce in particolare alla Convenzione penale sulla corruzione, Strasburgo 1999; Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca di proventi di reato, Strasburgo 1990; Convenzione ONU contro il crimine organizzato transnazionale, 2001.3 Tra cui Dir. 91/308/CEE; Dir. 2015/849 CE.
3
punibilità dell’autore del delitto presupposto4. Con l’introduzione del reato di
autoriciclaggio si rimedia a questa mancanza di tutela, criminalizzando proprio colui
che, secondo l’art. 648 bis, non deve essere punito.
1.2. La scelta del legislatore italiano di disciplinare l’autoriciclaggio come reato
autonomo
Negli anni antecedenti all’entrata in vigore della legge n.186/2014, la dottrina
maggioritaria era contraria all’introduzione del reato di autoriciclaggio. Si riteneva
che si fosse sempre in presenza di un postfatto non punibile5 poiché la repressione
del fatto precedente esaurirebbe il disvalore complessivo ed il relativo bisogno di
punizione6. Punendone l’autore si sarebbe incorsi, quindi, nella violazione del
principio del ne bis in idem7. Inoltre, si sarebbe violato anche il principio del nemo
tenetur se detegere8 dal momento che, estendere l’incriminazione a colui che avesse
compiuto il reato presupposto, avrebbe significato punire chi cercava soltanto di
guadagnarsi l’impunità per tale delitto. Risultato, questo, inammissibile, almeno in
un ordinamento che riconosce il diritto di difesa, quale è quello italiano9.
La riforma recepisce al contrario le istanze di coloro che ritenevano ormai emersa la
necessità di punire per le attività di riciclaggio l’autore o il concorrente nel delitto
presupposto. In prima battuta, si propose di ricomprendere l’autoriciclaggio
all’interno della fattispecie del riciclaggio10, come già avveniva in altri Stati
europei11. A tal proposito, in Italia, nel dibattito che ha preceduto la nuova
incriminazione, sono state avanzate due proposte: la prima propendeva solo per
4 Per delitto presupposto si intende il fatto criminoso antecedente da cui provengono denaro, beni o altre utilità.5 Si tratta di una condotta che cronologicamente e logicamente segue un reato come suo normale sviluppo. Seppur configurabile come delitto autonomo, non viene punita in quanto assorbita dalla condotta illecita precedente, cfr. G. MARINUCCI - E. DOLCINI, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Milano, 2017, p.530; in merito v. anche A.GULLO, Autoriciclaggio, in Riv. Dir. pen. cont., 2015, p.5.6 Ivi, p.533.7 Letteralmente “non due volte per la stessa cosa”. Esprime il principio secondo il quale un giudice non si può esprimere due volte sullo stesso reato.8 Esprime il principio in forza del quale nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale.9 Come ricostruito da N. AMORE, Gioco d’azzardo e autoriciclaggio, in Riv. Giur. It., 06/2019, p. 1423.10 Si veda infra, §1.111 Sul punto si rinvia a F. MUCCIARELLI, Qualche nota sul delitto di autoriciclaggio, in Riv. Dir. pen. cont., 1/2015, p.109.
4
l’eliminazione “secca” della clausola di riserva dall’art. 648 bis, mentre la seconda,
oltre a questa, prevedeva anche l’aggiunta, tra i soggetti attivi, di colui che avesse
compiuto il reato presupposto12. In ogni caso, assimilare le due fattispecie in
un’unica previsione normativa non avrebbe risolto i suddetti problemi riscontrati
dalla dottrina, dal momento che l’autoriciclaggio «non può costituire una semplice
variante, sul piano soggettivo del [riciclaggio]» 13.
Il legislatore, nonostante le proposte presentate, ha deciso di intraprendere una terza
via, disciplinando autonomamente l’autoriciclaggio con l’art 648 ter.1. Questa
decisione ha soddisfatto le aspettative della dottrina maggioritaria dal momento che,
alla base della punibilità del nuovo reato, vi è un’attività ulteriore rispetto
all’occultamento o dissimulazione, che va a ledere un diverso interesse, ossia
l’ordine economico14. Inoltre, l’applicabilità della norma viene ulteriormente
circoscritta dalla previsione di specifiche attività, attraverso le quali si reimmettono i
beni illeciti nei circuiti legali dell’economia.
2. L’art. 648 ter.1 c.p.
Per facilitare la comprensione di quanto diremo in seguito riportiamo qui il primo ed il
quarto comma:
«[1] Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000
a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non
colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie,
imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla
commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione
della loro provenienza delittuosa».
«[4] Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il
denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al
godimento personale».
2.1. I beni giuridici tutelati
La fattispecie di cui ci stiamo occupando è comunemente definita come
plurioffensiva, ossia offensiva di molteplici beni giuridici eterogenei.
12 Al riguardo v. S. SEMINARA, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Riv. Dir. pen. e proc., 12/2016, p.1631.13 Ivi, p.1633.14 Come rileva S. SEMINARA, op. cit., p. 1636.
5
In modo esplicito, la norma, attraverso la clausola modale contenuta nel comma 1
«in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza
illecita», incentra il disvalore del reato sull’ostacolo alla riconducibilità dei beni ad
una fonte illecita, intralciando così la normale amministrazione della giustizia. Da
questa previsione è facilmente deducibile la volontà del legislatore di tutelare tale
bene15.
Gli altri beni giuridici protetti sono invece deducibili implicitamente dal dispositivo.
La reimmissione di disponibilità illecite nei circuiti economici legali, attraverso
attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, lede sia il corretto
andamento del mercato, sia la libertà di concorrenza. Bloccare il profitto in mano al
soggetto che ha posto in essere o concorso a commettere il reato presupposto,
impedendone la ripulitura, protegge l’ordine economico16. Inoltre, si può
ragionevolmente pensare che la tutela sia estesa anche all’ordine pubblico, dati i
rapporti che intercorrono tra l’autoriciclaggio e lo sviluppo della criminalità
organizzata17.
Infine, la portata della norma incriminatrice in esame è maggiormente definita dalla
previsione del comma quarto, che esclude la punibilità in caso di «mera
utilizzazione o godimento personale» delle utilità delittuose18. La motivazione di
quanto appena detto risiede nel fatto che un’utilizzazione a fini personali dei mezzi
economici illeciti è ritenuta non lesiva dell’ordine economico e pubblico19.
2.2. Il soggetto attivo
L’autoriciclaggio punisce chiunque abbia commesso o concorso a commettere il
delitto presupposto. Questa espressione ha suscitato non pochi problemi in dottrina,
divisa tra chi lo ritiene un reato proprio e chi, invece, un reato comune. Il primo caso
si configura quando l’autore sia titolare di una particolare qualità personale, cosa che
non deve sussistere nel secondo20. La scelta lessicale del legislatore farebbe pensare
ad un reato comune, realizzabile da «chiunque». Sul punto, per alcuni, si tratterebbe
effettivamente di un reato comune poiché l’aver commesso o concorso a commettere
15 In questo senso M. GALLI, in Codice Penale (a cura di T. PADOVANI), Milano, 2019, p.4748.16 Come riportato da F. MUCCIARELLI, op. cit., p. 112.17 In merito si veda M. GALLI, op. cit., p.4748.18 Art. 648 ter.1, co.4 c.p.19 In senso analogo v. F. MUCCIARELLI, op. cit., p.114.20 Per approfondimenti si rimanda a G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.232.
6
il delitto precedente non denota una qualità intrinseca del soggetto attivo21.
L’opinione maggioritaria, al contrario, ritiene che l’autoriciclaggio sia un reato
proprio, dal momento che l’autore della condotta tipica deve necessariamente essere
lo stesso del reato presupposto, requisito essenziale che qualifica il soggetto22.
In questa previsione, inoltre, emerge la novità di tale fattispecie rispetto agli altri
reati in materia23, nei quali la partecipazione nel delitto precedente è motivo di
esclusione, nel rispetto del principio del postfatto non punibile24.
2.3. La condotta
L’art. 648 ter.1 si presenta come una norma mista alternativa, vale a dire integrabile
da una pluralità di condotte che, sebbene plurime, configurano un reato unico25.
Il reato punisce chi «impiega, sostituisce, trasferisce in attività economiche,
finanziarie, imprenditoriali o speculative» beni illecita. Essa viene ulteriormente
delineata dalla modalità con cui deve essere svolta, ossia «in modo da ostacolare
concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa»26. L’illecito è
integrato solo quando entrambi questi requisiti sono soddisfatti.
Innanzitutto, con il termine sostituzione si fa riferimento allo scambio fisico tra «un
bene iniziale proveniente da delitto con un bene finale pulito»27, attraverso
operazioni economiche di vario tipo.
Invece, l’attività di trasferimento è stata oggetto di molteplici interpretazioni
dottrinali. Tra queste si tende a preferire quella letterale, che attribuisce alla nozione
un senso prettamente giuridico, ossia quello del trasferimento della proprietà28.
Infine, vi è l’impiego, termine, questo, che si caratterizza per il suo significato
polisemico idoneo a ricomprendere anche le suddette azioni.
21 Sul punto si legga G. DE FRANCESCO, Riciclaggio ed autoriciclaggio: dai rapporti tra le fattispecie ai problemi di concorso nel reato, in Dir. pen. proc. 7/2017, p.948.22 In merito v. F. MUCCIARELLI, op. cit., p.119; v. anche S. SEMINARA, op. cit., p. 1639.23 Ricettazione, riciclaggio, impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita nei quali è presente la clausola di autoria limitata «fuori dei casi di concorso nel reato», artt. 648 ss. c.p.24 Al riguardo v. infra, §1.225 Così M. GALLI, op. cit., p.4727.26 Art. 648 ter.1 c.p.27 Così M. GALLI, op. cit., p.4727.28 Ivi, p.4728.
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Cionondimeno, l’impiego viene considerato alla stregua di una clausola generale,
volta a far riferimento a qualsiasi forma di reimmissione delle disponibilità di
provenienza illecita nei circuiti economici29.
La previsione di queste specifiche condotte, contenute nel dispositivo della norma,
rende tale delitto un reato a forma vincolata30.
Infine, tali modalità alternative sono legate da un vincolo di destinazione dei
proventi, i quali devono essere impiegati in attività economiche, finanziarie,
imprenditoriali o speculative.
2.4. L’oggetto materiale della condotta
L’oggetto materiale configura la persona o la cosa sulla quale deve incidere l’azione
del reo31.
La norma in esame indica un elenco di proventi illeciti, quali «il denaro, i beni o le
altre utilità»32. In particolare, il termine «utilità» indica la volontà del legislatore di
far ricadere la condotta tipica su ogni genere di profitto suscettibile di valutazione
economica33.
2.5. L’offesa
In diritto penale, non è configurabile un reato senza un’offesa ad un bene giuridico.
Questa può concretizzarsi sia nella forma della lesione, intesa come pregiudizio
effettivo (reato di danno), sia nella forma del pericolo, inteso come pregiudizio
potenziale (reato di pericolo). Nell’ultimo caso, si distingue tra pericolo concreto, in
cui il giudice deve accertare se effettivamente il bene giuridico abbia corso un
rischio, e pericolo astratto, in cui la minaccia al bene è presunta a priori.
Il dettato della fattispecie in analisi porta la dottrina maggioritaria a ritenere,
dunque, che si tratti di un reato di pericolo concreto, dato che spetterà al giudice
valutare se la condotta abbia in sé la capacità dissimulatoria «concretamente»34
29 Ivi, p. 4750-4751; v. anche F. MUCCIARELLI, op. cit., p.11430 Nei reati a forma vincolata «l’azione concreta sarà rilevante solo se corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice». Nei reati a forma libera «il legislatore può attribuire rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato-con qualsiasi modalità-un determinato evento», G.MARINUCCI-E. DOLCINI, op. cit. p.214.31 Si legga G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.232.32 Art. 648 ter.1, co. 1, c.p.33 In tal senso M. GALLI, op. cit., p.4750.34 Art. 648 ter.1 c.p.
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idonea ad occultare la provenienza illecita delle utilità35. Come già anticipato,
l’offesa lede i beni giuridici individuati supra, ossia: protegge l’ordine economico,
l’amministrazione della giustizia e l’ordine pubblico dati i rapporti che intercorrono
tra l’autoriciclaggio e lo sviluppo della criminalità organizzata.
2.6. L’elemento soggettivo
L’autoriciclaggio è un reato punibile solo a titolo di dolo, a differenza di altri
ordinamenti nei quali si prevede anche una punibilità a titolo di colpa36.
L’intenzione a porre in essere tale fattispecie è configurabile nella realizzazione di
quest’ultima da colui che ha commesso o concorso a commettere anche il delitto
presupposto.
Secondo la dottrina maggioritaria, l’elemento soggettivo identificabile è il dolo
generico. Ciò è ravvisabile nell’assenza
di una clausola letterale nel dispositivo, volta a perseguire un ulteriore risultato37 -
c.d. dolo specifico -, al contrario di quanto previsto nel reato di ricettazione, ex art.
648 c.p., in cui vi è la finalità «di procurare a sé o ad altri un profitto».
Differente, invece, è la tesi che sostiene la dottrina minoritaria. Secondo
quest’ultima, l’autoriciclaggio è configurabile a titolo di dolo specifico, giacché il
voler ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa dei
beni si proietta sull’elemento psicologico dell’autore38. Questa ipotesi non è
condivisa dall’orientamento di cui sopra, secondo il quale la clausola modale «in
modo da ostacolare» non indica specifici scopi da conseguire, neppure in maniera
implicita39.
35 In merito v. S. SEMINARA, op. cit., p. 1643; sul punto v. anche F. MUCCIARELLI, op. cit., p.113; nonché in M. GERACI, Art.648-ter.1c.p.: breve analisi degli elementi costitutivi della fattispecie di autoriciclaggio e criticità ad essi collegate, in Riv. Giur. Pen., 2015, p.9.36 Art. 261 codice penale tedesco, richiamato da A. GULLO, op. cit., p. 9.37 Analogamente M. GALLI, op. cit., p.4758; v. anche F. MUCCIARELLI, op. cit., p.114; sul punto si vedano le riflessioni di S. SEMINARA, op. cit., p.1644.38 Così S. SEMINARA, op. cit., p.1644.39 Al riguardo si veda M. GALLI, op. cit., p.4757.
9
SECONDA PARTE
3. Il gioco d’azzardo e la fattispecie di autoriciclaggio
3.1. La problematica
Con l’introduzione del reato di autoriciclaggio, ben presto la Corte di cassazione si è
dovuta pronunciare sul significato di “attività speculativa”. Nello specifico, la Corte
ha dovuto decidere se, attraverso una possibile interpretazione estensiva della
norma, si potesse ricomprendere il “gioco d’azzardo” nel novero dei significati
attribuibili alla locuzione o se ne dovesse rimanerne escluso in virtù del divieto di
analogia in malam partem.
L’analogia a sfavore del reo, come espressione del principio di tassatività40, è vietata
in diritto penale, giacché estende l’applicazione della norma incriminatrice oltre i
casi che essa espressamente prevede. Diretta conseguenza di quanto appena detto è
il fatto che il divieto di analogia non si estenda in bonam partem, ossia alle norme
che escludono o attenuano la responsabilità41.
Ammessa è, inoltre, l’interpretazione estensiva, criterio ermeneutico che consente di
attribuire alla norma un significato tale da ricomprendere tutte le fattispecie che
possono essere ricondotte al suo tenore letterale42. In questo caso, il contenuto della
norma non viene ampliato, piuttosto ad esso vengono ricollegate ipotesi non
esplicitamente previste, ma, ad ogni modo, configurabili in base alla stessa lettera
della legge.
3.2. Un primo orientamento giurisprudenziale: la decisione della cass. penale,
sez. II, n. 9751\2019
In data 13 dicembre 2018, la sezione 2 della Corte di cassazione penale è stata
chiamata a pronunciarsi sull’annullamento di una misura cautelare, avente ad
oggetto un sequestro preventivo finalizzato alla confisca delle somme provento di
un delitto di autoriciclaggio.
L’indagato aveva effettuato «ingenti puntate al gioco del lotto impiegando le
somme costituenti il provento dei delitti di truffa ed appropriazione indebita da lui
40 Il principio di tassatività o divieto di analogia indica, secondo quanto previsto dall’art. 14 delle Preleggi, che le leggi penali non si possano applicare «oltre i casi e i tempi in essi considerati»; vedi G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.76.41 Per approfondimento si rinvia a G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.80.42 Ivi, p.76
10
commessi»43. Il Tribunale di Forlì aveva annullato il provvedimento poiché «aveva
ritenuto che la condotta contestata [omissis] non potesse essere annoverata tra le
attività speculative ai sensi dell’art. 648 ter.1»44. Faceva ricorso il Pubblico
Ministero avverso tale decisione.
La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso, condividendo l’interpretazione del
Tribunale.
Al fine di verificare la concreta riconducibilità della partecipazione al gioco del lotto
tra le attività speculative di cui all’art. 648 ter.1, la Corte prende le mosse in primo
luogo, da una analisi letterale della norma e poi, in secondo ed in terzo luogo, trova
un riscontro nelle legislazioni di settori attigui quali quelli tributario e finanziario.
Innanzitutto, il giudice di legittimità ha ritenuto che il fenomeno speculativo fosse
connotato «da scelte e modalità razionali, e governat[o] da criteri individuati
secondo competenze e ragione»45, volti a minimizzare le perdite e massimizzare i
profitti. Tali caratteristiche non sono invece riscontrabili nell’attività di gioco, dato
che «il soggetto in questione, semplicemente, si affida alla sorte per ricavare, con il
meccanismo casuale delle estrazioni, una somma maggiore di quella che egli
dispone»46. A fronte di questa lettura, nel fenomeno ludico non sarebbe, quindi,
riscontrabile alcun «interesse di tipo economico»47.
In secondo luogo, il Collegio ha sottolineato che, in materia finanziaria, l’art. 23
T.U.F.48 esclude dall’ambito degli strumenti finanziari tipicamente speculativi quelli
di gioco o di scommessa ex art. 1933 c.c. seppur «riconosciut[i] come valida fonte
di arricchimento»49
Un’ulteriore argomentazione a sostegno di questo orientamento è stata individuata,
in terzo luogo, in ambito tributario, specificamente all’interno del T.U.I.R.50, dove
«le vincite delle lotterie, dei concorsi a premio, dei giochi e delle scommesse
43 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.44 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.45 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.46 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.47 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.48 «Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’articolo 1933 codice civile», art. 23 Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziari T.U.F., d.lgs. 24/02/1998, n. 58.49 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.50 Testo Unico delle Imposte sui Redditi, d.P.R. 22/12/1986, n. 917.
11
organizzati per il pubblico» sono considerati redditi diversi51 e non redditi da
plusvalenza, quali sono quelli derivanti da investimenti speculativi52.
Alla luce di queste considerazioni e nel rispetto rigoroso del principio di tassatività,
la Cassazione ha rigettato il ricorso del P.M., ritenendo che il gioco d’azzardo non
potesse essere ricompreso nel novero delle attività speculative che integrano il reato
di autoriciclaggio.
3.3. La nuova posizione della Corte di cassazione, sezione II: la sentenza n.
13795\2019 che ribalta il precedente orientamento
Pochi mesi dopo, la stessa sezione della cassazione penale ha dovuto pronunciarsi su
un caso analogo, avente ad oggetto un ricorso avverso l’annullamento di una misura
coercitiva custodiale, nello specifico di arresti domiciliari. Tale misura era stata
disposta a carico di un soggetto accusato di autoriciclaggio ex art. 648 ter.1 c.p.
L’indagato aveva impiegato ingenti somme di denaro, ottenute da una truffa
precedente ai danni di alcuni investitori, «nel settore dei giochi e delle scommesse
(quali slot machines, videogiochi on line tipo casinò e poker, nonché scommesse
sportive on line)»53. Il Tribunale di Milano aveva annullato il provvedimento
cautelare poiché aveva ritenuto che l’impiego di denaro nel settore dei giochi e delle
scommesse non rientrasse tra le attività speculative di cui all’art. 648 ter.1. Il
Procuratore della Repubblica impugnava l’ordinanza del Tribunale milanese
ricorrendo per Cassazione.
La Corte ha accolto tale ricorso, ritenendolo fondato.
Per motivare la propria decisione, il giudice di legittimità ha preso le mosse dalla
«ricerca dell’effettivo significato letterale dell’espressione “attività speculativa”»54,
per poi individuare la ratio legis che ha spinto il legislatore ad introdurre il reato di
autoriciclaggio nel nostro ordinamento. In ultimo, il Collegio ha affrontato la
questione relativa all’interpretazione della clausola d’apertura del comma 4, che
esclude la punibilità in caso di uso o godimento personale dei proventi.
In primo luogo, per ciò che concerne l’interpretazione letterale, il Collegio ha
rilevato, dal punto di vista linguistico, che il termine speculazione, secondo la
51 Art. 67, lett. d), T.U.I.R.52 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.53 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.54 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.
12
definizione contenuta nell’Enciclopedia Treccani55, può assumere molteplici
significati, tra i quali quello di sinonimo di gioco d’azzardo. Per avvalorare questa
lettura si sottolinea come, anche nel comune parlare, l’attività di investire in Borsa
venga chiamata anche “giocare in borsa”. Dal punto di vista fattuale, inoltre,
secondo la Corte il concetto di alea, tipico del gioco d’azzardo, non si discosta tanto
da quello di rischio calcolabile, che caratterizza invece la speculazione in senso
stretto, dal momento che sono ormai diffusi sistemi matematici e modalità di gioco
che riescono a «[controllare] parzialmente» o «quasi azzerare il rischio di perdita
del capitale, assicurandone la ripulitura»56. Dunque, già da questa prima analisi
riguardante esclusivamente l’interpretazione letterale, la Corte ha ritenuto che
«nulla ost[a] ad includere, nel novero delle potenziali attività speculative, anche
quelle classificabili come gioco d’azzardo (nozione, quest’ultima [omissis] diversa
dal gioco puramente ludico, cioè avulso dal perseguimento di significative finalità
economiche) o come scommesse»57.
In secondo luogo, la Cassazione è giunta ad un risultato non dissimile attraverso la
ricerca dell’interpretazione teleologica, ossia l’intenzione del legislatore. In diritto
penale, è ammessa l’interpretazione estensiva, volta «a determinare la portata del
precetto secondo il pensiero e la volontà del legislatore, anche al di là della dizione
strettamente letterale, quando sia palese che lo stesso [omissis] minus dixit quam
voluit»58. Dopo una breve riesamina del dibattito che ha preceduto l’introduzione del
reato nel nostro ordinamento59, il Collegio ha ritenuto che lo scopo
dell’incriminazione fosse quello di «congelare il profitto in mano al soggetto che ha
commesso il reato presupposto, in modo da impedirne la sua utilizzazione
maggiormente offensiva (e cioè la reimmissione nel mercato)»60. L’impiego di
denaro nel gioco d’azzardo o nelle scommesse implica proprio quella reimmissione
che la norma vuole sanzionare: in caso di vincita, i proventi ottenuti vengono
ripuliti, essendo così pronti per essere riutilizzati con la “nuova veste” lecita; in caso
di perdita, il denaro illecito viene in ogni caso reimmesso nel circuito economico.
Quindi, in ragione di quanto previsto dalla ratio legis così ricostruita e al fronte di
55 M. DE FELICE, Speculazione, in Enc. Scien. Soc. Treccani, 1998.56 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.57 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.58 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.59 Si veda infra, §1.60 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.
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una interpretazione estensiva della norma in esame, «non è dato cogliere la ragione
per la quale il legislatore avrebbe voluto escludere, dall’ambito delle attività
contemplate dal primo comma dell’art. 648 ter1 c.p., e in particolare da quelle
speculative, il gioco d’azzardo o il settore delle scommesse»61.
Infine, con riferimento al co. 4 della fattispecie in esame, la Corte specifica che tale
comma costituisca una fattispecie del tutto distinta e autonoma sia (i.) sotto il profilo
oggettivo poiché difetterebbe «l’impiego, la sostituzione o il trasferimento dei
proventi illeciti nelle quattro ampie categorie di attività, laddove connotati da
concreta idoneità di camuffamento»62 e sia (ii.) sotto il profilo soggettivo poiché
difetterebbe «la coscienza e volontà di impiegare, sostituire o trasferire proventi
delittuosi nelle attività considerate dalla norma medesima “in modo da ostacolare
concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa»63.
Di qui, a parere della Corte, laddove a seguito di un impiego o di una sostituzione di
proventi illeciti nelle macro-aree tipizzate dal legislatore «ricorra anche l’idoneità
di siffatta destinazione rispetto al camuffamento della provenienza della provvista,
la clausola di esclusione di cui al quarto comma dell’art. 648 ter1 c.p. non potrà
dirsi operante»64.
Ciò porta la Corte a concludere che, in alcuni casi, mancando l’idoneità della
dissimulazione, «potranno invece beneficiare della clausola di esclusione in parola
quelle residuali forme di gioco o scommessa che, per le caratteristiche intrinseche,
non presentino, sotto il profilo oggettivo o soggettivo, i caratteri costitutivi, più
volte richiamati, della fattispecie prevista dal primo comma dell’art. 648 ter1
c.p.»65.
In definitiva, alla luce di quanto fin qui considerato, la Cassazione ha accolto il
ricorso, ritenendo che «nel concetto di "attività speculativa" di cui all'art. 648 ter.1
cod. pen. ben possano rientrare anche i giochi o le scommesse caratterizzati da
azzardo»66.
61 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.62 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.63 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.64 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.65 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.66 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.
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4. La riconducibilità del gioco d’azzardo all’attività speculativa: interpretazione
estensiva o analogia in malam partem?
Le motivazioni delle due sentenze analizzate hanno una portata argomentativa solida e
ben strutturata, tale da far sorgere in dottrina un ampio dibattito finalizzato a
comprendere quale delle due ricostruzioni sia corretta.
Prima di procedere ad uno studio più approfondito delle argomentazioni a sostegno dei
due diversi orientamenti, occorre ricordare che l’art. 25 della nostra Costituzione,
ripreso dall’art. 1 del codice penale, sancisce il principio di legalità, in ragione del quale
nessuno può essere punito se non per un fatto previsto dalla legge come reato. A questo
principio si aggiungono molteplici corollari che forniscono «un’ulteriore garanzia al
cittadino nei confronti dei possibili arbitri del potere giudiziario»67. Tra questi, ai fini
della nostra analisi, rileva il principio di tassatività o divieto di analogia in malam
partem. Il nodo centrale della questione sta proprio nel comprendere fin dove possa
arrivare l’interpretazione estensiva del giudice prima di eccedere nell’analogia; nel caso
di specie, occorre valutare se egli possa estendere il significato della locuzione attività
speculativa anche al gioco d’azzardo, senza ledere i principi costituzionali.
Nella decisione n. 9751/2019 emerge un’adesione rigorosa a questi ultimi da parte della
Cassazione68, la quale, nel rispetto della tassatività e determinatezza che le norme
incriminatrici devono avere, non ha ricompreso l’attività di gioco all’interno delle
attività speculative.
Al contrario, la stessa Corte, nella decisione n. 13795/2019, ha preferito attenersi a
criteri più elastici in assenza di una specifica definizione legislativa della locuzione in
questione. Per questo motivo nella decisione in questione ha ritenuto che, attraverso
un’interpretazione estensiva della norma, i giochi e le scommesse rientrassero nella
categoria delle attività suddette.
Per valutare se il giudice, attraverso il suo operato, si sia sostituito o meno al legislatore,
creando fattispecie di reato non direttamente previste da quest’ultimo, occorre far
emergere luci e ombre delle argomentazioni utilizzate dal Collegio per motivare le due
decisioni.
67 Così G.MARINUCCI - E. DOLCINI, Corso di diritto penale. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano, 2001, p.168.68 In questo senso E. BASILE, Autoriciclaggio e gioco d’azzardo: la ‘speculazione’ al vaglio della Suprema Corte, in Riv. Dir. pen. cont., 2019.
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Prendendo le mosse dal significato letterale di speculazione, l’Enciclopedia delle
scienze sociali Treccani fornisce una definizione del termine suddivisa in tre punti: a) la
speculazione nel linguaggio comune; b) la speculazione nel gergo dell’economia
finanziaria; c) confronti con sinonimi e contrari. All’interno di questo terzo punto si
dice che «il termine speculazione è considerato – in molti contesti – sinonimo di “gioco
d’azzardo”, definito come “lo scommettere su un esito incerto” [omissis]; con gioco
d’azzardo si caratterizza, talvolta, un’azione altamente speculativa»69.
A questa argomentazione si può contrapporre l’idea secondo cui il fenomeno
speculativo sia caratterizzato «da una consapevole e lucida analisi dei costi/benefici
[omissis] così da minimizzare le occasioni di perdita e massimizzare quelle di
profitto»70, mentre il giocatore d’azzardo si affida esclusivamente alla sorte. In sostanza,
se nel primo caso il soggetto compie scelte basandosi su «criteri individuati “secondo
competenze e ragione”»71, nel secondo caso, invece, non sono ravvisabili abilità tipiche
che il giocatore deve possedere.
Tuttavia, analizzando il profilo dell’alea, i due termini ben possono combaciare, giacché
alcune attività finanziarie altamente speculative e rischiose consistono in una vera e
propria scommessa su un esito incerto. Basti pensare ai derivati e in particolare ai
futures, contratti che impegnano ad acquistare o vendere, ad una data futura, una
determinata quantità di merce o attività finanziaria ad un prezzo prefissato del quale non
si conoscono le variazioni nel tempo. Non appare quindi evidente la differenza tra una
scommessa sul prezzo futuro di una merce e una scommessa su un risultato di un
qualsiasi evento.
A sostegno di quanto appena detto, l’ultimo orientamento della Corte di cassazione e
parte della dottrina, rilevano l’esistenza di metodi di controllo parziale o totale del
rischio, quali, ad esempio, sistemi matematici facilmente reperibili, calcoli delle
probabilità o addirittura puntate su tutti i possibili risultati. Su questo punto si possono
fare due osservazioni opposte: da un lato, non appare comprovata la completa
affidabilità di tali modalità di gestione dell’alea; dall’altro, si potrebbe ritenere che il
solo ricorso a queste, seppur non del tutto attendibili, mostri la volontà di perseguire un
interesse prettamente economico, che trascenda la mera attività ludica72.
69 M. DE FELICE, Speculazione, in Enc. Scien. Soc. Treccani, 1998.70 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.71 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in F. MUCCIARELLI, op. cit., p. 112.72 Nel senso inteso da N. AMORE, op.cit. p. 1429.
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Per quanto concerne le considerazioni riguardanti la disciplina contenuta nel T.U.I.R.,
nella prima decisione la differenza di regime tra redditi da plusvalenza (tra i quali
rientrano quelli provenienti da investimenti speculativi) rispetto a quella dei redditi
diversi (tra cui quelli derivanti da gioco e scommesse) è la riprova dell’impossibilità di
ricomprendere le attività di gioco d’azzardo all’interno delle attività speculative. C’è da
dire, però, che, come sottolineato dalla Cassazione nell’ultimo orientamento, il solo
fatto che le vincite di gioco siano considerate a fini fiscali evidenzia la capacità di
questa attività di sostituire i capitali. Inoltre, un distinto trattamento fiscale tra tipologie
reddituali non è certo una rarità nel sistema tributario. Per di più, la necessità di
ricorrere a norme extrapenali, dettate per fini diversi, non appare convincente, dato che
l’art. 648 ter.1 non è una norma penale in bianco73 e, ad ogni modo, dalla disciplina del
T.U.I.R. non emerge una specifica definizione di attività speculativa.
Continuando la nostra analisi, per ciò che concerne la ratio legis della norma, l’obiettivo
del legislatore del 2014 appare quello di voler «congelare il profitto in mano al soggetto
che ha commesso il reato presupposto, in modo da impedirne la sua utilizzazione
maggiormente offensiva, [omissis] quella che espone a pericolo e addirittura lede
“l’ordine economico”»74. Ne deriva che, con il gioco d’azzardo, si lede proprio quel
bene giuridico che la norma vuole tutelare poiché, sia in caso di vincita che in caso di
perdita, vi è una reimmissione nel mercato dei proventi illeciti, ostacolandone
l’identificazione.
Il problema sorge con la clausola di non punibilità, in caso di mera utilizzazione e
godimento personale, prevista dal comma 4, alla quale si riconducono casi come quello
dell’acquisto di un immobile, ad esclusivo godimento personale, con denaro proveniente
dal delitto presupposto75. Coloro i quali ritengono che nel novero delle attività
speculative non debba rientrare il gioco d’azzardo equiparano quest’ultimo all’ipotesi
appena delineata, poiché la riconoscono come un’attività ludica, «espressione di un
intento non patrimoniale»76. Per contro, coloro che concordano con l’ultimo
orientamento della Corte rilevano che, in entrambe le situazioni, si introducono nel
circuito economico utilità delittuose, ledendo così il bene che la norma vuole tutelare.
73 Con l’espressione “norma penale il bianco” ci si riferisce al caso in cui la legge penale stabilisca la sanzione, rinviando ad altra fonte dell’ordinamento la specificazione degli elementi della fattispecie. 74 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo. 75 Con riguardo all’esclusione della punibilità nel caso riportato si veda F. MUCCIARELLI, op. cit., p. 121; v. anche F. SGUBBI, Il nuovo delitto di “autoriciclaggio”: una fonte inesauribile di “effetti perversi” dell’azione legislativa, in Riv. Dir. pen. cont., 1/2015, p. 141.76 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.
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Non è comunque errato considerare il gioco d’azzardo un’attività ludica e di
intrattenimento, poiché non risalta per le possibilità di ottenere un profitto, offrendo
solamente una possibilità remota di guadagno: è proprio l’imprevedibilità che
caratterizza questo tipo di passatempo. Dunque, il gioco d’azzardo così delineato non
sembra riconducibile alla previsione ex art. 648 ter.1.
Ad ogni modo, la Cassazione, nella seconda sentenza, non a torto segnala che, in alcune
operazioni finanziarie altamente rischiose, l’alea delle due attività si equivale; inoltre,
evidenzia la possibilità di utilizzare «modalità di gioco capaci di “controllare” in
qualche modo l’esito della vincita, così da permettere un almeno parziale ritorno del
capitale impiegato»77 e, di conseguenza, una sostituzione del profitto illecito. L’utilizzo
di questi metodi risalta l’intento di lucro del giocatore che va oltre il mero impiego
ludico. Quindi, sia le osservazioni riguardanti l’alea, che quelle concernenti i metodi di
controllo del rischio, hanno portato il Collegio a ritenere che non si possa escludere a
priori la possibilità di compiere attività di riciclaggio attraverso giochi e scommesse, ma
di dover valutare caso per caso78.
A nostro avviso, parrebbe senz’altro corretto l’inquadramento nell’alveo del comma 4 di
quelle attività di gioco ludico che nulla hanno a che vedere con un’attività
oggettivamente idonea al camuffamento e soggettivamente volta all’ostacolo
dell’identificazione della provenienza, quali, ad esempio, la giocata una tantum in
ricevitoria. Infatti, questa condotta dovrebbe rientrare nel godimento personale tanto
quanto vi rientra l’acquisto di un immobile da destinare ad abitazione propria, sebbene
esso immetta un’ingente quantità di denaro all’interno del circuito economico79.
L’inquadramento all’interno del comma 4, però, si fa più difficile dal momento che i
giochi d’azzardo, intesi quali «ultime e più avanzate frontiere per il riciclaggio dei
proventi illeciti»80, si considerano «uno dei settori più insidiosi per la tracciabilità del
denaro sporco»81. Pertanto, «necessitano di essere regolamentat[i] e vigilat[i] con
particolare attenzione dalle autorità»82.
77 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.78 Sul punto si veda N. AMORE, op.cit. p. 1429.79 Si rimanda alle considerazioni di E. BASILE, Autoriciclaggio, “mera utilizzazione” e “godimento personale”: soluzione di un enigma solo apparente, in Giur. It., 2018.80 Così N. AMORE, op.cit. p. 1426.81 Ibidem, p. 1426.82 Ibidem, p. 1426.
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Stando alla mancanza di una definizione legislativa di attività speculativa, il rischio
potrebbe essere quello di scadere in un’opera di politica criminale svolta dal Giudice in
sostituzione del legislatore.
Tuttavia, la ratio dell’operato della Corte, secondo la nostra opinione, sembrerebbe
quello di ‘estendere’ l’interpretazione della locuzione attività speculativa al fine di
criminalizzare quelle attività di gioco accomunate con essa in termini di alea,
imprevedibilità e risultati di ripulitura del denaro.
In conclusione, alla luce di tutte queste argomentazioni, non ci appare possibile poter
stabilire certamente se, ricomprendendo il gioco d’azzardo all’interno delle attività
speculative, il Collegio abbia compiuto una interpretazione estensiva ovvero una
analogia in malam partem; bensì, riteniamo che occorra valutare caso per caso.
L’acceso dibattito fa auspicare un intervento delle Sezioni Unite che chiarisca la portata
applicativa della norma e, più nello specifico, il contenuto della locuzione attività
speculativa.
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