Координатор проектів, пов'язаних із превенцією катувань, у ГО «Центр інформації про права людини» МАРГАРИТА ТАРАСОВА

№ Пропозиції та зауваження Позиція Міністерства юстиції України1. Оскільки йдеться про гармонізацію українського законодавства з

міжнародним правом, доречно використовувати термінологію, прийняту у міжнародних документах, ратифікованих Україною. Стаття 127 Кримінального кодексу, зміни до якої, зокрема, пропонуються у проекті, наразі не відповідає визначенню, викладеному у Конвенції ООН проти катувань. У Конвенції наведене таке визначення: термін  "катування"   означає будь-яку  дію,  якою будь-якій особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання,  покарати її за дії,  які вчинила  вона  або  третя  особа   чи   у   вчиненні   яких   вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини,  що  грунтується  на дискримінації будь-якого виду,  коли  такий  біль  або  страждання  заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як  офіційні, чи з їх підбурювання,  чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. В цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково.

Ключовим у визначенні є те, що катування можуть скоювати лише офіційні посадові особи, а не будь-які фізичні особи. Водночас у проекті Закону йдеться лише у 4 пункті цієї статті з'являється згадка про перебування на державній службі як про обтяжуючу обставину. На практиці це створює простір для маніпулювання: коли катування у поліції, наприклад, кваліфікуються як "перевищення влади", водночас "катуваннями" називають побої, нанесені однією фізичною особою іншій. Також маю нагадати, що Підкомітет ООН проти катувань неодноразово вказував Україні, що в українському законодавстві існує невідповідність санкції за катування тяжкості злочину. Злочин катування повинен кваліфікуватися як тяжкий злочин, а санкція повинна відповідати п. 4 статті 12 КК України.

Прошу врахувати ці зауваження.

Не враховано.Пропонована редакція статті має за мету комплексне врахування

міжнародно-правових зобов'язань щодо запобігання катуванню, що випливають не лише з Конвенції 1984 року, але й з інших джерел міжнародного права, зокрема - зі ст. 3 ЄКПЛ. Для цілей останнього положення ознака спеціального суб'єкта не має визначального значення, оскільки держави зв'язані позитивними зобов'язаннями щодо запобігання катування і в так званому горизонтальному аспекті, тобто у випадках, коли акти катування вчиняє одна приватна особа щодо іншої приватної особи.

Також Підкомітет ООН проти катувань неодноразово вказував Україні, що в українському законодавстві існує невідповідність санкції за катування тяжкості злочину. Злочин катування повинен кваліфікуватися як тяжкий злочин, а санкція повинна відповідати п. 4 статті 12 КК України.

У вказаних зауваженнях йдеться про катування в розумінні Конвенції 1984. Відповідно до пропонованої редакції ст. 127 КК відповідальність за катування у розумінні цього міжнародного договору пропонується встановити на рівні частини четвертої статті. З огляду на зміст санкції ч. 4 ст. 127 КК, що пропонується в проекті, цей різновид катування є особливо тяжким злочином.

2

КАФЕДРА КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА № 1 НЮУ ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО ТА НДІ ВИВЧЕННЯ ПРОБЛЕМ ЗЛОЧИННОСТІ ІМЕНІ АКАДЕМІКА В.В. СТАШИСА НАПРН УКРАЇНИ

№ Пропозиції та зауваження Позиція Міністерства юстиції України1. 1. Відповідно до ст. 5 Римського статуту Міжнародного

кримінального суду (надалі – МКС) юрисдикція МКС обмежується самими серйозними злочинами, що викликають стурбованість всієї міжнародної спільноти. До таких діянь належать злочини геноциду, злочини проти людства, військові злочини та злочини агресії. Боротьба з цими злочинами має велике значення і для України, але у загальній кількості злочинів, що передбачені у КК України, такі злочінні діяння мають незначний відсоток. У зв’язку з цим особливості регламентації кримінально-правових норм, спрямованих на боротьбу з такими злочинами міжнародного характеру, не можуть визначати концептуальні засади всього національного кримінального законодавства.

Ратифікація Римського статуту МКС не заперечує юрисдикцію держави на своїй території, а МКС не посягає на національний суверенітет. Це прямо випливає з приписів ст. 17 Римського статуту, де зазначається, що МКС приймає справу до свого провадження лише тоді, коли держава не здатна чи не має бажання здійснювати розслідування належним чином. Такий механізм чинності положень Римського статуту свідчить про субсидіарний характер його норм по відношенню до національного кримінального права.

У преамбулі, а також у ст. 1 Римського статуту МКС суду зазначено, що цей суд лише доповнює, а не замінює, національні органи кримінальної юстиції та правосуддя. Крім того, приведення положень законодавства України про кримінальну відповідальність у відповідність з вимогами міжнародного права не означає простого запозичення міжнародно-правових норм та їх механічної імплементації. Загальновизнаним принципом імплементації міжнародно-правових норм є збереження національних правових традицій.

Не враховано.1. Положення Римського статуту, які встановлюють юрисдикцію МКС, не накладають на державу зобов'язань щодо криміналізації. З іншого боку, субсидіарний характер юрисдикції МКС не має відношення до співвідношення міжнародного та національного кримінального права.2. Наполегливе посилання на положення РС справляє враження, що для авторів висновку міжнародне кримінальне право зводиться до цього правового акту. Ця точка зору, якщо вона справді має місце, є безпідставною та не відповідає реальному стану сучасного міжнародного права.3. Автори висновку фактично стверджують про існування певних «загальновизнаних принципів імплементації міжнародно-правових норм». Утім, не зрозуміло, ким та коли були «визнанні» такі «принципи», у чому вони полягають та що є підставою для висновку про їх «загальновизнаність». Окрім того, не ясно, яким чином такі «принципи» узгоджуються з обов'язком держави додержуватись міжнародно-правових зобов'язань.

2. Між тим у законопроекті в багатьох випадках порушуються вказані вище принципи та ігноруються національні законодавчі традиції. Зокрема, більшість положень законопроекту носять надмірно казуїстичний, не властивий національному кримінальному праву, характер, викладені дуже складною мовою, перенасичені великою кількістю оціночних понять, що порушує принцип визначеності у законі ознак злочину, може призвести до різного тлумачення норм закону, використання його приписів у вузько політичних цілях, а отже, і до суттєвих зловживань та помилок при його застосуванні. Такий підхід є явним порушенням принципів законодавчої техніки, ускладнить розуміння кримінального права та здатний

Не враховано.Викладені судження мають оціночний характер та не підкріплені конкретними аргументами. Зокрема, не зрозуміло, у чому автори висновку вбачають:- порушення «принципів» імплементації міжнародно-правових норм (див. відповідь на попереднє зауваження);- ігнорування національних законодавчих традицій (про які саме законодавчі традиції йде мова);- казуїстичний характер положень проекту (що взагалі слід вважати критерієм казуїстичності законодавчих положень? Чи є, наприклад, казуїстичними чисельні спеціальні норми, які містяться у Кримінальному кодексі України (далі – КК) від

3

дезорієнтувати правозастосовну діяльність. У цілому слід відзначити недостатній якісний рівень багатьох пропонованих нормативних приписів законопроекту.

моменту набрання ним чинності?);- перенасиченість оціночними ознаками (враховуючи велику кількість подібних ознак у положеннях чинного КК);- використання його приписів у вузько політичних цілях (про які саме цілі йде мова, та хто і які саме положення зможе використовувати у подібних цілях).

3. 2. Пропоноване у законопроекті доповнення ч. 3 ст. 3 КК новим абзацом уявляється необґрунтованим з наступних підстав. По-перше, відповідно до укладених міжнародних договорів держави лише беруть на себе зобов’язання визначити злочинність і караність певних діянь у національному законодавстві, яке й стає джерелом норм кримінального права.

Не враховано.У частині третій статті 3 КК йде мова про те, що злочинність діянь може випливати безпосередньо з міжнародного права. Взяття ж державою на себе договірних зобов'язань криміналізувати певну поведінку не заперечує зазначеної вище обставини.

4. По-друге, нормативне закріплення можливості визнання злочином діянь на підставі міжнародного звичаю є істотним порушенням принципу правової визначеності та непреложного правила nullum crimen sine lege, оскільки не дає можливості чіткого визначення меж злочинної (а, отже, і забороненої законом) поведінки.

Не враховано.Що стосується формули nullum crimen sine lege, то в контексті міжнародного

кримінального права вона давно одержала модифікацію — nullum crimen sine iura (див., наприклад, Зелинская Н.А., Дремина-Волок Н.В. Концепция преступлений по общему международному праву в контексте проблемы ретроактивного применения норм международного уголовного права // Альманах международного права. 2010. Вип 2. С. 191).

5. По-третє, припис, який міститься у другому реченні проекту цього абзацу («Україна визнає… ») за своїм змістом є нормою-декларацією, яка може бути властива конституційному чи міжнародному праву, але абсолютно не притаманна праву кримінальному.

Враховано.Із цим судженням можна було б погодитись, якби відверто декларативний характер не мали, наприклад, положення статті 1 КК.

Абзац другий частини третьої статті 3 КК пропонується викласти в такій редакції: «Зазначене в абзаці першому цієї частини не виключає, що злочинність діяння може також визначатися міжнародним правом, у тому числі на підставі міжнародних звичаїв».

6. По-четверте, потреби в такій декларації для КК України наразі не існує, бо геноцид, агресія, злочини проти людяності та воєнні злочини визнані такими не тільки за міжнародним правом, а й за кримінальним законодавством України. У разі ж, якщо постане проблема притягнення до відповідальності осіб, які вчинили певні діяння до їх криміналізації в українському кримінальному законодавстві, відповідні положення міжнародних договорів, які допускають можливість застосування пізніше прийнятих національних законів до таких діянь, можуть бути застосовані безпосередньо.

Не враховано.1. Твердження про те, що «геноцид, агресія, злочини проти людяності та воєнні злочини визнані такими не тільки за міжнародним правом, а й за кримінальним законодавством України» відповідає дійсності лише частково, зважаючи на чисельні неузгодженості статей 437, 438 та 442 КК з положеннями сучасного міжнародного кримінального правата на відсутність у КК положення про злочини проти людяності.2. Автори висновку не враховують того, що міжнародне кримінальне право не є герметичним нормативним утворенням, а навпаки — перебуває у динамічному розвитку.3. Не зрозуміло, про які договори, що «допускають можливість застосування пізніше прийнятих національних законів» йде мова.

7. Запропонована проектом можливість визнавати злочинними діяння за міжнародним правом, у тому числі на підставі міжнародних звичаїв, так само як і застосування аналогії закону в кримінальному законодавстві України буде порушувати принцип законності. Джерелом кримінального права може

Не враховано.Автори висновку ігнорують те, що пропоновані зміни до частини третьої статті 3 КК не мають жодного відношення до встановлення злочинності діяння у рамках національної правової системи України.

4

бути лише закон, зокрема, і той, що прийнятий на підставі норм міжнародного права. Це прямо передбачено у п. 22 ст. 92 Конституції України. Інший підхід буде означати порушення конституційних норм та ч. 1 ст. 3 КК, згідно якої Кримінальний кодекс України повинен ґрунтуватися на Конституції України.

Зазначені зміни покликані ствердити, що міжнародне кримінальне право є автономною правовою системою, яка співіснує з національним кримінальним правом, і, відповідно, може бути самостійним критерієм оцінки дій особи на предмет їх злочинності.

8. 3. Викладення ч. 5 ст. 3 КК у новій редакції є безпідставним з огляду на наступне. Якщо «зобов’язання України перед міжнародним співтовариством належним чином переслідувати злочини за міжнародним правом» було закріеплене у формі міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, то виконання такого договору охоплюється й чинною редакцією ч. 5 ст. 3 КК. Якщо ж таке «зобов’язання» має якусь іншу форму чи порироду (політична декларація, меморандум про наміри, передвиборна обіцянка тощо), то подібні акти не є джерелом закона в Україні і не можуть підкоряти собі зміст приписів закону про кримінальну відповідальність.

Не враховано.Автори висновку ігнорують можливість виникнення міжнародних зобов'язань із звичаєвих міжнародно-правових норм (такий характер переважно мають норми міжнародного кримінального права), односторонніх дій держави (наприклад, визнання Україною юрисдикції МКС) тощо.

9. 4. Проект нового абзацу ч. 3 ст. 4 КК України запроваджує юридичну фікцію ‒ часом вчинення окремих злочинів пропонується вважати не час вчинення суспільно небезпечного діяння (дії чи бездіяльності), а день набрання чинності законом, який встановив відповідальність за таке діяння. Фікції в праві, у тому числі в кримінальному, в принципі можуть мати місце, але їх існування повинно мати певне обґрунтування. В пояснювальній записці щодо цього пункту належного обґрунтування не наведено. Реально ж запровадження такого припису навряд чи принесе певну користь, оскільки строки давності по цій категорії злочинів не встановлені. Натомість, така норма може створити негативний прецедент на майбутнє, посилаючись на який законодавець може й для інших ситуацій встановити, що часом вчинення злочину вважається не час вчинення діяння, а час набрання чинності законом.

Не враховано.1. Незастосування до певних злочинів строків давності саме по собі не створює нормативної підстави для кримінальної відповідальності особи за відповідні діяння. Якщо автори висновку вважають, що чинний КК може застосовуватись до діянь, які на час їх вчинення не визнавались злочином за кримінальним законодавством України, то як це буде формально узгоджуватись з положенням статей 4, 5 КК та принципом правової визначеності?2. Судження про «негативний прецедент на майбутнє» є оціночним. Аналогічно можна стверджувати, що законодавець у майбутньому не вдасться до тих кроків, про які йдеться у зауваженні.

10. 5. Доповнення ч. 2 ст. 6 КК України положенням про те, що злочин вважається вчиненим на території України також і у випадках, коли його на території України не було ні почато, ні продовжено, ні закінчено (припинено), але тільки відповідно до умислу особи він мав бути закінчений на території України, є безпідставним. По-перше, в даному випадку порушується сам критерій визначення місця вчинення злочину. Таким критерієм є місце існування об’єктивних ознак злочину: вчинення суспільно небезпечного діяння, настання суспільно небезпечних наслідків чи розвиток причинного зв’язку між ними. В даному ж випадку автори законопроекту додають до нього й суб’єктивний критерій ‒ умисел особи на настання наслідків у певному місці. По-друге, такий суб’єктивний критерій, у разі, якщо наслідки реально не настали, буде важко чи практично нереально довести належними

Не враховано.1. У частинах другій, третій статті 6 КК не використовується поняття «місце злочину». Відповідно, не правильною є теза про те, що у законопроекті пропонується визначити вказане поняття інакше, ніж воно визначається нині.2. Запитання про необхідність встановлення юрисдикції України щодо діянь, наслідки від яких не настали на території України означає, що автори висновку ставлять під сумнів будь-яку екстратериторіальну юрисдикцію України.3. Питання про чинність кримінального закону в просторі (юрисдикцію) не стосується «визначення об’єктивних ознак злочину».

5

доказами в суді. Нарешті, якщо на території України наслідки не настали, то чи варто Україні взагалі поширювати свою кримінальну юрисдикцію на такі діяння?

Така ж сама аргументація може бути застосована і проти запропонованого у новій редакції ч. 3 ст. 6 КК правила про визнання злочину вчиненим на території України у тих випадках, коли жоден співучасник не діяв на нашій території, а відповідно до домовленості між співучасниками лише повинен був діяти на території України. Застосування суб’єктивних критерііїв для визначення об’єктивних ознак злочину взагалі викликає лише здивованість.

11. 6. Нові редакції статей 7 і 8 КК, у цілому, заслуговують на підтримку. Однак вони вимагають певних доопрацювань та редакційних уточнень. Зокрема, в ч. 2 нової редакції ст. 7 КК слід закріпити розмежування правового статусу цивільних та інших (військових, поліцейських і митних) річкових, морських і повітряних суден України; визначити правові наслідки вчинення злочинів на території дипломатичних представництв України за кордоном та інших територій, контрольованих українською владою (наприклад, на території військових частин, що тимчасово перебувають за кордоном у рамках миротворчих місій тощо).

Не враховано.1. Прескриптивна кримінальна юрисдикція держави однаковою мірою поширюється на всі річкові, морські та повітряні судна, що перебувають під прапором цієї держави, в незалежності від статусу таких суден.2. Відповідно до сучасного міжнародного права територія дипломатичних представництв не визнається територією держави представництва. Таким чином, щодо злочинів, вчинених на території представництв, юрисдикція може здійснюватись лише за активним чи пасивним персональним принципами або за реальним принципом.3. Те саме стосується територій, контрольованих українською владою.

12. Крім того, пропонована редакція ч. 2 ст. 7 не є досконалою. Якщо йти шляхом переліку всіх видів вчинення злочину за межами території України, то залишаються, приміром, не врахованими випадки вчинення злочинів на телефонних та телеграфних мережах, трубопроводах, територіях посольств та консульств, військових суднах в портах і повітряному просторі іноземних держав тощо. Спроби наведення у законі про кримінальну відповідальність повного переліку завжди пов’язані з ризиком не врахування певних випадків, що буде викликати проблеми застосування кримінально-правової норми на практиці. Уявляється, що у даному разі положення ч. 2 ст. 7 можна було б сформулювати більш загальним чином, уникаючи конкретного переліку, або запропонувати норми бланкетного характеру.

Не враховано.1. Не зрозуміло, яким чином це зауваження узгоджується із попереднім. Автори висновку говорять про необхідність викладення положення в принципово інший спосіб.2. Яким чином пропозиція сформулювати частину другу статті 7 КК «більш загальним чином, уникаючи конкретного переліку, або запропонувати норми бланкетного характеру» узгоджується із чисельними твердженням авторів висновку про те, що положення проекту Закону порушують принцип правової визначності?3. Пропозиція викласти частину другу статті 7 КК з використанням бланкетних відсилок буде неминуче означати в окремих випадках посилання на звичаєве міжнародне право, якому вони наполегливо відмовляють у релевантності в контексті питань кримінально-правового характеру.4. Викладення положень про юрисдикцію у «загальний спосіб» неприйнятне, оскільки, по-перше, може призвести до помилкових висновків осіб, що застосовують кримінальний закон, щодо наявності чи відсутності в України юрисдикції стосовно відповідних діянь, по-друге, це не дає чіткого розуміння про межі кримінальної юрисдикції України особам, до яких закон про кримінальну відповідальність застосовуватиметься.

13. Уявляється, що має бути розширений зміст ч. 4 ст. 7 КК, якою Не враховано.

6

належить охопити вчинення у відкритому морі не лише піратства, а й деяких інших міжнародних злочинів.

Не зрозуміло, про які злочини йде мова.

14. 7. Доповнення КК України новою ст. 8-1, яка, по суті, повторює правило, що нині міститься в ч. 4 ст. 6 КК, не викликає зауважень.

Не враховано.Стаття 8-1 не просто дублює чинну частину четверту статті 6 КК, а стосується більш широкого кола ситуацій в частині другій.

15. 8. Ст. 9, 9-1, 10 проекту згідно пояснювальної записки мають на меті «упорядкувати засади нормативної регламентації субінститутів виконання та врахування судових рішень, актів амністії та помилування іноземних держав та вироків міжнародних кримінальних судів». Насправді ці статті викладені дуже суперечливо, містять ряд протиріч, що несумісно з заявленим упорядкуванням.

Зокрема, ч. 1 ст. 9 проекту передбачає, що «судові рішення, акти амністії та помилування іноземних держав, вироки міжнародних кримінальних судів можуть бути визнані, виконані чи враховані Україною відповідно до законодавства України». Далі в тексті «визнання та виконання судових рішень іноземних судів» тлумачиться як реалізація правових наслідків на території України, а потім таке визнання та виконання судових рішень уже пов’язується з діянням, яке «визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України», і в подальшому «визнання та врахування судового рішення іноземної держави» пояснюється як «взяття до уваги судового рішення іноземного суду». Незрозуміло, що вкладається в зміст цих понять і чим відрізняються визнання, виконання, врахування та взяття до уваги судового рішення іноземної держави? Чи є ці поняття однаковими за змістом, чи використовуються в якості синонімів, чи мають вони чимось відрізнятися? Ніяких пояснень з цього приводу проект не містить, що внесе у правозастосовну практику різнобій у тлумаченні вказаних понять.

Не враховано.Зауваження ґрунтується на вириванні з контексту окремих формулювань та їх упередженій інтерпретації.По-перше, не зрозуміло, що дає підстави для сумніву у тому, що відповідні формулювання мають різний правовий зміст? Щонайменше, це не випливає із послідовного цитування зазначених формулювань.По-друге, у авторів висновку виникають запитання стосовно того, що вкладається у зміст формули «визнання та виконання судового рішення», яка має у законопроекті визначення «реалізація передбачених ними правових наслідків на території України», але не викликає запитань чинна редакція частини четвертої статті 10 КК, в якій йдеться про виконання судових рішень без жодної конкретизації, у чому ж таке виконання полягає. Принагідно слід відмітити, що «неконкретність» частини четвертої статті 10 КК не перешкоджає реальному виконанню іноземних судових рішень у правовій системі України.По-третє, викликає подив намагання акцентувати увагу на словах «діяння... згідно з цим Кодексом визнається злочином або визнавалося б злочином у разі його вчинення на території України». Це положення закріплює так званий принцип подвійної кримінальності як умову виконання іноземних судових рішень (див. чинну редакцію частини четвертої статті 10 КК та відповідні положення КПК).По-четверте, слова «взяття до уваги» фігурують у тексті проекту в такому контексті, який виключає можливість ототожнення цього формулювання з формулюванням «визнання та виконання»:«3. Визнання та врахування остаточних судових рішень іноземних держав та вироків міжнародних судових установ полягає у:...3) врахуванні судового рішення іноземного суду чи вироку міжнародної судової установи стосовно питання рецидиву (стаття 34, пункт 1 частини першої статті 67 цього Кодексу в частині положень щодо рецидиву) у випадку вчинення особою нового злочину, за який вона засуджується судом України.»

16. Окрім того, слід зазначити, що навряд чи було б вірним визнавати акти амністії чи помилування іноземних держав. Це дуже специфічні акти, які можуть прийматиися з рівзних підстав (особливо це стосується актів так званої індивідуальної амністії та помилування). В основу прийняття цих актів іноземною державою можуть бути покладені і вимоги певних політичних сил, і нестабільність соціально-політичної обстановки та інші фактори, тому

Не враховано.1. У законопроекті не йде мова про беззастережне визнання та врахування актів амністії та помилування, а лише у випадках, передбачених міжнародними договорами.2. Твердження про те, що рішення іноземних судів мають визнаватись та враховуватись на підставі «міжнародних угод», по-перше, не відповідає стану

7

беззастережно визнавати їх навряд чи можливо. Що стосується остаточних рішень іноземних судів, то це припустимо лише на підставі відповідних міжнародних угод.

чинного законодавства, оскільки прямо суперечить чинній редакції статті 9 КК, та відповідно є неаругментованим.

17. Виникають питання щодо доцільності встановлення в ст. 9-1 проекту умов, за яких судові рішення іноземних держав не виконуються і не враховуються Україною, коли є ст. 9, яка передбачає умови виконання та врахування судових рішень. Зрозуміло, що в усіх інших випадках, що не передбачені ст. 9 проекту, рішення іноземних держав не виконуються і не враховуються.

Не враховано.Зауваження не відповідає пропонованому тексту статей 9 та 9-1 КК. Із положень статті 9 КК з очевидністю не випливають ті винятки, про які йде мова у статті 9-1. У статті 9 КК не йде мова про те, що виконуватись та враховуватись повинні лише вироки, ухвалені у кримінальних провадженнях, що відбулись за участю засудженого. Отже, зі статті 9 КК не випливає неможливість виконання та врахування вироків, постановлених заочно.

18. До того ж немає сенсу окремо зазначати, що «не виконуються Україною судові рішення, акти амністії чи помилування, постановлені органами влади держави-окупанта на тимчасово окупованій території, незаконними органами влади або особами, що незаконно здійснюють владні чи управлінські функції на тимчасово окупованій території України». Якщо немає підстав для виконання чи врахування судових рішень, то це стосується будь-якої держави, в тому числі і держави-окупанта.

Не враховано.1. Зауваження частково ґрунтується на видозміні тексту проекту Закону, в якому йде мова про «судові рішення, акти амністії чи помилування, постановлені... органами влади держави-окупанта на тимчасово окупованій території або щодо діянь, вчинених на тимчасово окупованій території, всупереч положенням міжнародного гуманітарного права». Ані у пропоновані редакції статті 9 КК, ані в інших положеннях статті 9-1 КК не йдеться про неможливість виконання чи врахування вироків, актів амністії чи помилування через порушення положень міжнародного гуманітарного права.2. В іншій своїй частині зауваження не враховує зміст положення проекту Закону,. Незаконні органи влади та особи, що незаконно здійснюють владні чи управлінські функції на тимчасово окупованій території України, не охоплюються формулюванням «будь-яка держава», яким оперують автори висновку.

19. Відповідно до ч. 4 ст. 10 проекту «перейняття кримінального провадження Україною є обов’язковим у випадках, коли особа, яку не може бути видано або у видачі якої відмовлено, обвинувачується у вчиненні умисного вбивства, катування, обернення в рабство, насильницького зникнення…». Застосування такого положення суперечить дії міжнародного договору, учасником якого є Україна. Зокрема, при ратифікації Законом України від 03.03.1998 року Протоколу до Мінської «Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» (укладена державами – членами СНД 22 січня 1993 р. та ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 року, що був підписаний 29 березня 1997 р.), зазначено: «Україна не приймає на себе зобов’язання визнавати і враховувати вироки, винесені судами договірних сторін, при вирішенні питань про визначення особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно, і порушення обов’язків, пов’язаних з умовним засудженням, відстрочкою виконання вироку або умовно достроковим звільненням». Спираючись на це застереження суди України при вирішенні питань, зазначених в ньому, не

Не враховано.При перейнятті кримінального провадження не відбувається «автоматичне» визнання та врахування вироку суду іноземної держави, оскільки: 1) умовою перейняття провадження є відсутність остаточного судового рішення іноземної держави у даному провадженні (у випадку наявності такого рішення мова може йти не про перейняття провадження, а про визнання та виконання такого вироку); 2) можуть бути відсутні вироки, постановлені судами іноземної держави в інших кримінальних справах щодо особи, стосовно якої переймається провадження.

8

враховують вироки постановлені судами держав СНД. Згідно запропонованих змін на державу безпідставно покладається інше зобов’язання щодо перейняття кримінального провадження у випадках, коли особа, яку не може бути видано або у видачі якої відмовлено, обвинувачується у вчиненні певних злочинів.

20. Таким чином, проект, який має на меті приведення кримінального законодавства України у відповідність з міжнародно-правовими нормами, навіть навпаки, створює умови ще для більших протирічь з такими нормами.

Не враховано.Жодного протиріччя положень проекту Закону з міжнародно-правовими нормами автори висновку не продемонстрували. Більше того, єдиний випадок, коли у контексті критики тексту статей 9 та 9-1 КК (див. зауваження 19), засвідчив про недостатнє розуміння її юридичного змісту.

21. 9. Зміни до ст. 44 КК пов’язані з «забезпеченням реалізації зобов’язання держав запобігти безкарності злочинів за міжнародним правом» і зазначається, що «вітчизняний інститут звільнення від кримінальної відповідальності є потенційним джерелом такої безкарності».

Прийняття судом рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності є актом, що свідчить про припинення кримінально-правових відносин між особою, яка вчинила злочин, і державою. Це означає, що з цього моменту дана особа вже не несе обов’язку відповідати перед державою за скоєне, не може нести тягар кримінальної відповідальності. Водночас звільнення від кримінальної відповідальності не свідчить про виправдання особи, оскільки кримінальне провадження припиняється з нереабілітуючих для особи підстав.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності є втіленням принципів гуманізму та справедливості та є формою реагування сучасної держави на вчинення злочинів. Загальними цілями звільнення від кримінальної відповідальності вважається виправлення особи, загальна та спеціальна превенція, відновлення порушеного права та відшкодування шкоди, заподіяної злочином, і це ніяк не можна вважати джерелом безкарності. З огляду на нереабілітуючий характер звільнення від кримінальної відповідальності цей інститут тісно пов’язаний із вченням про склад злочину. Оскільки передумовою звільнення від кримінальної відповідальності, як правило, є вчинення злочину певного ступеню тяжкості, застосування відповідних кримінально-правових норм неможливе без законодавчої класифікації злочинів. Тому передбачені законом види звільнення від кримінальної відповідальності розподіляються на групи за різними підставами та мають передумови, а саме вчинення особою певного злочину, тобто вчинення злочину певної тяжкості. Тому незрозуміло, як можна «запобігти безкарності злочинів» за допомогою вичерпного переліку деяких злочинів тяжких та особливо тяжких, якщо вони за чинним законодавством і так не входять до передумов звільнення від кримінальної

Не враховано.1. Зауваження сформульоване з ігноруванням змісту зобов'язання запобігати безкарності (зокрема, фактичній безкарності яка полягає у незастосуванні до особи реального покарання в силу положень законодавства або в силу обставин неюридичного характеру) злочинів за міжнародним правом. Посилання на відповідні міжнародно-правові документи містяться у тексті пояснювальної записки до законопроекту.2. Більше того, у зауваженні свідомо спотворюється зміст зазначеного зобов'язання. Зокрема, в останньому реченні зауваження відкидається згадка про злочини за міжнародним правом, що у підсумку дає привід для риторичного запитання про те, як можна запобігти безкарності злочинів взагалі за допомогою вказівки на вичерпний перелік таких злочинів. Проблема, однак, полягає у тому, що законопроект не ґрунтується на подібній логіці.3. Останнє речення зауваження є некоректним тому, що злочини, відповідальність за які пропонується передбачити частинами другою, третьою статті 438-1 та частиною другою статті 442 КК, не є тяжкими та особливо тяжкими.4. Слід відмітити, що пропоновані зміни до статті 44 КК покликані виконувати ще й роль орієнтира для законодавця (схожу роль виконує нормативна дефініція злочину, передбачена частиною першою статті 11 КК), та запобігати поширенню підстав звільнення від кримінальної відповідальності на злочини агресії, геноциду, злочини проти людяності та воєнні злочини.

9

відповідальності?22. 10. Зміни до ч. 2 ст. 49 КК мають на меті «створення умов для

здійснення Україною правосуддя на тимчасово окупованих територіях після повернення цих територій під свій контроль». Запропоновані зміни не створюють нових умов для тимчасово окупованих територій, а лише уточнюють, що перебіг давності зупиняється, якщо особа вчинила «тяжкий та особливо тяжкий злочин на тимчасово окупованій території України». Це уточнення повністю відповідає положенням ч. 2 ст. 49 чинного КК і тому не потребує додаткового закріплення в законі.

Не враховано.1. По суті, автори висновку пропонують вважати, що має місце ухилення від досудового слідства та суду (єдина підстава для зупинення строків давності, передбачена чинною редакцією частини другої статті 49 КК) і тоді, коли на тимчасово окупованій території України особою було вчинено злочин, але про нього органам влади України стало відомо після деокупації відповідної території. Не зрозуміло, що дає підстави для такого вільного трактування поняття «ухилення від кримінальної відповідальності», та яким чином це узгоджується із принципом правової визначеності, на необхідності слідування якому неодноразово наголошують автори висновку.2. Більше того, навряд чи можна говорити про ухилення від досудового слідства та суду у випадках, коли особа, що вчинила злочин на тимчасово окупованих територіях України, відома органам влади України, але вони позбавлені можливості навіть повідомити зазначеній особі про підозру в силу небажання держави-окупанта співпрацювати з органами влади України.

23. 11. У нормах Римського статуту в жодному разі не міститься вимог, що зобов’язують Україну повністю дублювати або прямо запозичувати положення у національне законодавство. Напроти, імплементація відповідних норм повинна проводитися тільки з урахуванням особливостей національної правової системи України. Саме такий підхід, як видається, закріплюється у ст. 80 Римського статуту, яка зазначає, що ніщо у частині 7 «Міри покарання» не торкається застосування державами мір покарання, які встановлені їх національним законодавством, або законів держав, які не передбачають міри покарання, встановлені у цій частині. Саме тому, зазначена у пояснювальній записці до законопроекту мета усунення розбіжності у регламентації максимальних термінів окремих видів покарань, не означає звичайного копіювання конкретного розміру та строку покарання з норм Римського статуту до КК України, як це пропонується у змінах до редакції ст. 70 КК. Крім того, висловлена думка авторів законопроекту, що у разі розбіжності строків та розмірів покарань це може розглядатися МКС як показник небажання України здійснювати кримінальне переслідування особи у розумінні ст. 17 Римського статуту, є абсолютно безпідставною. Так, далеко не всі країни, які ратифікували Римський статут, підвищили остаточний розмір покарання за сукупністю злочинів до 25-30 років. Наприклад, кримінальні кодекси Німеччини (ч. 2 § 54), Польщі (ст. 86 § 1), Вірменії (ч. 4 ст. 66) визначають, що загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не повинен перевищувати 15 років позбавлення волі. Більше того, навіть повне визнання Україною юрисдикції МКС не виключає її права на певні обмовлення, в тому числі і у частині караності діянь, під част

Не враховано.1. Теза про «копіювання» положення Римського статуту в контексті пропонованих змін до статті 70 КК не відповідає дійсності, оскільки стаття 77(1) Статуту дозволяє МКС застосовувати покарання у виді позбавлення волі: 1) на строк до 30 (а не до 25 як пропонується у змінах до статті 70 КК); 2) та навіть у випадку вчинення особою одного злочину (а не їх сукупності, як це пропонується у змінах до статті 70 КК).2. Посилання на кримінальне законодавство Німеччини, Польщі та ФРН є суто умоглядним аргументом, оскільки на розгляді МКС ніколи не перебували ситуації, що мали б місце на території цих держав. Відповідно, зазначені законодавчі положення не були предметом уваги МКС.3. Необхідність внесення змін до статті 70 КК була висловлена учасниками робочої групи з розробки законопроекту, які мають досвід представництва у провадженнях, що здійснюються міжнародними кримінальними судами (трибуналами) (у тому числі — МКС).

10

прийняття нашою державою зазначеного рішення.24. 12. Запропоновані зміни тим чи іншим шляхом посилюють

кримінальну репресію. Більшість із них спрямована на посилення санкцій чинних норм і створення нових норм та спеціальних складів, що розширюють сферу кримінальних заборон і підсилюють їх каральний вплив. Гармонізація положень КК України з нормами міжнародного права не повинна втілюватися методом посилення інтенсивності кримінально-правового впливу. Аналіз даного законопроекту приводить до висновку про його певну однобічність та надмірність кримінальної репресії, яка в останні роки і так зберігається в КК України та постійно зростає у зв’язку з прийняттям низки змін і доповнень. Це, зокрема, стосується висунутих змін до ч. 2 ст. 70 та ч. 5 ст. 75 КК. Запропонована редакція ч. 4 ст. 68 КК також передбачає підсилення кримінально-правової репресії, що виражається в унеможливленні застосування подвійного пом’якшення за вчинення замаху на злочини, санкція яких передбачає довічне позбавлення волі. Як позитивний момент, необхідно підкреслити, що саме в цій нормі таке підсилення кримінальної відповідальності містить уточнюючий характер, оскільки на практиці чинна редакція ч. 4 ст. 68 КК застосовується неоднозначно. Запропоновані зміни усувають ці розбіжності і підкреслюють неможливість одночасного застосування ч. 2, 3 та ч. 4 ст. 68 КК. У той же час, необхідно зазначити, що пропонована редакція ч. 4 ст. 68 КК у свою чергу породжує питання про можливість одночасного дотримання вимог ч. 2 ст. 64 КК, п. 5 ч. 3 ст. 102 КК та ч. 2, 3 ст. 68 КК. Так, оскільки довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочин у віці до 18 років, понад 65 років та жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку, залишається відкритим питання, чи можливо в цьому разі застосовувати до них ч. 2, 3 ст. 68 КК? Чи не буде це становити подвійне пом’якшення, якого намагаються уникнути шляхом зміни ч. 4 ст. 68 КК?

Не враховано.1. Твердження про те, що положення законопроекту «тим чи іншим шляхом посилюють кримінальну репресію» є хибним узагальненням (залишається сподіватись, що зробленим не цілеспрямовано).Наприклад, з точки зору чинної редакції частини першої статті 438 КК особа, що вчинила вигнання цивільного населення до примусових робіт, буде підлягати покаранню у виді позбавлення волі на строк до 12 років. Відповідно ж до пропонованого у законопроекті пункту 2 частини першої статті 438 КК зазначені дії будуть каратись позбавленням волі на строк до 10 років.2. Видається непереконливою критика тих положень законопроекту, які все ж посилюють кримінальну відповідальність, з точки зору тенденцій у законотворенні, які автори висновку вважають негативними. Навіть якщо вважати останню оцінку обґрунтованою, це не означає, що вказані тенденції роблять неприйнятним будь-яке посилення чи встановлення кримінальної відповідальності.Переважна більшість положень законопроекту, як вже неодноразово вказувалось вище, стосується злочинів за міжнародним правом, тобто тих діянь, які визнаються злочинами усім міжнародним співтовариством, та щодо яких усі держави вважають себе зв'язаними зобов'язаннями erga omnes. Більшість із цих злочинів являють собою порушення імперативних норм міжнародного права та основних прав людини. Врешті-решт зазначені злочини не є чимось ефемерним з огляду на українські реалії, про що свідчать події 2013-2017 років.3. Законопроект не має за мету виправлення усіх системних недоліків чинного кримінального законодавства України. Зміни, які пропонується внести до частини четвертої статті 68 КК усувають лише таку ваду кримінального закону, яка може відобразитись на застосуванні тих положень кримінального закону, які в законопроекті пропонується запровадити або змінити. Проблема призначення покарання за злочини, (1) за які передбачено можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, (2) є незакінченими, (3) вчинені неповнолітніми, особами віком понад 65 років або вагітними жінками чи жінками, що є вагітними на час постановляння вироку, є настільки специфічною з огляду на предмет законопроекту, що її розв'язання у положеннях останнього виглядало б дивним.

25. 13. Більшість пропонованих змін ведуть до загромадження нормативного тексту та надмірної деталізації. Термінологічний апарат формулювання закону повинен бути небагатослівним, стислим і лаконічним, законодавча думка повинна бути викладена зрозуміло і доступно. Надмірна деталізація зумовлює невиправдане зростання обсягу кримінального закону, а це, у свою чергу, утруднює використання норм КК, пошук у ньому

Не враховано.1. Автори висновку, неодноразово наголошуючи у необхідності додержання принципу правової визначеності, критикують спроби привнести таку визначеність у відповідні питання вже з міркувань «нагромадження нормативного матеріалу».2. Критика доповнення КК статтею 71-1 та змін до статей 80 та 88 КК ґрунтується на завідомо неправдивому висновку про те, що «якщо висунуті пропозиції змін до

11

необхідних положень. Великий обсяг тексту закону робить його важкозасвоюваним, а іноді і малозрозумілим. Таким прикладом є запропонована нова стаття 71-1 КК та доповнення до ч. 3 ст. 80 та ч. 5 ст. 88 КК. Якщо висунуті пропозиції змін до ст. 9 та 9-1 КК будуть прийняті й вироки іноземного суду або МКС (трибуналу) за своїми правовими наслідками de fakto будуть прирівняються до вироків, постановлених судами України, то вони цілком будуть підпадати під положення чинної редакції ст. 70, 71, 80 та 88 КК. Таким чином, запропонована нова ст. 71-1 та зміни до ч. 3 ст. 80 ч. 5 ст. 88 КК будуть дублювати загальні правила призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також загальні умови звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та правові наслідки судимості. Такий прийом – не що інше, як ознака надмірної деталізації кримінально-правового регулювання. Таким чином, ефективність запропонованих змін та доповнень до ст. 68, 70, 71-1, 75, 80, 88, 96-3 КК у разі їх прийняття викликає серйозні сумніви.

ст. 9 та 9-1 КК будуть прийняті й вироки іноземного суду або МКС (трибуналу) за своїми правовими наслідками de fakto будуть прирівняються до вироків, постановлених судами України, то вони цілком будуть підпадати під положення чинної редакції ст. 70, 71, 80 та 88 КК». По-перше, пропоновані зміни до статті 80 КК взагалі не мають відношення до до впорядкування інститутів визнання та виконання й визнання та врахування іноземних судових рішень та вироків міжнародних судових установ (зміни до статті 9 КК та доповнення кодексу статтею 9-1). Вказані зміни лише урегульовують питання строків виконання обвинувального вироку, постановленого за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне судове провадження (in absentia). Таким чином, зміни до статті 80 КК неприпустимо критикувати у тому ключі, в якому це роблять автори висновку. По-друге, безпідставним є твердження про те, що «вироки іноземного суду або МКС (трибуналу) за своїми правовими наслідками de fakto будуть прирівняються до вироків, постановлених судами України». Вирок, який лише враховується Україною, не може вважатись таким, що «прирівняються до вироків, постановлених судами України», оскільки процедури врахування вироків іноземних судів та міжнародних судових установ, на відміну, від процедури виконання вказаних вироків, не передбачає їх приведення у відповідність із законодавством України.3. Твердження про необхідність уникнення «нагромадження нормативного матеріалу» та критика доповнення КК статтею 71-1 та змін до статті 88 КК засвідчує, що автори висновку не розуміють реальних проблем, які може нести за собою «небагатослівність та лаконічність» законодавства:1) пропонована частина друга статті 71-1 КК має за мету підкреслити те, що з частина третя статті 9 КК у редакції проекту Закону не впливає на можливість врахування вироку іноземної чи міжнародної судової установи для цілей призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків. Однією з причин такого підходу є, наприклад, те, що іноземним вироком особу може бути засуджено до такого покарання, що невідоме правовій системі Україні. У цьому контексті особливо звертає на себе увагу намагання авторів висновку ствердити те, що з пропонованої редакції статті 9 КК начебто і так випливає необхідність врахування вироків іноземних та міжнародних судових установ для цілей статей 70 та 71 КК. По-перше, таке твердження прямо суперечить тексту частини третьої статті 9 КК у редакції законопроекту. По-друге, нерозуміння цієї обставини лише підкреслює необхідність доповнення КК положенням, що пропонується викласти у частині другій статті 71-1;2) визнання та виконання вироків міжнародних судових установ традиційно здійснюється на підставі міжнародних договорів. При чому такі договори як

12

правило містять положення, що дозволяють міжнародній судовій установі у будь-який час вимагати передачі засудженого у їх розпорядження для того, щоб в подальшому передати його для відбування покарання іншій державі. За таких умов, якщо певна особа буде передана міжнародною судовою установою для відбування покарання на території України, а в подальшому — засуджена на території України, наприклад, на підставі статті 71 КК (за сукупністю вироків), це створить правову невизначеність у випадку, якщо в подальшому міжнародна судова установа зажадає передати засудженого в її розпорядження. У такому разі буде не зрозуміло, чи продовжує засуджений відбувати покарання за вироком, ухваленим українським судом на підставі статті 71 КК, а якщо ні — то на якій правовій підставі припинено виконання такого вироку. З іншого боку, оскільки (1) у випадку визнання та виконання вироку міжнародної судової установи, останній прирівнюється до вироків судів відповідної держави, а (2) застосування статті 71 КК означає, що раніше ухвалений стосовно особи вирок втрачає значення самостійної процесуальної підстави призначення особі покарання, дії України (у формі рішення суду про призначення покарання на підставі статті 71 КК) можуть інтерпретуватись як спроба ревізувати вирок міжнародної судової установи та, відповідно, як порушення зобов'язань, що випливають із міжнародного договору з такою установою.Пропонована ж частина перша статті 71-1 КК дозволить уникнути перерахованих проблем, оскільки створює підстави для самостійного виконання вироків українського осуду та міжнародної судової установи;3) не є переконливим твердження про те, що в контексті змін до статті 9 КК не потребує змін стаття 88 Кодексу. Перше із цих положень вказує, що у випадку визнання та врахування остаточних судових рішень іноземних держав та вироків міжнародних судових установ особи, засуджені судовим рішенням іноземного суду чи міжнародної судової установи, вважаються судимими на території України (стаття 88 цього Кодексу), однак воно не розкриває упродовж якого терміну буде мати місце таке врахування. Поширення на подібні випадки правил статей 88 та 89 КК суперечило б самій суті інституту врахування вироків іноземних судових установ. Наприклад, якщо строк погашення судимості за іноземним законодавством є тривалішим, аніж за законодавством України, то орієнтування на останнє означало б, що реального врахування іноземного вироку не відбулось. Інший приклад — відповідно до статті 89 КК строки погашення судимості залежать від багатьох обставин, зокрема — від виду призначеного покарання. Однак іноземним правовим системам можуть бути відомі такі вили покарання, які невідомі КК. У такому разі буде абсолютно не зрозуміло, як положення про погашення судимості мають працювати щодо конкретних осіб, які були засуджені до вказаних покарань.Таким чином, доповнення КК статтею 71-1 та зміни до статті 88 КК спрямовані на

13

усунення реальних проблем, що можуть виникнути у практиці застосування кримінального закону, і тим самим привносять у цей процес правову визначеність.Звертає на себе увагу, що проти внесення змін до статті 96-3 КК у висновку взагалі не висловлено жодного аргументу.

26. 14. Запропоновані авторами законопроекту доповнення ч. 2 ст. 115 КК України новим п. 15 викликають наступні зауваження.

По-перше, як випливає зі змісту п. 15 ч. 2 ст. 115 законопроекту, суб’єктом цього вбивства може бути не лише службова особа, що використовує своє службове становище, а й інша особа, що діє у співучасті зі службовою особою. Отже, дії будь-якої особи охоплюються положеннями ст. 27 та ст. 115 чинного КК.

По-друге, службова особа може використовувати своє службове стано-вище для вбивства або перевищуючи свої службові повноваження, або використовуючи їх для організації, підбурювання або пособництва у вбивстві. Утім це також карається згідно чинного КК.

Нарешті, зовсім зайвим є вказівка у пропонованому пункті на вчинення діяння «з дозволу, за підтримки чи за згодою однієї із зазначених вище осіб». Можливо такі положення доречні у міжнародному праві, а у кримінальному праві України існують норми про співучасть (статті 26-31 КК), які вирішують усі ці питання. Крім того, конструкція цієї норми зовсім не свідчить, що її положення якимось чином будуть застосовуватися саме у випадках так званих посасудових розправ. Чинна редакція ч. 2 ст. 115 (з урахуванням положень ст. 27, 28, 41, 364, 365 КК) повною мірою забезпечує боротьбу з такого роду діяннями і тому не потребує якихось доповнень.

Не враховано.1. Як зазначено у пояснювальній записці до законопроекту, метою доповнення частини другої статті 115 КК пунктом п'ятнадцятим є виконання міжнародно-правових зобов'язань України щодо запобігання безкарності позасудових страт (зокрема, незастосування строків давності за такі діяння, унеможливлення звільнення від покарання з випробуванням осіб, що їх вчинили). Досягнення цієї мети з додержанням принципу правової визначеності вимагає автономної криміналізації таких діянь на рівні Особливої частини КК. Окрім того, до криміналізації позасудових страт саме на рівні частини другої статті 115 КК підштовхує й те, що з точки зору чинної редакції статті 115 КК агенти держави чи підконтрольні їм приватні особи перебувають у явно більш вигідному становищі, аніж приватні особи, з точки зору караності вчиненого. Наприклад, умисне вбивство представником влади приватної особи саме по собі карається за частиною першою статті 115 КК, а умисне вбивство приватною особою представника влади - за пунктом 8 частини другої статті 115 КК, що складно назвати сумісним з положеннями Конституції України про фундаментальні права людини (зокрема, право на життя), які перш за все вимагають від держави та її агентів утримуватись від дій, які б порушували вказані права. Таким чином, посилання на те, що за діяння, про які йде мова в пропонованому пункті 15 частини другої статті 115 КК, вже встановлена кримінальна відповідальність аж ніяк не спростовує наведених вище аргументів.2. Теза про недоречність формули «з дозволу, за підтримки чи за згодою однієї із зазначених вище осіб», не відповідає оприлюдненій редакції проекту Закону.3. Твердження про те, що "конструкція... норми зовсім не свідчить, що її положення якимось чином будуть застосовуватися саме у випадках так званих посасудових розправ" є безпідставним через свою неаргументованість.

27. 15. Запропонована авторами законопроекту декриміналізація мордування у статтях 126, 127 не може бути підтримана у зв’язку з наступним. По-перше, кримінальна відповідальність за мордування є соціально обумовленою, а норма, що закріплена у ч. 2 ст. 126 КК України, не становить собою лише данину традиціям національного законодавства. По-друге, проблема розмежування злочинів (у тому числі мордування і катування) за жодних обставин не є фактором, що з необхідністю детермінує та виправдовує декриміналізацію суміжних діянь.

Не враховано.Пропоновані зміни до статей 126 та 127 КК не матимуть своїм наслідком декриміналізацію тих діянь, які нині у частині другій статті 126 КК називаються мордуванням. Відповідно, аргументи, що побудовані на цьому засновку є нерелевантними.

28. По-третє, виключення з назви ст. 126 КК України слова Не враховано.

14

«мордування», а з ч. 2 ст. 126 КК України слів «що мають характер мордування» обумовить те, що багаторазове або тривале насильство буде охоплюватися:

а) ч. 1 ст. 126 КК України (за умови збереження ст. 127 КК України в чинній редакції) – що у свою чергу призведе до неналежної правової оцінки суспільної небезпечності мордування;

б) ч. 1 ст. 127 КК України (за умови прийняття змін до норми про кримінальну відповідальність за катування) – що автоматично, штучно змінить природу катування та викривить сутність цього злочину.

1. З останнього абзацу з очевидністю випливає, що автори висновку чітко усвідомлюють, що декриміналізації тих діянь, які нині у частині другій статті 126 КК називаються мордуванням, не відбудеться. Відповідно, вся контраргументація (див. також зауваження 27) проти внесення змін до вказаного положення закону має суто маніпулятивний характер.2. Щодо «викривлення» природи катування — див. відповідь на зауваження 29.

29. 16. Запропоновані авторами законопроекту зміни до ст. 127 КК України є абсолютно неприйнятними з огляду на таке. По-перше, диференціація кримінальної відповідальності за катування за рахунок «винесення» ознаки мети на рівень кваліфікуючої ознаки: а) невиправдано змінює природу катування; б) запроваджує додаткову невідповідність положень КК України положенням Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 р.; в) обумовлює нове розуміння сутності катування, яке є відмінним від того, що вкоренилось у практиці Європейського Суду з прав людини; г) ще більше віддаляє національного правозастосувача від розуміння справжньої природи цього злочину.

Не враховано.1. Заперечення, сформульовані у пунктах (а) та (г) по суті є тотожними. При чому обидва вони не мають конкретного характеру. Автори висновку апелюють до «справжньої природи» катування, не говорячи нічого про те, у чому ж вона полягає.2. Посилання на неузгодженість пропонованої редакції статті 127 КК зі статтею 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року та статтею 3 ЄКПЛ (ЄСПЛ традиційно тлумачить термін «катування» у тексті статті 3 ЄКПЛ у дусі статті 1 Конвенції 1984 року) не є переконливими, оскільки ці договірні положення вже не в повні мірі відповідають стану сучасного звичаєвого міжнародного права. Зокрема, МКТЮ у § 148 рішення в справі Prosecutor v. Kunarac et al. (2002) відмітив: «...Вимога щодо статусу державної посадової особи не є вимогою за звичаєвим міжнародним правом у контексті кримінальної відповідальності приватних осіб за катування поза сферою Конвенції проти катувань». Тим самим МКТЮ визнав, що за звичаєвим міжнародним правом юридична конструкція катування не включає такий елемент як спеціальний суб'єкт злочину. Похідним наслідком такого підходу стала й маргіналізація спеціальної мети катування.

30. По-друге, фраза «з дозволу, за підтримки чи за згодою» у ч. 4 ст. 127 проекту не тільки вступає у дисонанс із положеннями розділу VI «Співучасть у злочині» Загальної частини КК України, а й суперечить ст. 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 р. (в якій за визначенням необхідне співвиконавство пов’язано із підбурюванням, завідомістю чи мовчазною згодою).

Зауваження не відповідає оприлюдненій редакції проекту Закону.

31. По-третє, запропонована редакція ст. 127 КК України багато в чому технічно відтворює положення чинної редакції цієї статті. Останнє свідчить про те, що розглядувана законодавча ініціатива не розв’язує вже існуючі проблеми: а) формалізації ознак катування; б) правової оцінки ступеня суспільної небезпечності цього злочину.

Не враховано.1. Не зрозуміло, що мається на увазі під терміном «формалізація ознак катування». Якщо мова йде про позбавлення законодавчої характеристики катування елементів оціночності, то це свідчить про нерозуміння природи цієї поведінки. Катування як злочин є порушенням фундаментальної гарантії від

15

катування, яка, будучи правом людини, в принципі не може мати чітких (конкретних) меж, оскільки у протилежному випадку держава могла би маніпулювати подібною дефініцією у власних інтересах.2. Так само невизначним є зміст проблеми «правової оцінки ступеня суспільної небезпечності цього злочину». Якщо «правова оцінка ступеня суспільної небезпечності цього злочину» викликає труднощі в авторів висновку, це не означає, що її розв'язання вимагає законодавчих змін. Врешті-решт важко зрозуміти як проблеми оцінки певного правового явища можна розв'язувати за рахунок змін до закону про кримінальну відповідальність.

32. 17. Установлення кримінальної відповідальності за обернення у рабство (ст. 146-1 проекту) та насильницьке зникнення (ст. 146-2 проекту) допустиме лише за умови попередження майбутньої принципової неможливості розмежування першого із названих діянь із незаконним позбавленням волі або викраденням людини, торгівлею людьми або іншою незаконною угодою щодо людини; а другого – із завідомо незаконним затриманням, приводом, домашнім арештом або триманням під вартою. Задля цього криміналізація зазначених «конвенційних» злочинів має відбуватися з одночасним внесенням змін до ст.ст. 146, 149, 371 КК України. Запропонований законопроект не містить зазначених системних змін, а його приняття лише призведе до зайвох конкуренції з вже існуючими нормами КК.

Не враховано.1. Зауваження сформульовано у спосіб, який робить його неконструктивним. Важко зрозуміти, про які зміни до статей 146, 149, 371 КК ведуть мову автори висновку.2. Окрім того, неможливо зрозуміти, що лежить в основі розмежування «зайвої» та «незайвої» конкуренції норм кримінального права.

33. 18. Запропонована у ст. 295-1 законопроекту «технічна зміна» родового об’єкту виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганди комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів є невиправданою, оскільки:

– по-перше, йде врозріз із факторами, які від початку обумовлювали встановлення кримінальної відповідальності за це діяння;

– по-друге, пов’язує зазначений злочин із порушенням виключно «внутрішніх інтересів» держави.

Не враховано.1. Зауваження ґрунтується на тому, що стаття 436-1 КК займає «правильне» місце у структурі КК. Утім, ця теза є правильною лише за умови, що злочин, передбачений вказаною статтею, посягає на мир, безпеку людства чи міжнародний правопорядок. На жаль, автори висновку навіть не роблять натяк на те, проти чого ж, на їх думку, спрямоване поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганди комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів — проти миру, безпеки людства чи проти міжнародного правопорядку.Діяння, передбачені статтею 436-1 КК чи аналогічні їм не розглядаються як злочин, ані у звичаєвому, ані у конвенційному міжнародному праві. Якщо автори висновку вважають, що це не так, вони мали б навести звичаєву чи договірну норму, яка спростовує попередню тезу, а не обмежуватись бездоказовим твердженням про те, що злочин, передбачений статтею 436-1 КК, порушує не лише «внутрішні інтереси» держави.2. Окрім того, вже, на жаль, традиційно у тексті висновку вживається формулювання з невизначеним змістом — «фактори, які від початку обумовлювали встановлення кримінальної відповідальності за це діяння». Однак посилання на подібні «фактори» виглядає дивним у контексті тверджень авторів висновку про те, що кримінальний закон має бути незалежним від політичної

16

кон'юнктури (див. вище зауваження 2).34. 19. Запропоновані авторами законопроекту зміни до ст. 376, 384 КК

України є передчасними та (або) не виваженими, оскільки:– по-перше, не обумовлені нормативними факторами

криміналізації (положення ч. 6 ст. 124 Конституції України щодо можливості визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду набирають чинність з 30.06.2019; Висновком Конституційного Суду України від 11.07.2001, винесеним у справі 1-35/2001, Римський Статут Міжнародного кримінального суду, який підписано від імені України 20.01.2000, визнано таким, що не відповідає Конституції України);

Не враховано.Чи є у розумінні авторів висновку «нормативними факторами» криміналізації одностороннє міжнародне зобов'язання України співробітничати з МКС, яке випливає із заяв України про визнання юрисдикції цього Суду, або зобов'язання України співробітничати з МКС у контексті ситуацій в Дарфурі та Лівії, які випливають із відповідних резолюцій Ради Безпеки ООН?

35. – по-друге, запроваджують невиправдану конкуренцію ч. 1 та ч. 2 ст. 384 КК України, бо така кваліфікуюча ознака, як «штучне створення доказів обвинувачення чи захисту» - ч. 2 чинної редакціх ст. 384 КК припускає (включає до себе) і «подання під час провадження досудового розслідування або в суді завідомо недостовірних чи сфальсифікованих речових доказів або документів».

Не враховано.1. Попри бажання авторів висновку представити слова «припускає» та «включає до себе» як синонімчні, насправді такими не є. 2. Так само є проявом наміру видати бажане за дійсне твердження про те, що формулювання «створення доказів» охоплює й їх подання. У такому разі, наприклад, формулювання «підроблення документів» мало б завжди охоплювати їх використання, але у статті 358 КК відповідні діяння завжди розмежовувались.3. Оскільки у тексті зауваження не стверджується іншого, можна вважати, що його автори вважають чинну редакцію статті 384 КК коректною та досконалою. Однак при цьому в частині першій вказаної статті мова йде, наприклад, про «завідомо неправдиве показання свідка», яка за логікою авторів висновку також завжди має являти собою «штучне створення доказів обвинувачення чи захисту». Дивно, чому ж у такому разі вони воліють бачити уявні недоліки лише в тексті законопроекту, ігноруючи їх існування у чинному законі?!

36. 20. Навіть поверхове вивчення запропонованої у законопроекті редакції Розділу ХХ Особливої частини КК свідчить, що зміни здебільшого позбавлені системного характеру та не узгоджуються як з теоретичними засадами побудови кримінального законодавства в цілому, так і з іншими положеннями чинного КК, а їх прийняття неодмінно призведе до виникнення колізій при застосуванні кримінально-правових норм.

Так, загальновідомо, що побудова розділів Особливої частини КК здійснена за родовим об’єктом злочину, під яким слід розуміти групи якісно однорідних суспільних відносин, що поставлені під охорону норм закону про кримінальну відповідальність. Наразі такими відносинами, охорона яких здійснюється Розділом ХХ Особливої частини КК, є суспільні відносини, що забезпечують мир між різними державами і народами, безпеку людства та існуючий міжнародний правопорядок. В запропонованій редакції назви «Злочини проти основ міжнародного права» незрозуміло, яка саме група суспільних відносин поставлена під охорону.

Не враховано.1. Твердження про «загальновідомість» того, що «побудова розділів Особливої частини КК здійснена за родовим об’єктом злочину, під яким слід розуміти групи якісно однорідних суспільних відносин, що поставлені під охорону норм закону про кримінальну відповідальність» є хибним перебільшенням. У пострадянській та українській доктрині існують й інші підходи до цього питання. Зокрема, об'єктом злочину називаються соціальні цінності, правові блага, інтереси та навіть людина. При цьому представники концепції «об'єкт злочину — соціальні цінності» називають цінністю право взагалі та кримінальне право зокрема (див. Грищук В. Кримінальне право як соціальна цінність // Право України. 2017. № 2. С. 28-37). Таким чином, з точки зору зазначеної концепції пропонована назва розділу ХХ Особливої частини КК (далі – ОЧ КК) позбавлена навіть відтінку умовності. 2. Якщо навіть стати на точку зору авторів висновку про те, що об'єктом злочину є суспільні відносини, це не заперечує умовності назв окремих розділів ОЧ КК. Наприклад, «життя та здоров'я особи» можна назвати суспільними відносинами,

17

лише спеціально використавши для цього інструментарій концепції «об'єкт злочину — соціальні цінності», оскільки на перший погляд під життям та здоров'ям особи особи в назві розділу ІІ ОЧ КК можна розуміти й блага притаманні певній людині.3. У контексті цього, важко зрозуміти, чому в авторів висновку не викликає труднощів розуміння поняття «міжнародний правопорядок», але викликає труднощі розуміння поняття «основи міжнародного права». Є самоочевидним те, що перше із цих понять в контексті чинної назви розділу ХХ ОЧ КК має умовний характер, оскільки злочини, передбачені вказаним розділом, посягають далеко не на всі елементи міжнародного правопорядку. Відповідно, поняття «міжнародний правопорядок» у назві розділу ХХ ОЧ КК є результатом системного тлумачення положень цього розділу. Аналогічно очевидним є й те, що собою являють «основи міжнародного права» у розумінні законопроекту. При чому умовності у формулюванні «основи міжнародного права» в контексті пропонованої назви розділу ХХ ОЧ КК значно менше, аніж у випадку з чинною назвою розділу, оскільки види злочинів, якими пропонується обмежити зміст розділу ХХ ОЧ КК, являють собою посягання на основні імперативні норми міжнародного права (jus cogens).

37. Викликає сумнів і виокремлення двох самостійних розділів Особливої частини КК, які присвячені регламентації відповідальності за злочини проти міжнародного правопорядку: ХХ «Злочини проти основ міжнародного права» та ХХI «Злочини проти інтересів, що охороняються міжнародним правом». Право чи його основи навряд чи можуть виступати об’єктом злочину, що посягає на відносини, що регулюються цим правом. Уявляється, що сучасна назва розділу ХХ КК «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» більш точно охоплює коло тих відносин, що є об’єктом злочинів, що розглядаються.

Не враховано. Теза про недоцільність виокремлення у структурі ОЧ КК розділу ХХІ не підкріплена релевантними аргументами. Критика пропонованої назви розділу ХХ ОЧ КК не свідчить на користь недоцільності чи необґрунтованості виокремлення розділу ХХІ.

38. Непереконливою є й аргументація пояснювальної записки до законопроекту, згідно якої наявність двох вказаних розділів пояснюється тим, що у першому зосереджені основні злочини за міжнародним правом, а у другому – інші злочини за міжнародним правом. Такий підхід ґрунтується на авторському баченні окремих авторів проекту, а пропозиції щодо внесення змін до кримінального законодавства повинні базуватися на загальновизнаних теоретичних положеннях та бути логічним розвитком існуючої системи норм. Лише за таких умов законодавчі новації мають перспективу ефективного впровадження у життя.

Не враховано.1. Будь-які пропозиції змін щодо внесення змін до законодавства є чиїмось «авторським баченням». Так само є «авторським баченням» і будь-яка критика таких змін.2. Автори висновку пропонують при внесенні змін до законодавства керуватись «загальновизнаними теоретичними положеннями» та «логічним розвитком існуючої системи норм», тобто факторами, що не мають для законодавця жодної нормативної ваги, але в той же час неодноразово ставлять під сумнів доцільність внесення до законодавства змін з огляду на необхідність належного виконання міжнародних зобов'язань (беззаперечно нормативний чинник).3. Не зрозуміло, про які «загальновизнані теоретичні положення» йдеться, та що власне є критерієм їх «загальновизнаності». 4. Важко зрозуміти, що автори висновку мають на увазі, говорячи про те, що

18

критерієм внесення змін до кримінального законодавства має бути «логічний розвиток існуючої системи норм». Що є критерієм «логічності» - закони формальної чи деонтичної логіки, або ж уявлення про «логіку» авторів висновку?

39. Нехтуючи цими принципами законотворення, розробники законопроекту намагаються кардинально переформатувати Особливу частину КК, вільно «перекидаючи» окремі статті чинного розділу ХХ КК «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» до розділів VIII «Злочини проти довкілля» та XII «Злочини проти громадського порядку та моральності».

Не враховано.1. Зауваження є відвертим перебільшенням. Зміна «місця розташування» двох статей ОЧ КК у тексті Кодексу безпідставно називається «кардинальним переформатуванням Особливої частини КК». При цьому автори висновку не навели жодних аргументів, які б доводили, що статті 436-1 та 441 КК виправдано розміщені законодавцем у чинному розділі ХХ ОЧ КК (див. додатково відповідь на зауваження 33).2. У зауваженні не вказано про нехтування якими саме принципами законотворення йде мова.

40. При цьому розробники не переймаються проблемами системної узгодженості норм розділів VIII та XII Особливої частини КК та забувають, що їх метою є приведення у відповідність кримінального законодавства України з міжнародно-правовими нормами, а не вдосконалення системи норм розділів VIII та XII Особливої частини КК. Все це зайвий раз свідчить про недостатню теоретичну обґрунтованість законопроекту.

Не враховано.Звертає на себе увагу те, що цей докір у «виході» за межі заявленого предмету законопроекту поєднується із зауваженням 24, відповідно до якого проект, на думку авторів висновку, мав би розв'язувати проблему очевидно не пов'язану з його предметом. Подібний підхід до критики законопроекту зайвий раз свідчить про її непослідовний характер.

41. 21. У цілому норми Розділу ХХ у запропонованій редакції спрямовані на приведення національного законодавства у відповідність з положеннями міжнародного права, проте, видається, що автори залишають поза увагою той факт, що КК України як частина національного законодавства в першу чергу буде застосовуватись національними судами, для яких значна кількість запропонованих приписів викликатиме неоднозначності у застосуванні.

Не враховано.1. У авторів висновку є підстави вважати, що кримінальне законодавство України може застосовуватись судами інших держав чи міжнародними судовими установами?2. Щодо твердження про труднощі у застосуванні положень законопроекту див. відповідь на зауваження 44.

42. Так, запропонована ст. 436-2 проекту покликана встановити особливості кримінальної відповідальності за злочини проти основ міжнародного права, утім текст цієї статті викликає певні зауваження.

По-перше, не відповідає правилам законодавчої текстології використання у ч. 1 ст. 436-2 проекту словосполучення «з огляду на», оскільки воно позбавлене будь-якого конкретного юридичного змісту і не встановлює для суду ніякого обов’язку, крім обов’язку «оглядатися» на положення міжнародних договорів, міжнародного звичаєвого права та практику міжнародних кримінальних судів.

Не враховано.Зауваження побудоване на вириванні з контексту слів «з огляду на». Дослівно пропонований текст частини першої статті 436-2 КК звучить таким чином: «…положення міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, і звичаєвого міжнародного права, що були чинними на час вчинення відповідного діяння, та з урахуванням практики тлумачення цих положень міжнародними кримінальними судами (трибуналами)».Слова «повинні тлумачитись» чітко вказують, про який «обов'язок» йдеться.Окрім того, формулювання «з огляду на» взагалі не стосується практики міжнародних кримінальних судів (трибуналів).

43. По-друге, як цілком вірно вказують розробники законопроекту у пояснювальній записці, міжнародне звичаєве право не має нормативного закріплення, є історично-мінливим та його зміст може трансформуватися в ході застосування конкретними компетентними органами окремих норм міжнародних договорів. Таким чином, вказівка у ч. 1 ст. 436-2 проекту на необхідність враховувати положення міжнародного звичаєвого права

Не враховано.1. У тексті пояснювальної записки не говориться про те, що «міжнародне звичаєве право не має нормативного закріплення є історично-мінливим та його зміст може трансформуватися в ході застосування конкретними компетентними органами окремих норм міжнародних договорів». Це твердження в переважній своїй частині не відповідає реальному стану речей:

19

видається абстрактною та позбавленою конкретного наповнення. Більше того, така вказівка породжує для суду обов’язок кожного разу при необхідності тлумачення норм розділу ХХ Особливої частини КК звертатися до положень неписаного права та застосовувати право, яке національний суд взагалі не компетентний застосовувати.

- міжнародне звичаєве право є сукупністю правових норм, а отже абсурдна сама постановка питання про «нормативне закріплення» міжнародного звичаєвого права;- яким чином зміст міжнародного звичаєвого права може трансформуватись «в ході застосування... окремих норм міжнародних договорів», якщо міжнародний звичай та міжнародний договір є різними джерелами міжнародного права;- міжнародні кримінальні суди (трибунали) не «трансформують» міжнародне звичаєве право, вони формулюють авторитетні висновки щодо його змісту у відповідний момент часу.Дивним виглядає також і наголос на тому, що міжнародне звичаєве право є історично мінливим. І міжнародне, і національне право впринципі є історично мінливими явищами.2. У світлі сказаного вище є бездоказовим твердження про те, що «вказівка у ч. 1 ст. 436-2 проекту на необхідність враховувати положення міжнародного звичаєвого права видається абстрактною та позбавленою конкретного наповнення».3. У законопроекті наведено конкретне обґрунтування функціонального призначення частини першої статті 436-2 КК. Це положення має за мету забезпечити застосування положень розділу ХХ ОЧ КК (у редакції проекту) у відповідності до положень міжнародного права. Для зазначених положень міжнародне звичаєве право має виконувати роль подібну до тієї, яку виконують закони та підзаконні нормативно-правові норми, до яких відсилають бланкетні диспозиції кримінального закону. Застосування ж судами України положень розділу ХХ ОЧ КК «на власний розсуд» призведе до: 1) формування феномену «українського» міжнародного кримінального права, вужчого чи ширшого за «справжнє» міжнародне кримінальне право; 2) позбавлення легітимності кримінально-правових наслідків, передбачених у Загальній частині КК (наприклад, незастосування строків давності до особи, яка з точки зору українського суду вчинила воєнний злочин у розумінні «українського» міжнародного кримінального права, але не вчинила його у розумінні «справжнього» міжнародного кримінального права).4. Неписаний характер звичаєвого міжнародного кримінального права міг би вважатись проблемою, наприклад у 1940-1950-х роках, однак на сьогодні ситуація виглядає геть інакше, оскільки звичаєві норми міжнародного кримінального права одержали «кодифікацію» у кількох міжнародних договорах, найбільш системним із яких є Римський статут МКС, та інтерпретацію у чисельних рішеннях міжнародних кримінальних судів (трибуналів).5. Окрім того, останнє речення зауваження, по-перше, перекручує пропонований текст частини першої статті 436-2 КК, в якому не говориться про застосування міжнародного звичаєвого права, по-друге, невиправдано ототожнює тлумачення

20

правових норм з їх застосуванням.44. По-третє, вказівка у ч. 1 ст. 436-2 проекту на практику міжнародних

кримінальних судів також неприпустима, адже така практика не є джерелом кримінального права в Україні і з огляду на це не до кінця зрозуміло з яких правових підстав національний суд, застосовуючи національне законодавство при розгляді конкретного кримінального провадження, буде посилатися на рішення міжнародних кримінальних судів (особливо зважаючи на те, що Україна наразі не є їх учасником).

Не враховано.1. Зі змісту пропонованої частини першої статті 436-2 КК не випливає, що практика міжнародних кримінальних судів (трибуналів) є джерелом кримінального права України. Вона є «джерелом формування норм кримінального права» (див. Кримінальне право України: загальна частина: підручник / В.І. Борисов, В.Я. Тацій, В.І. Тютюгін та ін.; за ред. В.Я. Тація, В.І. Тютюгіна. 5-те вид. переробл. та допов. Х.: Право, 2015. С. 15).2. Практика міжнародних кримінальних судів (трибуналів) є авторитетним тлумаченням звичаєвого міжнародного кримінального права, яке є обов'язковим для України незалежно від того, чи є Україна учасником договору про заснування певного міжнародного суду (трибунали). Слід також зауважити, що далеко не всі міжнародні кримінальні суди (трибунали) діють на підставі міжнародних договорів (зокрема, МКТЮ та МКТР).3. Пропонована частина перша статті 436-2 КК не вимагає навіть текстуального посилання на конкретні рішення міжнародних кримінальних судів (трибуналів), а лише врахування змісту таких рішень при тлумаченні релевантних положень розділу ХХ ОЧ КК.

45. Друге речення ч. 2 ст. 436-2 проекту («Якщо особа з тих чи інших причин не підлягає кримінальній відповідальності відповідно до положень цього розділу, це не перешкоджає кримінальній відповідальності такої особи на підставі інших положень цього Кодексу за наявності достатніх для того підстав») абсолютно позбавлене будь-якого змісту, оскільки є «само собою зрозумілим» в теорії і практиці застосування національного кримінального права. Першим реченням вирішується питання про співвідношення між нормами у випадках конкуренції, що, безсумнівно, є доцільним. Водночас, друге речення є зайвим, оскільки відсутність у вчиненому діянні ознак одного складу злочину не виключає можливість притягнення до кримінальної відповідальності за інший при наявності його ознак.

Не враховано.Друге речення пропонованої ч. 2 ст. 436-2 КК виключає можливість некоректної інтерпретації першого речення, правильне застосування якого є принциповим з огляду на комплекс кримінально-правових наслідків, який пропонується пов'язати у Загальній частині КК (далі – ЗЧ КК) із злочинами, відповідальність за які має бути передбачена у положеннях розділу ХХ ОЧ КК (див. пропоновані зміни до ЗЧ КК).

46. Приписи ч. 3 ст. 436-2 проекту не несуть в собі ніяких «особливостей», порівняно з іншими статтям КК, оскільки передбачають типову ситуацію кваліфікації ідеальної сукупності злочинів.

Не враховано.Див. відповідь на попереднє зауваження. Правильне та коректне застосування пропонованих положень розділу ХХ ОЧ КК є надважливим з огляду на кримінально-правові наслідки, передбачені у ЗЧ КК.

47. Частина 4 ст. 436-2 проекту розширює визначення виконавця злочинів проти основ міжнародного права порівняно з визначенням, що міститься у ч. 2 ст. 27 КК, додаючи до них і осіб, які використали для вчинення злочину інших суб’єктів, що підлягають кримінальній відповідальності. Таке розширення поняття виконавця з позицій національного законодавства є недоцільним, оскільки, міжнародні кримінальні суди і без відповідних вказівок у законодавстві країн-учасників

Не враховано.Автори висновку не враховують того, що злочини за міжнародним правом завжди (як наприклад, у випадку із злочинами проти людяності) або як правило (як наприклад, у випадку з воєнними злочинами) мають характер макрозлочинності. Відповідно, поширення на подібні випадки законодавчих правил про співучасть у злочині, які зорієнтовані на випадки вчинення «загальнокримінальних» злочинів, не буде належним чином відображати роль військово-політичної еліти держави

21

використовують поняття у тому значенні, яке сформульовано у міжнародному праві, а з точки зору національного законодавства дії таких осіб і так є кримінально караними як організаторство (ч. 3 ст. 27 КК) чи підбурювання (ч. 4 ст. 27 КК) до вчинення відповідних злочинів. Більше того, існування в одному КК двох самостійних визначень виконавця у ч. 2 ст. 27 (загальне) та ч. 4 ст. 436-2 (спеціальне стосовно злочинів проти міжнародного права) видається безглуздим, оскільки не вирішує ніякого практичного завдання щодо поліпшення кримінального законодавства чи диференціації відповідальності, а лише «захаращує» його зайвими конструкціями.

або керівництва незаконних організацій чи формувань. Зокрема, голова держави, який віддає загальну вказівку про вчинення геноциду, з точки зору статті 27 КК має визнаватись лише підбурювачем до вчинення злочину. Поширення на такі випадки конструкції «злочину, вчиненого організованою групою» чи «злочину, вчиненого злочинною організацією» також навряд чи виправдане, оскільки важко сказати, що голова держави та, наприклад, рядові військовослужбовці, що виконують наказ про геноцид попередньо зорганізувались для вчинення відповідного злочину як того вимагають частини 3, 4 статті 28 КК.

48. Пропозиція щодо імплементації у національне законодавство України інституту командної відповідальності, що міститься у ч. 5 ст. 436-2 законопроекту видається безпідставною, адже вона є абсолютно «чужою» для національного кримінального права. Запровадженню у КК таких новацій повинна передувати розробка повноцінної концепції та запровадження цілісних змін до Загальної частини КК. Реалізовувати імплементацію абсолютно нового для кримінального законодавства України інституту через внесення точкових змін до однієї зі статей Особливої частини КК видається некоректним, оскільки здатне породити значно більше проблем, аніж вирішити.

Не враховано.1. Твердження про те, що інститут командної відповідальності є «абсолютним чужим» для національного кримінального права є виключно оціночним судженням авторів висновку, яке не підкріплена жодними аргументами.2. Не зрозуміло, про яку «концепцію» та «цілісні зміни до Загальної частини КК» йде мова. Автори висновку, навіть, не навели хоча б приблизний перелік інститутів ЗЧ КК, які мають зазнати змін. Більше того, не зрозуміло, чому відповідні зміни мають вноситись до ЗЧ КК, якщо інститут командної відповідальності стосується лише обмеженого кола видів злочинів. Що «загального» буде у таких положеннях. Врешті-решт, автори висновку суперечать самі собі, адже, керуючись їх логікою міркувань (див. зауваження 4), зміни до Загальної частини КК можуть стати приводом для подальшого розширення законодавцем сфери застосування вказаного інституту, яке не буде легітимним з точки зору міжнародного права.3. Інститут командної відповідальності вже частково імплементований у кримінальне законодавство України. Так, частина перша статті 438 КК встановлює відповідальність за «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України». Одним із договорів, до яких відсилає вказане положення кримінального закону, є Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 1949 року, стаття 86 якого містить положення про кримінальну відповідальність командирів у випадках вчинення їх підлеглими серйозних порушень міжнародного гуманітарного права. Ця обставина є, напевне, найбільш яскравим аргументом на користь негайного доповнення КК положеннями, що прямо та чітко закріплювали б інститут командної відповідальності.4. Твердження про те, що регламентація інституту командної відповідальності має у законопроекті «точковий» характер є перебільшенням. Загалом пропонована частина п’ята статті 436-2 КК складається з дев'яти абзаців, які вичерпно описують підстави кримінальної відповідальності військових командирів або інших осіб, що фактично діють як військові командири, та інших начальників, особливості кримінально-правової кваліфікації дій таких осіб та особливості

22

призначення їм покарання.49. 22. Статті Розділу ХХ у запропонованій редакції перевантажені

оціночними та абстрактними поняттями, що не сприятиме належному застосуванню норм кримінального права.

Не враховано.1. Загальне зауваження щодо пропонованого змісту розділу ХХ ОЧ КК виглядає серйозним перебільшенням. Якщо вважати цю тезу істинною, тоді КК в цілому мав би бути «непрацездатним», оскільки його положення загалом «перевантажені» оціночними та «абстрактними» поняттями. Наприклад, основний склад хуліганства (частина перша статті 296 КК) містить чотири оціночні ознаки («грубе порушення», «явна неповага до суспільства», «особлива зухвалість», «винятковий цинізм»); більшість положень розділу VIII ОЧ КК («Злочини проти довкілля») викладені з використанням оціночних ознак («істотна шкода», «тяжкі наслідки» тощо). Понад те, у чинному КК оціночні поняття використовують навіть для визначення форм вини та обставин, що виключають злочинність діяння, наприклад, ознаки «легковажно [розраховувала]» (частина перша статті 25 КК) та «[шкоди] достатньої [в даній обстановці]» (частина перша статті 36 КК). Втім, ці та інші положення КК, по-перше, реально застосовуються у судовій практиці, по-друге, остання виробила стандарти конкретизації вказаних ознак, що робить передбачуваним зміст кримінального закону для тих осіб, яким він адресований. При цьому немає об'єктивних перешкод для того, щоб те саме сталось з оціночними чи «абстрактними» поняттями у пропонованих положеннях розділу ХХ ОЧ КК. Саме з цією метою пропонується доповнити текст КК частиною першою статті 436-2, що містить згадку про практику міжнародних кримінальних судів (трибуналів). Це положення могло б відразу надати судам України необхідні орієнтири для вірного розуміння відповідних ознак складів злочинів. 2. Слід наголосити й на тому, що ступінь визначеності положень чинного КК об'єктивно є різним. Причини такого стану речей самоочевидна — не можна з однаковим рівнем конкретності викласти склад крадіжки та склад екологічного чи господарського злочину. Відповідно, немає нічого дивного у тому, що пропоновані положення розділу ХХ ОЧ КК виглядають в окремих випадках менш конкретно, ніж положення КК, що встановлюють відповідальність за «загальнокримінальні» злочини. Причина відмінності полягає у тому, що ознаки основних злочинів за міжнародним правом сформульовані у міжнародному праві з урахуванням того, що стосовно таких злочинів усі держави можуть здійснювати універсальну юрисдикцію. Отже, зазначені ознаки мають задовольняти критерій «нейтральності», адже в іншому випадку може виявитись, що певна ознака «непрацездатна» у певній правовій системі, а правопорушник, у свою чергу, зможе використовувати таку правову систему як «безпечну гавань» для уникнення небажаного кримінального переслідування.3. З рештою автори висновку абсолютно не враховують того, що значна частина із оціночних та «абстрактних» ознак, насправді, вже є релевантними для

23

кримінального права України за рахунок бланкетної відсилки у чинній редакції частини першої статті 438 КК до міжнародних договорів у сфері міжнародного гуманітарного права (див. відповідь на зауваження 48). Відповідно у цій частині законопроект реально не привносить нових оціночних чи «абстрактних» ознак. Усунення ж оціночності чи «абстрактності» змісту цих ознак видається неможливим, оскільки це являтиме собою прямий шлях до творення «українського» міжнародного кримінального права з усіма негативними наслідками такого підходу (див. відповідь на зауваження 43)

50. Так, у п. 2 ч. 5 ст. 436-2 законопроекту вжито зворот «розумних заходів в рамках своїх повноважень…», де поняття «розумних» є оціночним.

Не враховано.Див. відповідь на попереднє зауваження.

51. Далі у. пп. а) п. 2 ч. 5 ст. 436-2 законопроекту вказується «начальник знав або свідомо проігнорував інформацію, яка явно вказувала на те, що підлеглі вчинювали або мали намір вчинити злочин». У такий спосіб змішуються інтелектуальна («знав») та вольова («свідомо проігнорував») ознаки психічного ставлення особи, що не припустимо при формулюванні тексту закону. Крім того, такі формулювання значно відрізняються від тих, що використовуються здавна в подібних випадках у кримінальному праві України. У зв’язку з цим виникає питання: що заважало розробникам законопроекту використати єдину термінологію, наприклад, слово «усвідомлював»?

Не враховано.1. З аргументом про єдність термінології можна було б погодитись, якби остання справді мала місце у тексті КК. Однак, зокрема, у частині другій статті 130 та частині першій статті 133 КК законодавець оперує терміном «[особа] знала», а не «[особа] усвідомлювала». У світлі цього аргумент виглядає непереконливим.2. Ознака «свідомо прогінорував» не має вольового характеру хоча б тому, що вона стосується інформації про дії інших осіб, а не дій самого начальника («не вжив усіх необхідних і розумних заходів»).

52. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 437 («Агресія») проекту, пропонується визнати «особу, яка здатна фактично здійснювати контроль або керівництво над політичними чи військовими діями держави». Уявляється, що таке визначення є занадто абстрактним та порушує принцип правової визначеності, оскільки встановлюючи, з одного боку, спеціального суб’єкта як обов’язкову ознаку складу цього злочину, з іншого, розробники проекту навіть приблизно не окреслюють коло осіб, які можуть підпадати під наведене визначення, що в свою чергу створює умови для занадто широкого тлумачення та відсутності чітких меж криміналізації.

Не враховано.1. Абсолютна правова визначеність закону впринципі неможлива. Наприклад, у чинному КК міститься дефініція поняття «службова особа», яким законодавець часто позначає суб'єкта злочину. Однак наявність цієї дефініції не забезпечує однакової практики застосування кримінального закону, про що свідчать хоча б непоодинокі випадки, коли предметом уваги Верховного Суду України ставала проблема визнання чи невизнання відповідної особи службовою. Правова визначеність чи невизначеність положення закону перш за все має оцінюватись з точки зору пересічної особи. Для абсолютної більшості таких осіб буде очевидним, що на них не поширюється дія пропонованої редакції статті 437 КК. Таким чином, не можна говорити про основну проблему правової невизначеності закону, а саме — можливість його надмірно широкого тлумачення.2. Конкретизація пропонованої редакції статті 437 КК в частині характеристики суб'єкта злочину неприйнятна. Наприклад, відсилка до типів посад (глави держав, глави чи члени уряду тощо) не буде враховувати, що в окремих політичних режимах фактичний контроль над політичними діями держави можуть здійснювати керівники єдиної дозволеної у відповідні країні політичної партії або релігійні діячі.

53. Диспозиція ст. 437 проекту містить словосполучення «акту агресії, що через його характер, серйозність і масштаб є грубим порушенням

Не враховано.1. В частині ознак складу агресії проект слідує статті 8bis Римського Статуту, яка,

24

Статуту Організації Об'єднаних Націй», а п. 7 примітки до ст. 437 проекту містить зворот «які носять настільки серйозний характер, що робить їх рівнозначними актам, які перераховано вище, або значна участь держави у цьому». Вказані словосполучення мають оціночний характер. Незрозуміло, чим має керуватися суд при визначенні «серйозності» та «масштабу» діянь, і встановленні факту того, чи є порушення «грубим»? Якщо ж йдеться про те, що необхідною умовою для констатації у діянні особи ознак складу злочину є встановлення факту того, що вчинений акт агресії має порушувати Статут ООН або що цей факт має бути встановлений відповідними органами ООН, то на це слід прямо вказати у диспозиції статті для уникнення різночитань.

визначаючи агресію в дусі резолюції 3314 (XXIX) Генеральної Асамблеї Організації Об'єднаних Націй від 14 грудня 1974 року, по-перше, виводить агресію за рамки застарілого (післявоєнного) розуміння агресії як агресивної війни, по-друге, виключає з-під визначення агресії так звані незначні прикордонні інциденти, а також такі прояви застосування сили проти іншої держави, які за своїм характером не є явно протиправними.2. Відповідь на запитання про те, чим має керуватись суд при визнанні порушення грубим, очевидна: характером, серйозністю та масштабом такого порушення. При оцінці характеру, серйозності та масштабу порушення суд, у свою чергу, має керуватись фактичними обставинами, які характеризують дії держави.3. Див. також вище відповіді на зауваження 49.

54. У диспозиції ст. 437-1 («Злочини проти людяності») проекту пропонується встановити відповідальність за усвідомлене вчинення певних діянь в рамках широкомасштабного або систематичного нападу на будь-яких цивільних осіб. Використання поняття «усвідомлене» не є необхідним у даному випадку. Більш обґрунтованим стало б використання звичного поняття «умисне». Цього було б абсолютно достатньою для того, щоб підкреслити, що особа усвідомлює і характер вчинюваних нею дій і обстановку, в якій такі дії вчиняються.

Не враховано.1. Зауваження не відповідає змісту відповідного положення проекту. Зокрема, частину першу статті 437-1 КК було викладено таким чином:«Вчинення одного чи декількох із передбачених нижче у цій частині статті діянь з усвідомленням, що таке діяння чи такі діяння є частиною широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб...».2. Слід також відмітити, що у зауваженні 51 автори висновку риторично запитують, чому у відповідному положенні проекту не було вжите слово «усвідомлював», а у зауваженні 54 вже оголошують неприйнятним однокореневе слово «усвідомлене».

55. У п. 1 примітки до ст. 437-1 проекту вказується, що «1. Під нападом на будь-яких цивільних осіб у цій статті розуміється послідовне багаторазове вчинення діянь, зазначених у частинах першій або другій цієї статті, згідно з політикою держави чи організації, спрямованої на вчинення такого нападу, або на виконання такої політики». По-перше, з тексту не зрозуміло, що саме слід визнавати багаторазовим і навіть більше того послідовним вчиненням таких дій? По-друге, яким критерієм слід керуватися при встановленні того факту, що окреслені дії вчиняються «згідно з політикою держави чи організації»? Уявляється, що використання таких нечітких за змістом формулювань ускладнить встановлення ознак злочину.

Не враховано.У законопроекті статтю 437-1 КК пропонується викласти у відповідності (хоча й з певними редакційними змінами) до статті 7 РС, у тому числі — це стосується визначення нападу на будь-яких цивільних осіб. Потенційні сумніви українських правозастосувачів щодо розуміння окремих елементів цієї дефініції зніматиме звернення до практики міжнародних кримінальних судів (трибуналів), яка має чималий обсяг у питання визначення ознак злочинів проти людяності.

56. Більше того, запропонована конструкція ст. 437-1 проекту взагалі не витримує жодної критики з точки зору законодавчої техніки. Якщо словосполучення «нападу на будь-яких цивільних осіб», що передбачене ч. 1 цієї статті, замінити на його визначення, що зазначене у примітці 1 до даної статті, то отримаємо таку конструкцію: «Усвідомлене вчинення в рамках широкомасштабного або систематичного послідовного багаторазового вчинення діянь, зазначених у частинах першій або другій цієї статті, згідно з політикою держави чи організації, спрямованої на вчинення такого нападу, або на виконання такої політики:…». По-перше, зрозуміти зміст такого

Не враховано.1. Зауваження ґрунтується на перекрученні тексту законопроекту — див. вище відповідь на зауваження 54. 2. У будь-якому випадку метод механічної «підстановки» змісту примітки у зміст диспозиції кримінального закону є відверто прямолінійним та таким, що не враховує всіх можливих варіантів взаємодії норми-дефініції та норми-заборони кримінального права. Наприклад, текст пункту 1 примітки до статті 185 КК взагалі неможливо механічно «підставити», наприклад, у текст диспозиції частини другої статті 185 КК, оскільки в останньому йде мова про «вчинення

25

утворення досить важко або навіть неможливо. По-друге, воно містить логічні помилки: текст ч. 1 ст. 437-1 проекту передбачає посилання на цю саму ч. 1 ст. 437-1. За таких умов встановити на практиці зміст даної кримінально-правової норми буде неможливо. Очевидно, що така текстуальна неузгодженість унеможливить застосування ст. 437-1.

злочину повторно», а в примітці — про «повторний злочин»; для статті 366 КК релевантні лише ті положення дефініції офіційного документу (примітка статті 358 КК), які узгоджуються з характеристиками суб'єкта службового підроблення.3. У будь-якому випадку не зрозуміле зауваження про те, що «текст ч. 1 ст. 437-1 проекту передбачає посилання на цю саму ч. 1 ст. 437-1». Якщо автори висновку мають на увазі логічну помилку «коло у визначенні», то в даному випадку її немає, оскільки той фрагмент частини першої статті 437-1 КК, до якого відсилає інший фрагмент цього ж положення, реально усуває невизначеність останнього (слова «одного чи декількох із передбачених нижче у цій частині статті» одержують реальну конкретизацію).

57. У п. 2 примітки до ст. 437-1 проекту зазначено «…або здійснення інших серйозних порушень міжнародного права». Незрозуміло, яким чином і хто буде визначати так звані «інші серйозні» порушення. Це ж стосується і ч. 2 ст. 438 проекту у частині розуміння «серйозної небезпеки для здоров’я такої особи…».

Не враховано.1. Критика пункту 2 примітки до статті 437-1 КК ґрунтується не вириванні окремих формулювань з контексту. Вказане положення має у проекті Закону такий зміст: «У цій статті та статті 438 цього Кодексу під примусовою вагітністю розуміється незаконне позбавлення волі будь-якої жінки, яка стала вагітною в примусовому порядку, з метою зміни етнічного складу якого-небудь населення або здійснення інших серйозних порушень міжнародного права.». По-перше, із визначення випливає, що слова «інші серйозні порушення міжнародного права» виглядають не настільки невизначеними, як це виглядає з тексту зауваження, оскільки існує конкретний стандарт, який безпосередньо в положенні закладається стандарт для їх конкретизації («з метою зміни етнічного складу якого-небудь населення»). По-друге, у чисельних положеннях КК, наприклад, використовується формула «смерть (загибель) людини чи інші тяжкі наслідки». По-третє, з контексту визначення очевидно, що наявність іншого порушення міжнародного права має встановлювати орган, який застосовуватиме кримінальний закон у конкретному випадку.2. Загалом сказане вище актуальне й стосовно зауваження щодо пропонованої частини другої статті 438 КК. При цьому слід зауважити, що в цій частині законопроект фактично не впроваджує нову оціночну ознаку, оскільки вона міститься в статті 11 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 1949 року, до якої відсилає чинна редакція частини першої статті 438 КК.3. Див. також відповідь на зауваження 55 з урахуванням відмінностей положень проекту, про які йде мова.

58. У п. 4 ч. 1 ст. 438 пропонується встановити відповідальність за переміщення частини цивільного населення держави-окупанта на окуповану територію, вчинене у зв'язку з міжнародним збройним конфліктом особою, що наділена владними чи управлінськими функціями від імені такої держави. Поняття «частини населення» не має чіткого змісту. Яку кількість осіб вже можна вважати частиною населення? Відповідь у законопроекті відсутня.

Не враховано.1. Відповідальність за такі дії вже встановлена чинною редакцією частини першої статті 438 КК, яка відсилає до статті 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 1949 року.2. Див. також відповідь на зауваження 55 з урахуванням відмінностей положень проекту Закону, про які йде мова.

59. У тексті законопроекту неодноразово при описі об’єктивної сторони Не враховано.

26

злочинів використовується словосполучення «заподіяння серйозних тілесних ушкоджень» (п. 9 ч. 1 ст. 437-1, п. 2 ч. 1 ст. 442 проекту) та «серйозної шкоди здоров'ю» (п. 9 ч. 1 ст. 437-1, п. 1 ч. 4 ст. 438 проекту). У вітчизняному кримінальному праві така термінологія на цей час не використовуються. За своїм характером вказані поняття є оціночними. Загальновідомо, що за наявності можливості у законодавстві слід уникати використання оціночних понять. З тексту законопроекту незрозуміло, у чому полягає необхідність доповнення КК новими оціночними категоріями і як вони будуть співвідноситись з іншими, вже існуючими у кримінальному законодавстві оціночними поняттями, що стосуються в першу чергу наслідків вчиненого злочину.

1. Доповнення кримінального закону оціночною ознакою «серйозна шкода здоров'ю» де-факто не відбувається. Відповідальність за такі дії вже встановлена чинною редакцією частини першої статті 438 КК, яка відсилає, зокрема, до статті 130 Женевської конвенцій поводження з військовополоненими від 1949 року.2. Див. також відповідь на зауваження 55 з урахуванням відмінностей положень проекту Закону, про які йде мова.

60. Незрозумілими та оціночними залишається ще ціла низка термінів, використаних у проекті, необхідність запровадження яких нічим не підтверджена. До них, зокрема, належать:

– п. 2 ч. 1 ст. 442 ‒ «розумовий розлад»;– п. 2 ч. 1 ст. 438-2 – «публічна власність»;– ч. 3 ст. 438-2 – «вчинені у рамках політики сторони конфлікту»;– ч. 1 ст. 438-1 – «нормальне судочинство»;– п. 3 ч. 2 ст. 438-4 – «обширна, довгострокова та серйозна шкода

навколишньому природному середовищу».

Не враховано.1. Щодо пункту 2 частини першої статті 442 КК — див. відповідь на зауваження 55 з урахуванням відмінностей положень проекту Закону, про які йде мова (ознака «розумовий розлад» за своїм змістом не тотожна ознаці «психічна хвороба», передбаченій частиною першою статті 121 КК);2. Ознака «публічна власність» не має оціночного характеру. З тексту примітки 438-2 КК з очевидністю випливає, що мова йде про власність, яка не вважається приватною. Застосування термінів «державна власність» чи «комунальна власність» є неприйнятним, оскільки у правовій системі України вони мають конкретний юридичний зміст, який може виявитись непридатним для застосування у контексті інших правових систем. Вказані терміни не відповідають критерію нейтральності — див. відповідь на зауваження 49.3. У тексті статті 438-2 КК не вживаються слова «вчинені у рамках політики сторони конфлікту».4. Щодо ознаки «нормальне судочинство» - цей термін не є оціночним. Міжнародне гуманітарне право містить чіткі орієнтири щодо «нормальності» судочинства - див. відповідь на зауваження 55 з урахуванням відмінностей положень проекту Закону, про які йде мова. Доповнення кримінального закону оціночною ознакою «нормальне судочинство» де-факто не відбувається. Відповідальність за такі дії вже встановлена чинною редакцією частини першої статті 438 КК, яка відсилає, зокрема, до статті 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 1949 року.5. Доповнення кримінального закону оціночною ознакою «обширна, довгострокова та серйозна шкода навколишньому природному середовищу» де-факто не відбувається. Відповідальність за такі дії вже встановлена чинною редакцією частини першої статті 438 КК, яка відсилає, зокрема, до статей 35, 55 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 1949 року. Див. також відповідь на зауваження 55 з урахуванням відмінностей положень проекту Закону, про які йде мова.

27

61. Аналіз статей, запропонованих до включення до Розділу ХХ Особливої частини КК дає підстави для висновку, що одні й ті ж самі діяння, вчинені за різної обстановки, можуть бути кваліфіковані за різними статтями. До них слід, зокрема, віднести такі діяння як: 1) катування; 2) незаконна депортація або насильницьке переміщення населення; 3) будь-якого здійснюваного в жорсткій формі позбавлення фізичної свободи на порушення основоположних норм міжнародного права (захоплення або тримання особи як заручника); 4) зґвалтування, обернення в сексуальне рабство, примушування до заняття проституцією, примусової вагітності, примусової стерилізації або будь-яких інших пропорційних за тяжкістю форм сексуального насильства; 5) вбивство. При цьому потерпілими від цих злочинів можуть бути одні й ті ж самі особи.

Чітке розмежування між різними статтями проекту, що одночасно передбачають такі діяння, відсутнє. Так само незрозумілою залишається і підстава диференціації відповідальності у зазначених випадках.

Не враховано.1. Складно зрозуміти, яким чином попри стверджувану авторами висновку відсутність чіткого «розмежування між різними статтями проекту», вони все ж дійшли висновку про те, що «одні й ті ж самі діяння, вчинені за різної обстановки, можуть бути кваліфіковані за різними статтями».2. Так само незрозумілим видається поєднання тез про незрозумілість «підстав диференціації відповідальності у зазначених випадках» та про можливість різної кваліфікації відповідних діянь з огляду на обстановку вчинення злочину.

62. Не дотримуються у законопроекті і принципи пеналізації злочинів. Так, деякі санкції за злочини, що передбачені Розділом ХХ проекту, не узгоджені між собою. Приміром, вчинення у зв'язку з міжнародним збройним конфліктом чи збройним конфліктом неміжнародного характеру вбивства однієї або декількох осіб, що знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права (ч. 5 ст. 438 КК), де ставлення до смерті характеризується умислом, і застосування заборонених методів ведення війни, якщо вони спричинили смерть особи, яка належить до протилежної сторони конфлікту, чи особи з числа цивільного населення (ч. 4 ст. 438-4 КК), де ставлення до смерті має характеризуватись необережністю (ця думка випливає, виходячи з особливостей використаної для опису діяння текстуальної конструкції), передбачають однакове покарання – позбавлення волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічне позбавленням волі.

Не враховано. Приклад був би релевантним, якби висновок щодо виключно необережного ставлення до смерті потерпілого на рівні частини четвертої статті 438-4 КК був правильним. В авторитетних доктринальних джерелах (див., наприклад, Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар : у 2 т. / за заг. ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. 5-те вид., допов. Х. : Право, 2013. Т. 2 : Особлива частина / Ю. В. Ба у лін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін. 2013. С. 991) зазначається, що на рівні чинної редакції частини другої статті 439 КК ставлення особи до наслідку у вигляді смерті людини (як і до тяжких наслідків взагалі) може бути як умисним, так і необережним. При цьому і пропонована частина четверта статті 438-4 КК, і чинна частина друга статті 439 («Застосування зброї масового знищення») КК в частині характеристики вказаного наслідку викладені однотипно. Таким чином, з точки зору чинного закону зазначена обставина (спосіб законодавчої характеристики злочину) не є вирішальною при вирішенні питання про зміст вини особи. У випадку з частиною другою статті 439 КК визначальною є караність дій особи, яка включає довічне позбавлення волі. Оскільки цей вид покарання законодавець традиційно пов'язує із вчиненням злочинів, склади яких охоплюють умисне спричинення смерті іншій людині, саме караність частини другої статті 439 КК дозволяє з рештою говорити про те, що злочин, передбачений цим положенням КК, може вчинятись і з умисним ставленням до наслідків у вигляді смерті людини. З огляду на пропоновану караність частини четвертої статті 438-4 КК, яка також включає покарання у виді довічного позбавлення волі, немає підстав стверджувати, що цей злочин вчиняється лише з необережним ставленням до наслідку у вигляді смерті. У підсумку — не наведено конкретних аргументів на користь порушення

28

«принципів пеналізації діянь».КАФЕДРА КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА № 2 НЮУ ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО

(ВИСНОВОК ТА ДОДАТОК ДО НЬОГО)№ Пропозиції та зауваження Позиція Міністерства юстиції України

1. Так, пропозиція щодо доповнення частини 3 статті 3 КК положенням, згідно якого злочинність і караність діяння може визначатись міжнародним правом, у тому числі на підставі міжнародних звичаїв, суперечить п. 22 ст. 92 Конституції України, згідно якого виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами та відповідальність за них, а також ч.1 ст. 9 Конституції України, згідно якої чинні міжнародні договори становлять частину національного законодавства України лише за умов що згода на їх обов’язковість надана Верховною Радою України. Тому цілком обґрунтованим і фундаментальним є положення ч.5 ст.3 КК, згідно з яким закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах за умов, що згода на їх обов’язковість надана Верховною Радою України.

Не враховано.1. Пропоновані зміни до статті 3 КК впринципі не можуть оцінюватись через призму положень Конституції України, оскільки вони лише відображають один із аспектів чинного міжнародного права, а саме те, що злочинність окремих діянь випливає безпосередньо з міжнародного права, зміст якого не може регулюватись чи визначатись Конституцією України.2. Див. також вище відповіді на зауваження № 3, 7 кафедри кримінального права № 1

2. Окрім того, зміни, що пропонується внести до ст. 3 та 6 КК (п. 1, 2, 3 проекту) стосовно дії кримінального закону у просторі та часі не відповідають положенням ч. 2 ст. 58 Конституції, згідно якого ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Не враховано.1. У контексті твердження про несумісність положень законопроекту з частиною другою статті 58 Конституції України актуальною є відповідь на зауваження № 9 кафедри кримінального прав № 1.2. Частина друга статті 58 Конституції України стосується виключно чинності кримінального закону в часі, тому немає підстав стверджувати про невідповідність їй пропонованих змін до статті 6 КК, які покликані урегулювати кримінальну юрисдикцію України за територіальним принципом.

3. Аналогічні протиріччя Конституції України (ст. ст.8, 9, 25, 26, 92) містять проекти змін до статей 9 та 10 КК.

Не враховано.Неаргументоване твердження.

4. Окремі сформульовані в проекті закону пропозиції щодо необхідності доповнення Кримінального кодексу України новими нормами є зайвими, оскільки відповідні правові положення достатньо повно врегульовані нормами діючого КК. Так, положення проекту щодо змін до ст.6 «Чинність закону про кримінальну відповідальність відносно злочинів, вчинених на території України» врегульовані положеннями ст.ст. 6, 7, 8 КК; пропозиції щодо доповнення КК ст. 8-1 «Обставини, що перешкоджають здійсненню на території України кримінального переслідування на підставі законодавства України про кримінальну відповідальність», достатньо повно врегульовані ст.ст. 4 та 6 КК. Положення, викладені в ст. 9 проекту закону «Виконання та врахування судових рішень, актів помилування іноземних держав та вироків міжнародних судів (трибуналів)», врегульовані достатньо повно ст. 9 КК

Не враховано.1. Ці твердження є безпідставними. Відсутні конкретні пояснення стосовно того, яким чином пропоновані зміни до відповідних положень КК вже враховані в чинним кримінальним законодавством.2. Зі змісту зауваження не зрозуміло, що, на думку авторів висновку, є критерієм «повноти» кримінального законодавства в питаннях кримінальної юрисдикції або питаннях міжнародного співробітництва в кримінальному провадженні, окрім змісту чинних положень КК.

29

«Правові наслідки засудження особи за межами України».5. Не можна погодитись і з пропозиціями щодо доповнення КК нормами про

відповідальність за окремі суспільно-небезпечні діяння, які на даний час вже передбачені в тій чи іншій мірі чинним КК як злочини. Зокрема, катування – передбачене ст. 127 КК; «Обернення у рабство» - ст. 149 КК («Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини»); «Насильницьке зникнення» - ст. 371 КК («Завідомо незаконні затримання, привід, домашній арешт або тримання під вартою»); «Екоцид» - («Екоцид» (ст. 441 КК)); «Виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів» - ст. 436¹ КК; «Агресія» - ст. 438 КК («Планування, підготовка, розв’язування агресивної війни»); ст. 437-1 КК («Злочини проти людяності»; «Порушення законів та звичаїв війни»), ст. ст.127, 149, 152, 161 КК та ін..; «Воєнні злочини проти осіб» - ст. 438 КК(«Порушення законів та звичаїв війни»), ст. 146 та ін.; «Воєнні злочини проти правосуддя» - (розділ ХVІІІ); «Воєнні злочини проти власності» - ст. 432 КК («Мародерство»), ст. 438 КК («Порушення законів та звичаїв війни») та ін.; «Воєнні злочини, які полягають у застосуванні заборонених методів ведення війни» - ст. 438 КК («Порушення законів та звичаїв війни»); «Воєнні злочини, які полягають у застосуванні заборонених засобів ведення війни» - ст. 438 КК («Порушення законів та звичаїв війни»); «Публічні заклики до акту агресії» - ст. 437 КК («Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни»); «Застосування зброї масового знищення» - ст. 439 КК («Застосування зброї масового знищення»); «Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення» - ст. 440 КК («Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення»); «Посягання на життя представника іноземної держави» - ст. 443 КК («Посягання на життя представника іноземної держави»); «Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист» - ст. 444 КК («Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист»); «Незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала» - ст. 445 КК («Незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала»); «Піратство» - ст. 446 КК («Піратство»); «Найманство» - ст. 447 КК («Найманство»). Вказані пропозиції щодо означених новел не можуть бути без додаткового удосконалення і необхідного редагування (навіть перероблення) прийняті, оскільки чинне кримінальне законодавство передбачає в тій чи іншій формі за ці діяння кримінальну відповідальність (див.: Додаток до висновку на 8 стор.).

Не враховано.1. Зауваження має неконкретний характер. Недоцільність тих чи інших передбачених законопроектом змін лише декларується та не підкріплюється хоча б мінімальним юридичним аналізом.2. Хибність окремих із декларацій є очевидною. Наприклад, суб'єктами злочину, передбаченого статтею 371 КК, є лише деякі категорії представників влади України, у той час як насильницьке зникнення (в конвенційному розумінні, що знайшло відображення у законопроекті) може вчинятись й іноземними посадовими особами, та навіть приватними особам, що діють під контролем агентів держави. Понад те, потерпілим від насильницького зникнення може бути особа, яку було затримано на законних підставах, чого стаття 371 КК не враховує. У статті 437 КК пропонується встановити відповідальність не лише за діяння, пов'язані з агресивною війною (як це передбачає чинна редакція цієї статті), а за будь-які акти агресії (як це передбачає стаття 8Bis Римського Статуту).3. В окремих випадках автори висновку визнають серйозні вади чинного кримінального закону, які натомість пропонують не усувати. Зокрема, якщо відповідальність за воєнні злочини, про які йде мова у пропонованій в проекті Закону статті 438-1 КК, відповідно до чинного кримінального закону охоплюються не статтею 438, а положеннями розділу ХVІІІ ОЧ КК, це означає, що, наприклад, стосовно таких діянь Україна не виконує міжнародно-правових зобов'язань щодо незастосовування строків давності, оскільки частина п’ята статті 49 та частина шоста статті 80 КК містять відсилку лише до статті 438 Кодексу, але не до положень розділу ХVІІІ ОЧ КК. 4. Щодо зауважень, висловлених у Додатку до висновку, див. нижче.

6. По-третє. Окремі положення, що пропонуються у проекті закону є неприйнятними, оскільки суперечать основним принципам кримінального

Не враховано.Зауваження має неаргументований характер:

30

права України які відображають сутність і зміст кримінального законодавства України, а також основним ідеям і досягненням доктрини кримінального права України. Так, проект змін до ст.ст. 6 «Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України», доповнення ст.8-1 «Обставини, що перешкоджають здійсненню на території України кримінального переслідування на підставі законодавства України про кримінальну відповідальність», ст.68 «Призначення покарання за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті», ст.70 «Призначення покарання за сукупністю злочинів», ст.71-1 «Призначення покарання у випадку вчинення особою, щодо якої Україною визнано рішення суду іноземної держави або вирок міжнародного кримінального суду (трибуналу), іншого злочину», розділ ХХІ «Злочини проти інтересів, що охороняються міжнародним правом» хоча і містять новели з точки зору норм міжнародного права, в той же час не ураховують сталі рішення з вказаних питань теорії і практики законотворення і правозастосування в сфері вітчизняного кримінального права.

1) відсутній предметний правовий аналіз задекларованих суперечностей між положеннями проекту та «основними принципами кримінального права України»;2) якщо автори висновку справді вважають, що принципи кримінального права України лише «відображають сутність і зміст кримінального законодавства України», не зрозуміло, чому на них взагалі слід зважати при внесенні змін до КК, адже при такій постановці питання принципи кримінального права автоматично «підлаштовуватимуться» під зміст чинного кримінального закону;3) відсутні пояснення стосовно того, яким саме «ідеям та досягненням доктрини кримінального права України» суперечать ті або інші положення проекту;4) так само не аргументовано, чому взагалі «ідеї та досягнення доктрини кримінального права України», які не є частиною позитивного кримінального права України та, відповідно, не мають нормативного характеру, повинні перешкоджати виконанню Україною міжнародно-правових зобов'язань, які є правовими нормами.

7. Не можна, наприклад погодитись у зв’язку з цим, із назвою в проекті розділу ХХ «Злочини проти основ міжнародного права» а також розділу ХХІ «Злочини проти інтересів що охороняються міжнародним правом». Відомо що міжнародне право як система норм не може бути визнана об’єктом злочинів, оскільки не є суспільними відносинами, структура, система яких покладена в основу систематизації норм КК. Крім того, норми кримінального права мають за основну функцію - регулятивну, а не охорону відповідних суспільних відносин. Більш переконливою є рішення цього питання в діючому КК, розділ ХХ який має назву «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». В цій назві ураховуються і сутність і зміст тих суспільних відносин, що охороняються відповідними нормами КК.

Не враховано.Див. вище відповідь на зауваження № 36 кафедри кримінального права № 1

8. По-четверте. Цілий ряд положень законопроекту, що пропонується внести до змісту КК в порядку «De lege ferenda» не відповідають загальновизнаним теоретичним положенням і досягненням науки кримінального права України. До них слід віднести проекти змін до ч.3 ст.4 «Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі»; ст.7 «Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених поза межами території України»; ст.8 «Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів незалежно від місця їх вчинення», ст.10 «Видача та передача осіб іноземним державам та міжнародним кримінальним судам (трибуналам), юрисдикція яких визнана Україною», перейняття кримінального провадження від іноземних держав», ст.68 «Призначення покарання за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті», ст.70 «Призначення покарання за сукупністю злочинів» КК тощо.

Не враховано.Зауваження має неаргументований характер: 1) відсутній предметний правовий аналіз задекларованих суперечностей між положеннями проекту та «загальновизнаним теоретичним положенням і досягненням науки кримінального права України»;2) відсутні пояснення стосовно того, що є критерієм «загальновизнаності» того чи іншого теоретичного положення, або критерієм віднесенням певного теоретичного положення до числа «досягнень»;3) не аргументовано, на якій підставі «загальновизнані теоретичні положенням і досягнення науки кримінального права України», що не є частиною позитивного кримінального права України та, відповідно, не мають нормативного характеру, повинні перешкоджати виконанню Україною міжнародно-правових зобов'язань, які є правовими нормами.

31

9. В цілому проект закону, який пропонується для прийняття Верховною Радою України не покращує якість діючого КК, навпаки перетворює його у казуїстичну, не в міру деталізовану юридичну конструкцію, текст якої багато в чому нагадує з точки зору техніки кримінального законотворення, текст інструкції.

Не враховано.Дане твердження є оціночним судженням, яке відображає уявлення авторів висновку про «якість» кримінального закону, при тому що залишаються невизначеними її критерії. Так само автори висновку залишають без пояснень, чому в жертву «якості» кримінального закону мають приноситись принцип правової визначеності або необхідність виконання міжнародно-правових зобов'язань.

10. В ньому норми Особливої частини переважають обсяг і зміст норм Загальної частини, що є неприпустимим в кодифікованих нормативно-правових актах цивілізованого законодавства.

Не враховано.З точки зору цього твердження чинний КК від самого початку мав неприпустимий зміст, оскільки в ньому норми ОЧ КК за «обсягом і змістом» переважали норми ЗЧ КК.Уявлення авторів висновку щодо рис «кодифікованих нормативно-правових актів цивілізованого законодавства» є настільки специфічними, що в реальності, напевне, немає жодного КК, який би міг вважатись «цивілізованим».

11. Крім того, проект перевантажений термінологією і положеннями міжнародного права, яка не властива кримінальному праву.

Не враховано.1. Проект Закону не може бути перевантаженим положеннями міжнародного права, оскільки ці положення існують поза рамками КК.2. «Переобтяженість» «іншогалузевою» термінологією не може вважатись вадою проекту Закону, оскільки чимало положень чинного КК «переобтяжені» нею — див., наприклад, положення про виборчі злочини (статті 157-160 КК), про злочини в сфері інтелектуальної власності (статті 176-177, 229-232 КК), комп'ютерні злочини (статті 361-363 КК).

12. Система злочинів, що посягають на міжнародний правопорядок, викладена в проекті, викликає великий сумнів у її обґрунтуванні.

Не враховано.Оціночне судження не підкріплене аргументами.

13. Такий підхід суперечить засадам конструювання нормативно-правових актів (КК), в яких повинні міститися норми, що мають бути викладені в узагальненому вигляді і достатньо чітко.

Не враховано.Відсутній конкретний правовий аналіз, який би підтверджував те, що пропоновані у законопроекті положення викладені з недостатнім рівнем узагальненості чи недостатнім рівнем чіткості.

14. Текст і відповідно, термінологія закону, повинен бути ясним, лаконічним та доступним для розуміння не лише юристами, а й пересічними громадянами, яким цей закон адресується в першу чергу.

Не враховано.1. Як неодноразово відмічав у своїх рішеннях ЄСПЛ, передбачуваність кримінального закону полягає в тому, що підсудний повинен мати можливість знати на підставі формулювання чинного положення, за потреби – за допомогою тлумачення, наданого судами, а у певних випадках – звернувшись за порадою до фахівця, які дії або бездіяльність спричиняють для нього кримінальну відповідальність, і яке покарання у зв’язку з цим йому загрожує (див., наприклад, постанову Великої палати ЄСПЛ в справі Del Río Prada v. Spain (2013), пар. 79).2. Автори висновку залишають поза увагою питання про те, яким чином більш абстрактний спосіб викладення положень кримінального закону (очевидно, мова йде про формули на зразок передбаченої чинною частиною першою статті 438 КК «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними

32

договорами»), на якому вони наполягають, надасть можливість «пересічним громадянам» краще розуміти суть кримінально-правових заборон.

15. Зміни до статті 115 КК «Умисне вбивство» автори законопроекту обґрунтовують потребою визнати кваліфікованим різновидом умисного вбивства так званих позасудових страт (extrajudicial executions).Вважаємо, що потреба встановити кримінальну відповідальність за позасудові страти, як «новітній злочин за міжнародним правом», не може бути обґрунтована посиланням на рішення та акти міжнародних організацій без врахування їх контекстного змісту, а також незрозумілими висновками про «несиметричність» національного кримінального закону (див. пояснювальну записку).Позасудові страти, з огляду на зміст рішень та актів міжнародних організацій, є окремим різновидом злочинів проти Миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а не видом умисного вбивства при обтяжуючих обставинах. Доцільно криміналізацію цього злочину здійснити в межах Розділу ХХ «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» Особливої частини КК України.

Зауваження не відповідає оприлюдненій редакції проекту Закону.Зміст зауваження не зрозумілий через його внутрішню суперечливість. З одного боку, стверджується, що «потреба встановити кримінальну відповідальність за позасудові страти, як «новітній злочин за міжнародним правом», не може бути обґрунтована посиланням на рішення та акти міжнародних організацій без врахування їх контекстного змісту», а з іншого боку — в наступному абзаці говориться про доцільність криміналізації «цього злочину в межах Розділу ХХ «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» Особливої частини КК України» оскільки «позасудові страти, з огляду на зміст рішень та актів міжнародних організацій, є окремим різновидом злочинів проти Миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а не видом умисного вбивства при обтяжуючих обставинах».

16. При цьому, запропонована формула «...з дозволу, за підтримки чи за згодою...» є не просто новою для кримінального закону України (механічно запозиченою зі статті 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року та статті 2 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень від 2006 року). Вона є невдалою і не зрозумілою з огляду на зміст її об’єктивних і суб’єктивних ознак цього складу злочину, визначені в кримінальному праві підстави кримінальної відповідальності співучасників та інші усталені положення щодо кримінальної відповідальності.

Зауваження не відповідає оприлюдненій редакції проекту Закону.

17. Аргументи про те, що з прикладної точки зору вказана формула позбавляє агентів держави можливості уникнення відповідальності за скоєне як за позасудову страту, посилаючись на те, що вони не брали участі у позбавленні життя потерпілого, викликає не більше ніж відверте здивування, оскільки рішення про відповідальність за видання та виконання явно злочинного наказу, про відповідальність співучасників, давно і повно визначені нормами чинного КК.

Не враховано.Формули, передбачені статтею 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року та статтею 2 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень від 2006 року, мають за мету урегулювати не питання відповідальності за віддання та виконання злочинного наказу та не питання відповідальності співучасників злочину, а визначити такі варіанти зв'язку між агентом держави та приватною особою, за яких скоєнє втрачає характер «приватного» злочину та має розглядатись як злочин, що супроводжується протиправним використанням державної влади.

18. Недоцільними є пропозиції про те, щоб у п. 15) ч. 2 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 127 та ч. 1 ст. 146-1 КК «однотипно» охарактеризувати тих суб'єктів, що виконують владні чи управлінські функції, зв'язок яких з порушенням фундаментальних

Не враховано.1. Поняття «службова особа» (частини 3, 4 статті 18) включає й осіб, які не маються на увазі під агентами держави, зокрема, в статті 1 Конвенції проти

33

прав людини перетворює його на позасудову страту, катування у розумінні Конвенції 1984 року чи насильницьке зникнення, - послідовним перерахуванням термінів «представник влади», «особа, що перебуває на державній службі в Україні», «посадові особи іноземної держави». Зазначені пропозиції не мають сенсу з огляду на підстави криміналізації зазначених діянь та підстави виокремлення кваліфікованих складів цих злочинів. Поняття «службової особи» (див. ч. 3, 4 ст. 18 КК) охоплює своїм змістом всіх перерахованих суб’єктів, крім «особи, що перебуває на державній службі в Україні», виокремлення якої самостійним суб’єктом злочину не має жодного сенсу а ні з точки зору суспільної небезпечності вчиненого такою особою, а ні з точки зору змістовного контексту цих злочинів.

катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року та ст. 2 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень від 2006 року. Мова йде, наприклад, про службових осіб юридичних осіб приватного права або службових осіб державних підприємств. Таким чином, використання поняття «службова особа» для цілей пропонованих змін матиме наслідком невиправдану з точки зору міжнародного права криміналізацію.2. Заперечення проти використання формулювання «особа, що перебуває на державній службі в Україні» веде до визнання недоцільності належного виконання міжнародно-правових зобов'язань України (у т.ч. зобов'язань, що випливають з міжнародних договорів).3. При цьому порушення міжнародно-правових зобов'язань мотивується суспільною небезпечністю діяння, що вчиняється особою, яка перебуває на державній службі в Україні, та «змістовним контекстом». Окрім того, зміст поняття «змістовний контекст» злочину залишається невизначеним.

19. Слушними є зауваження про те, що особи, які незаконно здійснюють на окупованих територіях владні та управлінські функції, через незаконний характер їх діяльності за жодних умов не можуть вважатись представниками влади або особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Проте, з точки зору відповідальності за діяння, що являють собою порушення фундаментальних прав людини на життя, здоров’я, свободу, честь та гідність, обґрунтованим є не доповнення п. 15) ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 127 та ч. 1 ст. 146-2 КК вказівками на «осіб, які незаконно здійснюють владні чи управлінські функції на тимчасово окупованій території України», а передбачення відповідальності за заподіяння шкоди зазначеним фундаментальним правам людини в межах Розділу ХХ Особливої частини КК України.

Не враховано.Така пропозиція не узгоджується з концептуальною ідеєю законопроекту щодо змісту розділу ХХ ОЧ КК.

20. Автори змін штучно для себе особисто створили проблему (про яку а ні правозастосовники, а ні наковці, а ні законодавець навіть не здогадуються), яку і намагаються вирішити шляхом розмежування абсолютно самостійних складів мордування та катування.Посилання на те, що за своїм об'єктивним змістом мордування нічим не відрізняється від катування у розумінні чинної ч. 1 ст. 127 КК, майже не викликають заперечень, якщо автори усвідомлюють і зважають на те, що катування є більш широким за змістом своїх об’єктивних ознак.Принципово ці злочини відрізняються за своїми суб’єктивними ознаками. Дії, що охоплюються ч. 2 ст. 126 КК («мордування»), не варто вилучати з-під дії цієї статті, оскільки вони є обтяжуючою обставиною злочину, що характеризується відсутністю цілей, притаманних катуванню (ст. 127). Мордування є одним зі способів вчинення катування, що і на сьогодні охоплюється сферою дії статті 127 КК.

Зауваження не відповідає оприлюдненій редакції проекту Закону.Загалом мова йде про недоцільність такого законодавчого рішення у випадку належного виконання міжнародно-правових зобов'язань України щодо катування.

34

Доводи, викладені в п. 4-6 пояснювальної записки не мають кримінально-правового значення та фактично нічим не обґрунтовують порушені питання, крім посилань на законодавство інших країн. При цьому, автори змін плутають проблеми кримінальної відповідальності за злочини проти Миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку та проти Життя та здоров’я особи, про що свідчать і наведені ним и приклади (наприклад, відповідно до статті 8 Закону Нідерландів «Про міжнародні злочини» катування у розумінні Конвенції 1984 року може каратись довічним позбавленням волі).

21. Стаття 146-1 КК. Дуже цікаво дізнатись про те, що визнання у сучасному міжнародному праві обернення у рабство злочином за міжнародним правом значною мірою ґрунтується на тому, що заборона таких дій має статус jus cogens (див., наприклад, доповідь Дослідницької групи Комісії міжнародного права «Фрагментація міжнародного права: труднощі обумовлені диверсифікацією та розширенням сфери охоплення міжнародного права» (2006).Дуже прикро, що автори змін не ознайомились зі змістом ст. 149 КК України, а тому необґрунтовано дійшли висновку про те, що чинне кримінальне законодавство встановлює відповідальність за випадки обернення у рабство на підставі статті 146 КК.Зміст запропонованих змін не кращим чином відтворює та дублює зміст ст. 149 КК та свідчить про поверхневе опрацювання цього питання та необґрунтованість запропонованих змін.

Не враховано.Торгівля людьми та обернення у рабство не є тотожними злочинами. Це випливає хоча б з того, що відповідно до частини першої статті 149 КК метою торгівлі людьми є експлуатація людини, а відповідно до пункту 1 примітки цієї ж статті одним із проявів експлуатації названо рабство. Таким чином, рабство не охоплюється складами злочинів, передбачених статтею 149 КК.

22. Стаття 146-2 КК. Запропоновані зміни виглядають недоцільними з огляду на кримінально-правові заборони, встановлені ст. 146, 149, 371, 426-1 КК. Кримінальна відповідальність службових осіб має бути передбачена в межах ст. 364, 365 КК, шляхом внесення змін в примітку до ст. 364 КК щодо визначення ознак істотної шкоди та тяжких наслідків в редакції, що передувала останнім змінам (див. постанову Пленуму Верховного суду України № 15 від 26.12.2013 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»).

Не враховано.1. Автор зауваження суперечить собі, оскільки вище (див. зауваження № 19) визнавав необхідність криміналізації насильницького зникнення «в межах Розділу ХХ Особливої частини КК України».2. Жодне із тих положень кримінального закону, які згадуються у зауваженні, не охоплює всієї множини юридичних фактів, які визнаються насильницьким зникненням за сучасним міжнародним правом.Наприклад, насильницьке зникнення може мати місце й тоді, коли право особи на свободу було обмежено на законних підставах. Відповідно, такі ситуації не охоплюватимуться ані статтею 146, ані статтею 371 КК.Злочин, передбачений статтею 426-1 КК, може бути вчинений лише обмеженим колом спеціальних суб'єктів (військовими службовими особами). Моментом закінчення насильницького зникнення є встановлення долі потерпілого (у т.ч. після його смерті), що не відображає об'єктивна сторона жодного із перерахованих вище злочинів. 3. Внесення змін до примітки статті 364 КК перебуває поза предметом законопроекту.

23. Стаття 235-1 КК. Текст статті дослівно відтворює текст статті 441 КК. Не враховано.

35

Щодо доцільності такої зміни, - автори необґрунтовано ігнорують безпосередній об’єкт злочину, передбаченого ст. 441 КК, де довкілля виступає як додатковий.

Довкілля є основним і єдиним безпосереднім об'єктом екоциду. Встановлення кримінальної відповідальності за цей злочин на рівні розділу ХХ ОЧ КК було від початку помилковим законодавчим рішенням.

24. Стаття 295-1 КК. Текст статті дослівно відтворює текст статті 436-1 КК. Автори необґрунтовано ігнорують безпосередній об’єкт злочину, передбаченого ст. 436-1 КК.

Не враховано.Твердження мають неаргументований характер.

25. Зміни до статей 376 та 384 КК. Запропоновані зміни є зайвими з огляду на зміст ч. 3, 4 ст. 18 КК України.

Не враховано.Визнання суддів та посадових осіб міжнародних судових установ службовими особами не означає, що положення розділу ХVIII ОЧ КК стосуються й випадків відправлення правосуддя міжнародними судами.

26. Виключення статей 432 — 434 КК. Пропозиції є передчасними з огляду на вкрай недосконалу юридичну техніку запропонованих змін, насиченість запропонованих змін словами побутового виховання, що не відбивають суті та змісту явищ, які мають позначати, а інколи суперечать усталеній в кримінальному праві термінології.

Не враховано.Зміст зауваження має суперечливий характер. Положення статей 432-434 КК пропонується виключити, тому не зрозуміло, про які вади термінології йде мова.

27. Виключення статті 436-1 КК. Автори необґрунтовано ігнорують безпосередній об’єкт злочину , передбаченого ст. 436-1 КК.

Не враховано.Див. відповідь на зауваження № 24.

28. Стаття 436-2 КК. Положення ч. 1 запропонованої ст. 436-2 суперечать змісту ст. 3 КК та ст.. 8, 9, 19, 57 Конституції України.

Не враховано.Див. вище відповідь на зауваження № 3

29. Положення ч. 2 та ч.3 запропонованої статті частково є відтворенням загально відомих для будь-якої особи з дипломом про вищу юридичну освіту теоретичних положень кваліфікації злочинів. Якщо питання теорії кваліфікації злочинів і потребують формалізації в тексті КК, то принаймні в межах Загальної частини, оскільки мають універсальний характер для кваліфікації будь-яких злочинів.

Не враховано.Зміни покликані не стільки вирішувати проблеми кримінально-правової кваліфікації, скільки забезпечити належану реалізацію міжнародно-правових зобов'язань щодо запобігання безкарності.

30. Положення частини 4 статті відповідно до якої кримінальній відповідальності як виконавець підлягає особа, яка вчинила злочин «через іншу особу, незалежно від того, чи підлягає така особа відповідальності», що на відміну від ч. 2 ст. 27 КК, не виключає можливості вчинення злочину через особу, яка підлягає кримінальній відповідальності (що є відображенням концепції «виконавець, що стоїть за виконавцем» (Täter hinter dem Täter), потребують значного теоретичного опрацювання та обґрунтування. Посилання на те, що концепція «виконавець, що стоїть за виконавцем» допускає визнання особи, що віддала наказ виконавцем злочину у випадках, коли такий наказ було віддано в рамках системи управління, яка забезпечувала його автоматичну реалізацію (domination by virtue of an organization, Organisationsherrschaft) використовувалась, окрім самого МКС, ще й низкою національних іноземних судів, які розглядали справи про злочини за міжнародним правом, є очевидно вкрай недостатнім обґрунтуванням, хоча б з огляду на те, що це суперечить ч.2 ст. 27 КК.

Не враховано.Оціночне судження, що не підкріплене конкретними аргументами. Потреба у частині четвертій статті 436-1 КК викликана не тим, що концепція «виконавець, що стоїть за виконавцем» використовувалась МКС чи іноземними судовими установами, а тим, що нині вона є імпліцитною складовою міжнародно-правових зобов'язань України із запобігання безкарності основних злочинів за міжнародним правом.

36

31. Положення частини 5 статті, що присвячене імплементації у національне законодавство України інституту командної відповідальності (responsibility of commanders and other superiors) протирічать принципу особистої винної відповідальності за вчинений злочин. Питання кримінальної відповідальності військових службових осіб за злочини вчинені шляхом використання службових повноважень всупереч інтересам служби вирішені законодавцем в ст.. 426, 426-1 КК.

Не враховано.1. Інститут командної відповідальності передбачає певний прояв поведінки начальника як підставу його відповідальності та не є проявом нічим не обмеженої колективної відповідальності за поведінку підлеглого.2. Стаття 426-1 КК не має жодного відношення до інституту командної відповідальності, оскільки передбачений нею злочин вчиняється виключно шляхом дії.3. Положення статті 426 КК застосовуються виключно до українських військових службових осіб, у той час як міжнародно-правові зобов'язання, які вимагають встановлення відповідальності за основні злочини за міжнародним правом на засадах інституту командної відповідальності, мають універсальний характер.

32. Зміни до статті 437 КК. Пропозиції не позбавлені сенсу, проте диспозиція статті 437 КК потребує доопрацювання.

Не враховано.Зауваження неконкретне. Не вказані навіть подальші напрямки «доопрацювання».

33. Стаття 437-1 КК. Зміст норми потребує доопрацювання та приведення у відповідність з нормами Загальної частини КК, зокрема зайвою є спроба ввести у вжиток конструкцію «усвідомлене вчинення...» , оскільки в кримінальному праві є поняття умислу, що повністю охоплює своїм змістом всі зазначені авторами об’єктивні ознаки цього злочину.

Не враховано.Див. вище відповідь на зауваження № 54 кафедри кримінального права № 1

34. При цьому слід відзначити, що надмірно широке і довільне використання норм, інститутів та термінології міжнародного права («механістична рецепція»), як форми встановлення кримінально-правових норм, а також відповідна редакція тексту проекту закону без урахування специфіки викладення тексту норм кримінального права в цілому може призвести до суттєвого руйнування положень КК України як єдиної кодифікованої системи законодавчих норм в сфері боротьби зі злочинністю.

Не враховано.1. Чинний КК від самого початку містив низку прогалин та неузгодженостей між своїми положеннями, тому посилання на можливість «суттєвого руйнування положень КК України як єдиної кодифікованої системи законодавчих норм» виглядає перебільшенням.2. Не пояснено, яким чином до зазначеного наслідку може призвести включення до КК статті 437-1.

35. Зміни до статті 438, доповнення статтями 438-1 — 438-5 КК. Недоцільною є спроба дати вичерпний перелік дій в статті 438 КК як окремих порушень законів та звичаїв війни, що в принципі здійснити дуже важко без повного відтворення міжнародно-правових актів, які також не містять такого переліку.

Не враховано.Зауваження ґрунтується не неправильному трактуванні положень міжнародного права. «Каталог» воєнних злочинів за міжнародним правом не має відкритого характеру, оскільки протилежне означало б порушення принципу nullum crimen sine iura. Див., наприклад, статтю 8 Римського Статуту.

36. Введення в оборот в межах Розділу ХХ ОЧ поняття збройних конфліктів неміжнародного характеру позбавляє ці злочини критеріїв відмежування від злочинів проти Громадської безпеки. Дії будь-якого злочинного об’єднання під час збройного опору автоматично будуть свідчити про вчинення злочину проти Миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. Це неприпустимо з огляду на необхідність відмежування їх один від одного.

Не враховано.1. Зауваження ґрунтується на безпідставному нехтуванні міжнародно-правовими зобов'язаннями щодо запобігання безкарності воєнних злочинів, вчинених в контексті збройного конфлікту неміжнародного характеру.2. Жодної проблеми з розмежуванням воєнних злочинів та злочинів проти громадської безпеки не виникне, оскільки поняття збройного конфлікту неміжнародного характеру має чітке визначення в статті 3, спільної для Женевських конвенцій про захист жертв війни від 1949 року, а також статті 1 Додаткового протоколу ІІ, яке виключає можливість визнання збройними конфліктами неміжнародного характеру випадків «збройного опору».

37

3. Понад те, для того, щоб максимально уникнути невиправдано широкого тлумачення збройного конфлікту неміжнародного характеру, пропонована примітка статті 438 КК містить спеціальне застереження про те, що не визнаються збройними конфліктами вказаного типу заворушення, спорадичні акти насильства чи інші подібні акти.

37. Тенденція до зближення правової регламентації міжнародного збройного конфлікту та збройного конфлікту неміжнародного характеру у звичаєвому міжнародному гуманітарному праві не зумовлює механічного відтворення на національно-правовому рівні. Положення РС мають імплементуватися в Україні можливо з урахуванням цієї тенденції, проте з урахуванням положень національного кримінального закону.

Не враховано.З цих загальних розмірковувань не зрозуміло, який альтернативний підхід пропонується до питання криміналізації серйозних порушень міжнародного гуманітарного права, вчинених в контексті збройного конфлікту неміжнародного характеру. Якщо мова йде про переслідування таких діянь як «загальнокримінальних» злочинів, це матиме наслідком невиконання зобов'язань із запобігання безкарності вказаним злочинам. По-перше, далеко не всі воєнні злочини, вчинені в контексті збройного конфлікту неміжнародного характеру, можуть переслідуватись у такий спосіб (наприклад, заяви про те, що пощади не буде). По-друге, наприклад, щодо таких злочинів будуть у повному обсязі застосовуватись положення про строки давності.

38. Чинна редакція статті 438 КК, з огляду на наведені в законопроекті аргументи, може бути доповнена вказівкою на «...інші істотні порушення законів та звичаїв війни...», визнаючи злочинними лише серйозні порушення договірного міжнародного гуманітарного права.

Не враховано.1. Вжите у частині першій статті 438 КК формулювання «закони та звичаї війни» позначає норми міжнародного гуманітарного права, що регулюють як збройні конфлікти міжнародного характеру, так і збройні конфлікти неміжнародного характеру2. Уточнення чинної редакції частини першої статті 438 КК вказівкою на істотність серйозних порушень міжнародного гуманітарного права не усуне невідповідність цього положення принципу правової визначеності.

39. Необхідність встановлення відповідальності за воєнні злочини проти правосуддя (ст. 438-1) в запропонованій редакції викликає значні сумніви. Про яке правосуддя окупантом, ворогом може взагалі йтися на території України?

Не враховано.Відповідно до статті 64 Женевської конвенції про захист жертв війни IV держава-окупант повинна забезпечувати функціонування на окупованій території судів держави, чию територію окуповано.Відповідно до ст. 66 Женевської конвенції про захист жертв війни IV держава-окупант в окремих випадках уповноважена створювати питання на окупованій території власні суди.Таким чином, на окупованих територіях правосуддя може відправлятись щонайменше судами держави, чию територію було окуповано.

40. Змістовно пропоновані статті 438 — 438-5 КК охоплюють всі різновиди воєнних злочинів, передбачені статтею 8 РС.Проте незрозуміло, чому пропонують встановити відповідальність лише за захоплення, знищення майна, що перебуває в публічній власності, належить протилежній стороні конфлікту, хоча всі форми власності охороняться однаково в інших розділах КК і Конституцією України.

Не враховано.Зауваження безпідставне. У пропонованій примітці ст. 438-2 КК згадується як публічна, так і приватна власність.

38

41. Варто продовжити опрацювання висловлених пропозицій, хоча б тому, що система складів воєнних злочинів, яка пропонується у законопроекті суттєво відрізняється і від тієї, що передбачена Кодексом злочинів проти міжнародного права ФРН, та від тієї, яка передбачена КК Молдови. Зокрема, виокремлено групу складів воєнних злочинів проти правосуддя, що викликає не просто сумніви, а внутрішній спротив, про що вже зазначали вище.

Не враховано.1. Наявність у тексті проекту Закону однієї статті, що структурно, але не змістовно, немає аналогів за кримінальним законодавством ФРН та Молдови не може вважатись суттєвою відмінністю.2. Окрім того, аргумент проти такого законодавчого законодавчого рішення є безпідставним. Див. вище відповідь на зауваження № 39.

42. Крім того, заслуговує обговорення намагання всюди надати вичерпний перелік заборонених КК дій, що навряд чи є обґрунтованим.

Не враховано.Див. вище відповідь на зауваження № 35.

43. Виключення статей 439-441 КК та доповнення Особливої частини КК Розділом ХХІ. Вважаємо висловлені пропозиції достатньо слушними, змістовними, ретельно опрацьованими. В той же час, з огляду на висловлені зауваження, окремі з запропонованих змін потребують кореляції з нормами Конституції України та чинного КК, зокрема запропоновані норми п. 22 Прикінцевих та перехідних положень.

Не враховано.Зауваження неконкретне. Не вказано, з якими нормами Конституції України та КК не узгоджується пропонований пункт 22 Прикінцевих та перехідних положень.

44. Також назва розділу ХХІ «Злочини проти інтересів, що охороняються міжнародним правом» є неприйнятною, оскільки міжнародне право як галузь права не є об’єктом кримінально-правової охорони, це суперечить концепції побудови Особливої частини КК, в основу якої покладено родові об’єкти – система суспільних відносин. Уявляється більш вдалим назва злочинів, що посягають на сферу, що врегульована нормами міжнародного права, «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». Така назва відображає зміст та сутність цих злочинів.

Не враховано.Див. відповідь на зауваження № 36 кафедри кримінального права № 1.