I

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUILFACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y

POLÍTICASCARRERA DE DERECHO UNIDAD DE TITULACIÓN

MODALIDAD: ESTUDIO DEL CASO

PROPUESTA DE TEMA“EL INFORME DE CONTRALORÍA COMO

PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO”

AUTORES:CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA

TUTOR:ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALÁ MSC.

GUAYAQUIL, MARZO 2020

II

REPOSITORIO

REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA

FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓNTÍTULO Y SUBTÍTULO: EL INFORME DE CONTRALORÍA COMO

PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITOAUTORES: CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO

VARAS ROJAS ROSA SAMANTHAREVISOR : TUTOR:

ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALÁ MSC.

INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUILFACULTAD: JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICASESPECIALIDAD: DERECHOGRADO OBTENIDO: TERCER NIVELFECHA DE PUBLICACIÓN: MARZO 2020 No. DE PÁGINAS: 75

ÁREAS TEMÁTICAS: CIENCIAS JURÍDICAS

PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS: Corrupción, peculado, enriquecimiento, contraloría

RESUMENEl estudio de investigación que se presenta tuvo como objetivo general evidenciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor de la Fiscalía. Para lograr esto, se utilizó una metodología: con diseño de investigación cualitativo y cuantitativo, además no experimental, empleando un tipo de investigación descriptiva-explicativa y documental. En tal sentido se realizó un muestreo no probabilístico sobre una población infinita o desconocida, y se eligió por conveniencia un total de 60 abogados en ejercicio del derecho penal, además, se analizaron los resultados para luego llegar a las conclusiones: que ratificaron que la eliminación del informe previo de Contraloría para la judicialización de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito contiene una justificación técnica que puede no ser aceptada por los expertos en contraloría y gestión, sin embargo, a nivel jurídico, significa un avance en la legislación para simplificar la investigación de delitos contra los bienes públicos y la administración pública.

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MACHO SANCHEZ JUAN PABLO VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA

*c6DIGO ORGANICO DE LA ECONOMfA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD EINNOVACION (Registro Oficial n. 899 - Dic./2016) Artfculo 114.- Delos titulares de derechos de obras creadas en las instituciones de educaci6n superior y centres educativos. - En el case de las obras creadas en centres educativos, universidades, escuelas politecnicas, institutos superiores tecnicos, tecnoI6gicos, pedag6gicos, de artes y los conservatories superiores, e institutes publicos de investigaci6n como resultado de su actlvidad academica ode investigaci6n tales como trabajos de titulaci6n, proyectos de investigaci6n o innovaci6n, artrculos academicos, u otros analogos, sin perjuicio de que pueda existir relaci6n de dependencia, la titularidad de los derechos patrimoniales correspondera a los autores . Sin embargo, el establecimlento tendra una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el use no comercial de laobra con fines academicos.

IV

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACl6N GRADO

LICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO

ACADEMICOS

Nosotros, CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA con Cedulas No. 0601640550 y 0930495908 respectivamente, certificamos que los contenidos desarrollados en este trabajo de titulaci6n, cuyo tftulo es

11EL INFORME DE CONTRALORfA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y ENRIQUECIMIENTOILfCITO" son de nuestra absoluta propiedad y responsabilidad Y SEGUN EL Art.114 del CODIGO ORGANICO DE LA ECONOMIA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACION*, autorizo el uso de una licencia gratuita intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la presente obra con fines no academicos, en favor de la Universidad de Guayaquil, para que haga uso del mismo, coma fuera pertinente.

c.c. 0601640550 C.C.0930495908

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V

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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICASCARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACION GRADO

CERTIFICADO PORCENTAJE DE SIMILITUD

Habiendo sido nombrado ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC., tutor del trabajo de titulaci6n "EL INFORME DE CONTRALORiA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO YENRIQUECIMIENTO IL(CITO" certifico que el presente trabajo de titulaci6n ha sido elaborado por CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA, con cedulas de ciudadania 0914187984 y 0930495908 respectivamente, con mi supervisi6n como requerimiento parcial para la obtenci6n del titulo de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica del Ecuador. Se informa que esta investigaci6n de titulaci6n mencionada, ha sido orientada durante todo el periodo de ejecuci6n y en el programa antiplagio URKUND quedando el 4% de coincidencia.

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ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC.c.c. 091747035-3

Docente Tutor

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VI

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULAClON GRADO

Guayaquil, 03 de marzo de 2020

DIRECTOR DE LA CARRERA DE DERECHO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS UNIVERSIDAD DE GUAYAQUILCiudad.-

De mis consideraciones:

Envio a Ud. el lnforme correspondiente a la tutoria realizada al Trabajo de Titulaci6n ESTUDIO DE CASO: titulaci6n ": EL INFORME DE CONTRALORiA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN OELITOS. DE PECOLADOY ENRIQUECIMIENTO ILiCITO" de los estudiantes CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA, indlcando ha cumplido con todos los parametros establecidos en la normativa vigente:

• El trabajo es el resultado de una investigaci6n.• El estudiante demuestra conocimiento profesional integral.• El trabajo presenta una propuesta en el area de conocimiento.• El nivel de argumentaci6n es coh_e rente con el campo de conocimiento.

.,

Adicionalmente, se adjunta el certificado de porcentaje de similitud y la valoraci6n del trabajo de titulaci6n con la respectiva calificaci6n.

-. Dando por concluida esta tutoria de trabajo de titulaci6n, CERTIFICO, para los lines pertinentes, que la estudiante esfa apta para d:5ntinu ar con el proceso de revision final.

ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC. TUTOR DE TRABAJO DE TITULAClON

c.c. 091747035-3

Ill. - . -

--

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACl6N GRADO

Guayaquil, 04 de marzo del 2020

CERTIFICAClON DE REVISOR METODOLOGICO

Habiendo sido nombrado FREDDY SORIA CEVALLOS. M.sc. revisor metodol6gico del trabajo de titulaci6n ESTUDIO DEL CASO: EL INFORME DE

.-, CONTRALORiA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS.. DE PECULADO Y ENRIQUECIMIEN°TO ILICITO-;·· certifico'- que el presente

trabajo elaborado por los estudiantes: CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA , con cedulas de ciudadania No. 0601640550 y 0930495908 respectivamente; con mi supervision como

.'.· requerimiento parcial para la obtencion, del titulo Jie AB09ADOS !2J _J,_:9§. ,, .._,,,..,,..TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, en la carrera

de DERECHO de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Politicas, ha side REVISAD APROBADO en todas sus partes, encontrandose apto para su s stentaci6n.

- - -- -- -- --- · -- . --· ---- _...,,,.,..-;---- · -.

REDDY SO IA CEVALLOS. M.sc.c.c. 0906692884

REVISOR ME:TODOLOGICO

Ill. - . - Escaneado con CamScanner

VII

DEDICATORIA I

Dedico esta tesis en primer lugar a Dios quien siempre ha estado

acompañándome en todos los momentos de mi vida sean estos duros o

complicados el nunca a dejado de iluminarme con su gracia y bendiciones que

han sido la luz de mi existencia.

A mi padre, quien, aunque ya no lo tenga presente físicamente, todo este

esfuerzo que ha sido constante a lo largo de la carrera, se lo dedico por ser

esa guía que me a sabido conducir por el buen camino, con sus buenos

ejemplos y amor que nunca dejo de profesarme como hijo.

A mi madre y hermanos que los quiero mucho por su apoyo incondicional

y toda su preocupación en los días difíciles que muchas veces hemos

atravesado, pero siempre juntos hemos salido victoriosos de las mas duras

batallas de esta travesía diaria llamada vida.

A mi querida esposa e hijos quienes tuvieron que soportar en muchas

ocasiones mi ausencia y supieron comprenderme y apoyarme con paciencia y

amor el tiempo que no pude estar con ellos por dedicarme enteramente a

culminar esta carrera de derecho que hoy puedo terminar.

Inmensamente gracias.

Juan Pablo Camacho Sánchez

VIII

DEDICATORIA II

Este trabajo de culminación de carrera, le dedico en primer lugar a Dios

quien ha sabido guiarme por el buen camino y me ha dado fuerzas en

momentos de debilidad siendo mi pilar fundamental para siempre seguir

adelante.

A Miguel Vicente Rojas Gómez mi fiel y eterno ángel, por aconsejarme y

convertirme en una mujer valiente a tan corta edad. Este logro va directo al

cielo.

A Rosa Rojas, mi madre. Por ser la única persona que ha creído en mi

ciegamente.

A mi hermana, por saber dame su fiel apoyo en todas las decisiones que he

tomado.

Especialmente a mi hija Annie Victoria, quien a su corta edad supo entender

que la ausencia de mami siempre será por y para ella. Gracias por ser mi

principal fuente de inspiración.

A todos los que me han apoyado en este camino, muchas gracias.

Varas Rojas Rosa Samantha

IX

AGRADECIMIENTO

Gracias a todos los docentes que con su esfuerzo y conocimientos supieron

guiarnos por el camino correcto del aprendizaje y formarnos como futuros

profesionales en la carrera de Derecho.

A la Universidad de Guayaquil por dejarnos ser parte de tan prestigiosa

universidad.

A todo su personal, infinitas gracias.

X

ÍNDICE DE CONTENIDO

REPOSITORIO...................................................................................................IICERTIFICACIÓN DE REVISOR METODOLÓGICO.........................................IIILICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO ACADÉMICOS....................IVCERTIFICADO PORCENTAJE DE SIMILITUD.................................................VDEDICATORIA I...............................................................................................VIIDEDICATORIA II.............................................................................................VIIIAGRADECIMIENTO..........................................................................................IXÍNDICE DE TABLAS.......................................................................................XIIIÍNDICE DE GRÁFICOS..................................................................................XIVÍNDICE DE FIGURAS......................................................................................XVÍNDICE DE ANEXOS......................................................................................XVIRESUMEN.....................................................................................................XVIIABSTRACT...................................................................................................XVIIIINTRODUCCIÓN................................................................................................1CAPÍTULO I........................................................................................................4EL PROBLEMA..................................................................................................4

1.1.- Planteamiento del Problema...................................................................4

1.2.- Formulación del Problema......................................................................9

1.3.- Sistematización del Problema.................................................................9

1.4.- Objetivos...............................................................................................10

1.4.1.- Objetivo General............................................................................10

1.4.2.- Objetivos Específicos.....................................................................10

1.5.- Delimitación de la Investigación............................................................10

1.6.- Justificación e Importancia....................................................................11

1.7.- Hipótesis...............................................................................................12

1.8.- Sistema de Variables............................................................................12

CAPÍTULO II.....................................................................................................14MARCO TEÓRICO...........................................................................................14

2.1.- Antecedentes........................................................................................14

2.2.- Marco Referencial.................................................................................18

2.2.2.- Delitos Contra la Administración Pública........................................18

2.2.2.1.- Delito de Peculado......................................................................18

2.2.2.2.- Delito de Enriquecimiento Ilícito..................................................22

2.2.3.- Contraloría General de la República..............................................24

XI2.2.3.1.- El Informe de Contraloría............................................................26

2.3.- Marco Conceptual.................................................................................27

2.4.- Derecho Comparado.............................................................................28

2.4.1.- Argentina........................................................................................28

2.4.3.- Bolivia.............................................................................................30

2.4.2.- Chile...............................................................................................30

2.4.4.- Colombia........................................................................................31

2.4.3.- Costa Rica......................................................................................33

2.4.4.- México............................................................................................33

2.5.- Marco Legal..........................................................................................36

2.5.1.- Constitución de la República del Ecuador......................................36

2.5.2.- Ley Orgánica de la Controlaría General del Estado.......................39

2.5.3.- Proyecto de Ley Anticorrupción en Discusión................................42

2.6.- Marco Contextual: El caso Objeto de Estudio.......................................43

CAPÍTULO III....................................................................................................45MARCO METODOLÓGICO..............................................................................45

3.1.- Diseño y Tipo de Investigación.............................................................45

3.2.- Métodos de Investigación.....................................................................46

3.3.- Población y Muestra.............................................................................47

3.4.- Instrumento de Recolección de Información.........................................48

3.5.- Resultados............................................................................................49

CAPÍTULO IV...................................................................................................56LA PROPUESTA..............................................................................................56

4.1.- Nombre de la Propuesta.......................................................................56

4.2.- Objetivo General de la Propuesta.........................................................56

4.3.- Objetivos Específicos de la Propuesta..................................................56

4.4.- Alcance de la Propuesta.......................................................................56

4.5.- Desarrollo de la Propuesta....................................................................57

4.5.1.- La Agencia Nacional Anticorrupción (ANA).......................................58

4.5.2.- El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA).....................................60

4.5.3.- El Rol de la Contraloría General de la República...........................61

4.5.4.- El Rol de la Fiscalía........................................................................61

4.5.5.- Judicialización de Casos de Corrupción: Peculado y/o enriquecimiento Ilícito................................................................................62

CONCLUSIONES.............................................................................................63

XIIRECOMENDACIONES.....................................................................................65BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................66ANEXOS...........................................................................................................68

XIII

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1. Operacionalización de las Variables...................................................12

Tabla 2. Muestra...............................................................................................48

Tabla 3. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado y

Enriquecimiento ilícito.......................................................................................49

Tabla 4. Sobre la Facilidad de Recurrencia......................................................50

Tabla 5. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado y

enriquecimiento ilícito.......................................................................................51

Tabla 6. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal..................................52

Tabla 7. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados........................53

Tabla 8. Sobre la Capacidad de Investigación de la Fiscalía para investigar...54

Tabla 9. Activación de la Justicia Directa.........................................................54

XIV

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado

y Enriquecimiento Ilícito....................................................................................49

Gráfico 2. Facilidad de Recurrencia..................................................................50

Gráfico 3. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado

y enriquecimiento ilícito....................................................................................51

Gráfico 4. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal...............................52

Gráfico 5. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados......................53

Gráfico 6. Sobre la Capacidad de la Fiscalía para investigar...........................54

Gráfico 7. Activación de la Justicia Directa.......................................................55

XV

ÍNDICE DE FIGURAS

Figura 1. Sistema Nacional Anticorrupción.......................................................60

Figura 2. Proceso de Judicialización de Casos de Corrupción desde la Agencia

Nacional Anticorrupción....................................................................................62

XVI

ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo 1 Cuestionario dirigido a abogados en ejercicio...................................69

XVII

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO

“EL INFORME DE CONTRALORÍA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO”

AUTORES: CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA

SAMANTHATUTOR: ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC.

RESUMEN

El estudio de investigación que se presenta tuvo como objetivo general evidenciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor de la Fiscalía. Para lograr esto, se utilizó una metodología: con diseño de investigación cualitativo y cuantitativo, además no experimental, empleando un tipo de investigación descriptiva-explicativa y documental. En tal sentido se realizó un muestreo no probabilístico sobre una población infinita o desconocida, y se eligió por conveniencia un total de 60 abogados en ejercicio del derecho penal, además, se analizaron los resultados para luego llegar a las conclusiones: que ratificaron que la eliminación del informe previo de Contraloría para la judicialización de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito contiene una justificación técnica que puede no ser aceptada por los expertos en contraloría y gestión, sin embargo, a nivel jurídico, significa un avance en la legislación para simplificar la investigación de delitos contra los bienes públicos y la administración pública.

Palabras clave: corrupción, peculado, enriquecimiento, contraloría.

.

XVIII

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO

“THE COMPTROLLER REPORT AS A BUDGET FOR PROCEDIBILITY IN CRIMES OF PULULATION AND ILLICIT ENRICHMENT”

AUTHORS: CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO & VARAS ROJAS ROSA

SAMANTHATUTOR: ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA.

ABSTRACT

The research study presented had as a general objective to demonstrate the need for the comptroller's report as a procedural budget in crimes of peculation and illicit enrichment, according to the Comprehensive Organic Criminal Code and its possible elimination to facilitate the work of the Prosecutor's Office. To achieve this, a methodology was used: with qualitative and quantitative research design, also non-experimental, using a descriptive-explanatory and documentary type of research. In this sense, a non-probabilistic sampling was carried out on an infinite or unknown population, and a total of 60 lawyers were chosen for convenience, in addition, the results were analyzed and then reached the conclusions: which ratified that the elimination of the previous Comptroller's report for the prosecution of crimes of peculation and illicit enrichment contains a technical justification that may not be accepted by the experts in comptroller and management, however, at the legal level, it means an advance in the legislation to simplify the investigation of crimes against public property and public administration.

Keywords: corruption, embezzlement, enrichment, comptroller.

1

INTRODUCCIÓN

El Código Orgánico Integral Penal, es una ley penal que rige las

acciones de derecho penal en Ecuador, siendo apenas sancionada en el año

2014, su estructura ha sido cuestionada y ha generado diversos debates en el

ámbito de los profesionales del derecho que conocen la ciencia jurídica. Uno

de los temas más controversiales de esta norma, radica en el prerrequisito

para el ejercicio de la acción penal que se constituye en el informe por parte de

la Contraloría General del Estado.

En tal sentido, el Artículo 581 en su último inciso refiere: “…Para el

ejercicio de la acción penal por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,

constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre

indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del

Estado.” Esto se constituía en un candado que se le colocaba a la

investigación fiscal, para obstaculizar aún más la labor de la Fiscalía, pues, al

requerir esto, muchas investigaciones se quedaban sólo en proyecto.

Debido a una tendencia hacia la impunidad, el mismos sistema

reacciona, y la resolución publicada en Registro Oficial N° 154 del 19 de marzo

del 2010, surge tras la consulta formulada a la Corte Nacional de Justicia por la

Contraloría General del Estado. La disposición también aclara que para el

inicio de la indagación previa no se requiere el referido informe.

Dado los escándalos de corrupción que se han sucedido en la

administración pública, no sólo en Ecuador, sino en todo el continente, se

plantea una reforma al Código Orgánico Integral Penal, que ha sido

sancionada

2

a través de su correspondiente Ley Reformatoria del 30 de septiembre del año

2015, la cual en su artículo 9 indica: “En el artículo 581, al final de último

párrafo, elimínese el punto final e incorpórese la frase, “cuando el objeto de la

infracción sea recursos públicos”.

La nueva reforma del año 2019 que fue sancionada por la Asamblea

Nacional con fecha 24 de diciembre, no contempla la eliminación del inciso

último del artículo 581, lo que sí correspondía por mandato de la Corte, en tal

sentido, es un tema bastante reciente y que puede ser muy útil la revisión de

las reformas, así como la aplicabilidad que puede tener el requisito de

procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito; esta

investigación pretende realizar un análisis en cuanto a la idoneidad del informe

previo y las repercusiones jurídicas que acarrea la inclusión como requisito

previo.

Se puede indicar que el objetivo general de esta investigación es

videnciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de

procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del

Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor

de la Fiscalía; siendo además el problema de investigación la procedibilidad

o no del informe de Contraloría General, como una disyuntiva teórica y

práctica.

Las causas de este problema se dan producto de la contradicción entre

la norma y las decisiones de la Corte Nacional y la Corte Constitucional; pues

tiene como consecuencias que exista un retardo en las investigaciones, que

posteriormente se quedan en el olvido, y se genera una impunidad. Mientras

exista un sistema judicial que no sancione adecuadamente, es imposible para

los ciudadanos contar con una eficiencia en la administración pública.

3

Por tanto, esta investigación se considera de relevancia para todos

aquellos profesionales del derecho que se dedican al ámbito penal, además de

los ciudadanos que requieren de una protección a los bienes del Estado que

son administrados por los funcionarios públicos, quienes muchas veces

carecen de mecanismos de vigilancia.

Para lograr los fines del proyecto, se elaboró un informe que consta de

cuatro capítulos que se pueden describir de la siguiente forma:

Capítulo I.- El Problema: contiene los aspectos más relevantes para la

iniciación del proceso de investigación, el planteamiento del problema, la

formulación, los objetivos, la justificación, delimitación y sistema de variables.

Capítulo II.- Marco Teórico: que contiene el estado del arte, es decir, los

antecedentes de la investigación, la recopilación de la doctrina, así como los

aspectos teóricos fundamentales para el desarrollo de la observación.

Capítulo III.- Marco Metodológico: en este capítulo se hace referencia

sobre los métodos y técnicas de investigación, indicando el tipo de

investigación, diseño, población y muestra, así como los instrumentos o

medios de recolección de información y los resultados de los mismos.

Finalmente, el Capítulo IV.- La Propuesta, contiene la posible solución al

problema planteado y las conclusiones o recomendaciones para poder

culminar el proceso investigativo.

4

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1.- Planteamiento del Problema

El reto de la legislación, en cualquier lugar del mundo, es cumplir con los

aspectos necesarios para brindar una seguridad jurídica a quienes conviven en

sociedad, en el caso del Ecuador, no es distinto, el marco jurídico vigente debe

cumplir con la función social necesaria para manejar esos aspectos

sancionadores que se requieren en toda sociedad.

Los delitos contra la administración pública, como bien jurídico protegido

por el actual Código Orgánico Integral Penal, básicamente se constituyen en

una protección para los bienes del Estado, que son administrados por

funcionarios públicos en funciones, en el año 2010 a través de sentencia, la

Corte Nacional de Justicia (CNJ) de fecha 19 de marzo del 2010, resolvió que

para el inicio de la instrucción fiscal en casos de enriquecimiento ilícito, se

requiera el informe previo de la Contraloría del Estado, en el que se

determinen los indicios de responsabilidad penal.

Posteriormente, la resolución, publicada en el Registro Oficial N° 154 del

19 de marzo del 2010, surge tras la consulta formulada a la CNJ por la

Contraloría General del Estado. La disposición también aclara que para el

inicio de la indagación previa no se requiere el referido informe, pero añade

que tan pronto el Fiscal conozca de hechos presumiblemente constitutivos de

peculado y enriquecimiento ilícito, este debe pedir a la Contraloría la práctica

de una auditoría; señala que en caso de que el informe establezca indicios de

responsabilidad penal hay lugar para el inicio de la instrucción fiscal.

5

Del mismo modo, los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,

requerían de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, un informe de

contraloría; lo que también puede derivar en otros delitos, como el cohecho o

la concusión; este requisito, era una manera de evitar que las investigaciones

en este tipo de delitos prosperaran y culminaran en una sanción para el

presunto perpetrador. (Asamblea Nacional, 2014)

Los funcionarios públicos, se ven cubiertos de cierta complicidad por

parte del órgano contralor, además del propio proceso burocrático engorroso

que impide que exista una clara intención de poder disminuir casos de

corrupción.

En este contexto es necesario realizar una síntesis histórica, de la

evolución a través de su creación y los cambios que se han venido

presentando a través del tiempo de las funciones y competencias de la

Contraloría General del Estado.

Mediante Registro Oficial No 448 de 16 de noviembre de 1927 entró en

vigencia la Ley Orgánica de Hacienda con el que se creó la Contraloría

General de la Nación independiente del Gobierno Central cuyo objetivo era el

de constituir la oficina central de la contabilidad del Estado, realizar el control

fiscal y compilar cuentas.

La ley Orgánica de Hacienda de 1927 fue reformada mediante decreto

“Ley 1065-A” las enmiendas fueron codificadas en el año de 1960

estableciéndose que se debe contar con un sistema moderno de control

dirigido por Contraloría a fin de precautelar la administración, efectiva y

eficiente, de los recursos humanos, materiales y financieros del Estado.

Mediante la Constitución de 1967 se cambió la denominación de

"Contraloría General de la Nación" por “Contraloría General del Estado”,

6

instaurándose como el organismo de fiscalización y contabilidad de la

hacienda pública.

Con Registro Oficial 337, de 16 de mayo de 1977 se expidió la ley

Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC), dictándose las

normas que rigen la estructura y funcionamiento de la Contraloría General del

Estado en el que se estableció el nuevo sistema de control gubernamental de

los recursos públicos del estado ecuatoriano, sustituyendo a la Ley Orgánica

de Hacienda Codificada.

La Contraloría dejó de ser la oficina de contabilidad e intervención fiscal,

y se constituyó en el organismo superior de control de los recursos de las

entidades del sector público, con la facultad de observar las operaciones

financieras y administrativas de las entidades públicas o privadas que manejen

recursos estatales, a través de exámenes especiales, auditorías financieras y

auditorías operacionales.

La Constitución de la República del Ecuador (2008), en el artículo 211,

establece que la Contraloría General del Estado es un organismo técnico,

encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y de las

personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.

Las funciones que debe cumplir la institución se encuentran detalladas

en el artículo 212, del texto constitucional y son las siguientes:

1. Dirigir el sistema de control administrativo, que se compone de

auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del

sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos.

2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e

indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos sujetos a su

7

control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la

Fiscalía General del Estado.

3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.

4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.

El artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado

(LOCGE) establece que la institución dirige el sistema de control, fiscalización

y auditoría del Estado y regula su funcionamiento, con la finalidad de examinar,

verificar y evaluar la utilización de recursos, administración y custodia de

bienes públicos. (Congreso Nacional, 2002)

El sistema de control, fiscalización y auditoría tiene como objetivo

examinar, verificar y evaluar la gestión administrativa, financiera, operativa y,

cuando corresponda, la gestión medio ambiental de las instituciones del

Estado y sus servidores. En esta labor se observará aspectos como la

legalidad, efectividad, economía y eficiencia de las operaciones y programas

evaluados.

El problema principal que se ha abordado en el proyecto de investigación

tiene que ver con los Informes de indicios de responsabilidad penal de la

Contraloría General del Estado, por el delito de peculado y/o enriquecimiento

ilícito; que a pesar de ser juzgados por la justicia ordinaria la Contraloría

predetermina y dicta resoluciones en el campo civil (glosas), lo que se

convierte en un doble juzgamiento contraviniendo garantías constitucionales y

legales, otro problema constituye la falta de una tabla con montos y valores

que determinen una verdadera proporcionalidad con la pena, dejando al libre

albedrio a los auditores gubernamentales para emitir IRP por montos irrisorios

a pesar que la ley faculta otros medios para resarcir los perjuicios económicos

al Estado.

8

Por último otra problemática objeto de estudio es la naturaleza de las

excepciones que existen en el enjuiciamiento de este delito en contra de la

administración pública que tiene el carácter de imprescriptible de la acción y de

la pena, y la facultad de continuar un proceso penal en la ausencia del

procesado; regulaciones que existen aun cuando su aplicación se encuentra

en conflicto directo con derechos básicos; tales como el derecho a la defensa y

el debido proceso; que, aunque nuestra Constitución ha declarado, son de

aplicación directa e inmediata, en la mayoría de casos, deben ser

desarrollados en legislación específica. (Jaramillo, 2017)

La presente investigación tiene como objeto evidenciar la necesidad del

informe de contraloría como presupuesto de procedibilidad, en delitos de

peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del Código Orgánico Integral Penal y

su posible eliminación para facilitar la labor de la Fiscalía. En lo pertinente, se

analizan las disposiciones constitucionales y legales en el marco jurídico de un

estado de derechos que se vulneran por el uso indiscriminado de los Informes

de Auditoría por parte de Contraloría para emitir IRP inobservando principios

fundamentales como las garantías básicas del debido proceso, por cuanto

estos informes constituyen un presupuesto de procedibilidad en el delito de

peculado y/o enriquecimiento ilícito. (Mayer, 2015)

La incidencia que tiene en la administración pública los informes de

indicios de responsabilidad penal de la Contraloría General del Estado, por el

delito de peculado, habiéndose modificado el Código Orgánico Integral Penal,

en su Artículo 581 a través de sentencia de la Corte Constitucional de fecha 4

de julio del 2019, en su numeral 3; el máximo órgano constitucional del país,

declara la inconstitucionalidad de esta norma, por lo que se extrae del

contenido

9

del texto legal el requisito de procedibilidad del informe de controlaría para la

ejecución de un proceso penal en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,

debido a que según Artículos 195 y196 de la Constitución de la República

(2008) es la Fiscalía a quien le corresponde la acción penal pública.

Antes de la sentencia de la CC, el inciso final, numeral 3 del artículo 581

del COIP decía: "Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de

peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad

que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal, emitido

por la Contraloría General del Estado, cuando el objeto de la infracción sea

recursos públicos". Ahora, las formas de conocer la infracción penal podrán ser

por denuncias, informes de supervisión y providencias judiciales.

1.2.- Formulación del Problema

¿Qué función tendría el informe de contraloría como presupuesto de

procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del

Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor

de la Fiscalía?

1.3.- Sistematización del Problema

¿Cuáles son los aspectos fundamentales del informe de contraloría

como requisito previo a la investigación del delito de peculado y/o

enriquecimiento ilícito en lo pertinente a la Sentencia 5-13-IN/19 de la

Corte Constitucional que elimina la exigencia del informe previo?

¿Cuáles son las ventajas y desventajas de la existencia de un informe

de contraloría como requisito de procedibilidad, a través de una

observación de un caso emblemático en el Ecuador?

10

¿Cómo se puede mejorar la investigación por parte de la Fiscalía en

delitos de peculado y/o enriquecimiento ilícito?

1.4.- Objetivos

1.4.1.- Objetivo GeneralEvidenciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de

procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del

Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor

de la Fiscalía.

1.4.2.- Objetivos Específicos Indagar sobre los aspectos fundamentales del informe de contraloría, su

justificación técnica y jurídica, así como las condiciones que rodean su

eliminación como requisito previo a la investigación del delito de

peculado y/o enriquecimiento ilícito en lo pertinente a la Sentencia 5-13-

IN/19 de la Corte Constitucional que elimina la exigencia del informe

previo.

Determinar las ventajas y desventajas de la existencia de un informe de

contraloría como requisito de procedibilidad, a través de una

observación de un caso emblemático en el Ecuador.

Proponer un mecanismo técnico y jurídico que permita la práctica de la

investigación por parte de la Fiscalía en delitos de peculado y/o

enriquecimiento ilícito.

1.5.- Delimitación de la Investigación

La presente se encuentra limitada a un tiempo que contiene el período

que va desde octubre del año 2019 hasta marzo del año 2020, coincidente con

el período académico de la Universidad de Guayaquil, Facultad de

Jurisprudencia.

11

De igual manera, el espacio de la investigación se constituye en las

instalaciones del Consejo de la Judicatura, lugar donde se ventilan los casos

de peculado y enriquecimiento ilícito, así como la Contraloría General de la

República y la Fiscalía.

Desde el punto de vista teórico se encuentra dentro de las ciencias

jurídicas, específicamente en el derecho penal, dentro de la línea de

investigación denominada Cultura, Democracia y Sociedad de la Universidad

de Guayaquil, y la sub-línea de investigación: cultura jurídica y derechos

humanos.

1.6.- Justificación e Importancia

En general, la tendencia mundial es hacia la lucha contra la corrupción

en sus distintas manifestaciones, lo que ha activado diversos mecanismos a

nivel de los ciudadanos y el control por parte de los mismos, es por ello que, se

puede decir que esta investigación es importante y justificada desde un punto

de vista teórico, práctico y metodológico.

A nivel teórico, el desarrollo de análisis conducentes a crear nuevas

normativas, discutir las existentes o generar paradigmas con respecto a la

jurisprudencia, se considera importante, es por ello que esta investigación se

considera justificada.

A nivel práctico, cuando existe la necesidad de sancionar funcionarios

públicos corruptos, que desfalcan el erario nacional, que cometen de la manera

más descarada actos contra los bienes de la nación, resulta inconcebible que

lejos de ser sancionados, se les proteja a través de normas que no sólo

retardan los procesos sino que le permiten a estos ciudadanos sin conciencia,

borrar las huellas de sus actos ilícitos, blanquear el dinero o bienes

malversados y huir del

12

país en completa impunidad. Es por esto, que los profesionales del derecho

tienen el deber de documentarse con herramientas como esta investigación, y

por esto, se considera necesaria y justificada.

A nivel metodológico, el uso de técnicas de investigación científica,

crean precedente para la consideración de temas importantes para los

docentes, investigadores, generadores de opinión y tantas personas que

pueden beneficiarse a través de este informe, es por ello, que se supone

justificado e importante.

1.7.- Hipótesis

“Si se elimina definitivamente el informe de contraloría como

presupuesto de procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,

al tenor del Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación entonces

se facilita la labor de la Fiscalía”

1.8.- Sistema de Variables

Variable Independiente: Corrupción

Variable Dependiente: Compliance Program

Tabla 1. Operacionalización de las Variables

Variable Dimensiones Indicadores InstrumentoInforme de Contraloría

Informe en delito de peculado

Informe en delito de enriquecimiento ilícito

Eficacia Recurrencia Viabilidad Tiempo de respuesta Accionesefectivas

Cuestionario

Procedibilidad Prerrequisito para judicialización

En sede de Contraloría En sede deFiscalía

13

En sede judicial

Fuente: Camacho y Varas (2020)

14

CAPÍTULO II

MARCO

TEÓRICO

2.1.- Antecedentes

King, (2017) realizó un trabajo de investigación denominado: “Los

Informes de Contraloría como Requisito de Procedibilidad para el Juzgamiento

del Delito de Peculado”, cuya finalidad fue determinar posibles

inconstitucionalidades o limitantes de carácter legal por los que se puede

evidenciar en la Fiscalía, cuando se inician procesos penales por delito de

peculado, porque existe un requisito de procedibilidad que impide el libre

ejercicio del poder punitivo del estado, sin que se pueda iniciar un proceso

penal de oficio.

En relación a esto, se determinó que la Contraloría General del Estado,

es el ente que se encarga de emitir pronunciamiento sobre la posible

existencia de indicios de responsabilidad, con este pronunciamiento, se puede

iniciar el proceso por parte de la fiscalía, no pueden actuar más allá de una

investigación previa, pues para iniciar la judicialización se requiere el informe

previo.

En cuanto a la problemática a estudiar, se centra en los tiempos de

caducidad y prescripción respectivamente, que rige las actuaciones de cada

órgano, las cuales son contrapuestas entre sí, y generan mayor problemática

jurídica como se vería en la fase de observación. Así se puede conocer los

mecanismos adoptados para el efecto de la sanción con respecto a la

consecusión de estos fines, recurriéndose al derecho penal como un

mecanismos de control, aun cuando la doctrina determina que sería de ultima

ratio, su aplicación es subsidiaria o residual, se ha optado por crear

15instituciones

16

de control, que pueden o no ser eficaces, sin embargo, su objeto es fiscalizar,

regular y controlar el manejo de los recursos públicos.

El informe describe el análisis de las potestades de la Contraloría

General del Estado, en cuanto al juzgamiento de servidores públicos por el

cometimiento de delitos de peculado, constituyéndose a sus informes, como

requiso de procedibilidad para el juzgamiento del delito como un limitante para

la Fiscalía en cuanto a la acusación y formulación de cargos.

Por su parte, (Colorado, 2018) realizó una investigación denominada:

“El Informe de Contraloría General del Estado como presupuesto de

procedibilidad en el Delito de Enriquecimiento Ilícito y su importancia en el

proceso penal”, que tuvo como objetivo analizar jurídicamente el artículo 581

del Código Orgánico Integral Penal, con respecto al informe de contraloría

como presupuesto de procedibilidad en el ejercicio de la acción penal en el

delito de enriquecimiento ilícito.

Para esto, el autor desarrolla un concepto basándose en el paradigma

positivista, con un enfoque cuantitativo, en el cual se utilizó técnicas de

recolección de datos como la entrevista y la encuesta. Se realizó también un

análisis de los hallazgos obtenidos con respecto a la estadística de acuerdo a

la información suministrada por los informantes, teniendo como resultado que

el bien jurídico protegido está constituido por los bienes públicos, con respecto

al uso o abuso que le dan los funcionarios públicos, que por el carácter de sus

cargos puedan valerse de su poder para aumentar sus ingresos de manera

exponencial.

Esta investigación logró determinar la necesidad que existe de

fortalecimiento de la norma penal con respecto al juzgamiento y sanción de los

17

delitos de corrupción en la función pública como el enriquecimiento ilícito. Ya

que es muy poco usual que se juzgue y se sancionen este tipo de delitos,

debido a la misma característica política de las instituciones de control, lo que

dificulta el trabajo del fiscal.

Asimismo, Ordoñez (2019) realizó, un estudio que tuvo por tema:

“Análisis de la no acusación, al investigar delito de Peculado y Enriquecimiento

ilícito”, que indicó que el Estado ecuatoriano se sustenta en un régimen

democrático que prohíbe que el poder sea ejercido por una sola persona, lo

que sería contrario a sus fundamentos de acuerdo al Artículo 1 de la

Constitución de la República.

Siendo la corrupción un flagelo que atenta contra los derechos de las

personas, es una amenaza contra la seguridad jurídica de la nación, con este

antecedente, la fiscalía tiene como deber aplicar efectivamente los

mecanismos necesarios para investigar y sancionar a aquellos funcionarios

que atenten contra el patrimonio nacional. Sin embargo, la persecución política

es la excusa que esgrimen aquellos funcionarios que son investigados, pese a

haber incurrido en delitos contra la administración pública, como el peculado o

el enriquecimiento ilícito.

El acceso restringido a la información cuando el fiscal cuando el fiscal

actúa bajo el precepto de reserva de la información y amparado en la norma

penal, lo que motiva a ser archivado por la falta de méritos para la acusación,

razones que no permiten el acceso al conocimiento de dichos casos,

generando que la información en relación a las actuaciones del sector público,

no sean conocidas por el cuerpo colegiado de abogados y aun peor por la

ciudadanía, lo que hace cuestionarse lo siguiente: debe haber acceso a

investigaciones que se

18

deben haber cumplido en la fiscalía, si esta se abstiene y no acusa- Dando

lugar a lo que afirma Roldos(2018):

Cuando son en relación a actuaciones en el sector público, sí, porque

permitirá verificar que no se trató de un encubrimiento y protección desde la

fiscalía. Tan grave es la persecución desde el poder contra opositores,

criminalizando cualquier crítica, como la concusión y el enriquecimiento ilícito,

son imprescriptibles. (pág. 1)

El no acceso a investigaciones realizadas por la fiscalía, solicita el

archivo y no acusa, en relación a actuaciones dolosas del sector público, lo

que permite el ocultamiento de funcionarios deshonestos que han realizado

delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, dando motivación para que se dé

la reforma del carácter de reservado de estas investigaciones, para así poder

verificar que el Fiscal cumplió a cabalidad con su trabajo y que el funcionario

público no cometió ninguno de estos delitos contra el estado.

El problema es la no acusación de la fiscalía al investigar la actuación

del sector público reserva o encubrimiento, y al no conocer la diferencia entre

el desconocimiento por parte del pueblo y disimulo por parte de los políticos,

ocasiona esencialmente el uso de la demagogia como elemento de disuasión,

corrupción y falta de preparación para puestos públicos.

Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es comprobar la existencia

de reserva y ocultamiento en cuanto a la no acusación en las investigaciones

de peculado y enriquecimiento ilícito en las actuaciones de funcionarios del

sector público por parte de la fiscalía General del Estado (2018), puesto que el

no acceso a investigaciones realizadas por la fiscalía, y que solicitan el archivo

y no

19

acusa, en relación a actuaciones dolosas del sector público, permite el

ocultamiento de funcionarios deshonestos que han realizado delitos de

peculado y enriquecimiento ilícito.

Es por ello que, se hace necesario comprobar la existencia de reserva y

ocultamiento, en cuanto a la no acusación en las investigaciones de peculado y

enriquecimiento ilícito en las actuaciones de funcionarios del sector público por

parte de la fiscalía General del Estado (2018).

La presente investigación no está en contra de la reserva de la

investigación judicial, pues es una práctica común de numerosos organismos

estatales y de las autoridades, sin embargo, el negar a los profesionales

preparados el acceso a la información bajo su custodia, porque a su buen

criterio a estas autoridades simplemente les parece, que esta información debe

ser reservada, y que actúen basados a un instructivo, o algún reglamento, lo

importante de la ley en cuestión es que ella debe establecer claramente los

motivos y el criterio para que una información sea considerada como reservada

y así, se cierren las puertas a la discrecionalidad injustificada de las

autoridades.

2.2.- Marco Referencial

2.2.2.- Delitos Contra la Administración Pública

2.2.2.1.- Delito de Peculado

Según Mayer, (2015) el delito de peculado sanciona al funcionario o

servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos

cuya percepción, administración o custodia le están confiadas por razón de su

cargo.

20

Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado

nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de

funcionario público, sino además, que ostente un vínculo funcional con los

caudales o fondos del Estado. (Beling, 2018)

La vinculación funcional, resulta un elemento o núcleo de la tipicidad

imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos

de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría. La

vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para

restringir o limitar el circulo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que

posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de cualquier

hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y; en segundo

lugar, esta exigencia constituye un límite que debe de ser advertido por jueces

y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en el ámbito del

mando de determinación de las normas punitivas. (Castro, Otero, & Garrocho,

2017)

El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de

deber vinculado a instituciones positivadas. Es un delito especial porque

formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se

trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la

responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el

riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado

institucionalmente y que afecta solo al titular de un determinado status o rol

especial. (Barcigalupo, 2016)

Se afirma que en cuanto a esta clase de delitos no tiene importancia la

cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma

21

sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del

papel o del rol social que desempeña. (Mayer, 2015)

De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quién

es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que esta lógicamente

preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos. En virtud de

que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber

especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión.

Por ello puede sostenerse en general que funcionario público es quien

ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el

Estado, de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la

administración pública. Siguiendo esta vez a Jakobs (citado por Beling, 2018)

la autoría por este delito, se funda en la infracción de un deber vinculado a

instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público

con vinculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la

administración pública; por ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no

para que simplemente no daño, sino para que fomente y mantenga seguros los

bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro

o de lesión. (Beling, 2018)

Es decir, es este delito entre el funcionario y los caudales situados en su

esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un

mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y

custodiar los bienes del Estado.

22

En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del

dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de

autoría, sino en esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal.

El fundamento material de la limitación de la autoría en los delitos

especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una función

específica, que determina una estrecha y peculiar relación entre el sujeto

competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados en el

ejercicio de aquella función, que (Betancor, 2018) la ha llamado “relación de

dominio social”. Según este autor, el “dominio social” es definido como la

posibilidad Normativa del ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio

rector de interpretación su concreción se da a través de los siguientes criterios

normativos:

a) El dominio social como accesibilidad al bien jurídico, en los delitos

contra la administración pública los bienes jurídicos que se protegen no

se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan

un concreta la y especifica función social dentro de unas estructuras

sociales o institucional “cerradas” a la que no tienen acceso legitimo

todos los individuos.

b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social

derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una

función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el

dominio social, y en consecuencia controla también la estructura social

o institucional en la que se encuentra el bien jurídico por lo que tiene la

posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para

lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo típico.

23

c) Las características de la acción típica de dominio social; la lesión

penalmente relevante al bien jurídico solo puede tener lugar mediante

acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función, la cualidad

especifica dela acción típica es esencial al ejercicio de la función, la

cualidad especifica de la acción típica es esencial al ejercicio de la

función, cuyo monopolio ostentan solo una determinada clase de

sujetos. Por ello, solo quien sea funcionario público y tenga, además, la

vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos

públicos deberá de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar

los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autoría de ese

delito.

2.2.2.2.- Delito de Enriquecimiento Ilícito

Según Ortiz, (2012) otro tema problemático en el enriquecimiento ilícito

es la naturaleza de la ilicitud; no es necesario, que este provenga de un delito

previo, siendo suficiente que su origen este constituido por actos no ajustados

a derechos según los deberes del funcionario público.

En esta medida, todo lo que no esté razonablemente justificado será

considerado un indicio de incremento indebido del patrimonio del funcionario.

Así, el Ministerio Publico debe probar, con la ayuda de este indicio, la ilicitud

del enriquecimiento del funcionario público.

Por último, no se puede olvidar que, el delito de enriquecimiento ilícito,

como todos los delitos de corrupción, exige que el desvalor de acción

represente un abuso del cargo. No se puede ignorar que este exige un vínculo

funcionarial entre el enriquecimiento ilícito y el ejercicio del cargo, que se

expresa de dos formas: (Betancor, 2018)

24

Relación funcional (el mal uso del cargo público debe causar el

enriquecimiento)

Relación temporal (el enriquecimiento debe producirse durante el

ejercicio del cargo público)

Como se ha mencionado anteriormente, el bien jurídico del

enriquecimiento ilícito es el buen funcionamiento de la administración pública,

que se constituye, además, como delito mampara de todos los delitos de

corrupción. (Betancor, 2018)

Así, Para Betancort (2018) el enriquecimiento ilícito es, en gran medida,

una figura que busca evitar los espacios de punibilidad frente a delitos de

corrupción que no se han evidenciado, conductas que representan ataques

más específicos al bien jurídico, correcto administración pública. En esta

medida, cuando alguno de estos últimos delitos se verifique (peculado,

cohecho pasivo u otro delito semejante y esta sea el motivo del

enriquecimiento del funcionario público, no corresponde ya aplicar el delito de

enriquecimiento ilícito.

En estos casos, utilizar el delito de enriquecimiento ilícito, conjuntamente

con el delito específico constituye un exceso, en tanto transgrede la prohibición

de ne bis in ídem. Si se comparte lo dicho hasta aquí, se tiene que aceptar la

naturaleza subsidiaria de esta figura delictiva. Formulado con otras palabras, el

enriquecimiento ilícito cederá frente al delito de corrupción especial, toda vez

que este supone una forma de ataque más específico del mismo bien jurídico

como principio de subsidiaridad (Mayer, 2015).

En conclusión, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial

pensado para actos que lesionan o ponen en peligro la correcta administración

25

pública, en tanto desvalora de forma completa el hecho, mientras que el delito

de receptación es un tipo general que reprime actos que se encuentran en la

fase de agotamiento de cualquier delito. Estamos ante un concurso aparente

que se resuelve en virtud del principio de especialidad, en tanto que el delito de

enriquecimiento ilícito es un especial frente a la receptación. (Magro, 2018)

2.2.3.- Contraloría General de la República

El 2 de diciembre de 1927, como consecuencia del asesoramiento

prestado al país por la Misión Kemmerer, entro en vigencia la Ley Orgánica de

Hacienda, publicada en el Registro Oficial N 448 de 16 de noviembre de 1927.

A través de este documento se creó, entre otras instituciones, la Contraloría

General de la Nación, como departamento independiente del gobierno, con el

objetivo de realizar el control fiscal, compilar cuentas y constituir la oficina

central de la contabilidad del Estado.

Con el decreto “Ley 1065-A” se reformo la ley Orgánica de Hacienda de

1927. Estas enmiendas fueron codificadas en 1960 y establecieron que la

Contraloría debe contar con un sistema moderno de control (sistema Integrado

de Administración Financiera y Control), con el fin de precautelar la

administración, efectiva y eficiente, de los recursos humanos, materiales y

financieros del Estado.

La constitución de 1967, en el titulo x, se cambió la denominación de

“Contraloría General de la Nación” por “Contraloria General del Estado”. Esta

modificación, más que nominal, respondió a la necesidad de alinear las

funciones institucionales con la definición del Estado como organización

jurídica

26

y política. Además, se instauro como el organismo de fiscalización y

contabilidad de la hacienda pública.

En 1977 se expidió la ley Orgánica de Administración Financiera y

Control (LOAFYC), que se publicó en el Registro Oficial 337, de 16 de mayo de

ese año. Este cuerpo legal sustituyo a la Ley Orgánica de Hacienda

Codificada. La LOAFYC contenía las normas fundamentales que rigen la

estructura y funcionamiento de la contraloría General del Estado e instauro el

sistema de control gubernamentalmente moderno de los públicos.

Así, la Contraloría dejo de ser la oficina de contabilidad e intervención

fiscal, para constituirse en un organismo superior de control de los recursos de

las entidades del sector público, con la facultad de observar las operaciones

financieras y administrativas de las entidades públicas o privadas que manejen

recursos estatales, a través de exámenes especiales, auditorias financieras y

auditorias operacionales. (Colorado, 2018)

La Contraloría General de la República, es la máxima institución de

control fiscal del Estado ecuatoriano. Es una entidad de carácter nacional con

jurisdicción en todo el territorio, es decir en las 24 provincias que lo

constituyen. Este organismo de control tiene la misión de precautelar el buen

uso de los recursos estatales a través de auditorías gubernamentales en las

entidades públicas y privadas que gestionen fondos y bienes públicos. Ejerce

sus funciones enmarcada en la autonomía administrativa, financiera,

presupuestaria y organizativa que le confiere la Constitución de la Republica.

(Ordoñez, 2019)

La contraloría forma parte de la Función de Transparencia y Control

Social, junto con las instituciones que tienen como misión el control del sector

27

público y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten

servicios o desarrollen actividades de interés público. Estas son: Consejo de

Participación Ciudadana y control social, Defensoría del Pueblo y

superintendencias de Compañías, Bancos, Telecomunicaciones, Economía

Popular y Solidaria; y, Control del Poder de Mercado.

2.2.3.1.- El Informe de Contraloría

Con acuerdo 018-CG publicado en Registro Oficial 142, de 7 de agosto

de 2003, el Controlador General Subrogante expidió el Reglamento para el

tramite general de emisión y distribución de informes de auditoría externa e

interna sin responsabilidades, e informes con indicios de responsabilidad

penal, responsabilidad administrativa y responsabilidad civil culposa.

El artículo 10 “informe de indicios de las auditorías internas”, dispone que

las unidades de Auditoria interna en los casos de indicios de responsabilidad

penal responsabilidad penal, enviaran el informe especial de indicios o el

informe general de auditoria que se acompaña con el memorando de

antecedentes para que se los tramite conforme lo previsto en los artículos 8

numeral 9, 21 numerales 2 y 7, y 22 del Acuerdo 008-CG publicando en el

registro Oficial No. 70 de 28 de abril de 2003 la asesoría General Técnica , la

Dirección de Control de Obras Publicas y las direcciones regionales una vez

revisado y aprobado el pertinente informe con indicios lo enviaran a la

Dirección de Responsabilidades, de allí pasara al 2003.

La Asesoría General Técnica, la Dirección de Control de Obras Publicas y

las direcciones regionales una vez revisado y aprobado el pertinente informe

con indicios lo enviaran a la dirección de Responsabilidades, de allí pasara el

28

Departamento de Patrocinio, el cual decidirá sobre la posterior remisión de la

denuncia al Ministerio Publico.

2.3.- Marco Conceptual

Actividad Criminal: Se hace referencia a todos los actos que constituyan

un delito determinante, o aquellas acciones que buscan un objetivo ilícito.

Acuerdo: es una asociación de dos o más personas que se unen para

hacer una transacción o ejecutar una acción.

Asociación Ilícita para delinquir: es cuando un grupo de funcionarios o

personas se unen para orquestar el cometimiento de un acto de corrupción o

de un delito.

Auditoría: es un proceso organizado y planeado, que tiene como objetivo

revisar o examinar la gestión económica de una entidad a fin de poder

comprobar si se ajusta a lo establecido por la ley o costumbre, si los

documentos, procesos o políticas revisadas coinciden con lo recomendado por

las normas internacionales o locales con respecto a la administración de los

mismos.

Bienes Públicos: son todos los objetos o cosas, materiales o

inmateriales propiedad del Estado, que a su vez pertenecen al colectivo pero

son administrados por funcionarios públicos que actúan en nombre del pueblo.

Blanqueo: es un procedimiento intencional que busca ocultar, disimular,

transformar, cambiar o resguardar activos o dinero proveniente de actividades

ilícitas o corrupción para insertarlo en el sistema económico de manera legal,

bien sea través de personas naturales o jurídicas.

29

Burocracia: es el conjunto de personas que trabajan organizadamente

para la consecución de los objetivos de una institución pública y para el

mantenimiento de la misma, puede ser pública o estatal, en cualquiera de sus

formas, central, departamental, municipal o privada, de empresas o de

organizaciones no comerciales.

Fondos : cuando se utiliza este término se hace referencia a todos los

activos de cualquier tipo que constituyan objeto de un movimiento financiero o

económico, generalmente propiedad del Estado. El término incluye no sólo

activos financieros, recursos económicos, bienes de todo tipo, tangibles o

intangibles.

Institución Gubernamental o Pública: se entiende como todo ente

ficticio que representa una función del Estado, o se emplea para prestar un

servicio público. Es toda organización que funcione con aportes del Estado y

que se considere administrada por funcionarios públicos.

2.4.- Derecho Comparado

2.4.1.- Argentina

En Argentina, a partir de 1994, la Constitución menciona expresamente

en su artículo 36 al enriquecimiento producto de “grave delito doloso contra el

Estado” como un atentado contra el sistema democrático (Nación Argentina,

1994). Por su parte, el tipo penal, que comenzó a debatirse

parlamentariamente en 1936, se incluyó en el Código Penal en 1964, fecha de

la sanción de la Ley No 16648, a través del articulo 268(2) que expresaba:

“Art. 268(2): Sera reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,

30

posterior a la asunción del cargo o empleo público…”. (Congreso Argentino, 1936)

En el año 1999, con la sanción de la Ley de Ética en el Ejercicio de la

Función Pública (No 25188), el artículo se modificó y quedo redactado del

siguiente modo:

“Art. 268(2): Sera reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando el patrimonio se hubiese cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho”. (Congreso Argentino, 1999)

Así mismo, la mencionada ley incluye dos nuevos delitos relacionados

con el enriquecimiento ilícito: la omisión maliciosa de presentar declaración

jurada patrimonial y la falsedad u omisión maliciosa de los datos insertados en

ella. En este sentido, el articulo 268(3) del código Penal indica: “sera reprimido

con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que,

en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración

jurada patrimonial y omitiré maliciosamente hacerlo.” (Congreso Argentino,

1936)

Termina explicando el Código Penal que el delito se configurará, cuando

mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado

no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que

fije la ley cuya aplicación corresponda en la misma pena incurrirá el que

maliciosamente, falseare u omitiré insertar los datos que las referidas

31

declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y

reglamentos aplicables.

2.4.3.- Bolivia

La sanción de la “Ley de lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito

e investigación de fortunas (también llamada Ley Marcelo Quiroga)”, de marzo

de 2010, significó un destacado avance en materia normativa para el Estado

plurinacional de Bolivia, que reguló el delito bajo análisis a través de las

siguientes disposiciones legales:

“Articulo 27. (Enriquecimiento ilícito). La servidora pública o servidor público, que hubiere incremento desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos diez y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. (Congreso de Bolivia, 2010)

Artículo 28. (Enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado). La persona natural que mediante actividad privada hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado, no logrando desvirtuar tal situación, será sancionada con la privación de libertad de tres a ocho años, multa de cien a trecientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. Incurrirán en el permiso delito y la misma pena, los representantes o ex representantes legales de las personas jurídicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurídica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad ilícita; adicionalmente, la persona jurídica restituirá al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio.”

2.4.2.- Chile

El Artículo 241 Bis del Código Penal Chileno dispone: el empleado

público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial

relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del

incremento

32

patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el

ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo medio. Lo

dispuesto en el inciso precedente no se aplicara si la conducta que dio origen

al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los

delitos descritos en el presente título, caso en el cual se impondrán las penas

asignadas al respectivo delito. (Ministerio de Justicia de Chile, 1874)

Prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será

siempre de cargo de Ministerio Publica. Si el proceso penal se inició por

denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en

este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las

causales establecidas en las letras: a) o b) del artículo 250 del Código Procesal

Penal, “…tendrá derecho a obtener del querellante denunciante la

indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya

sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito

del artículo 211 de este código”.

Como se evidencia, el sistema penal chileno tipifico el delito de

enriquecimiento ilícito pero cuido mencionar expresamente ---para evitar

impugnaciones de tipo constitucional—que es en el Estado sobre quien recae

la carga de la prueba y, asimismo, realizo especial hincapié en establecer “un

sistema que tratare de prevenir las denuncias infundadas en contra de

cualquier funcionario público”.

2.4.4.- Colombia

En el proceso de análisis en el marco del Código Penal de Colombia en

su artículo 412 establece:

33

“el servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”. (Congreso de Colombia, 2000)

La tipificación del delito de enriquecimiento ilícito en Colombia fue

oportunamente observada por la organización de la sociedad civil Corporación

Transparencia por Colombia, que en un informe realizado en el marco del

análisis del país por parte del Estado, destacó el carácter subsidiario del delito

conforme la redacción del tipo penal: “al respecto hay un amplio debate jurídico

sin fácil solución, acerca del cual se ha resaltado el carácter subsidiario del tipo

penal en cuestión (García-Barcenas, 2018)

Así, el carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito se

mantiene, en la medida en que `la ley supedita su aplicación a que la conducta

típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto

cualificado (García-Barcenas, 2018). Esto quiere decir que si, por ejemplo, una

serie de hechos configura enriquecimiento ilícito y peculado, entonces la

condena más probable será por peculado.

Con a la citada observación, Colombia confirmo el carácter subsidiario del

tipo análisis, mediante el aporte de jurisprudencia de la sala de Casación penal

de la corte Suprema de Justicia (Sentencia de casación No, 25.587) en la que

se expresa: “pertinente es aclarar, como lo hace el Magistrado Aldana Rozo en

el estudio transcrito por la delegada, que este carácter subsidiario que se le dio

34

al punible, no fue para solucionar posibles conflictos aparentes de tipos, como

con frecuencia lo hace el legislador, sino para impedir que por falta de

precisión probatoria quedara en la impunidad cualquiera de los otros delitos

contra la administración pública.

Es decir, que si se demuestra que un empleado oficial se enriqueció

injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones propias de este,

pero la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial

fue producto de un peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría

necesidad de absolverlo si no existiría en el Código la figura del

enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir esta precisión

probatoria”.

2.4.3.- Costa Rica

La Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función

Publica de Costa Rica (Ley No.8422) tipificada el delito bajo análisis en su

artículo 45 : “Sera sancionado con prisión de tres a seis años quien,

aprovechando ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la custodia, la

explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o bienes públicos,

bajo cualquier título o modalidad de gestión, por si o por interpósita persona

física o jurídica, acreciente su patrimonio, adquiere bienes, goce derechos,

cancele deudas o extinga obligaciones que afecte su patrimonio o el de

personas jurídicas, en cuyo capital social tenga participación ya sea

directamente o por medio de otras personas jurídicas”.

2.4.4.- México

La constitución política mexicana dedica su título cuarto (artículos 18 a

114) a las responsabilidades de los servidores públicos y a la responsabilidad

35

patrimonial del Estado. En el penúltimo párrafo del artículo 109 se menciona al

tipo penal bajo análisis de siguiente modo: “las leyes determinaran los casos y

las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de

enriquecimiento ilícito a los servicios públicos que durante el tiempo de su

encargo, o por motivos del mismo, por si o por interpósita persona, aumenten

substancialmente su patrimonio, adquieren bienes o se conduzcan como

dueños sobre ellos, cuya procedencia ilícita no pudiesen justificar. (Estados

Unidos Mexicanos, 2016)

Las leyes penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la

propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan.

Durante el análisis de México en el marco de las leyes del país, se realizo una

aclaración respecto del delito en cuestión con relación a las garantías

constitucionales.

La interpretación genético teleológica que realiza (Carbonell, 2019) de la

reforma al título cuarto de la Constitución política de los Estados Unidos

Mexicanos, que comprenden los artículos 108 al 114, publicada en el Diario

Oficial de la Federación del 28 de diciembre de 1980, revela que las causas

generadoras de la misma, se sustentan en la necesidad de establecer nuevas

bases constitucionales para sancionar adecuadamente y con mayor rigor las

responsabilidades de los servidores públicos.

Así mismo, del análisis minucioso de la exposición de motivos y de los

dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión y de su debate, en lo

que se refiere al artículo 109, fracción III, párrafo tercero, que contiene la

intención expresa de sancionar penalmente a los servidores públicos por causa

36

de enriquecimiento ilícito, no se advierte la voluntad del Poder Reformador de

la Constitución de establecer un régimen de excepción a las garantías

individuales. (Carbonell, 2019)

Efectivamente, si bien del precepto mencionado se desprende que el

servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello

no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al

inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los

elementos de prueba en su contra. Por lo tanto, es al Ministerio Publico

conforme a las reglas generales contenidas en los artículos 21 y 102

constitucionales, a quien corresponde comprobar los elementos constitutivos

del delito y la culpabilidad del imputado.

Para determinar que un servidor público se ha enriquecido ilícitamente

(núcleo esencial del delito), se requiere la comprobación previa de

determinados hechos o circunstancias, como son la calidad del acusado como

servidor público (sujeto calificado), la situación patrimonial del mismo al iniciar

y al concluir sus funciones, la remuneración percibida durante el desempeño

de su cargo, y la circunstancia real del patrimonio que en la actualidad cuente

el sujeto, para poder de esa forma arribar a un proceso lógico y natural en el

que se advierta con nitidez y con un mínimo de sentido común que existe una

desproporción sustancial entre lo percibido por el servidor público con motivo

de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente cuenta en su haber

patrimonial.

Estos hechos y circunstancias concatenados entre sí, generan la

presunción iuris tantum de que el sujeto activo se ha enriquecido de manera

ilícita, lo que constituye prueba circunstancial que acredita el cuerpo del delito

y

37

la responsabilidad del mismo, los cuales en todo caso pueden ser desvirtuados

a través del acredita miento por parte del servidor público, de la licitud del

aumento sustancial de su patrimonio.

En cuanto a la legislación de fondo, el Código Penal Federal (Congreso

de la Unión, 2020) en su artículo 224 dispone:

“Se sancionara a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legitima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respectos de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la ley Federal de Responsabilidades de los servidores públicos”.

2.5.- Marco Legal

2.5.1.- Constitución de la República del Ecuador

La Constitución Política de la Republica de Ecuador dispone en su

artículo 233:

“Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsabilidades administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciaran y continuaran incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicaran a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.

El artículo 211 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008,

reconoce a la Contraloría como un organismo técnico encargado del control de

38

la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las

instituciones del Estado y de las personas jurídicas de Derecho privado que

dispongan de recursos públicos. Además, le atribuye las siguientes funciones

(art. 212, Asamblea Constituyente, 2008):

1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoria

interna, auditoria externa y del control del interno de las entidades del

sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos

públicos.

2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e

indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y

gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta

materia sean de la fiscalía General del Estado.

3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.

4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.

Además, la Contraloría General del Estado goza de autonomía financiera,

jurídica, administrativa y organizativa. El Contralor del Estado durara por cinco

años en el cargo y será posesionado por la asamblea Nacional. Las funciones

de la Contraloría serán manejar el control de los recursos públicos, determinar

responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de

responsabilidad penal relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su

control, dentro del ámbito de su competencia expedir la normativa para el

cumplimiento de sus funciones, y ejecutar las acciones de control

administrativo referentes a la auditoria externa, interna y coordinar el control

interno a través de la asesoría y prevención.

39

Según lo dispone la Constitución, en su artículo 211, la Contraloría General

del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de

los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del

Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de

recursos públicos.

En el artículo 212 de la Constitución, se señalan las funciones de la

Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley:

Dirigir el sistema de control administrativa que se compone de auditoria

interna, auditoria externa y del control interno de las entidades del

sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos

públicos.

Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e

indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y

gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta

materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.

Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.

Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.

Tendrá atribuciones para controlar ingresos, gastos, inversión,

utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos.

Realizara auditorias de gestión a las entidades y organismos del sector

público y sus servidores, y se pronunciara sobre la legalidad,

transparencia y eficiencia de los resultados institucionales. Su acción se

extenderá a las entidades de derecho privado, exclusivamente respecto

de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que

dispongan.

40

La Contraloría dictara regulaciones de carácter general para el

cumplimiento de sus funciones. Dara obligatoriamente asesoría, cuando se lo

solicite, en las materias de su competencia. Además, la ley de Presupuesto del

Sector Publico, en su artículo 46 manifiesta que el control externo de los

recursos de los presupuestos del Sector Publico, es competencia de la

Contraloría General del estado, que lo realizara obligatoriamente de manera

previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos.

En este contexto la contraloría General del Estado, como Organismo

Técnico cumple con las funciones a ella encomendadas, efectuando auditorias

sociales, financieras, de gestión, de carácter técnico o bien exámenes

especiales de los recursos financieros, materiales, humanos, tecnológicos y

ecológicos, a base de un plan anual de actividades. Son también funciones

propias de la Contraloría General, asignadas por la constitución y su ley

Orgánica, la emisión y actualización de políticas, normas y principios de

control, auditoria así como la elaboración de reglamentos o instructivos que

sean de su competencia.

2.5.2.- Ley Orgánica de la Controlaría General del Estado

El artículo 1 de la LOCGE establece que la institución dirige el sistema

de control, fiscalización y auditoria del Estado y regula su funcionamiento, con

la finalidad de examinar, verificar y evaluar la utilización de recursos,

administración y custodia de bienes públicos. (Congreso Nacional, 2002)

El sistema de control, fiscalización y auditoria tiene como objetivo

examinar, verificar y evaluar la gestión administrativa, financiera, operativa y,

cuando corresponda, la gestión medio ambiental de las instituciones del

Estado

41

y sus servidores. En esta labor se observara aspectos como la legalidad,

efectividad, economía y eficiencia de las operaciones y programas evaluados.

Según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánico de la Contraloría

General, tiene por objeto establecer y mantener, bajo la dirección de la

Contraloría General del Estado, el sistema de control, fiscalización y auditoria

del Estado, y regular su funcionamiento, con la finalidad de examinar, verificar

y evaluar el cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones

del Estado y la utilización de recursos, administración y custodia de bienes

públicos. las disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría, rifen para las

instituciones del estado, previstas en el artículo 225 de la constitución Política

de la república; su aplicación se extenderá a las entidades de derechos

privados, exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones

de carácter público de que dispongan.

En relación al ámbito de control, la Constituciones Políticas, en su artículo

211, al señalar que la Contraloría General del Estado, es un organismo técnico

que controla el manejo de los recursos públicos, determina su ámbito de

acción, que abarca a todas las entidades y organismos que perciben recursos

de parte del Estado.

El último acápite del precitado artículo, señala que su vigilancia se

extenderá a las entidades de derecho privado que reciban bienes, rentas u

otras subvenciones estatales, en lo relativo a la correcta utilización de lo

mismo. Su ámbito comprende: (Congreso Nacional, 2002)

1. Los organismos y dependencias de las funciones:

Ejecutiva

42

Legislativa

Judicial

Electoral

Transparencia y control social

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para

desarrollar actividades de la potestad estatal, para la prestación de

servicios públicos o para desarrollar y para desarrollar actividades

económicas asumidas por el estado. Las personas jurídicas creadas por

acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la

prestación de servicios públicos.

El artículo 3 de la Ley orgánica de la Contraloría establece que: para

efecto de esta Ley se entenderá por recursos públicos, todos los bienes,

fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas utilidades,

excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al estado y a

sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los

provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título,

realicen a favor del estado o de sus instituciones, personas naturales o

jurídicas u organismos nacionales o internacionales.

Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser

administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías

mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o

fuere su origen, creación o constitución, hasta tanto los títulos, acciones,

participaciones o derechos que representen ese patrimonio, sean transferidos

a personas naturales o personas jurídicas de derechos privado, de

conformidad con la ley.

43

El artículo 4 de la Ley Orgánica señala: Régimen de control de las

personas jurídicas con participación estatal.- Para todos los efectos

contemplados en esta Ley, están sometidas al control de la Contraloría

General del Estado, las personas jurídicas y entidades de derecho privado,

exclusivamente sobre los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter

público de que dispongan, cuales quiera sea su monto.

Se evitara la superposición de funciones con otros organismos de

control, sin perjuicio de estar obligados de actuar en el marco de sus

competencias constitucionales y legales, de manera coordinada, conjunta y

simultánea.

Cuando el estado o sus instituciones hayan delegado a empresas

privadas la ejecución de obra pública, la explotación y aprovechamiento de

recursos públicos mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de

propiedad accionaria, de certificado de aportación o de otros títulos o

derechos, o por cualquier otra forma contractual de acuerdo con la Ley, la

vigilancia y control de la Contraloría General del Estado no se extenderá a la

persona o empresa delegataria, pero si, a la gestión referida a esa delegación

por parte de la institución del Estado delegante, sin perjuicio de la eventual

responsabilidad que la Contraloría General del estado pueda determinar,

conforme a lo establecido en esta ley.

2.5.3.- Proyecto de Ley Anticorrupción en Discusión

El 12 de septiembre del año 2018 fue presentada ante la Asamblea

Nacional por parte del Ejecutivo, el proyecto de Ley Orgánica Anticorrupción y

Protección al Denunciante. El proyecto contiene contradicciones jurídicas, por

lo

44

que ha sido evaluado en primera y segunda discusión, modificando algunos

aspectos.

La propuesta del Presidente Lenín Moreno es de dar un voto de

confianza al denunciante que haya incurrido en soborno y se le permite

denunciar al funcionario que le solicita dinero a cambio de algún trámite, en tal

sentido, se considera que contiene algunas brechas jurídicas; además también

se permitiría la reserva con respecto a la identidad del denunciante.

En cuanto a lo que se expresa en el informe del segundo debate sobre

la Ley, se indicó que el proyecto contiene antecedentes fácticos que se

enfrentaban a la eficiencia en la gestión de los recursos públicos y del accionar

público, siendo en definitiva una necesidad social facilitar la transparencia en el

manejo de recursos público y permitir la participación ciudadana.

2.6.- Marco Contextual: El caso Objeto de Estudio

Con respecto al caso de estudio, se tuvo como objeto de análisis un

caso de enriquecimiento ilícito con el número de proceso judicial: 17721-2017-

00199, en contra de varias personas entre las que se encontraba Pedro Miguel

Delgado Campaña, primo del anterior Presidente de la República Rafael

Correa Delgado, en el que se llegó a la siguiente sentencia:

“El Tribunal de Garantías Penales de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LASLEYES DE LA REPÚBLICA, por unanimidad declara: 1.- La culpabilidad del acusado: PEDRO MIGUEL DELGADO CAMPAÑA, cuyas generales de ley obran en el proceso; por tanto se dicta sentencia condenatoria contra él, en calidad de autor, conforme al artículo 42 del Código Penal (42 Código Orgánico Integral Penal), del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el primer artículo innumerado siguiente al 296 del Código Penal, y sancionado en el

45

segundo artículo innumerado siguiente al 296 ejusdem, imponiéndole la pena de cinco años de prisión”

Esta condena de cinco años de prisión no se corresponde con el daño al

bien jurídico tutelado, de acuerdo a la apreciación de los autores de este

informe, pues comparativamente, con el delito de hurto, por ejemplo, se indica

que se debe aumentar la pena máxima multiplicada por tres, y se debe

considerar el monto de lo hurtado, siendo un tipo penal homólogo, resulta

escasa la capacidad de sancionar, considerando que el que se apropia o

administra de manera inadecuada los bienes públicos, está negándole a toda

la sociedad la posibilidad de beneficiarse de los activos públicos que pueden

ser empleados en asuntos que aumentarían la calidad de vida de todos los

ciudadanos. (Sentencia Condenatoria por Delito de Peculado, 2017)

46

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1.- Diseño y Tipo de Investigación

Como indican Hernández, Fernández y Baptista (2016) con respecto al

diseño de la investigación existen dos enfoques previos sobre la clasificación

de los diseños: pueden ser cualitativos o cuantitativos de acuerdo al uso de

cálculos matemáticos y estadísticas; también pueden ser experimentales o no

experimentales dependiendo del uso de simulación por laboratorio y

manipulación de las variables.

De acuerdo a lo anterior, esta investigación se considera de diseño

cualitativo porque se basa en aspectos meramente teóricos y doctrinarios para

la elaboración de un instrumento de recolección de información y se considera

cuantitativo porque para la construcción de la propuesta se descargaron

resultados de ese instrumento y se presentaron las frecuencias relativas y

absolutas de los resultados. En este sentido es una investigación mixta

cualitativa-cuantitativa.

Además, en relación a lo que indican los autores y basado en lo que

propone (Bernal, 2018) esta investigación también contó con un diseño no

experimental, pues se limita a recopilar información y presentarla sin manipular

las variables ni realizar experimentación de laboratorio.

Ahora bien, la clasificación de los tipos de investigación, puede variar de

acuerdo al autor y de acuerdo al enfoque que éste le dé con respecto a las

ciencias en las cuales se aplica el método científico. Para Arias (2016) la

47

investigación puede clasificarse de acuerdo a la profundidad en exploratoria,

descriptiva, explicativa y analítica.

Para Hernández, Fernández y Baptista (2016) por su parte la

investigación puede clasificarse de acuerdo a las fuentes de información en

documental, de campo u observacional. En este caso, se puede indicar que el

tipo de investigación es descriptiva-explicativa y además es documental en una

etapa y de campo en relación a la recopilación de información; pues se buscó

la opinión de expertos en el tema, como es el caso de los abogados en

ejercicio.

3.2.- Métodos de Investigación

En cuanto al método, el autor Bernal (2018) indicó que pueden ser de

diversos tipos, sin embargo, los más empleados son:

Método Lógico-Deductivo: Mediante ella, se aplican los principios

descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios, el papel de

la deducción es doble: primero, consiste en encontrar principios desconocidos

a partir de los conocidos, también se usa para descubrir consecuencias

desconocidas de principios conocidos.

Método Deductivo Directo o Inferencia Inmediata: Se puede obtener

el juicio de una sola premisa, es decir, que se llega a una conclusión directa sin

intermediarios.

Método Deductivo Indirecto-Inferencia o Conclusión Mediata

Formal: Necesita de silogismos lógicos, en donde silogismo es un argumento

que consta de tres proposiciones, es decir, se comparan dos extremos:

premisa y términos, con un tercero para descubrir la relación entre ellos.

48

Método Hipotético-Deductivo: un investigador propone una hipótesis

como consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de

principios y leyes más generales.

Método Lógico-Inductivo: es el razonamiento que, partiendo de casos

particulares, se eleva a conocimientos generales, este método permite la

formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, las demostraciones y

la inducción puede ser completa o incompleta.

Método Histórico: está vinculado al conocimiento de las distintas

etapas de los objetivos en su sucesión cronológico, para conocer la evolución y

desarrollo del objeto o fenómeno de investigación, se hace necesario revelar

su historia.

A efectos de esta investigación, se pudo emplear el método lógico

deductivo y el método histórico. Por tanto, se emplea una deducción en base a

premisas para luego construir conclusiones, basados en documentos históricos

y en bibliografía.

3.3.- Población y Muestra

La población objeto de estudio son todos los abogados que están

ejerciendo en la ciudad de Guayaquil en el área penal, se ha revisado la

información publicada por el Foro de Abogados y el Colegio de Abogados y no

existe una estadística pública al respecto. Por ello, se puede decir que el

universo o población de la investigación es indeterminada.

Asimismo, la forma de muestreo depende de las técnicas estadísticas

que se empleen, en este caso, se trata de un muestreo no probabilístico con

una selección de la muestra por conveniencia o por disponibilidad, por tanto,

se tomó

49

en cuenta la opinión de 60 abogados en ejercicio en la ciudad de Guayaquil, que

se presentan de la siguiente forma:

Tabla 2. Muestra

Descripción Especialidad Número de sujetos

Abogados de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador

Área Penal 60

Total 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

3.4.- Instrumento de Recolección de Información

El instrumento de recolección de información varía según la técnica

elegida para la recolección de datos, tal como afirman Hernández, Fernández y

Baptista (2019). En este caso se empleó la técnica de la encuesta, con el uso

del instrumento de recolección de información denominado cuestionario,

dirigido a profesionales del derecho quienes a través de su experiencia

procedieron a responder según escala de Likert.

El instrumento que se elaboró consta en el Anexo No. 1 y consta de 7

preguntas a las cuales se puede responder con las siguientes opciones:

CDA: Completamente de

acuerdo DA: De Acuerdo

ED: En Desacuerdo

CED: Completamente en Desacuerdo

¿Cree usted que el proceso de judicialización de delitosde peculado y enriquecimiento ilícito según el COIP, es

eficaz?1%2% 6%

CDADA

50%41%

EDCEDTOTAL

50

3.5.- Resultados

Tabla 3. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado y Enriquecimiento ilícito

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL1 ¿Cree usted que el proceso de judicialización de delitos de peculado

y enriquecimiento ilícito según el COIP, es eficaz?1 3 7 49 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 1. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado y Enriquecimiento Ilícito.

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis:

Con relación al proceso de judicialización de los delitos de peculado, así

como enriquecimiento ilícito, el 50% de los consultados está completamente en

desacuerdo, el 1% completamente de acuerdo, el 2% de acuerdo y el 6% en

desacuerdo que es eficaz. Por ende, la mayor parte de los consultados indicó

negativamente que el proceso pueda ser eficaz, ya que judicializar los casos

de corrupción en Ecuador, es una tarea difícil que termina siendo infructuosa,

incluso para los mismos profesionales del derecho.

¿De acuerdo a lo anterior, existe una facilidad para larecurrencia?0% 0%

7%

93%

CDADAED CED

51

Tabla 4. Sobre la Facilidad de Recurrencia

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL2 ¿De acuerdo a lo anterior, existe una facilidad para la

recurrencia?0 0 4 56 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 2. Facilidad de Recurrencia

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis:

Ahora bien, cuando se preguntó si existe una facilidad para la

recurrencia el 93% está completamente en desacuerdo y el 7% en desacuerdo.

Por tanto, todos coinciden con que no es fácil la recurrencia, ni siquiera

eliminando la condicionante del Informe previo de contraloría para los casos de

peculado y enriquecimiento ilícito.

¿Es viable según su punto de vista la activación delaparato judicial en casos de peculado y enriquecimiento

ilícito?0% 0%

20%

80%

CDADA EDCED

52

Tabla 5. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito.

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL3 ¿Es viable según su punto de vista la activación del aparato

judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito?0 0 12 48 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 3. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito.

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis:

En cuanto a la viabilidad de la activación del aparato judicial en los

casos de peculado y enriquecimiento ilícito, se pudo entender que el 80% está

completamente en desacuerdo y el 20% en desacuerdo, por ende, todo el

conglomerado de los sujetos consultados indicó que no es viable la activación

del aparato judicial, ya que los mismos hilos de la corrupción invaden la función

judicial. Por ende, para ser judicializado el caso, debe haber una anuencia de

los factores políticos en el gobierno de turno.

¿Piensa el cambio del artículo 581 del COIP cumple conlo establecido como pertinente para sancionar a los

corruptos?0% 3%

25%

72%

CDADAED CED

53

Tabla 6. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL4 ¿Piensa el cambio del artículo 581 del COIP cumple con

lo establecido como pertinente para sancionar a los corruptos?

0 2 15 43 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 4. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis:

Con respecto a los cambios en el Código Orgánico Integral Penal, el

72% indica estar completamente en desacuerdo, el 25% en desacuerdo, el 4%

de acuerdo, lo que indica que aún con el cambio en el COIP, no logra ser

eficiente con respecto a la aplicación de sanciones para los corruptos. Los

sujetos consultados indicaron que la ley contiene deficiencias, que además no

cumple con el principio de proporcionalidad con respecto a la sanción.

13%

EDCED5%

54%

CDADA

28%

¿Estaría usted dispuesto a denunciar o ha denunciado ya en sedede la contraloría general de la república este tipo de delito?

54

Tabla 7. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL5 ¿Estaría usted dispuesto a denunciar o ha denunciado ya

en sede de la contraloría general de la república este tipo de delito?

32 8 3 17 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 5. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis:

Con respecto a la disposición de denunciar el 54% indicó estar

completamente de acuerdo, el 13% de acuerdo, el 5% en desacuerdo y el 28%

completamente en desacuerdo. Lo que pese a la poca confianza que tienen del

sistema, los profesionales indican que estarían dispuestos a denunciar, los que

indicaron no estar dispuestos a denunciar refieren poca confianza en el

sistema y creen que es ineficaz el mecanismo de denuncia.

18%12%

CDADA EDCED

37%33%

¿Cree usted que la Fiscalía cuenta con la capacidadsuficiente para investigar obviando el informe de

contraloría?

55

Tabla 8. Sobre la Capacidad de Investigación de la Fiscalía para investigar

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL6 ¿Cree usted que la Fiscalía cuenta con la capacidad

suficiente para investigar obviando el informe de contraloría?

22 7 11 20 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 6. Sobre la Capacidad de la Fiscalía para investigar.

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis.

Con referencia a la capacidad dela Fiscalía para investigar los casos de

corrupción, el 37% indicó estar completamente de acuerdo, el 12% de acuerdo,

el 18% en desacuerdo y el 33% completamente en desacuerdo. Los

profesionales en su mayoría creen que la Fiscalía puede tener capacidad

suficiente para investigar aún sin el informe previo de contraloría. Sin embargo,

es necesario indicar que es necesaria la profesionalziación de investigadores

con respecto a las actitudes criminales de este tipo de delitos.

Tabla 9. Activación de la Justicia Directa

¿Estaría usted de acuerdo con que se active la justicia de maneradirecta a través de la fiscalía y la sede judicial para investigar

delitos de corrupción como el peculado y enriquecimiento ilícito?2%3%5%

CDADA ED CED

90%

56

# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL7 ¿Estaría usted de acuerdo con que se active la justicia de

manera directa a través de la fiscalía y la sede judicial para investigar delitos de corrupción como el peculado y

enriquecimiento ilícito?

54 2 3 1 60

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Gráfico 7. Activación de la Justicia Directa

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Discusión y Análisis:

Finalmente, con referencia la pregunta que si está correcta la activación

directa de la investigación de delitos de corrupción el 90% indicó estar

completamente de acuerdo, el 3% de acuerdo, el 5% en desacuerdo y el 2%

completamente en desacuerdo. Lo que evidencia que la mayor parte de

profesionales piensan que el informe previo de Contraloría era sólo un

obstáculo más para el proceso de investigación en casos de peculado y

enriquecimiento ilícito. Sin embargo, pese a su eliminación, aún se hace difícil

para la Fiscalía iniciar el proceso de judicialización contra personajes con gran

poder económico y político.

57

CAPÍTULO IV

LA PROPUESTA

4.1.- Nombre de la Propuesta

Creación de la Agencia Nacional Anticorrupción y articulación del

Sistema Nacional Anticorrupción de Ecuador.

4.2.- Objetivo General de la Propuesta

Diseñar una estructura organizacional independiente a los poderes del

Estado para poder investigar los delitos de corrupción como el peculado y el

enriquecimiento ilícito, en concordancia con los tratados internacionales en

materia de corrupción y el marco legal vigente.

4.3.- Objetivos Específicos de la Propuesta

Precisar las características necesarias para el sistema nacional

anticorrupción en Ecuador.

Armonizar las actividades de la Agencia Nacional Anticorrupción con las

leyes vigentes y la nueva Ley Orgánica Anticorrupción y Protección al

denunciante.

Presentar los modelos internacionales de agencias anticorrupción y

sugerir uno adecuado al país, en concordancia con el Plan Nacional

Anticorrupción y el Código Orgánico Integral Penal.

4.4.- Alcance de la Propuesta

Esta propuesta tiene un alcance dentro del territorio del Ecuador,

además se espera que con la sanción de la nueva Ley Orgánica Anticorrupción

y defensa

58

del denunciante se pueda unir esfuerzos conjuntamente con las agencias de

defensa del Estado, la Contraloría General y la Fiscalía.

4.5.- Desarrollo de la Propuesta

59

4.5.1.- La Agencia Nacional Anticorrupción (ANA)

La Agencia Nacional Anticorrupción será un ente nacional de ética

pública, lucha contra la corrupción y vía de denuncias para la ciudadanía, se

creará como ente descentralizado, con autonomía y autarquía financiera, en

jurisdicción de la Fiscalía General de la República, en coordinación con la

Policía Nacional, la Contraloría General de la República, el Consejo de

Participación ciudadana y la sociedad civil organizada.

La Agencia es una entidad con personería jurídica y tendrá como

objetivo fundamental velar por la prevención e investigación de aquellas

conductas que se consideren comprendidas en la Convención Interamericana

contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,

así como en el Código Orgánico Integral Penal como delitos de corrupción,

especialmente el peculado y el enriquecimiento ilícito.

Su ámbito de aplicación será en todo el territorio nacional en lo

relacionado con la administración pública nacional y descentralizada (provincial

o municipal), en cualquier institución pública o empresa de capital mixto. La

agencia tendrá como punto innovador la obligación de adoptar medidas

preventivas, promover la participación de la sociedad civil y formular políticas

de Estado contra la corrupción.

Esta agencia no dependerá de la Función Ejecutiva, sino directamente

de la Fiscalía y tendrá financiamiento a través de la Asamblea Nacional, con el

aporte por parte de los gobiernos autónomos descentralizados, así como

financiamiento internacional. Sus actividades tendrán que ver en:

- El fomento a la participación activa de personas y grupos de la sociedad.

60

- La aplicación de políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción, y

la creación o mantenimiento de asociaciones sin fines de lucro

encargadas de prevenir la corrupción, así como crear comités de

participación ciudadana en cuanto al control de las acciones de los

funcionarios públicos.

- La participación de la sociedad directamente a través de líneas de

denuncias gratuitas y anónimas, denuncias por redes sociales,

organización de ciudadanos en cuanto a la lucha contra los

comportamientos ilícitos de funcionarios públicos, la protección para los

denunciantes así como funcionarios públicos dispuestos a colaborar.

- Simplificación de los sistemas de denuncias así como acercamiento con

el ciudadano para tomar en consideración las denuncias sin muchos

formalismos y con celeridad.

- Acceso a la Contraloría General de la República, así como a toda la

información que reposa en cuanto a las actividades administrativas que

han sido auditadas pero que no han sido procesadas por la Fiscalía.

- Conectar las actividades de la Contraloría y la Fiscalía conjuntamente

con el apoyo de la Policía Nacional para acceder a información sobre

actividades ilícitas de funcionarios públicos de cualquier nivel.

- Proposición de medidas y sistemas transparentes de selección,

desarrollo y permanencia de funcionarios públicos, basados en los

méritos y colaborar con la Contraloría en cuanto a las evaluaciones de

desempeño de los distintos funcionarios que dependen del Estado

ecuatoriano.

61

- Fomentar la asesoría internacional en temas de la lucha anticorrupción,

pudiendo realizar labores de inteligencia conjuntamente con otras

agencias estatales de otros países, así como organismos

internacionales que se encargan de la lucha contra la delincuencia

organizada y la corrupción, además de agencias de seguridad

internacional como el caso de Interpol.

4.5.2.- El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA)

El Sistema Nacional Anticorrupción debe ser la articulación de los

esfuerzos de disminuir la incidencia de la corrupción en Ecuador, para tal

motivo, se armonizará las actividades de distintas organizaciones, con el apoyo

de la Agencia Nacional Anticorrupción.

Figura 1. Sistema Nacional Anticorrupción

Policía Nacional Agencia Nacional

Anticorrupción

Consejo de Participaciónciudadana Contraloría

Marco Legal

Denuncia Ciudadana

Agencia Nacional

Anticorrupción

ONGs, Asociaciones civiles y fundaciones contra la corrupción

Fuente: Elaboración Propia (2020)

Fiscialía

62

4.5.3.- El Rol de la Contraloría General de la República

En relación a la Contraloría General de la República, su objetivo es la

vigilancia de la gestión de la administración y de los particulares, así como el

manejo de fondos o bienes públicos. Su función es más administrativa que

judicial, pero sirve para evidenciar los manejos irregulares en los recursos

públicos.

Es la Contraloría General de la República quien está llamada a

demostrar la responsabilidad civil o penal en las gestiones de los bienes

públicos. Una de sus debilidades es la burocracia, otra desventaja es que el

ejercicio de sus funciones se cumple posteriormente a la ejecución de los

hechos dolosos o criminales en la administración pública.

Tal vez por su propia naturaleza, se torna un tanto ineficaz, la

designación de sus autoridades siempre están a expensas del ejecutivo o de la

función legislativa, y eso politiza sus funciones.

Dentro de este proyecto se busca que la Contraloría rescate su razón de

ser y pueda servir de suministro de información para la Agencia Nacional

Anticorrupción, además de articularse de manera adecuada dentro del Sistema

Nacional Anticorrupción.

4.5.4.- El Rol de la Fiscalía

La Fiscalía General de la República ejerce la acción penal y realiza la

investigación de los hechos que revisten características de delitos según el

Código Orgánico Integral Penal y la propia Constitución de la República.

Inicio

Escrito, verbal o por correo electrónico

Si¿Completar?

No

ANAValora los hechos y practica diligencias

No

¿Completar?

Si

ANARemite a la Fiscalía para judicialización

Fin

63

Su principal función es la investigación, la acusación de presuntos

responsables de la comisión de delitos, de acuerdo con lo que establecen las

leyes, en el Sistema Nacional Anticorrupción la función de la Fiscalía es

indispensable, no sólo porque la Agencia Nacional Anticorrupción dependerá

de ésta de manera directa, sino porque es deber de la misma, colaborar con

ella y receptar las denuncias que a través de ella se tramiten.

4.5.5.- Judicialización de Casos de Corrupción: Peculado y/o enriquecimiento Ilícito.

Figura 2. Proceso de Judicialización de Casos de Corrupción desde la Agencia Nacional Anticorrupción

Fuente: Elaboración Propia (2020)

ANA

Informa al denunciante y

hace seguimiento

Solicitan más

información al

denunciante y

ANAValora los hechos y

remite a otras organismos

competentes

ANA

Realiza informe

de resultad

ANArecibe denun

cia

Denuncia nte entreg

a

ANA

Hace seguimiento al caso

64

CONCLUSIONES

En relación a los objetivos planteados, además de la recopilación de

información se pudo llegar a las siguientes conclusiones:

La eliminación del informe previo de Contraloría para la judicialización

de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito contiene una

justificación técnica que puede no ser aceptada por los expertos en

contraloría y gestión, sin embargo, a nivel jurídico, significa un avance

en la legislación para simplificar la investigación de delitos contra los

bienes públicos y la administración pública.

La Sentencia 5-13-N/19 de la Corte Constitucional eliminó la exigencia

del informe de contraloría para investigación de delitos de peculado o

enriquecimiento ilícito, lo que se había aplicado en el juicio de

enriquecimiento ilícito analizado en el marco contextual de este informe.

En cuanto al informe de contraloría, representa una ventaja que

contiene aspectos de responsabilidad administrativa, civil o penal por

parte de los funcionarios públicos que incurren en peculado o en

enriquecimiento ilícito producto de la apropiación de bienes públicos.

Las desventajas del informe previo de contraloría como requisito de

procedibilidad para la judicialización de estos delitos, son diversas, pero

las más conocidas: la burocratización del proceso, la imposibilidad de

iniciar el proceso y posterior archivo, aumentando la impunidad,

generando menos seguridad jurídica ciudadana.

El corrupto es un criminal que atenta contra el bienestar social, contra

todos los derechos ciudadanos de disfrutar de los bienes del Estado en

65

cuanto a la administración pública eficiente y trasparente, esto debe ser

sancionado con mayor dureza por parte de la ley penal e investigado

con mayor celeridad.

Se propuso un proyecto de creación de una Agencia Nacional

Anticorrupción así como un Sistema Nacional Anticorrupción que

articula las instituciones competentes para la judicialización de casos de

corrupción contando con la participación ciudadana y concretándose

como una entidad autónoma e independiente del poder ejecutivo.

66

RECOMENDACIONES

Finalmente, se culminó el proceso de investigación, para poder generar

las siguientes recomendaciones:

La lucha anticorrupción debe partir de la iniciativa ciudadana.

La eliminación del informe de contraloría como requisito de

procedibilidad en delitos de corrupción, debe ser aprovechado por la

Fiscalía y los agentes investigadores.

La información que suministra el denunciante debe ser cuidada y con la

sanción de la nueva Ley Orgánica Anticorrupción y Protección al

denunciante se abre la posibilidad de la denuncia anónima.

Se requiere de una nueva cultura anticorrupción para luchar contra las

malas prácticas en la administración pública.

Se debería considerar la idea del proyecto de la Agencia Nacional

Anticorrupción y crear un ente autónomo que no dependa

económicamente del ejecutivo nacional.

La ayuda internacional es recomendable para generar un verdadero

sistema eficiente en la lucha contra la corrupción como un mal social.

67

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69

ANEXOS

70

Anexo 1Cuestionario dirigido a abogados en ejercicio

Fecha: Buenos días, agradecemos su colaboración en llenar este formulario que contiene preguntas cerradas acerca de la factibilidad o no de la eliminación del informe de contraloría previo a la judicialización de delitos como el peculado y el enriquecimiento ilícito.A continuación se cita el artículo del COIP:Art. 581.- Formas de conocer la infracción penal.- Sin perjuicio de que la o el fiscal inicie la Investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por:1. Denuncia: Cualquier persona podrá denunciar la existencia de una infracción ante la Fiscalía,Policía Nacional, o personal del Sistema integral o autoridad competente en materia de tránsito. Los que directamente pondrán de inmediato en conocimiento de la Fiscalía.2. Informes de supervisión: Los informes de supervisión que efectúan los órganos de control deberán ser remitidos a la Fiscalía.3. Providencias judiciales: Autos y sentencias emitidos por las o los jueces o tribunales.

Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado.*Este inciso fue suprimido de acuerdo a Sentencia de la Corte Constitucional del 04/07/2019Puede llenar el formulario indicando con una equis o un visto, la selección de su preferencia.

# Pregunta CDA DA ED CED1 ¿Cree usted que el proceso de judicialización de delitos de

peculado y enriquecimiento ilícito según el COIP, es eficaz?2 ¿De acuerdo a lo anterior, existe una facilidad para la

recurrencia?3 ¿Es viable según su punto de vista la activación del aparato

judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito?4 ¿Piensa el cambio del artículo 581 del COIP cumple con lo

establecido como pertinente para sancionar a los corruptos?5 ¿Estaría usted dispuesto a denunciar o ha denunciado ya en

sede de la contraloría general de la república este tipo de delito?

6 ¿Cree usted que la Fiscalía cuenta con la capacidad suficientepara investigar obviando el informe de contraloría?

7 ¿Estaría usted de acuerdo con que se active la justicia de manera directa a través de la fiscalía y la sede judicial para investigar delitos de corrupción como el peculado yenriquecimiento ilícito?

Leyenda:CDA: Completamente de acuerdo DA: De AcuerdoED: En DesacuerdoCED: Completamente En Desacuerdo

71

Anexo 2