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UNIFMU
CURSO DE DIREITO
LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA NO PROCESSOPENAL BRASILEIRO
WILLIAN MARCEL DA SILVA ANTUNESRA 455317-8Turma 319E
FONES: 6653 4126 e 6651 9679E-MAIL – [email protected]
SÃO PAULO
2004
WILLIAN MARCEL DA SILVA ANTUNES
Monografia apresentada à Banca
Examinadora do Centro Universitário das
Faculdades Metropolitanas Unidas, como
requisito parcial para obtenção do título
de bacharel em Direito, sob a orientação
do Professor Antonio Rulli Júnior.
SÃO PAULO2004
BANCA EXAMINADORA
Professor Orientador _____________________________
Professor Argüidor _____________________________
Professor Argüidor _____________________________
Dedico este a meu pai, minha mãe e meus irmãos,
pelo apoio, por suas expectativas e pela
preocupação com o meu sucesso.
Agradeço, com minha maior sinceridade, ao meu
orientador, pelo dom do incentivo, pela pessoa
que é, e por torcer pela progressão de seus
amigos e alunos.
Sinopse
Como veremos, a Constituição Federal de 1988 inovou
na expressão, criando a liberdade provisória com ou sem fiança,
demandando modificações na legislação ordinária. Não obstante
isso, com o aumento da criminalidade e, conseqüentemente, da
impunidade, o legislador pátrio, em desespero, tem preferido pela
criação de diversas leis extravagantes que vão de encontro com a
nova ordem constitucional.
Além disso, com a criação do princípio do estado de
inocência, tem sido de difícil aplicação os antigos dispositivos
inerentes ao instituto da liberdade provisória.
Veremos ainda, que o instituto da fiança vem perdendo
um pouco de seu prestígio, ainda mais com a criação do parágrafo
único, do art. 310, do CPP, que possibilita a liberdade provisória
sem a prestação da caução a qualquer réu, desde que não
presentes os motivos da prisão preventiva, desvinculando ainda
mais o suspeito do processo.
Com isso, o legislador ainda trouxe imensa
desigualdade entre os réus praticantes de crimes afiançáveis e
inafiançáveis, pois os criminosos destes últimos crimes
alcançariam a liberdade provisória sem a prestação da caução e os
criminosos de menor potencial (por crimes afiançáveis) deveriam
suportar o valor da caução para alcançarem o benefício.
Isso é um grande desafio para a Doutrina atual e para
nossos Tribunais, nessa nova realidade constitucional.
1. LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA - PRECEDENTES HISTÓRICOS ..........................................................................1
2. A CONSTITUIÇÃO E A LIBERDADE PROVISÓRIA ..........................................7
2.1. O princípio do estado de inocência
ou presunção de não culpabilidade ..........................................................10
2.2. Não concessão de liberdade provisória com ou sem fiança
e a possibilidade de impetração de Hábeas Corpus ................................21
3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA ..................................................25
3.1. Liberdade provisória obrigatória ou incondicionada ..................................26
3.1.1. Liberdade provisória nas infrações não
cominadas com pena privativa de liberdade -
art. 321, inc. I, do CPP....................................................................27
3.1.2. Liberdade provisória incondicionada
nas infrações apenadas com pena privativa
de liberdade não superior a três meses..........................................30
3.2. Liberdade provisória mediante condições -
Os casos dos artigos 310, 350, 408 e 594 do CPP...................................33
3.2.1. Liberdade Provisória nos termos do artigo 310...............................33
3.2.2. Concessão da liberdade provisória sem fiança
quando não presentes os pressupostos do artigo 312
do CPP, nos termos do parágrafo único do artigo 310...................36
3.2.3. Liberdade provisória nos termos do Caput
do artigo 350 do CPP......................................................................42
3.2.4. A Sentença de Pronúncia e a Liberdade Provisória
nos termos do artigo 408, §2º do CPP............................................46
3.2.5. A Sentença Condenatória Recorrível e a Liberdade
Provisória nos termos do artigo 594 do CPP..................................53
3.2.5.1. A apelação em liberdade
após a Constituição de 1988...............................................58
4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA........................................64
4.1. Competência para a concessão da fiança –
artigos 322 e 332 do CPP..........................................................................68
4.2. Da concessão da fiança ..........................................................................72
4.2.1. Das condições objetivas para a concessão da fiança....................74
4.2.1.1. Dos crimes apenados com pena mínima
superior a dois anos – art. 323, inc. I................................75
4.2.1.2. As contravenções previstas nos artigos
59 e 60 da lei de contravenções penais –
art. 323, inc. II. ................................................................78
4.2.1.3. Caso em que o réu já fora condenado por
sentença transitada em julgado - art 323, inc. III...............81
4.2.1.4. Réu vadio – art. 323, inc. IV..............................................85
4.2.1.5. Crimes punidos com reclusão que provoquem
clamor público ou que tenham sido cometidos
com violência ou grave ameaça contra a
pessoa – art.323, inc. V.....................................................87
4.2.2. Das condições subjetivas para a concessão da fiança...................92
4.2.2.1. Quebra de fiança no mesmo processo ou
não cumprimento das obrigações do artigo
350 do CPP – art. 324, inc. I .............................................93
4.2.2.2. Prisão civil, administrativa, militar ou disciplinar
art. 324, inc. II....................................................................98
4.2.2.3. Casos de concessão do sursis ou
livramento condicional, salvo se a
nova infração for culposa ou
contravenção – art. 324, inc. III.........................................99
4.2.2.4. Presença dos pressupostos autorizadores da
prisão preventiva – art. 324, inc IV..................................100
4.2.3. Da classificação das condições que
impedem a fiança .........................................................................102
4.3. Valor e Limites da fiança.......................................................104
4.4. Da Extinção da fiança – Reforço, quebra,
perdimento e cassação da fiança. ........................................110
4.4.1. Reforço da fiança.......................................................110
4.4.2. Quebra e perdimento da fiança..................................113
4.4.3. Cassação da fiança....................................................117
4.5. Destino da Fiança ....................................................................................118
5. CONCLUSÃO...................................................................................................120
ANEXO – Jurisprudência em
matéria de Liberdade Provisória e Fiança............................................................129
Bibliografia............................................................................................................155
Autores Citados....................................................................................................158
Introdução
O instituto da fiança sempre foi objeto de previsão
constitucional no Brasil, quando, já em 1824, a Carta Constitucional
trazia o instituto como verdadeiro substituto da prisão provisória.
Não obstante esse fato de o instituto sempre ser objeto
de previsão constitucional, foi em 1988 que, o então atual texto
constitucional, inovou no termo, dizendo que ninguém será levado
à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória
com ou sem fiança.
Ainda no âmbito constitucional, o princípio do estado de
inocência tem sido amplamente discutido e, com ele, a manutenção
de qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado de sentença
penal condenatória se faz inconstitucional, tudo em decorrência da
firmação dos direitos humanos e reflexões do Pacto de San José
da Costa Rica.
Por outro lado, com o aumento da criminalidade e,
conseqüentemente, da impunidade, o legislador pátrio, em
desespero, tem preferido pela criação de diversas leis
extravagantes, muitas delas em desacordo com a nova ordem
constitucional.
Com a criação do princípio do estado de inocência, tem
sido de difícil aplicação os antigos dispositivos inerentes ao
instituto da liberdade provisória.
A fiança, por sua vez, tem perdido sua significância,
uma vez que a criação do artigo 310, parágrafo único, do CPP,
rebaixou a importância do instituto e, ainda, trouxe desigualdade
entre réus de crimes afiançáveis e inafiançáveis, uma vez que
permite ao réu de crime inafiançável conseguir o benefício da
liberdade provisória independentemente da prestação da caução e,
aqueles que praticam crimes menos severos (afiançáveis),
precisam prestar caução para alcançarem o benefício.
Por este motivo, parte da doutrina e jurisprudência têm
tentado acabar com essa desigualdade, possibilitando o alcance do
benefício previsto no parágrafo único, do art. 310, do CPP, também
para o réu praticante de crime afiançável.
Em conseqüência, como veremos, o instituto perde sua
relevância, e o legislador, sem perceber, desvincula cada vez mais
o réu do processo e, em conseqüência, acaba contribuindo com a
impunidade, esta, fomentadora da criminalidade.
Por outro lado, a maior preocupação com o bem jurídico
econômico tem feito com que o legislador criasse normas de
aumento do valor da caução nos crimes contra a economia, no
chamado Direito Econômico, caso do parágrafo segundo do art.
325 do CPP.
Também teceremos considerações sobre a liberdade
provisória sem a prestação da caução, abarcando os casos em que
o réu se livra solto independentemente da prestação da caução,
nos casos de pena não privativa de liberdade ou desde que ela não
ultrapasse o patamar de três meses, bem como os casos de
liberdade provisória sem fiança e com vinculação, hipóteses dos
artigos 350 e 310 do CPP.
Entretanto, a pesquisa foi desenvolvida, principalmente,
para demonstrar que a preocupação com a criminalidade e
impunidade, junto com o desespero do nosso legislador, têm
trazido conseqüências árduas ao instituto da fiança, ao ponto de
estar instigando a perda de sua relevância, mas, pior, trazendo
desigualdade entre réus praticantes de crimes afiançáveis e
inafiançáveis, nascendo um novo desafio para a Doutrina atual e
nossa Jurisprudência.
1. LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA – PRECEDENTES
HISTÓRICOS
Citando João Mendes, em sua antológica obra sobre as
origens do processo criminal brasileiro, Antonio José Feu Rosa,
Desembargador do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, declara
que a fiança já existia na Grécia Antiga, onde “nenhum cidadão
ateniense podia ser preso antes de condenado, se por ventura três
cidadãos do seu senso se responsabilizassem pelo seu
comparecimento em juízo”.1
O instituto da liberdade provisória, portanto, não é,
como poderia se supor, uma criação dos legisladores modernos.
Os antigos romanos a conheceram. Entretanto, foi a partir da Lei
das Doze Tábuas que adquiriu contornos definitivos,
transmudando-se em direito do imputado. Pouco importava a
gravidade da infração, concedendo-se a liberdade provisória desde
que houvesse a prestação da fiança e o crime não fosse contra a
segurança do Estado.2
1 FEU ROSA, Antonio José, Da Fiança, artigo ADCOAS nº195.560, publicado em Julho de 1995.
Acrescenta Feu Rosa, que os atenienses ligavam tanta
importância à liberdade provisória que “todo o juiz, quando tomava
posse do cargo, era obrigado a prestar juramento de que guardaria
esta lei, na qual só havia duas exceções: a primeira, conspiração
contra a liberdade; a segunda, peculato”.
Entre os Gregos, portanto, naqueles casos que não
envolviam conspiração política ou peculato, era lícito ao réu
permanecer em liberdade mercê de caução prestada por outros
três cidadãos, os quais se obrigavam a garantir a presença do
acusado nos atos processuais.3
Além disso, afirma ainda Feu Rosa, os romanos
também reconheciam esse direito, porém, as leis romanas não
admitiam, nas causas criminais, nem caução juratória, nem
depósito pelo próprio acusado, de um penhor ou de uma soma de
dinheiro. O acusado era confiado a responsáveis ou fiadores que
contraíam a obrigação de apresentá-lo em juízo. O ilustre jurista
menciona também, que a liberdade provisória, sob forma de
caução ou fiança, foi adotada pelos povos bárbaros, ingressando
2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, in Processo Penal, volIII, 5a. Edição, São Paulo: Javoli, 1979, pág. 432.
3 OLIVEIRA ROCHA, Luiz Otávio de, e, GARCIA BAZ, MarcoAntonio, in Fiança Criminal e Liberdade Provisória, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1999, pág. 20.
posteriormente no direito de todas as nações civilizadas do mundo,
inclusive Portugal, já constando da legislação promulgada por D.
Diniz, em 1356, e D. Pedro I, em 1360, e das Ordenações
Afonsinas. Neste período, fiança era então a faculdade concedida
ao réu para livrar-se solto debaixo de certa caução.
O saudoso jurista Magalhães Noronha, em sua obra
Curso de Direito Processual Penal, reafirma que “não é de hoje
que os povos conhecem esse instituto. Suas origens remontam na
Grécia e Roma, conquanto tenham sido os direitos romano,
germânico e canônico quem, aqui, como alhures, combinamos,
influíram na legislação dos povos”.4
Naquela época, se o réu ou imputado não
permanecesse no local onde lhe era devido e, por qualquer motivo,
descumprisse as condições que lhe foram atribuídas ou não
comparecesse a atos processuais para os quais fosse convocado,
seria capturado e increpado. Neste caso, se não fosse encontrado
para ser preso, teria seus bens confiscados e seria expulso do
território romano, nele não podendo permanecer.5
4 NORONHA, Magalhães, in Curso de Direito Processual Penal,25a. Edição, São Paulo: Saraiva, 1997, pág. 234.
5 TOURINHO FILHO, ob. cit., vol. III, pág. 432.
O direito português, nas Ordenações, trouxe a previsão
de modalidades de liberdade provisória. Nas Ordenações
Afonsinas já era contemplada a fiança, uma faculdade que se
concedia ao réu de permanecer em liberdade mediante a
prestação de caução.6 Nas Ordenações Filipinas, havia a
possibilidade de pessoas de qualidade alcançarem a liberdade
provisória desde que, por promessa, se comprometessem a
permanecer em sua casa, castelo, vila ou cidade. É a chamada
menagem, que hoje existe no Código de Processo Penal Militar.7
No direito brasileiro, a fiança já era conhecida antes da
independência, quando aqui se aplicava a legislação Portuguesa.
O Código de Processo Criminal do Império não permitia a
continuação da existência de certas modalidades de liberdade
provisória, entretanto, manteve a fiança, declarando, em seu artigo
113 que: Ficam abolidas as cartas de seguros, e qualquer outro
meio que não seja o da fiança, para que algum réu se livre solto.
Assim, tornou a fiança o único modo de liberdade provisória.
Entretanto, após a proclamação da independência, em
1824, respondendo a uma consulta da Promotoria, o Governo
6 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 21.
7 NORONHA, ob. cit., pág. 234
esclareceu que continuavam em vigor as disposições sobre a
fiança, mediante as quais, tinham os juizes criminais atribuições
para admitir fiança para os réus se livrarem soltos.8
O artigo 72, § 14, da Constituição Republicana,
manteve o que dispunha a Constituição do Império: ninguém
poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvo as
exceções especificadas em lei, nem levado à prisão, ou nela
mantido, se prestar fiança idônea, nos casos em que a lei a admitir.
O Código de Processo Penal de 1832, fixava as normas
para concessão de fiança e meios de que dispunha o fiador para
perseguir o réu que fugisse, e não permitia a concessão do direito
de fiança aos “vagabundos”, o que é mantido até hoje em nossa lei
adjetiva, quando da não possibilidade de concessão da liberdade
provisória ao réu ou indiciado vadio (art. 323, IV, CPP).
Nesta época, no direito inglês, apresentado o preso em
juízo, onde é conduzido imediatamente quando capturado, o juiz
examina, desde logo, se o crime é afiançável, calcula o valor da
8 ibidem, pág. 235.
fiança, prudente e discretamente, e faz lavrar a obrigação dela,
sem que o “preso” sequer veja o cárcere.9
Até aquela época, no direito brasileiro não havia
critérios para o cálculo da caução. Foi então em 1871, com a
entrada em vigor da lei 2.033, que surgiram as tabelas
determinando os limites mínimos e máximos para a prestação da
fiança.
O legislador constituinte de 1988 foi além, prevendo a
liberdade provisória com ou sem fiança, como declara o inciso
LXVI do artigo 5º da CF., in verbis : ninguém será levado à prisão
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com
ou sem fiança.
A Constituição da República prevê, também, o princípio
do estado de inocência, segundo o qual ninguém poderá ser
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória (art. 5º, LVII), isso, somando-se ao atual Estatuto
Processual Penal, em seu artigo 310, que teve a inclusão de um
parágrafo único através da lei 6.416/77, trás restrições ao instituto
da fiança, das quais trataremos nos próximos capítulos.
9 NORONHA, ob. cit., pág. 234
2. A CONSTITUIÇÃO E A LIBERDADE PROVISÓRIA
A liberdade provisória sempre foi objeto de previsão
constitucional no Brasil. Até mesmo antes da independência o
instituto já era objeto de aplicação no ordenamento jurídico
brasileiro.
Já na Constituição do Império, era previsto, no artigo
179, a possibilidade de o indiciado, mesmo se tivesse culpa
formada, não ser mantido em prisão se prestasse fiança idônea
nos casos em que a lei admitisse, e, em geral, nos crimes que não
tivessem maior pena que seis meses de prisão ou desterro para
fora da comarca. Neste momento, a legislação ordinária, com a
aprovação da lei 261, que reformava o Código de Processo
Criminal, instalava em um de seus dispositivos, a impossibilidade
de concessão da fiança aos vadios, o que se mantém até os dias
de hoje.10
10 NORONHA, ob. cit., 234
Na Constituição de 1891, sobre a fiança era prevista a
seguinte redação: Ninguém poderá ser mantido em prisão sem
culpa formada, salvo as exceções especificadas em lei, nem
levado à prisão ou nela detido, se prestar fiança nos casos em que
a lei a admitir. A Carta Magna de 1934 previa a fiança em
dispositivo específico: Ninguém ficará preso, se prestar fiança
idônea, nos casos por lei estatuídos. A Constituição Federal de
1946 nada inovou sobre a fiança, o mesmo acontecendo com o
advento da Carta de 1967.11
A Constituição da “Nova República”, promulgada em 5
de Outubro de 1988, “não apenas inovou na terminologia
empregada para aludir o instituto, empregando pela primeira vez a
expressão liberdade provisória com ou sem fiança (elencando
fiança como espécie de liberdade provisória), como explicitou e
alargou os princípios da legalidade e da presunção de inocência,
que importam sobremaneira na aplicação dos benefícios de
soltura”.12
Portanto, a Constituição de 1988 foi além, admitindo a
liberdade provisória com ou sem fiança.
11 BULOS, Uadi Lammêgos, in Constituição Federal Anotada, 2a.Edição, São Paulo, Saraiva, 2001, Pág. 263.
12 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 36 e 37.
Em comentários ao inciso LXVI, do artigo 5º, da
Constituição da República, Uadi Lammêgo Bulos esclarece que o
instituto da fiança criminal consiste em garantir por caução real,
que presta o acusado, ou alguém por ele, perante a autoridade
policial ou judiciária, a fim de poder defender-se em liberdade, nos
casos em que a lei permite, comprometendo-se a estar em juízo e
presente em todos os atos do processo.13
Assim, a garantia constitucional da liberdade provisória,
assegura o jus libertatis, ainda que o agente esteja sendo acusado
no decorrer do julgamento, pois da decisão ainda caberá recurso.
Não transitando em julgado, significa que o acusado permanecerá
solto durante o transcurso de seu julgamento. Por isso, ninguém
será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade
provisória com ou sem fiança.
O inciso LXVI, segundo Bulos, é “indubitavelmente
auto-executável, consigna um desdobramento do princípio da
presunção de inocência, possibilitando ao acusado permanecer
solto durante o período de seu julgamento”.14
13 BULOS, ob. cit., pág. 263.
14 Ibidem.
Ademais, não é este único dispositivo que trata do
assunto. Dentre os direitos e garantias fundamentais,
constitucionalmente previstos no artigo 5º da Carta Magna,
podemos citar os seguintes:
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória;
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada.
2.1. O princípio do estado de inocência ou presunção de não culpabilidade
Quanto ao princípio da presunção de inocência, previsto
no inciso LVII, do artigo 5º, da Carta Magna de 1988, devemos
tecer alguns comentários, pois relaciona-se, diretamente, com o
instituto da liberdade provisória.
Segundo Giuseppe Sabatini, a presunção de inocência
representa o consagrado ditame constitucional do favor libertatis, e
a situação de dúvida originada do processo não se desfaz senão
com a sentença transitada em julgado. Essa situação, no âmbito do
processo penal, faz persistir a presunção de inocência até quando
a dúvida seja desfeita pelo juiz.15
Ora, se assim é, seria um dissenso manter qualquer
decreto prisional antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. Nesse diapasão, a manutenção de qualquer custódia
antes do trânsito em julgado da sentença iria de encontro à
Constituição.
Nas lições do Jurista Lammêgo Bulos, o estado de
inocência não invalida as prisões temporárias, as preventivas, em
flagrante, as prisões de pronúncia e aquelas advindas de sentença
penal condenatória recorrível.16
Entretanto, Tourinho Filho argumenta que “se ninguém
é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, é um não-senso prender-se uma pessoa
15 Pricipii costituzionali Del processo penale, Nepole, Jovene, 1976,pág. 49.
16 BULOS, ob. cit, pág. 249 e 250.
presumivelmente inocente” 17. Isso somente não se aplicará, se
presentes, durante o processo, os pressupostos autorizadores da
prisão preventiva, previstos no artigo 312 do CPC, pois, ou há
perturbação da ordem pública ou econômica, ou há previsão de
não possibilidade da aplicação da lei penal ou de que, o réu solto,
dificultará a instrução criminal, no chamado critério da
necessariedade, assim denominado por Tales Castelo Branco (v.
item 3.2.5.1.).
Por outro lado, e isto é uma total afronta à norma
constitucional em seu artigo 5º, inciso LVII, o legislador ordinário,
no Estatuto Adjetivo Penal, bem como na lei 8038/90, prevê
apenas efeito devolutivo aos Recursos Especiais e Extraordinários.
Ora, se ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, porque deve submeter-se
a cumprimento provisório da pena se ainda é cabível um dos
recursos extremos ? Já houve trânsito em julgado ?
Nos termos da lei ordinária, havendo a possibilidade de
interposição de recurso extremo, o réu deve, desde logo, iniciar o
cumprimento da pena, visto que a estes recursos não é dado efeito
suspensivo. Não estamos diante de uma lesão ao princípio do
estado de inocência ? Para o professor Lammêgo Bulos, a
existência de Recurso Especial ou Extraordinário, ainda pendentes
de julgamento, não assegura ao condenado o direito de aguardar
em liberdade a decisão de qualquer dessas modalidades de
impugnação recursal, porque despojadas, ambas, de eficácia
suspensiva.18
Esse não tem sido o entendimento do professor
Tourinho Filho, um dos mais consagrados processualistas da
doutrina nacional: “Em face da Constituição, que erigiu o princípio
de presunção de inocência à categoria de dogma constitucional,
não se compreende, sem que haja real necessidade, possa alguém
ser recolhido à cadeia antes do trânsito em julgado de sentença
penal condenatória. Mesmo que a superior instância confirme a
sentença condenatória, havendo recurso extraordinário ou
especial, não se pode falar em trânsito em julgado e, por isso
mesmo, o §2 do artigo 27, da lei 8038, de 25-5-1990, conferindo a
tais recursos apenas efeito devolutivo, afronta o princípio de que
ninguém poderá ser considerado culpado enquanto não transitar
17 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, in Processo Penal, vol.III, 23a. Edição, São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 499.
18 BULOS, ob cit, pag. 250.
em julgado a sentença penal condenatória. Por que executar a
pena se não transitou em julgado ? ”.19
Ademais, também o legislador ordinário, que deveria
observar os comandos constitucionais, foi o primeiro a pisoteá-los,
quando da elaboração da lei dos crimes hediondos (lei 8072/90 -
que inovou, proibindo também o indulto e a liberdade provisória
sem fiança), organização criminosa (lei 9034/95), e lavagem de
dinheiro (lei 9613/98), estabelecendo, como regra, a prisão,
afastando as possibilidades do arbitramento da fiança ou da
liberdade provisória e, com isso, desrespeitando o princípio da
presunção de inocência, um dos mais importantes princípios
constitucionais atuais, bem como inovando na terminologia,
impedindo o benefício da liberdade provisória sem fiança para
esses crimes, o que não o faz a Constituição.
Tourinho filho declara ainda, que já existe um grande
movimento entre os doutrinadores e juizes no sentido de reservar,
em todos os casos, a prisão provisória para exclusiva hipótese de
apresentar caráter eminentemente cautelar.20 (nesse sentido: Tales
Castelo Branco).
19 TOURINHO FILHO, ob. cit., vol IV, pág. 501.
20 Ibibem.
Assim sendo, em qualquer caso, não havendo a
necessidade de se manter o acusado segregado, o mesmo deverá
responder o processo em liberdade. Em outras palavras, não
presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, não
há necessidade de permanência do indiciado ou réu em prisão.
Aliás, como menciona Oliveira Rocha, este preceito já
vinha embutido na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, fazendo-o de modo bastante explícito em seu
artigo 9º: Todo acusado é considerado inocente até ser declarado
culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor
desnecessário à guarda de sua pessoa deverá ser severamente
reprimido pela lei.
Entretanto, no Brasil, somente após a promulgação da
Carta Política vigente é que surgiram novas discussões a respeito
do princípio do estado de inocência, haja vista a existência, na
legislação infraconstitucional, de normas que tratam do assunto
diversamente, estabelecendo limitações à liberdade individual
mesmo sem a ocorrência do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.21
21 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 44.
Após a promulgação da Carta Magna de 1988, depois
de muitas afirmações de autores dizendo que, a partir de então, a
prisão não mais persistia, houve necessidade de edição, pelo STJ,
da Súmula 9, in verbis: “A exigência de prisão provisória, para
apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência”. Para Damásio de Jesus, com a promulgação do inciso
LVII, do artigo 5º, da CF, não foram revogados os dispositivos da
legislação processual que disciplinam a prisão em flagrante, a
preventiva, a decorrente de prisão de pronúncia ou sentença
condenatória recorrível e recolhimento à prisão para apelar,
aplicando-os, se necessário 22. (no mesmo sentido: Julio Fabbrini
Mirabete e Uadi Lammêgo Bulos)
Estes dispositivos trazem o caráter cautelar de se
manter o indiciado ou réu preso, se necessário, enquanto lhe é
movido um processo. São normas que regulam a prisão quando
necessária, mesmo que não transitado em julgado eventual
decreto condenatório.
Verifica-se, portanto, que havendo necessidade da
custódia, e presentes os pressupostos para sua autorização, a
22 JESUS, Damásio de, in Código de Processo Penal Anotado, 7a.Edição, São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 638 e 639.
mesma deverá ser mantida, devendo o acusado, neste caso,
responder o processo encarcerado.
Há que se mencionar a necessidade de comprovação
do periculum in mora e o fumus boni iuris para a manutenção do
decreto prisional anteriormente ao trânsito em julgado da sentença
penal condenatória.
O fumus boni iuris seria a existência da materialidade
delitiva e dos indícios suficientes de autoria e, o perigo de
insatisfação daquele direito diante a demora da prestação
jurisdicional seria a constatação do periculum in mora.23
Assim, estando presentes a materialidade delitiva e os
indícios suficientes de autoria, junto aos pressupostos necessários
para a manutenção da custódia cautelar, isto é, presentes os
requisitos da preventiva (312, CPP), o decreto prisional será
mantido, sem que haja lesão à norma constitucional.
Quanto à continuação da manutenção do decreto
prisional após o pronunciamento jurisdicional positivo ou depois de
sentença penal condenatória recorrível, nos é fértil a menção de
Antonio Magalhães Gomes Filho: “existe no nosso ordenamento,
assim, uma duplicidade de fundamentos para a custódia antes da
sentença definitiva: antes da pronúncia ou da sentença de primeiro
grau, a cognição cautelar refere-se ao periculum libertatis, que
pode indicar ou não, a necessidade da prisão; no momento da
pronúncia ou da sentença, deve o juiz proceder a um novo exame
da medida, agora voltado a constatação de dados sobre os
antecedentes do acusado. Essa diversidade de critérios dá lugar a
perplexidades, tanto assim que a jurisprudência inclinou-se, desde
logo, a não permitir que o réu já preso preventivamente pudesse
obter a liberdade por ocasião da pronúncia ou da condenação
sujeita a recurso, ainda que primário ou de bons antecedentes” 24.
Assim, vemos que, se presentes os pressupostos do
artigo 312, o pronunciamento jurisdicional não tem força de levar o
magistrado a analisar os requisitos do artigo 408, § 2, como
também, quando sentenciar, condenando réu, se já existirem os
pressupostos autorizados da preventiva, não poderá livrar o
acusado baseado análise dos requisitos do artigo 594 do CPP.,
mantendo-o, em ambas hipóteses, segregado.
23 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 49
24 GOMES FILHO,Antonio Magalhães, in O princípio da presunçãode inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americanasobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica,Revista do Advogado, 1994, nº 42, pág. 30
De outra parte, quanto à sentença penal absolutória,
como diz Oliveira Rocha “ainda que lastreada no inc. VI do art. 386
do CPP, deve fazer cessar o enfoque em torno do periculum
libertatis. O pronunciamento jurisdicional negativo, ainda que
provisório, na hipótese de haver recurso do órgão acusatório,
impede o exame dos pressupostos do artigo 312 do CPP ou a
existência de primariedade ou maus antecedentes (art. 408, §2, e
594 do CPP), o que importaria em clara violação ao princípio do
estado de inocência”.25
Segundo Carlos Maximiliano “o direito objetivo não é
um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade,
organismo regular, sistema conjunto harmônico de normas
coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada
uma no seu lugar próprio”.26 Nesse ponto, o eminente jurista
concorda com o ilustre Lammêgo Bulos.
Ainda nesse sentido, Mirabete entende que “a ordem de
recolher-se o réu à prisão para possibilitar o processamento do
recurso não significa considerá-lo culpado antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. As regras constitucionais
25 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 63
citadas apenas impedem que seu nome seja inscrito no rol dos
culpados, que se inicie a execução da pena, ou que se produzam
outros efeitos da condenação”.27
Sendo assim, se há necessidade de manutenção do
decreto prisional anteriormente à sentença penal condenatória, o
conjunto legal existente nos dá essa possibilidade e, por
conseqüência, presentes os pressupostos autorizadores da prisão
preventiva (312 CPP), não há que se conceder ao acusado a
liberdade provisória, nem mesmo se poderá analisar, neste caso,
se presentes os requisitos dos artigos 408, §2º e 594 do Estatuto
Processual. E mais, se o ordenamento jurídico constitui realmente
o que Maximiliano diz, na visão do eminente jurista deve-se
obedecer, também, os ditames das leis especiais, como por
exemplo, a lei dos crimes hediondos, que não permite ao réu
desses crimes responder o processo em liberdade.
Ainda a Constituição, proibiu a liberdade provisória
mediante fiança aos criminosos praticantes de crimes hediondos,
tráfico ilícito de entorpecentes, tortura, terrorismo e racismo, (art.
5º, XLII e XLIII). Sendo assim, não proibiu, a nosso ver, a liberdade
provisória de que trata o parágrafo único do artigo 310 do CPP,
26 MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Interpretação do
Direito, 8a. edição, Rio de Janeiro, Freitas bastos, 1965.
uma vez que emprega apenas o termo “inafiançáveis”, impedindo
apenas a liberdade provisória mediante a prestação da caução.
2.2. Não concessão de liberdade provisória com ou
sem fiança e a possibilidade de impetração de Hábeas Corpus
Nos casos em que a lei admitir liberdade provisória com
ou sem fiança e esta não for concedida, caberá recurso em sentido
estrito por instrumento ou, diante da ilegalidade, viável será a
impetração de hábeas corpus, vigorando, no pólo passivo, a
autoridade co-atora que negou o benefício.
Quanto ao recurso em sentido estrito, toda a vez que a
fiança for negada, por qualquer motivo, este será o recurso cabível
ao Tribunal correspondente, sendo que neste caso subirá ao
respectivo Tribunal por instrumento e não nos próprios autos do
processo. Entretanto, eivada de vícios a decisão por negar a fiança
quando esta for cabível, estaremos, também, diante de hipótese de
impetração de hábeas corpus.
Aliás, Pontes de Miranda, em sua antológica obra sobre
o Hábeas Corpus já dizia: "constitui constrangimento ilegal e, em
27 MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penalinterpretado, 10ª Edição, São Paulo: Atlas, 2003, 1494
todos os casos caberá hábeas corpus, quando: a) exigir-se fiança
fora dos casos previstos em lei, para que o réu se livre solto; b)
considerar-se inafiançável o delito que não o é; c) exigir-se fiança
maior do que a que a lei estipula; d) julgar-se quebrada a
fiança, se a lei não apontou a espécie como de quebramento; e)
conservar-se preso o réu, depois de prestada a fiança".28
Fundamentava esse entendimento dizendo que a denegação da
fiança, nos casos em que a lei lhe permite prestação, faz ilegal a
prisão.
A ilegalidade ou abuso de poder consiste no segundo
pressuposto constitucional para a impetração do hábeas corpus.
Ilegal é o ato comissivo ou omissivo contrário ao direito.
Verificamo-lo sempre que houver lei rechaçando sua prática,
quando ele mesmo extrapolar os limites legais, contrariando lei
expressa, regulamento ou princípio constitucional. Também temos
ato ilegal quando este usurpar funções, através do abuso de poder,
vícios de competência ou invasões de atribuições.29
Sendo assim, quando possível a concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança após a análise dos
28 MIRANDA, Pontes de, História e Prática do Hábeas Corpus, Riode Janeiro, Borsoi, 1962.
29 BULOS, ob cit, pag. 273
pressupostos autorizadores (art. 5º, LXVI), a mesma não poderá
ser negada ao indiciado ou réu, salvo os casos legais
excepcionais. Por isso, uma vez negada a fiança ou liberdade
provisória nos casos em que a lei a admitir, estaremos diante de
“ato ilegal” (art. 5º, LXIII), pois afeta um princípio constitucional, o
de que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a
lei admitir a liberdade provisória, com ou sm fiança”.
Com isso, teremos nítido desrespeito ao dogma
constitucional, se negada for a liberdade provisória com ou sem
fiança nos casos em que a lei a admitir, sendo cabível, portanto, a
impetração do remédio constitucional do Hábeas Corpus.
Nesse sentido, Heráclito Antônio Mossin é claro em
afirmar que: “desde que não ocorra nenhuma das causas
impeditivas da concessão da fiança, se a autoridade policial ou o
juiz deixar de admitir sua prestação, não sendo preservada a
incoercibilidade do agente, caracterizada ficará a coação ilegal, o
hábeas corpus, com escólio no inciso examinado, será o veículo
legal para cessá-la”. Entende ainda o autor, que “admissível será
também o writ constitucional, quando o quantum da fiança for
fixado além dos limites preconizados pelo art. 325 do Código de
Processo Penal”.30
Portanto, sendo ilegal a manutenção da prisão do
indiciado ou réu, seja por qualquer motivo, neste caso, pela não
concessão da fiança quando a lei a admite, o remédio
constitucional do Hábeas Corpus poderá ser impetrado pelo
paciente privado indevidamente de sua liberdade.
Assim sendo, a não concessão da liberdade provisória
com fiança, por exemplo, ao indiciado ou réu primário ou de bons
antecedentes, que tenha residência e trabalho fixos, infrator do
parágrafo 3º, do artigo 121, do CP, será sanável com a impetração
do writ .
30 MOSSIN, Heráclito Antonio, Hábeas Corpus, 6a. Edição, SãoPaulo, Atlas, 2002, pág. 134.
3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA
Antes do estudo do instituto da fiança, nos é fértil tecer
alguns comentários sobre a liberdade provisória sem a prestação
da caução.
A liberdade provisória sem a prestação de fiança,
engloba situações em que o indiciado ou réu é colocado em
liberdade incondicionalmente e hipóteses em que o acusado é
solto na dependência de aceitar determinadas condições para
tornar à liberdade enquanto tramita o processo.31
Trata-se de medida preventiva contracautelar, pois visa
substituir a prisão antecipada do acusado ou réu, conforme analisa
Rogério Lauria Tucci, in verbis: “trata-se, com efeito, o instituto da
liberdade provisória, de medida preventiva contracautelar,
concedida pela legislação processual penal ao suposto ou
imputado agente de atuação ou omissão tida como infringente de
preceito de direito material, ou seja, enquadrada no modelo legal
(fato típico), e assecuratória de sua liberdade pessoal em todo o
transcorrer do procedimento”.32
3.1. Liberdade provisória obrigatória ou incondicionada
A primeira modalidade de liberdade provisória sem a
prestação da fiança, é aquela em que o indiciado ou réu é colocado
imediatamente em liberdade incondicionalmente (art. 321, I e II). É
também chamada de liberdade provisória obrigatória. Esta
liberdade será conseguida pelo acusado, quando a infração da
qual está sendo investigado não for apenada cumulativa,
alternativa ou isoladamente com pena privativa de liberdade (art.
31 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 69
321, I), ou quando o máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime isolada, cumulada ou alternativamente, não for
superior a três meses (art. 321, II).
As infrações penais não cominadas isolada, cumulada
ou alternativamente com pena privativa de liberdade são, por
exemplo, as contravenções previstas nos artigos 20, 22, 29, 30, 32,
37, etc., da Lei de Contravenções Penais. Já, aquelas em que a
pena cominada não ultrapassa o máximo de três meses, são, por
exemplo, as dos artigos 324, 325, 190, 272 do CP e algumas
contravenções, como as dos artigos 21 e 56 da LCP.
3.1.1. Liberdade provisória nas infrações não cominadas com pena
privativa de liberdade – art. 321, inc. I, do CPP
No caso do artigo 321, inciso I, o indiciado ou réu,
independentemente de qualquer condição, deverá responder o
processo em liberdade. Em fim um consenso do legislador, pois, se
não está prevista na lei pena privativa de liberdade para o delito
cometido, não há razão para a manutenção de um decreto prisional
cautelar em desfavor do indiciado ou réu.
32 TUCCI, Rogério Lauria, in Persecução Penal, Prisão eLiberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, pág. 261
Como entende Oliveira Rocha, na verdade, essa
hipótese legal contempla na lei um caso de liberdade provisória, e,
a rigor, seria um tipo de liberdade definitiva por sua própria
natureza, visto que as infrações cometidas nestes casos não são
punidas com pena privativa de liberdade.33
Mas, apesar disso, este tipo de liberdade provisória
pode estar ameaçada se houver prova de ser o réu vadio (323, IV),
o que é repudiado pelo professor Tourinho Filho, que ensina:
“mesmo sendo vadio, a restrição não pode ter aplicação, porquanto
a lei do Juizado Especial Criminal, não faz nenhuma restrição ao
vadio e, desse modo, a regra do artigo 321 ficou, nesse particular,
praticamente, sem nenhuma aplicação”.34 Oliveira Rocha também
entende que esta hipótese, junta com a prevista no artigo 321, III,
não é aplicável quando a pena cominada para o delito não for de
privação de liberdade. Neste caso, somente seria aplicada tal
restrição quando da liberdade provisória prevista para as infrações
apenadas com pena máxima de três meses.35
Esse não tem sido o entendimento do professor
Mirabete, declarando que preso e autuado em flagrante, o acusado
33 Oliveira Rocha, ob cit, 70
34 TOURINHO FILHO, ob cit, vol. III, pág. 527.
por um desses ilícitos penais, deve ser posto em liberdade depois
de lavrado o auto, não ficando ele sujeito a condições. Em
qualquer das duas hipóteses, porém, não se livra solto o acusado
se já foi condenado por crime doloso ou é vadio, aguardando preso
o desenrolar do processo.36
O indiciado ou réu, além da restrição de vadiagem
prevista no artigo 323, IV, também não almejará a liberdade
provisória independentemente de condições se já tiver sido
condenado anteriormente por crime doloso, como determina o inc.
III do mesmo artigo.
Entretanto, deve prevalecer o entendimento de que, se
à infração não é cominada pena privativa de liberdade, porque
manter o indiciado ou réu preso durante o desenrolar do processo
se, mesmo condenado, não terá que cumprir sua pena
encarcerado? Segundo Oliveira Rocha, “com relação àquelas
infrações penais mínimas, não existindo cominação de pena
privativa de liberdade na lei, nunca haverá a incidência do art. 323,
III, suscetível de aplicação somente quanto às hipóteses fáticas do
inciso II, do artigo 321”.37
35 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, 71
36 MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição,São Paulo, Atlas, 2003, pág. 845 e 854.
37 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 71.
Portanto, a liberdade provisória prevista no artigo 321, I,
é de cunho obrigatório, mesmo que haja prova de que o réu seja
reincidente em crime doloso, desde que sua infração não seja
apenada isolada, cumulativa ou alternativamente com pena
privativa de liberdade.
3.1.2. Liberdade provisória incondicionada nas infrações apenadas
com pena privativa de liberdade não superior a três meses
Outra situação em que o réu será solto
independentemente de condições, está elencada no artigo 321,
inciso II, do CPP. Assim determina o mencionado dispositivo:
Ressalvado o disposto no artigo 323, III e VI, o réu livrar-se-á solto,
independentemente de fiança: II – quando o máximo da pena
privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente
cominada, não exceder a 3 (três) meses.
Neste caso, o réu livra-se solto independentemente de
qualquer condição, entretanto, aqui é aplicada a ressalva prevista
no artigo 323, incisos III e IV. Assim, se vadio, interpretando
literalmente o dispositivo, ele não fará jus ao benefício, igualmente
se já tiver sido condenado anteriormente por crime doloso em
sentença transitada em julgado.
A vadiagem necessária para vedar a liberdade
provisória do réu ou indiciado, se consubstancia em elementos que
indiquem essa sua posição, demonstrando que se entrega
habitualmente à ociosidade, sem condições para o trabalho, não
tendo renda que lhe possam sustentar, ou ainda, quando sobrevive
através de meios ilícitos. Aliás, o Tribunal de Alçada Criminal de
São Paulo já tem se manifestado sobre a questão:
TACR\SP: “Vadio é o individuo que não possui domicilio certo,
profissão ou ofício habituais, nem renda ou meio de
subsistência. Assim, não há falar em vadiagem, para os efeitos
de denegação de fiança, ante ao simples fato de o acusado
apresentar diversas sindicâncias do tempo em que ainda era
menor inimputável” (TACrim\SP - 49\389).
Logo, somente comprovada a vadiagem, taxativamente
naqueles termos, é que o indiciado ou réu não alcançará a
liberdade provisória prevista no inciso II, do artigo 321, do CPP.
Entretanto, com o advento da lei 9099/95, que criou o
Juizado Especial Criminal, essa hipótese sofre mudanças, como se
verá mais à frente (itens 4.2.1.2. e 4.2.1.4.)
Quanto ao já condenado anteriormente por crime
doloso, este também não alcançará o benefício de responder o
processo em liberdade. É necessário, portanto, que a condenação
anterior seja em crime doloso, pois a lei assim determina. O STF já
tem se pronunciado nesse sentido:
STF – “nos termos do artigo 323, III, do CPP, de novo redigido
pela lei 6416\77, não se admite fiança nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade no caso de o réu
haver sido condenado por outro crime doloso em sentença
firme” (RT 560\421).
Assim, não gozará de liberdade provisória o indiciado
ou réu que houver praticado infração após ter sido condenado por
sentença penal transitada em julgado.
Importante frisar, entretanto, que com a entrada em
vigor da lei 9099/95, se o indivíduo se comprometer a comparecer
ao Juizado Especial Criminal para a composição de danos ou
transação, contra ele não será lavrado auto de prisão em flagrante
e, nem mesmo ser-lhe-á instaurado inquérito policial,
permanecendo, neste caso, em liberdade durante o tramite do
processo, pois a infração penal punida em até 3 meses será
submetida aos institutos da lei 9099/95.
Relacionadas as hipóteses de liberdade provisória
incondicionada ou obrigatória, passamos agora a analisar os casos
de liberdade provisória mediante condições (art. 310, 350, 408 e
594 do CPP), para, depois sim, iniciarmos o estudo sobre a fiança.
3.2. Liberdade provisória mediante condições – Os casos dos
artigos 310, 350, 408 e 594 do CPP.
3.2.1. Liberdade Provisória nos termos do artigo 310 do CPP.
Outra modalidade de liberdade provisória sem a
prestação de fiança é aquela prevista no Caput do artigo 310, do
CPP: “Quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante que
o agente praticou o fato nas condições do artigo 19, I, II e III, do
Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público,
conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogação”.
Nesta primeira modalidade de liberdade provisória sem
fiança e com vinculação, o legislador quis dar o direito de
responder o processo em liberdade àquele que praticou o fato sob
excludentes da ilicitude que, agora, após a reforma de 1984,
encontram-se no artigo 23, incisos I, II e III, do Estatuto Repressor.
Desse modo, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão
em flagrante, que o agente praticou o crime nas circunstâncias do
artigo 23 do CP, poderá, depois que ouvir o Ministério público,
conceder ao réu, liberdade provisória, mediante o termo de
comparecimento em todos os atos do processo.
Tem sido unânime o entendimento da doutrina no
sentido de que este dispositivo não se aplica, por analogia, àqueles
que praticam o crime nas circunstâncias previstas nos artigos 20,
21 e 22 do CP. Assim, se o agente pratica o crime, por exemplo,
sob coação irresistível ou obediência hierárquica, o dispositivo em
exame não será aplicado.
Ensina ainda Mirabete, que mesmo que o dispositivo
em exame não mencione caber este tipo de liberdade provisória ao
indiciado, a ele o benefício também é possível, podendo, neste
caso, ser comparado, por sinônimo, a réu.38
38 MIRABETE, ob. cit., pág. 776
Segundo Tourinho Filho, o dispositivo aplica-se
independentemente da natureza da infração, pouco importando ser
o delito afiançável ou inafiançável.39 O mesmo leciona Oliveira
Rocha, in veris: “Afiançável ou não a infração penal, primário ou
reincidente o agente, não importa: a liberdade provisória será
sempre cabível. Em sendo cabível, é passível de ser concedida a
qualquer tempo, no limiar do inquérito policial, inclusive.”40
A soltura, entretanto, somente se justifica, se o juiz, e
exclusivamente ele, constatar, no auto de prisão em flagrante, que
o crime foi praticado nas circunstâncias do artigo 23 do CP. Não
obstante este requisito, o juiz, mesmo que verificar estas
condições, deverá, em qualquer hipótese, dar vistas ao Ministério
Público, sob pena de nulidade da concessão.
O tribunal de Justiça de Santa Catarina já tem se
manifestado sobre a necessidade de vistas ao MP.:
Necessidade de oitiva do Ministério público – TJSC: “Recurso
em sentido estrito. Concessão de liberdade provisória sem
audiência do órgão do Ministério público. Irregularidade que
não pode prevalecer. Anulação do despacho. Recurso provido.
39 TOURINHO, ob. cit, vol. IV, pág. 514
É nulo o despacho que concede liberdade provisória a agente
preso em flagrante, sem previa manifestação do Ministério
Público” (JCAT 74/527).
Nos é fértil mencionar que, depois de ordenada a
soltura, o réu assinará um termo em que se obrigue a comparecer
a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício.
Revogado o benefício, não poderá o réu readquiri-lo com base no
artigo 350, do CPP, pois, se já descumpriu obrigação de
comparecer aos atos do processo, provavelmente não cumprirá as
imposições previstas no artigo 350. Entretanto, sendo o crime
afiançável, o réu poderá prestar fiança idônea e adquirir a liberdade
provisória em conformidade com o artigo 322 do CPP41.
Concedida a liberdade provisória, o Ministério Público
poderá interpor recurso em sentido estrito, nos termos do artigo
581, inciso V, do CPP. Se negada for pelo magistrado, o remédio é
o Hábeas Corpus.42
40 OLIVEIRA ROCHA, ob cit., pág. 7441 MARQUES, Frederico, in Elementos de Direito ProcessualPenal, 2ª edição, 4º Volume, Campinas: Milenium, 2000, pág. 192e 193
42 MOSSIN, ob. Cit, pág 127
3.2.2. Concessão da liberdade provisória sem fiança quando não
presentes os pressupostos do artigo 312 do CPP, nos termos do
parágrafo único do artigo 310.
O parágrafo único do artigo 310, foi inserido no CPP
pela lei 6416/77, tratando-se de outra hipótese de liberdade
provisória sem fiança e com vínculo para o caso de o preso em
flagrante não ostentar quaisquer dos requisitos previstos para a
prisão preventiva. Assim dispõe o referido dispositivo: “Igual
procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de
prisão em flagrante, a inocorrência de quaisquer das hipóteses que
autorizam a prisão preventiva (art. 311 e 312)”.
O legislador, nesta hipótese, quis manter a prisão
provisória apenas e tão somente daquele que realmente não pode
responder o processo em liberdade por questão de necessidade,
ou seja, quando a medida for inevitavelmente necessária, portanto,
ostentando cautela a prisão, o réu deverá responder o processo
segregado. Entretanto, em qualquer hipótese, sendo o crime
afiançável ou não, sendo o réu primário ou reincidente, se o juiz
verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que não estão presentes
os pressupostos do artigo 312 do CPP, poderá determinar sua
soltura.
Para Delmanto, trata-se de um direito público subjetivo
do réu, e, portanto, o juiz não tem a faculdade de soltá-lo, ao revés,
se verificar que não estão presentes os pressupostos do artigo 312,
deverá, necessariamente, decretar sua soltura. Nesse sentido tem-
se manifestado Mirabete: “Trata-se pois, de um direito subjetivo
processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite
ao preso em flagrante, readquirir a liberdade por não ser
necessária sua custódia. Não pode o juiz, reconhecendo que não
há elementos que autorizam a decretação da prisão preventiva,
deixar de conhecer da liberdade provisória”.43
Nesse diapasão, a prisão em flagrante deverá ser
mantida, indeferindo-se o benefício da liberdade provisória prevista
no parágrafo único do artigo 310, quando a prisão do réu for
necessária e imperiosa para a garantia da ordem pública, da ordem
econômica, da aplicação da lei penal ou para garantir a integridade
da instrução criminal.
No que tange à ordem pública, a prisão do acusado ou
réu deve ser mantida em todos os casos em que a tranqüilidade
social seria muito provavelmente prejudicada pelo indivíduo se este
43 MIRABETE, ob cit, pág. 777.
voltasse ao convívio em sociedade44. Entretanto, o requisito da
ordem pública não busca apenas verificar a vida criminosa
costumeira do indiciado ou réu, busca, também, como já decidiu o
STF, acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça, em
face da gravidade do crime e de sua repercussão.
Frederico Marques entendia que desde que a
permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes,
ou cause repercussão danosa e prejudicial no meio social, cabe ao
juiz decretar a prisão preventiva “como garantia da ordem
pública”.45
O segundo pressuposto, “garantia da ordem
econômica”, nas lições de Tourinho Filho, é medida exdrúxula,
visando punir aqueles que lesem a ordem econômica, protegendo,
por demais, o patrimônio. Entretanto, menciona o eminente jurista,
que em algumas hipóteses, de rara ocorrência, o dispositivo pode
ser aplicado. É o caso do artigo 4º da lei 8137/90. Assim, aquele
comerciante que sonega, destrói ou inutiliza bens de produção ou
de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar a
44 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 76.45 MARQUES, ob cit, pág. 57
concorrência, poderá ser mantido preso enquanto perdurar seu
processo.46
Ainda será negada a liberdade provisória se a prisão do
acusado ou réu for necessária para se garantir a conveniência da
instrução criminal. Assim, se fatos noticiados revelarem que o réu
solto poderá prejudicar a colheita de provas, sumir com evidências,
peitar testemunhas ou ameaçar peritos, a prisão, nitidamente, se
faz por necessária e, conseqüentemente, é mantida por cautela.47
Por derradeiro, se a prisão se fizer necessária para
garantia da aplicação da lei penal, ou seja, para garantir a
execução da pena, a liberdade não poderá ser concedida, pois,
com a concessão da medida, segundo Mirabete, o autor da
infração pode se subtrair à eventual condenação. Para ele, se o
indiciado ou réu não possuir família e endereço fixo, não tiver
profissão e não residir no distrito da culpa, muito provavelmente irá
se subtrair da aplicação da lei penal.48 Neste caso, a manutenção
do decreto prisional se faz por necessário.
46 TOURINHO, ob cit., pág. 487 e 488
47 OLVEIRA ROCHA, ob cit., pág 77
48 MIRABETE, ob cit., pág. 812
Em todas estas hipóteses, portanto, evidente que não
poderá o magistrado conceder liberdade provisória ao réu.
Entretanto, e por tratar-se de direito público subjetivo do réu, se
não estiverem presentes os pressupostos para a preventiva, não
poderá o juiz manter o decreto de prisão, independentemente de
ser o delito inafiançável. O Tribunal de Justiça de São Paulo já tem
se manifestado a esse respeito:
TJ/SP - Embora preso em flagrante por crime inafiançável,
pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que
inocorram razões para a sua prisão preventiva (RT 523/376).
Também tem atuado nesse sentido o Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo:
TACRIM – Tratando-se de delito afiançável e ausentes os
requisitos autorizadores da prisão preventiva, de rigor a
concessão da liberdade provisória. (RT 449/364)
Assim, a prisão do indiciado ou réu somente poderá ser
manutenida se presentes os pressupostos para a custódia
preventiva. É claro que a manutenção do decreto prisional deverá
estar substancialmente fundamentada para sua validade. Assim,
deverá o juiz fundamentar sua decisão em pelo menos um dos
requisitos do artigo 312, e demonstrar sua nítida existência, sob
pena de nulidade, pois toda a decisão judicial deve ser
substancialmente fundamentada, conforme determina o artigo 93,
IX, da CF.
E outra vez devemos mencionar que se a decisão que
conceder a liberdade provisória, nos termos do parágrafo único do
artigo 310, for realizada sem vistas ao membro do Ministério
Público, tal decisão pode ser anulada pelo Tribunal Competente (v.
supra, item 3.2.1.).
Como no caso de liberdade provisória anterior, é
cabível recurso em sentido estrito, por instrumento, quando
concedida a medida, e, quando denegada, passível de hábeas
corpus.
3.2.3. Liberdade provisória nos termos do Caput do artigo 350 do
CPP.
O artigo estabelece que, nos casos em que a lei admitir
fiança (portanto somente poderá ser concedido o benefício nos
crimes afiançáveis), o juiz poderá conceder ao réu a liberdade
provisória sem fiança, desde que o mesmo seja pobre e não possa
arcar com o encargo da caução.
Assim determina o artigo em exame: “Nos casos em
que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-
la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade
provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos artigos 327 e
328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas
obrigações, ou praticar outra infração penal, será revogado o
benefício”.
Aqui, a liberdade provisória sem a prestação da caução
somente será admitida quando, para o crime, a lei admitir fiança.
Assim, segundo Frederico Marques, são imprescindíveis para a
concessão da liberdade provisória sem fiança, todos os requisitos,
pressupostos ou condições previstas nos artigo 323 e 324 do
CPP49.
Outro pressuposto, entretanto, é de crucial importância
para que ao réu seja concedida a liberdade sem fiança nos termos
do artigo 350: o seu estado de pobreza. Não presente esta
condição, nos moldes do artigo 32 do CPP, o indiciado ou réu
somente conseguirá sua liberdade, neste caso, se prestar idônea
fiança.
Assim determina o artigo 32 do Código Processual
Penal: Art. 32 - Nos crimes de ação privada, o juiz, a
requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará
advogado para promover a ação penal. § 1º - Considerar-se-á
pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo,
sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou
da família. § 2º - Será prova suficiente de pobreza o atestado
da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.
O estado de pobreza do indiciado ou réu, portanto, deve
estar de acordo com os ditames do artigo 32 do CPP. Assim,
aquele que não puder arcar com despesas processuais,
honorários, custas ou prestar fiança sem prejuízo de sustento
próprio ou familiar, como educação, vestuário, transporte,
alimentação, poderá alcançar o benefício previsto no artigo 350 do
CPP.
Mais uma vez estamos diante de direito público
subjetivo do réu, vale dizer, presentes os pressupostos
autorizadores da liberdade provisória com base no artigo 350, a
mesma deverá ser-lhe concedida,50 sob pena de constrangimento
49 MARQUES, ob. cit, pág. 6150 OLIVEIRA ROCHA, ob. Cit, 85
ilegal e possível impetração do remédio constitucional do hábeas
corpus.51
Aspecto importante neste tipo de liberdade provisória é
a previsão de cumprimento de determinadas obrigações que o
acusado ou réu ficará submetido após concedido o benefício.
Estará, portanto, como determina o artigo 350, submetido às
obrigações contidas nos artigos 327 e 328 do CPP. Assim, uma
vez concedida a medida, o beneficiado toda vez que for intimado
para atos de inquérito ou de instrução criminal, deverá comparecer
perante a autoridade e, não poderá, sem prévia permissão da
autoridade processante, mudar de residência ou dela se ausentar
por mais de oito dias. Por outro lado, também não poderá praticar
outra infração penal. Se não cumprir, sem motivo justo, quaisquer
das obrigações acima mencionadas, o benefício será revogado,
voltando o indiciado ou réu ao cárcere.
Como ensina Oliveira Rocha, importa harmonizar a
liberdade aqui prevista e aquela estabelecida no artigo 310,
parágrafo único. Com efeito, seria injusto sujeitar-se o réu pobre a
ônus mais severos do que aqueles aos quais estariam sujeito réus
abastados, agentes de delitos mais graves.52 Realmente a técnica
51 MOSSIN, ob cit, pág 12752 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 85
legislativa, mais uma vez, deixou a desejar, pois, como se pode
conceder uma liberdade provisória mais severa a um réu apenas
por ser ele pobre (350) e, menos atroz àquele criminoso mais
caótico (310, parágrafo único).
Solucionando tal controvérsia, o citado jurista,
concordando com o eminente Tourinho Filho, esclarece que, neste
caso, se o indiciado ou réu não ostentar os pressupostos da
preventiva, o magistrado conceder-lhe-á a liberdade provisória com
base no parágrafo único do artigo 310.53 Ou seja, se o réu
preenche os requisitos para o benefício legal menos gravoso, é
injusto e inadmissível prejudicá-lo com a concessão do mais
severo.
3.2.4. A Sentença de Pronúncia e a Liberdade Provisória nos
termos do artigo 408, §2º do CPP.
O procedimento do Júri, como sabemos, é dividido em
duas fases. A primeira, denominada sumário de culpa, e a
segunda, julgamento em plenário. Sabemos também, que somente
53 para os autores, a liberdade provisória nos termos do artigo 310,parágrafo único, é mais benéfica do que aquela prevista no artigo350 e, uma vez não presentes os pressupostos do 312, se pobrefor o réu e o delito admitir fiança, o mesmo poderá alcançar obenefício do artigo 310, par. único.
teremos a segunda etapa do procedimento quando da ocorrência
da sentença de pronúncia, ou pronunciamento jurisdicional positivo,
decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz
proclama admissível a acusação. Assim, se o juiz se convencer da
existência do crime e de indícios suficientes de que o réu seja seu
autor, pronuncia-lo-á dando os motivos de seu convencimento. É o
que determina o artigo 408 do CPP.
O parágrafo primeiro do referido artigo, determina que
na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em
cuja sanção julgar incurso o réu, recomenda-lo-á na prisão em que
se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura,
mediante decisão fundamentada.
Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Fleury, que
criou o parágrafo segundo no artigo 408, o juiz poderá deixar de
decretar a prisão do pronunciado se o mesmo não for reincidente e
tiver bons antecedentes, ou poderá revogar a prisão caso o réu já
se encontre preso.
Citando jurisprudência do STF, Oliveira Rocha
menciona que o artigo 408, §2º, contém mera faculdade do juiz de
decretar ou revogar a prisão do pronunciado, não se tratando de
obrigação do magistrado. Entretanto, há decisão da mesma Corte
no sentido de que a expressão “poderá”, empregada no dispositivo
em exame, não significa faculdade, mas sim, dever jurisdicional, se
presentes as condições para a soltura.54
O réu, mesmo se estiver preso respondendo ao
processo, poderá ter, em seu favor, a revogação do decreto
prisional. É o que diz o parágrafo em estudo. Entretanto, não
estando preso provisoriamente, o juiz poderá deixar de decretar
sua prisão. Em qualquer das duas hipóteses, se presentes os
pressupostos para o decreto preventivo, a decretação da prisão ou
sua manutenção se fará por necessária.
O referido parágrafo não distingue se o crime é
afiançável ou inafiançável. Logo, em qualquer desses crimes será
admitida a aplicação do dispositivo.
Entretanto, se o crime for afiançável, e o réu tiver bons
antecedentes e for primário, obviamente não deverá ser-lhe
arbitrada a fiança para que responda em liberdade, pois, se
arbitrada neste caso, estaria-se arruinando mais um autor de crime
afiançável do que aquele que praticou um delito inafiançável.
54 OLIVEIRA ROCHA, ob. cit., pág. 87
Este posicionamento tem sido aceito pelo professor
Tourinho Filho, entendendo que: “a fiança somente será exigida se
o réu não for primário e não tiver bons antecedentes. E
justificamos: se o crime for afiançável, preenchidos os requisitos
legais, fará ele jus à liberdade provisória. E se, satisfeitas as
condições legais, o crime for afiançável ? Deverá, então, o réu de
crime afiançável sujeitar-se à caução ? Não haveria, então,
desigualdade de tratamento ? Por essas razões, somos da opinião
que, sendo afiançável, a caução somente será exigida se o réu não
for primário e não tiver bons antecedentes”.55
Nesse sentido concorda Oliveira Rocha e Gracia Baz:
“Nos casos em que cabe fiança, se o juiz verificar que a prisão não
é imperiosa, irrelevante será que o réu não seja primário e que não
tenha bons antecedentes, porquanto ainda assim fará jus à
liberdade provisória. Pagando a fiança que lhe for arbitrada, será
colocado em liberdade. Quando o crime for afiançável, é bem de
ver que a fiança somente deverá ser exigida se o réu não for
primário e não tiver bons antecedentes, para não se tratar com
maior benevolência os pronunciados por crimes mais graves
(inafiançáveis) do que aqueles acusados de crimes menos graves
(afiançáveis) o que seria iníquo. Se o réu de crime inafiançável faz
55 TOURINHO FILHO, Processo Penal, vol. 4, 23ª. Edição, SãoPaulo, Saraiva, 2001, pág., 73
jus à liberdade provisória sem fiança, desde que seja primário e
tenha bons antecedentes, a fortiori, deverá ser concedido esse
benefício ao réu de crime afiançável”.
A jurisprudência já tem se manifestado quanto à
desnecessidade de preenchimento dos pressupostos de
primariedade e bons antecedentes ao condenado por crime
afiançável:
Ementa – Liberdade Provisória – direito de recorrer em
liberdade – benefício negado a condenado por crime
afiançável – inadmissibilidade – Réu solto sob fiança que
honrou todos os compromissos assumidos – Inexigibilidade
de primariedade e bons antecedentes – inteligência do artigo
594 do CPP. - Se o réu responde solto ao processo, sob fiança
não cassada ou havida como quebrada, pode aguardar o
julgamento do recurso em liberdade, pouco importando que
tenha maus antecedentes e mesmo que não seja primário” (RT
645/325 – TJMS – SER 957/88 – Julgamento: 14/12/1988).
O mesmo tem sido o entendimento do professor Julio
Fabbrini Mirabete ao mencionar que se o delito for afiançável, o juiz
deve arbitrar o valor da fiança e conceder ao réu a liberdade
provisória, não importando sua situação primária ou antecedente e,
sendo inafiançável a infração, o juiz poderá conceder a liberdade
provisória sem fiança para o réu pronunciado, se ele for primário e
de bons antecedentes.56
Portanto, sendo o crime afiançável, pouco importa a
situação prevista no parágrafo segundo do artigo 408. Vale dizer,
se for primário e de bons antecedentes, poderá alcançar a
liberdade provisória sem a caução e, se portar qualquer um, ou os
dois requisitos do referido dispositivo, bastará prestar fiança para
que alcance a liberdade provisória. Isto não se pode dizer àquele
que praticou crime inafiançável, pois, se não for primário ou não
tiver bons antecedentes, deverá responder o restante do processo
segregado e, somente alcançará a liberdade provisória se primário
e de bons antecedentes e, claro, se não presentes os motivos da
prisão preventiva.
Tem prevalecido o entendimento de que somente será
manutenida ou decretada a custódia, se presentes os pressupostos
do artigo 312 do CPP (STJ, RT 745/508, 690/380 e 70/49). Aliás, o
magistrado somente poderá analisar os pressupostos do artigo
408, §2º, se não estiverem presentes aqueles autorizadores do
decreto preventivo, vale dizer, se presentes quaisquer das
56 MIRABETE, ob cit., pág. 1106
situações do artigo 312, o magistrado, sem recorrer-se à análise
dos requisitos do artigo 408, deverá manter o réu segregado.
Por outro lado, se for mantida a prisão do pronunciado,
este deverá aguardar preso até o julgamento em Plenário e, sendo
absolvido, será decretada sua soltura. Entretanto, absolvido e
havendo recurso do órgão ministerial, sendo este conhecido e
provido, o réu será submetido a outro julgamento, devendo,
enquanto este não ocorrer, ser recolhido à prisão se a pronúncia o
manteve.
Por fim, como sabemos, se existentes os pressupostos
do artigo 312, o réu não poderá ter liberdade decretada, e, se estes
pressupostos não existem anteriormente, mas subsistem no
momento da pronúncia, o pronunciado deverá ser recolhido ao
cárcere e esperar seu julgamento encrepado.
Assim tem entendido nossa Suprema Corte:
Ementa – A decretação da prisão ou sua revogação, em
decorrência de sentença de pronúncia, no caso de o réu ser
primário e de bens antecedentes, é faculdade atribuída ao juiz.
Réu preso em virtude de prisão preventiva decretada para
assegurar a garantia da aplicação da lei penal. Subsistência
dos motivos da decretação por ocasião da pronúncia. RHC
improvido. (RTJ 85/516 – STF – 2ª. Turma - Julgamento
02.12.77).
Concedido o benefício, a única obrigação restante ao
pronunciado é a de comparecer na sessão do júri. Se não
comparecer, e o crime for inafiançável, o magistrado decretará sua
prisão adiando a sessão do julgamento em plenário. Se afiançável,
o pronunciado ausente será julgado à revelia, conforme ensina
Guilherme de Souza Nucci57.
3.2.5. A Sentença Condenatória Recorrível e a Liberdade
Provisória nos termos do artigo 594 do CPP.
Assim determina o artigo 594 do CPP: “O réu não
poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se
for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.”
A regra, portanto, é que, se condenado, para apelar, o
réu deverá recolher-se à prisão. Se absolvido, deverá ser
imediatamente solto, independentemente de interposição de
57 NUCCI, Guilherme de Souza, in Roteiro Prático do júri, SãoPaulo: Juarez de Oliveira, 1997, pág. 5 e 6
recurso pelo órgão ministerial ou interessado, pois a apelação de
sentença absolutória não possui efeito suspensivo.
Por outro lado, se o crime pelo qual foi condenado
admitir fiança, esta será arbitrada no momento da condenação ou,
se já prestada e não cassada, o condenado apelará em liberdade.
No caso de crime afiançável, portanto, não será cabível a análise
dos pressupostos de bons antecedentes e primariedade, pois estes
somente são exigidos para o réu condenado por crime inafiançável.
Quanto à prestação de fiança àquele que é condenado
por crime afiançável, a fiança será dispensada se o réu condenado
tiver bons antecedentes e for primário. Esse entendimento dá
melhor aplicação aos dispositivos pertinentes à fiança, visto que
trás mais igualdade entre os condenados por crimes afiançáveis e
inafiançáveis. Esse, inclusive, é o entendimento dos ilustres juristas
Oliveira Rocha e Tourinho Filho.
Outra exceção fica por parte da condenação por crime
em que o réu se livre solto. As situações aqui são as mesmas
previstas no artigo 321 do CPP, que trata da liberdade provisória
obrigatória, independente de fiança. Neste caso, independente de
qualquer outro fator, o réu condenado responderá seu apelo em
liberdade.
Por fim, temos a hipótese em que o réu é condenado
por crime inafiançável, porém, ostenta bons antecedentes e
primariedade. A primariedade e os antecedentes só têm relevância
nos casos de crimes inafiançáveis, conforme entende o professor
Mirabete: “A finalidade do dispositivo é a de evitar que os réus
nessa situação, mesmo nos crimes inafiançáveis, sejam envolvidos
pelo ambiente dos presídios enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória”.58 Não trata-se de mera faculdade do
magistrado, pois estando presentes os requisitos de primariedade e
bons antecedentes, o livramento se faz necessário, não podendo o
magistrado negar-lhe o benefício (no mesmo sentido: Oliveira
Rocha e Garcia Baz; Tourinho Filho)
Todavia, parte da doutrina e da jurisprudência entende
que mesmo se o réu não for primário e não ostentar bons
antecedentes, somente pode ser decretada sua prisão na sentença
condenatória, caso esteja presentes qualquer das hipóteses de
prisão preventiva.59 Contudo, tem prevalecido o entendimento de
que se o condenado por crime inafiançável não ostentar bons
antecedentes ou primariedade, responderá o apelo segregado. O
58 MIRABETE, ob. cit., pág. 1499
59 MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 2ª edição,Campinas, Milenium, 2000.
Tribunal de justiça do Estado de São Paulo já tem se manifestado a
respeito, in verbis:
A consagração do princípio do estado de inocência no artigo
5º, LVII, da nova CF não importou revogação das modalidades
de prisão de natureza processual. O benefício da
liberdade provisória não será concedido se o réu possuir
maus antecedentes, sendo reincidente em crime doloso (RT
686/391 - TJ/SP).
O Egrégio 1º Tribunal de Alçada Criminal do Estado de
São Paulo já decidiu:
Direito de apelar em liberdade – Recepção do artigo 594 do
CPP pela CF de 1988 – Ocorrência: O artigo 594 do CPP, que
determina o recolhimento do réu à prisão para apelar, salvo se
primário ou de bons antecedentes, permanece em vigor, uma
vez que a Constituição Federal manteve a prisão cautelar, por
ordem escrita da autoridade judicial competente, no mesmo
capítulo do qual assegurou o princípio da presunção de
inocência (RJTACRIM 45/350 – TACrim/SP);
Liberdade provisória – direito de apelar em liberdade –
Benefício negado - réu que ostenta maus antecedentes –
Trata-se de providência de precaução, tomada após cuidadoso
exame dos elementos existentes dos autos, quando as
circunstancias do caso e os antecedentes do réu levam à
presunção de que ele voltará a delinqüir ou procurará furtar-se
à execução caso a condenação venha tornar-se definitiva (RT
692/278 – TACrim/SP).
Logo, apesar da divergência, tem prevalecido o
entendimento de que presentes um dos pressupostos do artigo 594
no que tange à primariedade e antecedentes, sendo o crime
inafiançável, o condenado não poderá responder o apelo em
liberdade, embora exista entendimento de que somente
prevalecerá o decreto prisional se presentes os pressupostos da
prisão preventiva.
O STJ inclusive, já tem se manifestado no sentido de
que somente será admitida a prisão do condenado se presente os
pressupostos do 312:
Direito de apelar em liberdade. Regra instituída pelo princípio
do estado de inocência previsto no artigo 5º, LVII, da CF.
Recolhimento provisório á prisão somente para as hipóteses
previstas no artigo 312 do CPP.... à luz do princípio do estado
de inocência, a faculdade de o agente apelar em liberdade
objetivando a reforma da sentença penal condenatória é a
regra, somente impondo-se o recolhimento provisório à prisão
nas hipóteses em que enseja a prisão preventiva pela
ocorrência de uma das circunstâncias previstas no artigo 312
do CPP. (STJ, RT 760/564).
Portanto, para essa parcela da Jurisprudência, somente
será admitida a prisão ao condenado para apelar se presentes os
pressupostos autorizadores da prisão preventiva.
Entretanto, como já destacado, tem prevalecido o
entendimento de que se o condenado, apenas na hipótese de
crime inafiançável, portar maus antecedentes ou não ser primário,
deverá apelar segregado.
3.2.5.1. A apelação em liberdade após a Constituição
de 1988
Com a vigência da nova Constituição da República, há
necessidade de se repensar e reavaliar toda a legislação vigente
para se verificar se os preceitos anteriores não colidem com a
norma fundamental atual.60
60 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos: notas sobre a lei8072/90, São Paulo, RT, 1991, pág. 90
Com a criação do princípio do estado de inocência,
ampliam-se as garantias da legislação ordinária no que concernem
às medidas cautelares.
Conforme destaca Tales Castelo Branco, para serem
mantidas, a prisão preventiva e o flagrante devem observar o
critério da necessariedade. Por força do princípio constitucional da
presunção de inocência, a liberdade do acusado no processo
penal, constitui a regra, enquanto o exercício do poder cautelar do
Estado, consistente na prisão antecipada do réu, representa
exceção. Não mais se admite a prisão automática ou
desnecessária, devendo haver nítida e convincente necessidade
para que o réu responda o processo segregado. Ao juiz compete
sempre decidir fundamentadamente, na sentença condenatória, se
o réu poderá apelar em liberdade, obedecendo sempre o critério de
necessariedade.61
Como sabemos, se o magistrado verificar, através do
auto de prisão em flagrante, que não estão presentes os
pressupostos para a prisão preventiva, poderá, depois de ouvir o
61 CASTELO BRANCO Tales, Reflexões sobre a ApelaçãoCriminal, Revista do Advogado, pág. 32, 33, 34 ano XXIII, Outubrode 2003
membro do Parquet, conceder ao réu liberdade provisória mediante
termos de comparecimento em todos os demais atos processuais.
Entretanto, é possível que, tendo em vista a necessidade da
manutenção da prisão em flagrante, como medida cautelar, o
acusado permaneça preso até a prolação da sentença
condenatória. Contudo, ao sentenciar, condenando o réu, mesmo
que tenha mantido o acusado segregado durante o tramite do
processo, se não estiverem presentes os pressupostos
autorizadores da preventiva, o magistrado deverá relaxar-lhe o
flagrante.
Para Tales Castelo Branco, o mesmo critério deve ser
utilizado para a situação do réu que se encontre preso
preventivamente, ou seja, o juiz deverá reavaliar a necessidade de
manter ou não a medida cautelar. Se a sentença for omissa, o réu
poderá interpor pedido de declaração. Se estes últimos não
sanarem a omissão, o réu poderá impetrar hábeas corpus, sem
prejuízo de eventual apelação.62
Até mesmo os crimes de maior potencial ofensivo, mais
severamente punidos pelas legislações especiais, devem ser
analisados à luz do texto constitucional, de modo a não poder ser
decretada prisão automática ou obrigatória diante do
reconhecimento do crime e de sua autoria, devendo sempre ser
analisado o periculum libertatis, que permite excepcionalmente a
prisão antes do Édito condenatório. É por isso que a lei 8072/90,
obedeceu o critério constitucional e estabeleceu que o juiz decidirá
fundamentadamente se o réu poderá a pelar em liberdade.
Ademais, o próprio artigo 594 do CPP e o artigo 35 da
lei 6368/76, por terem vigorado anteriormente à Constituição de
1988, têm redação conflitante com a nova realidade constitucional,
pois não possibilitam a análise da presença ou não dos parâmetros
atuais e modernos da Carta Magna, uma vez que trazem hipóteses
de prisões automática e obrigatória. Os dois casos trazem
situações de medidas cautelares cogentes e genéricas, não
possibilitando ao magistrado obedecer o critério de
necessariedade, atritando-se, nitidamente, com o princípio da
presunção de inocência.
O próprio mestre Tourinho Filho, em artigo publicado
pelo jornal O Estado de São Paulo, em 1989, concluiu que com o
advento da Constituição de 1988, que prevê o princípio do estado
de inocência, o art. 594 do CPP tornou-se afrontoso à Constituição,
assim como o art. 35 da lei de tóxicos, podendo o réu condenado,
apelar em liberdade, mesmo que seja reincidente e tenha maus
62 CASTELO BRANCO, op cit., pág. 32, 33, 34.
antecedentes.63 O mesmo jurista, agora em sua obra “Processo
Penal”, diz ter o recurso de apelação, no caso do artigo 594 do
CPP, efeito suspensivo, entretanto, não o terá se o crime for
inafiançável e o réu condenado não for primário ou não ostentar
bons antecedentes.64
O próprio STJ já tem decidido no Hábeas Corpus nº
6110, apreciado por sua 6ª Turma, que a prisão do réu condenado,
mesmo que foragido, não é condição de admissibilidade da
apelação. Diga-se o mesmo com a edição da Súmula 3793 do STF,
que não condiciona a presença do réu para cumprimento de sua
pena para poder ingressar com revisão criminal. Ora, se até
mesmo após o trânsito em julgado é possível o ingresso de
Revisão Criminal, mesmo o réu condenado estando foragido,
podemos concluir que quem pode o mais pode o menos, e, nos
casos em que ainda não há trânsito em julgado, esse argumento é
ainda mais forte, podendo haver a interposição de qualquer recurso
sem a imposição da condição de recolhimento do réu.
Aliás, há entendimento no sentido de que o artigo 2º,
parágrafo 2º, da lei 8072/90, revogou o artigo 35 da lei de tóxicos,
63 “Pode o Réu Apelar em Liberdade”, Tourinho Filho, artigopublicado no jornal ‘O Estado de São Paulo’, 1989
64 Ob cit, vol. IV, pág. 329.
de modo que o juiz poderá deixar que o réu apele em liberdade
fundamentando sua decisão, pois a lei 8072/90, é posterior à lei
6368/76, e, por isso, considerando o crime de tóxico como
hediondo, aquele diploma teria revogado parcialmente o último.
Em suma, com a atual situação constitucional vigente,
as normas anteriores a ela não poderão ter suas plenas aplicações
se forem conflitantes com o texto constitucional, devendo haver
congruência e compatibilidade com as garantias nele consagradas.
Mencionados os casos de liberdade provisória sem a
prestação de caução, incondicionados e condicionados, bem como
os casos consignados nos artigos 408 e 594 do CPP, passemos
agora ao estudo do instituto da liberdade provisória mediante
fiança.
4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVI,
prevê, como já mencionado reiteradas vezes, a liberdade provisória
com ou sem fiança. A liberdade provisória sem a prestação da
caução já fora objeto de análise no capítulo anterior, agora nos
interessa o estudo do instituo da fiança criminal.
Segundo Frederico Marques, a fiança criminal é o ônus
imposto ao réu ou ao indiciado em quase todos os casos de
liberdade provisória, para que, assim, ele possa defender-se solto
em processo penal condenatório. Consiste o referido ônus em
caução prestada em juízo para garantia da liberdade provisória.65
Para Feu Rosa, o legislador veio conceder ao acusado,
em determinadas espécies de crimes, o direito de prestar fiança,
que consiste em efetuar o pagamento de certa quantia
a ser fixada pela autoridade policial ou pelo juiz e assumir o
compromisso formal e solene de comparecer a todos os atos
processuais para que seja intimado.
Define Bento de Faria que "fiança é a permissão
deferida ao acusado, em certos crimes, de conservar
provisoriamente a liberdade para, assim, tratar do seu livramento
mediante a prestação de uma garantia, observadas as obrigações
que lhe forem impostas". Ou "é a caução que o réu presta a estar
em juízo a todos os processos a que deve assistir pessoalmente e
para que for requerido até sentença final e sua execução e ao
pagamento das custas do processo".66
65 MARQUES, Ob. cit, pág. 143.66 FARIA, Bento de, in Código de Processo Penal, Rio de janeiro,Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1942
Julio Fabbrini Mirabete define a fiança como sendo a
garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu. É
garantia real porque tem por objeto coisas. É um direito
constitucional do réu, que lhe permite, mediante caução e
cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade até
sentença penal irrecorrível. É meio para se obter liberdade
provisória: se o acusado está preso, ficará solto, se está ameaçado
de ficar sob custódia, prestará a caução e alcançará liberdade
provisória.67
Portanto, a fiança consiste na prestação feita pelo réu
ou indiciado para que, mediante determinadas condições,
responda seu processo em liberdade.
É bom que se deixe claro que a finalidade da fiança é a
sub-rogação da prisão provisória, funcionando como um
sucedâneo da prisão em flagrante, da prisão por pronúncia e da
prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível.
Também visa assegurar, no caso de condenação, o pagamento
das custas, da satisfação do dano e eventual multa.68
67 MIRABETE, ob cit, pág. 848.
68 TOURINHO FILHO, ob cit, vol III, Pág. 552
Com isso, preso o indiciado ou réu, em qualquer
hipótese, seja a prisão realizada por mandato ou por situação de
flagrante, presentes os requisitos para a concessão da fiança,
prestando-a, o suspeito poderá responder ao processo em
liberdade, como se verificará nos itens subseqüentes.
A fiança pode ser requerida em qualquer fase do
inquérito policial ou do processo criminal, não havendo qualquer
impedimento para o requerimento da prestação da caução
enquanto não transitar em julgado a sentença penal.
Por outro lado, a fiança poderá ser prestada por
qualquer pessoa, inclusive o próprio réu ou acusado e, uma vez
prestada, será lavrado o respectivo termo de prestação de fiança
em livro próprio existente nas delegacias, juízos e secretarias dos
Tribunais. É o que determina o artigo 329 do CPP: Art. 329 - Nos
juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial,
com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado
em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente
aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e
assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele
extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. Parágrafo único - O
réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das
obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que
constará dos autos.
A fiança poderá ser prestada em qualquer fase do
inquérito policial, ou, até mesmo do processo, enquanto não
transitar em julgado a sentença condenatória e será sempre fixada
pela autoridade que a conceder. Pode, até mesmo, ser concedida
no momento do pronunciamento jurisdicional positivo ou no ato da
condenação recorrível, como já explicitado supra (itens 3.2.4 e
3.2.5).
Sendo cabível a caução, uma vez denegada, em
qualquer fase inquisitorial ou processual, estaremos diante de
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção (art. 648, V)
configurando-se, também, crime de abuso de autoridade (art. 4º, lei
4898/65).
4.1. Competência para a concessão da fiança - artigos 322 e
332 do CPP.
Diz a lei, mais precisamente no artigo 322 do CPP, que
a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos
de infração punida com detenção ou prisão simples e, nos demais
casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 horas.
Em outras palavras, após a lavratura do auto de prisão
em flagrante e durante o inquérito policial, a fiança pode ser
concedida pela autoridade policial que preside o respectivo auto
apenas nos casos cuja infração seja punida com detenção ou
prisão simples, com exceção da prática de crimes contra a
economia popular ou de sonegação fiscal, casos em que somente
a autoridade judiciária poderá conceder ou negar o arbitramento de
fiança (art. 325, §2º, CPP). Nos demais crimes, desde que
apenados com pena de reclusão, a concessão da fiança somente
poderá ser realizada pela autoridade judiciária, que sobre ela
decidirá nas 48 horas seguintes ao requerimento (art. 322, § 2º,
CPP). Nesse caso, se ainda estiver em andamento o inquérito, a
fiança será concedida pelo juiz, mas prestada diante da autoridade
policial se concedida.
A fiança pode ser concedida pela autoridade judiciária
após a sentença condenatória recorrível e até após o trânsito em
julgado quando este é desfeito por concessão de hábeas corpus.69
O STF já tem se manifestado sobre a concessão da
fiança quando da decisão condenatória é interposto recurso
69 MIRABETE, ob cit, pág. 846
extraordinário ou especial, conforme segue abaixo parte do referido
decisório:
Fiança – concessão na pendência de julgamento de recursos
de índole extraordinária interpostos contra decisão
condenatória – Admissibilidade, pois sempre que cabível o
benefício não poderá haver execução provisória do julgado – É
certo que a decisão condenatória pode ser objeto de execução
provisória na pendência de recursos de índole extraordinária
os quais só têm efeito devolutivo... entretanto, não é menos
certo que, em disposição mais especial, dispõe o Código de
Processo Penal no seu artigo 334 que ‘a fiança poderá ser
prestada em qualquer termo do processo, enquanto não
transitar em julgado a sentença condenatória’, de forma que
sempre que cabível e concretizada a fiança não poderá haver
execução provisória do julgado condenatório. (RT 765/514,
STF)
Da leitura da decisão acima, tiramos a conclusão de
que o Tribunal é competente para apreciar pedido de fiança que
fora negado pelo juízo a quo. Assim, interposto recurso em sentido
estrito (581, V, CPP) ou hábeas corpus (660, §3º, CPP) contra
decisão que negou o benefício ao réu, é o Tribunal que decidirá
sobre a impugnação da decisão proferida pelo juiz do processo.
Por outro lado, também se deve mencionar o órgão
competente para apreciar pedido de arbitramento de fiança quando
a ação for de competência originária dos Tribunais. “Neste caso,
cumprirá ao relator, escolhido na forma regimental, concedê-la ou
não, porquanto o parágrafo único do art. 2º da lei 8038/90 lhe
confere ‘as mesmas atribuições que a lei processual confere aos
juizes singulares’ ”.70
Por outro lado, a fiança pode ser concedida pela
autoridade judicial nos casos em que esta opta pela
desclassificação do delito para crimes apenados mais
brandamente. A esse respeito já tem se manifestado o Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo, in verbis:
“Tratando-se de fiança requerida antes da instauração da ação
penal, nada obsta ao magistrado mudar a classificação do fato
dada ao delito pela autoridade policial” (JTACRESP. 52/132).
O magistrado, ademais, ainda poderá revogar o
benefício concedido pela autoridade policial se entender ser outra a
classificação do crime, como já decidido pelo STJ:
“A tipificação do fato delituoso levada a efeito pela autoridade
policial não vincula a acusação e muito menos o juízo,
porquanto a atividade desenvolvida por aquela, além de
inquisitorial, como mero procedimento administrativo que é,
não se inclui no rol dos atos processuais, mesmo porque,
ainda que assim não fosse, nos termos do artigo 399 do CPP,
o magistrado, reconhecendo nova capitulação ao delito (crime
inafiançável), pode revogar o benefício outrora concedido.
Precedente” (RSTJ. 107/379).
4.2. Da concessão da fiança
Inicialmente, o instituto da liberdade provisória, com ou
sem fiança, somente pode ser invocado em se tratando de prisão
em flagrante, prisão decorrente de decisão de pronúncia, prisão
decorrente de decisão condenatória recorrível ou prisão por
mandado, excluindo-se os casos de prisão preventiva e temporária,
onde não há se falar em requerimento de liberdade provisória nos
termos do artigo 321 e seguintes do CPP.
70 TOURINHO FILHO, ob cit, 553
Quanto à prisão preventiva, se presentes os
pressupostos autorizadores previstos no artigo 312 do CPP, o
acusado ou réu deverá responder o processo segregado, não
havendo se falar, para revogação do referido decreto, em pedido
de liberdade provisória com ou sem fiança, mas sim em revogação
do decreto prisional com a subseqüente soltura do encarcerado.
Nesse caso, o decreto prisional somente será revogado se
afastados os requisitos do 312.
Por sua vez, a prisão temporária também somente será
revogada se comprovada a não existência dos pressupostos
previstos na lei 7960/89, não havendo falar-se em liberdade
provisória, mas sim, em revogação do decreto temporário.
Conclui-se, portanto, que a liberdade provisória com ou
sem fiança, vinculada ou não, somente será concedida nas demais
custódias cautelares, quais sejam: a prisão por mandado judicial,
com as ressalvas já citadas, a prisão em flagrante, a decorrente de
pronúncia e a decorrente de decisão condenatória recorrível.
A nossa legislação não diz quais as infrações que
admitem fiança. A lei ressalta apenas as infrações que não
admitem fiança, concluindo-se, por critério de exclusão, quais
seriam os crimes afiançáveis.
Assim, com a análise dos artigos 323 e 324, estaremos,
por exclusão, esclarecendo quais os crimes que admitem a
prestação da caução.
Além do Código Processual elencar em quais casos
não será possível a prestação da fiança, a CF, em seu artigo 5º,
XLII, XLIII e XLIV, e as leis especiais, como o artigo 31 da lei 7492,
a lei de tortura (lei 9455/97), o artigo 2º da lei 8072, o art. 3º da lei
9613/98 (lavagem de dinheiro), entre outras, também estabelecem
o elenco de crimes inafiançáveis, como se verá mais à frente.
4.2.1. Das condições objetivas para a concessão da fiança
Assim determina o artigo 323:
Art. 323 - Não será concedida fiança: I - nos crimes
punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for
superior a 2 (dois) anos; II - nas contravenções tipificadas nos arts.
59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos
punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova
de ser o réu vadio; V - nos crimes punidos com reclusão, que
provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos
com violência contra a pessoa ou grave ameaça.
Referido dispositivo trata das condições objetivas para a
não concessão da liberdade provisória mediante fiança, as quais
serão discorridas a seguir.
4.2.1.1. Dos crimes apenados com pena mínima
superior a dois anos – art. 323, inc. I.
A grande maioria das infrações apenadas com reclusão
tem pena mínima fixada entre 1 e 2 anos, o que significa dizer que
quando o limite mínimo ultrapassa a margem de 2 anos, é sinal
evidente tratar-se de infração de suma gravidade. É por isso que o
legislador entendeu que, neste caso, a fiança deveria ser negada.
Ensina Tourinho Filho, que a pena aqui, deve computada em sua
individualidade, vale dizer, havendo concurso de crimes, não se
somam as penas mínimas, entretanto, existem diversas decisões
de nossa Suprema Corte em sentido contrário.71 Julio Fabbrini
Mirabete72 entende que as penas mínimas devem ser somadas
para efeito de concessão de fiança, tomando por base a súmula 81
do STJ: Não se concede fiança quando, em concurso material, a
71 TOURINHO FILHO, ob cit, volume III, pág. 534,
soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de
reclusão.
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
parece ter consolidado este entendimento:
Fiança – concessão – inadmissibilidade – concurso material
de delitos – Soma das penas mínimas superior a 2 anos de
reclusão – Crime, ademais, que causou clamor público, tendo
sido cometido com grave ameaça – Súmula 81 do Superior
tribunal de Justiça e artigo 323, I e V, do CPP – Ordem
Denegada. (JTJ, 233/328).
No concurso material de crimes, se a soma das penas
privativas de liberdade excede a dois anos, não há falar na
concessão da fiança, em face do exposto no artigo 323 do
CPP. (RT 164/567).
Tratando-se de concurso material de crimes, leva-se em conta
para a não concessão da fiança, a soma das penas, não
podendo ser consideradas isoladamente. Se a pena somada
no mínimo ultrapassa dois anos, impossível concessão do
72 MIRABETE, ob cit, pág. 850.
benefício, mesmo que preenchidos outros requisitos para
tanto (RT 691/313).
Por outro lado, tratando-se de crime tentado, deve-se
tomar por base a pena mínima diminuída de dois terços para efeito
de concessão de fiança.
Se as penas tiverem naturezas diferentes, ou seja, se
uma for de detenção e outra de reclusão, não poderá haver a soma
para efeitos de concessão do instituto da fiança criminal.
É importante deixar claro que é irrelevante o total da
pena consignada em concreto para a concessão do benefício de
responder o processo em liberdade. Conforme ensina Oliveira
Rocha e Garcia Baz, a pena imposta no decisum condenatório não
será base para a concessão da fiança, pois a base para este fim
será sempre a sanctio juris mínima cominada abstratamente ao
crime. Esse entendimento não tem sido unânime, já havendo
decisões no sentido de utilizar o critério de pena em abstrato (STF,
RT 608/419) e em concreto (STF, RT 604/448).
Assim, conclui-se que, em geral, são afiançáveis, a
princípio, os delitos punidos com pena mínima cominada até 2
anos. Se, entretanto, apenados com prisão simples ou com pena
não privativa de liberdade, a liberdade é provisória incondicionada
e sem fiança, conforme já analisado nos itens 3.1.1. e 3.1.2.
Todavia, na visão de Rogério Schietti, promotor de
Justiça do Distrito Federal, mesmo ultrapassado o limite de dois
anos previsto para pena mínima do delito, o infrator poderá ser
colocado em liberdade, desde que não presentes os pressupostos
autorizadores da custódia preventiva ou presente causa excludente
de criminalidade.73 Esse também tem sido o entendimento do
festejado professor Damásio de Jesus.74
Tal benefício decorre da implementação de um
parágrafo único no artigo 310 do Código de Processo Penal. Trata-
se, nos dizeres de Mirabete e Delmanto, de direito público subjetivo
do réu, e não uma faculdade do juiz.
O tema já foi delineado no item 3.2.2..
4.2.1.2.. As contravenções previstas nos artigos 59 e 60
da lei de contravenções penais – art. 323, inc. II.
73 MACHADO CRUZ, Rogério Schietti, A inutilidade da Fiança, RT-769, 1999, 88º ano, artigo Adcoas, 2003
Trata o inciso II, do artigo 323, da impossibilidade de
prestação de fiança no caso de prática de contravenção penal de
vadiagem ou mendicância. Assim, aquele que se entrega à
ociosidade, sendo vadio para o trabalho, sem ter renda que lhe
remunere suas necessidades, ou aquele que se entrega a
mendigar por ociosidade ou cupidez, segundo a legislação
processual, não poderá prestar fiança para alcançar a liberdade
provisória.
Entretanto, devido a pena cominada a estes delitos, que
oscilam entre 15 dias e 3 meses, tal imposição do legislador em
impedir a prestação da caução trata-se de nítido exagero e, como
diz Tourinho Filho, “quisesse o legislador ser mais severo quanto à
estes delitos, imputaria-lhes pena de reclusão e decretar-lhes-ia a
inafiançabilidade”.75
Trata-se, portanto, de contradição tremenda, visto que o
processo, neste caso, poderá durar mais que a própria pena que é
cominada ao crime.
Por sua vez, o jogo do bicho, antes também contendo a
impossibilidade de prestação de fiança, hoje não mais comporta
74 JESUS, Damásio, in Código de Processo Penal Anotado, 14ªEdição, São Paulo, Saraiva, pág. 216.
inafiançabilidade, pois o Decreto-Lei 6529/44 foi derrogado, nesse
ponto, pelo artigo 2º, da lei 6416/77, que, dando nova redação ao
artigo 323, II, do CPP, só excluiu da afiançabilidade as
contravenções previstas nos artigos 59 e 60, passando, assim, a
permitir a fiança para a contravenção do artigo 58, conforme
assinala a jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo (RT 532/377).
Com a vigência da lei 9099/95, o tema ficou mais
esclarecido e de mais fácil elucidação, vez que as contravenções
penais foram consideradas infrações penais de pequeno potencial
ofensivo e estarão sujeitas ao procedimento do Juizado Especial.
Assim, o autor do fato previsto nos artigos 59 e 60 da lei das
contravenções, se se comprometer em comparecer no Juizado,
livrar-se-á solto, independentemente de prestação de fiança. Para
Garcia Baz e Oliveira Rocha, se o autor do fato previsto no artigo
59 ou 60 da lei das contravenções, se negar a assinar o termo de
compromisso, nem mesmo a fiança salvar-lhe-á do cárcere, por
interpretação, a contario sensu, do artigo 69, parágrafo único da lei
9099/95.76
75 TOURINHO FILHO, ob cit, vol. III, pág 52076 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 116
Quanto à contravenção de jogo do bicho, a lei não mais
o considera como infração inafiançável, como já tem decidido o
Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, in verbis:
O Decreto Lei nº 6259/44 considera inafiançável a
contravenção do denominado jogo bicho. Mas tal legislação,
nesse ponto, foi derrogada pelo artigo 2º da lei 6416/77, que,
dando nova redação ao artigo 323, II, do CPP, só excluiu da
afiançabilidade as contravenções previstas nos arts. 59 e 60,
passando, assim, a permitir fiança para a contravenção do art.
58. (RT 532/377).
4.2.1.3. Caso em que o réu já fora condenado por
sentença transitada em julgado - art 323, inc. III.
O infrator também não terá direito a fiança quando já
tiver sido condenado anteriormente por crime doloso punido com
pena privativa de liberdade em sentença transitada em julgado,
pouco importando a quantidade da pena imposta pela prática do
delito anterior, ainda que seja de detenção ou reclusão.
Dessa forma, desde que o indiciado ou réu tenha sido
condenado por outro crime doloso, da mesma natureza ou de
natureza diversa, se cometer outro crime doloso, não fará jus à
fiança, não importando tratar-se de pena detentiva ou de reclusão.
No entendimento de Tourinho Filho, mesmo sendo condenado por
simples multa anteriormente, desde que o delito anterior seja
doloso, igualmente ao posterior, por este o indiciado ou réu não
poderá prestar fiança.77 Com o eminente jurista tem concordado o
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:
Na forma do art. 323, III, do CPP, não se admite fiança
nos crimes dolosos punidos com a pena privativa de
liberdade, quando o réu é reincidente em outro crime doloso,
não importando, porque a lei não faz distinção, qual a
condenação sofrida pelo interessado, se a pena de prisão ou
multa (TA-RS - Ac. unân. da 2ª Câm. Crim. julg. em 12-3-98 -
HC 298004102-Camaquã - Rel. Juiz Sylvio Baptista; in
ADCOAS 8160291).
Entretanto, o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de
São Paulo já decidiu de forma diversa:
É consenso que condenações anteriores à pena de multa, por
crime doloso, não impedem a concessão da fiança, ex vi do
artigo 323, III, do CPP, na medida que o réu, em tal situação,
teria direito, em tese, à suspensão condicional da pena. Seria,
77 TOURINHO FILHO, ob cit, vol. III, pág. 540
portanto, um contra-senso admitir-se esse benefício, mas não
a fiança (RT 728/549).
Garcia Baz e Oliveira Rocha também entendem que a
simples imposição de multa não impede a prestação de fiança em
eventual crime posterior.78
Para Mirabete, não é necessário que o réu seja
considerado reincidente, mas basta que, na ocasião do pedido de
fiança, já tenha transitado em julgado decisão condenatória por
crime doloso da mesma natureza ou de natureza diversa para que
não possa obter a liberdade provisória com prestação da devida
fiança. Esse entendimento tem sido confirmado quase que
unanimemente pela doutrina (nesse sentido: Garcia Baz e Oliveira
Rocha, Tourinho Filho, Damásio de Jesus, Frederico Marques,
Paulo Lúcio Nogueira).
O STF também tem consolidado entendimento nesse
sentido:
78 ob cit, pág. 117
...não se admite fiança nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade no caso de o réu ter sido condenado por
outro crime doloso em sentença firme (RT 560/421);
Descabe fiança quando o réu tenha sido condenado
irrecorrivelmente em outro processo, por crime doloso (RT
583/471);
pretensão de prestação de fiança que se revela inviável por se
achar a paciente condenada pela prática de outro crime doloso
(HC 75.685-9-RJ- DJU de 2-10-98, p. 2).
Note-se que a lei não exige que o agente seja
reincidente, bastando, para a não concessão do benefício, que o
criminoso já tenha sido condenado anteriormente por crime doloso.
O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
já decidiu que:
Inadmissível a concessão de fiança ao agente que ostenta
condenação anterior transitada em julgado, máxime em se
tratando de reincidente, o qual não tem direito de apelar em
liberdade (RJDTACRIM 13/169). Nesse sentido: STF (RT630/359);
TJSP (RT 653/279) e TACRSP (RDJTACRIM 6/177).
Contra: TJMS (RT 547/393).
Portanto, desde que condenado anteriormente, em
pena privativa de liberdade, por crime doloso, o agente não poderá
prestar a devida fiança, não havendo necessidade de ser
reincidente para a não concessão do benefício.
4.2.1.4. Réu vadio – art. 323, inc. IV.
Em qualquer caso, havendo prova de ser o réu vadio,
não há que lhe conceder a liberdade provisória, nos termos do
inciso IV, do artigo 323, do CPP.
A questão, entretanto, não é tão simples como se
imagina.
Se o agente criminoso for pego em flagrante delito, pela
prática de infração que possibilite a prestação da caução, não será
pela prova de ser ele vadio que se negará o benefício processual
de responder o processo em liberdade. Com a entrada em vigor da
lei 9099/95, segundo Oliveira Rocha e Garcia Baz, como a
vadiagem é contravenção, e como todas as contravenções
passaram a ser consideradas como infrações de menor potencial
ofensivo, se o agente se comprometer em comparecer em todos os
atos processuais, a liberdade provisória poderá ser-lhe concedida.
Como a regra é que o réu deve responder o processo em
liberdade, até mesmo pela interpretação do princípio constitucional
do estado de inocência, não pode, o simples fato de ser vadio,
impedir-lhe a concessão do benefício.
Nesses casos, se o crime principal possibilitar a
liberdade provisória, não será a prova de vadiagem que impedirá o
benefício. Nos dizeres de Garcia Baz, se o acusado não
comparecer à audiência marcada, perderá o benefício concedido
inicialmente, restando a possibilidade de decretação de prisão
preventiva. Entretanto, em se tratando somente de contravenção,
obviamente incabível o decreto preventivo, ainda que vagabundo
seja o réu, até mesmo porque o legislador omite, nos artigos 312 e
313 do CPP, a expressão contravenção, utilizando somente o
termo “crime”.
Para Mirabete, o inciso IV do artigo 323, deve ser
obedecido, completando: “não é necessário que o acusado tenha
sido condenado pela contravenção (art. 59 da LCP), bastando que
nos autos haja elementos suficientes para indicar a prática de
vadiagem”79. O ilustre jurista ainda comenta sobre o conceito de
vadiagem, citando jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal do
Estado de São Paulo, in verbis:
“Vadio é o individuo que não possui domicílio certo,
profissão ou oficio habituais nem renda ou meio de
subsistência. Assim, não há falar-se em vadiagem, para efeitos
de denegação de fiança, ante ao simples fato de o acusado
apresentar diversas sindicâncias do tempo em que ainda era
menor inimputável” (JTACRESP 49/389).
4.2.1.5. Crimes punidos com reclusão que provoquem
clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou
grave ameaça contra a pessoa – art.323, inc. V.
Mesmo que inexistam as vedações anteriores, se ao
crime praticado for prevista pena de reclusão e provocar clamor
público ou for cometido mediante violência ou grave ameaça à
pessoa, o benefício da fiança não poderá ser concedido.
Como sabemos, a pena de reclusão, pelo critério
legislativo de individualização da pena, foi reservada para crimes
de maior potencial que atinjam bens de maior valor jurídico social.
79 MIRABETE, Ob. Cit, pág. 854
E, ainda, se estes crimes são praticados com violência ou grave
ameaça à pessoa, tornam-se mais severos e, por isso, nestes
casos, a fiança é negada ao criminoso. Para Oliveira Rocha, como
a lei se omitiu em revelar o teor de tal violência, se real ou
presumida, em ambas a fiança se torna impossível. Damásio de
Jesus, citando julgado do TJ/SP, menciona que a violência pode
ser um fim em si mesma, como no crime de lesão corporal, ou meio
executório do delito, como na extorsão.80 Ademais, Mirabete cita
um julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso com o seguinte
teor:
Crime com violência presumida – TJMT: “Réu condenado por
infração ao art. 214, c/c o art. 224, a e e do CP. Fiança.
Pretensão indeferida. Irresignação. Improcedência. Recurso
não provido. Não se concede fiança ao réu punido com
reclusão pela prática de crime com violência à pessoa ou com
grave ameaça” (RT 589/362).
Também impede a fiança os crimes apenados com
reclusão que causem clamor público. Por clamor público, segundo
Tourinho Filho, entende-se o descontentamento e a indignação
social. O clamor público é comum nos crimes cometidos com
80 JESUS, Damásio de, in Código de Processo Penal Anotado, SãoPaulo: Saraiva, 14ª Edição, 1998, pág. 226
violência à pessoa, como o estupro de crianças, homicídios com
requintes de perversidade, etc..81 Em outras palavras, clamor
público é a grande indignação que crimes perpetrados em
situações extraordinárias causam na sociedade, gerando
considerável repercussão no meio social.
Além dessas hipóteses de impedimento do benefício,
também a Constituição Federal consignou a inafiançabilidade a
alguns crimes. Assim, a prática de racismo constitui crime
inafiançável, bem como a prática de tortura, terrorismo e tráfico de
drogas e os definidos como crimes hediondos. Também são
inafiançáveis os crimes consistentes em ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático.
É inafiançável ainda, o crime contra a fauna, previsto no
artigo 34 do Código de Caça. Também são crimes inafiançáveis, os
previstos nas leis: 8072/90 (crimes hediondos); 7716/89 (crimes de
preconceito, raça e cor); 9034/95 e 9613/98 (tratam dos crimes
praticados por organizações criminosas e de lavagem e ocultação
de bens, valores ou dinheiro).
81 ob. cit, pág. 542
A lei 8072 estabelece que os crimes hediondos e os a
eles equiparados, são insuscetíveis de anistia, graça, indulto,
fiança e liberdade provisória. Do mesmo modo, as leis 9613/98 e a
9034/95, proibiram fiança e liberdade provisória aos praticantes dos
crimes nelas tipificados. Entretanto, para os inquestionáveis
mestres Tales castelo Branco e Tourinho Filho, se toda a prisão
provisória descansa, inquestionavelmente, na necessidade, a
proibição de liberdade, nesses casos, mesmo ausentes os motivos
para a decretação da prisão preventiva, é um verdadeiro não-senso
e violenta o princípio constitucional da presunção de inocência.
Ou seja, nos dizeres de Tales Castelo Branco, deve-se
obedecer o critério da necessariedade 82, já discorrido no item
3.2.5.1..
Assim, interpretando as afirmações dos eminentes
juristas, tiramos a conclusão que, mesmo nesses casos, não se
pode manter a prisão do agente se não presentes os pressupostos
autorizadores do decreto prisional preventivo. Dessa forma já tem
decidido o Tribunais de Justiça e de Alçada Criminal do Estado de
São Paulo, conforme jurisprudência textualizada no item 3.2.2..
82 CASTELO BRANCO, Tales Reflexões sobre a Apelação Criminal,Revista do Advogado, pág. 32, 33, 34 ano XXIII, Outubro de 2003
Entretanto, como afirma Oliveira Rocha, “nesse caso o
legislador deixou bastante claro o seu propósito, atendendo aos
mandamentos dos insc. XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da Constituição
Federal, que estabelecem a inafiançabilidade da prática de
racismo, da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, do terrorismo, dos definidos como crimes hediondos e a ação
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. E, conforme já afirmamos
(item 3.1.3.), se a Magna Carta considerou insuscetíveis de fiança
determinados crimes, a lei ordinária não poderia mesmo permitir
hipóteses de liberdade provisória em que os vínculos do acusado
com o processo fossem menos gravosos do que a própria fiança,
pena de tornar inócua a proibição constitucional”.83
Entendemos, entretanto, que, quisesse a Magna Carta
vedar todo e qualquer tipo de liberdade provisória ao réu, o faria de
forma explícita, de modo a impedir, também, a liberdade provisória
sem fiança. Mas, pelo que vemos, não foi o caso, pois a norma
constitucional impediu apenas a liberdade provisória mediante
fiança, deixando, implicitamente, a possibilidade de concessão do
benefício com esteio no artigo 310, parágrafo único, do CPP.
83 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 155 e 156.
Além dos delitos inafiançáveis por proibição
constitucional, também existem crimes dos quais a fiança é
obrigatória para que o agente tenha a seu favor concedida a
liberdade provisória. Nesses crimes, impossível o benefício do
parágrafo único do artigo 310 do CPP. São os delitos praticados
contra o Direito Econômico, assim classificados por Manoel Pedro
Pimentel como os crimes contra a ordem econômica, financeira e
tributária.84
Alguns autores classificam esses delitos em duas
ordens: crimes contra a macroeconomia (sonegação fiscal,
aquisição de combustível em desacordo com as normas exigidas,
entre outros) e crimes contra a microeconomia (crimes contra as
relações de consumo, infrações atentatórias contra os direitos do
consumidor, entre outras).
Nesses crimes, conforme determina o artigo 325, § 2º,
do CPP, somente se alcançará a liberdade provisória através de
pagamento de fiança, na denominada liberdade provisória com
fiança obrigatória. (v. item 4.3.).
84 PIMENTEL, Manoel Pedro, in Direito Penal Econômico, SãoPaulo, RT, 1973, pág. 21, apud, OLIVEIRA ROCHA e GRACIABAZ, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, São Paulo, RT, pág.153.
4.2.2. Das condições subjetivas para a concessão da fiança
As condições previstas no artigo 324 do CPP, são
denominadas condições subjetivas, mediante as quais, depois da
análise das circunstâncias pessoais do agente, a autoridade
concederá ou não o benefício da prestação da caução.
Assim determina o artigo 324 do CPP:
Art. 324 - Não será, igualmente, concedida fiança:I -
aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado
fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo,
qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II - em caso
de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,
administrativa ou militar;III - ao que estiver no gozo de suspensão
condicional da pena ou de livramento condicional, salvo
se processado por crime culposo ou contravenção que
admita fiança;IV - quando presentes os motivos que autorizam
a decretação da prisão preventiva (art. 312).
A seguir teceremos considerações a respeitos dessas
condições subjetivas previstas no referido dispositivo.
4.2.2.1. Quebra de fiança no mesmo processo ou não
cumprimento das obrigações do artigo 350 do CPP – art. 324, inc. I
No nosso Código Processual Penal, o vínculo
emergente da liberdade provisória obriga o réu ou indiciado a
comparecer todas as vezes que for intimado para os atos do
inquérito, da instrução criminal e para julgamento, assim como não
mudar de residência sem prévia permissão da autoridade
processante, ou ausentar-se, por mais de oito dias da mesma sem
comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado, sob
pena de quebra de fiança, ou, noutras palavras, de revogação do
benefício (arts. 327 e 328, CPP).85
O quebramento da fiança ocorre quando o afiançado
descumpre os ônus processuais que lhe foram impostos quando da
concessão da liberdade provisória mediante caução e aos quais
fazem referência os artigos 327, 328 e 341 do CPP, como os casos
de comparecimento à Juízo toda a vez que for intimado, não mudar
de residência sem prévia permissão judicial ou dela não se
ausentar por mais de oito dias ou, por fim, praticar, na vigência da
fiança, outra infração penal.
85 MOSSIN, Ob cit, pág. 129
O quebramento da fiança, que será mais amplamente
desenvolvido à frente, encontra-se amplamente consignado no
artigo 341 do CPP, in verbis: Julgar-se-á quebrada a fiança quando
o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar
de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando,
na vigência da fiança, praticar outra infração penal.
Logo, não cumpridas as obrigações constantes dos
artigos 327 e 328, do CPP, na vigência da fiança, tal se configurará
como quebrada. O mesmo se diga quando o agente cometer outra
infração penal quando de sua liberdade provisória mediante a
prestação da caução. Nesse ponto, já tem se manifestado o
Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo,
argumentando que o termo utilizado pela lei penal abarca tanto o
crime como a contravenção penal:
O termo infração, constante do art. 341 do CPP, abarca tanto
o crime quanto a contravenção. Para
considerar como evidenciada a infração causadora
do quebramento da fiança a lei não reclama sentença
condenatória definitiva. Basta a existência do fumus boni
iuris (TA Crim.- SP - Ac. unân./8ª Câm. julg.- 31-10-91 - HC
215.938/7- Porto Ferreira - Rel. Juiz Silva Pinto).
Se o agente tiver prestado caução e, por qualquer
motivo, que não aqueles que autorizam a prisão preventiva,
descumprir os ônus processuais previstos no referido inciso, o juiz
poderá transformar sua liberdade mediante fiança na liberdade a
que alude o artigo 310, parágrafo único, mantendo somente os
efeitos financeiros de perda da metade do montante prestado.
Esse tem sido o entendimento do professor Tourinho
Filho: “se o motivo do quebramento puder ser identificado com uma
das circunstâncias que autorizam a decretação da prisão
preventiva, uma vez preso, continuará ele impossibilitado não só de
prestar nova fiança, como, também, de conseguir o benefício
previsto no artigo 310, parágrafo único, do CPP. Caso contrário, é
de se conceder o favor legis referido no parágrafo único, do artigo
310, do CPP. E, assim, o quebramento da fiança implicará, apenas,
a perda da metade do seu valor”.86
Portanto, se o agente estiver solto mediante fiança, e,
por qualquer motivo que não autorize a prisão preventiva,
descumprir obrigações processuais, o magistrado poderá manter-
lhe solto com base no artigo 310, parágrafo único, mantendo
apenas o efeito de perda da metade do valor da fiança. O mesmo
se diga se a liberdade provisória for concedida com fulcro no artigo
350 do CPP. Se, desde o início, foi-lhe concedido o benefício da
liberdade provisória com base no parágrafo único, do artigo 310,
somente por motivos que autorizem a decretação preventiva é que
o acusado poderá ser conduzido ao xadrez. É obvio que, se, por
exemplo, o acusado solto com base no 310, parágrafo único, se
ausentar por mais de oito dias de sua residência, a não aplicação
da lei penal é presumida, e, neste caso, subsiste um motivo para a
decretação da preventiva.
O mesmo se diga para os casos de pronunciamento
jurisdicional positivo ou liberdade provisória para apelar. Ou seja,
se o crime for afiançável e o réu possuir bons antecedentes e for
primário, conseguirá, se pobre for, o benefício do artigo 350, isto é,
poderá esperar o julgamento ou apelar em liberdade. Se afiançável
o delito e o réu possuir maus antecedentes e primário não for,
prestará caução e poderá esperar o julgamento ou apelar em
liberdade. Se a liberdade lhe foi dada com fulcro no artigo 350, uma
vez descumpridas as obrigações daquele dispositivo, recolhido
será ao xadrez, apelando ou esperando seu julgamento segregado.
Assim, não se concederá fiança àqueles que, no
mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente
86 ob. cit, Vol. III, pág. 544
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações
a que alude o artigo 350, que são exatamente as constantes dos
artigos 327 e 328, acrescidas da condição de abster-se da prática
de outra infração penal, seja crime ou contravenção.
4.2.2.2. Prisão civil, administrativa, militar ou disciplinar
– art. 324, inc. II
Não se deve confundir o instituto da liberdade provisória
com os demais tipos de prisões, pois completamente
incompatíveis. As prisões civis são de duas naturezas:
disciplinatórias, como no caso do descumprimento das obrigações
do falido e compulsivas,87 como no caso de coagir moralmente o
devedor de pensão alimentícia. Neste último caso, nítida é a
incompatibilidade, pois, se o indivíduo tem montante para prestar
fiança, melhor seria utilizar essa quantia para quitar o débito
alimentício.
Também não se concede fiança nos casos de prisão
administrativa militar nos casos de transgressões militares ou crime
propriamente militar, como determina o artigo 5º, LXI, da CF..
87 TOUTINHO FILHO, ob cit, 545.
A prisão administrativa não tem nenhuma relação com
os fins do processo penal. Trata-se de providência que tinha o
objetivo de compelir alguém a praticar determinado ato. Um
exemplo é a prisão do expulsando ou extraditando, sempre
decretada pelo Ministro da Justiça, nos termos da lei 6815/80,
artigos 69 e 81.
Não caberá fiança ainda, quando a prisão for militar,
pois o Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 270, refere-
se apenas à hipótese de o réu livrar-se solto, quando a pena do
delito não for privativa de liberdade ou quando de detenção não
superior a dois anos. Assim, a justiça militar desconhece o instituto
da fiança.
4.2.2.3. Casos de concessão do sursis ou livramento
condicional, salvo se a nova infração for culposa ou contravenção –
art. 324, inc. III
Se o agente condenado estiver em gozo da suspensão
condicional da pena ou livramento condicional e vier a praticar
outro delito doloso, por este não poderá prestar a devida caução,
ficando impossibilitado de responder ao processo em liberdade. Se
condenado por este último delito, após o cumprimento de sua
pena, voltará a cumprir o restante dos benefícios do sursis ou
livramento condicional, conforme ensina Paulo Lúcio Nogueira.88
Assim, se o agente condenado estiver no gozo do
sursis ou livramento condicional e vier a praticar nova infração
penal, poderá prestar a caução e responder ao processo em
liberdade se a nova infração for culposa ou tratar-se de
contravenção. Mesmo se a primeira infração for dolosa, sendo a
segunda culposa ou contravenção, o agente fará jus ao benefício.
A concessão se torna ainda mais justa quando ambas as infrações
forem culposas. Segundo Tourinho Filho, se a primeira infração for
culposa e a segunda dolosa, incabível o benefício89.
O que veda o artigo 324, inciso III, é a reincidência em
infração dolosa.
4.2.2.4. Presença dos pressupostos autorizadores da
prisão preventiva – art. 324, inc IV
Outra condição que impede a concessão do instituto é a
presença dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva,
88 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, in Curso Completo de Processo Penal,11ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000.
89 Ob cit, vol. III, pág. 549
conforme já analisado supra (itens 2.1; 3.2.2; 3.2.4; 3.2.5; e,
3.2.5.1).
Sempre que a segregação do agente for imperiosa para
a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal, havendo prova da existência do crime, bem como
indícios suficientes de autoria, o agente não alcançará o benefício
da fiança.
Há que se mencionar a necessidade de comprovação
do periculum in mora e o fumus boni iuris para a manutenção do
decreto prisional anteriormente ao trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. O fumus boni iuris seria a existência da
materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria e, o
perigo de insatisfação daquele direito diante a demora da
prestação jurisdicional seria a constatação do periculum in mora.90
Assim, estando presentes a materialidade delitiva e os
indícios suficientes de autoria, junto aos pressupostos necessários
para a manutenção da custódia cautelar, isto é, presentes os
requisitos da preventiva (art. 312, CPP), o decreto prisional será
mantido, sem que haja possibilidade de prestação da caução.
Cabe ressaltar, com base nas lições de Oliveira Rocha,
que mesmo sendo o crime afiançável, estando presentes as
condições previstas nos artigos 312 e 313 do CPP, a negativa do
benefício é necessária. E em qualquer outro caso, seja o crime
punido com detenção ou reclusão, se presentes os pressupostos
autorizadores, impossível a concessão do benefício da liberdade
provisória mediante a prestação de caução.
Obviamente, em qualquer caso, a decisão deve ser
irritantemente fundamentada pela autoridade judicial, nos termos
do artigo 93 da Constituição Federal. Vale dizer, os pressupostos
devem estar nitidamente demonstrados pelo magistrado para que a
decisão de manutenção do decreto preventivo tenha validade.
4.2.3. Da classificação das condições que impedem a fiança
José Roberto Baraúna, citado por Oliveira Rocha,
classifica as condições que impedem a fiança em três categorias:
Infrações inafiançáveis por sua própria natureza; infrações que se
90 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 49
tornam inafiançáveis pela própria situação do agente; e, infrações
que se tornam inafiançáveis por causa do entendimento do juiz.91
A primeira classificação diz respeito as condições
previstas no artigo 323 do CPC, ou seja, não permite a concessão
da fiança: nos crimes punidos com reclusão em que a
pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; nas
contravenções tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das
Contravenções Penais; nos crimes dolosos punidos com pena
privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; em
qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público
ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou
grave ameaça.
A segunda classificação refere-se às condições
previstas no artigo 324, que impedem a fiança: aos que, no mesmo
processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou
infringido, sem motivo justo, quaisquer das obrigações a que se
refere o artigo 350; em caso de prisão por mandado do juiz do
cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; ao que estiver
91 BARAÚNA, José Roberto, in Lições de Processo Penal, 2ªEdição, São Paulo, José Bushatsky, 1979 Apud Oliveira Rocha, ob.
no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento
condicional, salvo se processado por crime culposo ou
contravenção que admita fiança;
A derradeira classificação enquadraria as situações que
autorizassem a prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do
CPP.
Segundo Oliveira Rocha e Garcia Baz, melhor
classificação seria a seguinte: delitos submetidos a
inafiançabilidade objetiva (art. 323, CPP); infrações submetidas a
inafiançabilidade subjetiva (art. 324, CPP); infrações inafiançáveis
em razão do cabimento da prisão preventiva (art. 324, IV, CPP).
Para os eminentes juristas, uma quarta classificação seria
recomendável: a inafiançabilidade especial, decorrente de crimes
inafiançáveis previstos em legislações esparsas, caso das leis
7492/86 (crimes contra o sistema financeiro), 8072/90 (crimes
hediondos), 9034/95 (organização criminosa), 9455/97 (tortura), e
9613/98 (lavagem de capitais), bem como a inafiançabilidade
constitucional, previstas nos incisos XLII, XLIII e XLIV da CF.
4.3. Valor e Limites da fiança
cit., pág 122
Assim determina o artigo 325 do CPP:
Art. 325 - O valor da fiança será fixado pela autoridade
que a conceder nos seguintes limites:
a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência,
quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa
da liberdade, até 2 (dois) anos;
b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência,
quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no
grau máximo, até 4 (quatro) anos;
c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência,
quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1º - Se assim o recomendar a situação econômica do
réu, a fiança poderá ser: I - reduzida até o máximo de dois terços; II -
aumentada, pelo juiz, até o décuplo.
§ 2º Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime
contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se
aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo
ser observados os seguintes procedimentos:
I - a liberdade provisória somente poderá ser
concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a
lavratura do auto de prisão em flagrante;
II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder,
nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro
Nacional - BTN, da data da prática do crime;
III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o
limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até
nove décimos ou aumentado até o décuplo.
Como se pode observar, o Decreto-lei 3689, foi
aprovado em outubro de 1947 e, por isso, o artigo 325 do
mencionado Estatuto ainda contém a designação Salário Mínimo
de Referência (SMR), uma base de cálculo já desatualizada com a
vigência da lei 7789/89. Além disso, como ensina Mirabete, o artigo
2º, da lei 7843/89, determinou a substituição do SMR pelo Bônus
do Tesouro Nacional (BTN) e, a partir de então, cada SMR
equivaleria a 40 BTN. Assim, cada SMR referido no artigo 325 do
CPP, equivale a 40 vezes o BTN atualizado para fins de cálculo de
fiança.92
Dessa forma, se, por exemplo, a fiança for fixada com
base no mínimo previsto no inciso II, do artigo 325, ou seja, cinco
Salários Mínimos de Referência, teremos o montante total de 200
92 ob cit, pág. 860.
BTN’s, pois, multiplicando 5 SMR, por 40 BTN, termos um total de
200 BTN.
Será de maior facilidade, entretanto, analisar o valor da
fiança, com a textualização da mais atual Tabela de Fiança da
Corregedoria Geral de Justiça Pública, expedida em 4 de
Novembro de 2003, tendo como fonte o Suplemento da Adcoas,
que já expressa o valor em BTN., conforme segue abaixo:
Tabela de Fiança – Novembro/2003 93
Art. 325 do Código de Processo Penal, com as alterações
introduzidas pela lei 7780/1989: a) de 40 a 200 BTN, quando se tratar de
infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois)
anos; b) de 200 a 800 BTN, quando se tratar de infração punida com pena
privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; c) de 800 a 4.000
BTN, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1º -
Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: I -
reduzida até o máximo de dois terços; II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo.
40 a 200 BTN – R$ 55,20 a R$ 276,00
200 a 800 BTN – R$ 276,00 a R$ 1.104,00
800 a 4000 BTN – R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00
§ 2º - Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a
economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no
art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os
seguintes procedimentos: I - a liberdade provisória somente poderá ser
concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura
do auto de prisão em flagrante; II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que
a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do
93 Fonte: adcoas – Suplemento - 11/2003
Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime; III - se assim o
recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor
da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o
décuplo.
10.000 a 100.000 BTN – R$ 13.800 a R$ 138.000,00
Art. 79 da lei 8078/90 – O valor da fiança, nas infrações de que
trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o
inquérito, entre cem (100) e duzentas mil (200.000) vezes o valor do BTN, ou
índice equivalente que venha substituí-lo. Parágrafo único – se assim
recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: a) reduzida até a
metade de seu valor mínimo; b) aumentada pelo juiz até 20 vezes.
100 a 200.000 BTN – R$ 138,00 a R$ 276.000,00
Arts 16 e 17 da lei 6368/76
Mínimo – R$ 16,03 Máximo – R$ 160,30
Abaixo segue alguns exemplos de cálculos de fiança
nos crimes afiançáveis:94
Homicídio culposo – de 200 a 800 BTNs – de R$ 276,00
a R$ 1.104,00;
Lesão corporal leve – de 40 a 200 BTNs – de R$ 55,20
a R$ 276,00;
Calúnia, difamação e injúria – de 40 a 200 BTNs – de
R$ 55,20 a R$ 276,00;
94 valores atualizados até novembro de 2003.
Rapto Consensual – de 200 a 800 BTNs – de R$
276,00 a R$ 1.104,00;
Lesão Corporal de natureza grave – de 800 a 4000
BTNs – de R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;
Furto – de 800 a 4000 BTNs – de R$ 1.104,00 a R$
5.520,00;
Estelionato – de 800 a 4000 BTNs – de R$ 1.104,00 a
R$ 5.520,00;
Atentado violento ao pudor mediante fraude – de 40 a
200 BTNs – de R$ 55,20 a R$ 276,00;
Favorecimento à prostituição – de 800 a 4000 BTNs -
de R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;
Bigamia – de 800 a 4000 - de R$ 1.104,00 a R$
5.520,00;
Falsificação de documento particular – de 800 a 4000
BTNs - de R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;
Peculato – art. 312, Caput - de 800 a 4000 BTNs - de
R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;
Corrupção ativa - de 800 a 4000 BTNs - de R$ 1.104,00
a R$ 5.520,00;
Sonegação fiscal – de 10.000 a 100.000 BTNs – de R$
13.800 a R$ 138.000,00 – Podendo haver diminuição de até nove
décimos ou aumento de até o dez vezes o valor arbitrado,
dependendo da situação econômica do réu. Trata-se, aqui, de
liberdade provisória com fiança obrigatória (v. parte final do item
4.2.1.5.).
Uso de entorpecentes – art. 16 e 17 da lei 6368/76 – de
R$ 16,03 a R$ 160,30.
Se a fiança for fixada em valor superior aos limites
determinados no artigo 325 do CPP, admissível a impetração de
hábeas corpus, com base no inciso I, do artigo 648, do CPP, como
afirma o eminente Heráclito Mossin.95
4.4. Da Extinção da fiança – Reforço, quebra, perdimento e
cassação da fiança.
4.4.1. Reforço da fiança
Assim determina o artigo 340 do CPP: Será exigido o
reforço da fiança: I - quando a autoridade tomar, por engano,
fiança insuficiente; II - quando houver depreciação material ou
perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou
depreciação dos metais ou pedras preciosas; III - quando for
inovada a classificação do delito. Parágrafo único - A fiança ficará
sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na
conformidade deste artigo, não for reforçada.
O reforço da fiança pode ocorrer em três hipóteses:
quando a autoridade que a arbitrar, o fizer sem maiores exames,
tornando-a insuficiente; quando houver perda de valor ou
perecimento dos bens deixados como caução ou hipoteca; e,
quando a autoridade que a conceder, por exemplo, o delegado de
policia, der classificação diversa ao delito e, a autoridade posterior,
ministério público, juiz ou Tribunal, der-lhe outra classificação da
qual aumentaria o valor da fiança.
No primeiro caso, o juiz deve sempre obter o mínimo de
informações possíveis que permitam aferir as condições de riqueza
do agente criminoso, que servirão de base para o cálculo, sob pena
95 MOSSIN, ob. cit., pág. 134
de, em estabelecendo a fiança em limite inferior ao que seria
adequado à hipótese, frustrar a vontade do legislador. Convém à
autoridade, nesse momento, exigir documentação hábil ou
informação de órgão competente, com aferição real da veracidade
do status patrimonial declarado a partir dos dados aflorados.
Nas três hipóteses, como assinala Tourinho Filho, o réu,
ou quem prestou a fiança, é chamado a Juízo para reforçá-la, sob
pena de torná-la sem efeito, isto é, inidônea.96
Ficando sem efeito por estes motivos, o réu poderá
alcançar liberdade provisória nos termos do artigo 310, parágrafo
único, do CPP, pedindo restituição do valor pago anteriormente.
Tourinho Filho textualiza alguns exemplos sobre o
caso: a) a autoridade policial, por exemplo, após a lavratura de
auto de prisão em flagrante por homicídio culposo (cuja pena
máxima cominada é de 3 anos), equivocadamente, arbitrou a
fiança em 40 BTNs (mínimo legal da fiança, quando o máximo da
pena não ultrapassar 2 anos). Ora, in casu, o mínimo da fiança é
de 200 BTNs. Descoberto o engano, poderá aquela, exigir o
reforço. Mas, nessa hipótese, bem poderá o indiciado, nos termos
do parágrafo único, do art. 310, solicitar ao juiz sua liberdade
provisória, sem reforçar a caução e, ao mesmo tempo, pedindo a
devolução do quantum já depositado. b) e se houver pronúncia e
estiver o réu em liberdade e quiser aguardar em liberdade o
julgamento? Se o crime for afiançável e o réu primário e de bons
antecedentes, não precisará prestar caução. Na verdade, se na
infração inafiançável, desde que satisfeitos os requisitos legais,
pode o pronunciado aguardar o julgamento em liberdade sem
menor caução, por que exigi-la daquele que cometeu um delito
afiançável se os requisitos legais também estão satisfeitos? Mas se
o autor do crime afiançável não for primário e não tiver bons
antecedentes, é claro que poderá prestar fiança. Neste caso, se o
magistrado, por engano, tomar uma fiança insuficiente, à evidencia
notificará o réu para reforçá-la. Não o fazendo, inteira aplicação
terá o disposto no parágrafo único do art. 340 do CPP. c) diga-se o
mesmo se o réu for condenado e quiser apelar solto, tudo nos
termos do artigo 594 do CPP.97
Quanto ao prazo, como este não é previsto na
legislação adjetiva, caberá ao juiz determinar o lapso para o
reforço, como ensina Frederico Marques.98
96 ob cit, vol. III, pág. 562.97 ob cit, vol III, pág. 569.
98 MARQUES, Frederico, in Elementos de Direito Processual Penal,
Rio de Janeiro, Forense, 1965, IV, pág. 147.
Da decisão que declará-la inidônea, caberá recurso em
sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso V, do CPP.
4.4.2. Quebra e perdimento da fiança
A quebra da fiança é manifesta no artigo 341, do CPP,
que determina que, se o agente, legalmente intimado do ato
processual, não comparecer em juízo, ou se, durante a vigência da
fiança, praticar outra infração penal, julgar-se-á quebrada a fiança.
Havendo motivo justo para o não cumprimento da obrigação
processual, como enfermidade ou desastre, não há falar-se em
quebramento.
Também não há falar-se em quebramento, quando a
nova infração penal de que fala o artigo 341, for daquelas em que o
réu se livre solto ou admitir os institutos da lei 9009/95. (nesse
sentido – Mirabete, Oliveira Rocha e Garcia Baz). Entretanto, o
Tribunal de Justiça da Capital Federal já tem decidido em sentido
contrário:
TJ/DF – “Liberdade provisória. Quebra de fiança pela prática
de outro delito. Recolhimento à prisão. Admissibilidade.
Irrelevância que à segunda infração tenha-se aplicado a
suspensão condicional do processo prevista na lei 9099/95”.
(RT 749/714).
A quebra da fiança pode acarretar diversas
conseqüências, quais sejam: o réu não poderá, naquele processo,
prestar segunda fiança; importará na perda da metade do valor
prestado; será contra o réu expedido mandado de prisão; e,
enquanto não for preso, o processo correrá à sua revelia.
Ocorrendo a quebra, e o réu sendo absolvido, ser-lhe-á devolvida
metade da caução prestada, nos termos do artigo 337, do CPP.
Para Tourinho Filho, se a quebra advir após a
condenação recorrível ou após o pronunciamento jurisdicional
positivo, nenhuma aplicação terá o artigo 310, parágrafo único, do
CPP, tendo íntegra validade o que determina o artigo 343, do CPP:
O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu
valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão,
prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e
julgamento, enquanto não for preso.
O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
tem decidido pela quebra da fiança e conseqüente prisão do réu
quando do não cumprimento das obrigações que o mesmo assume
quando presta a caução:
TACR/SP – Fiança – Quebra – Ocorrência – descumprimento
das obrigações contidas no art. 327 do CPP – Afiançado que
fornece endereço inexistente e, citado por editais, deixa de
estar presente em interrogatório – Circunstância que impõe a
restituição da prisão em flagrante - inteligência do art. 343,
também do CPP. (RT 777/615).
A perda da fiança, por sua vez, ocorre quando o
acusado, após ser condenado em sentença transitada em julgado,
não se apresenta à prisão para cumprir a pena, nos termos do
artigo 344, do CPP. O efeito, aqui, é a perda do valor total da fiança
prestada. Mesmo sendo condenado a regime aberto, se não
comparecer para o cumprimento de sua pena, o réu condenado
perderá a totalidade da caução prestada. Entretanto, para
Mirabete, não haverá perda quando concedida a suspensão
condicional da pena99 (nesse sentido: Tourinho Filho). Da decisão
que decreta a perda, caberá recurso em sentido estrito (581, VII,
CPP).
99 Ob cit, pág. 866.
Não havendo quebra ou perda da fiança, do seu valor
serão descontados custas, indenização e multa, sendo o saldo
restituído a quem prestou a caução, nos termos do artigo 347, do
CPP: Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue
a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os
encargos a que o réu estiver obrigado.
Havendo quebramento, da metade perdida serão
tiradas custas, indenizações e multas, e, se ainda restar saldo, este
será recolhido ao Tesouro Nacional através de depósito no Banco
do Brasil ou Caixa Econômica Federal. A outra metade será
entregue a quem a prestou, tudo nos termos do artigo 346 do CPP.
A quebra ou perda somente poderá ser decretada pelo
juiz de direito, uma vez que o artigo 341 se omite qual a autoridade
competente, e, outra, que o Código prevê recurso em sentido
estrito para ambos os casos.
4.4.3. Cassação da fiança
São dois os casos em que a fiança poderá ser cassada:
quando for concedida e não era cabível e, quando houver inovação
na classificação do delito (emendatio libelli ou mutatio libelli),
transformando-o em inafiançável.
Quando não cabível e concedida, poderá a fiança ser
cassada de ofício ou a requerimento da parte. Aqui, a cassação
poderá ocorrer em qualquer fase processual, inclusive em fase
recursal, quando determinada pelo Tribunal competente. Pode
ocorrer, entretanto, que a autoridade posterior classifique o delito
em tipificação em que o agente se livre solto, determinando a
devolução do valor prestado. Em qualquer dos casos, a fiança
será restituída integralmente àquele que prestou a caução, e o réu,
recolhido ao xadrez.
Da decisão que julgar cassada a fiança, caberá recurso
em sentido estrito (581, V, CPP).
4.5. Destino da Fiança
Anteriormente à edição da lei 8035/90, os valores da
fiança não eram objeto de interesse por parte do Governo Federal.
Com a vigência do citado dispositivo, que estabeleceu valores
razoavelmente elevados à fiança, essa situação começou a mudar.
O Governo Federal então, instituiu o FUNPEN, Fundo Penitenciário
Nacional, através da Lei Complementar 79/94, estabelecendo quais
seriam as receitas desse fundo, como por exemplo, construção e
reforma de estabelecimentos prisionais, manutenção dos serviços
penitenciários, formação educacional e cultural do preso, enfim100.
No Estado de São Paulo, de onde provém a maior parte
dos valores recolhidos referentes a fiança, criou-se o FUNPESP,
Fundo Penitenciário de São Paulo, através da lei 9171/95. A partir
da edição desta lei e após negociações entre o Governo Estadual e
Federal, os valores referentes às fianças prestadas no Estado,
perdidas ou quebradas, passaram a ser recolhidos à entidade
estadual (FUNPESP).101
Esses valores são recolhidos junto à Caixa Econômica
Estadual, conforme Provimento 4/94, artigo 85, da Corregedoria
Geral de Justiça do Estado de São Paulo102.
100 TOURINHO FILHO, ob cit, vol III, pág. 564.
101 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 196.
5. Conclusão
De início, percebemos a importância dada pela
Constituição Federal ao princípio do estado de inocência ou
presunção de não culpabilidade, combinando tal princípio com a
criação constitucional da liberdade provisória com ou sem fiança.
Verificamos, neste momento, as divergências existentes na
doutrina, havendo entendimento de que o princípio do estado de
102 Provimento “4” da Corregedoria Geral de Justiça – 1994
inocência deve prevalecer em qualquer hipótese, salvo os casos
em que presentes os pressupostos da prisão preventiva e,
entendimento, no sentido de que qualquer prisão anterior à
condenação é flagrante desrespeito à norma constitucional.
Por outro lado, apesar do trabalho ter por tema a
liberdade provisória mediante fiança, de nada adiantaria somente a
menção do instituto sem anteriormente discorrer sobre a liberdade
provisória sem a prestação da caução. Como sabemos, a liberdade
provisória é gênero, da qual são espécies a liberdade provisória
com fiança e sem fiança. Por isso, inútil seria a pesquisa se não
houvesse menção à liberdade provisória sem fiança, pois esta
relaciona-se, diretamente, com o instituto da fiança criminal.
Quanto ao instituto da fiança, vimos os tipos de
liberdade provisória, aqueles em que ela é obrigatória ou
incondicionada, sem a prestação da caução, como no caso de
prática de crime do qual o réu se livre solto ou que a pena privativa
de liberdade não ultrapasse três meses. Estudamos os casos de
liberdade provisória mediante fiança, discutindo cada uma das
hipóteses em que a mesma não pode ser concedida, analisando as
condições objetivas (art. 323) e subjetivas (art. 324) para o alcance
do benefício, bem como as hipóteses em que estão presentes os
pressupostos da prisão preventiva. Vimos, nesse momento, que o
Código elencou as hipóteses em que não é cabível a fiança,
ficando nítido que o critério para se desvendar quais são os crimes
afiançáveis é o da exclusão.
Também tecemos considerações sobre a sentença de
pronúncia e a liberdade para apelar no processo penal,
observando que o artigo 594 do CPP, bem como o artigo 35 da lei
6368/76, por serem anteriores à Constituição, afrontam-se a ela, de
modo que esta última criou o princípio da presunção de inocência e
aqueles dispositivos não permitem que o réu apele em liberdade.
Percebemos, que, nos casos dos artigos 594 e 408,
parágrafo segundo, ambos do Código Processual Penal, o juiz, no
momento da sentença condenatória recorrível ou da pronúncia,
deve ater-se a novos requisitos, quais sejam, primariedade e bons
antecedentes. Assim, se o réu estava preso por motivo de prisão
preventiva, e no momento do pronunciamento jurisdicional positivo
ou da sentença condenatória houver cessado o motivo, o
magistrado verificará se o réu é primário e possui bons
antecedentes, em resposta positiva, será ele liberado, se negativa,
permanecerá segregado. Entretanto, se ainda estiverem presentes
os pressupostos autorizadores do decreto preventivo, jus se faz a
manutenção de sua custódia até seu julgamento ou decisão da
superior instância e, nesse caso, incabível a análise de
primariedade e bons antecedentes.
Ainda, abarcamos o desespero do legislador em criar
textos legais que reprimam mais severamente os crimes contra o
Direito Econômico, aprovando, por exemplo, a criação do parágrafo
segundo, do artigo 325, aumentando, sem controle, o valor a ser
arbitrado pelo magistrado. Tudo para reprimir o aumento da
criminalidade, determinando, nesses crimes, que o réu somente
alcançará a liberdade provisória mediante a prestação de fiança, na
chamada prestação de fiança obrigatória.
Vimos também, que a Constituição não permite a
liberdade provisória com ou sem fiança nos crimes hediondos, aos
a eles equiparados e ao racismo, entretanto, percebemos que a
nossa Carta Magna não deixou explicita a proibição de liberdade
provisória sem fiança com vinculação, de que trata o artigo 310 do
CPP. Desse modo, não poderia a lei ordinária criar a proibição
inovada da liberdade provisória, uma vez que o texto constitucional
refere-se apenas e tão somente à fiança, ficando, portanto,
implícita, a possibilidade de se alcançar a liberdade provisória sem
fiança.
E, pela própria inserção do parágrafo único, no art. 310,
do CPP, se analisarmos a pesquisa genericamente, iremos nos
deparar com a perda da relevância do instituto da liberdade
provisória mediante fiança.
Com efeito, a criação do parágrafo único, do artigo 310,
do CPP, com a finalidade de reservar a prisão provisória somente
para os casos graves (crimes inafiançáveis), permitindo a liberdade
provisória sem a prestação de fiança desde que ausentes os
motivos autorizadores da prisão preventiva, diminuiu a eficácia do
instituto da fiança criminal.
Ora, como a fiança é somente permitida quando não
couber prisão preventiva, seria possível concluir, na visão de
Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, que o parágrafo único do
artigo 310, teria simplesmente abolido a fiança.103 Em outras
palavras, em todos os casos em que não estivessem presentes os
pressupostos da preventiva, a liberdade provisória seria concedida
independentemente de fiança, ante a desigualdade que a
aprovação desse parágrafo trouxe aos réus de crimes afiançáveis e
inafiançáveis.
Na realidade, o dispositivo trouxe imensa injustiça entre
esses tipos de indiciados ou réus, ou seja, se não é caso de prisão
preventiva e o delito é afiançável, a liberdade provisória somente
poderá ser concedida mediante o recolhimento de fiança. Já, se o
delito for inafiançável, a liberdade provisória é concedida sem a
prestação da caução.
Claro está, que se trata de uma situação injusta, vez
que nos delitos graves a liberdade provisória é concedida sem
prestação da caução e sem outras obrigações que não a de
comparecer a todos os atos do processo.
Ironicamente, essa desigualdade é fruto do despreparo
legislativo em combater a criminalidade e a impunidade, pois o
legislador, conforme ilustra Maximiliano, parece querer tomar o
caminho de volta ao passado.
Ademais, essa desigualdade é reconhecida por toda a
doutrina, pois nitidamente explicitada em nossa desarrumada
legislação, diga-se, mais uma vez, fruto da inépcia legislativa que,
aos “trancos e barrancos”, quer reprimir a criminalidade e a
impunidade.
103 FUHRER, Maximiliano Ernesto, in Evolução da fiança e daliberdade provisória no processo penal, artigo Adcoas, Doutrina
Até mesmo Oliveira Rocha desenvolve raciocínio no
sentido da perda da relevância da fiança, no qual abre item
específico para abarcar o problema, argüindo que o instituto
padece de anacronismo que quase inviabiliza sua aplicação nas
hipóteses mais freqüentes e importantes em que é cabível, pois
com a criação do parágrafo único, do artigo 310, não há como se
vincular o indivíduo ao processo, de modo que ele nada tem a
perder, a não ser sua própria liberdade se condenado.
Ora, o legislador simplesmente cria um tipo de liberdade
provisória sem a prestação de caução e ainda quer ver, com
criações de leis severas, que o réu seja condenado ao final do
processo, sendo que, com esse tipo de liberdade provisória, não
vincula o réu ao processo.
Já no Código do império, era prevista somente a
liberdade provisória mediante fiança, um meio de se vincular o
suspeito ao processo, de modo que a preocupação com a
devolução da quantia, em qualquer caso, era enorme e, por isso,
havia interesse em sua apresentação em juízo.
Criminal, 2003, pág. 419
Na Grécia Antiga e em Roma, já se previa que o réu
somente alcançaria liberdade provisória se três cidadãos se
responsabilizassem por sua presença em juízo. E hoje, com toda
evolução jurídica e a preocupação com a impunidade, o legislador
cria um tipo de liberdade que instiga a impunidade.
Como a lei é criada para ser obedecida, a doutrina
também deve ater-se a ela. E a maior parte da doutrina tem
entendido o artigo 310, parágrafo único, como uma substituição da
liberdade provisória mediante fiança em liberdade provisória sem
fiança, conforme explicita o festejado mestre Tourinho Filho.
Ao contrário do que raciocina o ilustre promotor de
Justiça do Distrito Federal, Rogério Schietti Machado Cruz,104,
deveria-se criar um sistema do qual o réu ou quem prestou a
fiança, ficasse preocupado com o valor a ser perdido. Assim, uma
vez prestada a fiança pelo réu ou por quem por ele o faça, o
prestador da caução ficaria preocupado em reaver aquela quantia,
de modo a ficar atento com a situação do réu, o local onde se
encontra, bem como ter a preocupação de seu comparecimento em
todos os atos do processo, sob pena de quebra e perdimento da
fiança.
E mais, deveria haver mais vínculos do réu com o
processo, para que ele não pudesse, de forma alguma, se ausentar
à aplicação da lei penal.
Em outras palavras, aquele que prestasse a fiança em
favor do réu, teria grande interesse em sua localização e retorno à
prisão, pois somente desta forma poderia recuperar o montante
prestado, de modo que sempre prestariam auxilio às autoridades
na busca do fugitivo. Isso é o que vem ocorrendo no direito norte-
americano.
Aliás, deveria-se instituir um sistema do qual somente
terceiro pudesse prestar fiança em favor do réu, pois, assim, este
último, e não o réu, ficaria preocupado com o resgate da quantia no
final do processo e, somente a teria de volta, se apresentasse o réu
para a execução da pena em eventual condenação. Nos parece
que o sistema utilizado na Grécia Antiga seria mais útil no sentido
de que três cidadãos eram responsáveis pelo comparecimento do
réu em juízo e, somente assim, o mesmo alcançaria a liberdade
processual.
Se há uma grande preocupação com a impunidade que
ronda os processos penais, o legislador, ao revés do que está
104 ob cit.
fazendo, deveria adotar mecanismos mais severos de vinculação
do agente ao processo já a partir da prisão em flagrante, pois,
através disso, ficaria afastado o risco de tornar-se inócuo o trabalho
jurisdicional. Não deveria o legislador, criar normas que
desvinculam, quase que totalmente, o réu do processo, caso do
parágrafo único, do artigo 310. A vinculação estreita e severa ao
processo representaria uma verdadeira clava erguida contra o
sentimento da impunidade, sempre fomentador da criminalidade.
ANEXO
JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA
DE LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA
LIBERDADE PROVISÓRIA - APELAÇÃO DO RÉU -
JULGAMENTO RETARDADO – CONCESSÃO - Injustificada a
longa demora do julgamento da apelação do réu que solto
estivera durante todo o longo curso da instrução, concede-se-lhe o
direito da liberdade provisória, tanto mais porque se cuida
de crime cometido anteriormente à vigência da Lei 8.072/90,
art. 2º (STJ - Ac. unân. da 5ª T. publ. em 28-3-94 - HC 2.401-0-BA -
Rel. Min. José Dantas).
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - LIBERDADE PROVISÓRIA
– INADMISSIBILIDADE - Tratando-se de atentado violento
ao pudor, a concessão de liberdade provisória, sem sombra de
dúvida, desrespeita o que estabelece o art. 2º, inc. II, da Lei
8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos
do art. 5º, inc. XLII, da CF e determina outras providências
e, conseqüentemente, não reúne condições para persistir (TJ-
PR - Ac. unân. 7.679 da 2ª Câm. Crim. Julg . em 30-3-95 -
Rec. Sent. Est. 33.960-2-Astorga - Rel. Des. Plínio Cachuba; in
ADCOAS 1000086).
LIBERDADE PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS -
IMPOSSIBILIDADE - Sendo a materialidade do crime indiscutível,
existindo sérios indícios de que o paciente seja um dos seus
autores, e não tendo o douto impetrante demonstrado que faria jus
à liberdade provisória que pleiteia - uma vez que não restou
provado que se trataria de réu primário, de bons antecedentes
criminais, com emprego e residência fixos etc. - , não existe razão
plausível para que o paciente seja solto, até porque ninguém
duvida que o Juiz do processo, em razão da sua maior proximidade
com os fatos e com os seus protagonistas, é quem tem melhores
condições para avaliar a necessidade, ou não, de se manter
alguém em custódia provisória (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 1.ª
Câm. julg. em 26-7-2001 - HC 388670/1-Santa Bárbara D'Oeste -
Rel. Juiz Ricardo Tucunduva; in ADCOAS 8203778).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CABIMENTO - A liberdade
provisória é direito do réu quando ausentes os pressupostos para a
decretação da prisão preventiva. A paciente não apresenta
antecedentes criminais, tem residência fixa e ocupação lícita,
inexistindo, portanto, nos autos, qualquer circunstância que
justifique a manutenção da custódia cautelar (TRF-3.ª R. - Ac.
unân. da 1.ª T. publ. no DJ de 8-5-2001 - HC 2000.03.00.067509-
8-SP - Rel. Juiz Roberto Haddad - Adv.: Estephano Menoncello
Netto; in ADCOAS 8205561).
ACUSADO REVEL – FIANÇA - Fiança para acusado revel: Não é
de se condicionar a apreciação do pedido de fiança à
apresentação do condenado revel (art. 322 do CPP). Recurso
ordinário provido, a fim de assegurar o direito à prestação de
fiança, que deverá ser arbitrada no juízo competente. (RTJ 92/623).
PENA SUPERIOR AO PERMITIDO – NÃO APRESENTAÇÃO EM
ATO PROCESSUAL – DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA - "Se é
certo que o crime a que responde o paciente não se encontra em
qualquer daquelas hipóteses que impedem a concessão da fiança
(art. 323, I e III, do CPP) e veio a apresentar-
se à prisão exatamente quando foi confirmada sua prisão
preventiva, não há de se lhe negar o direito de aguardar em
liberdade o julgamento de sua apelação, mediante fiança, pois
igualmente não se configura a hipótese do art. 324, IV, do mesmo
Código" (RTJ 111/1034).
APELAÇÃO EM LIBERDADE – FIANÇA - Fiança para apelar
em liberdade. "Caberia insurgir-se o Ministério Público da
decisão concessiva da fiança para que o réu se defendesse
solto, quando foi ela deferida, e não nas contra-
razões de apelação, pelo que se tornou tal decisão preclusa
(STF-RECr. 103.910-8-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho in DJU
21.2.86, pág. 1.715).
TENTATIVA DE FURTO PRIVILEGIADO – FIANÇA - "Réu preso
em flagrante e denunciado por infração ao art. 155, § 1º,
combinado com o art 14, II, ambos do Código Penal.
Indeferimento desmotivado de pedido para prestar fiança. Réu
primário. Nas informações, esclarece o juiz que denegou o pedido,
em face do art. 324, IV, do CPP, sem demonstrar, entretanto,
estarem presentes os motivos que autorizariam a decretação da
prisão preventiva. Em se tratando de delito afiançável, não se
pode negar o pedido de prestação de fiança, com base no art.
324, IV, do CPP, sem a devida motivação. Recurso provido,
em parte, para conceder o habeas-corpus, a fim
de o paciente ser admitido a prestar fiança, cujo arbitramento
fará o juiz processante (RTJ 114/148).
FIANÇA - CRITÉRIO DA PENA EM ABSTRATO - Pena cominada
e pena aplicada em concreto. Direito subjetivo do réu. A
circunstância de ter o réu sido condenado a pouco mais de
dois anos pela sentença recorrível não determina a
inadmissibilidade da fiança, se igual ou inferior a dois anos
a pena cominada ao delito. É regra geral, informada pela
consciência jurídica dos povos civilizados, que a culpa do réu não
se presume antes da condenação definitiva. A custódia, antes da
sentença final, só se justifica em hipóteses extremas, previstas
em lei, cujo texto não comporta interpretação extensiva em
desfavor da liberdade da pessoa (RTJ 118/118).
CO-AUTORIA – CRIME AFIANÇAVEL – PRISÃO EM
FLAGRANTE "Prisão em flagrante de co-autores de
crime afiançável. O Código de Processo Penal preceitua que não
será concedida fiança quando presentes os motivos que
autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 324, IV). Justifica-
se o indeferimento do pedido de fiança, se os acusados são
pessoas de péssimos antecedentes, com atividade
criminosa em vários Estados, sem ocupação definida nem
domicílio no distrito da culpa, podendo embaraçar a marcha do
processo e a aplicação da pena" (RTJ 106/982).
INFRAÇÃO AFIANÇAVEL – LIBERDADE PARA APELAR "Sendo
afiançável a infração, prestada a fiança, tem o réu direito de
apelar em liberdade, se não foi a fiança cassada,
independentemente da verificação de seus antecedentes
(CPP,arts.594,675,338e393,I). Recurso provido para conceder o
habeas-corpus, assegurando ao paciente, afiançado, apelar em
liberdade" (RTJ 116/87).
SATISFAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS - Satisfeitos os
pressupostos legais , a prestação de fiança é direito do
réu e não faculdade do juiz. Há de exigir fundamentação
coerente o despacho que denega a fiança por ocorrentes os
motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art.
324, IV do CPP), não menos do que o exige o decreto mesmo
da prisão" (RTJ 116/139).
LIBERDADE PROVISÓRIA - ADVOGADA MILITANTE,
PRIMÁRIA E COM RESIDÊNCIA FIXA - POSSIBILIDADE - A
liberdade provisória é direito do réu quando ausentes os
pressupostos para a decretação da prisão preventiva. Assim, se a
paciente é advogada militante, primária, possui residência fixa e
ocupação lícita, inexiste, portanto, qualquer circunstância que
justifique a manutenção da custódia cautelar (TRF- 3.ª R. - Ac.
unân. da 1.ª T. publ. no DJ de 18-6-2001 - HC 2001.03.00.002532-
1-SP - Rel. Juiz Roberto Haddad - Adv.: Paulo Cremonesi; in
ADCOAS 8201893).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CABIMENTO - Faz jus à liberdade
provisória, mediante a prestação de fiança, quem, embora já
condenado, em definitivo ou não, à pena privativa de liberdade
por crime doloso ou por contravenção penal, volta a ser
processado pela prática de contravenção que a admita (TA Crim.-
SP - Ac. unân. da 14ª Câm. julg. em 7-6-94 - HC 259.192/3-
Capital - Rel. Juiz Haroldo Luz; in ADCOAS 145262).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CABIMENTO - HIPÓTESE - A
liberdade provisória é direito do réu quando ausentes os
pressupostos para a decretação da prisão preventiva. Assim, se o
paciente possui residência fixa e bons antecedentes inexiste
qualquer circunstância que justifique a manutenção da custódia
cautelar (TRF-3.ª R. - Ac. unân. da 1.ª T. publ. no DJ de 11-9-2001
- HC 10891-SP - Rel. Juiz Roberto Haddad - Adv.: Luiz Carlos
dos Santos Lima; in ADCOAS 8205274).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CASSAÇÃO - VEDAÇÃO
SUPERVENIENTE - IMPOSSIBILIDADE. O princípio da exigência
de anterioridade da lei em relação ao crime e à pena não se
estende às normas de processo e de execução, em relação às
quais vigora a regra da anterioridade da lei frente ao ato
processual, não ao fato criminoso. Mas, aplicando-se a norma
processual nova aos processos em curso, sem prejuízo dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior - art. 2º do CPP -, não se
pode cassar liberdade provisória regularmente concedida a
acusado de estupro na vigência de lei anterior pelo só
argumento da vedação superveniente, contida na lei de crimes
hediondos - art. 2º, II, da Lei 8.072/90 (STJ - Ac. unân. da 5ª T.
publ. em 8-11-93 - HC 2.086-3-PE - Rel. Min. Assis Toledo - Adv:
Ademar Rigueira Neto).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO PARA APELAR -
IMPOSSIBILIDADE - Se os réus permaneceram segregados
durante toda a instrução criminal em decorrência de prisão em
flagrante, inadequada a concessão de liberdade provisória para
apelar - inteligência do art. 594 do CPP. Diz a Súmula 9 do
Superior Tribunal de Justiça que a exigência da prisão provisória
para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção da
inocência (TJ-AC - Ac. unân. 1415 da Câm. Crim. julg. em 30-3-
2001 - Ap. 00.001102-9-Capital - Rel.ª Des.ª Eva Evangelista; in
ADCOAS 8206283).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO - EXEGESE. A
concessão de liberdade provisória ao réu pronunciado traduz
mera faculdade legal reconhecida ao Juiz - CPP, art. 408, § 2º.
Pronunciado o réu, que já se encontrava preso preventivamente,
não se nulifica a sua custódia provisória, desde que subsistam
os motivos que justificaram a decretação daquela prisão cautelar.
São irrelevantes, para esse efeito, a primariedade e os bons
antecedentes do acusado, que nenhum direito tem, nesse
contexto, à obtenção da liberdade provisória (STF - Ac. unân.
da 1ª T. publ. em 14-8-92 - HC 67.707-0-RS - Rel. Min. Celso de
Mello - Advs.: Bento de Freitas Cayres Filho e Carlos Aurélio Mota
de Souza).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO – PRESSUPOSTO -
Não podendo o réu pagar a fiança arbitrada, dada a completa
carência de recursos, permite a lei a concessão da liberdade
provisória sob condições - CPP, art. 350 (TJ-RJ - Ac. unân. da 3ª
Câm. Crim. reg. em 3-9-93 - HC 327 - Rel. Des. Raphael
Cirigilano Filho - Adv.: Jorge Luiz Le Cocq D'Oliveira).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO – REQUISITOS - A
liberdade provisória só pode ser concedida se comprovados a
primariedade do acusado e seus bons antecedentes e inexistirem
elementos que indiquem a necessidade ou conveniência da sua
prisão (TJ-SP - Ac. unân. da 1.ª Câm. Crim. julg. em 6-12-1999 -
HC 300.179-3/4-00-Capital - Rel. Des. Jarbas Mazzoni; in
ADCOAS 8180323).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO - REQUISITOS -
Uma vez que o acusado tem bons antecedentes, é primário,
radicado no foro do delito, não havendo, de qualquer modo,
dificuldade na apuração da culpa, é de lhe conceder a liberdade
provisória (TJ-MA - Ac. unân. 14.305 publ. em 22-3-93 -
HC 2.321-Colinas - Rel. Des. Nilo Cruz - Advs.:
Raimundo Ferreira Marques , Salomão Sousa Silva e Carlos
Augusto Macêdo Couto; in ADCOAS 141718).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CONFIGURAÇÃO DE
HOMÔNIMOS - CONCESSÃO - Estando o agente custodiado há
mais de 81 dias, fase de instrução em escorreito andamento e,
sendo configurado homônimos nas certidões acostadas pelo
impetrante do habeas corpus, comprovando-se ausência de maus
antecedentes, impõe-se a concessão da liberdade provisória (TRF-
5.ª R. - Ac. unân. da 3.ª T. julg. em 20-6-2002 - HC 1437-CE -
Rel. Juiz Paulo Gadelha; in ADCOAS 8213219).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME DE QUADRILHA OU
BANDO - IMPOSSIBILIDADE - Se, em se tratando de crime de
quadrilha ou bando, não pode o réu apelar em liberdade -art. 9º da
Lei 9.034/95 -, não tem ele direito à liberdade provisória enquanto
não for julgado seu recurso especial e não transitar em julgado
sua condenação (STF - Ac. unân. da 1ª T. publ. no DJ. de 10-10-
97, pág. 50.886 - HC 75.583-6-RN - Rel. Min. Moreira Alves; in
ADCOAS 8157604).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO COM PRISÃO
EM FLAGRANTE -ADMISSIBILIDADE - O fato de tratar-se de
crime hediondo, isoladamente, não é impeditivo da liberdade
provisória, haja vista princípios constitucionais regentes da matéria
- liberdade provisória, presunção de inocência etc. Faz-se mister,
então, que, ao lado da configuração idealizada pela Lei
8.072/1990, seja demonstrada também a necessidade da prisão. A
manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando
presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos
moldes do art. 310, parágrafo único, do CPP. O fundamento único
da configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra
demonstração de real necessidade, nem tampouco da presença
dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, não justifica a
manutenção da prisão em flagrante (STJ - Ac. unân. da 6.ª T.
publ. no DJ de 4-3-2002 - HC 18.832-MG - Rel. Min. Fernando
Gonçalves - Adv.: Eloy Pereira Lemos Júnior; in ADCOAS
8207585).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO - CONVERSÃO
EM PRISÃO DOMICILIAR - "HABEAS CORPUS" –
DESCABIMENTO - O habeas corpus não se presta ao exame
aprofundado e valorativo da prova, para mudar a
tipificação do delito imputado ao preso, autuado em flagrante
e denunciado por crimes hediondos, previstos nos arts. 213 e
214 c/c o art. 224, a, todos do CP, não fazendo jus à
liberdade provisória - inteligência do artigo 2º, inc. II, da Lei
8.072/90. Por outro lado, existindo na comarca instalações em
condições de abrigar o beneficiário de prisão especial, não se
defere pedido de conversão da prisão especial em prisão
domiciliar (TJ-AC - Ac. unân. da 2.597 da Câm. de férias julg. em
9-1-97 - HC 96.000348-7-Capital - Rel. Des. Arquilau Melo; in
ADCOAS 8153284).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO –
IMPOSSIBILIDADE - A primariedade, os bons antecedentes,
possuir residência fixa e emprego definido, por si
só, não justificam a liberdade, ainda mais quando responde
a paciente por crime definido como hediondo (TJ-SC - Ac.
unân. da 2ª Câm. Crim. julg. em 6-5-94 - HC 11.576-Criciúma -
Rel. Des. José Roberge).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO –
IMPOSSIBILIDADE - Impossível que o réu condenado por crime
hediondo ou por tráfico ilícito de entorpecentes, que respondeu
preso o processo recorra em liberdade, pois para tanto
seria indispensável que lhe fosse concedida liberdade
provisória, concessão essa que é expressamente vedada pelo art.
2.º, II, da Lei 8.072/90 (TJ-SP - Ac. unân. da 5.ª Câm. Crim.
julg. em 18-6-98 - HC 256.264-3/8-Suzano - Rel. Des. Gomes
de Amorim - Advs.: Maria Helena Caleiro e Walson Souza Mota;
in ADCOAS 8171701)
CRIME HEDIONDO – LIBERDADE PROVISÓRIA –
IMPOSSIBILIDADE - RHC. Auto de Prisão em Flagrante. Violação.
Art. 304, § 1.º, CPP. Liberdade Provisória. Crime
Hediondo. Impossibilidade. 1 - Não constitui nulidade do auto de
prisão em flagrante o fato de o condutor ser ouvido como
testemunha (RTJ 51/566). 2 - Não há falar em
inconstitucionalidade do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.072/90, quanto à
vedação de liberdade provisória em crime hediondo,
caracterizado, indiciariamente, pela imposição a menor, de 9 anos
de idade, de prática de atos libidinosos, diversos de conjunção
carnal, dentro do ambiente familiar, dada a condição do acusado
de padrasto da vítima. Nestas circunstâncias, para impedir a
ocorrência de novos delitos, a lei autoriza a prisão processual
como forma de assegurar a ordem pública. 3 - Recurso improvido.
Acórdão - (STJ) (Rec. em HC 7610-SP - Relator: Ministro Fernando
Gonçalves Recorrente: Ronildo Passos Advogado: Dr. Marcio
Antonio Scalon Buck Recorrido: Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo Paciente: Ronildo Passos (Preso) DJ de 24-8-98, pág.
106)
LATROCÍNIO - CRIME HEDIONDO - FIANÇA - ANISTIA -
GRAÇA OU LIBERDADE PROVISÓRIA - INADMISSIBILIDADE -
O latrocínio por ser crime elencado entre os considerados
hediondos, além de inafiançável, não dá à pessoa direito à
fiança, anistia, graça ou liberdade provisória (TJ-AL - Ac.
5.120 unân da Câm. Crim. publ. no DO de 20-10-94 - HC
8.912-Girau do Ponciano - Rel. Des. José Marçal Cavalcanti; in
ADCOAS 145989).
CRIME HEDIONDO - RÉU QUE AINDA NÃO FOI SENTENCIADO
- LIBERDADE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE - Em se tratando
de crime hediondo, a vedação à liberdade provisória, contida na
Lei 8.072/90, é inconstitucional, e, ainda, no plano legal ela admite
tal beneplácito até para o réu condenado - art. 2.º, § 2.º - , daí por
que não se pode negar esse direito ao mero indiciado ou réu que
sequer foi sentenciado ainda, à vista de elementos
autorizatórios constantes dos autos, motivo pelo qual é de negar-
se provimento ao recurso em sentido estrito formulado
pela acusação, sob o argumento de que a contracautela é
incabível por vedação legal (TJ-MT - Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim.
julg. em 10-9-97 - Rec. Sent. Est. 1.097/97-Mirassol D'Oeste - Rel.
Des. Flávio José Bertin; in ADCOAS 8170364).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIMES DE MENOR GRAVIDADE -
ATRASO NA INSTRUÇÃO - ADMISSIBILIDADE - Tratando-se
dos delitos de porte de arma e receptação - crimes em que a lei
admite a suspensão do processo - e, passados cerca de 120 dias
sem que a instrução seja concluída, é de se conceder a ordem
para que os réus sejam postos em liberdade, sem prejuízo do
prosseguimento da ação penal (TJ-RJ - Ac. unân. da 5.ª Câm.
Crim. publ. no DJ de 29-11-2000 - HC 68/2000-Itaguaí - Rel. Des.
Jorge Uchoa; in ADCOAS 8199796).
LIBERDADE PROVISÓRIA - CUSTÓDIA CAUTELAR POR
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - DENEGAÇÃO -
Não basta que a paciente comprove a sua primariedade, tenha
bons antecedentes, possua ocupação lícita e endereço certo, para
obter o relaxamento de sua prisão, quando, além de demonstrados,
no processo, a existência do crime e prova da autoria, haja a
necessidade da manutenção de sua custódia cautelar por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal (TRF-5.ª R. - Ac. unân. da 3.ª T. julg. em 7-3-2002 -
HC 1377-CE - Rel. Juiz Nereu Santos; in ADCOAS 8208756).
LIBERDADE PROVISÓRIA - DENEGAÇÃO - MERAS
CONJECTURAS -INSUFICIÊNCIA - A denegação da liberdade
provisória ao paciente, por estarem presentes requisitos da prisão
preventiva, deve ser convincentemente motivada, não sendo
suficientes meras conjecturas de que o réu poderá fugir ou impedir
a ação da Justiça. O descumprimento de condições judiciais
impostas em sursis processual, concedido ao paciente em outros
autos, por si só não tem o condão de ensejar sua custódia,
mormente porque não incluído tal requisito no taxativo rol do art.
312 do CPP (TJ-MT - Ac. unân. da 1.ª Câm. Crim. julg. em 21-8-
2001 - HC 5.561/01-Capital - Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa -
Adv.: Mario Lúcio Franco Pedrosa; in ADCOAS 8206845).
LIBERDADE PROVISÓRIA - DESCABIMENTO - HIPÓTESE -
Presentes os requisitos legais para a decretação da prisão
preventiva e tratando-se de réu que ostenta antecedentes,
confessadamente viciado em entorpecentes, não tem direito à
pretendida liberdade provisória (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 7.ª
Câm. julg. em 23-8-2001 - HC 390.480-5-Campinas - Rel. Juiz
Souza Nery; in ADCOAS 8206941).
LIBERDADE PROVISÓRIA - DESCABIMENTO - QUEBRA DA
FIANÇA. Não tem direito à liberdade provisória o agente que se
encontra preso por haver, mediante a prática de nova infração,
dado causa ao quebramento da fiança concedida
em processo anterior ainda pendente (TA Crim.-SP - Ac.
unân. da 8ª Câm. julg. em 31-10-91 - HC 215.938/7-Porto
Ferreira - Rel. Juiz Silva Pinto - Advs.: Constantino Sergio de
Paula Rodrigues, Braulio de Assis, Pascoal Antonio Sabino Furlani
e João Arthur).
LIBERDADE PROVISÓRIA - DESPACHO DE INDEFERIMENTO
SEM FUNDAMENTAÇÃO - 'HABEAS CORPUS' - CONCESSÃO
- Não tendo o Juízo demonstrado a necessidade da custódia
preventiva do paciente, limitando-se a acenar com a gravidade do
roubo para denegar o favor legal, caracteriza-se constrangimento
ilegal sanável pela via estreta do writ. (TA Crim.-SP - Ac. unân. da
6.ª Câm. julg. em 20-6-2001 - HC 386.364/5-Capital - Rel. Juiz
Ivan Marques; in ADCOAS 8200606).
LIBERDADE PROVISÓRIA - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO - A
liberdade provisória constitui direito público subjetivo, garantido
constitucionalmente - art. 5.º, LXVI, CF. Este direito só pode ser
negado se presente alguma das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva - art. 310, parágrafo único, CPP -, cuja necessidade
deve estar fundamentada de modo certo e objetivo, não se
podendo presumi-la, nem justificá-la pela gravidade do crime,
circunstância que não autoriza, por si só, a prisão preventiva,
cuja obrigatoriedade encontra-se extinta desde a Lei 5.349/67 (TJ-
RJ - Ac. unân. da 5.ª Câm. Crim. publ. no DJ de 19-5-98 -HC
20.443/98-Capital - Rel. Des. Sérgio Verani; in
ADCOAS 8172068).
ENTORPECENTE - TRÁFICO - FLAGRANTE - LIBERDADE
PROVISÓRIA -IMPOSSIBILIDADE - No caso de réu preso em
flagrante delito, acusado da prática de crime de tráfico de
substância entorpecente - art. 12 da Lei 6.368/1976 - , por tratar-se
de crime equiparado aos hediondos, é impossível a concessão de
liberdade provisória (TJ-AL - Ac. unân. da Ses. Plena publ. no DJ
de 30-3-2000 - HC 99.001536-0-Capital - Rel. Des. José
Fernando Lima Souza - Adv.: Samya Suruagy do Amaral; in
ADCOAS 8189560).
LIBERDADE PROVISÓRIA - ESTRANGEIRO CONDENADO
POR CRIME DOLOSO - Tratando-se de liberdade provisória, com
ou sem fiança de estrangeiro, dispõe o art. 323, III, do CPP, que
não será concedida fiança nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro
crime doloso, por sentença transitada em julgado. O paciente foi
processado e condenado pela prática de uso de documento falso,
cumprindo a pena de cinco anos até sua expulsão, em 1995, e,
assim sendo, não tem direito à concessão de fiança. Quando o Juiz
verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência das
hipóteses que autorizam a prisão preventiva - garantia da ordem
pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal
ou garantia de aplicação da Lei Penal - , poderá, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogação, conceder liberdade provisória ao réu - parágrafo único,
art. 310, CPP (TRF-1.ª R. - Ac. unân. da 4.ª T. publ. no DJ de 25-
8-2000 - HC 1999.01.00105105-3-BA - Rel. Juiz Mário César
Ribeiro; in ADCOAS 8192976).
LIBERDADE PROVISÓRIA - EXTENSÃO A OUTRO ACUSADO
NO MESMO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - Pedido de
extensão da liberdade provisória concedida a outro acusado no
mesmo processo não tem qualquer aplicação, não obstante terem
sido presos e autuados num mesmo flagrante. A extensão do
pedido de liberdade provisória, ainda que idênticos os delitos
perpetrados, não pode ser concedida quando as circunstâncias de
caráter pessoal são diferentes e, portanto, não se comunicam, não
tendo aplicação aos fatos narrados na denúncia a hipótese prevista
no art. 580 do CPP (TJ-RJ - Ac. unân. da 6.ª Câm. Crim. publ. no
DJ de 18-9-2002 - HC 2.242/2002-Capital - Rel. Des. Roberto
Côrtes; in ADCOAS 8215209).
LIBERDADE PROVISÓRIA - FIANÇA NÃO PAGA –
SUSPENSÃO - A liberdade do paciente solto mediante fiança há
de ser suspensa quando inocorre o recolhimento do valor arbitrado
na forma do art. 343 do CPP, e seu envolvimento na prática de
outro delito inspira novo decreto de prisão preventiva para
preservar a ordem pública, a instrução processual e a aplicação da
lei - arts. 311 e 312 do CPP.. (TJ-AC - Ac. unân. 1.249 da Câm.
Crim. julg. em 9-6-2000 - HC 00.000905-9-Capital - Rel. Des.
Eliezer Scherrer - Adv.: João Luiz Rodrigues da Costa; in
ADCOAS 8185585).
LIBERDADE PROVISÓRIA - FLAGRANTE POR CRIME
INAFIANÇÁVEL - CONCESSÃO – HIPÓTESE - Concede-se a
liberdade provisória ao réu, mesmo quando preso em flagrante por
crime inafiançável, quando a decisão reconhece a inexistência de
elementos que autorizariam a decretação da custódia preventiva
(TJ-MG - Ac. unân. da 1ª Câm. Crim. julg. em 23-12-97 - Rec.
Sent. Est. 104.433/8- Lavras - Rel. Des. Zulman Galdino; in
ADCOAS 8159970).
LIBERDADE PROVISÓRIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO –
IMPOSSIBILIDADE - Se persistem as razões que determinaram a
prisão preventiva, não se justifica a concessão da liberdade
provisória nessa fase. Não bastasse, a Lei 8.072/1990, em seu art.
2.º, I, encerra o homicídio qualificado como crime hediondo,
apregoando que são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória,
ainda que se trate de réu primário (TJ-PR - Ac. unân. 12.335 da
1.ª Câm. Crim. julg. em 18-5-2000 - Rec. Sent. Est. 0089237-7-
Campo Mourão - Rel. Des. Oto Luiz Sponholz; in
ADCOAS8202650).
HOMICÍDIO - AGENTE PRIMÁRIO DE MAUS ANTECEDENTES -
LIBERDADE PROVISÓRIA – INADMISSIBILIDADE - É
inadmissível a concessão de liberdade provisória ao paciente
primário de maus antecedentes preso em flagrante e mantido no
cárcere por ocasião da sentença de pronúncia por crime de
homicídio (TJ-CE - Ac. unân. julg. em 16-9-97 - HC 97.01580-1-
Quixadá - Rel. Des. Francisco da Rocha Victor; in ADCOAS
8160073).
LIBERDADE PROVISÓRIA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO - NÃO-CONFIGURAÇÃO - Se o magistrado,
ao decidir, explicita claramente os motivos pelos quais negou ao
acusado o benefício da liberdade provisória, fazendo referência,
inclusive, aos seus maus antecedentes criminais, que exigem sua
permanência no cárcere para garantia da ordem pública e para
assegurar a aplicação da lei penal, não há se falar em ausência de
fundamentação (TJ-SC - Ac. unân. da Câm. de Férias julg. em 25-
7-2001 - HC 2001.008974-2-Balneário Camboriú - Rel. Des.
Jaime Ramos; in ADCOAS 8205766).
LIBERDADE PROVISÓRIA - INTEGRANTE DE QUADRILHA DE
ROUBOS À MÃO ARMADA - DESCABIMENTO - Incensurável a
decisão que indefere pedido de liberdade provisória de quem se
uniu à quadrilha para a prática reiterada de roubos à mão armada,
uma vez que sua prisão se faz necessária como garantia da ordem
pública (TJ-DF - Ac. unân. da 2.ª T. Crim. publ. no DJ de 25-4-
2001, p. 58 - HC 2001.002.000840-0 - Rel. Des. Getúlio Pinheiro;
in ADCOAS 8198216).
LIBERDADE PROVISÓRIA - PACIENTE 'DO LAR' - 'HABEAS
CORPUS' -CONCESSÃO - A liberdade provisória é direito do réu
quando ausentes os pressupostos para a decretação da prisão
preventiva. Assim, se a paciente possui residência fixa, não
apresenta antecedentes criminais e sua ocupação lícita está
vinculada às atividades domésticas, uma vez que declarou que é
'do lar', inexiste, portanto, qualquer circunstância que justifique a
manutenção da custódia cautelar, sendo a concessão da ordem a
medida recomendável (TRF-3.ª R. - Ac. unân. da 1.ª T. publ. no
DJ de 8-5-2001 - HC 2000.03.00.068743-0-SP - Rel. Juiz Roberto
Haddad - Adv.ª: Antônia Alixandrina; in ADCOAS 8199329).
LIBERDADE PROVISÓRIA - PERSISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES
- NÃO-CONCESSÃO - Não é condição absoluta para a concessão
da liberdade provisória e/ou relaxamento de prisão preventiva a
condição de primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ser
afamiliado o paciente. Na persistência das condições que foram
implementadas para a constrição do ora paciente, sem modificação
da situação fática, a mantença da segregação é medida que se
impõe. (TJ-RS - Ac. unân. da 3.ª Câm. Crim. julg. em 9-5-2002 -
HC 70004236881-Tupanciretã - Rel. Des. José Antônio Hirt
Preiss; in ADCOAS 8213867).
LIBERDADE PROVISÓRIA - POLICIAL FLAGRADO NA POSSE
DE VEÍCULO FURTADO – INADMISSIBILIDADE - Inconcebível a
concessão da liberdade provisória ao réu, policial militar, preso em
flagrante delito na posse de veículo furtado. Em liberdade, pode
encontrar estímulos à prática de outros delitos (TJ-GO - Ac. unân.
da 1.ª Câm. Crim. julg. em 23-9-99 - HC 16275-4/217-Águas Lindas
de Goiás - Rel. Des. Paulo Teles - Adv.: Jorge Pereira Côrtes; in
ADCOAS 8176971).
LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESTAÇÃO DE FIANÇA -
CONCURSO MATERIAL - Se mesmo após a condenação não
poderá o paciente ser submetido ao regime prisional mais rigoroso,
é verdadeira ignomínia fazê-lo ainda na fase pré-condenação.
Assim, a liberdade provisória a que faz jus, no entanto, não pode
ser concedida independentemente da prestação de fiança.
Considerando-se que diante da imputação de concurso material o
máximo da pena a que está sujeito é de dois anos e seis meses, a
fiança, nos moldes da Tabela de Fiança, deve corresponder a
duzentos BTN, nos termos do § 3.º, do art. 660, do CPP (TA Crim.-
SP - Ac. unân. da 7.ª Câm. julg. em 26-8-1999 - HC 347.432-0-
Capital - Rel. Juiz Souza Nerry; in ADCOAS 8178053).
LIBERDADE PROVISÓRIA - PRISÃO EM FLAGRANTE POR
CRIME HEDIONDO -DESCABIMENTO - Tratando-se de crime
hediondo e havendo prisão em flagrante, não tem o acusado direito
à liberdade provisória, a teor da Lei 8.072/1990 (TJ-RS - Ac. unân.
da 3.ª Câm. Crim. julg. em 24-8-2000 - Rec. Sent. Est.
70.001.080.480-Soledade - Rel. Des. Saulo Brum Leal; in
ADCOAS 8188867).
FIANÇA - ARBITRAMENTO EXCESSIVO - MANDADO DE
SEGURANÇA -CONHECIMENTO -Embora do arbitramento
excessivo de fiança caiba recurso em sentido estrito - art.
581, V, do CPP - é de se conhecer do mandado de segurança,
remédio jurídico constitucional, com natureza processual de ação
civil, independentemente do conteúdo do pedido (TRF-3ª R. -
Ac. unân. da 1ª Seç. publ. no DJ de 7-2-95, pág. 4.465 - MS
93.03.79893-7-SP - Relª Juíza Salette Nascimento; in ADCOAS
147490).
FIANÇA - ARBITRAMENTO – CRITÉRIO - O art. 326 da Lei
Adjetiva empresta à autoridade, sobretudo ao Juiz, uma ampla
discricionariedade no arbitramento da fiança, que encontra limite
apenas na capacidade econômica do indiciado ou réu. Em outras
palavras, a fiança não pode ser estabelecida em um patamar que
a torne impossível de ser paga, bem como é preciso deixar de
conferir à fiança, em nosso País, sentido meramente simbólico,
isto é, inócuo, impondo-a em valores irrisórios, transformando-
a em efetiva contrapartida econômica ao encarceramento de
natureza processual (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 2ª Câm. julg. em
29.2.96 - Rec. Sent. Est. 996.751/5-Capital - Rel. Juiz Ricardo
Lewandowsk; in ADCOAS 8150959).
FIANÇA - CASSAÇÃO AUTOMÁTICA - HIPÓTESE - Concedida
a fiança pela autoridade policial e remetidos os autos de inquérito a
Juízo, se recebida denúncia com nova tipificação em infração penal
que não permite a prestação de fiança, esta é automaticamente
cassada, expedindo-se ordem de prisão, sem necessidade de
fundamentação, por não se tratar de prisão preventiva (TJ-RJ - Ac.
unân. da 8.ª Câm. Crim. reg. em 2-3-2001 - HC 83/01-59-
Itaperuna - Rel. Des. João Antonio da Silva; in ADCOAS
8202742).
FIANÇA - CASSAÇÃO - PRÁTICA DE NOVO CRIME - Não pode
subsistir a fiança prestada no curso do inquérito policial se
recebida denúncia atribuindo ao réu delito inafiançável, o que
importa cassação do benefício. Por outro lado, considera-
se quebrada a fiança quando o acusado, na vigência
dela, pratica outra infração penal, bastando, quanto a esta, a
prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.
Uma vez cassada ou quebrada a fiança, configuraria não um
senso a concessão de liberdade provisória desvinculada,
permitindo-se sem caução o que antes, comprometido por
esta, não soube o réu observar (TJ-RJ - Ac. unân. da 1ª Câm.
Crim. reg. em 14-10-93 - HC 574-Petrópolis - Rel. Des. Paulo
Gomes - Adv.: Pedro Geraldo de Souza Cohn).
FIANÇA - CONCESSÃO - DENÚNCIA POSTERIOR POR DELITO
INAFIANÇÁVEL -CÁRCERE – DESCABIMENTO - Confirma-se a
decisão concessiva da fiança, na fase do inquérito, se ao afiançado
tiver sido atribuída, até então, a prática de delito afiançável e se
preenche ele os requisitos para a concessão do benefício. Ainda
que, ao depois, venha o réu ser denunciado pela prática de delito
inafiançável, injustificável o seu recâmbio ao cárcere sem a
presença dos requisitos para a decretação da custódia preventiva
(TJ-MG - Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim. julg. em 26-8-1999 - Rec.
Sent. Est. 154.592/0-Capital - Rel. Des. Roney Oliveira; in
ADCOAS 8180583).
FIANÇA - CONCURSO MATERIAL - DESCABIMENTO. Tratando-
se de crimes imputados ao paciente em concurso
material, cujas penas mínimas cominadas em abstrato
excedem a 2 anos de reclusão, inexiste o constrangimento
ilegal emergente da não-concessão de fiança (TJ-AC -
Ac. unân. 74 da Câm. Crim. julg. em 13-3-92 - HC 25-Rio
Branco - Rel. Des. Gercino José da Silva Filho - Adv.: Raimundo
Sebastião de Souza).
FIANÇA - CONCURSO MATERIAL - PENAS SUPERIORES AO
LIMITE LEGAL - NÃO-CONCESSÃO - No concurso material, para
efeito de arbitramento de fiança deve ser considerada a soma das
penas in abstrato. Assim, a soma das penas cominadas aos tipos
penais, atribuídos ao denunciado, superior ao limite legal, não
autoriza a concessão do benefício pelo juiz (TRF-5.ª R. - Ac. unân.
da 2.ª T. julg. em 9-6-98 - HC 887-AL - Rel. Juiz Araken Mariz; in
ADCOAS 8172810).
FALSIFICAÇÃO DE MOEDA - FIANÇA - DESCABIMENTO -
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO - MOMENTO - Incabível a
concessão da fiança em crime previsto no art. 289, § 1º, do
CP, a teor do art. 323, inc. I, do CPP. A pretendida
desclassificação envolve matéria de prova e só pode ser feita
pelo Juiz na sentença de mérito - arts. 383 e 384 do CPP (STJ -
Ac. unân. da 5ª T. publ. no DJ de 21-11-94, pág. 31.778 - HC
3.971-0-SC - Rel. Min. Assis Toledo - Adv.: Ronaldo Marques de
Araújo; in ADCOAS 145985).
FIANÇA - MUDANÇA DE RESIDÊNCIA - AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL – POSSIBILIDADE - Apesar de o art. 328 do CPP
dispor que o réu afiançado não poderá, sob pena de
quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia
permissão da autoridade processante, tem-se que, diante do
princípio constitucional do estado de inocência - CF, art. 5º, LVII -,
a proibição só pode se dar em casos excepcionais,
quando, principalmente, o réu não esclarecer o endereço onde
poderá ser encontrado. Assim, o fato de o afiançado ir residir
temporariamente em país estrangeiro não é motivo
determinante da negativa judicial, se é certo que poderá
ser intimado mediante carta rogatória (TRF-1ª R. - Ac. unân. da
4ª T. publ. no DJ de 18-9-95 - HC 95.01.17778-5-GO - Rel.
Juiz Eustáquio Silveira - Adv.: Carlos Soares Rocha; in ADCOAS
8149082).
PORTE DE ARMA - LIBERDADE NÃO CONCEDIDA - FIANÇA -
CABIMENTO - Tratando-se de crime de porte ilegal de arma, em
tese afiançável pelo mínimo da pena cominada, a liberdade
poderá não ser concedida desde que motivadamente.
Inexistindo motivação para a denegação da liberdade, impõe-se
o afiançamento (TJ-RJ - Ac. unân. da 7.ª Câm. Crim. reg. em 13-
8-98 - HC 1136/98-Capital - Rel. Des. Claudio Tavarers de
Oliveira; in ADCOAS 8172553).
PRISÃO EM FLAGRANTE - FIANÇA - RECURSO EM
LIBERDADE - DIREITO - Se o paciente é preso em flagrante,
tendo sido colocado em regime de
liberdade provisória mediante fiança, devidamente prestada
perante a autoridade policial e, nessa condição, responde ao
processo, presumindo-se que esteve presente a todos os atos
processuais, mesmo porque o benefício não foi
revogado, nessa situação, assiste-lhe o direito de, sobrevindo
sentença condenatória, oferecer recurso em liberdade,
dado que a fiança, no direito processual, tem cunho definitivo.
O benefício assegura a liberdade até o trânsito em julgado,
exceto se vier a ser revogado (TJ-SP - Ac. unân. da 1ª
Câm. Crim. julg. em 19-12-94 - HC 177.667-3/1-Franca - Rel.
Des. Marcial Hollanda - Advs.: Sérgio Salgado Ivahy Badaró e
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró; in ADCOAS 147402).
FIANÇA - PRISÃO PREVENTIVA E TIPO PENAL AFIANÇÁVEL -
AUSÊNCIA DE REQUISITOS - EFEITO - Ausentes os requisitos
da prisão preventiva, e o tipo penal não estando previsto dentre os
delitos afiançáveis, isto é, não contido o caso entre as hipóteses
restritivas do princípio constitucional da liberdade provisória - art.
5.º, LXVI, da CF - , não pode o MM. Juiz a quo criar norma
individual que negue vigência - ou que restrinja além do permitido
por lei ordinária - à validade da norma constitucional. Assim, sofre
constrangimento ilegal o acusado a quem é exigido pagamento de
fiança, a fim de responder solto a processo sobre delito não
previsto no rol dos crimes afiançáveis, reconhecida, inclusive, a
ausência dos requisitos da prisão preventiva (TA Crim.-SP - Ac.
unân. da 4.ª Câm. julg. em 12-6-2001 - HC 386.434/1-Capital -
Rel. Juiz Marco Nahum; in ADCOAS 8201301).
PRISÃO - PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO - FIANÇA
IMPOSSIBILIDADE. Se o decreto de prisão preventiva com
fundamento nos arts. 311 e 312 do CPP objetiva
a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução
criminal, afastada fica, por isso, a possibilidade de arbitramento
de fiança (TJ-AC - Ac. unân. 2.028 julg. em 2-5-91 - HC 575-
Xapuri - Relª Desª Eva Evangelista de Araújo Souza).
CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - PRISÃO - FIANÇA.
A prisão em flagrante por crime de desobediência admite
prestação de fiança, constituindo ilegalidade a negativa desta, em
face do que dispõem a Constituição Federal - art. 5º, LXVI - e o
Código de Processo Penal - arts. 322 e segs. (STJ -
Ac. unân. da 5ª T. publ. em 17-8-92 - Rec. Esp. 21.021-9-
GO - Rel. Min. Assis Toledo - MP vs. Alfredo Antônio Martins e
outros).
PROSTITUIÇÃO - LOCAL PARA ENCONTROS SEXUAIS -
HABITUALIDADE - PRISÃO EM FLAGRANTE - FIANÇA –
INADMISSIBILIDADE – O local utilizado para
encontros sexuais, inclusive com anúncios em jornais,
não pode ser considerado casa para os fins de proteção
constitucional do domicílio. Outrossim, havendo a possibilidade da
prisão em flagrante em razão dos depoimentos
colhidos que noticiam a habitualidade, torna-se desnecessário
que a diligência policial seja amparada em mandado judicial, não
merecendo acolhida o pedido de fiança em favor do profiteur
que, pelas suas atitudes, demonstra que irá dificultar a instrução
criminal. (TJ-RJ - Ac. unân. da 4ª Câm. Crim. reg. em 26-11-95 -
HC 859-Capital - Rel. Des. Antonio Carlos Amorim; in ADCOAS
8148863).
FIANÇA - QUEBRA - PRESSUPOSTO - O mencionar
o cometimento de outra infração penal, o dispositivo
processual não está a exigir, para que se tenha por quebrada a
fiança, sentença condenatória com trânsito em julgado. Basta
que se tenha, com relação ao novo delito, a certeza da
materialidade, a presença de indícios suficientes da
autoria, enfim, o fumus boni iuris, e, ainda, a inexistência de
excludente ou dirimente penal (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 8ª
Câm. julg. em 20-10-94 - Rec. Sent. Est. 867.799/2-Cachoeira
Paulista - Rel. Juiz Barbosa de Almeida; in ADCOAS 146190).
ROUBO - FIANÇA - CONCESSÃO – INADMISSIBILIDADE - Em
matéria de roubo - a mais intranqüilizadora expressão da
criminalidade, no presente - devem ser observadas as seguintes
regras: não se relaxa prisão em flagrante formalmente perfeita; não
havendo prisão em flagrante, decreta-se prisão
preventiva; se, por equivocada concessão de fiança, o réu livrou-
se solto, subordina-se o direito de recorrer ao prévio cárcere,
uma vez que o instrumento de garantia do direito de ir e vir,
reservado aos cidadãos ordeiros, que fazem bom uso de sua
liberdade, o Habeas-Corpus, não pode ser degradado à
função de chave de cadeia para quem assalta quando está
indo e assalta de novo quando está vindo (TA Crim.-SP - Ac.
unân. da 7ª Câm. julg. em 21-3-96 - HC 287.930/0-São Roque -
Rel. Juiz Corrêa de Morais - Adv.: Oswaldo Stefani; in ADCOAS
8152046).
FIANÇA - ARBITRAMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO -
AGENTE PERIGOSO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL
INEXISTENTE. A fiança, em boa hora, neste País, deixou de
constituir sinônimo de impunidade, tão rizíveis eram seus
valores. Seu arbitramento pela autoridade policial em montante
pouco acima do mínimo legal em absoluto identifica abuso em
qualquer modalidade de constrangimento ilegal. Razão
nenhuma determina seja a fiança arbitrada no limite mínimo,
máxime quando os autos evidenciam de maneira dramática tratar-
se o pactuante, apesar de menor, de indivíduo
perigosíssimo, com envolvimentos plurais em crimes (TA Crim.-
SP - Ac. unân. da 9ª Câm. julg. em 12-8-92 - HC 230.902/6-São
Caetano do Sul - Rel. Juiz Marrey Neto - Adv.: João Carlos Rosa).
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Autores Citados
Celso Delmanto, pág. 37.
Paulo Lúcio Nogueira, pág. 80.
Manoel Pedro Pimentel, pág. 88.
José Roberto Baraúna, pág. 99.