YARSAV’IN ANAYASA’NIN 159.MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLE İLGİLİ ANALİTİK ÇALIŞMASI

MADDE 22- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“MADDE 159- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.

Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk … dallarında görev yapan öğretim üyeleri … ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, ü ç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.

Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde yapılır. Cumhurbaşkanı tarafından seçilen üyelerin görev süreleri dolmadan Kurul üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip eden altmış gün içinde, yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalması halinde, asıl üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır.

Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; … oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla yapılır.

Kurulun, Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki asıl üyeleri, görevlerinin devamı süresince; kanunda belirlenenler dışında başka bir görev alamazlar veya Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz ve seçilemezler.

Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri arasından daire başkanlarını ve daire başkanlarından birini de başkanvekili olarak seçer. Başkan, yetkilerinden bir kısmını başkanvekiline devredebilir.

Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir

mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.

Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.

Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.

Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci sınıf hâkim ve savcılardan Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Kurula aittir.

Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir.

Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulun ve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları, çalışma usul ve esasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların incelenmesi usulü ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu MADDE 159. – Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik

teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun

üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar.Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.

Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz. Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyle itirazların Kurul bünyesinde

incelenmesi esasları kanunla düzenlenir. Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve

savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir. Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk toplantısında onaya sunulmak

üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici

yetki ile görevlendirebilir.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu neden ayrıntılı bir düzenleme konusu yapılmıştır? Anayasa’nın “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” başlıklı yedi fıkradan oluşan 159 ncu maddesi, madde başlığına dokunulmadan onüç fıkra halinde yeniden düzenlenmektedir. Konunun Anayasa’da ayrıntılarıyla düzenlenmesi ve bu düzenlemelerin de HSYK’nun gerçek anlamda bağımsızlık esası çerçevesinde çalışmasını sağlayacak nitelikte olmaması gözetildiğinde, siyasi irade kendisine Anayasal engel olarak gördüğü konu ve kurumları, kendi planlarını rahatlıkla uygulayabileceği biçimde ve bir yasadan bile daha ayrıntılı olarak Anayasa’da düzenleyerek, süreçte bir mevzuat engeline takılmama amacı güdülmüştür. Bu nedenle yapılan düzenleme ile güdülen amaç ta, HSYK’nda bir reform yapmak değil, siyasi iradenin bakışını yansıtan bir HSYK yaratmaktır. HSYK üye yapısı nasıl oluşmaktadır? HSYK’nda, 22 asıl ve on iki yedek üyesinin bulunacağı öngörülmektedir. Öngörülen modelde, Adalet Bakanı Başkan, Müsteşarı doğal üye olarak bulunacaktır. HSYK’nun asıl üyelerinin, 4’ü Cumhurbaşkanı tarafından seçilecektir. Cumhurbaşkanı’nın seçim yetkisini nasıl kullanacağı açıkça gösterilmemiştir. Konunun hiçbir ölçüt veya ilke ortaya konulmadan bütünüyle çıkarılacak yasada düzenleneceği belirtilmiştir. Yargıtay’dan 3 üye (ayrıca 3 yedek üye), Danıştay’dan 2 üye (ayrıca 2 yedek üye), Türkiye Adalet Akademisi’nden 1 üye (ayrıca 1 yedek üye), birinci sınıf adli yargı yargıç ve savcıları arasından 7 üye (ayrıca 4 yedek üye), birinci sınıf idari yargı yargıç ve savcıları arasından 3 üye (ayrıca 2 yedek üye) doğrudan seçilecektir. Adli yargıdaki birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından yapılacak seçimde, hepsi savcı ya da hepsi yargıç olabilecektir. Aynı şekilde idari yargıdaki birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından yapılacak seçimde, hepsi idare mahkemesi ya da hepsi vergi mahkemesi yargıcı veya hepsi Danıştay savcısı olabilecektir. Açıkça dışarıda tutulmadıkları için, Adalet Bakanlığı’nda idari görevde çalışan birinci sınıf yargıç ve savcılar da bu seçimlerde aday olabileceklerdir. Birinci sınıf yargıç ve savcılar içerisinden yapılacak seçimlerde sadece birinci sınıf yargıç ve savcıların oy kullanmalarının öngörülmemesi isabetsizdir. Adalet Bakanlığı, Yargıtay, Danıştay’da çalışan (tetkik) yargıç ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi’ndeki adli ve idari yargı kökenli raportörler bu kapsamda oy kullanacaklar mıdır? Kullanacaklar ise, nerede ve nasıl kullanacaklardır? Bu soruların yanıtı açıkça ortaya konulmamıştır. HSYK daire sistemine göre mi çalışacaktır?

HSYK’nun üç daireden oluşacağı ifade edilmektedir. Kurul, daire başkanlarını ve bu daire başkanlarından birisini de başkanvekili olarak seçecektir. Bu kişilerin, üyeler içinden seçileceğinin belirtilmesi, açıkça asıl üyeler kavramının kullanılması, kapsama doğal üye ile yedek üyeleri de sokmaktadır. HSYK’nun üç daireden oluşacağı belirtilmesine rağmen, dairelerin oluşumu ve daireler arasındaki işbölümünün nasıl olacağı konuları çıkarılacak yasaya bırakılmıştır. Daireler, yargıçlar ve savcılar ya da adli yargı veya idari yargı şeklinde ayrıma tabi tutulmamıştır. Dairelerin kaçar kişiden oluşacağı, Müsteşar’ın hangi dairede ya da birden çok dairede yer alıp almayacağı açıklanmamıştır. Müsteşar olmadan daireler toplanabilecek mi toplanamayacak mı konusu, metinde belirsiz bırakılmıştır. Kurul’un, “kendi üyeleri içinden” daire başkanlarını seçeceği belirtilmiştir. Her daire başkanı, o daire üyeleri içinden mi, yoksa o daire üyesi olsun veya olmasın Kurul üyeleri içinden mi seçilecek konusu da tartışmalıdır. Kendi üyeleri sözü ile amaçlanan, ilgili daire mi yoksa Kurul mudur? Daire başkanlarını, dairelerin kendileri değil, Kurul seçmektedir. Kurul, bu başkanlardan birisini de başkanvekili olarak seçecektir. Bakan isterse, yetkilerinin bir kısmını başkanvekiline devredebilecektir. Daire başkanlarının ve başkanvekilinin süresi belirtilmemiştir. Dairelerin nasıl bir üye dağılımına sahip olacağı ve oluşumu konusunun yasaya bırakılması da yerinde değildir. Dairelerin oluşumu, işbölümü, görevleri, toplantı ve karar yetersayıları, çalışma yöntem ve esasları, daire kararlarına yapılacak itirazlarla ilgili tüm konular, herhangi bir Anayasal ölçüt veya ilke öngörülmeden çıkarılacak yasaya bırakılmıştır. HSYK Başkanı ve Başkanvekili ile doğal üyeleri konusunda, 1982 Anayasası’na yöneltilen eleştiriler giderilmiş midir? HSYK’na yine Adalet Bakanı başkanlık yapacaktır. Bu yönden 1982 Anayasası’na yöneltilen eleştiri ortadan kaldırılmamıştır. Kaldı ki 2001 yılında Anayasa’da yapılan değişiklikle, Adalet Bakanı, Milli Güvenlik Kurulu’na girmiştir. Şimdi Milli Güvenlik Kurulu üyesi olan HSYK Başkanı’nın korunduğu ve sürdürüldüğü bir yapının, reform olarak sunulması anlaşılabilir değildir. Anayasa değişikliğinin dayanağı olan söylemler içerisinde, artık özgürlük ve güvenlik tercihi arasında kalmayan ve özgürlükleri esas alacak bir değişikliğe ve yapılanmaya gidildiği belirtilmesine rağmen, HSYK konusunda tam aksinin yapılması, gerçek iradenin reform olmadığını ortaya koymaktadır. HSYK, daire başkanlarını ve bu daire başkanlarından birisini de HSYK Başkanvekili olarak seçecektir. Seçilecek daire başkanı ve başkanvekilinin Adalet Bakanlığı Müsteşarı olmasını engelleyen herhangi bir hükme de yer verilmemiş, Müsteşarın HSYK Başkanvekili olabilmesinin de önü açılmıştır.

HSYK Başkanı’nın HSYK’da bulunmadığı zamanlarda, Başkan tarafından yürütülen işler Başkanvekili tarafından yürütülmekte iken, artık yeni yapılanmada, HSYK Başkanı bulunmadığında, Başkan isterse yetkilerini Başkanvekiline devredebilecektir. Bu da uygulamada eğer Müsteşar başkanvekili olarak seçilmiş ise gerçekleşebilecektir. Bakan yetkilerini Başkanvekiline devretmez ise, katılmadığında HSYK Genel Kurulu toplanabilecek midir sorusu, bu düzenlemede yanıtsız kalmaktadır. Yine Adalet Bakanlığı Müsteşarı doğal üye olarak HSYK’nda yer alacaktır. Yüksek yargı organlarının başkan veya başsavcıları için, Türkiye Barolar Birliği Başkanı için, yargıç ve savcı meslek örgütü temsilcisinin doğal üye olarak yer alması öngörülmemiştir. Doğal üye olarak Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nın düşünülmesi ve onun da tek doğal üye olarak HSYK’nda yer alması, 12 Eylül anlayışının sürdüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Adalet Bakanlığı müsteşarı, 2992 sayılı Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri hakkındaki Yasa’nın 6 ncı maddesine göre; “Bakanın emri altında ve O’nun yardımcısıdır”. Bu konumdaki bir kişinin HSYK’nda doğal üye olarak öngörülmesi ve korunması düşündürücüdür. Kaldı ki, Adalet Bakanlığı Müsteşarı, 17.2.2010 tarih ve 5952 sayılı Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı’nın Kurulmasına Yönelik Yasa’nın 4 ncü maddesinde öngörülen ve istihbaratla ilgili çalışma yapan “Terörle Mücadele Koordinasyon Kurulu’nda” üye olarak da yer almaktadır. İstihbaratla ilgili çalışmalarda da bulunan bir kişinin HSYK içinde korunması, ayrıca açıklanabilir değildir. Anayasa’nın 177 nci maddesinin e bendinde, 1982 Anayasası’ndan önce çıkartılmış olan yasaların, 1982 Anayasası’na aykırı olan hükümlerinin uygulanamayacağı ifade edilmektedir. HSYK Yasası 1981 yılında çıkartılmıştır. Anayasa’nın 159 ncu maddesine göre HSYK, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre kurulmuş olup, bu ilkeler çerçevesinde görev yapmaktadır. Anayasa’nın bu hükmü gözetildiğinde, HSYK’nun kendi gündemini oluşturabilmesi gerekmektedir. Ayrıca, Adalet Bakanlığı Müsteşarı HSYK toplantılarına katılmadığında, yerine aynen Adalet Bakanı konusunda olduğu gibi yedek üye de girebilmeli, HSYK toplantılarına Müsteşar girmez ise toplantı yapılamaz gibi, yirmisekiz yıldır yanlış eksende devam eden uygulamadan dönülmelidir. Ancak HSYK, 1982 Anayasasından itibaren, Anayasa’nın 177 nci maddesini bir türlü uygulama yoluna gitmemiş olup, şimdi bu metinle, olayın farkında olan siyasi irade HSYK Yasasındaki gündem konusunu Anayasa’ya taşıyarak, anayasal aykırılık iddiasını giderme telaşı içindedir. HSYK gündemini kim belirleyecektir? HSYK gündemini Adalet Bakanı’nın belirlemesine yönelik mevcut uygulama eleştirilmektedir. Değişiklikle “Kurulun temsil ve yönetimi başkana aittir” ifadesi ile, yürürlükte bulunan 2461 sayılı HSYK Yasası’nın eleştirilen hükümleri Anayasa’ya taşınmaktadır. HSYK Yasası’nın 9 ncu maddesinde “HSYK’nun temsili ve HSYK adına beyanda bulunma yetkisi Bakan’a aittir” denilmekte iken, şimdi bu düzenlemeye “yönetim” sözcüğü de giydirilerek, bu düzenlemenin Anayasa’ya taşınması özel anlam içermektedir.

HSYK Yasası’ndaki düzenlemeler uyarınca, gündemi katıldığı toplantılarda bakan belirlemekte iken, şimdi yasanın ilgili hükümleri, daha da genişletilerek “temsil ve yönetim” kavramları ile Anayasa’ya taşınmaktadır. HSYK Başkanı olan Bakan’ın, Anayasa’da HSYK’nun dairelerinin çalışmalarına katılmayacağı ifade edilmesine rağmen, Bakan, çalışmalarına katılmayacağı dairelerin gündemini belirleyecektir. Anayasa’nın değişiklik öncesi metninde yer alan ve bu değişiklikle de korunan Kurul sözcüğü, Kurulun organlarını yani HSYK’nun genel kurulunu, dairelerini ve başkanını kapsamaktadır. Yönetim sözcüğü yalnızca, toplantılarda söz verme veya söz verme sırasını içermemektedir. O toplantıların hangi içerikte, diğer bir ifade ile hangi gündemle yapılabileceğini de içermektedir. Kaldı ki, dairelerin çalışmalarına katılmayacağı, dolayısıyla toplantılara girerek şeklen toplantıları yönetemeyeceği öngörülen Bakan için, çalışmasına katılmayacağı dairenin yönetiminden sorumlu tutulması, gündem yetkisinin açıkça kendisinde olması anlamındadır. Bu nedenle HSYK’nun “yönetimi” kapsamında kalacağı için, HSYK’nun genel kurul ve dairelerinin gündemini, Adalet Bakan’ı belirleyecektir. Üstelik artık konu Yasa’da değil Anayasa’da düzenlenmektedir. Bu yönüyle HSYK’nun mevcut çalışma yöntemine ilişkin bu konudaki aykırılık ta ortadan kaldırılmamakta, aksine Bakan’a tanınan bu yetki, sözcük değiştirilerek Başkan sıfatıyla ama sonuçta yine Bakan’a tanınarak, şimdi üstelik Anayasal koruma altına alınmaktadır. Değişen, Bakan sözcüğü yerine Başkan, gündem sözcüğü yerine yönetim sözcüklerinin kullanılmasıdır. HSYK’nun görev alanı genişletilmiş midir? HSYK’nun görevleri sayılırken, yargıç ve savcılar ile adayları hakkındaki tüm özlük işleri ve hakları ile ilgili konular ile yasalarla verilecek görevler denmemesi, çok büyük bir eksikliktir. Bu düzenleme, Adalet Bakanlığı’na yine bir çok konuda görev yüklenebileceğini ortaya koymaktadır. HSYK’nun görevleri yine sınırlı tutulmuştur. Mevcut Anayasa’da HSYK’nun görevleri arasında sayılan “kadro dağıtmak” konusu TBMM Anayasa Komisyonu tarafından tekrar metne eklenmiş, ancak teklifte yapıldığı gibi “…bir yargıç ve savcının kadrosunun kaldırılması” konuları yine HSYK’nun görevleri arasından çıkartılmıştır. Yargıç ve savcı kadrolarının kaldırılması konusu da HSYK’nun görevleri arasından çıkartılmıştır. Sırbistan da yaşananlar hatırlandığında, olası kadro iptalleri durumunda, Anayasa 139 ncu maddesi hükmü karşısında, maaşlı ama boşta gezen yargıç ve savcılar ortaya çıkabilecektir. HSYK kararlarına karşı yargı yolu açılmış mıdır? Bu düzenleme ile yargı yoluna kapatılan işlemler var mıdır?

HSYK’nun kararlarına karşı, sadece disiplin cezası niteliğindeki ihraç kararlarıyla sınırlı olarak yargı yolu açılmakta, diğer kararları yönünden yargı yoluna başvurma kısıtlaması devam etmektedir. Yargı yolu açılan ihraç kararları ise, 12 Eylül 2010 tarihinden önceki değil, sonraki ihraç kararları olacaktır. Çünkü maddenin yürürlüğünden önceki ihraç kararları ile ilgili olarak ta yargı yolunun açık olduğuna ilişkin bir geçici madde getirilmemiştir. İhraç kararlarına karşı yargı yolunun açıldığı söylemi öne çekilmesine rağmen, bir çok noktada bugün yargı yolu açık olan işlemlere karşı ise yargı yolu kapatılmaktadır. O nedenle getirilen bu düzenleme göstermeliktir. Anayasa’da HSYK’nun görevleri içerisinde, “meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme” konusu da önceki düzenlemede olduğu gibi yer almıştır. Bununla amaçlananın ne olduğu belirsizdir. Ancak bu düzenleme, disiplin cezası niteliğindeki ihraçları kapsamadığı ve yasa ile de bu ifadenin içinin hangi kapsamda doldurulacağı bilinmediği için, bu çerçevede verilecek kararlar da, yargı yoluna açık olmayan kararlardandır.

Bugün için yargıç ve savcılar hakkında, soruşturma açma izni Adalet Bakanı tarafından verilmekte ve izin verilmemesi işlemi söz konusu olduğunda, idari yargı mercilerine başvurulabilmektedir. Adalet Bakanlığı, bir çok yargıç ve savcı hakkında çok kolaylıkla soruşturma izni verip, bu soruşturmaları uzun süre yürüterek, baskı unsuru olarak kullanmakta, ancak kural olarak koruma duygusu içinde hareket ettiği yargıç ve savcılar hakkında ise soruşturma izni vermemektedir. Bu değişiklikle, inceleme ve soruşturma izni yetkisinin Adalet Bakanı’ndan alınması yerinde olmakla beraber, yetki “ilgili dairenin teklifi üzerine Başkan tarafından” kullanılacaktır. Kurul Başkanı Adalet Bakanı olduğu için, sonuçta bu yetki, HSYK Başkanı sıfatıyla da olsa yine sonuçta aynı kişi yani Bakan tarafından kullanılmış olmaktadır. Ancak artık bu değişiklik uyarınca yetki “HSYK Başkanı sıfatıyla” kullanılacağı için, bu işleme ve bu çerçevede yapılacak işlemlere karşı yargı yolu açık tutulmamakta, yargı yolu sadece ihraç kararları için öngörülmektedir. Bu durum ise yargıç ve savcıları, Adalet Bakanı’nı rahatsız etmeme biçiminde irade sergilemeye yöneltecek, yandaş yargı yaratılacak, bu kapsamdaki işlerde Adalet Bakanı “izin vermeme” işlemi yoluyla her türlü koruyucu/kayırmacı keyfi davranış sergileyebilecektir. Adalet Bakanının beklentilerini karşılamayan yargıç ve savcılar ise, verilen izinlerle soruşturmalardan kurtulamayacaklardır. Dolayısıyla, siyasi iradenin koruyucu davranış sergilediği yargıç ve savcılar yoluyla, yargıdaki siyasallaşma tartışmaları daha üst noktalara çıkacaktır. Memurlar için, uyarma ve kınama disiplin cezaları için de yargı yolunun açılmasına rağmen, yargıç ve savcılarla ilgili olarak, sadece ihraç kararları ile sınırlı olarak yargı yolunun açılması, anlaşılabilir değildir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Albayrak/Türkiye kararında, “kamu görevlilerine tanınan güvencelerden az olmayan güvencelerin yargıçlar için geçerli olması gerektiği” belirtilmesine ve kamu görevlileri tüm disiplin cezalarını yargıya taşıyabilir durumda olmalarına rağmen, aynı durumun yargıç ve savcılar için gerçekleştirilmemesi, içten bir yaklaşımın sergilenmediğini, asla reform iradesinin de olmadığını ortaya koymaktadır. HSYK müfettişliğinin getirilmesi bir reform mudur? Değişiklikte, HSYK müfettişliği öngörülmüştür. HSYK müfettişlerinin nasıl belirleneceği ortaya konulmamıştır. Adalet müfettişlerini Adalet Bakanı atamaktadır. HSYK, Kurul müfettişlerini, Adalet müfettişleri içinden mi atayacaktır? Bu konudaki Yasa’nın nasıl çıkarılacağı belirsizdir. Geçici maddede ise, Kurul müfettişliği işlemlerinin ilgili Yasa çıkana kadar Adalet müfettişlerince yerine getirileceği ifade edilmiştir. Bu yönüyle geçici madde yürürlüğünü sürdürdüğü dönemde, ki yasanın ne zaman kadar çıkarılacağına yönelik bir ölçüt açıkça ifade edilmemiştir, sonuçta Kurul müfettişliğinin öngörülmesi uygulamada önemli bir değişiklik yaratmayacaktır. Kurul müfettişleri, yargıçların ve idari görevleri dışında savcıların denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerini yerine getirecektir. HSYK sekreteryası, bağımsız bir sekreterya olarak mı öngörülmektedir? HSYK’na bağlı bir sekreterya kurulmaktadır. Şu an sekreterya işlerini Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü yürütmektedir. Düzenlemeye göre, öngörülen HSYK Genel Sekreteri’ni; Kurulun önereceği üç kişi arasından HSYK Başkanı yani Adalet Bakanı atayacaktır. Atama HSYK Başkanı sıfatıyla yapılacağı ya da yapılmayacağı için, bu işlem de yargı denetimine tabi tutulamayacaktır. Sonuçta sekreterya, genel sekretere göre çalışmalarını yürütecektir. Genel sekreterin hangi süre için atanacağı da öngörülmemiştir. Genel sekreterin atanma yöntemi itibarıyla, şu anki yapıdan farklı bir durum ortaya çıkmamaktadır. HSYK’na bağlı bir sekreterya çok önemlidir. Çünkü sekreterya Kurul’un hafızasıdır, her türlü çalışmaları yapan birimdir. Bugün sekreteryası bulunmadığı için, mevcut HSYK’nun bir karar arşivi bile yoktur ve HSYK’nun tüm kararları Adalet Bakanlığı’nca tutulmaktadır. Bugün için HSYK, gereksinim duyduğu eski kararlarına bile, ancak Adalet Bakanlığı verirse ulaşabilmektedir. Sonuçta bugün için hafızası olmayan bir HSYK bulunmaktadır. Bugün HSYK’nun önüne gelen tüm işlemleri, dosyaları halen sekreterya hizmetlerini veren Bakanlık birimleri hazırlamaktadır. Bu düzenleme sonrasında ise sonuçta HSYK Başkanı’nın yani Adalet Bakanı’nın atamasını yapacağı genel sekreterlik hazırlayacaktır. Sekreteryaya yine Bakanlık hakim olmaya devam edilmektedir. Kaldı ki öngörülen sistemde, HSYK üyeliği seçimleri özellikle toplu olarak yapılmaktadır. Süreli görev yapan ve seçimle göreve gelen tüm Kurul üyeleri aynı anda değişmektedir. Dolayısıyla, iş ve işlemlere ilişkin hafıza yine Kurul da değil, süresiz görev yapan sekreterya, doğal üye ve Bakan’da olacaktır. Çünkü genel sekreter süresiz olarak ve de

HSYK Başkanı etiketiyle de olsa sonuçta Adalet Bakanı tarafından atanmaktadır. Tek doğal üye olan müsteşar ile Başkanlık yapan Bakan da, bu sıfatları devam ettikçe HSYK’nda süresiz olarak yer almaktadırlar. Bu boyutuyla da Kurul, yine onların hafızalarına teslim edilmiştir. Kurumsallık kazanabilmek için, HSYK’nun ve Kurul’un öne çıkarılması, Bakanlığın etkinliğinin kaldırılması gerekirken, Bakanlığa ait yetkiler sözcük değişikliği ile Başkan adı altında sürdürülecektir. Üstelik bu durum Anayasa’ya taşınmaktadır. Adalet Bakanlığında yargıçlar görev alabilecek mi ve görev alabilecekler ise atamalarını HSYK mu yapacaktır? Adalet Bakanlığı’nda yargıç ve savcı çalıştırılması uygulaması sürdürülmekte, hatta atanabilecekleri görevler genişletilmekte, bu konuda HSYK hiçbir biçimde yetkilendirilmeden, bütünüyle Adalet Bakanı söz sahibi yapılmaktadır. Bu atamalar ilgili yargıç ve savcıların muvafakatleri ile de olsa, HSYK’nun devre dışı bırakılması yerinde değildir. Adalet Bakanı böyle bir atamayı HSYK’ndan ancak talep edebilmelidir. HSYK yerine geçerek atama yapamamalıdır. Üstelik yargısal görevler olan Yargıtay tetkik hakimliği ve Yargıtay Cumhuriyet savcılığına, yine Danıştay tetkik hakimliği ve Danıştay savcılığına yapılacak atamalar HSYK’ndan talep edilebilirken, Bakanlıktaki tetkik hakimliği dahil görevlere HSYK devre dışı bırakılarak doğrudan Adalet Bakanı tarafından atama yapılabilmesini açıklayabilmek olanaksızdır. Kaldı ki Adalet Bakanlığı bünyesinde yargıç ve savcı çalıştırılması uygulamasına son verilmeli, çok sınırlı ve belirli görevlerde ancak bu durum olanaklı kılınmalı, bu görevler de “süreli” olarak öngörülmeli ve Adalet Bakanı tek başına bu işlemi gerçekleştirememeli, mutlaka HSYK kararı da aranmalıdır. Ancak öngörülen model de yine memurlaştırılmış yargıç ve savcı anlayışı sürdürülmektedir. Anayasa’nın 159 ncu maddesinde Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında çalıştırılacak olanları, yine adalet müfettişlerini, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Bakan’a aittir denilirken, bu ibare yapılan bu düzenlemede “merkez, bağlı ve ilgili kuruluşları ile adalet müfettişleri ile hakim ve savcı sınıfından olan iç denetçileri” biçiminde genişletilmektedir. Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevlerine İlişkin 2992 SY nın 26 ncı maddesine göre, Adalet Bakanlığının bağlı kuruluşu “Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İşyurtları Kurumu ve Adli Tıp Kurumu Bakanlığı’dır”. Adalet Bakanlığı’nın ilgili kuruluşu ise 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Yasası’nın 4 ncü maddesine göre, Türkiye Adalet Akademisi’dir. Şimdi Anayasa’ya konulan bu hükümle, örneğin artık Türkiye Adalet Akademisi’ne Adalet Bakanı doğrudan atama yapabilecektir. Bu görünümü ile Akademi, adeta Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı konumuna çekilmektedir. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın ikizi konumuna dönüştürülmektedir. Yargıç ve savcılar hakkındaki tek tip eğitim Anayasa’ya mı girmektedir?

YARSAV’ın Danıştay’a açtığı davada, 2992 sayılı Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa ve Anayasa’nın 140 ncı maddesine göre, Adalet Bakanlığı, yargıç ve savcıların eğitim planlarını yapamaz denilmiştir. Çünkü bu durum tek tip yargıç eğitimine götürmektedir. AB raporlarında da bu husus ifade edilmekte, o nedenle meslek içi eğitimlerinin özerk ve bağımsız bir akademi tarafından yürütülmesi gereğine AB raporlarında da işaret edilmektedir. Adalet Bakanlığı ilgili kuruluşu olan Türkiye Adalet Akademisine, Adalet Bakanı’nın doğrudan atama yapabileceğinin öngörülmesi, bu akademiyi, Adalet Bakanlığının vesayeti ve tahakkümü altına sokmaktadır. Böyle bir kurum tarafından yapılacak meslek içi eğitimler de, tek tip eğitim olarak sürecektir. Bu değişiklik gerekçelerinde reform söylemi ile AB ölçütleri dile getirilmesine rağmen, tam tersine Türkiye Adalet Akademisi’nin olası özerkleşme seçeneği bile Anayasa uyarınca ortadan kaldırılmaktadır. Kurulduğu günden bu yana özerkliği sağlanmayan, tek bir akademik kadrosu bile olmayan Türkiye Adalet Akademisi’nin özerkliği artık Anayasal engele takılacaktır. Bu yolla Adalet Bakanı, Akademi’ye istediği biçimde atama yapabilecektir. AB raporlarıyla açıkça çatışan bu duruma rağmen, Akademi’nin olası özerklik olasılığı da ortadan kaldırılmaktadır. Düzenleme ile, Türkiye Adalet Akademisi’ne, HSYK üyeliği için kontenjan tanındığı da gözetildiğinde, bu kontenjandan hep Adalet Bakanlığı’nın çizgisinde olan veya benimsediği kişiler HSYK’na üye olarak seçileceklerdir. HSYK’na yüksek yargı dışından seçilenler için herhangi bir güvence öngörülmüş müdür? HSYK’na teftiş mi gelmektedir? HSYK’nun adli ve idari yargıdan seçilecek üyeleri yine Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek üyeleri için herhangi bir güvence öngörülmemiştir. Anayasa’nın 140 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki, “yargıç ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlı oldukları” şeklindeki hüküm korunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın teklifle değiştirilen 144 ncü maddesi içeriği de gözetildiğinde, HSYK içindeki görevler “idari görev” niteliğinde olduğundan, birinci sınıf yargıç ve savcılar, HSYK içinde bile denetime, inceleme ve soruşturmaya tabi tutulabileceklerdir. Bu HSYK’nun da denetimi anlamına gelmektedir. Bu durumu ortadan kaldıran bir düzenlemeye yer verilmemiştir. HSYK’na seçilen birinci sınıf yargıçların, gerek HSYK içindeki işleri ve işlemleri, gerekse seçilmeden önceki görevleri istediği gibi masaya yatırılabilecektir. Olmadık dosyalar üretilebilecek, istenilen biçimde hizaya çekilebileceklerdir. HSYK’na birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından mutlaka orantılı seçim yapılmalıdır. Seçileceklerin hepsi yargıç ya da hepsi savcı da olabilecektir. Ancak bu kişiler için güvencelerin açıkça ortaya konulması gerekmektedir. HSYK’na yerel mahkemelerden seçilecek üyeleri ile ilgili soruşturma izinleri konusunda yetki HSYK Başkanı olan Adalet Bakanı’ndadır. Bu konudaki izin vermeme işlemine

karşı da, bu düzenleme ile yargı yolu açık değildir. Bu durum Bakanı söz konusu üyeler karşısında daha da güçlendirmektedir. Görevle ilgili suçlar nedeniyle mevcut Anayasa’daki hükümler nedeniyle Yüce Divan’da yargılanacak olan HSYK üyeleri için, birinci sınıf yargıç ve savcılık görevinden HSYK’na seçilen kişilerin, yüce divana sevk işleminin nasıl yapılabileceği belirsizliğini korusa da, bu kişiler için ve tüm HSYK üyeleri için, Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yasalarındaki gibi ayrı ve özel bir disiplin ve ceza soruşturma yönteminin düzenlenmesi gerekmektedir. 2802 sayılı Yasa’nın 98 nci maddesinde, Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında görev yapan yargıç ve savcıların disiplin, soruşturma ve kovuşturma yönünden Yargıtay üyeleri hakkındaki hükümlere tabi oldukları yolundaki hükmün, HSYK’na seçilen birinci sınıf yargıç ve savcılar bu görevleri süresince ve görevleri sonrasında disiplin, soruşturma ve kovuşturma yönünden Yargıtay Üyeleri hakkındaki hükümlere tabidirler şeklinde bir hükmün öngörülmemesi ciddi bir eksikliktir. Birinci sınıf yargıç ve savcılardan HSYK’na üye olanlar için, HSYK üyelikleri süresince, bir başka yer ve göreve atanamayacakları ve seçilemeyecekleri yolunda hüküm getirilmiştir. Bu hüküm isabetli olmakla birlikte eksiktir. Adalet Bakanı müsteşarı bu kapsama alınmamış, dışarıda bırakılmıştır. Aynı durum yüksek yargıdan seçilen üyeler için de getirilmeli, yüksek yargı organlarında belirli bir süre için bir göreve seçilememeleri hüküm altına alınmalıdır. Bu sürenin HSYK üyeliği süresi ile sınırlı tutulması da üzerinde tartışılması gereken bir konudur. HSYK üyelikleri sona erenlerin, hangi görevlere devam edecekleri de açıklığa kavuşturulmalıdır. HSYK üyeliği yapmış bir yargıç ve savcının, önceki görevine döndüğünde, HSYK’daki görevlerinden hareketle, olası müfettiş baskısı altında tutulmasının önüne geçilmelidir. 01 Temmuz 2010 tarih ve 6002 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri ile İlgili Yasa’da yapılan değişiklikte, Din İşleri Yüksek Kurulu üyelerinin bile görevleri sona erdiğinde nereye nasıl atanabilecekleri konusu düzenlenmesine rağmen, HSYK’nun söz konusu üyeleri için, herhangi bir güvence öngörülmemesi, önemsenenin ve gözetilenin ne olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Birinci sınıf olmuş ve “birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş” yargıç ve savcılar içerisinden HSYK’na seçim yapılabileceğine göre, HSYK üyeliği devam ederken yer değiştirme vb cezası alan ve dolayısıyla birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybeden ve bu konuda da yargı yoluna gidemeyen kişilerin HSYK üyeliğinin akibeti ne olacaktır? Böyle bir olasılık, anılan kapsamdaki üyeler üzerinde baskı unsuru olarak kullanılması önlenebilecek midir? HSYK kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konusu nasıl olacaktır?

HSYK kararlarının yayımlanması konusunda herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Saydamlık, kurumsallık, bilebilirlik ve erişebilirlik yönünden, HSYK’nun kararları yayımlanmalıdır. Bu yolda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Anayasa’da çok açık ilke ve ölçütlere yer verilmediği için, şimdiye kadar süregelen uygulama çerçevesinde HSYK kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konusunda önceki uygulamada sürdürebilecektir. Ancak çıkarılabilecek yasada HSYK kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konuları düzenlenebilecek ise de, bunu zorunlu kılan bir Anayasal ilke ve ölçüte Anayasa’da yer verilmemiştir. HSYK ile ilgili değişiklik sadece yargıç ve savcılarla mı ilgilidir? Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi, yargıç ve savcılara ayrıcalık için öngörülen düzenleme konular değildir. Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin etkin olarak korunabilmesi için, hukuk düzeninin korunabilmesi için, yargıç ve savcıların etki altında tutulmamaları gerekmektedir. Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi yönünden Anayasal sistemi işler kılacak, bu konudaki iş ve işlemleri yapacak organ olarak HSYK görevlendirilmiştir. Bu nedenle HSYK’nun yapılandırılması ve görevleri önemlidir. Ancak konuya bununla da sınırlı bakılmamalıdır. Tek bir örnek bile bu konuda açıklayıcı olacaktır: 2 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Yüksek Planlama Kurulu kararında, İstanbul’da faizsiz sisteme göre, Ortadoğu sermaye hareketlerini yönetecek ve yürütecek bir finans merkezi kurulmasından söz edilmiş, bu merkezin AB ve ABD ile ilişkileri yönünden Türkiye’nin köprü görevini yükleneceği belirtildikten sonra, çok önceden kamuoyunda da cumhuriyetin temel yasalarının AB için değişmesi gerektiği düşüncesinin aşılanmış olmasından yararlanılarak, bu temel yasaların söz konusu faizsiz finans sisteminin işlerliği için değişmesi, bu bağlamda borçlar, ticaret, icra iflas, hukuk yargılamaları yasalarının buna yönelik hükümlerle işlenmesi gerektiği söylenmiş, bunun içinde süreçte HSYK’nun da yapması gerekenler açıklanmıştır. Böylece temel yasaların değişmesi için kullanılan AB maskesi de gerçekte düşmüştür… Yargı üzerinden yürütülecek projeler yanında, anılan faizsiz İslami sistem için de beklenen kararları alabilecek yapıya uygun, etki altında tutulabilecek, istenilen kararları alabilecek bir HSYK’nun olması mutlak koşul olduğu için, HSYK’na demokrasi getiriyoruz diyerek, kürsüdeki güvencelerinden bile yoksun biçimde 22 kişiden 17 si Bakanlığın etkisinde olacak bir HSYK oluşturularak, söz konusu faizsiz sistemi işletmek ve yargı üzerinden her türlü projeyi de rahatlıkla yaşama geçirebilecek bir HSYK oluşturma iradesi, Anayasa değişikliği olarak halka sunulmaktadır. HSYK’nun yapısı bu örnekten de görüldüğü, nasıl bir hukuk sistemi sorusu ile doğrudan ilgilidir. Ayrıca HSYK’nun yapısı, doğal olarak yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile doğrudan bağlantılıdır. Dolayısıyla HSYK’nun yapısı, temel hak ve özgürlükler yönünden, herkesi doğrudan ilgilendirmektedir.