1

YeniAnayasaveKuruculukTartışması:BizimSorunumuzNe?

Doç.Dr.MuratSevinç

Not: Kamu Hukukçuları Platformu’nun 29-30 Nisan 2017 tarihlerinde İstanbul’da gerçekleştireceği “Kamu Hukukunun Dönüşümü” konulu 6. toplantısında sunulmak üzere hazırlanan bu bildiri nihai metin değildir. Yazar tarafından gözden geçirilmiş nihai metin, toplantı sonrasında Kamu Hukukçuları Platformu web sitesinde ve toplantı kitabında yayımlanacaktır.

KHP Girişim ve İcra Kurulu

GirişKamu hukukunun dönüşümü başlıklı bir toplantıya davet edilince heyecanlandım. Siyaset

bilimi yüksek lisans ve doktorası yapmış ve anayasa alanında çalışan biri olarak son derecebereketli ve sürülmeyi bekleyen bir akademik toprak olduğunu düşündüğüm konuda kalemoynatma fırsatı doğduğu için. Okumalarıma başlamıştım ki, Kıbrıs’taki toplantınınyapılamayacağı haberi geldi. Bunun üzerine, bir süredir düşünüp yazmadığım bir konuyu,cumhurbaşkanlığımeselesinielealmayakararverdimvegünceltartışmalarbağlamındabirkitaphazırlığınagiriştim.Bitirdiktensonradiğerkonuyageridönüpyazacaktım.

Çalışmamı 7 Şubat akşamı bitirdim. Yaklaşık bir iki saat sonra, yüzlerce meslektaşımla

birlikte üniversiteden atıldığımı öğrendim. O saatten itibaren yaşamımda kontrol edemediğimdeğişiklikleroldu.Biryandanhiçbirşeydeğişmedigibiaslında.Muhtemelençolukçocukolmadığıve kısa vade için boğucu maddi sıkıntı yaşama olasılığım bulunmadığı için olsa gerek. Diğeryandan,uzunyıllarodasındayaşamışveodokuzmetrekareyekapanmayıseven,tercihedenbiriolarak,gereğindenfazlasosyalleştiğimbirdönemegirdim.Diğermeslektaşlarımdaaynışeyleriyaşadı. Toparlanma, taşınma ve bulunan her fırsatta düzenli yazıları yetiştirme çabasıyla epeyuzunbirsüreharcadım.Olupbiteninduygusalağırlığıdacabası.

Atılmanın benim koşullarıma sahip yani ilkmaaş günü kira ödeyememe sorunu olmayan

biri içinenvahimyanı,hiçkuşkusuzçalışmaodamındağılmasıoldu.Çalışmaodam,yalnızca ilkbaşvuru kaynaklarım orada olduğu için değil, yoğunlaşabilme fırsatı sunduğu için de çokdeğerliydi. Haliyle, KHP için söz verdiğim yazıyı kaleme alma fırsatım olmadı ve okuduklarımınçoğu hafızamdan silinmeye başladı. Hocalarımdan beni affetmelerini rica ettim. Koşullar neolursaolsun,sözümüyerinegetirememişolmamınmahcubiyetiveburukluğuyla.

Fazıl Sağlam ve Oktay Uygun hocalar, sunuş yapamasam da orada bulunmamı

beklediklerini söylediler. Bunun, dayanışma isteği olduğunun farkındayım kuşkusuz. Atılanakademisyenlere neredeyse vebalı muamelesi yapmaktan hiçbir mahcubiyet duymayan bir‘ortalamayozakademikkurumların’ (kişilerindeğil,kurumların)hükümsürdüğüTürkiye’de,sonderecedeğerlibirtavırbu.

Sonolarak,ilkoturumdakibirdiğerkonuşmacınındaTürkiyedışındaolacağınıduyunca,iki

hocamıza şu öneriyi sundum: 2012 yılında Toplum ve BilimDergisi’nde yayınladığım ve hemen

2

hiçbir kamu hukukçusunun fark etmediğini tahmin ettiğim bir yazıyı sunabilirdim. Bu yazı,TBMM’nin yeni bir anayasa yapma yetkisinin araştırılması üzerinden, kuruculuk tartışmasıyapmayaçabalıyordu. Sonrasında,bu çalışmayı takibenÖmürSezgin’eArmağan’dayayınlananve anayasal konuların tartışılma yolu/yöntemi üzerine bir başka makale daha yazdım.Önümüzdekiaylar içinamacım,şimdilikbirertaslaksayılabilecekbu ikimakaleyi,kurucu iktidarhakkında kitap haline getirebilmek.Dolayısıyla ilk yazıyı sunmak, onun tartışılması, ileriki aylariçinbanayardımcıolabilirdiyedüşündüm.

Fazıl Sağlam ve Oktay Uygun, önerimi kabul etti. Kendilerine teşekkür borçluyum. Daha

önce yayınlanmış ve hâlihazırda taslak olduğunu düşündüğüm bir metnin ilk oturumdatartışılmasınınkabuledilmesi,hiçkuşkusuzyukarıdasözettiğim‘dayanışmaisteğinin’birsonucu.Bununfarkındayımvemutluyum.Ardındanbu‘Giriş’kısmınıyazmakgereklihalegeldi.

Metniyenidengözdengeçiripodönemde farketmediğim,yadasonrasındayazılmışbazı

kaynakları eklemek gerektiğini fark ettim. Bunlar özellikle Fazıl Sağlam’ın TunçerKaramustafaoğlu’na Armağan’da yayınlanan “Anayasa ve Değişmez Kurallar” başlıklımakalesiveMartin Loughlin’in KamuHukuku Kavramı adı eserinde yer alan “Kurucu İktidar” başlıklı birbölüm. Her iki kaynak da, özellikle Fazıl Sağlam’ın yazısında yer alan ‘ilk üç’ maddemeselesi,okuyacağınızmakalenintartışmakonusuönemli.Louglin’inkurucuiktidarçözümlemesiisebizlerekapıaralayabileceknitelikte.Sözkonusuçalışmalaravenedenönemlibulduğuma,‘sözlüsunum’vebelkidesonrakitartışmalaresnasındadeğinmefırsatıbulabileceğim.

Bir kez daha yinelemek gerekirse; sunmaya çalışacağımmakale, geliştirileceğim çalışma

içinancaktaslak/başlangıçkabuledilmesigerekenbirmetin.Eğer bu toplantı için düşündüğüm ‘asıl konumu’ tamamlayabilseydim, hukuk ve kamu

hukukukavramlarıüzerindeduracaktım.Sunuşunbaşlığı,pekmuhtemeldirki‘Nazihukukuhukukmudur?’sorusunuçağrıştıracak,‘Eşeğinanırmasımüzikmidir?’olacaktı.‘Kabalık’eleştirisinigözealarak.Öyleya,müzikduyguvedüşüncelerintekyadaçoksesliolarakaktarılması,sesinanlamiçerentitreşimlerlesunulmasıysaeğer;eşeğinçıkardığısesdemüzikkabuledilebilir.Buradanyolaçıkarak, ‘Bir metne hukuk metni diyebilmek ölçütler ne olmalı?’ ‘Ya da bir mahkeme kararınayargıkararıdiyebilmeninsınırınedir?’sorularınayanıtarayacaktım.Malumkadim‘doğalhukuk’‘pozitif hukuk’ tartışmalarından hareketle, Türkiye’de verilmiş bazı örnek mahkeme kararlarıüzerindedurmayaniyetliydim.BuaçıdanNazihukukuhakkındayapılmışdeğerlendirmelerbanayardımcıolacaktı.Amacım,zatençoğuhukukçununbildiğikonularüzerindebirkezdahasorulartüretme,tartışılmasınıtalepetmekti.

Hedefimeulaşamadımancakbusüreçteokuduğumkaynaklardanzevkaldımveöğrendim.

Hukuk felsefesi ve sosyolojisi konularında ‘Bir şeyler yazmak için’ derli toplu okuma yapmayabaşlamaktan mutlu olup sürdürmeye karar verdim. Çünkü bu tartışmayı sürdürmenin Türkiyeaçısından,örneğinİsviçreiçinolduğundandahadayaşamsalolduğukanısındayım.Günlük,basityaşam ve idari/yargısal uygulamalar açısından. İletişim devrimi ve tarihin vardığı şu aşamada,her şeydeğişirvedönüşürken,kamuhukukukonusundakibazı ‘temelkabullerin’deyenidenveyenidenelealınmasındayararvarsanırım.Kuşkusuzhadbilerek.Ayrıcadahailkaşamadadahi,zırcahili olduğum bazı konuların Batı’da yazılıp çizildiğini de fark ettim. Ben henüz yolunemekleme aşamasındayım. Bundan sonra konu üzere çalışabilmeyi, okuyup yazabilmeyiumuyorum.

Daha önce yayınlanmış bir yazıyı, dayanışma duygularıyla kabul ettikleri için değerli

hocalarımabirkezdahateşekkürederim.***

3

TBMMYeniBirAnayasaYapabilirmi?

Anayasa nedir? Bir halk ya da ülke neden anayasaya gerek duyar? Anayasayagereksinimduyanhalkmıdır?Anayasayıyaratanhangisidir;halkmıdevletmi?Buayrımlaranlamlımıdır?Biranayasa‘yapılırmı?’yoksa‘oluşurmu?’Eğeranayasalaryapılıyorsa,halk,yapanlarınilgialanındamıdır?Anayasalarıhalkyaparsözüdeğerliyadaanlamlımıdır?Yoksayurttaşa/seçmene yönelik bir iltifattan mı ibarettir? Anayasaları hakim sınıf/siyasal görüşyapargörüşündeolanlarhaklımı?Anayasayapımyöntemlerinedenfarklılıkgösterir?Aslivetürevkurucuiktidartartışmasınınkökeniveişlevinedir?Anayasadeğişikliğiileyenianayasayapmakarasındakiayrımnedenönemlidir?

Yukarıdaki soruların ve sorulmayan diğerlerininmuhtelif yanıtları olabilir. Topluma,

siyasete ve hukuka bakıldığı yere göre değişkenlik gösteren farklı yaklaşımlar söz konusu.Yaklaşımlardan hangisinin baskın olacağı ve bir zaman diliminde kabul göreceği ise, ozamanınhakimsiyasalgücüilediğerleriarasındakimücadeleylebelirlenir.Güç,yalnızcaülkesınırlarıiçindekalanveiçedönükegemenliğikullanansiyasaliktidardeğildirkuşkusuz.Hiçbirülke anayasası/hukuku, yalnızca kendi sınırları içindeki gelişmelerlebiçimlenmez.Ancakbusaptama,‘hukuk/anayasadünyasındahiçbirzamanhiçbirdoğruyoktur’şeklindebiryanılgıyadaizinvermemeli.‘Doğru,anlamlı,hukuksal’ifadelerielbettesomutdurumlaraişareteder.Yüzyıllar içindeoluşantemel,evrenselhukukkurallarıvegelenekler;ülkelerinkendigeçmişdeneyimleri,sınıfsalyapıları,kültürelözellikleri,heraşamadakigelişmişlikdüzeyleriveayrıcageleceğe dair öngörüleriyle bir araya gelir. Bu birliktelikten, hukuk kuralı, içtihat, yorum,gelenek doğar. Haliyle, hep bir ‘doğru’ ve ‘hukuksal’ olan vardır. Buna mukabil istisnalardışında tüm hukuksallıklar zaman içinde dönüşür. Bir dönemin kutsalı, Tanrı’nın gölgesihükümdardır, sonrasında millet/halk olur ve zaman içinde, insana dönüşüverir. İnsan, birboşlukta değil, sonsuz sayıda bağ ile bir topluluk içinde yaşayıp var olabilir. Her birininiktidarı,başkabirhukukevreniyaratır.

Heryenikabul,kendidüzeninikurarken,odüzeniyenidenüretenlerideortayaçıkarır.

Hiçbirdüzenonayolmadanuzunsüreyaşayamazvedevletinelindeoonayiçinsonsuzsayıdaikna/zorlama aracı bulunur. Ayrıca, kurulanı sürdürebilmek için dili ve kalemi işleyeninsanlaradagereksinimduyulur.Hâlböyleoluncabirsistemiayaktatutan,rızayıyaratantümaraçlarveinsan,isteristemezosistemlebirlikteevrilir.Birsiyasal/anayasalsisteminhemenbütünkavramları,onlarıyaratan,uyan,karşıçıkanveyorumlayanlarlabirlikteyaşar.Birlikteyaşamın sonucu,birlikte yükselip sonrahepbirlikte güç kaybetmektir ve tümyükselmeler,güç kayıpları, çürüyüşler aslında çoğu zaman anayasa adı verilen metinlerin dışındakigelişmelerdir.Olupbiten,metniyaratırvedeğiştirir.Engüçlüolanenhakimrengiverir.Tabiiortada anayasa adı verilen tek bir metin olmasına da gerek yok. Bazı ülkelerin anayasasıbirden çok temel yasadan oluşabilir. Bir anayasa kendiliğinden doğmadığı, gökyüzündeninmediğigibi,ölümüdekendihatasıdeğil,odoğumugerçekleştirenlerarasındaki ilişkilerindönüşümününmarifetidir.

4

Yenibiranayasanedenyapılırveanayasalarnasıldoğar?Bir anayasanın nasıl hazırlanması, hangi ölçütlerin göz önünde bulundurulması

gerektiği, genel olarakanayasaların, özelde isebelli bir anayasanın ‘nedenhazırlandığının’yanıtıyla ilişkilidir. Bu nedenle, ‘nasıl bir anayasa?’ sorusunun yanıtı, büyük ölçüde ‘nedenyenibiranayasa?’sorusununelealınmasınabağlıdır.Aşağıda,‘neden’sorusununyanıtıuzunbirtarihselsüreçvehukuksaltartışmalargözönündebulundurularakaranıp‘nasıl’sorusunahakettiği yer verilecek.Ve ilk soruhakkıyla yanıtlanabilirse, ikinci soruyudabüyükölçüdeiçermişolacak.

Doğum,oluşumsüreciniiçerir.Anayasalardaoluşanmetinlerdir.Onlarıoluşturanve

yaşatacakdünyanasılsa,yaşamlarıdaölümlerideodünyayabenzer.Bunedenle,biranayasaiçin kullanılabilecek ‘demokratik,’ ‘kısa/uzun,’ ‘sivil,’ ‘özgürlükçü,’ ‘anti-demokratik’ifadelerinin tümü, tarih, deneyim, toplumsal-kültürel yapı farklılıkları, ezcümle metninomuzlarındaki ideoloji yüküylebelirlenir.Sözkonusukavramlarınhiçbiri,herhangibirülkeiçinaynıanlamıifadeetmeyecektir.

Buradaşusoruylakarşılaşırız:Ozamanaynıadıalanherbirsistemayrıniteliktemidir?

Evet;fakatdiğerkavramlargibiherbirininde“olmazsaolmazları”var.Örneğinhukukdevletiilkesinebakalım.Batı’da,hukukdevletiolduğunuiddiaedençokdevletvar.Oysademokrasive insan hakları gibi, hukuk devleti de birkaç ülkenin icadı. Bir şeyi icat eden onun temelniteliklerinidebelirler.İlkezamaniçindesüreklideğişirvezenginleşir.ABD,İngiltere,Fransagibiülkeler;bugünBatılışemsiyesialtındayeralantoplumlarınuyguladığıhementümtemelnormlarınyaratıcısıve ihracatçısıdır. İthaledenler,onormukenditoprağınauyarlar.Sorun,uyarlamaesnasındaesasolandannekadarsapıldığı.Dolayısıyla2017yılındahukukdevletinintemel kuralları az çok bellidir artık. Yalnızca ‘x’ ülkesine özgü bir hukuk devleti anlayışı veörneğin yalnızca o hukuk devletine özgü bir ‘adil yargılanma’ ilkesi olmaz. Olsa olsa idealolana yakınlık ve uzaklık mümkündür. Demek ki bir ülkenin anayasası demokratik olarakadlandırılacaksa, anayasa metni ve uygulaması ister istemez toprağın şeklini, kokusunutaşıyacaktır ancak örneğin İngiltere demokrasisine taban tabana zıt özellikler deiçeremeyecektir.Ziraodurumdayalnızcasıfatıdemokratikolur.

Anayasametinleri ‘nasıl ve neden doğar?’ sorusunun son derece uzun ve benzemez

yanıtları olabilir. Çünkü her deneyim ayrı bir yaklaşım gerektirir. Ancak ortak niteliklerdenhareket edip saptamalar yapmak mümkün. Yanıttaki zorluk yalnızca farklılıklardan dakaynaklanmıyor.İşiniçindebirdekurucuiktidartartışmasıvarkihukukvesiyasetarasındakiilişkinin en hararetli olduğu alanların başında. Bu çetrefil tartışmayı bir yana bırakıp dahavasatbirortayaçıkışöyküsüanlatılacaksa,yazı,sınıfmücadelesivetabiiburjuvazininmarifetiilebaşlamalı.

Anayasaçalışmalarıeski çağlara,kentdevletleriarasındakarşılaştırmayapmaolanağı

bulunan Eski Yunan’a dek götürülebilir. İmparatorluk döneminde tavsamış ancak 17.-18.yüzyılla birlikte yeniden canlanıp ulus devletlerin dünyayı sardığı dönemde zirve noktasınaulaşmıştır.Yazılıanayasaburjuvazininaraçlarındandırve19.yüzyıldaulusdevletlerledoğruorantılı olarak artmıştır. Ticaretle zenginleşen sınıfın en güvendiği kâğıt parçası senettir veedindiği her kazanımı sözleşme konusu haline getirmiştir. Yazılı anayasalar ya da anayasaldeğerdeki yasalar, bu eğilimin sonucudur. Yayın olarak ‘toplum sözleşmesi’ sıfatıylaadlandırılırlar. Eğer sözleşme, imzacıların üzerinde uzlaştıkları bir belge demekse, toplumsözleşmesinin tüm toplumun üzerinde uzlaştığı bir metin olduğu sonucu çıkabilir ve tabii

5

yanıltıcıdır.Buradaanlatılmayagerekolmayacakkadarbilinengerçek,sözleşmedüşüncesininsöz konusu çağda ‘devletin/egemenin ortaya çıkışını’ açıklamak için, burjuvazinin çıkarlarıdoğrultusunda üretilmiş bir kuram olduğudur. Dolayısıyla, ortada bir toplum ve sözleşmevardır var olmasına da sözleşmeyi yapan bir bütün olarak toplum fertleri değildir. Zamaniçinde,devletlerinvarlığınısürdürmesiiçinsözleşmelerintoplumaçısındandahakatlanabilirhükümler içermesi gereği, anayasaları giderek ‘uzlaşma’ metinlerine dönüştürmeyebaşlamıştır.Tabiiburadaki‘uzlaşma’sözcüğüdetırnakiçinealınmayamuhtaç.Hernekadar19.yüzyılortalarındanitibarensolakımlarve20.yüzyılınikinciyarısınınalametifarikasıinsanhaklarıdüşüncesi,günümüzdemokratikanayasalarının‘sözleşme’niteliğinigüçlendirmişolsada söz konusu ilerleme her anayasanın siyasi mücadelede üstün olanın ‘sözü’ olduğugerçeğinideğiştirmiyor.1

Günümüzde anayasalar egemen olan siyasi ideolojinin çıkarlarını güvence altına

alırken, devletin temel ilkelerine, yurttaşın devlet karşısındaki konumuna, hak veözgürlüklerine, devletin temel örgütlenmesine dair düzenlemelere yer verir. Egemenideolojiningördüğükabul veyaşamsüresi, elbettemetninhakveözgürlükler konusundakibaşarısına ve uygulanmasındaki gönüllülüğe; ezcümle, siyasal düzeninmuhtelif unsurlarınabağlıdır.

Anayasaların doğum öykülerinin bir de teknik boyutu vardır ve yukarıdaki satırların

gereksinimduyduğutarihselvefelsefitartışmanınötesinde,pekdeheyecanuyandırmayacaktanımların yapılmasını gerekli kılar. Anayasayı yapan gücün kullandığı iktidarın kaynağınailişkin,‘ilkel(asli)-ikinciel(türev)’tartışması.

Anayasa değişikliği ve yeni anayasa yapımındaki asli ve türev iktidar tartışmasınınkaynağıYazılıanayasalarortayaçıktığındadoğalolaraknasıldeğiştirilecekleridekonuolmuştur.

18. yüzyıl Fransası’ndaRahip Sieyès, ‘anayasayı hazırlayanparlamentoların onudeğiştirmeyetkisini düzenleyemeyeceği’ kanısındaydı çünkü devrim sonrası egemenlik anlayışı bunugerektiriyordu.Ancakgörüşü,devrimcilertarafındandahibenimsenmedi.Anayasalar,kendideğişikliklerine ilişkin kuralları da içerdi. Yöntem, gerek öngörülebilirliği sağlaması gerekseolurolmazdeğişikliklerinönününalınabilmesiaçılarındankabulgörmüştür.Elbettedeğişiklikyönteminin belirlenmiş olması yazılı anayasalar açısından geçerlidir. Örneğin İngiltere gibi,tek bir metnin yerine anayasal değerde yasaların bulunduğu bir ülkede söz konusuolmayacaktır. Yazılı olanların ise bir kısmı diğerlerinden daha güç değiştirme koşullarınabağlanmıştır.Bunlarakatıanayasalar adı verilir.ÖrneğinyürürlüktekieneskianayasaolanABDAnayasasıgibi.

Anayasaların belirlediği değiştirme yöntemleri sonderece çeşitlidir. Ancakbu yazının

temelkonusu,hernekadardeğinilecekolsadaanayasadeğişikliğiyöntemlerindençok,yenibiranayasanınyapılması.Değişiklikkonusununçalışmaaçısındananlamlıyanı,aslive türeviktidartartışmasıaçısındantaşıdığıönem.

1ABDAnayasası’nınsınıfsalanaliziniyapanOllman’agöre,“Birideolojiolarakanayasasınıfegemenliğininacıgerçeklerinin

6

Asli ve türev iktidar tartışması, anayasayı hazırlayan gücün hukuksal tanımıylailgilidir CemEroğul’unAnayasayıDeğiştirmeSorunuadlıeserindekiaslivetüreviktidarfarkı

tanımıüzerindentartışarakbaşlayabiliriz(Eroğul,1974:22vd.).İlkdüzeyyaniasliiktidar,birhukuki boşluk ortamıdır. Bu durum, bir devletin ‘kurulmasında’ ya da ‘eskisinin yerineyenisininkurulmasında’görülür.MeselaABD’deyadamonarşiyi yıkanFransızDevrimi’ndekarşılaşılandurumbu. İkinci düzeyolan türev iktidar ise (devletin ana fonksiyonunu tespitkonusunda)birhukukortamıdır.Buradadevletyaşamınısürdürüyordurveanakuruluşu ileilgili kural düzenlemeleri yapılır. Yeni kural diğerleriyle eşit değerdedir. Haliyle ikisi dekuruculuktur.Farkları,birindehukukboşluğuoluşudur.Eroğulşusoruyuyöneltiyor:“Hukukyaratmak hukuki bir işlem midir?” Yanıt, hukuk yaratma işleminin içinde cereyan ettiğiortama göre değişir. Hukuk yaratmak, uygulaması yaptırıma bağlı bazı toplumsal davranışkuralları koymaktır. Bu kurallar, pozitif hukuka dayanan bir otorite tarafından ve öncedenbelirlenmiş bir yönteme göre konulabileceği gibi, yetkisini fiili gücünden alan ve sonradankendi tespit ettiği hukukun usulüne dayanan bir otoriteden de alabilir. Birinde hukuki,diğerindehukukdışıişlemsözkonusudur.Birişleme“hukukinitelik”verenşey,kendisindenöncevarolanbirhukukkuralınagöreyapılmasıdır.2

Bir toplumda hukuk kuralları çok çeşitli düzeylerde konulabilir. Anayasa kuralı hangi

yetkiye dayanarak konulabilir peki? Asli kuruculukta temel kural koyma yetkisinidayandıracak daha eski bir temel kural yoktur. Kamu gücünü elinde bulunduranlar, felsefidüşünceleriyle paralel, yetkilerini Allah’tan, tarihten, milletten, sınıftan alır. Ancakdayandıkları daha eski bir hukuk olmadığından olup biten hukuk dışıdır. Burada bir değeryargısı yok, yani bir eylem hem hukuk dışı hem çok olumlu olabilir ya da hukuk dışılığınsonucuhukukideolabilir.

Türev kuruculuğa hukuki değerini veren şey ise üstün kurala değil daha önceki bir

kurala dayanmasıdır. Yani, anayasa kurallarının eşit değerde olması ve dolayısıyla işlemehukuki değer kazandıracak bir üstün anayasa kuralı bulunamayacağı düşüncesi anlamlıdeğildir.Anayasakurallarıeşittiramabueşitliktenkastedileniçeriklerideğilşekilleridir.Amaşeklen eşit olan bu kuralların bazıları, bizzat şeklin düzenlenmesi için getirilmiştir. Yani okuralların içerikleri, ‘şekle dairdir.’ Türev kural yaratma şeklini asli kuruculuktan ayıran,sonucunun değil bizzat işlemin niteliğidir. Aslilik siyasi, ‘türev kuruculuk hem siyasi hemhukukibirolaydır’(Eroğul,1974:26).Asliorganhukukyaratmayetkisinielinegeçirinceyeniorganlar yaratır ve bunlar da artık kurulmuş organlardır. Asli kuruculuk hukukun dışındacereyan ettiği için hukuka aykırı olması mümkün değildir. Türev iktidar kurulmuş olandır.Türevkurucuorgan,dayandığıhukukitemelbakımındankurulmuşdiğeranayasaorganlarıylaaynı durumdadır. Örneğin anayasayı değiştiren TBMM, sıradan bir yasayı kabul edenTBMM’denüstündeğildir.Yalnızcafarklıfonksiyonlarıvardır.Tabiitürevkuruculuğuşuveyabu organa verilmesi ya da uyulacak usulün şu ya da bu olması hukuksal bir zorunlulukdeğildir.Bunlarhukukunkonusuolmayıpsiyasibakımdandoğrubulunmaklailgilidir.

Türkiye’de neredeyse tüm anayasacılar asli ve türev kuruculuğu benzer biçimde

tanımlamıştır. En çok okutulan anayasa hukuku kitaplarından olan Ergun Özbudun’uneserindeanayasayıyapaniktidarkonusundayazanlarabakalım.Özbudun’agöre;“Aslikurucu

2Tabiibu ifadeler,Kelsencibiryaklaşımıçağrıştırır.Kelsen’egörebirnormungeçerliliknedenidaimabaşkabirnormdur;yoksabirolgudeğil.

7

iktidar, bir ülkenin siyasal rejiminde, ihtilâl, hükümet darbesi, ülkenin parçalanması veülkedekiyabancıişgalesonverilerekbağımsızlığınkazanılmasıyahutyenidenkazanılmasıgibikesintiler nedeniyle bir hukuk boşluğunun doğması durumlarında ortaya çıkar. Budurumlarda fiili iktidarı elinde bulunduran sosyal güçler, yeni devletin veya yeni rejiminanayasasını meydana getirirken, kendilerini bağlayan hiçbir pozitif hukuk normu mevcutdeğildir. Bu anlamda asli kurucu iktidar sınırsızdır ve hukuk dışı bir olaydır… Asli kurucuiktidarısınırlayan,dahaöncedenkonulmuşbirpozitifhukuknormuyoktur.Talikurucuiktidarise, bundan çok farklı olarak, bir ülkenin anayasasının, o anayasada belirlenmiş usullereuyulmaksuretiyledeğiştirilmesidir.Buradaherşeydenönce,biranayasanıntümdenyenidenyaratılması değil, mevcut bir anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesi söz konusudur.Üstelik bu değişiklikler, mevcut anayasanın anayasa değişiklikleri için öngördüğü usullereuygun olarak yapılır ve hukuki geçerliliğini bu uygunluktan alır. Bu anlamda tali kurucuiktidar,hukukensınırlıbiriktidardır.Diğerbirdeyimle,aslikurucuiktidarınhukukdışıbirolayolmasına karşılık, tali kuruculuk tamamen hukuki bir fonksiyondur.” (Özbudun, 2004: 147-148).

Özbudun, asli kuruculuk hakkındaki görüşünü, kitabının son baskılarında bir ölçüde

değiştirmiştir:“Ancakbu,aslikurucuiktidarın,mutlakaanayasaldüzendeböylebirkesintininolmasıhalindeortayaçıkacağıanlamınagelmez.Birülkeninböylebirkesintiolmaksızında,ihtiyaçlargerektirdiğitakdirdetümüyleyenibiranayasayapmasıelbettemümkündür.Aksiniiddia etmek, yeni bir anayasanın ancak zor kullanımını içeren kesintiler yapılabileceğianlamınagelir ki,bununemantıkla,nededemokratik ilkelerlebağdaştırmakmümkündür.Demokratik ilkeler, asli kurucu iktidarın tek ve asli sahibinin halk olmasını zorunlu kılar.”(Özbudun,2011:161).

Örnekler çoğaltılabilir; ancak çok farklı bir değerlendirmeye rastlamak güç. Anayasa

yapımı açısından asli ve türev ayrımı tanımlarına yöneltilebilecek -bu ayrımı siyaset bilimiiçindetartışmayıbiryanabırakırsak-hukuksal/teknikbireleştiriyok.3DolayısıylaEroğul’un,görüşündeki değişikliği yapmadan önce Özbudun’un ve aynı yönde düşünen diğerhukukçuların düşüncesi hakimdurumda. Bu tartışmaya aşağıda Türkiye’deki güncel durumanlatılırkenyenidendönülecek.

Peki,anayasacılıkveanayasayapımsüreçleriaçısındandeğerlideneyimlerkazandıran

ülkeleri,asliiktidaryetkisibağlamındanasılokuyabiliriz?ÖrnekteşkiledenaslikuruculuklarSöze “dünyada” sözcüğüyle başlamak genellikle ciddiyetsizdir. Üstelik Türkiye’deki

anayasayapımsüreçleriaçısındanönemliolandatümdünyadeğil,dünyayaörnekliketmişveTürkiyeaçısındananlamlıolanbazıörneklerdir.ABDAnayasası’nındoğumaşamasınınpekçokaçıdanözelbiryeriolduğunubelirtmekgerekir.4

3Çünküsiyasetbilimivetarihtartışması,asliiktidartarafından“kurulanın”nekadaryeniolduğusorusunuteşvikedecektir.4AndrewAroto,18.Yüzyıldanbugüneanayasayapımşekillerinibirkaçbaşlıkaltındatoparlamıştır:İlkiABD’deolanseçilmişyadagörevlendirilmişKongreler,yine ilkolarakABD’deamadahabilinenörneğiFransa’daolandevrimciyadakurucumeclisler, Bonapartizm olarak da bilinen (çünkü her iki Bonapart da ceberut rejimlerini bir ölçüde halkoylamalarıylakurmuştu),yürütmeorganınınsıklıklaplebisitlerebaşvurması,yinebazıABDeyaletlerindegörülensıradanparlamentolarve son olarak İspanya ve Polonya’dan Güney Afrika- Nepal’e kadar denenen birkaç aşamalı anayasa yapım süreçleri:yuvarlakmasagörüşmeleri,geçicianayasalarveegemenliğesahipolmayan‘kurucumeclisler.”(Arato,2010:474)

8

ABDAnayasasınasılyapıldı?ABDAnayasası’nınyapımsüreci,tümdünyayaörnekolabilecekkadarakılcıdırvebugün

halahayranlıklaokunmasının,Federalistlerinyolgöstericioluşununnedeni,anayasayapmaveyapılanıanlatma/gerekçelendirmekonusundakiolağanüstübaşarıdır.

Malum, ABDAnayasası yürürlükteki en eski anayasa. Yapıldığı tarih olan 1787 ile bu

satırlarınyazıldığıdönemarasındageçenzamandüşünüldüğünde,27değişikliğerağmenhalayürürlükte kalabilmesi, anayasayı aynı zamanda yeryüzündeki en ilgi çekici anayasametnihaline getirmiştir. ABDAnayasası’nın neden ve hangi süreç sonunda yapıldığını öğrenmek,anayasalarınyapımsüreçlerihakkındaherülkeyiilgilendirenbirdersniteliğindedir.5

Öncelikle, Anayasa’nın verdiği ilk dersin, ‘akıl kullanma’ ya da ‘sorunlara en makul

çözümüüretme’konusundaolduğusöylenebilir.17.yüzyılbaşındaİngiltere’den,monarşininyetkilerini Tudor Hanedanına göre çok daha sert/mutlak olarak algılayan Stuart Hanedanıyönetiminden uzaklaşan ve çoğu yoksul, maceracı, dindar göçmenlerin uçsuz bucaksıztopraklarda geçirdiği yaklaşık iki yüzyılın sonunda kurdukları 13 devletçiğin, muhtelifgerekçelerle ‘birlikteyaşama’ isteği,busağlamyapılıanayasametniniyaratmıştır. İngiltere,18. yüzyıl ortalarında koloniler üzerindeki baskıyı artırıp iyiden iyiye ceberut uygulamalarayönelince, 1775’te başlayan savaşı yürütmek için kurulan konfederasyonun organıKongre’nin oluşturulması (1776), 1776’da Philadelphia’daki Independence Hall’de birBağımsızlıkBildirgesiilanedilipdirenmehakkındansözedilmesiveardındanİngilizlerekarşıeldeedilenzaferbirbirini izlemiştir. İngiltere,13kolonininbağımsızlığını1783’te tanımıştır.Kendileriniyönetenkolonilerinönündeikiseçenekvardı.Yatekbaşlarınahareketedeceklerya da birlik oluşturacaklardı. Tek başlarına kalmaları bir yandan İngilizler karşısındakikonumlarını zayıflatıyor, diğer yandan kolonilerle her türlü ilişkinin büyük güçlüklerlesürdürülmesinenedenoluyordu.Dıştehditten,işgaldenbağışıkolmamak,ülkeninyerlileriyletek başına mücadelenin zorlukları, iç ve dış ticaret, dolaşım ve posta hizmetlerininörgütlenmeye gereksinim göstermesi her koloninin sorunuydu. Yani ‘akıl’ birleşmedenyanaydı.Ancakaynıakılyaklaşıkikiyüzyılsürenbağımsızyaşamınvekendikendiniyönetmedeneyiminin de kaybedilmemesini salık veriyordu. İşte bu gerekçelerle Amerikalınınkullanmayı istediği ‘akıl’yenibirdevletbiçiminin,herşeyiyleözgünsayılabilecekbirsiyasalörgütlenmeninortayaçıkmasınanedenoldu.Özgürlüğünedüşkünamadışarıyayemolmakdaistemeyeninsanlar,kendileriiçinenrasyonelçözümüyaratmayaçalıştılar.

Tabiiburadaki‘Amerikalılar’ifadesindenhalkıntümünüanlamamakgerekir.Herülkede

ve her dönemde olduğu gibi anayasayı hazırlayanlar o toplumun seçkinleri, servet sahibiolanlarıydı ve öncelikle güvenceye aldıkları kendi konumlarıydı.6 İki yüz yıl içinde ‘seçkin,çıkar, halk ve servet’ sözcüklerinin geçirdiği anlam ve işlev değişiklikleri bu gerçeğideğiştirmiyor. Unutmamak gerekir ki Kongre Başkanı ve ilk ABD Başkanı olan GeorgeWashingtonülkeninenvarlıklıbirkaçinsanındanbiriydi.Anayasayıhazırlamakiçinbirarayagelenler,tekbirtoplumsalsınıfınfarklıtabakalarındandır.Zatensözkonusu‘varlık’meselesi,yaratılacak yeni sistemin temel gerekçelerinden biri olmuştur. Çünkü savaş sırasındakullanılan maddi kaynak büyük ölçüde bu sınıftandır ve Konfederasyon, zenginlere çokborçlanmıştır.Merkeziotorite,muhatapolacakgüçlübiryönetimodağıborçlarıntahsiliiçin5 Yeri gelmişken, Türkiye’de “kısa anayasa” meraklılarının sürekli ABD’yi örnek vermelerindeki büyük saçmalığa dikkatçekmekteyararvar.SözüedilenFederalAnayasa’dırve27Ekyapılmıştır.AncakABD’deeyaletlerindeanayasasıvardırvebazıeyaletlerinmetniTürkiye’dençokdahauzundur.Dolaysıyla,ABD’ninkısabiranayasasıyoktur.

6ABDAnayasası’nınMarksistyorumuiçinbkz.(Ollman,2008:53vd.)

9

de çok önemlidir. Bu gerekçelerle, anayasa yapıcılarının ifadelerindeki halk ve demokrasikavramlarınagünümüzdenbakıpduygusalanlamlaryüklenmemesindeyararvar.

Anayasa’nınhazırlıktoplantısı,farklıbiranayasayapımsüreciolmasıyaniaslikuruculuk

tartışmasına katkı açısından da çok dikkate değer. Çünkü Bağımsızlık Bildirgesi’nin ilanedildiği yerde Mayıs 1787’de toplananlar, aslında Konfederasyon esaslarının gözdengeçirilmesi için bir araya gelmişti.Dolayısıyla yeni anayasahazırlamayabaşlamaları, bununbir anayasa kongresi oluşu, ciddi bir hukuksal sorundu. Bunların tümü KonfederasyonAntlaşması’na göre egemenliğe sahip eyaletlerin temsilcisiydi. Kongre’nin yaptığı iseeyaletlerin üzerinde bir güç merkezi olacak ulusal hükümet kurulmasına teşebbüstü. Yanikonfederasyon esasları ile sınırlı yetkilerini aşıp yeni bir anayasa hazırlamışlardı. AyrıcaKonfederasyon esaslarının değiştirilebilmesi için oybirliği gerekliyken, Anayasanın kabuledilmişsayılması içinsıradankararlar içingerekliolanüçte ikiçoğunlukyeterligörülmüştü.İştebunedenle aslında ‘hukukdışı’ bir şey yapıyorlardı.AncakKongre,metni reddetmedi.İşteaslikurucu iktidarvasfıedinenbumeclistekilerkurulanyenisistemintümniteliklerinin13 eyaleti ikna edebilecek bir yapıyı işaret etmesi gerektiğinin farkındaydılar. Federalcumhuriyet icadı, İngiltere’den farklı amaçla kurulmuş bir çift meclis yapısı, çağdaşıdevletlerde yürütme organı hep bir monark tarafından temsil edilirken bu kez ‘tek kişiyi’halka seçtirip başkanlık sistemi yaratmak, aynı akılcılık ve yaratıcılığın ürünleridir. Yaniseçkinler,kuruculuktaaslagüncelsiyasigücünkolaycılığınakaçmamıştır.

Anayasayı kabul, yürürlüğe sokmave tanıtmaaşamalarıda, kurucu iktidareyleminde

ders çıkarılacak şekildedir. Anayasaya 39 delege imza koydu. Kanun, her devlete onay içingönderildiveanayasanınyürürlüğegirebilmesiiçindokuzdevletinkurucumeclislerininonayıkoşulukabuledildi.Yaklaşıkbiryıldadevletlerindokuzununeyaletkongresimetnikabuletti.Ancakdörteyalet(NewYork,Virginia,NorthCarolinaveRhodeIsland)imzaiçinbirazdahamücadele vermek zorunda kaldı (en son Rhode Island, 1790’da kabul etti). Bu sürecinanayasa tarihi ve anayasa yapıcılığı açısından en büyük ödülü, herhalde bugün dahi temeleserdenilebilecekbirmetninortayaçıkışıolmuştur:TheFederalist.Anayasayıhazırlayanlar,her eyaletin özel olarak seçilmiş meclisinin metni onaylama aşamasında, özellikle NewYork’un kabulde zorlanacağını anlayınca Alexander Hamilton liderliğinde bir kampanyabaşlattılar.Hamilton,Virginia’lıJamesMadisonveNewYork’luJohnJay,eyaletgazetelerinde90’ayakınmakaleyayımladılar.Eyalet’inanayasayaverdiğionaydabuyazılanlarınnekadarkatkısı olduğu ölçülemez kuşkusuz (27’ye karşı 30 oy ile kabul edilmiştir) ancak anayasatarihçiliğine katkısı çok büyük. Bu eser, anayasa yapımında gereksinim/çıkar ile aklın nasılbirleştirilebileceğininenetkileyicikanıtıdır.7ABDAnayasasıyapımındaakıl ve ikna (örneğinözgürlükler konusundaki endişelerin, alınan sözlerle giderilmesi ve ardından sözler yerinegetirilerek, bir an önce ilk on değişikliğin –Bill of Rights- gerçekleştirilmesi gibi) öncelikliolduğundan, kurucular kolaya kaçmayıp siyasal gücün rehavetine kapılmadığından anayasabu denli uzun yaşayabilmiştir. Amerikan anayasasını yaratan ve uygulayanlar,siyasal/toplumsal sorun ile hukuksal sorunu ayırabilme yeteneğine sahiptir. Bu nedenleyaşanılanherbuhranınçözümünüyenibiranayasayapımındaaramamıştır.Tabiianayasanınbirarayagelendevletlerinharcıolduğunudaunutmamakgerekir.

TürkiyeveözellikleKıtaAvrupasıaçısındananlamlıbirbaşkaörnekFransa’nınanayasa

yapımyöntemidir.

7 Bu eser 1962 yılında, Anayasa Üzerine Düşünceler, Federalistlerin Makalelerinden Seçmeler başlığıyla Türkçeye dekazandırıldı.AşağıdaKaynaklararasındayerverilmektedir.ABDAnayasasıiçinayrıcabkz.(Wilson,1983).

10

Fransa’nın5.CumhuriyetAnayasasınasılyapıldı?Fransızlar,1789’unardındanaklagelebilecektümsistemleridenemiştir.Fransatarihi,

sistemler açısından bir laboratuardır. Çok sayıda anayasa ve dört cumhuriyet, meclishükümeti, parlamenter sistem, başkanlık, yeniden parlamenter sistemin ardından yarıbaşkanlık vebeşinci cumhuriyette karar kıldılar. Zatenyarı başkanlığınen temel ilkesi olan‘bakanlarınyalnızcameclisedeğil aynı zamandadevletbaşkanınakarşıda sorumluolacağı’ilkesinin tarihsel kökeni de 19. yüzyıl başındaki Orlean Hanedanı’ndan miras, OrleancıParlamenterizm’di. Fransızlar, deneme yanılma yöntemini son anayasalarının yapımsürecinde de uygulayarak özgünlüklerinden ödün vermediler. Yeni anayasa, çok ilginç birşekildenebir kurucumeclisinnede sıradanmeclis çoğunluğununürünüoldu. Söz konusuAnayasa’nın yapımı, her ülkenin anayasa yapma yönteminin özgül sorunlardankaynaklanabileceğinineniyigöstergelerindendi.DemekkiFransa,1958’deneyapılabilecekseonuyapmıştır.

Fransız 5. Cumhuriyet Anayasası’nın başlangıç serüveni Cezayir sorunuyla bağlantılı.

Cezayir’dekibağımsızlıkçı isyankarşısındazordakalanyönetimCharlesDeGaulle’üyardımaçağırdı.Askerimüdahale karşısında zordurumdakalanPfimlinHükümeti28Mayıs’ta istifaetti. Bunun üzerine devlet başkanı René Coty hükümeti kurma görevini de Gaulle’e verdi.Yeni Bakanlar Kurulu 1 Haziran’da göreve başladı. 3 Haziran’da iki yasa çıkarıldı ve ilkiyle,“ulusun toparlanması” için gerekli tedbirlerin alınması amacıyla hükümete sınırsız yetkiverildi. İkinci yasa ise kurucu gücün de devrini öngörüyordu.8 Bu arada,AnayasaDanışmaKurulu oluşturuldu. Fransa, belli başlı ‘beş temel ilke’ ihlal edilmemek kaydıyla yenihükümeteveaslındabirkişiyeemanetedilmişti.DeGaullebaştanberigüçlübiryürütmedenyanaydı. Çünkü unutmamak gerekir ki 1875’ten sonra Üçüncü ve Dördüncü Cumhuriyet(1946) dönemi anayasaları, yasama organını gereğinden fazla güçlendirerek, son dereceistikrarsız, kısa süreli hükümetlere (ortalaması altı yedi aydır) neden olmuştu. Danıştayüyeleri ve uzman bakanlardan oluşan komisyonlar (Değerlendirme Komisyonu gibi) metnihazırlıyordu. Eşgüdümü Adalet Bakanı Debré sağlıyordu. Taslak hazırlandıktan sonra deGaulle tarafından Paris’te halka açıklandı. Anayasa % 79.25 ile kabul edildi. Katılım % 85civarındaydı.9

Oysa Fransa’da 1946 Anayasası’nın yani o sırada yürürlükte olan Anayasa’nın 90.

maddesi değişiklik yöntemini belirliyordu. Dolayısıyla türev iktidarın sınırı çizilmişti. Ancak1958 hükümet darbesi sonucunda anayasaya fiilen ve tümüyle son verilmiştir. Eroğul’unsatırlarıyla:“1958Anayasası’nınhazırlanışı1852Anayasasınıhatırlatmaktadır.İkianayasada,öncedentespitedilenbeştemelilkeyeoturtulmuştur.İkiside,aslındabirkişiyegüvenifadesiolan halk oylamalarıyla kabul edilmiştir. Ancak, Louis-Napoleon’un beş ilkesi ayrı birhalkoylaması tarafından kabul edilmiş iken, Charles de Gaulle’ü bağlayan beş ilke,Parlamento’nun 3 Haziran 1958’de kabul ettiği bir anayasal kanunla tespit edilmiştir.”(Eroğul,1974:110)BunlarparlamentonunGeneralkarşısındaduyduğuendişeyiyansıtıyordu.

Anayasayı fiilen ortadan kaldıran 90. madde değişikliği ile yeni bir anayasanın

hazırlanmasındagözönündebulundurulacaktemel ilkelersaptanmıştır.Dolayısıyla,krizden

8Bununlahükümeteparlamentonunanayasayapmayetkisidedevrediliyordu.(Eroğul,2010:153).9 Ayrıca meclislerden geçirilmemiştir bu metin. Dolayısıyla yine tamamen Fransız yaratıcılığına özgüdür anayasanınhazırlanıp kabul edilmesi. Sosyalist veRadikaller büyükölçüde “evet”demiş, Komünistler veDemokratikGüçlerBirliği,“hayır” kampanyası yürütmüştür. Tabii bu oylama bir halkoylaması ve aynı zamanda plebisittir. Evet oyları deGaulle’ündür.Fransa’yadairTürkçe’dedeğerliikimetiniçinbkz.(Kuntbay,1959)ve(YeniFransızAnayasası,1960).

11

doğanvemecburenkuruculukvasfıkazananmeclisanayasayapma işinibirkurula (aslındabirkişiye)emanetetmişolsada,bazıtemelilkelerdenaslatavizverilmeyeceğinideyinebiryasaylagüvencealtınaalıpsınırlıbiraslikurucuiktidaryetkisitanımıştır.10

Görüldüğüüzere,Fransızanayasayapımsürecipekçokaçıdanözgündürvekuruculuk

tartışmasınadeğerlikatkılarsağlamaktadır.Bu denli özgün ve Türkiye açısından ‘özellikle’ çarpıcı olabilecek (bu konuya aşağıda

yenidendönülecek)birdiğerörnek,İspanya’nınanayasahazırlıksürecidir.FrancodeneyimiardındanİspanyaAnayasasınasılyapıldı?NeredeysekırkyılsürenFrancodeneyimisonrasıanayasayapılmasıgündemegelmiştir.

Pekçokyerdeolduğugibi,yıkıcıbirdeneyimsonrası‘yenidenbaşlama’hedefivardır.Ortadaolağandönemparlamentosu,başbakanıvekralıyanisıradanbiryürütmeveyasamadengesivarmış gibi görünse de aslında tüm bu ‘olağanlık’ bir ‘olağan dışılık’ haline karşılıkgelmektedir. Bu nedenle İspanya’da sıradan meclis çoğunluğunun yeni bir anayasayapabilmesi, sözkonusu sıradanlığınyalnızcagörüntüden ibaretoluşuylaaçıklanabilir kibuyanılsamayıbozan,Kral’ınbirkonuşmayla,parlamentoyukurucumeclisilanedişiolmuştur.11General’inyönetimi,1972’deçıkanbiryasailekendindensonrakiyöneticiolaraktayinettiğiJuanCarlos’ageçti.Demokratikdönüşümiçinçoksayıdareformgerekiyordu.Carlos,AdolfoSuarez’i Başbakan olarak atamıştır. Seçim yapılmış, af ilan edilmiş, siyasi reform içinFranco’cuorduyuiknaçabasıbaşlamıştır.Generallerfazlatepkigöstermeyincereformyasasımeclisten geçmiştir. Öncelikle Siyasi Reform Yasası Aralık’ta halkoylamasına sunulmuş veyaklaşık %95 ile kabul edilmiştir. Ardından çok zorlu bir iş, siyasi kararlılık sayesindebaşarılmış ve tüm siyasi partiler yasallaştırılmaya çalışılmıştır. Amaç, siyasi yelpazeyiparlamentodışındabırakmamaktır.Haziran1977seçimlerineuzlaşmayanETA’nınpartisiEİAdışındatümpartilerkatılmışveönemlibireşikaşılarakfarklısiyasaleğilimlermeclistetemsilşansına kavuşmuştur. Suárez birinci parti (UCD –Demokratik Merkez Birliği-) ve Suárez tarafındansiyasalreformlarkonusundaiknaedilenSosyalistFelipeGonzalez’inpartisi(PSOE–İspanyaSosyalist İşçiPartisi-) ikincipartiolmuşturkibu sonuç, sürecindevamedebilmesiaçısındançokönemliydi.Asılilginçolan,yenimeclisinkuruculukvasfını,Kral’ınkonuşmasıylakazanmış oluşudur. Kral, TemsilcilerMeclisini açış konuşmasında şaşırtıcı bir çıkış yaparakanayasa talep etmiştir. Oysa Siyasi Reform Yasası’nda parlamentoya böyle bir kuruculukniteliğiverilmemişti.Meclisbununüzerine,AnayasalİşlerveKamusalÖzgürlüklerKomisyonuoluşturmuştur. Tüm partilerden oy oranları kadar üye alınmıştır. Üç ay içerisinde taslakhazırlayacak bir alt komisyon kurulmuştur. Yöntem: Taslak önce Komisyon’da, sonra ikiMeclis’te,ardındanMeclis/SenatoortakKomisyonu’ndagörüşülerekbenimsenecekvenihaimetin halkoyuna sunulacak. Süreçte partiler ön safta yer almış, sivil örgütler daha ziyadebaskı unsuru işlevi üstlenmiştir. Tabii ilgili kurullar dikensiz gül bahçesi de değildir. PNV(MilliyetçiBaskPartisi)veteröreylemlerinizamanzamanartıraraksürdürenETAuzlaşmayıgüçleştirmişse de demokrasiye geçiş yönündeki siyasi kararlılık duraksamamıştır. Merkezeyakınpartilerarasında iseuzlaşmasağlanabilmiştir.Bilindiğigibienbüyükpazarlıkbölgeler

10Temel ilkelerşunlardı: İktidarınkaynağı temelseçimlerdir,güçlerayrılığınısağlamakgereklidir,hükümetinmeclisekarşısorumluluğuesastır,özgürlükleringüvencesibağımsızmahkemelerdir,Cumhuriyet’inBirlikiçindekidiğerhalklarlailişkisidüzenlenecektir.

11Conversi’yegöreKralyadadahakapsayıcıisimlendirmeylemonarşi,İspanya’daanayasayapımsürecindeveenmerkezidevlettenneredeysefederalbirsistemegeçiştesonderecekaynaştırıcıbirişlevgörmüştür.Kral,eskirejimyanlılarıveçokönemlibirfigürolarakorduileyenilikyanlılarınınsaygıduyduğubirsiyasalfigürdurumundaydı(Conversi,2002:224-229).

12

konusunda yaşanmış ancak sağın ve Frankocu ordunun tepkileri de göğüslenip PNV’yigörünüşte memnun etmese de içten içe ikna eden bir yapı benimsenebilmiştir.12Halkoylaması Aralık 1978’de yapılmış, Anayasa ülke genelinde yaklaşık % 84 ile kabuledilmiştir.Tümçalışmalar,terörerağmenkararlılıklasürdürülmüştür.Demekkimeseleyinesiyasikararlılıktır.

BuüçözgünveTürkiyeaçısındandeğerliaslikuruculukörnekleriardındanbirdeGüney

Afrika’ya bakmakta yarar var. AslındaGüneyAfrika gibi Türkiye ile karşılaştırma yapmanınneredeyse olanaksız olduğu bir sistemin söz konusu edilmesi başlangıçta haklı olarakyadırgatıcıdır.Ancaksonyıllardakonuyla ilgilenenlerinbuülkedensözetmesiningerekçesi,Türkiye’nin Kürt sorunu ile Güney Afrika’da yaşanan gelişmeler arasında benzerlik bulmaçabasıdır. Kürt sorunu ile Apartheid arasında benzerlikler bulmak bir noktadan sonra haylizorlamadaolsaGüneyAfrikaAnayasası’nınikitopluluğun‘barışma’sürecindekiürünlerdenbiriolduğudagerçektir.Ayrıcaanayasayapımıçokluklasiyasalseçkinlerinişiolarakalgılanırve bu gerekçeyle anayasa yapım süreçlerinin anti demokratikliği üzerine yaygın bir kanıvardır. Güney Afrika Anayasası’nın değerli bir özelliği, yapım sürecinin göreceli olarak‘kapsayıcı/katılımcı’olmayıhedeflemesivebüyükölçüdebaşarılıoluşudur.13Süreç,anayasayapım yönteminin kendisinin bir ‘siyasal eylem’ olduğunu sergilemesi açısından dikkatedeğer.Dolayısıylakısacadeğinmekyararlıolabilir.

Biristisna:GüneyAfrika’daAnayasanasılyapıldı?Güney Afrika’da II. Dünya Savaşı sonrasında beyazların partisi NP (National Party)

iktidaragelmişveayrımcıbiryönetimuygulamayabaşlamıştır.Sözkonusuayrımcıuygulamave çok daha kalabalık olan siyah ırk üzerinde uygulanan ırkçı siyaset sonraki kırk yıldaçatışmanın artmasına neden olmuştur. 1980’lerle birlikte NP, aşamalı olarak ırkçı siyasetesonverdi.1990’larlabirlikteöncesiyasiyasaklarkaldırılmış,ANC(AfrikaUlusalkongresi) ileNPmüzakerelerebaşlamış(Mandelaliderliğinde)ve1991’detümpartilerinkatıldığıAllPartyCongresskurulmuştur.1991AralıkayındaNP,uygulanansiyasettendolayı ‘özür’dilemişvegeçicibirhükümetkurulmasınıkabuletmiştir.Buaradabeyazlar,reformsürecineevetdiyen(%68) bir oylama yapmış, süreç bir iki yıl bazı kesintilere uğramış, 1993’te Çok TaraflıMüzakere Forumu (MPNF) toplanmıştır. Bunu oluşturan komisyonların her biri altı üyedenoluşuyorduvesiyasikanatlarlabağlarıyoktu.Görüşmelersırasındageçicibiranayasametniüzerinde uzlaşıldı. 1994’te siyahlar ilk kez seçime katıldı veANC (Mandela’nın liderliğinde)oyların % 62’sini aldı. Seçilen 490 milletvekili, bir KurucuMeclis oluşturdu: ConstitutionalAssembly.Görevianayasayıhazırlamaktır.Ayrıcaparlamentodadabumecliseidarivesiyasianlamda yardımcı olup işlerini kolaylaştıracak komisyonlar kurulmuştur. 1995 ortalarındahalka yönelik bir iletişim kampanyası başlamıştır. Muhtelif yöntemler uygulandı: Medyakampanyasıyla tüm basın organlarında yurttaşın düşüncesinin önemli olduğu anlatıldı,yaklaşık 1.7 milyon dilekçe toplandı ve elemelerden sonra bunlardan 11 bin öneri çıktı;kamuyubilgilendirensempozyumlaryapıldı,anayasaleğitimprogramlarıgeliştirildi,atölyelerdüzenlendi, ayrıca uzman görüşleri için ‘ulusal sivil toplum dinleme programı’ düzenlendi,kısa sürede 596 kurumun görüşleri alındı, telefon/iletişim hatları kuruldu vs. İletişim vekatılım amaçlı akla gelen her şey denendi. 1995’in 22 Kasımı’nda ilk anayasa taslağı

12 İspanya’daki müthiş ikna sürecine ilişkin Türkçe’deki en doyurucu kaynak için bkz. (Özçer, 2006: 96-128) Ayrıca,milliyetçiler,etniksorunlarveFrancomirasıilenasılbaşaçıkılıp‘sistemyaratan’anayasayapıldığınıadımadımanlatanbirbaşkayararlıkaynakiçinbkz.(Conversi,2002:2-21)

13 Güney Afrika’daki farklı grupların, cins ve etnik grupların anayasa yapım sürecindeki etkileri ve bunu sağlamak içinyaratılanmekanizmalariçinbkz.(Klug,1996:18vd.)

13

yayınlandı.Sonrasındakigörüşmelerbellimaddelerüzerindeyoğunlaştı.Yenibirkampanyabaşlatıldı ve kamuoyu katkısı talep edildi. Sonunda, yeni Anayasa 8 Mayıs 1996’da kabuledildi. Metin Anayasa Mahkemesi tarafından incelendi ve Mahkeme, temel haklar,ombudsmanlık,yerelyönetimlerkonusundakibazıeleştirilerlemetnigerigönderdi.Anayasa,değişikliklerin ardından ikinci kez geri dönmezdi ve 10 Aralık’ta Mandela tarafındanimzalanannihaimetin,4Şubat1997’deyürürlüğegirdi.KurucuMecliskendisinifeshetmiştir.GüneyAfrikalılarınenbüyükbaşarısı,müzakerelerdenhiçbirzamanvazgeçilmemesi,yurttaşaulaşılabilecek tüm kanalların kullanılması; sonuç olarak amaca varma yolunda sergileneniçtenlikliçabanınvarlığıdır.

Artık Türkiye’nin kendi anayasa yapım deneyimine geçilebilir. Bu kısımda, Türkiye

deneyimiileyukarıdaanlatılanörneklerinortaknoktalarıtespitedilmeyeçalışılacaktır.TürkiyeaçısındanbazıortaknoktalarTürkiye ile diğer örnekler arasında asli iktidarın kullanılması konusunda bazı ortak

noktalar olup olmadığının tespiti ve buradan hareketle güncel sorunların analizi, öncelikleTürkiye’nin serüveninde anayasaların ‘nasıl ve neden’ hazırlandığının anlaşılmasını gereklikılıyor.

CumhuriyetTürkiyesianayasalarınınasılhazırladı?14Cumhuriyet’in ilk anayasası 1924 tarihli. 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ise Kurtuluş

Savaşıkoşullarınınürünüdürveaynıanda1876KanunuEsasideyürürlükteolduğundan ikianayasalıgeçicibirdöneminmetnidir.Bunedenle1921’innasılhazırlandığıbiryanabırakılıpilkCumhuriyetanayasasınabakalım.15

1924AnayasasıAnayasa çalışmaları Kanun-u Esasi Encümeni tarafından başlatıldı. Kurucu meclis

kimliğindeolmayanamaaslikurucuiktidaryetkisikullanarakyenianayasahazırlığınagirişen,yasama döneminin ikinci yılındaki birMeclis söz konusuydu. Dolayısıyla 1924’ü hazırlayanmeclis aslında yalnızca türev iktidar yetkisi kullanabilecek bir organdı. Hâlihazırdakiparlamentonun, kendi içinden çıkan komisyonla yeni bir anayasa yapabilmesi o dönemzirveye çıkmış olan; TBMM’nin, dolayısıyla milletvekillerinin ‘egemenliğin tek ve gerçektemsilcisiolduğu’algısıylaaçıklanabilir.Buarada,TBMM’ninCumhuriyet’eyenibiranayasahazırlamak durumunda olduğu da düşünülmeli.16 Hâl böyle olunca anayasanın özel olarakörgütlenmiş bir kurucumeclis tarafından hazırlanmasına ve halkoyuna sunularak kabulünegerek duyulmamıştır. Anayasa tasarısı hazırlanması yönünde bir öneri de yok. Komisyon(Encümen) bu hazırlığı, anayasa önerisi, tartışma ve kabulünü düzenleyen bir hüküm

14Türkiyekonusunageçerken,MümtazSoysal’ınşusatırlarınıhatırlatmaktayararvar:“Anayasasözününbıkkınlıkverecekkadar sık kullanıldığı başka bir toplum bulmak herhalde çok güç. Türk toplumu, her tartışmasında, her yazısında, hersöylevinde‘anayasa’sözününedildiğibirtoplumoldu.”(Soysal,1969:1)

15CumhuriyetanayasalarınınyapımsüreçlerinedairbilgilerBülentTanör’ün,Osmanlı-TürkAnayasalGelişmeleriadlıeseribaşta olmak üzere anayasa tarihine yer veren pek çok klasik anayasa kitabında yer almaktadır.Metinler açısından endeğerli eser ise, Şeref Gözübüyük ve Suna Kili’nin hazırladığı, Türk Anayasa Metinleri’dir. Ayrıca, Ergun Özbudun’un2012’deyayınlanan1924Anayasasıadlıkitabı,doğrudan/yalnızca1924’eilişkinyazılmışilkeserdir.

16 Tanör (Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, s.241) ve Özbudun’un (1924 Anayasası, s.3) dikkat çektiği ilginç bir nokta, Anayasa Tasarısı’nın, bir milletvekilinden gelen öneri ile değil, Genel Kurul’a doğrudan Anayasa Komisyonu’nu tasarısı şeklinde sunulmuş olmasıdır.

14

olmamasından da yararlanıp kendiliğinden yapabilmiştir. Ardından Meclis’te görüşme vekabul yetersayıları üzerine hayli uzun tartışmalar yapılmış, sonunda Genel Kurul (Heyet-iUmumiye), başlığı ile içeriği uyuşmayan bir karar almıştır.17 Burada çarpıcı olan, hiçbirmecburiyetleri olmadığı haldemilletvekillerinin, anayasayı görüşme ve kabul yeter sayılarıüzerineböylesineçoktartışmayapıpözelbiryöntemarayışındaolmaları.

Anayasa’nın hangimetinler göz önünde bulundurularak hazırlandığı bilgisine, gerek

tutanaklardagereksetutanaklarıyeniTürkçe’yeçevirip1957’deyayımlayanŞ.GözübüyükveZekai Sezgin’in1924AnayasasıHakkındakiMeclisGörüşmeleri adlı eserineÖnsöz yazan T.Bekir Balta’nın satırlarında rastlamak mümkün. Görüşmelerden anlaşılıyor ki, yabancımetinlerdenyapılanaktarmaçoksınırlı.FransaÜçüncüCumhuriyetAnayasasıve1921tarihliPolonya(Lehistan)Anayasasıyalnızcabazıözelliklerinedeniylegözönündebulundurulmuş.Balta’nın cümleleriyle: “Mahazametinlerinmukayesesi gösteriyor ki, Anayasamıza yabancımetinlerdenyapılmışiktibaslarpekmahduttur…mahduthallerhariçanayasamızumumiyetlerejimimizinogünekadarkigelişiminiesasalarak,93KanunîEsasisihükümleriyle,bellibaşlıdemokratik memleketlerin anayasa müesseselerini de göz önünde tutarak Meclis, kendianlayışına göre tedvin etmiş bulunmaktadır.” (Balta, 1957: Önsöz)18 Balta ayrıca, 1924Anayasası’nın Polonya Anayasası’nın bölüm sistematiği ve birinci maddesinin yazılışşeklindenetkilenildiğinidevurgulamıştır.Cumhuriyeti’nin ilkanayasası,20.04.1340tarihve491sayıileilanedilmiştir.

1961Anayasası1961 Anayasası’nın özgün yanlarından biri askeri darbe ardından yapılmasıdır.

Dolayısıylaburadakiasliiktidarıbelirlemekbasitti.Hükümetideviripyönetimielegeçirenveogünedekkurulmuşolanyöntemkurallarınısilipyenisiniyaratmayamuktedirolankurucu,silahlı güçtü. Darbenin ardından yaşanan ara dönem 27 Mayıs’ta başlayıp 25.10.1961’deTBMM’nin toplanmasıylakapanmıştır.27Mayıs-12Haziranarasındaherhangibiranayasaltemeledayanmayanhukukdışıyönetimvardır.12Haziran’da“Teşkilat-ıEsasiyeKanunu’nunBazıHükümlerininKaldırılmasıveBazıHükümlerininDeğiştirilmesiHakkındaGeçiciKanun”unkabul edilmesiyle TSK adına siyasal gücü kullanan MBK (Milli Birlik Komitesi) hukuksalçerçeveye kavuşmuştur. Bunun adı bir anayasa değişikliği yasası olsa da aslında geçicinitelikte yeni bir anayasadır. Yasa’yla TBMM’nin tüm yetkileri MBK’ye devredilerek17 11.3.1340 (1924) gün ve 83 numaralı Genel Kurul kararının başlığı şöyle: Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun EkseriyetiMutlakanınSülüsanEkseriyetiyleKabulEdilmesineDairHeyet-iUmumiyeKararı.Oysabubaşlığınaltındayeralankararmetninde, “…kanunun ekseriyetimutlakanın sülüsan ekseriyetiylemüzakere ve kabulü takarrür etmiştir.” satırları var.Yanibaşlığagöretoplamüyesayısınınsaltçoğunluğununüçteikisininaranmasıyalnızcakabul içingeçerliyken,kararbusayıyıhemmüzakerehemdekabuliçinöngörüyor.Oysatutanaklarokunduğundabusayınınyalnızcakabuldearandığınıgörüşmeyetersayısının iseüyetamsayısınınsaltçoğunluğuolduğuanlaşılıyor.Dolayısıyladoğruolankararınmetnideğilbaşlığı.

18AdıgeçenFransızÜçüncüCumhuriyetAnayasası1875tarihli.Ülke,1871’deyaşananvederinizlerbırakanParisKomünüdeneyiminin ardından 1875’e dek Bourbon, Bonaparte ve Orleans hanedanları arasındaki çekişme nedeniyle yaşananbelirsizliklerledolubir dönemyaşamış veWallon adlımilletvekilinin verdiği önergenin kabulüyleÜçüncüCumhuriyet’egeçmişti.1875’tebaşlayanyenianayasaldüzenparlamentercumhuriyetikurmayayöneliktive1940’takiişgallesonbuldu(1946 Anayasası ile Dördüncü Cumhuriyet’e geçildi). 1875 Anayasası’nın özelliği o güne dek monarşilerde uygulananparlamenter sistemi cumhuriyete uyarlamasıydı. Genel kanı 1875 Anayasası’nın, 1924 Anayasası’nda devlet şeklininCumhuriyetolduğuyönündekihükmündeğiştirilemezliğiyleilgili102.maddesininüçüncüfıkrasınailhamkaynağıolduğuyönünde. Ancak tutanaklar dikkatle incelendiğinde, örneğin Cumhurbaşkanı’nın yetkilerinin arttırılarak parlamentokarşısındagüçlendirilmesineyönelikönerilereşiddetlekarşıçıkanlarınveçiftmeclislisistemegeçilmesikonusundakabulgörmeyen önerilerde bulunanların, Fransa’daki iki meclisli sistem ve İngiltere’de benzer simgesel yetkilerle donanmışdevlet başkanımodellerinden etkilendiğini tahmin edebiliriz. 1921 tarihli PolonyaAnayasası iseMartAnayasası olarakbiliniyor. Savaş sonrası demokratik zihniyetle, azınlık hakları ve inançlar karşısında yansızlık ilkelerini vurgulayan veÜçüncüCumhuriyetAnayasası’ndançokçaetkilenerekhazırlananbirmetin.

15

çalışmalarının gizli olacağı kabul edilmiştir.MBK Başkanı devlet başkanı olacaktır.19 DevriksiyasalgüçsahiplerininsuçlarınıaraştırmakiçinYüksekSoruşturmaKuruluveyargılamaiçindokuz üyeden oluşan Yüksek Adalet Divanı kurulmuştur. 13 Aralık günü geçici anayasadadeğişiklik yapılarak yeni anayasanın bir KM (KurucuMeclis) tarafından hazırlanacağı kabuledilmişvebuMeclisgeçişdönemininsonaşamasıolarak6.1.1961’deçalışmayabaşlamıştır.Böylece Türkiye ilk kez bir “Kurucu Meclis” ile tanışmıştır. Meclis’in bir kanadı, yıkılanyönetimdışındakalançevrelerin,parti,kurumvesiviltoplumörgütlerininolabildiğincegenişkatılımı sağlanarak oluşturulan TM (TemsilcilerMeclisiydi- 256 üye veMBK üyesi olmayanbakanlar). Diğer kanat ise 23 üyeli MBK.20 TM, Anayasa Komisyonu ve Seçim YasasıKomisyonunu seçti. Tasarılar iki mecliste de görüşülüyor, anlaşmazlık çıkarsa KarmaKomisyona gidiyor ve nihai metin iki meclisin birleşik toplantısında üyelerin üçte ikisininoyuyla kabul ediliyordu; dolayısıyla üye sayıları göz önünde bulundurulduğunda üstünlükTM’deydi.AnayasaKomisyonu, İstanbulÖnTasarısını başlangıç, SBFTasarısını ise yardımcımetin kabul etmiştir ve 1924’ten de çokça yararlanmıştır. Hazırlanan Anayasa, darbeninyıldönümündeKM’dengeçtive9Temmuz’dahalkoylamasınasunularak%61.5evetoyuylakabuledildi. Ekim1961’deyapılangenel seçimlerin sonundaTBMM25Ekim’de toplanıncaKM’ninhukukivarlığıdasonaerdi.

1982Anayasası12 Eylül ile başlayan dönem 27Mayıs sonrasından çok daha uzun sürmüştür. Üç alt

döneme ayrılır: Darbenin yapıldığı günden DM (Danışma Meclisi)’nin toplandığı 23.10.1981’e;butarihten,yenianayasanınhalkoylamasındakabuledildiği7.11.1982’yeve7Kasım1982’den TBMM’nin toplanıp başkanlık divanının oluşturulduğu 6.11.1983’e dek uzananüçüncüdönem.BusüreçtesonsöztartışmasızşekildeMGK’ninelindeydi.

MGKBaşkanıKenanEvren12EylülgünüradyoveTV’debirkonuşma(ResmiGazete’de

yayımlanan) yapmış ve bu konuşma haftalar sonra kabul edilenAnayasaDüzeni HakkındaKanun ile anayasal nitelik kazanmıştır. Konsey, 25.9.1980’de İçtüzük yaparak, TBMM’yeaityetkileri MGK’ye devretmiştir. Bu dönemde, hükümet ve parlamento dağıtılmış,dokunulmazlıklar kaldırılmış, sıkıyönetim ilan edilerek askeri mahkemeler kurulmuştur.27.10.1980’de Anayasa Düzeni Hakkında Kanun kabul edilmiş ve altıncı madde ile 1961Anayasasına aykırı olanMGK işlemlerinin anayasa değişikliği olarak yürürlüğe gireceği ilanedilmiştir.Yani1961Anayasası,sıradankararlarladeğiştirilmiştir.Darbecileraçıkçavebilinçliolarakanayasayı/hukukuaşağılamıştır.Anayasayıhazırlayacakolanikikanatlı (MGKveDM)KM(KurucuMeclis)29.6.1981’dekurulupEkim’deçalışmayabaşlamış,darbecilerişlerinipekaceleye getirmemiştir. DM (Danışma Meclisi)’nin 160 üyesi de MGK (yani beş general)tarafından seçilmiştir. Meclis’te son söz her zamanMGK’nindir (kararların salt çoğunluklaalındığı düşünülürse aslında üç üyenindir). 16.10.1981’de bütün partiler kapatılmış, onlarailişkin her türlü görüş bildirilmesi yasaklanmıştır. Prof. Orhan Aldıkaçtı başkanlığındakiAnayasaKomisyonu(15kişi)1981Kasımı’ndaçalışmalarabaşlamışvetasarıAğustos1982’deDM Genel Kurulu’nda ilk kez görüşülmüştür. Komisyon çalışmaları kapalı olduğundanhazırlanan metin bilinememiş, 5 Ağustos’ta yeni bir karar alan MGK tartışmayı, siyasalpartilerin yöneticileri dışındaki üyeleri ve basın, üniversite gibi kuruluşlarla sınırlı kalmakkaydıyla serbest bırakmıştır. Ancak 12 Eylül’ün ruhunu sergileyen şu trajikomik ifadeyle19Türkiye’dedarbeleresnasındabaşageçenyöneticiler,“cumhur”akarşıduyduklarımahcubiyettenolsagerek,seçilenedek“cumhurbaşkanı”sıfatınıkullanmamışlardır.

20MBK’nin14üyesi,13.11.1960’taMBK içindearadönemiuzatmaktanyanaolanazınlığakarşı yapılandarbe sonucundayakalanıpyurtdışıtemsilciliklerindezorlagörevlendirilmişlerdi.

16

birlikte: “…münhasıran Anayasa taslağının geliştirilmesi maksadı içinde kalınacak,Anayasa’nınhalkoylamasında,halkın vereceği reyinnasıl olması gerekeceğihususundaetkiyapacakherhangibirtelkindebulunulmayacak…”Tasarı23.9.1982’deDM,18.10.1982’deisepek çoğunda gerekçesini açıklama gereksinimi dahi duymadıkları değişikler yapan MGKtarafındankabuledilmiştir.21.10.1982’deçıkankararla,Anayasa’nındevletadınatanıtılmasıgörevi resmen MGK başkanı Evren’e verilmiştir. Tahmin edilebileceği gibi konuşmalarıneleştirilmesideyasaklanmıştır.Anayasa7.11.1982’deoylanmışveseçmenlerin%91.27’sininkatıldığı seçimde Anayasaya % 91.37 evet % 8.63 hayır oyu çıkmıştır. MGK, bu tarihten6.12.1983’edekyetkilerinikullanmayadevamederkenayrıca,seçimlerekatılacakadaylarvepartiler için kendisine veto hakkı tanımıştır. Dolayısıyla seçimlere ‘sakıncasız’ görülenlerkatılabilmiştir.6Aralık’taMGKveDM’ninvarlıkları sonbulurkenMGKBaşkanıAnayasa’nınhalkoylamasında kabul edilmesiyle Cumhurbaşkanı olmuştur.21 Kuşkusuz MGK’nin etkisi;CumhurbaşkanıKonseyi,özelvetodüzenlemesi, siyasetyasaklarıveyasaklanansiyasetçilervs.gibiyöntemlerleuzunsüredevametmiştir.

Görüldüğü gibi, 1982 Anayasası’nın hazırlanış ve kabul ediliş sürecindeki hiçbir

uygulama, demokratik anayasa yapıcılığı kurallarıyla bağdaşmaz. Bu süreçte, göreli de olsaserbestfaaliyettebulunanpartilerden,siviltoplumdan,kamuoyununsağlıklıbilgilendirilmesiamacındanve sınırlıdaolsademokratikyöntemlerleoluşturulanmeclislerdeneseryok.12Eylül ardından beş general canlarının istediğini yapmış, üstelik seçimin plebisiter niteliğinedeniyle (anayasa kabul edildiğinde Evren’in de Cumhurbaşkanı seçilmiş sayılması) ‘evet’oylarınınEvren’emiyoksaAnayasayamıverildiğideanlaşılamamıştır.22

CumhuriyetTürkiyesianayasalarınınedenhazırladı?Dünya’dakiönemliörneklerebakıldığında,anayasalarındarbelerden,yenibirdevletin

kurulma aşamasında, eski rejim sona erdiğinde, önemli krizlerin ardından ya da değişikliğikaçınılmaz hale getiren sorunların varlığı durumunda gerçekleştirildiğini görüyoruz.Anayasalarhementümülkelerdefarklı‘yöntemlerle’hazırlanmıştır.Ancakteknikanlamdakifarklılıklaramukabilhementümününbazıortakgerekçeleridevardır.Darbeanayasalarınıbiryana bırakırsak tüm ülkeler makul bir uzlaşmayı, yurttaş kabulünü aramış ve bunu çeşitliyöntemlerle yaratmaya çalışmıştır. Türkiye’de askeri darbeler sonrasında hazırlanan darbeanayasalarınındakurucumeclisyöntemlerinibenimsemelerivenihaiolarakhalkoylamasınabaşvurmalarıgözönündebulundurulursa,yurttaşonayınınmeşruiyetaçısındandeğerikabul

21Aslikurucu iktidarıngerçeksahibiolanMGK’ninbaşındaki isimolanEvren’inhukuksalkonumunudaha iyianlatabilmekiçin şu hatırlatmalı: Kenan Evren, 1983 yılının Temmuz ayına dekMGK Başkanlığı, Cumhurbaşkanlığı ve GenelkurmayBaşkanlığıgörevleriniaynıandayerinegetirmiştir.Budurum,Cumhuriyettarihimizdeilktir.

22Aradöneminetkisiyalnızcaobirkaçyıllasınırlıkalmamıştır.Bununönemi,yalnızcaanayasahazırlamaklayetinmeyenaslikurucu iktidarın, siyasal yaşam açısından önemli tüm yasaları da bu dönemde çıkarıp onlara hukuksal korumasağlamasıdır. Böylece kurma fonksiyonumevzuat dünyasının her düzeyinde etkisini sürdürebilmiştir. Söz konusu geçicimaddeler,Anayasa’nın174.maddesindensonragelmeküzereAltıncıKısım’ındayeralır.HalkoylamasındaMGKBaşkanıEvrenCumhurbaşkanıseçilmişsayılmış(md.1),MGK’nindiğerdörtüyesiAralık1983’tenitibarenaltıyılCumhurbaşkanlığıKonseyini oluşturmuş (md.2); yine altı yıl boyunca cumhurbaşkanınca geri gönderilen anayasa değişikliklerinin kabuledilmesi içinüye tamsayısınındörtteüçüaranmıştır.Ayrıcaöndegelen siyasetçilereonyıllık siyasetyasağıgetirilmiştir(md.4). Herhalde en önemli geçici hüküm Geçici 15. Madde’dir. Geçici 15. Madde’nin ilk iki fıkrası özetle döneminsorumlularını,kararalıcılarınıyargılamadanbağışıkkılmayayöneliktir.Bukısım,12.09.2010yılındagerçekleşenanayasadeğişikliği halkoylamasıyla kaldırılmıştır. O dönemde çıkarılan yasa, KHK ile Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarıncaalınan karar ve tasarrufların anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceğini hükme bağlayan son fıkrası ise 2001 yılındakaldırılmıştı. Ancak kaldırılırken, anayasa yargısına havale edilmesi durumunda anayasaya aykırı bulunması muhtemelsayısız yasa vs. hükmü için özel bir düzenleme yapılmadığından ancak somut norm denetimi (itiraz yolu) seçeneğikalmaktadır ki bu durum anayasaya aykırılıkların giderilmesinin uzun zaman alacağı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla2011yılındadahi12Eylül’ünetkisindensözedilmesiboşunadeğildir.

17

edilebilir.23 İkinci ortak özellik ise, ülkelerin tümünün çeşitli düzeylerde bunalımlarla karşıkarşıyaolmalarıdır.Haliyleanayasayapımı, ‘olmazsaolmaz’biraraçolarakortayaçıkmıştır.Tümününkabuledilebilirbirgerekçesi,birkriztanımıvardır.

BuverilerışığındaTürkiye’denasılbirmanzaraylakarşılaşılıyor?Türkiye’deasliiktidar

gücünükullananların‘kurduğu’nedir?Kurulanınneolduğunaverilecekbiryanıtdoğalolarak‘sorunnedir?’sorusunuberaberindegetirecektir.

1924AnayasasıİlkCumhuriyetanayasası1924,parlamentervemeclishükümetininözelliklerinibirlikte

taşırken, çok partili yaşamda sorun çıkaracak bir egemenlik tanımı getiriyordu. Çünküdöneminegemenlikanlayışıçoğulcuolmaktançokçoğunlukçuydu;meclisönündebirgüçvemeclisin yurttaşın hak ve özgürlüklerine halel getirebileceği düşünülmemişti. Anayasa,devleti kuranların ‘kurma’ amacına uygun hazırlanmıştı. 1921 Anayasası’nın yerel yönetimmodeli terk edilip bir ulus devlet yaratmak için daha işlevsel görülen üniter devletmodelitercih edilmiştir. Uğradığı tüm değişiklikler de aynı amaca yöneliktir; ta ki DP döneminekadar. Seçmene ‘poz yapan’ değişiklikler devrini DP başlattı. Anayasa, çok partili yaşamlabirlikteözelliklesorunolarakalgılanmayabaşlandı.24GerekDPöncesigerekseDPdönemindesıksıkyenisorunlarsaptandıveçözümiçinanayasadeğişiklikleriönerildi.25

1961Anayasası1961 Anayasası darbe anayasası olması ve başkaca olumsuzlukları26 bir yana,

döneminin ilerisinde, anayasacılığımızın zirvesi niteliğinde bir metindi ve düzenlemelerinbüyük bir kısmı 1950-60 arası yaşanan ‘sorunları’ çözmeye yönelikti.27 Tabii ‘sorunu’

23 A.Ü. SBF ve Hukuk Fakültesi hocalarının 1960’ta hazırladıkları öneri bu konuya değinir. İlk kez bir kurucu meclisöngörüldüğüve ilkkezbirhalkoylamasıyapılacağı içingörüş ilgiçekicidir.Çalışmayagöre,halkoylaması tek ilaçdeğildirdemokratikmeşruiyet için,hattayetersizdir.Mutlakamillet tarafındanseçilenbirmeclise ihtiyaçvardır.Çünküseçmenönünegelenmetnitartışmaolanağındanyoksundurvehattaolağanüstüdönemgeçsindiyemanevibaskıaltındadırda.Oysa demokrasi yalnızca bir karara oy vermeyi değil, aynı zamanda kararın içeriği üzerinde de tasarruf edebilmeyigerektirir. Ayrıca halkın seçtiği meclis anayasayı yaparsa ayrıca halkoylamasına sunmaya da gerek kalmaz. Böyle birdeneyimimiz de yoktur. Meclis seçilmesi, partilerin de güçleri oranında temsilini ve nihai olarak anayasanınbenimsenmesinisağlayacaktır.Milletçeseçilecekmeclisbiryılgibikısasürelibirkurucumeclisolmasıgerekir.Bumeclissiyasideneyimveuzmanlığıbirleştirmelidir.KurucuMeclisanayasayıçokdahahızlıhazırlar (GerekçeliAnayasaTasarısı,1960).

24ErgunÖzbudun,1945-50arasını “otoriter rejimanayasasıaltındademokrasiyegeçiş”başlığıaltında inceler.Özbudun’agöre 1924’te rejimin otoriter niteliğini çağrıştıracak bir hüküm olmasa da CHP’nin otoriter rejimi anayasaya rağmenkurulmuştur(Özbudun,1993:54-55).1961ve1982Anayasalarınınyapımınıise“temsiliolmayanmeclisler”başlığıaltınaalmıştır(Özbudun,1993:58).

25 DP, TBMM’ye sunduğu hükümet programında (29 Mayıs 1950) anayasa değişikliğinden söz ediyordu. Bazı anayasadeğişikliklerinin yapılması gerekir çünkü 1924 Anayasası güçler birliği esasına dayanan, yurttaş hak ve özgürlükleriniyeterli güvenceye alacak hükümlerdenmahrum olan ve millet egemenliği yerine tek parti egemenliğinin kurulmasınaengel olamamış bir anayasadır. İlginç olan DP’nin sonraki yıllarda bu eğilimi sergilemesidir. Ancak aynı vaat DördüncüAdnanMenderesHükümeti programındada tekrarlanmıştır: “Uzun zamandanberi bahis konusuolanAnayasa tadilleriiçin hazırlıklara başlaması ve 1958 seçimlerinden evvel behemehâl bu tadillerin tahakkuk ettirilmesi lazımdır,kanaatindeyiz.” (Arar,1968)CHP,1954ve1957 seçimlerinegiderkenanayasadeğişikliğinden sözetmiş;GİKbildirisiylediğerpartileribukonudabirtoplantıyaçağırmıştır.Seçimlerdenöncehangikonulardaanayasadeğişikliğigerektiğiortakbildiriyleyayımlanmıştır.Yurttaşhakveözgürlükleriningüvencealtınaalınması,anayasamahkemesininkurulması,yargıçgüvencelerininsağlanması,yürütmeninyasamatarafındandahaoranlıbirşekildekontroledilebilmesininsağlanmasıgibi.HürriyetPartisideseçimbeyannamesineanayasareformueklemiştir.CHP’nin14.Kurultay’daAnaDavalarKomisyonu14Ocak 1959’da ünlü İlk Hedefler Beyannamesini yayımlamıştır. Buradaki hemen tüm öneriler 1961 Anayasası’nda yeralmıştır.

26MGK(MilliGüvenlikKurulu),askeriyargı,ikikanatlımeclisyapısıgibi.27 Egemenlik tanımının değiştirilmesi, Anayasa Mahkemesi’nin kurulması, özerk kurumların yaratılması, temel hakların

18

tanımlayan da çözüm üreten de 1950’de iktidarını kaybedenlerdi: Asker/sivil bürokrasi veaydınkesim.DP’ninmirasçıları,1965seçimlerindeçoğunluğueldeetti.12Mart’taBaşbakanDemirel şapkasınıalıpgitti ama iki yıl içindeyapılandeğişikliklerinbüyükkısmıo şapkadançıkantaleplereuygundu;yaniyeni‘sorun’1961Anayasasıolmuştu.28

1982Anayasası12 Eylül darbesinde, 12 Mart’ın bir prova olduğu da anlaşıldı. Aynı Başbakan yine

şapkasınıalıpgitti.Hazırlanananayasa,1965-80arasındaki‘sorunları’çözmeyeyönelikoldu.1961 Anayasası ile ülke yönetilemezdi çünkü anayasa yurttaşa ‘bol’ geliyordu. Gereksinimduyulan haliyle ‘yurttaşın üzerine tam oturacak’ bir anayasa hazırlamaktı.29 Beş General(MGK), telaşla (16sayılıkarar)24Ocakkararlarını (SüleymanDemirel-TurgutÖzal işbirliği)güvencealtınaaldı;ülkedesivil toplumaveözelliklesolsiyasete ilişkinnevarsasilindirgibiezdi,olağanrejimegeçenedekdüpedüztümkurumlarıylafaşizmiyaşamageçirdi.Geçici15Madde ile dönemin hukuku (yasaları vs.) ve sorumluları da koruma altına alındı. Anayasa,artık palazlanmış olan sermayenin en azından kısa vadeli taleplerini karşılıyordu;sosyal/sendikal hak ve özgürlükler her açıdan kuşa çevrildi, siyasi partilerle işbirliği yasağıgetirildi. İlk kez bir anayasa metnimiz bütünüyle kutsal devleti yurttaşa karşı korumayayönelikti.Amaç,toplumayenideğerlerdoğrultusundabiçimverebilmektivebirbütünolarak12Eylülhukukubukonudahaylibaşarılıoldu.

sınırlanması konusunda getirdiği “öz” güvencesi, yargı bağımsızlığın sağlanması için kurumsal güvenceler ve tamamenyeniolansosyalhaklarınanayasalgüvenceyekavuşturulmasıgibi.

28 Dönemin önemli siyasi ve akademik figürü Turan Güneş 1961 Anayasası’na “kendini savunamayan dilsiz, günahkâranayasa”der.Tercüman,YeniForumveMülkiyelilerBirliği’ndeki(22Mayıs1980)toplantıları“duygusallığın,yüzeyselliğininanılmaz örnekleri” olarak tanımlar (Güneş, 1983: 37). Herhalde şu saptamasına katılmamak güç: “Anayasamız iyidir,ilericidir;onukapitalizmeve faşizmekarşı savunmalıyızdiyenlerde, felaketimizinsebebianayasadırdiyenlerdeaslındaaynı anlayıştan hareket etmektedirler. O da bir ülkenin sorunlarının anayasa ile çözülebileceği ya da bir ülkeninsorunlarının anayasadan kaynaklandığı! En karışık sosyal ve siyasal olayları böyle basite indirgemek bizim düşüncetembelliğimizin,yalınkatlığımızınvesorunlaraduygusalaçıdanbakmamızınbirsonucudur.”(Güneş,1983:40)

2912Eylül’egidilensüreçteanayasayapımıiçinuygunortamyaratılmasıçabasınınendikkatedeğerveibretvericiöyküsüTercüman Seminerleri, Yeni Forum toplantıları gibi etkinliklerdir. 1980 yılının Nisan ve Mayıs aylarında TercümanGazetesi, Yeni Forumve İstanbulBarosu-İ.Ü. SiyasalBilimlerFakültesi çatıları altındaanayasa seminerleridüzenlenmiş,1982Anayasası’nıntemelleribirölçüdebuseminerlerdeatılmıştır.ÖzellikleTercümanGazetesiSeminerleriveTercümanyazarıNazlıIlıcak’ınyazdıkları“öngörü”açısındanhakikatenmanidardır.BuaylarınenhararetlitartışmakonusubirazdaAnayasa’nın ilgili hükmündeki “yaptırımsızlık” nedeniyle bir türlü sonlandırılamayan cumhurbaşkanı seçimiydi. Seçiminaldığı kabul edilemez hal ve hiç kimse üzerinde uzlaşılamamış olması, son yıllardaki sorunların çoğunu anayasadagörenlerin, anayasa tartışması başlatmasına ve özellikle devlet başkanının halk tarafından seçilmesi üzerinde ısrarladurulmaya başlamasına neden olmuştur. Halk tarafından seçim 1970’lerin başında Necmettin Erbakan’ın hayaliydi ve1980’de,darbedenhemenönceikikezmeclisgündeminegetirilipreddedilmişti.ArdındanÖzalveDemireltarafındandasavunulan bu düşü gerçekleştirmek 2007 yılında, yine bir devlet başkanı seçim krizini gerekçe yapan AKP (Adalet veKalkınma Partisi)’ye kısmet olmuştur. Tercüman’ın semineri “Siyasi Rejimin İşler Hale Getirilmesi, Anayasa ve SeçimSistemimiz”başlığınıtaşıyorduvekonuşmacıları,TurhanFeyzioğlu,YaşarKarayalçıniledarbesonrasındakurulanAnayasaKomisyonu’nunbaşkanıolacakOrhanAldıkaçtı’dır.Konuşmacılar,yaşananaksaklıklarınfaturasınıbüyükölçüdeanayasayaçıkarmışveyürütmeyigüçlendirecek,yüksekyargıorganlarınınhükümetesetçekmesiniengelleyecekönlemelerüzerinegörüş bildirmişlerdir. Tabii, istikrarsızlık eleştirilerine muhatap olan seçim sistemi de değiştirilmelidir. Dolayısıylakonuşmacılar,yaşananbunalımıngerekçelerikonusundaSüleymanDemirelilehaylibenzertespitlerdebulunmuştur.(Buarada anayasa taslak metin hazırlığı söylentilerinin odağında Coşkun Kırca ve A. Başer Kafaoğlu vardır) Toplantılarınözelliği, her zaman olduğu gibi nedeni ve tabii çözümü siyasi olan sorunların anayasa değişikliği ile çözüleceğinindüşünülmesi ve anayasa konularına karşı sergilenen yüzeysel yaklaşımdır. Önerilerin çoğu 1982 Anayasası’nda yerbulmuştur.Konuyailişkinenkapsamlıkaynakiçinbkz(İkiSeminerveBirReformÖnerisindeTartışılanAnayasa,1982).

19

Günceldurumvetartışmalar1982Anayasası,bugünedek18kezdeğiştirildi.30Enkapsamlıdeğişiklikler1995,2001

ve 2010 yıllarında yapıldı. (2017 değişiklik önerisinin 16 Nisan 2017 günü yapılacakhalkoylamasındakabuledilipedilmeyeceğihenüzbellideğil.)

Anayasa’nın anti demokratik düzenlemelerden arınması için en gerekli düzenlemeler

kuşkusuz 1995 ve özellikle 2001 değişiklikleriydi. Her değişiklik aşamasında meclistartışmalarında yeni bir anayasanın yapılması gerektiği muhtelif milletvekilleri tarafındangündeme getirilmiştir. Ancak bu arada Anayasa’nın yaklaşık yarısı değiştiğinden vedeğişmeyenler içinde kalan sorunlu bazı düzenlemelermecliste yer alan parti eğilimlerininbüyük ölçüde yararına hükümler içerdiğinden olsa gerek, yeni bir anayasa yapımı hepsürüncemede kaldı. 2011 milletvekili genel seçimleri propaganda süreci sırasında iktidarpartisiAKP(AdaletveKalkınmaPartisi)seçimvaadiolarak‘yenianayasayı’gündemegetirdi.2007yılındadagündemegelmişancakErgunÖzbudunveekibinin(altıkişi)hazırladığıtaslak,kamuoyunda bir süre tartışmaya neden olduktan sonra gündemden düşmüştür. Tabii buaradageçtiğimiz30yılboyuncapekçokkurum(TOBB,TÜSİAD,Barolargibi)anayasaönerisihazırlamıştır.Önerilerinçoğubirbirinebenzerniteliklergöstermektedir.Tümü,parlamenterdemokrasi içinde temel haklara dair sorunları en aza indirmeye yöneliktir. Bu satırlarınyazıldığı tarihte ise, Meclis’te grubu bulunan her partiden eşit sayıda milletvekili kabuledilerekbirUzlaşmaKomisyonuoluşturulmuşveAnayasaalanındaçalışan“profesörlerden”önemlice bir kısmı TBMM’ye davet edilerek anayasa yapım süreci hakkındaki görüşlerinebaşvurulmuştur.31

Sürecinbuaşamasında iç içegeçen iki temelaçmaz/konuolduğusöylenebilir:TBMM

‘yeni’biranayasayapabilirmi?Yenianayasanasılyapılmalı?TBMM“yeni”biranayasayapabilirmi?Eylül 2011’de TBMM’ye davet edilen profesörlerin çoğu TBMM’nin yeni bir anayasa

yapabileceği görüşündeydi. Ana eğilim, yeni bir anayasayı yapmak için darbe ya da savaşagereksinim duyulmaması gerektiği, bunun anlamsızlığı ve bu nedenle halihazırdaki meclisyani ‘türev’ kurucu iktidarın adı ‘yeni’ olan bir anayasa yapabileceği yönünde olmuştur.Anayasacılarınçoğunluğubirmeclisekuruculukvasfınıtanırken,hukuklabelkiyalnızcadolaylıilgisi kurulabilecek bir terminoloji kullanmaktadır. Bir başka argüman ise Anayasa’daTBMM’nin yeni bir anayasa yapmasını engelleyecek bir hükmün olmadığıydı. Doğru;Anayasa’nınherhangibiryerinde ‘TBMMyenianayasayapamaz’hükmübulunmamaktadır,ancakaynıAnayasa’nın‘değiştirilmezmaddeleri’vardırveçoğuanayasacı,aslikurucuiktidartartışmasınıbugünedekomaddelerüzerindeninşaetmiştir.30Bumakaleyazıldığındahenüzdokunulmazlıklarayönelik2016değişikliğigerçekleşmemişti.Takipedensatırlar,sözkonusudeğişiklikgerçekleştirilmedenöncesineilişkindir:18kezdeğişmişgibigörünsedeaslında17kezdeğiştirilmiştir.Çünkü:17Ekim2007 günlü (26673) ResmiGazetede yayınlananmetin, bir anayasa değişikliği değil (17. Ve 18.Geçiçimaddelereilişkin). Hukuk dışı bir biçimde, daha önce kabul edilmiş ve halkoylamasına sunulmasına karar verilmiş bir anayasadeğişikliğindedeğişiklikyapanbirmetin.Bununkaderi,anayasaolupolmayacağı,tamamenilkdeğişikliğin(ondördüncüdeğişikliğin)kaderinebağlı.Bukaderide,21Ekim2007halkoylamasıbelirledi.Ondördüncüdeğişikliğivebudeğişikliktedeğişiklikyapanmetni,ancakhalkoylaması“anayasa”halinegetirdi.Halkoylamasındanönce,bunlaraanayasadeğişikliğidemekolanaksız.Nitekim,6Ağustos1988’de (3467sayılıyasayla)kabuledilenanayasadeğişikliği,25Eylül1988günlühalkoylamasında reddedilince, anayasada hiçbir değişiklik olmamıştır. Beni bu değişiklik konusunda uyaran Prof. CemEroğul’a teşekkür borçluyum. Eroğul’un bu tespiti için ayrıca 19 Ekim 2007 tarihli Cumhuriyet gazetesindeki yazısınabakılabilir.

3119Eylül2011,AnayasaHukukuHocalarıylaToplantı.

20

Dolayısıyla Türkiye’deki tartışma açısından öncelikle şu soruya yanıt bulmak gerekir:Ortadahukuksalbirboşlukyokken,hukukdüzeniveanayasavarlığınısürdürüyorken,üstelikdeğişmezmaddelerideolanbiranayasanınbütünüyledeğiştirilmesimümkünmüdür?

İnceleme,tabantabanazıtikigörüşüzerindenyapılabilir:İlkiKemalGözler’in,diğeriTÜSİADRaporunuhazırlayanlardanTurgutTarhanlıveErgun

Özbudun’undüşünceleri.Gözlergibidüşünenlerdahaazolmaklabirlikteher ikieğilimindedestekçilerivardır.(GirişkısmındasözettiğimFazılSağlam’ınmakalesi,bellinoktalardaikisiarasındabelkibirüçüncügörüş/yolkabuledilebilirvebusatırlarınyazarınayakıngelenbirdeğerlendirmedir.Aşağıdabirkezdahadeğinilecek)

Gözler,TBMM’ninadı ‘yeni’olanbiranayasayapamayacağıancakanayasadeğişikliği

gerçekleştirebileceği görüşünü savunuyor. Gözler’e göre TBMM “kurulmuş” yani “taliiktidar”dır ve bu nedenle yeni bir anayasa yapma yetkisine sahip değildir: “Şunu açıkçasöyleyelim: 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 hükümet darbeleri gibi bir hükümet darbesiolmadıkça, Türkiye’de aslî kurucu iktidarın ortaya çıkması mümkün değildir. Aslî kurucuiktidarortayaçıkmadıkçada,mevcutAnayasa ilgaedilemez.MevcutAnayasa ilgaedilemezise, yeni bir anayasa da yapılamaz. Yürürlükteki Anayasaya göre seçilmiş ve yürürlüktekiAnayasaya göre çalışmakta olan TBMM, nasıl olacak da, kendisinin varlık sebebi olan,kendisini kuran Anayasayı ortadan kaldıracaktır? TBMM’nin kendisini kuran Anayasayı ilgaetmesi,bizzatkendisinideortadankaldırmasıanlamınagelir.TBMM,nasılolacakdakendinive keza diğer anayasal organları ortadan kaldıracaktır? Ayrıca belirtelim ki, Türkiye'debirilerinin yürürlükteki Anayasayı ilga etmeye ve bu şekilde bu Anayasa ile kurulmuş olanyasama,yürütmeveyargıorganlarınıortadankaldırmayaveyabunlarınanayasalgörevleriniyapmasınıengellemeyeteşebbüsetmeleri,sadecemantıkîbirtutarsızlıkdeğil,aynızamandacezahukukubakımındansuçteşkileder.”(Gözler,2011)Gözler,TBMM’ninyalnızcaanayasadeğişikliği gerçekleştirebileceğini ve bunu Anayasa’nın 175. madde hükümlerine uyarakyapmakzorundaolduğunuısrarlavurgulamıştır.

Karşıgörüşçokdahayaygındır:TÜSİAD için hazırlanan metinde (yuvarlak masa toplantısı) sonuç değerlendirmesi

yapan Turgut Tarhanlı ve Ergun Özbudun’un görüşleri, yeni anayasanın olağan TBMMtarafından yapılmasının daha uygun olacağı yönündedir (Tarhanlı/Özbudun, 2011: 39 vd.).Temelgerekçelerişöyle:OlağanTBMM’ninyenianayasayapmasıönündehukuksalbirengelyok(yukarıdadikkatçekilenikincisav),çünküdemokratikbirrejimdeaslikurucuiktidarınteksahibi halktır ve halk, kurucu iktidarını serbestçe seçilmiş temsilcileri eliyle her zamankullanabilir. Yeni bir anayasanın ancak anayasal süreçte bir kesinti olması halindeyapılabileceğigörüşü,mantıkvesosyolojikgerçeklerlebağdaşmamaktadır.

Yazarlara göre ayrıca anayasayı olağan TBMM yapmalıdır çünkü salt anayasa yapımı

çalışmalarını yürütecek ayrı bir meclisin kurulması, dünya uygulamasında hemen hiçrastlanmayanbiryöntemolduğugibi, ikimeclisinaynıandafaaliyettebulunmalarıbiryetkikargaşasına yol açabilecek ve şayet TBMMonaylamazsa, girişim sonuçsuz kalmış olacaktır.Kurucu Meclis’te halkça seçilmemiş üyelerin varlığı meclisin demokratik meşruiyetinigölgeler.ÜstelikTBMM’ninanayasayıyapmavedeğiştirmeiktidarınıkısmendahiolsabaşkabirorganadevredebilmesimümküngörünmemektedir.32

32 Bu görüşle, TBMM’nin, kurucu iktidarın değiştirilemez maddeleri öylece dururken yeni bir anayasa yapabileceğidüşüncesinibağdaştırmakçoksorunlugörünmektedir.

21

Yazarlar,anayasayıyapacakTBMM’nintemsilniteliğininartırılmasıgerektiğinidehaklıolarakvurgulamıştır.Barajmakulseviyeyeindirilmelidir.Bellisayıdaseçimçevresindenbirinialan partilerin barajdan muaf tutulması da düşünülebilir. Bir Partiler Arası UzlaşmaKomisyonukurulmasıdayerindeolur.Dışarıdanbolcauzmankomisyonlaradavetedilmelidir.Anayasa yapım sürecinin olabildiğince demokratik bir ortamda yapılabilmesi için, ifade vesiyasiörgütlenmeözgürlüklerinikısıtlayandüzenlemelerkaldırılmalıdır.

Görüldüğü gibi farklı görüşlerden ikincisi, TBMM’nin yeni bir anayasa yapabileceğini

ancak bazı ön koşulların yerine getirilmesi gerektiğini savunurken, ilk görüşün sahipleriTBMM’nin yalnızca anayasa değişikliği gerçekleştirebileceği, dolaysıyla ortada hukuksalboşlukyokkenyenibiranayasayapamayacağıkanısındadır.

Çok zıt görünmekle birlikte, söz konusu farklılığı bazı açılardan törpülemekmümkün

olabilir.Diğeryollarmümkünmü?KemaşGözler’ineleştirisindekihaklınokta,şuandaTürkiye’ninbiranayasasıolduğuve

metnin nasıl değiştirileceğinin hükmebağlanmış olduğu görüşüdür. Anayasa’nın, değişikliğidüzenleyen 175. maddesi de ilk dört maddenin içeriği de bellidir. O maddelerdeğiştirilmeden, ilk üç madde sorunu aşılmadan, sanki değiştirilemez hükümleri olan biranayasa hiç yokmuşçasına ‘yeni’ bir metnin oluşturulabileceğini savunmak, sosyolojikgerçeklervesiyasal tercihlerbiryana,anayasanınbağlayıcılığıkarşısındaçokgüçtür.Çünküsiyasal/sosyolojikgerçeklerlebağdaşmayananayasalardahukuksalaçıdanbağlayıcıdır.

Tarhanlı/Özbudun’unargümanlarındadaaklayatkınyönlervar.Yenianayasayapmak

için darbe, savaş ya da yeni bir devlet beklemek toplumsal/siyasal gerçeklerlebağdaşmamaktadır. Ayrıca TBMM’nin yeni bir anayasa yapmasını yasaklayan bir hükümyoktur. Gerçi bu ikinci gerekçe, mantıklı görünmekle birlikte çok daha zayıftır; çünküherhangi bir anayasada böyle bir düzenlemenin bulunması pek akıl kârı olmayacağı gibi,değiştirilemezhükümlerintüreviktidarısınırlaması,halihazırdabuanlamagelmektedir.

Birdiğeryaklaşımmümkünolabilir.Ancaköncelikleyöntemtartışmasınınçokönemli

olduğunu hatırlatmak ve kabul etmekte yarar var. Şekil, içerik kadar ve hatta çoğu zamaniçerikten önemlidir. Çünkü şekil ya da başka bir adlandırmayla yöntem üzerine yapılacaktartışmadoyurucu olmazsa ve bu konuda vasatî de olsa bir uzlaşma sağlanamazsa, ortayaçıkacak metin hangi nitelikte olursa olsun onun sahiplenilmesi mümkün olmayacak. Eğerdüzgün ve güncel siyasi tartışmaların sığlığına savrulmadan bir yöntem tartışmasıyapılabilirse,yukarıdaaktarılanvezıt ikisavınbirbiriyleyakınlıkkurabilmelerimümkünhalegelebilir.

1982Anayasası’nın‘ilküçmaddesi’değiştirilemezvedeğiştirilmesiteklifdahiedilemez.

Anayasa’nınhazırlıkaşamasındaDMAnayasaKomisyonu,1961Anayasasıdönemindeolduğugibi yalnızca birinci maddenin (devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu yönündeki düzenleme)değiştirilemeyeceğinikabuletmişancakMGK,değişmezmaddesayısınıüçeçıkarmıştır.2008yılınadekhementümanayasacılar,değiştirilemeyecekmaddelerisayandördüncümaddenin

22

değiştirilmesidurumundailküçmaddenindedeğiştirilebileceğinisavunmuş33ancakAnayasaMahkemesi2008yılındaverdiğikararda,aslikurucuiktidarınyaratığıolduğuvedeğişirseilküç maddenin anlamsızlaşacağı görüşüyle, dördüncü maddenin de değiştirilemeyeceğinekararvermiştir.

AnayasaMahkemesi’nin 2008’de verdiği bu karar kamuoyunda ‘türban kararı’ olarak

biliniyor (Resmi Gazete, 22.10.2008- 27032). Karar, anayasa değişikliklerinin denetiminiyaptığı, şekil denetimini aştığı savıyla şiddetle eleştirilmiştir.34 Ancak Mahkeme’ye öfkeduyanlar, kararın veriliş mantığının, ilk üç maddenin aşılabilmesi konusuna dair ipuçlarıbarındırdığını göremedi.Oysadikkatli bir okuma, ilküçmadde sorununu, anayasanın sınırıiçindekalarakvehattayargıkararlarınauyarakaşmanınçokgüçlüipuçlarınıveriyor.Şöyleki:Dördüncü madde “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğuhakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümlerideğiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” der. Anayasa Mahkemesi 2008 kararında1970’lerdeki içtihadına dönerek özetle şunu vurguladı: Anayasa’nın herhangi birmaddesindekideğişiklik,üstükapalıyadaaçıkşekildeilküçmaddedekiilkelerdenbiriniihlaledebilir. Bu durumda o değişiklik, dördüncümaddedeki yasağı ihlal ediyor demektir. Yaniteklif edilemez. Teklif edilemeyecek bir değişikliğin, biçim koşulu olan ‘teklif çoğunluğunu’sağladığıdüşünülemez.Mahkeme,değişikliğibugerekçeyle‘şekilden’iptaletmişamaiptalegidenyoldaaslındaesasdenetimiyapmıştır.Kararıntartışmalıolduğuhatırlatıpşuyaşamsalsoruyabakalım:Dördüncümaddedekiyasağınkapsamınedir?Tekbirsözcükdeğiştirilemezmi?ÖrneğinİstiklalMarşı’nınadı‘BağımsızlıkMarşı’yapılamazmı?‘Devletindili,’‘resmidile’dönüşemez mi? Onlarca soru sorulabilir. Herhalde yasağın böylesi anlamsız bir katılıktayorumlanması akıl ve hukuk dışı olur. Kurucu iktidarın böyle bir amaç gütmediği açıktır.Mahkeme’yegöre:“YürürlüktekiAnayasamızınöngördüğüdüzen,anayasalnormlarbütünüve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir. Kurucuiktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa’nın ilk üç maddesinde, bunun somutyansımaları isediğermaddelerdeortayaçıkmaktadır…BudurumdaAnayasa’nın4.maddesidâhilolmaküzereherbirmaddedeyapılacakdeğişikliklerinsiyasaldüzendedeğişikliklerevekurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açmasımümkündür.O haldeAnayasa’nındiğermaddelerindeyapılacakdeğişikliklerleAnayasa’nın4.maddesininyasamaorganıiçinçizdiğisınırlarınaşılmaolasılığıgözardıedilemez.”

33 İki Anayasa’da Tanör, ilk üç maddenin değiştirilebileceğini ve bunun dördüncü madde değiştirilerek yapılabileceğinisavunur (Tanör, 1986: 176). Hemen ardından Tanör, Anayasa’daki sorunların kısmi değişikliklerle giderilipgiderilemeyeceğini, yeni düzenlemelerle anayasanın demokrasi açısından bir sorun olmaktan çıkma olasılığı olupolmadığını da sorar (s.188) ve olumlu bir yanıt vermenin çok zor olduğu kanısına varır. Söz konusu düşüncenin doğaluzantısı ise yeni bir anayasa önerisidir: Anayasa değişikliğinde olduğu gibi yeni anayasa yapımında da yetkili organTBMM’dir, ayrı bir kurucu meclis şart değildir. Örnek olarak 1924 Anayasasının hazırlık sürecini verir: “Bunun aksinidüşünmek, yani meclisin yeni bir anayasa yapamayacağını ileri sürmek, yeni anayasaların yapılabilmesinin ancakihtilallerle ve bunlardan sonra kurulan ‘kurucumeclis’lerlemümkün olabileceğini söylemek olur ki, bununmantıklı veciddibiryanıolamaz.”(s.189)Tanör’ün1924Anayasasıiçinyaptığıyorum,1924Meclisi’ningündemindeyenibirdevletinkuruluşu olduğunu gözetmeyen, biraz kolaycı bir değerlendirme olmuştur. Ayrıca AnayasaMahkemesi’nin 2008 tarihlikararı,Yazar’ın“dördüncümaddedeğişirsesorunkalmaz”düşüncesinidegeçersizkılmıştır.

34Elbettehermahkemekararıeleştirilebilir.AncakTürkiye’demuhafazakareğiliminyargıyayönelikeleştirisi,çoğuzaman“yerindelik denetimi” itirazı altında neredeyse yüksek yargı organlarının varlığını sorgulamaya varmaktadır. Oysa yargıkararları eleştirilebileceği gibi muhatapların o yargı kararları doğrultusunda bazı yöntem değişiklikleri yapması damümkündürveçoğuzamangereklidir.AndrewArato,Türkiyeüzerinekalemealdığıbirmakalesinde,AnayasaMahkemesieleştirisinden yola çıkarak, Roosevelt ve Indira Gandhi’nin siyasi hedeflerine ulaşmak için baskı altına aldıkları yüksekmahkemelerin sonrasında nasıl anti-demokratik kararlar verebildiğini hatırlatıyor. Arato’ya göreGandhi olağanüstü halyasalarıyla neredeyse Hindistan demokrasisini yok edecekti ve Roosevelt, refah devleti siyaseti esnasında baskı altınaaldığı YüceMahkeme’nin ABD’li Japonlar hakkında verdiği kararla (Korematsu v. The U.S.), yaklaşık 140 bin Japon’ungardiyanlığınasoyunmuştu(Arato,2010b:346).

23

Kararın kalanı okunduğunda şu görülüyor: Mahkeme’ye göre ‘temel ilkeler’ yalnızcakurusözcüklerdeğil,tercihedilensiyasaldüzeninsomutlaşmışhalidir.Eğerilküçmaddedekiilkeler birer sözcükten ibaret değilse, o zaman değiştirilmezlik yasağını nokta/virgülündeğiştirilemezliği şeklindealgılamak içinnedenimizyok.ÜstelikAnayasa’nınhemdördüncühemdediğermaddelerinde,bizleri‘teksatırdahideğiştirilemez’düşüncesineyöneltecekbirifade de yok. Bu durumda, Anayasa’nın ilk üç maddesinin ‘özünün,’ temel ilkelerindeğiştirilemeyeceği sonucuna varılabilir. Örneğin devlet şeklinin Cumhuriyet oluşu, veCumhuriyet’in nitelikleri gibi. Bunlar asli kurucu iktidarın tercihidir ve kuruluş aşamasınınözünde olan değerlerdir. Ancak öz dışında, örneğin Cumhuriyet’in demokratiklik niteliğinigüçlendirecek ifadeler konulmasının, ya da dilin, daha doğru bir biçimde vemadde kenarbaşlığınauygunolarak‘resmidile’dönüşmesinin,insanhaklarıilkesiningüçlendirilmesininilküç maddenin özüne ve düzenleniş mantığına ne zararı olabilir? Anayasa’daki değişmezlikyasağı bu şekilde okunursa hem daha özgürlükçü bir yorum yapılmış hem de bu yorum,AnayasaMahkemesikararındantüretilmişolur.35

Dolayısıylailküçmaddetemeldeğerlerkorunmakkaydıyla,AnayasaMahkemesikararı

doğrultusundaveonauygunolarakdeğiştirilebilir.Bununönündeanayasadankaynaklananbir engel yok. Demek ki bu düzenlemelerin kurucu iktidarın temel ilkelerinin varlığınadokunulmadandeğiştirilmesi için bir darbe vs. yani asli kurucu iktidar beklenmesine gerekyok.EğerAnayasa’nıntümüdeğiştirilebilirseadının‘yeni’olmasınabirengelkalırmı?Yapaniktidarın asli olmadığı düşünülürse, evet kalır. Çünkü tümmaddeleri bile değiştirilse sonuçolarakAnayasa’nın175.maddesinegöredeğişipCumhurbaşkanı tarafından imzalanacakvegerekirse halkoylamasına sunulacaktır. İşte bu noktada da Kemal Gözler’in itirazının haklıolduğu düşünülebilir. Dolayısıyla yürürlükteki anayasaya göre Anayasa’nın tüm maddeleriverilihukukkuralları içindekalarakdeğiştirilebilecek,ancakbu işlem175.maddeninçizdiğiçerçevedekalınarakyapılacaktır.(YukarıdasözedilenFazılSağlam’ınkonuyadairdüşünceleribubağlamdaufukaçıcıvesözlüsunumdadilegetirilecek.)

Gelelimanayasanın‘nasıl’yapılacağına.Anayasanasılyapılmalı?1982 Anayasası’nın tümüyle değiştirilmesinin yani ‘yeni’ bir anayasa hazırlanmasının

sözkonusuolduğugündenbuzamana, tartışılankonularınbaşındaanayasayapımıkonusugeliyor. Bunun muhtelif gerekçeleri var: Öncelikle, Cumhuriyet döneminde özel koşullarınürünüolan1924Anayasasıbiryanabırakılırsa,darbeanayasasıolmayanbiranayasanınnasılyapılacağı konusunda deneyimsizlik söz konusu. ‘Katılımcı,’ ‘uzlaşmacı’ gibi ifadelerin sıkçaduyulur olmasının nedeni, meşru ya da bir başka deyişle yürürlüğe girdiğinin ertesi günütartışılmayabaşlanmayacakbiranayasahazırlayabilmek.Buamacayönelikçoksayıdagörüşileri sürülüyorveortaknoktalarıyapımsürecindekikatılımıartırmak içindüşünceüretmek.Tabii, katılımdan tam olarak ne kastedildiği hiç birinde açık değil çünkü bir katılım tanımıyapabilmek için Anayasa’nın hangi amaçla hazırlandığının anlatılabilmesi gerekli kikatılımcılarınkimlerolabileceğivekatılımınniteliğiortayaçıksın.Bukonuyasonuçkısmındadeğinilecek.Haliyle,ilkiyapılamazsaiçinikincisiileneanlatıldığıdabilinemez.İkincigerekçeise yukarıda anlatılmaya çalışılan, halihazırdaki TBMM’nin yeni bir anayasa yapıpyapamayacağıkonusundakiteknikhukuktartışması.35 Nitekim Fransız Anayasası’nın devletin Cumhuriyet olduğunu hükme bağlayan birinci fıkrasına 2003 değişikliği ileFransa’nın “desantralize”(ademi merkeziyetçi) olduğu ilkesi eklenmiştir. Düzenleme, Cumhuriyet ilkesini güçlendiriciniteliktedir.

24

Türkiye’dekonuyadairyapılanbazıtoplantıvehazırlananmetinlerdenörneklervermekaydınlatıcıolabilir.

TEPAV’ın 2007 yılında gerçekleştirdiği Anayasa Platformu, 1. Ulusal Çalıştayı Sonuç

Raporu’nda (Anayasa Platformu), anayasadaki temel sorun üzerinde durulmuş ve yapımyöntemiüzerindegörüşalışverişindebulunulmuştur.Rapor’unbuçalışmayıilgilendirenkısmı“Anayasalarınyapılması/değiştirilmesi”başlığıdır(TEPAV,2007:134).Tartışmacılarçokgenişbir katılım için STK’leri de kapsayan ve Komisyon çalışmalarına bir şekilde katılmalarınısağlayacaköneriler getirmiştir. Türkiye için kurucumeclis önerileri daha çokasli kuruculuktartışmasınınüstesindengelmeamacınayönelik görünmektedir. TEPAVçalışmasının katkısıTBMM’nin anayasa yapması durumunda katılımın sağlanması için neler yapılabileceğineyöneliktir:“Siviltoplumunkatkısağladığıancakparlamentotarafındanyürütülenbiranayasayapımsüreci için: a. Sivil toplum temsilcilerindenoluşangeniş katılımlıbirdanışmameclisiveya kurulu oluşturulması, anayasayı hazırlayacak TBMM komisyonunun sorunlu bulduğukonuları burada tartışmaya açması; b. Oluşturulacak anayasa yapım komisyonunun,çalışmalarını STK’lardan oluşan geniş katılımlı bir danışma kurulunun görüş ve önerileriışığındayürütmesi;c.TaslağınTBMM’desiviltoplumtemsilcilerivesiyasileribirarayagetirenilgili bir komisyonca hazırlanması; d. Anayasa’nın doğrudan sivil toplum inisiyatifiyle STK,meslekörgütleriveuzmanlardanoluşanbirdanışmameclisincehazırlanmasıvehalkıngörüşveönerilerinesunulması.”(TEPAV,2007)36

Birbaşkakatkı2011yılındatartışmalaranedenolanTÜSİADraporudur.Mart2011’de

gerçekleştirilen yuvarlak masa toplantısında, yeni anayasanın yapım yöntemi, ilk konubaşlığıdır.Tümkonuşmacılarbirkonudauzlaşmıştır:Tamamenyenibiranayasayapacakbirorgan olarak TBMM’nin yetkilerini sınırlayan pozitif hukuk kuralımevcut değildir. Bununlabirlikte, kurucu nitelikteki bir organ açısından, sosyolojik ve politik koşullar ile ülkeninuluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükleri ve insan hakları gibi sınırlayıcı koşullarmevcuttur (TÜSİAD, 2011: 13). Metin, 2011 Haziran seçimlerinden sonra yeni anayasanınyapımsürecininkolaylaştırılabilmesiiçin‘güvenarttırıcıtedbir’olarakadlandırılabilecekbazıanayasa ve yasa değişiklikleri önermiştir. Örneğin ülke barajının düşürülmesi, ifadehürriyetinisınırlandıranyasalarındeğiştirilmesivesiyasalpartimevzuatınınliberalleştirilmesigibi. Toplantıda anayasa meclisi önerenler olduğu gibi, olağan yasama sürecinden yanaolanlardavardır. İkinciyolubenimseyenlerinbirbaşkateklifi,öncekideğişikliklerdeolduğugibi bir partiler arası uzlaşma komisyonunun kurulmasıdır. Üçüncü model ise anayasanınolağan yasama meclisinin onayına sunulmaksızın doğrudan halk tarafından seçilen geniştemsile dayalı bir kurucu meclis tarafından yapılması olmuştur. (s.14) İlk öneri: AnayasaMeclisi kurulması. Kuralları ‘yasa’ belirleyecek. Görevi yalnızca yeni anayasanın taslakmetnine odaklanmak olacak. Hazırlanan metin, olağan yasama sürecinden geçecek vesonundamutlakahalkoylamasıyapılacaktır.Toplamüyeninyalnızca%10’uuzmanolacaktır.Meclis, günlük çekişme ve parlamentodaki sorunlardan masun olacağından işineodaklanabilecektir. Bu görüşün temsilcilerine göre geniş temsilin olmadığı bir kuruldançıkacak anayasa uzun ömürlü olmaz. İkinci öneri: Mevcut yöntemle yapılması. TBMMAnayasa Komisyonu, farklı alanlardan uzmanların ve TBMM’de temsil edilmeyen siyasi

36TürkiyeBarolarBirliği’nin2007’dehazırladığıanayasametnininGenelGerekçesi’nde,yenibiranayasanınhangiyöntemleyapılacağı ya da bir anayasaya neden gereksinim olduğu konusunda çok açık bir görüş sergilenmemiştir. Daha çok,iktidardaki partiye yönelik endişe ve 2007 değişikliklerine duyulan tepkinin ürünü olduğu söylenebilir. 1921’in yapılışsürecive1961’inmetnindekidemokratik ruhunyolgöstericiolacağınıve2000’lerdebuniteliklere“toplumsaldinamik”faktörünündeeklendiğinisavunulmuştur.Amaç,anayasalarayışolanbirülkedekitartışmayabiranayasataslağıylakatkıyapmakşeklindeaçıklanmıştır(TBB,2007:1-28).

25

eğilimlerin, STK’lerin katılması için uygun yöntemler geliştirebilir. Ayrıca TV’den canlı yayınyapılması kamuoyu denetimini de artıracaktır. Eğer mutlaka güçlü bir uzlaşma aranırsaanayasa yapma hedefinden uzaklaşılır. Üçüncü öneri: Geniş temsile dayalı kurucu meclisoluşturulması ki anayasaya ek madde koyma yöntemiyle yaratılabilir. Ön halkoylamasıyla,temel ilkeleri belirlemek kaydıyla yeni bir anayasa yapımı için halktan onay istenebilir. Buyollaseçimsistemindendoğanzafiyetaşılır.Kadınlarsürecedahaanlamlıorandakatılabilir.Türeviktidartartışmasıdasonlanabilir.Günlüksiyasiçekişmelerinyansımasıönlenebilir.Süresınırı konularak, sürüncemede kalması engellenmiş olur. 100-150 kişilik meclis, doğrudanhalk tarafından, barajsız nispi temsil ile seçilmeli. Her parti, aldığı oy oranında temsilcibulundurmalı.%40’ınaltındaolmamakkaydıylaadaygöstermedebirkadınkotasıkonulmalı.Engeçikiyılgibimakulbirsüredeişinitamamlamalı.Anayasa,KurucuMeclis’te2/3ilekabuledilmelidir.Bumetnin,yenidenolağanyasamameclisindekabuledilmesinegerekyoktur.

Görüldüğügibiikimetindeyeralanönerilerbenzerdir.Ayrıcakonuüzerinekafayoran

diğer yazarların görüşlerini de özetler mahiyettedir. Türkiye’de yukarıda sayılanlar dışındaanayasanın başkaca yöntemlerle de yapılabileceğini ileri süren daha özgün bir görüşlekarşılaşılmamıştır.Bunedenleönerilerinbüyükölçüdeyukarıdakigörüşlerlesınırlıolduğununhatırlatılmasıyeterliolur.

Anayasa yapım süreçleri ve Türkiye’deki süreçler üzerine önemli çalışmalar yapan

AndrewArato,2010’dakalemealdığıbirmakalesinde,çeşitlianayasayapımyöntemlerindensöz ettikten sonra en demokratik yöntemlerle yapılmış anayasaların dahi (ABD ve GüneyAfrika gibi) bugün kendisine ‘üstü kapalı otoriter dayatmayı’ ya da ‘demokrasininaraçsallaştırılmasını’çağrıştırdığıbelirtiyor.Arato’nunbusavdanhareketlevardığısonuçşu:Söz konusu örneklerden yeteri kadar ders çıkarılırsa, olağan/kurulmuş ya da kurucumeclislerin anayasa yapmaları (ciddi meşruiyet sorunları varlığını sürdürse de) mümkünolabilmektedir. Aslında temel sorun model seçmekten çok ‘meşruiyet sorununu’ çözmek.Arato, ‘çok aşamalı’ yöntemden yana olduğunu ancak bunun da kendisi için önemli olanyanının meşruiyete sağladığı katkı olacağını özellikle vurguluyor. Yazar için önemli olanuzlaşma, açıklık, yasallık ve demokratik kurallarla yapılmış seçimler. Her bir yöntem,birbirindenfarklıadımlarlaçoğulculuğu,katılımcılığı sağlayabilir (Arato,2010a:474vd.).Bubağlamda, kurucu meclis, sıradan parlamento, partiler arası uzlaşma komisyonu, sıradanmeclis komisyonununüye sayısının özel durumgöz önünde bulundurularak artırılması gibiseçeneklerintümü,arananişbirliğinisağlayabilir.

İşbirliği için koşullardan biri, örneğin çok temel terminoloji üzerinde uzlaşabilmek

olabilir. Türkiye açısından temel sorunlardan biri, özellikle sağ kanat siyasetin “halkegemenliği”ileTBMM’dekiçoğunluğuözdeşkabuletmesidir.Büyükölçüde1950-60arasındayaşananvekısmen1924Anayasası’ndakiegemenliktanımınınyorumundankaynaklananbuanlayışın doğal uzantısı, TBMM’nin yapacağı anayasanın “millet iradesini” yansıtacağıyönündedir kibir anayasanın sözleşmeniteliğiönündekienönemliengellerdenbiribudur.Oysaörneğin1982Anayasası175.maddesindeanayasanınkabulü için, kabuloranınagörezorunlu ve cumhurbaşkanının isteğine bağlı halkoylaması yöntemi öngörmüştür. Haliyle,yalnızca TBMM kabulü yeterli kabul edilmemiştir ki bu durum meşruiyet algısı açısındanönemlidir. YineArato’yagöre%10 seçimbarajıhalkoyununTBMM’yeyansımasıaçısındanbaşlıbaşınasorundur.ÜstelikAmerikanveFransızdevrimlerindenbugünebirkişi,birorganyadabirkurumunhalkegemenliğinitekbaşınatemsiledemeyeceğideyaşamsalbirgerçekolarak kabul görmüştür (Arato, 2010a: 479). Bu nedenle TBMM’nin, daha doğrusu nasıl

26

oluştuğunabakmaksızınbirorganın,ulusunanayasasınıtekbaşınayapmasınınmeşruiyetinisavunmakçokgüç.37

‘Anayasayı hangi organ nasıl yapar?’ sorularının ardından hembu soruları kapsayıp

hem de Türkiye’deki tartışma açısından anlamlı olabilecek, belki de asli/türev iktidartartışmasınakatkısunabilecekeylem,‘anayasanedenyapılır?’sorusuüzerinedüşünmektir.

Dolayısıyla, Türkiye’nin anayasa serüveninin temel açmazlarından biri öncelikle ‘teşhis koyma’

konusundadır.Biranayasanınsorunlaraçözümüretebilmesi,sorunkonusundadoğrutanımınyapılıp uygun çözüm önerilerinin getirilmesine bağlıdır. (Bu, ikinci yazının konusu olacak.)Türkiye’denedenivetabiiçözümüsosyal-ekonomikyapıylailgiliolantümsorunlarınnedeni,kolaycılığa kaçıp anayasa olarak gösterilmiştir. Oysa anayasa metinleri temel ilkeleribelirlerkenherderdedevaolmayıhedeflemez.Belirlenentemel ilkelerinnasıl ‘uygulandığı’nasıl‘yorumlandığı’veoilkelerintoplum-siyasetçitarafındannekadar‘sahiplenildiği’metninkendisi kadar yaşamsaldır. Büyük mesele, anayasanın yapımı kadar onun nasılokunduğudur.38

Her yeni anayasa yapım süreci ya da anayasa değişikliğinde öncelikle sorunun doğru

tanımıgerekir.Ardındançözümkonusundaasgaribiruzlaşmanınsağlanmasıiçingerekenleryapılmalıdır.39 Değerli olan, katılımın ve iknanınöneminin fark edilmesidir. Katılımın teknikaçıdan nasıl örgütleneceği başka bir sorundur ve ülkelerin yapısına, yasama geleneklerine,siyasalkültürüneuygunçözüm/çözümlerbulunabilir.Formülünadı,kurulmuşmeclis,kurucumeclis,partilerarasıuzlaşmakomisyonuvs.olabilir;önemiyok.

Bir diğer yaşamsal konu, anayasaların ‘herkesin’ anayasası olamayacağı, ayrıca

‘ideolojisiz’anayasanınolanaksızlığınınkabulüdür.Anayasaherzamanveyerdehakimsiyasal37 Arato tüm tespitlerinin ardından çok aşamalı bir yapım sürecinin ve kurucu meclisin Türkiye açısından daha anlamlıolabileceğisonucunavarmıştır.Ayrıbirseçimyöntemiyleoluşturulmuş,taslakhazırlamaklagörevlibirmeclis.

38MümtazSoysal’ınDinamikAnayasaAnlayışı’ndayaptığı“okuma”,metinileuygulamaveanlamlandırmaarasındakiilişkiyisergilemesiaçısındanTürkçe’dekiendeğerlimetinlerdenbiridir.Soysal’agöre;“Statikbiranayasaanlayışı,anayasayıbelliilkelerin,bellidengelerin ‘saklı’ tutulması içinbiraraçolarakgörürve ‘metin lehinemevcutkarine’yi yadakurucularınamaçlarınıbuyoldayorumlar.Dinamikanlayıştaise,hareketnoktasıyinemetindiramabudefakurucularınamacıdeğil,anayasanın kendinden, kendi bütünlüğünden, tarihsel oluşumun belli bir aşamasında ortaya çıkmış olmasından doğanamaçgözönündetutulmalıdır.Kurucular,buamacıhiçdüşünmemişbileolabilirleryadabuamacıdüşünmüşvekuruluşsırasında azınlıkta kalmışlardır. Ama kurucu çoğunluğun niyetleri dışındaki objektif koşullar, toplumun tarihsel gelişmeçizgisiüzerinde,metne,bütünbunlarıaşançokdahatemelliveanlamlıbiramaçkazandırır.Bubakımdan1961Anayasasıilkbakışta‘bürokratikintelligentsia’nınbir‘teminatbelgesi’olarakgörülebilirvebirçokhükümlerinin,heleKurucuMeclisaşamasından önce yapılan çalışmalardaki amaçları da hesaba katarak, bu yönde yorumlanmasımümkündür…Dinamikanlayış,Anayasayı yığınlarabenimsetmek,onuyukarıdanaşağıya kabul ettirilmişbulunanvebelli birdengedurumunusürdürmeye yarayan belge olmaktan çıkarıp yaşamasıyla toplumu yaşatan, yaşadıkça da kendi gerçek dayanaklarınıgüçlendirenkurallarbütünühalinegetirmek içindegerekli.Anayasanıngeçerli ve sürekli bir ‘otorite’ kazanması ancakböyleliklemümkün.”(Soysal,1969:88-89).

39 Tanımlanan sorunun çözümü için yeni yapılar kurmak, köktenci değişiklikler yapmak gerekebilir. Ancak bu olasılık,geleneğin ve kazanımların tümüyle bir yana bırakılacağı anlamına da gelmez. Bu konuda 1982 Anayasası hazırlanırkenA.Ü.SBF’ninsunduğuöneridekisatırlardeğerlidir.A.Ü.SBFveHukukFakültesiöğretimüyelerincehazırlanıpkamuoyunasunulan öneride, 1961’in metni esas alınıp belirlenen sorunlar bunun üzerindeki değişikliklerle çözülmeye çalışılmıştı.Anayasa Üzerine Görüşler Başlığı altında yeni anayasanın neyi hedeflemesi gerektiği anlatılır: “Her anayasadüzenlemesininkendindenöncekidönemetepkiniteliğitaşımasıdoğaldır.Ancakbutepkinin,toplumkatlarınıaltüstedenbir ihtilal sonucu olmadıkça, toplumun kendi tarihsel gelişmesi içinde çizmekte olduğu ana çizgiye ters düşmemesi,edinilmişdeneyimlerihiçesayarakyepyeniyanılgıolasılıklarıdoğurmamasıveherşeydenönce,çözmekistediğisorunlarınyerine yeni sorunlar yaratmaması, oluşturulacak yeni kurumlar ve kuralların sağlamlığı ve sürekliliği bakımındanzorunludur.Bu kurumlar ve kurallar, genişbir tartışmaortamı açılmadanhazır reçetelerbiçimindebenimsenirse yadagörünürde açık bir tartışma ortamı içinde ille de kabul edilmesi gerekli vazgeçilmez birer çözümolarak ileri sürülürse,arkadangelecekhayalkırıklıklarınınvedolayısıylatepkilerinbüyükolmasıdadoğaldır.”(SBFÖnerisi,1982:203vd.)

27

güç/ideoloji tarafından yapılır. Bu durum anayasaların sıradan yurttaş ya da hakim görüşemuhalifolanlaraçısındanbirşeyifadeetmediğianlamınagelmez.Kuşkusuzyurttaşınonayı,anayasanın çağa uygun ilkeler içermesi, devlet ile yurttaş arasındaki ilişki alanınınolabildiğinde özgürlükçü yapılanması gerekli ve mümkündür. Ancak her bir kavramkaçınılmazolarak ideolojiktirvebiranayasa,hakimideolojininanayasasıolmadığıdurumdada (böyle bir şey ne kadar mümkünse), o ideolojiye taban tabana zıt bir hükümiçermeyecektir. Dolayısıyla herkesin anayasası ve ideolojisiz anayasa ifadeleri; bilimsel,tarihselaçıdananlamsızoluşlarıbiryana,ideolojiyüklüsözlerdir.40

Dünya örneklerinde anayasalar birbirlerinden farklı gerekçelerle doğmuştur. Yapım

yöntemleri de çeşitlidir. Ancak benzer noktaları, ortada bir ‘çözümsüzlük’ olduğuvarsayımıdır.Dolayısıyla ‘nedenanayasayapılıyor?’ sorusununazçok iknaedicibelirginbiryanıtı vardır ve anayasa söz konusu açmazların çözümünde ilk ve en önemli araç olarakdüşünülmektedir. İspanya’da, Rusya’da, ABD’de, İtalya ve Almanya’da, eski Doğu Blokuülkelerinde, Fransa’da, Güney Afrika’da ve diğerlerinde. Ortada çözümü çok güç bir sorunolması, kuşakların o sorun ya da sorunlarla yaşamak zorunda kalmayacak oluşlarınıngerekçesidir.41

Türkiye, üç Cumhuriyet anayasasında kuruculuk vasfının nasıl ve neden kullanıldığını

açıklayabilmiştir. Her üç anayasada da bazı temel ilke ve toplumsal/tarihsel kazanımlaragerekli duyarlılık gösterilmiştir. Bu anlamda asli kurucu iktidar tümüyle yıkıp yenidenkurmamıştıranayasalsistemi.Anayasalarfarklıdüzenlemeleriçeriyorolsada,kuruculukasılolarakyetkininkullanılmasındabelirmiştir.

Türkiye’de yeni bir anayasa yapılacak ve TBMM kuruculuk vasfını edinecekse, asli

kurucuiktidarınyarattığıdeğiştirilemezhükümlerve175.maddeningerekleritartışmalarıbiryana; her şeyden önce anayasanın ‘neden” yapıldığını sormak, ‘nasıl’ yapılacağını sormakkadarönemlidir.Haliyle,‘Türkiye’ninkrizinedir?’sorusumeşruvegereklidir.Kriztanımıiçin‘darbe anayasası’ (üstelik yarısı değişmişken), ‘bize yakışmıyor,’ ‘seçimlerde vaat ettik,’‘herkesi kucaklasın’ ifadelerinden daha ciddi ve kabul edilebilir gerekçelere gereksinimduyulduğu açık. Aksi halde TBMM çoğunluklarının, her istediğinde değişmezmaddeleri de

40 TBMM Başkanı Cemil Çiçek, Ankara Üniversitesine gönderdiği 11 Kasım 2011 gün ve 28677 sayılı yazısında çağrıyı şuifadelerle gerçekleştiriyor: “Halen yürürlükte olan 1982 Anayasası, kabul edildiği günden itibaren siyasi partiler, siviltoplum kuruluşları, akademisyenler ve toplumun farklı kesimleri tarafından eleştirilmiştir. Bugüne kadar yapılan çoksayıda değişikliğe rağmen üzerindeki askeri vesayet gölgesini ve darbe anayasası imajını atamamış, halk tarafındanbenimsenmemiştir…Amacımız1982Anayasasınınyasakçıvevesayetçizihniyetindenuzak,vatandaşodaklı,özgürlükçüvedemokratiktemsilesasınadayanan,hepimiziniçindekendisinibulacağı,“iştebenimanayasam”diyebileceğibiranayasayapmaktır.” Müslüman Kapitalist iş adamlarının derneği (MÜSİAD) de 2 Aralık’ta açıkladıkları anayasa taslağınıngerekçesindebenzerbirdille“kapsayıcılık”gerekçesinikullanmıştır.

41Sözüburada ikibüyük insanbırakalım. İlkiThomasJefferson:“…anayasalardeğiştirilmezkılınabilirlermi?Birkuşak,birbaşkasını, zamanın sonuna kadar gelip geçecek bütün başkalarını bağlayabilir mi? Sanmıyorum. Yaratan yeryüzünücanlılar için yapmıştır, ölüler için değil. Haklar ve yetkiler yalnızca kişilerindir, eşyanın değildir, iradeyle bezenmemişmaddenindeğildir.Ölüler iseeşyabiledeğildir.Onlarınvücutlarınımeydanagetirenmaddeparçacıkları şimdibin çeşitbaşka hayvanın, bitkinin ve maddenin bir bölümü olmuştur. Böyle olunca, o parçacıkların insan biçiminde olduklarızamankihakveyetkilerineyedayanmaktadır?Birkuşakçoğunluğusağkaldıkçakendinibağlayabilir;bukayboluncaonunyerini alan başka bir çoğunluk öncekilerin bir zamanlar taşıdıkları hak ve yetkileri eline alır ve yasalarla kurumlarıkendisineuyacakbiçimdedeğiştirebilir.Öyleyse,insanındoğalvedevredilmezhaklarındanbaşkahiçbirşeydeğiştirilemezdeğildir.”(5Haziran1824’yeJohnCartwright’ayazdığımektup)(ThomasJefferson’danSeçmeParçalar,1961:85).DiğeriTarık Zafer Tunaya: “Her hukuki durum gibi, anayasalar da “ebedi” (ölmez) değildir. Bu bakımdan yüzyılları, gelecekkuşaklarıbağlayananayasadansözedilemez.Anayasalarıtarihiçinde,birkezsaptayıponlaradeğişmezliktanımak,onlarıfosilleştirmekolur.Şuhaldeanayasalardeğişecektir.Değişmelidir.”(Tunaya,1980:130).

28

değiştirerek ‘yeni’ bir anayasa yapmasının önünde kuramsal/siyasal açıdan hiçbir engelbulunmadığınınkabulügerekir.

Eğer yeni anayasayı zorunlu kılan bir gerekçe varsa, ardından yapım aşamasına dair

kafayorulabilir.Diğerülkeörneklerindebenimsenmişveörnekniteliğindetekbiryönteminolmadığı açık. Türkiye’de halihazırda bir meclis varken kurucu meclise gereksinimduyulmayacağıdahaklılıkpayıolanbirdüşünceolarakgörülebilir.Ancaksorun,örneğin%10seçimbarajı olanbir ülkede söz konusu savın geçerliliğidir. Kurucumeclislerin fazla yaygınolmaması saptaması, her ne kadar iki ayrı konu olsa da, ister istemez %10 ülke seçimbarajının ne denli yaygın olduğu sorusunu tahrik eder. Bu sorun üzerinde durulmadanTBMM’ninyenibiranayasayıdilediği gibi yapabileceğini savunmak,örneğin seçimbarajı%30’a çıkarıldığında oluşacak tek partili bir meclisin (halihazırdaki oy oranları göz önündebulundurulduğunda) yeni bir anayasayı yapmasının önünde hiç bir meşruiyet sorunuolmayacağınındayinesiyasalvekuramsalaçıdankabulünügerektirir.

İncelenen diğer örneklerdeki ‘uzlaşma arayışı,’ örnek olması gereken bir başka

konudur. Türkiye özelinde asgari bir ‘uzlaşma/meşruiyet,’ anayasa yapımı için gerekli vesağlıklı toplumsal/siyasal ortamın yaratılması için gereken yasal düzenlemelerin, mevzuatdeğişikliklerinin (öncelikle siyasal alanı düzenleyenlerle, TCK ve TMK gibi ifade özgürlüğüönündebüyük tehlike teşkiledenyasalarda)yapılmasıanlamınagelecektir.Adıdışındaherşeyi yeni bir Anayasa’nın, değiştirilemez maddeler sorunu aşılarak yapılabileceği veAnayasa’nın175.maddesinegöreoylanabileceğiyukarıdaanlatılmayaçalışıldı.Dahaserbestbiralanyaratıldıktansonra,üzerindepartilerinçoğutarafındanazyadaçokuzlaşılanmetinyargıya intikaletmeyeceği için,meşruiyettartışmasıkısmensürecekolsadayasallıksorunubüyükölçüdeçözülmüşolur.Buradasözkonusuedilen‘serbestsiyasalalan,’biranayasanınkabul edilmiş, benimsenmiş sayılması için yalnızca TBMM’nin yetkileri ya da halkoylamasıyöntemininsağlayacağımeşruiyettenfazlasınagereksinimduyulduğuanlamınagelmektedir.İşte tüm bu ‘olmazsa olmazlar,’ salt pozitif hukukun değil aynı zamanda siyasetin/tarihinkonusudur.Türkiyeaçısındanyaşamsalolan,anayasayıyapacakolanlarıkurucuiktidarhalinedönüştürebilecekgerekçeninaçıkçadilegetirilmesinisağlamakiçinşusorununsorulmasıdır:Yenibiranayasanedenyapılır?

Eğer bu soru, yukarıdaki tartışmalar, örnekler, dünya ve Türkiye deneyimleri

bağlamında yanıtlanabilirse hem yeni bir anayasa açısından hukuksal/siyasal meşruiyettartışması ve asli iktidarın kullanımı sorunu sona erecek hem de yapılması planlanananayasanıniçeriğinisaptamakkolaylaşacaktır.DolayısıylaTürkiyeanayasaserüvenindetemelsorunherhalde,henüz ‘Türkiye’nin sorunu/sorunlarıne?’ sorusunaaçık vedürüstbir yanıtverilmemiş, temel sorunlarımızın içtenlikle ve demokratik bir siyasal atmosferde gündemegetirilmemişoluşudur.BuyapılamadığısüreceTürkiye’ninanayasasorununuçözmeolasılığıhiçbirbiçimdeyoktur.Ziraanayasasorunuolduğudüşünülenvebubaşlıkaltındaelealınanaçmazların,anayasametinleriileilgisi,pekazdır...