Upload
yrcftu
View
557
Download
17
Embed Size (px)
DESCRIPTION
Đề tài tham dự cuộc thi SVNCKH 2012 Đại học Ngoại thương YRC FTU
Citation preview
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG
---------o0o---------
Công trình tham dự Cuộc thi
Sinh viên nghiên cứu khoa học Trƣờng Đại học
Ngoại Thƣơng 2012
Tên công trình:
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ
ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU
TƢ: KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ BÀI
HỌC CHO VIỆT NAM
Nhóm ngành: Kinh doanh và Quản lý 3
Hà Nội, tháng 4 năm 2012
MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT ................................................................................. i
DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI ................................ iv
LỜI NÓI ĐẦU .................................................................................................................... 1
CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU
TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP
NHẬN ĐẦU TƢ ................................................................................................................. 4
1.1 Khái quát về đầu tƣ quốc tế và tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu
tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ ......................................................... 4
1.1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế ......................................................................... 4
1.1.2 Tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư ................................................................................................................ 11
1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ ..................................................................... 16
1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư ................................................................................................ 16
1.2.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư ........................................................................................ 21
1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tư
quốc tế .................................................................................................................... 24
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC
TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU
TƢ TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA ......... 26
2.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ trên thế giới ............................................... 26
2.1.1 Thực trạng sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao ................................ 26
2.1.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước
tiếp nhận đầu tư theo phương thức tòa án ................................................................. 27
2.1.3 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận
đầu tư theo phương thức trọng tài ............................................................................. 28
2.1.4 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận
đầu tư theo các phương thức khác ............................................................................. 31
2.2 Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp đầu tƣ
quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ. ................. 33
2.2.1 Kinh nghiệm của Thái Lan ....................................................................... 34
2.2.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc ..................................................................... 40
2.2.3 Kinh nghiệm của Hoa Kỳ ......................................................................... 45
2.2.4 Kinh nghiệm của Cộng hòa Pê-ru ............................................................ 51
CHƢƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP ÁP DỤNG BÀI HỌC KINH NGHIỆM
CỦA CÁC NƢỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUYẾT HIỆU QUẢ CÁC
TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ .......................................................................... 58
3.1 Cơ sở đề xuất giải pháp ................................................................................ 58
3.1.1 Tình hình hoạt động đầu tư nước ngoài của Việt Nam trong thời gian gần
đây và dự báo tăng trưởng FDI trong thời gian tới. .................................................. 58
3.1.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế .................................................................................................................... 59
3.1.3 Tổng quan tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước Việt Nam từ trước đến nay ........................................................ 61
3.1.4 Dự báo khả năng phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư có liên quan đến Nhà nước Việt Nam trong tương lai .......... 64
3.2. Bài học kinh nghiệm và các giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm của
các nƣớc cho Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tƣ quốc tế. 67
3.2.1 Bài học thứ nhất và giải pháp áp dụng ..................................................... 67
3.2.2 Bài học thứ hai và giải pháp áp dụng ....................................................... 69
3.2.3 Bài học thứ ba và giải pháp áp dụng ........................................................ 70
3.2.4 Bài học thứ tư và giải pháp áp dụng ......................................................... 74
3.2.5 Bài học thứ năm và giải pháp áp dụng ..................................................... 76
3.2.6 Bài học thứ sáu và giải pháp áp dụng ....................................................... 78
KẾT LUẬN ....................................................................................................................... 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................... 82
PHỤ LỤC SỐ 1 ................................................................................................................ 89
PHỤ LỤC SỐ 2 ................................................................................................................ 96
PHỤ LỤC SỐ 3 ........................................................................................................ 99
PHỤ LỤC SỐ 4 .............................................................................................................. 109
i
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Danh mục từ viết tắt tiếng Anh
ASEAN Association of Southeast Asian
Nations
Hiệp hội các quốc gia Đông Nam
Á
ALE Aguaytia Energy LLC Công ty TNHH Năng lượng
Aguaytia
BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song phương
BOOT Build Own Operate Transfer Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt
động và chuyển giao
BRA Boston Redevelopment Authority Cơ quan tái phát triển Boston
BTA Bilateral trade agreement Hiệp định thương mại song phương
CAFTA-DR Dominican Republic-Central
America-United States Free Trade
Agreement
Hiệp định thương mại tự do giữa
Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và
Hoa Kỳ
CEDR Centre for Effective Dispute
Resolution
Trung tâm Giải quyết tranh chấp
hiệu quả
CELE Comité Especial Líneas Eléctricas -
Special Committee for Electricity
Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp
lưới điện
COMESA Common Market for Eastern and
Southern Africa
Thị trường chung của khu vực
Đông và Nam châu Phi
DDT Double taxation treaty Hiệp định tránh đánh thuế hai lần
DMT Don Muang Tollway Co. Ltd Công ty TNHH Don Muang
Tollway
DoH Department of Highways Cục Đường cao tốc
ECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu
ECT 1994 Energy Charter Treaty Hiệp ước Năng lượng 1994
EIA Economic integration agreement Hiệp định hội nhập kinh tế
EuroCham Eeuropean Chamber of Commerce Phòng thương mại Châu Âu
FDI Foreign direct investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài
FET Fair and Equitable Đối xử công bằng và thỏa đáng
FTA Free trade agreement Hiệp định thương mại tự do
ICC International Chamber of
Commerce
Phòng thương mại quốc tế
ii
ICJ International Court of Justice Tòa án công lý quốc tế
ICSID International Centre for Settlement
of Investment Disputes
Trung tâm quốc tế về xét xử tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư
IIA International investment agreement Hiệp định đầu tư quốc tế
ISDS Investor - State dispute settlement Tranh chấp giữa nhà đầu tư và
nước tiếp nhận đầu tư
KOTRA Korea Trade-Investment Promotion
Agency
Cục xúc tiến Thương mại - Đầu tư
Hàn Quốc
LPA Lafayette Place Associates Hội buôn hữu hạn Lafayette Place
M&A Merger & Acquisition Mua bán và sáp nhập
MAI Multilateral Agreement on
Investment
Hiệp định đa phương về đầu tư
Massachusetts
SJC
Massachusetts Supreme Judicial
Court
Tòa tư pháp tối cao bang
Massachusetts
MIGA Multilateral Investment Guarantee
Agreement
Công ước bảo đảm đầu tư đa biên
NAFTA North American Free Trade
Agreement
Hiệp định thương mại tự do Bắc
Mỹ
NĐT Nhà đầu tư
OECD Organisation for Economic Co-
operation and Development
Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế
OFIO Office of the Foreign Investment
Ombudsman
Văn phòng tư vấn đầu tư nước
ngoài
OPIC Overseas Private Investment
Corporation
Công ty Đầu tư Tư nhân ra nước
ngoài
PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực
PCC Peru Civil Code Bộ luật dân sự Pê-ru
PCIJ Permanent Court of International
Justice
Tòa thường trực về công lý quốc tế
PDA Personal digital assistant Thiết bị hỗ trợ kỹ thuật số cá nhân
ProInversion Private Investment Promotion
Agency
Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân
SC Special Commission Ủy ban đặc biệt
SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng thương mại Stockholm
iii
TNC Transnational Corporation Công ty xuyên quốc gia
TRIMs Trade-Related Investment
Measures
Các biện pháp đầu tư liên quan đến
thương mại
UNCITRAL United Nations Commission on
International Trade Law
Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật
thương mại quốc tế
UNCTAD United Nations Conference on
Trade and Development
Diễn đàn Thương mại và Phát triển
của Liên hiệp quốc
USSC Supreme Court of the United States Tòa án Tối cao Hoa Kỳ
VAT Value-added Tax Thuế giá trị gia tăng
WC & P Weerawong, Chinnavat &
Peangpanor Limited
WIPI Wireless Internet Platform for
Interoperability
Nền mạng không dây dành cho vận
hành tương tác
WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới
Danh mục từ viết tắt tiếng Việt
Chữ viết tắt Tiếng Việt
GQTC Giải quyết tranh chấp
iv
DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI
Danh mục các hộp Trang
Hộp 1.1. Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam–
Hoa Kỳ
5
Hộp 1.2. Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tư trong
các IIA
13 - 14
Danh mục các biểu đồ
Biểu đồ 2.1.Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương
thức trọng tài giai đoạn 1990-2010.
29
Biểu đồ 2.2. Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận
31
Biểu đồ 2.3.Tỉ lệ số vụ được giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009 43
Danh mục các bảng
Bảng 3.1.Vốn đăng ký và vốn thực hiện giai đoạn 2006 –2011 58
1
LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hoạt động đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong những năm gần đây có những
bước phát triển mạnh mẽ, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế.
Tuy nhiên, những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài cũng bắt đầu phát
sinh, trong đó đặc biệt phức tạp phải kể đến các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và các cơ quan nhà nước Việt Nam. Để các nhà đầu tư nước ngoài thực sự an
tâm khi đầu tư vào Việt Nam thì việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam là một nhu cầu cấp
bách.
Thực tế những tranh chấp trong thời gian gần đây giữa nhà đầu tư nước ngoài
và Nhà nước Việt Nam cho thấy Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm trong việc giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Việt Nam cũng còn thiếu chủ động trong việc sử
dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp trên cả phạm vi song phương và đa phương.
Trong khi đó, nhiều quốc gia trên thế giới đã có nhiều thành công trong việc giải
quyết một cách hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài.
Hơn nữa, dự báo trong tương lai, các tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam sẽ ngày
càng gia tăng. Do đó, những hiểu biết về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu
tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư là rất cần thiết đối với Việt Nam. Chính vì
vậy, nhóm nghiên cứu quyết định lựa chọn đề tài nghiên cứu là: “Giải quyết tranh
chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ:
kinh nghiệm của một số quốc gia và bài học cho Việt Nam”.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc
Đánh giá tổng quan về các công trình nghiên cứu có liên quan, nhóm nghiên
cứu cho rằng việc nghiên cứu về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có nhưng chủ yếu là các nghiên cứu của
nước ngoài, ví dụ như các nghiên cứu của UNCTAD. Trong các ấn phẩm "Investor-
state disputes: prevention and alternatives to arbitration II" hay “UNCTAD Series
on issues in international investment agreement: Dispute settlement investor-state”,
UNCTAD đã chỉ ra tranh chấp phổ biến giữa các chính phủ và các nhà đầu tư quốc
tế và đưa ra một số giải pháp cho các nước đang phát triển. Tuy nhiên, hiện tại,
UNCTAD chưa công bố một nghiên cứu nào cho riêng trường hợp của Việt Nam.
2
Đối với Việt Nam, nghiên cứu về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có song còn rất ít và mới chỉ tập trung
vào một hoặc một số nội dung cơ bản. Giải quyết tranh chấp thông qua ICSID -
Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế đã được giới thiệu trong “Giới
thiệu về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” đăng trên Cổng thông tin
pháp luật của Bộ Công Thương1, nhưng mới chỉ nêu ra những nội dung mang tính
tổng quan nhất về ICSID. Nội dung bài nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp giữa nhà
đầu tư với quốc gia thành viên theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện
ASEAN” đăng trên Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp2 cũng chỉ tập trung vào
xem xét giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở phạm vi khu vực ASEAN. Ngoài ra,
ThS. Lê Thị Thúy Hương trong bài viết “Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua
con đường trọng tài trong hiệp định thương mại Việt – Mỹ” đăng trên tạp chí Khoa
học Pháp lý số 6/2002 cũng mới đề cập đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước nhận đầu tư ở một phạm vi hẹp, trong đó giới hạn phương
thức giải quyết tranh chấp là bằng trọng tài. Điểm khác biệt căn bản của nghiên cứu
này so với các công trình đã có trước đây là xem xét và đánh giá tổng thể thực trạng
giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
nhằm rút ra những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, đồng thời, dựa trên thực tiễn
ở Việt Nam để đề xuất giải pháp cụ thể áp dụng những bài học kinh nghiệm này.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu tổng quát: nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu
tư quốc tế giữa các nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế
giới và tại một số quốc gia điển hình được lựa chọn để từ đó rút ra các bài học kinh
nghiệm cụ thể cho Việt Nam để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp có liên quan.
Mục tiêu nghiên cứu cụ thể:
- Rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế trên thế giới.
- Đưa ra các giải pháp để áp dụng bài học kinh nghiệm nói trên nhằm nâng cao
năng lực và hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước
1 Liên kết http://legal.moit.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&category_id=9&news_id=621 truy
cập ngày 19/11/2011 2 Liên kết http://vbqppl.moj.gov.vn/ct/tintuc/lists/thongtinkhac/view_detail.aspx?ItemID=3857 truy cập ngày
19/11/2011
3
ngoài và Nhà nước Việt Nam.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung như tổng hợp, phân tích,
thống kê. Đề tài còn sử dụng một số phương pháp thường được áp dụng trong lĩnh
vực nghiên cứu luật học như: so sánh luật học (so sánh các điều ước quốc tế về đầu
tư) và phân tích, bình luận án lệ.
Ngoài ra, do thiếu các tài liệu nghiên cứu đã có về vấn đề nghiên cứu và để tạo
cơ sở thực tiễn cho việc rút ra bài học kinh nghiệm và đề xuất giải pháp áp dụng bài
học kinh nghiệm cho Việt Nam, nhóm nghiên cứu đã tiến hành điều tra xã hội học
với đối tượng là các doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam
và các luật sư hành nghề trong lĩnh vực luật thương mại quốc tế và đầu tư quốc tế
(xem Phương án điều tra và Báo cáo kết quả điều tra tại Phụ lục 02 và Phụ lục 03
của đề tài).
5. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu: thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa
nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới hiện nay và các
kinh nghiệm rút ra từ thực tiễn này.
- Phạm vi nghiên cứu:
Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian: Khi nghiên cứu về thực tiễn giải quyết
tranh chấp trên thế giới, một số nước được nhóm nghiên cứu chọn lựa để nghiên
cứu sâu: Hàn Quốc, Thái Lan, Pê-ru và Hoa Kỳ.
Phạm vi nghiên cứu về mặt thời gian: từ năm 1990 đến năm 2011.
6. Kết cấu của đề tài
Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và các Phụ lục, đề tài được kết cấu thành ba
chương:
Chương 1: Khái quát chung về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư
nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới và kinh nghiệm của một số
quốc gia
Chương 3: Một số giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm của các nước cho
Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế.
4
CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ
NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ
1.1. Khái quát về đầu tƣ quốc tế và tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà
đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.1.1. Khái quát về đầu tƣ quốc tế
1.1.1.1 Khái niệm về đầu tư và đầu tư quốc tế
Để hiểu về đầu tư quốc tế, trước hết cần làm rõ khái niệm đầu tư. Từ điển
tiếng Việt (2003, tr.103) định nghĩa đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào
công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội. Từ góc độ kinh tế,
Nguyễn Bạch Nguyệt, Từ Quang Phương (2003, tr. 16-17) lập luận đầu tư là hoạt
động sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những
kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt kết quả đó. Trong
đó, nguồn vốn đầu tư có thể là những tài sản hữu hình như tiền vốn, đất đai, nhà
cửa, nhà máy, thiết bị, hàng hóa hoặc tài sản vô hình như bằng sáng chế, phát minh,
nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết kĩ thuật, uy tín kinh doanh, bí quyết thương mại.
Không những thế, các doanh nghiệp còn có thể đầu tư bằng số cổ phần, trái phiếu,
các quyền về sở hữu tài sản khác như quyền thế chấp, cầm cố hay các quyền có giá
trị về mặt kinh tế như quyền thăm dò, khai thác, sử dụng tài nguyên thiên nhiên, …
Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình
thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi
nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác. Hoạt động đầu tư có thể mang tính thương
mại hoặc phi thương mại. Trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn chính sách,
pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là hoạt động đầu tư kinh
doanh, với bản chất là việc sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận. Từ
điển Black’s law (1991, tr. 825) định nghĩa hoạt động đầu tư là ―việc bỏ ra của cải
vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận‖.
Luật Đầu tư 2005 của Việt Nam, với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư
nhằm mục đích kinh doanh, đã đưa ra định nghĩa ―Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn
bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các
5
hoạt động đầu tư.”3 Luật này còn phân biệt thuật ngữ đầu tư và hoạt động đầu tư,
theo đó hoạt động đầu tư được hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu
tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư4.
Định nghĩa về “đầu tư” cũng xuất hiện trong đa số các IIA. Trước đây, nhiều
hiệp định sử dụng định nghĩa chung như ―thuật ngữ ―đầu tư‖ bao gồm việc bỏ vốn
bằng mọi tài sản kể cả tất cả các loại quyền và lợi ích‖5. Các BIT sau này có
khuynh hướng đưa ra định nghĩa chi tiết hơn, thường bắt đầu bằng việc định nghĩa
đầu tư ở phạm vi rộng, chẳng hạn như: ―đầu tư bao gồm việc bỏ vốn bằng mọi loại
tài sản‖6 hoặc ―mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ‖
7 và sau đó liệt kê một danh
mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư. Quy định tại điều 1(1) chương IV Hiệp định
thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) điển hình cho cách định nghĩa này (xem
thêm Hộp 1.1)
Hộp 1.1
Định nghĩa “Đầu tƣ” theo Hiệp định thƣơng mại Việt Nam – Hoa Kỳ
Điều 1 (1)
“Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty
của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức:
Một công ty hoặc một doanh nghiệp;
Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền
lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty;
Các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng
xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu,
tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác;
Tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như giao
dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;
Quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng
hóa, sáng chế, thiết kế bố trí (topography) mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình
đã được mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với
giống cây trồng; và
Các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép
3 Khoản 1, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.
4 Khoản 7, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.
5 BIT Đức – Sri Lanka (1963)
6 Điều I(a) của BIT Anh – Liên Xô (nay là Anh – Nga) và Điều 1(6) của ECT
7 Điều I(1) của BIT Hoa Kỳ - Argentina.
6
Những định nghĩa về đầu tư nói trên tuy có điểm khác biệt, nhưng tựu chung
lại, có thể rút ra những đặc trưng của đầu tư như sau:
Thứ nhất, mục đích của đầu tư là nhằm đem lại lợi ích. Đối với doanh nghiệp,
lợi ích mà họ nhắm tới thường là thu hồi vốn, tạo lợi nhuận, phát triển vị thế của
doanh nghiệp. Đối với Nhà nước, hoạt động đầu tư lại nhắm tới việc tạo ra lợi ích
kinh tế xã hội như tạo việc làm, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công cộng, bảo vệ tài
nguyên môi trường và sự phát triển bền vững, …
Thứ hai, hoạt động đầu tư chỉ có thể được tiến hành khi nhà đầu tư hay chủ
đầu tư đưa nguồn vốn của mình vào quá trình đầu tư. Chủ đầu tư có thể là các tổ
chức, cá nhân và cũng có thể là nhà nước. Vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều hình
thái như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản tài chính.
Thứ ba, đầu tư tiềm ẩn sự mạo hiểm. Như đã nói ở trên, đầu tư có mục đích và
kỳ vọng là đem lại lợi ích, nhưng không có sự chắc chắn tuyệt đối về sự tồn tại của
lợi ích đó trong tương lai. Hoạt động đầu tư bao gồm nhiều khâu, nhiều giai đoạn và
thường diễn ra trong một khoảng thời gian dài. Do đó, nó ẩn chứa những mạo hiểm,
rủi ro. Ngày nay, hoạt động đầu tư đã vượt khỏi phạm vi lãnh thổ một nước nên
mức độ rủi ro của hoạt động này ngày càng cao. Cùng với xu hướng này, các tranh
chấp đầu tư đã phát sinh và đang gia tăng cả về số lượng cũng như độ phức tạp.
Tóm lại, Đầu tư có thể được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các
hình thức, cách thức do pháp luật quy định để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm
mục đích thu lợi nhuận.
Dựa trên những tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân chia đầu tư thành các
loại khác nhau. Theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư, có thể chia đầu tư
thành hai loại: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Theo khu vực kinh tế tiếp nhận
vốn, đầu tư có thể được chia ra hai nhóm chính: đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu
tư vào khu vực chính phủ. Căn cứ vào lĩnh vực đầu tư, có thể phân chia đầu tư
thành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thương mại hay dịch vụ….Còn
theo nguồn vốn, đầu tư được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài
(hay đầu tư quốc tế).
Như vậy, theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc
tế chính là một hình thức của hoạt động đầu tư. Đứng trên góc độ của một quốc gia
để xem xét hoạt động đầu tư từ quốc gia này sang các quốc gia khác hoặc ngược lại
7
chúng ta có thuật ngữ "đầu tư nước ngoài", nhưng nếu xét trên phương diện tổng thể
nền kinh tế thế giới thì tất cả các hoạt động đó được gọi là "đầu tư quốc tế".
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, không có khái niệm đầu tư quốc tế, mà
thay vào đó là khái niệm đầu tư nước ngoài và đầu tư ra nước ngoài. Theo điều 3
khoản 12 Luật đầu tư 2005, đầu tư nước ngoài là việc “nhà đầu tư nước ngoài đưa
vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động
đầu tư”, trong đó “nhà đầu tư nước ngoài” là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để
thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam (điều 3 khoản 5). Theo điều 3 khoản 14,
đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp
khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư.
Xuất phát từ cách định nghĩa đầu tư đã nêu, có thể hiểu đầu tư quốc tế chính là
―việc nhà đầu tư chuyển vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này
sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc
lợi ích kinh tế xã hội‖. Về bản chất, đầu tư quốc tế chính là một hoạt động xuất
khẩu tư bản, bởi vốn được di chuyển qua khỏi biên giới các quốc gia.
1.1.1.2. Đặc điểm của đầu tư quốc tế
Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung. Bên cạnh đó,
nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước. Điểm khác
biệt dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này. Để xác định được tính
“quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định được quốc tịch của nhà
đầu tư. Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà
đầu tư được bảo hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA
thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết.
Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất khẩu tư
bản, tức là đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác hay nói cách khác là có sự
di chuyển tài sản qua biên giới quốc gia. Về điểm này có thể thấy hoạt động xuất
khẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu hàng hóa thông
thường. Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu sẽ chuyển
từ người bán sang người mua, trong khi đó, ở hoạt động đầu tư quốc tế, quyền sở
hữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư ban đầu.
1.1.1.3. Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế
Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp cũng
8
không ngừng gia tăng. Cùng với đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế cũng liên tục phát
sinh. Đối với việc GQTC về đầu tư, luật áp dụng là vấn đề quan trọng và có tính
quyết định hàng đầu. Thực tiễn GQTC đầu tư quốc tế cho thấy, các nguồn luật cơ
bản được áp dụng là các Điều ước quốc tế về đầu tư, Luật quốc gia, và tập quán
quốc tế.
Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm các Hiệp định đầu tư quốc tế
(IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế trong phạm vi song phương, khu vực và đa
phương (EIAs). Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động
đầu tư quốc tế. Theo UNCTAD (2003, tr. 13), từ những năm 1990 cho đến nay, hệ
thống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT
(Bilateral Investment Treaties - Hiệp định đầu tư song phương) và DTT (Double
Taxation Treaties – Hiệp định chống đánh thuế hai lần). Mặc khác, sự gia tăng các
tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh hưởng lớn tới sự
phát triển của các IIA. Trước thực tiễn các tranh chấp với những vấn đề phát sinh
liên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội đồng trọng tài, các Chính
phủ giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn ngữ mới khi ký kết IIA để
phòng ngừa và giải quyết các vấn đề này. Vì thế, các IIA đang có xu hướng mở
rộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh, và ngày càng trở nên phức tạp và rắc rối hơn.
Tuy nhiên, tựu chung lại, nội dung của các văn bản này thường là các vấn đề có liên
quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho
nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tài
sản của nhà đầu tư; chuyển nhượng vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu
tư...nhưng cũng có thể chỉ đề cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ
thể khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế8. Ngoài ra, hoạt động đầu tư quốc tế
cũng có thể được điều chỉnh một phần bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sự
phát triển của thương mại nói chung và đầu tư nói riêng ví dụ như trong BTA có
chương IV về phát triển quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc
Mỹ (NAFTA) có chương XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư.
8 Ví dụ như: Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement);
Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade-Related Investment Measure);
Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan
đến đầu tư giữa nhà nước và công dân các nước khác (ICSID),...
9
Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong các
nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế. Pháp luật của nước tiếp
nhận đầu tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên quan đến
đầu tư, bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của
quốc gia khác để GQTC. Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư không đồng ý, và
hai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách đương nhiên, luật của
nước tiếp nhận đầu tư sẽ được Hội đồng trọng tài lựa chọn.9 Luật của nước nhà đầu
tư hay một nước thứ ba không phải là lựa chọn thường thấy khi GQTC.
Tuy nhiên, không thể phủ nhận một thực tế là tập quán quốc tế vẫn đóng một
vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư.
Thậm chí, trong trường hợp các bên có thỏa thuận về luật áp dụng, và thỏa thuận
này lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới việc sử dụng tập
quán quốc tế, vẫn có những lí do để Hội đồng trọng tài áp dụng tập quán quốc tế10
.
Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục đích bổ sung cho các khiếm
khuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của một quốc gia (vốn là vấn đề tồn
tại của bất cứ hệ thống pháp luật nào), cũng như bổ sung cho các quy định của các
BIT.
1.1.1.4 Tình hình hoạt động đầu tư quốc tế hiện nay
Kể từ giai đoạn đầu của quá trình hội nhập vốn quốc tế, cùng với sự phát triển
của kinh tế, gắn liền với quá trình toàn cầu hóa, hoạt động đầu tư quốc tế đã không
ngừng thay đổi và phát triển. Ở giai đoạn đầu, các nước thu hút cũng như xuất khẩu
vốn quốc tế chủ yếu là các nước công nghiệp. Ngược lại, nguồn vốn đầu tư chảy
vào các nước đang và kém phát triển rất nhỏ, dòng vốn đầu tư từ các nước này lại
càng ít hơn. Tuy nhiên, giai đoạn sau lại xuất hiện một xu hướng khác, khi dòng
chảy FDI vào những nước đang phát triển và các nền kinh tế mới nổi tăng dần. Đặc
biệt cuộc khủng hoảng tài chính và kinh tế toàn cầu năm 2008-2009 đã tác động
mạnh mẽ đến dòng vốn đầu tư quốc tế. Theo đó, mặc dù vẫn duy trì được vị thế là
nguồn đầu tư FDI lớn nhất nhưng sự sụt giảm trong đầu tư FDI từ những nước phát
triển vẫn ngày một lan rộng. Trong khi đó, các nước có nền kinh tế chuyển đổi và
9 Điều 45 Công ước ICSID.
10 Chẳng hạn, trong vụ Maffezini v. The Kingdom of Spain, căn cứ vào BIT Tây Ban Nha – Ác-hen-ti-na và
gia của bị đơn, cho dù có các điều khoản về luật áp dụng trong BIT.
10
đang phát triển ngày càng củng cố mạnh mẽ hơn vị thế của họ trên thế giới như là
những nguồn đầu tư mới cho FDI. Đối với việc thu hút đầu tư, đầu tư vào các nước
phát triển so với các nước đang phát triển cũng đã giảm xuống trong nhiều năm và
có thể tiếp tục giảm trong tương lai.
Sau cuộc khủng hoảng từ cuối 2009, hoạt động đầu tư quốc tế trên toàn thế
giới đã có sự tăng trưởng trở lại vào nửa đầu năm 2010. Tuy nhiên, bước sang giai
đoạn năm 2011-2012, nền kinh tế toàn cầu lại tiếp tục đối mặt với một loạt thách
thức như cuộc khủng hoảng nợ công ngày càng nghiêm trọng của khu vực đồng tiền
chung châu Âu (Eurozone), Mỹ - nền kinh tế hàng đầu thế giới phục hồi chậm, còn
Nhật Bản, Trung Quốc và các nước mới nổi khác, vốn cũng có những vấn đề nội tại
của mình cũng bị ảnh hưởng không nhỏ. Do những bất ổn của môi trường kinh tế
toàn cầu, điều kiện tín dụng thắt chặt hơn và lợi nhuận giảm sút khiến khả năng tài
trợ các dự án ở nước ngoài của các công ty yếu đi. Mặt khác, việc rủi ro ngày càng
gia tăng đã làm xói mòn niềm tin của các nhà đầu tư và do đó nhà đầu tư không còn
muốn mở rộng hoạt động của mình ra thế giới. Kết quả là nhiều công ty xuyên quốc
gia (TNCs) lớn đang phải điều chỉnh lại kế hoạch mở rộng kinh doanh ra bên ngoài,
và một loạt các dự án đầu tư mới (greenfield) cũng như thông qua các hoạt động
mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) bị đình lại hoặc hủy bỏ. Tuy nhiên,
UNCTAD (2011e, tr. xii) dự báo FDI quốc tế năm 2012 sẽ là 1.700 tỷ USD, cao
hơn năm 2011 (1.400-1.600 tỷ USD). Trong khi đó, con số này của năm 2013 là
1.900 tỷ USD, bằng năm cao nhất - 2007. Điều này cho thấy khả năng phục hồi của
dòng vốn quốc tế trong tương lai. Trong dài hạn, quá trình phục hồi hoạt động đầu
tư quốc tế nói chung và FDI nói riêng được kỳ vọng sẽ trong đà tăng mạnh. Tuy
tình hình phục hồi có khả quan nhưng vẫn cần thận trọng. Lí do là vì cuộc khủng
hoảng toàn cầu chưa kết thúc và những rủi ro tại các thị trường như châu Âu, Mỹ
với tình trạng nợ công vẫn còn tiềm ẩn.
Cũng theo báo cáo này, những nền kinh tế mới nổi và đang phát triển sẽ tiếp
tục chiếm quy mô ngày càng tăng trong hoạt động đầu tư toàn cầu11
. Khu vực châu
Á , đặc biệt là Đông Á và Đông Nam Á, được xem như là nơi thu hút vốn đầu tư lớn
nhất trong khi khu vực châu Âu và những nước như Pháp, Đức, Anh lại có sự khôi
11
Các quốc gia mới nổi và các nước đang phát triển đang là điểm đến được ưa chuộng cho việc thu hút FDI
và đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phục hồi FDI khi lần đầu tiên FDI vào các nước này chiếm
gần 50% FDI thế giới.
11
phục tương đối yếu hơn. Trong khi dòng vốn đầu tư đang có xu hướng chảy vào các
nước đang phát triển, một thực tế là phần lớn các nước này có hệ thống pháp luật
chưa hoàn thiện, trong đó có pháp luật về đầu tư. Điều này dẫn tới nhiều vấn đề
pháp lý phức tạp và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơ
quan Nhà nước ở các quốc gia này.
Bên cạnh đó, lĩnh vực đầu tư cũng đã có những thay đổi nhất định. Nếu như
trước kia, vốn đầu tư chủ yếu chảy vào sản xuất thì hiện nay, đã trải rộng trên nhiều
lĩnh vực như công nghiệp dịch vụ, hóa chất, khai khoáng, và cả các ngành kinh
doanh có chu kì kinh doanh nhạy cảm như thiết bị điện, điện tử, kim loại và
gỗ...Tuy vậy, quy mô đầu tư vào từng ngành khác nhau thì tăng, giảm khác nhau.
Đặc biệt, vốn đầu tư vào các ngành kinh tế ít phát thải Carbon đã xuất hiện và
chiếm tỉ trọng ngày càng lớn.
Có thể nói, nhìn một cách tổng thể, hoạt động đầu tư quốc tế đã và đang phát
triển mạnh mẽ, và ngày càng phức tạp. Điều này đặt ra yêu cầu về hoàn thiện môi
trường pháp lý và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đối với các bên tham gia quan hệ đầu
tư (các nhà đầu tư, Nhà nước của nhà đầu tư, Nhà nước tiếp nhận đầu tư).
1.1.2 Tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc
tiếp nhận đầu tƣ
1.1.2.1 Khái niệm
Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa khác
nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định nghĩa là
sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể.
Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong một vụ việc do Tòa
thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng
về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về
quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể12
. Trong một vụ khác, Tòa án
công lý quốc tế (ICJ) xác định tranh chấp là một tình huống mà hai bên thể hiện
quan điểm trái ngược rõ ràng về việc thực hiện hay không thực hiện một nghĩa vụ
theo thỏa thuận (ICJ, 1950, tr. 65,74).
Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp pháp lý có đặc điểm là
sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ
12
Phán quyết số 2 của vụ Mavrommatis Palestine Concessions, năm 1924, PCIJ, series A, No.2, trang 11.
12
giữa các chủ thể. Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh trong nhiều loại
quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau.
Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau
hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước. Trong phạm vi của đề tài nghiên cứu khoa học
này, người viết chỉ xem xét đến tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước
tiếp nhận đầu tư trong quan hệ về đầu tư quốc tế.
Từ định nghĩa về tranh chấp, khái quát được tranh chấp đầu tư quốc tế chính
là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu
tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư.
Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư, cần hiểu được hai khái niệm là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước
tiếp nhận đầu tư.
Nhà nước tiếp nhận đầu tư hay quốc gia tiếp nhận đầu tư là thuật ngữ không
được định nghĩa trong các hiệp định đầu tư. Tuy vậy, xét từ góc độ “nhà đầu tư
nước ngoài”, Nhà nước tiếp nhận đầu tư chính là quốc gia cho phép nhà đầu tư nước
ngoài có các hoạt động đầu tư diễn ra trên phạm vi lãnh thổ quốc gia đó. Trong các
IIA, Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là một bên ký kết trong mối quan hệ với
nhà đầu tư của bên ký kết khác.
Nhà đầu tư hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các hoạt động
đầu tư nhằm mục đích sinh lợi. Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và pháp
nhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v..) có hoạt động đầu tư. Xét theo mục đích
bảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định nghĩa
thuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư
và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài. Về tiêu chí để
nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư, các hiệp định đầu tư xác định
vấn đề này qua việc định nghĩa cụ thể như thế nào là “hoạt động đầu tư” (vấn đề
này đã được nghiên cứu ở phần 1.1). Thông qua việc làm rõ khái niệm “đầu tư”,
tiêu chí nhận biết “nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được cụ thể hóa tùy
thuộc vào hiệp định đầu tư của các quốc gia ký kết.
Căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệp
định đầu tư thường là quốc tịch của nhà đầu tư. Quốc tịch của nhà đầu tư sẽ ảnh
hưởng đến phạm vi bảo hộ của các IIA do các hiệp định này được ký kết với mục
13
đích bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài13
. Việc xác định quốc tịch của nhà đầu
tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các
bên ký kết (Redfern,A, Hunter, M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577). Ví dụ
như BIT giữa Việt Nam và Ác-hen-ti-na có quy định khái niệm “nhà đầu tư” là bất
kỳ thể nhân là công dân một Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó14
. Một
số IIA đưa thêm các yếu tố khác bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là
thời gian cư trú15
hoặc nơi cư trú. Với thể nhân mang từ hai quốc tịch trở lên, việc
xác định quốc tịch trong quá trình GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài Nhà nước tiếp
nhận đầu tư và sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là khi một trong số đó là quốc tịch của
nước tiếp nhận (Xem thêm tại Hộp 1.2).
Với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định đơn giản là bảo hộ
cho pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết (Redfern,A, Hunter,
M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577). Các IIA có thể đưa thêm yếu tố là
pháp nhân phải có trụ sở16
và/hoặc thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví dụ như
BIT Việt Nam – Vương quốc Ô-man sử dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”17
).
Trong quan hệ đầu tư quốc tế, vấn đề quốc tịch của pháp nhân có thể bị lợi dụng
qua hiện tượng “treaty shopping”, hiện tượng gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ
của các hiệp định đầu tư (Xem thêm tại Hộp 1.2).
Hộp 1.2
Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tƣ trong các IIA
Hiệp định đầu tư được ký kết nhằm bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài. Để xác
định được tính “ngoại” của các hoạt động đầu tư, cần xác định được quốc tịch của nhà đầu tư.
Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo
hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật
quốc tịch của các bên ký kết. Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo các IIA
thường gặp các khó khăn sau:
- Với nhà đầu tư là thể nhân, các BIT gặp khó khăn trong việc xác định nhà đầu tư
được bảo hộ khi thể nhân mang hai quốc tịch gồm quốc tịch của quốc gia nhận đầu tư và quốc
tịch của quốc gia còn lại. Lúc này, theo tập quán của pháp luật quốc tế, quốc gia không phải là
13
Điều này được hiểu là các IIA có mục đích bảo hộ nhà đầu tư có quốc tịch của một Bên ký kết khác với
Bên ký kết là quốc gia tiếp nhận đầu tư của nhà đầu tư đó. 14
Xem Điểm a, Khoản 2, Điều 1, BIT Việt Nam – Ác-hen-ti-na. 15
Xem Điểm c, Khoản 1, Điều 1, BIT Việt Nam – Úc. 16
Xem Điểm ii, Khoản a, Điều 1, BIT Đức – Ấn Độ năm 1998. 17
Xem Khoản b, Điều 2, BIT Việt Nam – Ôman.
14
nước sở tại sẽ tiến hành các biện pháp bảo vệ ngoại giao thay mặt công dân nước mình khi họ
có những khiếu kiện đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư (UNCTAD, 2011b, tr.14). Có những
BIT đề cập đến vấn đề này và đưa ra giải pháp xác định quốc tịch của thể nhân là quốc tịch
“chi phối và có hiệu lực” (dominant and effective nationality)18, theo đó thể nhân sẽ được xác
định là mang quốc tịch có những tính chất trên.
- Với nhà đầu tư là pháp nhân, khó khăn trong việc xác định quốc tịch phát sinh từ việc
lợi dụng quốc tịch để đạt được mục đích bảo hộ từ các IIA của nhà đầu tư. Cụ thể, nhà đầu tư
của một nước thứ ba có thể lợi dụng quốc tịch của pháp nhân bằng việc thành lập pháp nhân tại
một trong các bên ký kết để được bảo hộ khi đầu tư vào bên ký kết còn lại. Tương tự như vậy,
nhà đầu tư của một bên ký kết có thể thành lập pháp nhân tại bên ký kết khác để được bảo hộ
khi đầu tư vào chính quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch. Các trường hợp trên là ví dụ cho
hiện tượng “treaty shopping”, một hiện tượng phổ biến gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ
của các hiệp định đầu tư.
Tóm lại, “nhà đầu tư nước ngoài” là một thuật ngữ phải được định nghĩa theo
từng hiệp định đầu tư cụ thể, nhất là vấn đề quốc tịch khi xét đến yếu tố nước ngoài
của nhà đầu tư.
1.1.2.2 Đặc điểm
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có một
số đặc điểm cụ thể như sau:
- Về chủ thể, tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khác
biệt, đó là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư quốc tế (một
loại quan hệ pháp luật trong tư pháp quốc tế) do quốc tịch của nhà đầu tư quyết
định. Khác với nhà đầu tư, địa vị pháp lý của Nhà nước khi tham gia vào quan hệ
này do tập quán ngoại giao quyết định, tức là Nhà nước giữ địa vị là chủ thể đặc
biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế. Nhà nước có địa vị pháp lý đặc biệt thể hiện
ở quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Nhờ vào
quyền miễn trừ này mà khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, Nhà nước ở vị thế
có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài do không phải chịu việc xét xử hay bất kỳ
biện pháp cưỡng chế nào khi vi phạm thỏa thuận đầu tư. Điều này gây nên sự bất
bình đẳng đối với nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư với Nhà nước. Tuy nhiên, với sự
phát triển của thương mại quốc tế giữa các quốc gia, trên thế giới nhiều quốc gia đã
18
Theo Điều 1 Hiệp định mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT).
15
áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho Nhà nước, theo đó việc miễn trừ áp dụng cho
các giao dịch không mang tính thương mại19
. Điều này thể hiện ở việc các quốc gia
chấp nhận việc nhà đầu tư đưa tranh chấp với Nhà nước ra giải quyết theo các cơ
chế mang tính quốc tế (giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID hay PCA,v.v..) và
thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư đối với những quy định hay chính sách
không phù hợp của Nhà nước (thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết Công ước
ICSID theo đó nhà đầu tư được quyền kiện trực tiếp Nhà nước tiếp nhận đầu tư). Dù
vậy, không phải mọi quốc gia đều thừa nhận quyền này, do đó quyền miễn trừ tư
pháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan
hệ đầu tư quốc tế.
- Về phạm vi tranh chấp, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước
tiếp nhận đầu tư rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay một số điều
khoản trong IIA hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả hai. Nhà
đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp định đầu tư
hoặc dựa trên hợp đồng.
- Về phương thức GQTC, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước
tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương thức mang tính tài phán hoặc
không mang tính tài phán. Các phương thức phổ biến là kiện ra tòa án hoặc trọng
tài, ngoài ra còn có thương lượng, hòa giải nhưng các phương thức này ít phổ biến
hơn. Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong IIA hoặc quy định trong
hợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước của nước tiếp
nhận đầu tư. Tuy nhiên, có những trường hợp điều khoản GQTC (có hiệu lực) quy
định trong IIA và hợp đồng khác nhau. Lúc này, phương thức GQTC được chọn sẽ
phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào IIA hay hợp đồng. Nếu việc
khiếu kiện căn cứ vào IIA, điều khoản GQTC trong IIA sẽ được áp dụng và nếu căn
cứ vào hợp đồng, điều khoản GQTC trong hợp đồng sẽ được áp dụng.
19
Xem thêm Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam, tại địa chỉ
http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-
phap-quoc-te-viet-nam. Cũng theo bài này, Thuyết quyền miễn trừ tương đối do các học giả của các nước
theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng và xây dựng nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ
của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị XHCN khi tham gia vào các quan
hệ kinh tế thương mại quốc tế. Học thuyết này nhanh chóng được các nước khác ủng hộ và cụ thể hóa vào
các đạo luật quốc gia.
16
Bên cạnh đó, quy trình tố tụng trong GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể kéo dài và gây tốn kém do khó khăn trong việc
xác định quốc tịch của nhà đầu tư, khó khăn khi xác định một hoạt động đầu tư có
thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không,v.v..
1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ
nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.2.1 Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.2.1.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao
Quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc gia đại diện cho công dân
nước mình khởi kiện một quốc gia khác. Trong đầu tư quốc tế, GQTC thông qua
phương thức bảo hộ ngoại giao là việc quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra
thay mặt nhà đầu tư khiếu nại nước nhận đầu tư (tại các thể chế tư pháp quốc tế Tòa
án công lý quốc tế (ICJ) hay các Tòa án khu vực như Tòa án công lý châu Âu
(ECJ)). Quyền của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra bảo vệ công dân
của nước mình trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia khác là một
nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế20
.
Việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư bằng
bảo hộ ngoại giao có những điều kiện sau:
- Việc khiếu nại của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với quốc gia tiếp
nhận đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt là quy tắc
xác định quốc tịch của nhà đầu tư (quốc tịch của nhà đầu tư được nghiên cứu tại
phần 1.1.2) .
- Các Nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương tiện và biện pháp để thực
hiện bảo vệ ngoại giao. Họ có thể sử dụng bất cứ phương thức hợp pháp nào, dù nó
mang tính thiếu thiện chí. Họ cũng có thể sử dụng một vài biện pháp không chính
thống miễn là chúng được coi là sự trả đũa hợp lý (Nguyễn Hoàng Anh, 2011, tr.20)
1.2.1.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án
Giải quyết tranh chấp bằng tòa án là phương thức giải quyết mang tính tài
phán. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể
20
Xem them phán quyết của Tòa thường trực công lý quốc tế PCIJ trong vụ The Mavrommatis Palestine
Concessions (1924).
17
được giải quyết bằng Tòa án của quốc gia nhận đầu tư, Tòa án của quốc gia mà nhà
đầu tư có quốc tịch. Trình tự và thủ tục GQTC tùy thuộc vào luật pháp từng quốc
gia. Dù xét xử tại bất kỳ quốc gia nào thì phương thức GQTC bằng tòa án quốc gia
đều có những đặc điểm chung sau:
- Về thẩm quyền xét xử: Tòa án của mỗi quốc gia không có thẩm quyền đương
nhiên trong việc giải quyết một vụ tranh chấp. Việc xác định thẩm quyền GQTC
trong quan hệ đầu tư có yếu tố nước ngoài dựa vào sự thỏa thuận của các bên trong
quan hệ đó hoặc dựa vào các điều ước quốc tế có liên quan. Theo đó, tranh chấp
giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương
thức này nếu hợp đồng hay IIA có quy định.
- Về tính chung thẩm của phán quyết của Tòa án: Nhìn chung, Tòa án của các
nước trên thế giới thường có hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm. Theo đó, phán
quyết của Tòa án ở cấp sơ thẩm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tính
chung thẩm) mà phải đợi sau một khoảng thời gian nhất định (khoảng thời gian này
được dành cho việc kháng cáo hay kháng nghị). Nếu có kháng cáo, kháng nghị có
hiệu lực, bản án sẽ được xét lại ở cấp phúc thẩm.
- Về việc thi hành các phán quyết của Tòa án: Các phán quyết có hiệu lực của
tòa án có tính chất cưỡng chế. Tuy nhiên với tranh chấp có một bên chủ thể là quốc
gia, việc thực thi các phán quyết bất lợi (đối với quốc gia đó) của tòa án phụ thuộc
vào nhiều yếu tố. Với các phán quyết của tòa án quốc gia khác với quốc gia nhận
đầu tư, việc thi hành phán quyết trên tại quốc gia tiếp nhận đầu tư phụ thuộc vào cơ
chế hỗ trợ quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp hay dựa trên nguyên tắc
có đi có lại giữa các Nhà nước21
.
1.2.1.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu
tư bằng phương thức trọng tài là một xu hướng phổ biến hiện nay. Trọng tài cũng là
một phương thức mang tính tài phán nhưng khác với GQTC bằng tòa án, phương
thức trọng tài có thủ tục đơn giản và linh hoạt hơn.
Trọng tài được hiểu là cơ quan trung gian được các bên đương sự giao tranh
chấp cho để xét xử (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr.249). Từ đó có thể thấy trọng tài là
21
Ví dụ như Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự của Việt Nam có quy định việc thi hành phán quyết của tòa án
nước ngoài dựa trên cơ sở điều ước quốc tế hoặc trên nguyên tắc có đi có lại.
18
phương thức GQTC mà các bên có thể tự do thỏa thuận và chọn lựa.
Trọng tài được thành lập theo hai hình thức là trọng tài vụ việc và trọng tài
quy chế. Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài được thành lập khi có tranh chấp
xảy ra và giải tán khi tranh chấp được giải quyết xong. Các bên có thể tự chọn lựa
thủ tục GQTC áp dụng cho trọng tài vụ việc. Theo nhiều IIA hiện nay, tranh chấp
về đầu tư có thể được giải quyết bằng trọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài của
UNCITRAL, hay Bộ quy tắc cho GQTC giữa hai bên trong đó có một bên là Nhà
nước của Tòa trọng tài thường trực (PCA) (thuộc bộ quy tắc chọn lựa của PCA).
Trọng tài thường trực là trọng tài thành lập và hoạt động theo một quy chế nhất
định. Khác với trọng tài vụ việc, PCA có địa điểm hoạt động và quy chế làm việc cụ
thể nên các bên đương sự không cần chọn lựa về thủ tục trong thỏa thuận trọng tài.
Hiện nay, Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID) và Phòng thương mại quốc tế ICC là các tòa
trọng tài thường trực phổ biến trong việc giải quyết các khiếu nại của nhà đầu tư
nước ngoài liên quan đến quốc gia sở tại. Ngoài ra còn có nhiều tòa trọng tài thường
trực khác giải quyết các tranh chấp dạng này như Tòa trọng tài thường trực
Stockholm (SCC),…
Trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực tuy khác nhau về cách thức thành
lập và hoạt động nhưng cùng có chung những đặc điểm sau:
- Về thẩm quyền xét xử:
Thẩm quyền xét xử của trọng tài đối với mỗi vụ tranh chấp phụ thuộc vào thỏa
thuận trọng tài của các bên. Một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực pháp lý mới cho
phép trọng tài có thẩm quyền đối với một vụ việc. Thỏa thuận trọng tài trong việc
GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được quy định ngay
trong IIA hoặc do các bên thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có).
- Về luật áp dụng trong GQTC bằng trọng tài: bao gồm luật tố tụng trọng tài
và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp. Luật tố tụng trọng tài có thể do các bên
chọn lựa nếu xét xử bằng trọng tài vụ việc, còn trọng tài quy chế có luật tố tụng
riêng. Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp phụ thuộc vào tính chất và phạm vi
vụ tranh chấp. Thông thường, các IIA có quy định về luật được hội đồng trọng tài
áp dụng để giải quyết các tranh chấp theo hiệp định bao gồm bốn nguồn luật là IIA,
pháp luật của Bên ký kết có liên quan, các hiệp định đã được ký kết có liên quan các
19
nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế22
. Quy định dạng này trong IIA chỉ mang
tính chất liệt kê các nguồn luật mà không chỉ rõ việc ưu tiên áp dụng nguồn luật nào
nếu có mâu thuẫn xảy ra (nhất là mâu thuẫn giữa luật quốc gia và luật quốc tế).
- Về tính chung thẩm của phán quyết trọng tài: Trọng tài chỉ có một cấp xét
xử. Theo luật trọng tài của nhiều quốc gia, phán quyết trọng tài có tính chung thẩm
và có hiệu lực thi hành ngay sau khi ban hành23
. Việc hủy phán quyết trọng tài chỉ
xảy ra khi trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp hoặc phát sinh
vấn đề về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài. Trong việc GQTC giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, Công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu
hủy bỏ phán quyết trọng tài của các bên24
, tuy nhiên đây là vấn đề mang tính thủ tục
và không phải là cấp xét xử thứ hai trong tố tụng trọng tài.
- Về việc thi hành phán quyết có hiệu lực của trọng tài: Phán quyết có hiệu lực
của trọng tài có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên liên quan. Với phán quyết
của tòa trọng tài trong một quốc gia, nếu các bên không tự nguyện thi hành, cơ quan
thi hành án các nước đều có các cơ chế hỗ trợ25
nhằm đảm bảo việc thực thi các
phán quyết này. Còn với phán quyết của tòa trọng tài nước ngoài hay trọng tài quốc
tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ước
New York về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Công ước
New York 1958) và các điều ước quốc tế về trọng tài khác.
1.2.1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác
Ngoài các phương thức mang tính tài phán, còn có những phương thức không
mang tính tài phán để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận
đầu tư như thương lượng, hòa giải. Các phương thức không mang tính tài phán cho
phép các bên chia sẻ rủi ro và tự nguyện thực hiện kết quả thu được, tuy nhiên các
bên không chịu ràng buộc về mặt luật pháp về việc thực hiện các cam kết cuối cùng.
Thương lượng là hình thức GQTC không cần đến vai trò của người thứ ba.
Đặc điểm cơ bản của thương lượng là các bên cùng nhau trình bày quan điểm, tìm
22
Xem thêm Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Sđd, trang 585 và Điều
30, Hiệp định đầu tư song phương mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT). 23
Ví dụ như Khoản 5, Điều 61 Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam năm 2010. 24
Xem Điều 52 Công ước ICSID. 25
Cơ chế hỗ trợ trên đây được hiểu là các quy định trong luật pháp đảm bảo việc thi hành phán quyết trọng
tài nếu các bên không tự nguyện thi hành. Xem thêm Chương X Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam
năm 2010.
20
ra các biện pháp thích hợp trên cơ sở đó đi đến thống nhất để giải quyết các bất
đồng (Nguyễn Vũ Hoàng, 2003 tr.40). Thương lượng là phương thức đơn giản, ít
tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa hai bên, và không
bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý. Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thương
lượng thường là phương thức GQTC được đưa ra áp dụng đầu tiên. Ví dụ như
Khoản 1 Điều 12 BIT Việt Nam – Úc có quy định khi xảy ra tranh chấp giữa một
Bên ký kết và đối tượng có quốc tịch của Bên ký kết kia, các bên cố gắng giải quyết
thông qua hiệp thương và đàm phán. Các hiệp định đầu tư đề cập đến thương lượng
trong điều khoản về GQTC nhằm mục đích khuyến khích các bên trong tranh chấp
giải quyết các vướng mắc một cách thân thiện. Phần lớn các BIT quy định các bên
trong tranh chấp phải thương lượng (hoặc hòa giải) trong khoảng thời gian tối thiếu
trước khi khởi kiện ra trọng tài hoặc tòa án. Ví dụ như Khoản 2 Điều 8 BIT Chi-lê –
Hà Lan năm 1998 có quy định nếu việc GQTC bằng các phương thức có tính thaan
thiện không thành, sau 3 tháng kể từ ngày một trong các bên yêu cầu GQTC bằng
các phương thức đó, các bên mới có quyền nộp khiếu nại lên tòa án hoặc trọng tài.
Hòa giải là hình thức GQTC có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên
cùng chấp nhận hay chỉ định đóng vai trò trung gian để hỗ trợ các bên nhằm tìm
kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột (Nguyễn Vũ Hoàng,
2003 tr.42). Hòa giải có những đặc điểm sau:
- Bên thứ ba có tính chất trung gian hòa giải phải không có lợi ích đối lập hay
lợi ích gắn liền với các bên trong vụ tranh chấp.
- Hòa giải gồm ngoài thủ tục tố tụng và trong thủ tục tố tụng. Hòa giải trong tố
tụng là một thủ tục bắt buộc của tòa án nhiều nước.
Hòa giải có đặc điểm là sự linh hoạt và gợi mở việc đối thoại giữa các bên. Do
đó, hòa giải được nhiều IIA quy định là phương thức ban đầu (bên cạnh thương
lượng) trong việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư. Ví dụ Điều 23 BIT mẫu của
Hoa Kỳ năm 2004 có quy định khi GQTC về đầu tư, đầu tiên các bên nên sử dụng
các phương thức như tham vấn và đàm phán, bao gồm cả những phương thức không
mang tính tài phán và có sự tham gia của bên thứ ba.
Trên thế giới, về mặt lập pháp, hòa giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa
trên cả bình diện quốc gia, khu vực và quốc tế. Đây cũng là điều giải thích cho việc
ra đời các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải của các tổ chức quốc tế như
21
Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, quy trình hòa giải không bắt buộc của
Phòng Thương mại quốc tế (ICC) tại London,v.v.. (Dương Quỳnh Hoa, 2012). Quy
tắc hòa giải cũng được quy định trong Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa
Nhà nước và công dân của Nhà nước khác năm 1965 (Công ước ICSID). Theo đó,
công ước thiết lập quy trình và các phương tiện nhằm sử dụng hòa giải để GQTC
giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư26
.
1.2.2. Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.2.2.1 Cơ chế song phương
Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC
trong các hiệp định song phương về đầu tư.
Điều khoản quy định về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư xuất hiện trong các BIT từ những năm 1960 (UNCTAD, 2007, tr.7).
Trước đó, các quy định này chưa phổ biến vì các nước có xu hướng áp dụng học
thuyết Calvo, theo đó tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài phải được giải
quyết theo tố tụng của quốc gia tiếp nhận hoạt động đầu tư đó27
.
Tuy nhiên, khi đưa các điều khoản về tranh chấp đầu tư vào các BIT, các nước
cũng có cách tiếp cận khác nhau về cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận. Trước năm 1968, hầu như các BIT chỉ cung cấp cơ chế GQTC
giữa quốc gia với quốc gia (đối với tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và
NĐT nước ngoài) thông qua việc thiết lập hội đồng trọng tài vụ việc hoặc đưa tranh
chấp lên ICJ (Newcombe, A và Paradell, L, 2009, tr.44). Ví dụ như BIT của Đức -
Pakistan năm 1959 quy định GQTC về đầu tư thông qua ICJ nếu các bên ký kết đều
đồng ý, hoặc nếu không thì theo yêu cầu của bên bất kỳ, GQTC theo tố tụng trọng
tài (Khoản 1 Điều 11)28
. Đến năm 1968, BIT của Hà Lan – Indonesia có thể coi là
BIT đầu tiên cho phép cơ chế GQTC trực tiếp giữa quốc gia và nhà đầu tư với tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Từ đó đến nay, các
26
Xem thêm Chương III Công ước ICSID. 27
Xem thêm Chen Huiping, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: Where to go in the 21st
century?, The journal of World Investment and Trade, 12/2008. 28
Cũng trong Điều 11 BIT Đức-Pakistan năm 1959, tổ chức trọng tài GQTC phải gồm 3 thành viên, mỗi bên
được chỉ định một trọng tài viên và 2 người này sẽ chỉ định tiếp trọng tài viên thứ 3 (thuộc một nước thứ ba
không phải bên ký kết BIT).
22
BIT thường có điều khoản quy định riêng về tranh chấp và GQTC giữa nhà đầu tư
của một bên ký kết với bên ký kết khác.
Trong các BIT, thường những điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ quy định phạm vi tranh chấp được coi là
tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư; trình tự áp dụng các
phương thức GQTC; quyền chọn lựa phương thức GQTC của nhà đầu tư; cam kết
của các bên ký kết về việc công nhận và thi hành bản án trọng tài tại quốc gia có
liên quan. Có nhiều BIT còn quy định chi tiết hơn về thủ tục cần thiết trước khi tiến
hành GQTC bằng các phương thức tố tụng quốc tế. Những thủ tục đó thường gồm
tham vấn (các BIT thường quy định một khoảng thời gian nhất định để các bên
tham vấn những vấn đề phát sinh tranh chấp)29
, yêu cầu việc nhà đầu tư phải sử
dụng hết những biện pháp GQTC tại quốc gia sở tại30
,… Về trình tự áp dụng các
phương thức GQTC, các BIT thường có xu hướng quy định về việc các bên GQTC
thông qua tham vấn và đàm phán trước khi đưa tranh chấp ra tòa án hoặc trọng tài31
.
Về việc lựa chọn các phương thức tài phán, hầu như các BIT đều cho phép GQTC
bằng trọng tài vụ việc theo các quy tắc trọng tài quốc tế hoặc trọng tài thường trực
của ICSID, ICC hay SCC. Một số BIT còn đưa thêm phương thức GQTC bằng tòa
án của quốc gia sở tại như BIT Lucxembourg – Botswana năm 2003 (Điều 12), BIT
Thái Lan – Ai Cập năm 2000 (Điều 10),…
1.2.2.2 Cơ chế đa phương
Cơ chế đa phương GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận
đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC trong các hiệp
định đa phương32
liên quan đến đầu tư.
Trên thế giới có rất nhiều hiệp định đa phương liên quan đến đầu tư như Hiệp
định đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994, Hiệp định đầu tư toàn
diện ASEAN 2009, Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994, Hiệp định về Khu vực
thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) năm 1994, Công ước Washington về GQTC
đầu tư giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác năm 1965 (Công ước
ICSID),…
29
Xem Điều 8 BIT Hà Lan – Chi Lê năm 1998. 30
Xem Điều 9 BIT Trung Quốc – Côte D’Ivoire năm 2002. 31
Xem Khoản 2 Điều 15 BIT Hàn Quốc – Nhật Bản năm 2003. 32
Hiệp định đa phương được hiểu là các hiệp định được ký kết bởi nhiều hơn 2 quốc gia.
23
Do phạm vi của nghiên cứu không thể bao quát hết các hiệp định đa phương
về đầu tư nên nghiên cứu chỉ tập trung vào cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong một số hiệp định tiêu biểu.
Nhìn chung, theo xu hướng hiện nay, các hiệp định đa phương về đầu tư
không chỉ có quy định về GQTC giữa các Nhà nước trong việc tuân thủ các nghĩa
vụ của hiệp định mà còn đề cập tới cả việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư, ví dụ như Hiệp định về Khu vực thương mại tự do Bắc
Mỹ (NAFTA) năm 1994 (phần B Chương 11), Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994
(Phần V),Hiệp định đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994 (Điều
28). Theo xu hướng này, nếu như trước đây Hiệp định khung về Khu vực đầu tư
ASEAN năm 1998 chủ yếu đề cập tới GQTC giữa các quốc gia thành viên33
thì
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009 đã dành riêng phần B (từ điều 28 tới điều
41) để quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và một quốc gia thành viên.
Về nội dung của các điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư, các hiệp định thường quy định về trình tự áp dụng các
phương thức như BIT và các phương thức GQTC thường bao gồm cả tố tụng trong
nước (kiện ra tòa án nước sở tại) và tố tụng quốc tế (kiện ra trọng tài quốc tế). Có
hiệp định chỉ quy định về trình tự cũng như các phương thức GQTC chọn lựa34
, tuy
nhiên cũng có hiệp định quy định chi tiết về thủ tục và yêu cầu về việc nộp khiếu
nại của các bên, thủ tục chỉ định trọng tài viên và nơi tiến hành tố tụng trọng tài35
,...
Về việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên
phạm vi quốc tế, Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa một quốc gia và công
dân của quốc gia khác năm 1965 là công ước đầu tiên thành lập một tổ chức quốc tế
độc lập (ICSID) để giải quyết dạng tranh chấp đặc thù này. Công ước ICSID chỉ áp
dụng cho việc GQTC giữa nhà đầu tư của một nước ký kết công ước và quốc gia ký
kết khác. Công ước cung cấp khuôn khổ pháp lý cho việc GQTC giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó công ước có những quy định
ràng buộc về việc thi hành phán quyết tại quốc gia thành viên có liên quan. Bên
33
Hiệp định dẫn chiếu tới Nghị định thư về cơ chế GQTC năm 1996 để giải quyết các tranh chấp giữa các
quốc gia thành viên, bên cạnh đó cũng quy định về việc thành lập một cơ chế GQTC riêng nếu cần thiết
(Điều 17) 34
Xem Điều 26 Hiệp định ECT năm 1994. 35
Xem Chương 11 Hiệp định NAFTA năm 1994, phần B Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009.
24
cạnh cơ chế GQTC theo công ước ICSID, Trung tâm còn ban hành Quy tắc về
GQTC giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác theo cơ chế Phụ trợ năm
1978. Theo đó phạm vi các tranh chấp được giải quyết thông qua cơ chế này bao
gồm tranh chấp phát sinh trực tiếp hoặc không trực tiếp từ đầu tư, giữa nhà đầu tư
của một nước và quốc gia tiếp nhận đầu tư khi có ít nhất một trong các bên (quốc
gia mà nhà đầu tư có quốc tịch hoặc Nhà nước tiếp nhận đầu tư) là thành viên của
Công ước ICSID.
1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu
tƣ quốc tế
Trong quan hệ đầu tư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư xảy ra là điều không thể tránh khỏi. Khi xảy ra tranh chấp,
các bên không chỉ thiệt hại về mặt vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng
như mối quan hệ của các quốc gia với nhau. Do đó, các cơ chế GQTC hiệu quả sẽ
giúp các bên bảo vệ được quyền lợi của mình và duy trì mối quan hệ tin cậy, hiểu
biết lẫn nhau.
Cơ chế GQTC hiệu quả sẽ giúp thúc đẩy quan hệ đầu tư quốc tế trên hai khía
cạnh:
- Về phía nhà đầu tư nước ngoài (đối tượng bảo hộ của các hiệp định đầu tư),
khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các cách thức GQTC trong đầu tư cũng
như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thức
GQTC phổ biến trên thế giới, nhà đầu tư sẽ an tâm hơn khi đầu tư vào một quốc gia.
Nói cách khác, chính các quy định về GQTC trong hiệp định đã trao cho nhà đầu tư
công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạt
động đầu tư ở nước ngoài.
- Về phía Nhà nước tiếp nhận đầu tư, sự tiến bộ trong quy định về GQTC
trong hiệp định đầu tư góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy đầu tư nước ngoài
vào quốc gia đó. Ông John Snow, cựu thư ký Kho bạc Nhà nước Hoa Kỳ từng nói
“tập trung vào quy trình giải quyết tranh chấp là một cách để thúc đẩy đầu tư trực
tiếp nước ngoài” (Khozem Merchant 2005). Nhà nước khi chấp nhận việc GQTC
trong đầu tư bằng các phương thức mang tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh về môi
trường pháp lý minh bạch cho các nhà đầu tư nước ngoài. Hơn nữa, các cơ chế
25
GQTC đầu tư hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách của
mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.
Nói chung, cơ chế GQTC hiệu quả sẽ góp phần đảm bảo công bằng cho các
bên trong tranh chấp. Thông qua các cơ chế đó, Nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia
sở tại sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được quyền lợi của mỗi bên.
Do đó, quan hệ đầu tư quốc tế sẽ được thúc đẩy và nguy cơ phát sinh tranh chấp
trong đầu tư cũng sẽ được hạn chế.
26
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU
TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC
TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CỦA
MỘT SỐ QUỐC GIA
2.1. Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ
nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ trên thế giới
2.1.1 Thực trạng sử dụng phƣơng thức bảo hộ ngoại giao
Cùng với phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước, phương thức bảo hộ ngoại giao ngày nay có vai trò kém
rõ rệt đối với việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trước Nhà nước của một quốc
gia khác, và ít được sử dụng hơn. Việc giới hạn sử dụng phương thức này được thể
hiện trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương. Công ước ICSID có
quy định rõ ràng trong Điều 27.1: “Không một nước ký kết nào được đưa ra biện
pháp bảo hộ ngoại giao, hay khởi kiện quốc tế, liên quan đến một tranh chấp mà
công dân của nước đó với nước ký kết khác đã đồng ý hoặc phải đưa ra giải quyết
bằng trọng tài theo Công ước này, trừ phi quốc gia ký kết đó không tuân thủ phán
quyết được đưa ra”. Ở cấp độ song phương, các BIT cũng có quy định tương tự
như, ví dụ như Điều 12.3 BIT giữa Việt Nam và Úc (1991), Điều IX.16 BIT Việt
Nam – Chile (1999).
Một trong những ưu điểm nổi bật của cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước và
ngoài Nhà nước tiếp nhận là tránh đối đầu chính trị giữa các quốc gia. Khi nhà đầu
tư gặp khó khăn trong việc đòi Nhà nước tiếp nhận bồi thường thiệt hại theo các
phán quyết của trọng tài quốc tế, họ có thể cầu viện đến hành động của Chính phủ
nước mình. Ví dụ trong vụ Patuha Power Ltd vs. Cộng hòa Indonesia (phán quyết
UNCITRAL 16/10/1999), Chính phủ Indonesia đã khôn thực hiện việc bồi thường
cho nhà đầu tư theo phán quyết. Sau đó, Patuha được trả một phần tiền bồi thường
từ bảo hiểm rủi ro chính trị cấp bởi một cơ quan thuộc Chính phủ Hoa Kỳ là Công
ty Đầu tư tư nhân ra nước ngoài (Overseas Private Investment Corporation– OPIC).
OPIC sau này đã đòi được số tiền hoàn trả từ Chính phủ Indonesia qua những động
27
thái ngoại giao và sức ép từ Hoa Kỳ36
.
Như đã đề cập ở trên, bảo hộ ngoại giao vẫn được phép và có vai trò quan
trọng trong một số trường hợp Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong tranh chấp với nhà
đầu tư nước ngoài không thi hành phán quyết trọng tài đã được đưa ra. Ngoài ra,
trong quá trình xét xử tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, Chính phủ bị khởi kiện
dựa vào quyền lực của mình có thể có hành động gây khó khăn và đe dọa nhà đầu
tư. Do đó, bảo hộ ngoại giao vẫn giữ vai trò nhất định trong việc bảo vệ quyền và
lợi ích chính đáng của nhà đầu tư. Chính phủ các nước, nhất là với các nước đang
phát triển nên tuân thủ nghiêm ngặt nghĩa vụ của mình đối với nhà đầu tư nước
ngoài trong các IIA, đặc biệt là việc tuân thủ phán quyết của trọng tài quốc tế để
tránh đối đầu chính trị và ảnh hưởng xấu tới quan hệ giữa các quốc gia.
2.1.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và
Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ theo phƣơng thức tòa án
Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận bằng con đường tòa
án được ủng hộ bởi học thuyết Calvo cho rằng thẩm quyền giải quyết các tranh chấp
đầu tư quốc tế thuộc về quốc gia tại đó diễn ra hoạt động đầu tư, và nhà đầu tư phải
sử dụng tòa án nước tiếp nhận37
. Một số nước Mỹ Latin trước đây ủng hộ quan điểm
này và quy định rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận chỉ được giải
quyết bằng con đường tố tụng trong nước. Quan điểm này còn được thể hiện trong
một số hiệp định khu vực ngăn các nước thành viên cho phép nhà đầu tư nước ngoài
được đối xử ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước, và ưu tiên GQTC bằng tòa án
quốc gia tiếp nhận đầu tư38
.
Xu hướng sau này của các nước đang phát triển và các nước có nền kinh tế
chuyển đổi là chuyển sang GQTC liên quan đến đầu tư nói trên bằng các cơ chế
GQTC quốc tế. Các nhà đầu tư nước ngoài rất ủng hộ bước chuyển đổi này và cho
36 Xem thêm tại Government to pay OPIC claim of $260m, The Jajarta post, liên kết
http://www.thejakartapost.com/news/2001/05/12/government-pay-opic-claim-260m.html 37
Theo từ điển pháp lí Hoa Kì, liên kết http://definitions.uslegal.com/c/calvo-doctrine/ truy cập ngày
6/3/2012 và Shea, D., (1955, tr.9) 38
Nội dung này cũng được quy định tại Điều 50 và 51 (đã được sửa đổi năm 1991) của Quyết định Số 24 của
Hội đồng Hiệp định Cartagena 1971 (giữa Bolivia, Colombia, Ecuador và Pê-ru). Tại Hiến chương Liên hiệp
quốc về Quyền kinh tế và nghĩa vụ của các quốc gia 12/12/1974 nhấn mạnh rằng các quốc gia có quyền “điều
chỉnh và thi hành thẩm quyền của mình đối với đầu tư nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ quốc gia theo luật
pháp của quốc gia đó và phù hợp với mục tiêu và các ưu tiên quốc gia”, qua đây thấy rằng Hiến chương
không ngăn cấm sử dụng các biện pháp quốc tế hóa, mà chỉ không đưa ra chủ trương ủng hộ các biện pháp
đó (UNCTAD, 2003, tr. 27-28, tr.12)
28
rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận nên được giải quyết bằng các cơ
chế GQTC được điều chỉnh bởi các thủ tục và tiêu chuẩn quốc tế, điển hình là bằng
phương thức trọng tài quốc tế (UNCTAD 2003, tr.13). Cũng chính vì vậy mà các
nước đang phát triển kí kết các hiệp định đầu tư với điều khoản GQTC có nội dung
như trên như là một công cụ nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài.
Tuy nhiên, theo William S. Dodge (2006 tr.30), GQTC thông qua tòa án quốc
gia có thể được sử dụng đối với các tranh chấp quy mô không lớn, và tranh chấp đối
với các cơ quan quản lí, quan chức ở cấp thấp. Ví dụ như trong khuôn khổ NAFTA,
Hội đồng trọng tài vụ Loewen cho rằng sẽ là không có lí nếu một quốc gia phải đối
mặt với nghĩa vụ pháp lí về hành vi vi phạm luật pháp quốc tế do nhân viên tư pháp
ở cấp thấp gây ra khi mà chưa tiến hành phúc thẩm ở tòa án quốc gia.
Hiện nay, việc ưu tiên GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư bằng tòa án trong nước đang có dấu hiệu quay trở lại, chủ yếu do quan
ngại về việc GQTC theo cơ chế quốc tế bằng trọng tài có thể ảnh hưởng đến quyền
ban hành các chính sách công cộng của quốc gia. Một ví dụ là trong FTA giữa Mỹ
và Australia (2004), Australia đã thương lượng không đưa vào điều khoản về
GQTC đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận và đây là FTA song phương
duy nhất của Mỹ không có điều khoản này39
. Australia chủ trương đàm phán các
quy định tương tự trong các hiệp định thương mại khác, do đó những tranh chấp
trong lĩnh vực này sẽ được giải quyết bằng tòa án trong nước. Mặt khác Chính phủ
Australia cũng khuyến cáo nhà đầu tư nước mình cân nhắc và đánh giá kỹ trước khi
quyết định đầu tư vào một quốc gia mà họ không được bảo hộ bằng các cơ chế giải
quyết tranh chấp quốc tế (Emerson C. 2011, tr. 14).
2.1.3. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc tiếp
nhận đầu tƣ theo phƣơng thức trọng tài
Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo
phương thức trọng tài được đề cập đến trong rất nhiều trong IIA. So với tòa án quốc
gia, các hội đồng trọng tài quốc tế độc lập được nhà đầu tư đánh giá là khách quan,
39
Đối với Australia, điển hình là vụ việc các công ty thuốc lá phản đối quy định mới của Chính phủ theo đó
bao bì thuốc lá chỉ được một màu đơn giản và không in các hình quảng cáo khác. Quy định này hướng đến
mong muốn làm giảm tỉ lệ hút thuốc lá, bảo vệ sức khỏe cộng đồng và được người dân ủng hộ rộng rãi. Tuy
nhiên quy định mới lại gặp phản đối mạnh mẽ từ phía các công ty thuốc lá trong một thời gian dài. (Patricia
Ranald, 2011)
29
công bằng và minh bạch hơn. Như phân tích ở phần trên, các Nhà nước tiếp nhận
đầu tư, nhằm khẳng định cam kết về một môi trường đầu tư lành mạnh, ngày càng
có xu hướng chấp nhận phương thức GQTC mang tính quốc tế này. Điều này có thể
được chứng minh bằng sự phổ biến của các IIA ở cả cấp độ song phương và đa
phương có quy định về GQTC bằng trọng tài như BIT Việt Nam – Argentina, BIT
Việt Nam – Australia, BIT mẫu của Canada, BIT mẫu của Hoa Kỳ, Hiệp định đầu
tư toàn diện ASEAN 2009 (Phần B), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA
1994 (Chương 11), Hiệp định Năng lượng ECT (Phần 3 và Điều 26), FTA Hoa Kỳ-
Chile 2003 (Chương 10),...
Trên thực tế, trọng tài cũng là phương thức được sử dụng phổ biến trong các
vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Số vụ
tranh chấp được đưa ra trọng tài ngày càng tăng, nếu như ở những năm 1990-1995,
phương thức này còn khá xa lạ trong lĩnh vực đầu tư (mỗi năm chỉ có khoảng 0-2
vụ tranh chấp được đưa ra trọng tài) thì tới giai đoạn 2000-2010, con số này đã tăng
lên trung bình từ 20-30 vụ/năm Tính tới thời điểm cuối năm 2010, tổng số vụ tranh
chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được đưa ra giải quyết bằng
trọng tài được biết là 390 vụ, trong đó riêng trong năm 2010 có 25 vụ (xem biểu đồ
2.1).
Biểu đồ 2.1. Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế bằng phƣơng
thức trọng tài giai đoạn 1990-2010.
Nguồn: UNCTAD 2011d, tr.2
30
Về tình hình đưa ra phán quyết, trong tổng số 390 vụ tranh chấp ở trên, 197 vụ
đã được giải quyết, trong đó 78 phán quyết ủng hộ Nhà nước tiếp nhận (khoảng
40%) và 59 phán quyết bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư (30%)40
. Như vậy, mặc dù
phương thức này tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện Nhà
nước, điều này không có nghĩa là đặt Nhà nước tiếp nhận đầu tư vào thế bất lợi. Các
quốc gia hoàn toàn có thể đưa ra lập luận để bảo vệ lợi ích của mình và giành được
thắng lợi trong các vụ tranh chấp.
Về các bên tham gia tranh chấp, phần lớn các vụ tranh chấp được khởi kiện
bởi các nhà đầu tư tới từ các quốc gia phát triển. Tính tới cuối năm 2010 đã có 83
Nhà nước phải đối mặt với các khiếu kiện của nhà đầu tư theo phương thức trọng
tài, trong đó có 51 quốc gia đang phát triển, 17 quốc gia phát triển và 15 nước có
nền kinh tế chuyển đổi (UNTAD 2011, tr.2). Thực trạng các nước đang phát triển
thường xuyên bị kiện ra trọng tài quốc tế trong các tranh chấp với nhà đầu tư nước
ngoài bắt nguồn từ một số nguyên nhân. Thứ nhất, hệ thống pháp luật của các nước
này chưa hoàn thiện, thường xuyên thay đổi chính sách, quy định pháp luật, từ đó
có thể gây ảnh hưởng tới quyền lợi của nhà đầu tư. Thứ hai, quy trình thủ tục tố
tụng trong nước phức tạp và thiếu minh bạch gây khó khăn cho nhà đầu tư trong
việc theo đuổi vụ kiện. Thứ ba, các cơ quan tư pháp ở các nước đang phát triển, đặc
biệt là tòa án chưa đảm bảo tính độc lập, công bằng nên không được tạo niềm tin
với nhà đầu tư.
Về hình thức trọng tài, trọng tài quy chế có phần được ưu tiên sử dụng hơn so
với trọng tài vụ việc. Tổ chức trọng tài đóng vai trò quan trọng trong giải quyết các
tranh chấp loại này phải kể đến Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
ICSID, ngoài ra cũng có một số tổ chức khác như Trọng tài của Phòng thương mại
quốc tế ICC, Tòa trọng tài thường trực Stockholm (SCC),… Với hình thức trọng tài
vụ việc, phần lớn các bên sử dụng bộ Quy tắc trọng tài của UNCITRAL. Theo số
liệu thống kê của UNCTAD, trong tổng số 390 vụ tranh chấp đầu tư thống kê được
tới năm 2010, cơ chế ICSID chiếm tỷ lệ vượt trội với 245 vụ, sau đó là hình thức
trọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài của UCITRAL với 109 vụ. Các cơ chế trọng
tài khác chiếm một tỷ lệ nhỏ như SCC (19 vụ), ICC (6 vụ), còn lại là các trọng tài
vụ việc khác (xem thêm Biểu đồ 2.2).
40
Còn lại một số vụ tranh chấp hai bên đạt được thỏa thuận chung hoặc phán quyết không được công khai.
31
Biểu đồ 2.2 Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp đầu
tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc tiếp nhận
Nguồn: UNCTAD 2011d, tr.2
Là cơ chế trọng tài sử dụng phổ biến nhất trong các tranh chấp đầu tư quốc tế,
ICSID cũng là cơ chế trọng tài thường trực duy nhất chuyên biệt trong giải quyết
các tranh chấp loại này. Được thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về
giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác và trực thuộc
Ngân hàng thế giới, Trung tâm này đã đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một
cơ chế giải quyết các tranh chấp đầu tư hiệu quả hơn. Hiện nay, có 157 quốc gia
tham gia Công ước Washington 1965, trong đó có 147 nước đã đệ trình văn bản
chính thức về việc gia nhập, phê chuẩn hoặc phê duyệt Công ước41
. Trong số 245
vụ tranh chấp được đưa ra ICSID tính tới cuối năm 2010, 227 vụ đã có kết luận cuối
cùng (tương ứng tỷ lệ 97%)42
. Tỷ lệ này cho thấy ICSID là một cơ chế GQTC khá
hiệu quả.
2.1.4. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc tiếp
nhận đầu tƣ theo các phƣơng thức khác
Phần lớn các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận trong các IIA quy định trước tiên các bên phải/nên sử dụng các
biện pháp không chính thức, với mục đích giải quyết mâu thuẫn một cách thân thiện
và giảm căng thẳng (UNCTAD 1998, tr. 88). Ví dụ về quy định này có thể thấy
trong các BIT mẫu của các nước xuất khẩu vốn như Đức (1991, Điều 11), Pháp
41
ICSID , Member States, tại http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&action
-Val=ShowHome&pageName=MemberStates_Home truy cập ngày 26/3/2012 42
ICSID, List cases, tại http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal
=ListCases truy cập ngày 26/3/2012.
32
(1998, Điều 8), Anh (1991, Điều 8) và các BIT đã được ký kết như BIT giữa Việt
Nam và Trung Quốc (1992, Điều 8.1), Argentina – Bolivia (1994, Điều 9.1), Brazil
- Chile (1994, Điều VIII.1).
Tuy nhiên, việc sử dụng các hình thức GQTC khác (hòa giải, chính sách ngăn
ngừa, phát hiện sớm tranh chấp..) vẫn còn rất hạn chế (UNCTAD 2010, tr. 1). Mặc
dù các tổ chức như ICSID, ICC và SCC đều có các cơ chế GQTC khác bên cạnh cơ
chế trọng tài cho các bên chọn lựa, thực tế là có rất ít những ghi chép về các tranh
chấp nhà đầu tư –Nhà nước tiếp nhận sử dụng các quy tắc hòa giải đó. Đối với
ICSID, đến thời điểm hiện tại đã có 374 tranh chấp nộp hồ sơ lên Trung tâm nhưng
chỉ có 7 vụ yêu cầu sử dụng cơ chế hòa giải của ICSID43
. Một nghiên cứu của J.
Coe (2005, tr.35) đã cho thấy chỉ có khoảng 30% các vụ tranh chấp đưa ra ICSID
được các bên giải quyết trước khi có sự can thiệp của quyết định trọng tài.
Nguyên nhân chính giải thích tại sao các phương thức không mang tính tài
phán ít được sử dụng là bởi các phương thức này không có cơ chế bắt buộc thi hành
các thỏa thuận, quyết định trong quá trình giải quyết. Ngoài ra các nhà đầu tư dè dặt
trong việc tham gia các thủ tục hòa giải một phần vì cho rằng các thủ tục này làm
tốn thời gian và chi phí trước khi tiến tới mục đích chính của họ là tiến hành tố tụng
trọng tài quốc tế. Về phía nước tiếp nhận đầu tư, tồn tại một số khó khăn do cơ cấu
tổ chức phức tạp trong bộ máy quản lí khiến khó thực hiện giải quyết thông qua hòa
giải44
. Thứ hai, do phương thức hòa giải có tính bảo mật cao hơn thủ tục trọng tài,
có thể dư luận không ủng hộ việc Chính phủ dàn xếp tranh chấp với nhà đầu tư đối
với một vấn đề gây nhiều tranh cãi được dư luận quan tâm ví dụ như vấn đề liên
quan đến chính sách xã hội, môi trường, sức khỏe..., trong khi đối với việc sử dụng
phương thức giải quyết sử dụng bên thứ ba mang tính tài phán như trọng tài thì
43
Nguồn số liệu: ICSID Website, tại
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=ViewAll
Cases, truy cập ngày 10/3/2012. 44
Cụ thể để thực thi một thỏa thuận hòa giải ISDS, cần phải có sự tham gia của nhiều cơ quan Chính phủ. Ví
dụ như các cơ quan có liên quan đến vụ tranh chấp cần phải có một văn bản pháp lí hoặc chấp thuận từ cơ
quan khác để tham gia vào việc giải quyết tranh chấp hoặc là bồi thường, bên cạnh đó còn có thể nảy sinh
vấn đề cơ quan nào sẽ chịu tranh chịu trách nhiệm đối với việc giải quyết thông qua hòa giải đó và kết quả
của nó (Theo B. Legum, The Difficulties of Conciliation In Investment Treaty Cases: A Comment on
Professor Jack C. Coe‘s ‗Toward a Complementary Use of Conciliation In Investor-State Disputes — A
Preliminary Sketch’, 21(4) MEALEY’S INT’L ARB. REP. 72, 73 (2006).
33
Chính phủ mới có thể viện đến nghĩa vụ đền bù45
và nghĩa vụ tuân thủ theo các
phán quyết của mình. (Stevens, Margrete và Ben Love 2010, tr.389 – 418)
Tuy nhiên, GQTC giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư bằng các
phương thức thay thế cũng có một số bước phát triển nhất định. Bên cạnh việc các
phương thức thay thế như thương lượng, tham vấn, hòa giải được quy định cụ thể
hơn trong các hiệp định đầu tư46
, một số nước, thông gia luật quốc gia đã đưa ra các
biện pháp nhằm tăng cường các phương thức GQTC thay thế trong tranh chấp đầu
tư47
. Ngoài ra, ngày càng có nhiều các nghiên cứu xem xét về việc sử dụng các
phương thức thay thế trong các loại tranh chấp này48
.
2.2. Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp
đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ.
Đối mặt với các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, mỗi quốc gia sẽ có
cách thức và phương pháp ứng phó khác nhau. Do phạm vi nghiên cứu có hạn, sau
đề tài sẽ tập trung vào phân tích kinh nghiệm của bốn quốc gia (Thái Lan, Hàn
Quốc, Hoa Kỳ, Pê-ru) trong việc GQTC đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài.
Các nước được lựa chọn là những ví dụ điển hình để có thể cho thấy một bức tranh
45
Stevens, Margrete và Ben Love. "Investor-State Mediation: Observations on the role of
Institutions." Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers
(2009). Ed. A.W. Rovine. Martinus Nijhoff Publishers (2010), tr.389 – 418 46
Các biện pháp thay thế điển hình như hòa giải, ban đầu được đề cập tới qua vai trò trong “giai đoạn hạ
nhiệt” mâu thuẫn (“cooling-off period”) (Ví dụ như tại BIT US -Argentina, Điều VII), mặc dù giai đoạn hạ
nhiệt đó được tiến hành bởi trọng tài nhưng chưa tạo cơ hội cho các bên giải quyết tranh chấp Tại Điều 23
BIT Mẫu 2004 của Hoa Kì, biện pháp giải quyết tranh chấp thân thiện được đưa lên bước cao hơn, đề cập
đến thủ tục hòa giải chính thức và sử dụng các “thủ tục không ràng buộc có sự tham gia của bên thứ ba”.
Nhiều hiệp định do Hà Lan kí kết cũng đề cập đến phương thức hòa giải chính thức. Một số hiệp định đầu tư
mới đây yêu cầu nhà đầu tư khởi động quy trình hòa giải trước tố tụng trọng tài (Stevens, Margrete và Ben
Love 2010, tr. 405) 47
Ví dụ:
- Pê-ru đã ban hành Luật Số 28.933 nhằm phản ứng kịp thời với các tranh chấp đầu tư và cố gắng giải quyết
bằng thương lượng và hòa giải, đồng thời thành lập Hội đồng Chuyên biệt bao gồm các thành viên từ nhiều
cơ quan Chính phủ giám sát các tranh chấp đang hoặc có thể xảy ra và thay mặt giải quyết với nhà đầu tư
nước ngoài. Colombia cũng đang có một dự thảo luật tương tự với Pê-ru. (Stevens, Margrete và Ben Love
2010, tr.388 - 389).
- Hàn Quốc tiếp cận hướng đi ngăn ngừa tranh chấp bằng cách xây dựng Cơ quan Kiểm tra độc lập, lắng
nghe ý kiến của nhà đầu tư, thu thập tin tức, đưa ra các báo cáo và kiến nghị lên Chính phủ (Hi-Taek
Shin2011, tr.97-101. 48
UNCTAD đã cho ra hai ấn phẩm phân tích về các phương thức thay thế giải quyết và ngăn ngừa tranh chấp
trong năm 2010 và 2011, đó là UNCTAD, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to
Arbitration I và II, trong đó đặc biệt ấn phẩm thứ hai là các báo cáo tổng hợp ý kiến của các chuyên gia trong
lĩnh vực này trên khắp thế giới từ liên nghị trực tiếp lẫn trực tuyến (Thông tin xem thêm UNCTAD 2011, tr.
3-4). Các chuyên gia trọng tài của Trung tâm Giải quyết tranh chấp hiệu quả (CEDR)hoạt động tích cực và
đưa ra nhiều phân tích, kiến nghị giúp thúc đẩy sử dụng các phương thức thay thế trong tranh chấp đầu tư
quốc tế.
34
thu nhỏ về các xu hướng tiếp cận và giải quyết tranh chấp khác nhau trên thế giới,
từ những quốc gia đang phát triển như Thái Lan, Pê-ru, tới một nước công nghiệp
mới như Hàn Quốc và cuối cùng là Hoa Kỳ, một quốc gia phát triển. Nếu như Thái
Lan, khi bị nhà đầu tư khởi kiện, đã bộc lộ sự lúng túng và bị động của Chính phủ,
thì ngược lại, Hoa Kỳ lại cho thấy khả năng ứng phó kịp thời và những lập luận vô
cùng sắc bén. Hàn Quốc và Pê-ru mặt khác, lại chứng tỏ những kinh nghiệm trong
việc xây dựng một cơ chế ngăn ngừa, quản lý và giải quyết tranh chấp hiệu quả.
Ngoài ra, các vấn đề mà những nước này gặp phải trong các vụ tranh chấp
cũng là những vấn đề mà Việt Nam có nguy cơ sẽ phải đối mặt, ví dụ như việc Nhà
nước vi phạm nghĩa vụ trong IIA về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, đối xử công bằng
và thỏa đáng dành cho nhà đầu tư nước ngoài, nguyên tắc không phân biệt đối xử
giữa các nhà đầu tư; hoặc cơ quan Nhà nước không thực hiện đúng các cam kết
trong hợp đồng với nhà đầu tư. Theo kết quả của cuộc điều tra mà nhóm nghiên cứu
đã tiến hành, nhóm những vấn đề mà nhà đầu tư nước ngoài lo ngại nhất khi kinh
doanh ở Việt Nam bao gồm nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi
chính sách của Nhà nước (59%), việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các
cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư (56%),
và bị đối xử kém ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước (41%) (xem câu 5, phụ
lục 3). Từ đó có thể thấy những điểm tương đồng giữa Việt Nam và các quốc gia
được lựa chọn, do đó, những bài học kinh nghiệm rút ra sẽ có giá trị thực tiễn với
Việt Nam.
2.2.1. Kinh nghiệm của Thái Lan
2.2.1.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước Thái Lan
Thái Lan và Việt Nam là hai quốc gia có nhiều điểm tương đồng về kinh tế.
Cả hai đều được đánh giá là điểm thu hút các đầu tư quốc tế. Kinh tế Việt Nam hiện
tại có thể chưa bắt kịp với Thái Lan, nhưng có thể học tập và rút ra bài học kinh
nghiệm từ quốc gia này trong vấn đề quản lí tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước
ngoài.
Từ những năm 60 của thế kỷ XX, Thái Lan đã tích cực đàm phán ký kết các
IIA. Tính đến đầu tháng 7 năm 2011, quốc gia này đã ký kết 124 IIA trong đó ký
kết BIT với 39 quốc gia (UNCTAD 2011e, tr.215) và đang trong quá trình đàm
35
phán ký kết BIT với hơn 40 quốc gia khác49
. Ngoài ra, Thái Lan đã tham gia ký kết
Công ước ICSID ngày 6/12/1965 tuy nhiên, Công ước này vẫn chưa được Quốc hội
Thái Lan phê chuẩn.
Để thu hút đầu tư, Thái Lan đã chấp nhận cho nhà đầu tư nước ngoài một số
bảo đảm nhất định, trong đó có quyền khởi kiện cơ quan Nhà nước Thái Lan ra
trọng tài quốc tế. Điều này được thể hiện trong nhiều BIT của Thái Lan như BIT với
Đức (2002), Croatia (2000), Canada (1997), Phần Lan (1994), Hàn Quốc (1989),.. ,
Mặc dù đã ký kết nhiều hiệp định đầu tư từ hơn nửa thế kỉ trước, cho đến năm 2005,
Thái Lan mới phải đối mặt với vụ kiện đầu tiên của nhà đầu tư nước ngoài tại trọng
tài quốc tế theo hiệp định đầu tư Thái Lan và Đức. Tuy Thái Lan không phải là
quốc gia vướng vào nhiều tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, qua vụ kiện nói
trên Thái Lan cũng rút ra được nhiều bài học kinh nghiệm đắt giá, cả về mặt ban
hành chính sách và về mặt xử lí tranh chấp mà Việt Nam có thể cần xem xét tới.
2.2.1.2. Phân tích vụ tranh chấp giữa Walter Bau AG và Vương quốc Thái
Lan50
Các thông tin cơ bản về vụ tranh chấp
- Các bên tranh chấp:
Nguyên đơn: Walter Bau AG, một công ty thành lập theo pháp luật CHLB
Đức, khởi kiện thông qua nhân viên Quản lí phá sản (Insolvency Administrator) là
Ông Herrn Werner Schneider. Hãng luật đại diện: Lovells LLP.
Bị đơn: Thái Lan, một trong những cơ quan có liên quan được đề cập trong
tranh chấp này là Cục Đường cao tốc (Department of Highways -“DoH”). Hãng luật
đại diện: White & Case LLP (W&C).
- Hội đồng trọng tài: Ông Ian Barker (Chủ tịch) (New Zealand), Ông Marc
Lalonde (Canada) và Ông Jayavadh Bunnag (Thailand).
Quy tắc trọng tài: UNCITRAL
- Phán quyết ngày: 1/7/2009 nghiêng về phía Nguyên đơn.
Nội dung và diễn biến tranh chấp:
49
Petchanet Pratruangkrai, 2011, Walter Bau case a lesson on investment treaties, The Nation, liên kết
http://www.nationmultimedia.com/2011/09/19/business/Walter-Bau-case-a-lesson-on-investment-treaties-
30165581.html, truy cập ngày 15/3/2012. 50
Tham khảo phán quyết trọng tài vụ tranh chấp tại
http://italaw.com/documents/WalterBauThailandAward_001.pdf. truy cập ngày 6/3/2012
36
Walter Bau là một công ty Đức có phần vốn góp chiếm 9,87% trong Don
Muang Tollway Co. Ltd. (DMT), một công ty Thái Lan. Vào năm 1989, DMT ký
một thỏa thuận với DoH xây dựng đường thu phí Don Muang gần Bangkok, đổi lại
quyền thu phí trong khoảng thời gian 25 năm sau đó chuyển giao lại cho phía bị
đơn, việc tăng phí phải được Bị đơn chấp nhận và tiến hành. Theo một văn bản
hướng dẫn của Bộ Tài chính Thái Lan có hiệu lực từ 1990 thì đối với dự án đầu tư
lớn có tham gia của nhà đầu tư nước ngoài (như dự án được đề cập) thì một phần
vốn đầu tư phải được huy động bằng ngoại tệ.
Tuyến đường Don Muang được mở một phần vào 14/12/1994. Sau đó,
27/4/1995 Sửa đổi số 1 được lập, theo đó DMT sẽ không yêu cầu tăng phí trừ khi
các Nhân tố Kinh tế Cơ bản51
thay đổi so với thời điểm phê duyệt dự án từ Hội
đồng đầu tư.
Trong quá trình tiếp tục triển khai dự án, một phần hạng mục không được phê
duyệt tiến hành như ban đầu, DoH chậm trễ trong giải tỏa mặt bằng, Chính phủ ban
hành thuế VAT lên phí đường bộ nhưng không đền bù bằng việc cho phép DMT
tăng phí. Do đó, các bên tiến đến Sửa đổi 2 ngày 29/11/1996, theo đó DMT được
mở rộng tuyến đường về phía Bắc, thu phí kinh phí do Bị đơn bỏ ra bằng cách góp
thêm vốn, cấp thêm khoản vay ưu đãi từ Bộ Tài chính52
, huy động vốn tư nhân
đồng thời tính lại từ đầu thời gian dự án (25 năm), cho phép tăng phí (sau khi hoàn
thành một số hạng mục bởi DoH và DMT), đổi lại DMT sẽ không có bất cứ khiếu
nại nào đối với những vi phạm của Bị đơn trước thời điểm ký kết Sửa đổi 2 này.
Vào thời điểm 1997, do ảnh hưởng của khủng hoảng kinh tế châu Á, Thái Lan
phải chịu nhiều thiệt hại nghiêm trọng trong đó bao gồm việc đồng Baht mất giá
nhanh chóng, đồng nghĩa với việc khoản vay bằng USD tính bằng đồng Baht của
DMT đã lên gấp đôi, chưa kể đến chi phí xây dựng tuyến đường nối dài phía bắc
tăng lên. Dựa trên những biến động trên, DMT đã nhiều lần yêu cầu được tăng phí,
nhưng không được Bị đơn đáp ứng.
Các cơ quan có thẩm quyền Thái Lan đã từ chối cho phép tăng phí đường Don
51
Các nhân tố này được đề cập trong Hợp đồng, bao gồm mật độ giao thông trung bình/ngày và ước lượng
gia tăng, lãi suất dư nợ cho vay đồng Baht, sự gia tăng phí xây dựng, quản lí, sửa chữa và bảo trì, thay đổi giá
trị đồng Baht so với đồng Deutschmark trong dài hạn, thuế 52
Tình hình tại thời điểm này cho thấy bên Nguyên đơn ý thức được rằng khoản vay này có thể sẽ không
được thực hiện bởi cần thông qua nhiều đàm phán khác mới đi đến quyết định cho vay này, do đó vấn đề này
sẽ không được xem xét trong khiếu nại của Bị đơn theo BIT 2002.
37
Muang theo các điều kiện của hợp đồng và các sửa đổi, quyết định giảm phí vào
năm 2004, việc cho phép xây dựng đường mới và sân bay Don Muang bị ngưng sử
dụng một thời gian làm ảnh hưởng đến tần suất sử dụng đường Don Muang và phí
đường bộ thu được. Đây là những nguyên nhân chính dẫn đến thiệt hại cho DMT
mà Walter Bau có vốn góp, và ảnh hưởng đến lợi nhuận kì vọng đạt được của dự án
đầu tư đã được thể hiện trong hợp đồng và các điều kiện cơ sở của hợp đồng. Vì
vậy, Walter Bau khởi kiện Thái Lan vi phạm các điều khoản của hiệp định đầu tư
liên quan tới đối xử công bằng, thành quả đầu tư bị ảnh hưởng, trưng thu trưng dụng
và đối xử quốc gia.
Ngày 3/12/2006, Nguyên đơn bán phần vốn trong DMT cho ông Sombath và
con trai với giá 10 triệu EUR.
Ngày 12/9/2007, DMT và DoH ký kết Sửa đổi 3, kéo dài thời hạn dự án thêm
12 năm và đưa ra lộ trình tăng phí mới theo đó Bị đơn sẽ không thể can thiệp việc
áp phí theo đúng hợp đồng của DMT.
Giải quyết các vấn đề tranh chấp
Về vấn đề trưng thu
Trọng tài xác định việc trưng thu gián tiếp không xảy ra bởi: tuyến đường thu
phí vẫn đang hoạt động và điều hành bởi DMT, mặc dù lợi nhuận có thể bị giảm sút
bởi hành động hoặc không hành động của Bị đơn, Bị đơn đã cố gắng khắc phục
bằng Sửa đổi 2, và đàm phán đi tới Sửa đổi 3 (dù quá trình rất chậm chạp) đưa ra
giải pháp bù đắp tổn thất của DMT.
Về vấn đề đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable – FET)
Hội đồng trọng tài xét thấy “kỳ vọng chính đáng” của Nguyên đơn thuộc
phạm vi FET. Ban đầu Bị đơn mời các nhà đầu tư tham gia vào dự án xây dựng, Bị
đơn không thể không biết rằng các nhà đầu tư tham gia vào dự án dài hạn như dự án
này phải khá tin chắc đạt được một tỉ lệ lợi nhuận hợp lí, và con số ước tính của Bị
đơn khi bước đầu ký kết Hợp đồng là 15,87%. Cả hai bên khi tham gia thỏa thuận
này đều tin tưởng vào một tỉ lệ lợi nhuận hợp lí, dù con số ước tính xê dịch từ 15%
đến 21% và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố bên ngoài chưa biết tới tại thời điểm ký
kết. Mặc dù Bị đơn không đưa ra bất cứ đảm bảo nào về một tỉ lệ lợi nhuận cụ thể,
Hội đồng thấy rằng một tỉ lệ hợp lí trong mọi trường hợp, bao gồm cả trường hợp đi
38
đến Sửa đổi 2, là một phần kỳ vọng chính đáng của Nguyên đơn và việc Bị đơn
không thể đáp ứng kỳ vọng đó là vi phạm nghĩa vụ đối xử tối thiểu.
Khi Hiệp định 2002 có hiệu lực, theo điều khoản về FET53
thì Bị đơn có nghĩa
vụ đưa ra biện pháp xử lí tình trạng hiện tại do trì hoãn kéo dài trong việc tăng phí
gây ra. Sau ngày 20/10/2004 đáng lẽ việc tăng phí phải được thực hiện theo Sửa đổi
2, các bằng chứng kinh tế khác cho thấy rằng việc chậm trễ tăng phí trong thời gian
dài làm sụt giảm doanh thu. Việc giảm phí sau đó có thể được coi là nhân tố làm
phát sinh tranh chấp. Sửa đổi 3 nhằm tháo gỡ những vấn đề trên, tuy nhiên Nguyên
đơn không bị ràng buộc bởi Sửa đổi 3 do tại thời điểm xác lập Sửa đổi 3 Nguyên
đơn không còn là cổ đông của DMT. Nguyên đơn có quyền bán phần vốn góp và có
quyền đòi bồi thường tại thời điểm chuyển nhượng. Tương tự, trong khoảng thời
gian từ 1997 đến 2006, Bị đơn đã cho xây dựng tuyến đường không thu phí và khúc
ngoặt mới, cùng với việc đóng cửa sân bay Don Muang một thời gian đã làm ảnh
hưởng đến doanh thu của dự án. Hội đồng xét thấy những hành động này là vi phạm
nghĩa vụ FET.
Kết quả vụ tranh chấp này, Bị đơn phải bồi thường cho Nguyên đơn khoản
thiệt hại là 29, 21 triệu EUR. Về chi phí trọng tài, mỗi bên chịu một nửa của tổng
chi phí là 7.599.774 EUR.
2.2.1.3. Kinh nghiệm của Thái Lan rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài
Một là kinh nghiệm về vấn đề quản lí và giải quyết tranh chấp.
Thái Lan là ví dụ cho thấy sự thiếu quan tâm tới việc xây dựng cơ chế phòng
ngừa và giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế có thể khiến Chính phủ
phải trả những “bài học đắt giá”. Bản thân các cơ quan có thẩm quyền Thái Lan
không nhận thức đầy đủ về các cam kết của Nhà nước trong Hiệp định đầu tư, ví dụ
như cam kết dành FET cho nhà đầu tư nước ngoài trong vụ tranh chấp vừa phân
tích. Vì vậy, các cơ quan có thẩm quyền đã không “nhạy cảm” khi ra các quyết định
của mình trong việc không cho phép DMT điều chỉnh phí theo hợp đồng, quyết
định mở thêm tuyến đường mới… Mặc dù sau đó, trong bản Sửa đổi thứ 3, Doh đã
có những điều chỉnh phù hợp hơn, tuy nhiên lúc này tranh chấp đã phát sinh và gây
thiệt hại không nhỏ tới lợi ích của nhà đầu tư. Tới khi bị nhà đầu tư khởi kiện ra
53
Đây là nội dung mới trong BIT 2002, BIT Đức – Thái Lan 1961 trước đó không đưa ra điều khoản này
39
trọng tài quốc tế, Thái Lan lại cho thấy sự lúng túng và thiếu chuẩn bị trong việc đối
phó với tranh chấp. Do thiếu một cơ quan thường trực, Chính phủ Thái Lan phải
thành lập nhóm công tác để thay mặt Nhà nước tham gia GQTC. Tuy nhiên, vì thiếu
kinh nghiệm, nhóm công tác này có những thiếu sót trong việc chỉ định trọng tài
viên (chỉ định một trọng tài viên từng có lợi ích liên quan đến công ty trong tranh
chấp và đã hoạt động tư vấn cho công ty này), phản ứng không kịp thời đối với các
thủ tục trọng tài và làm thời gian xét xử kéo dài. Ví dụ, trong quá trình tố tụng, Thái
Lan đã không thông báo trước với Hội đồng trọng tài về việc bổ sung công ty
Weerawong, Chinnavat & Peangpanor Limited (“WC & P”), một hãng luật ở
Bangkok đang tham gia một vụ kiện khác có liên quan đến các cổ đông trong DMT,
được tham gia và có những phát biểu thay mặt cho Bị đơn trước Hội đồng trọng tài.
Hai là việc giải quyết các vấn đề ―hậu tranh chấp‖
Trong vụ tranh chấp nêu trên, Thái Lan không chấp nhận bản án một cách dễ
dàng, Chính phủ tiếp tục phản đối kết quả này trong giai đoạn thực hiện bản án54
do
lí do chính trị (vụ việc làm sinh quan ngại trong nước rằng Chính phủ không đủ
mạnh để bảo vệ lợi ích công cộng), sức ép truyền thông (truyền thông Thái Lan gọi
khoản bồi thường theo phán quyết trọng tài là chi phí thiếu hiểu biết), và do Luật
trách nhiệm công chức của Thái quy trách nhiệm cho các viên chức Chính phủ.
Cộng thêm vấn đề này, vụ việc tạo nên một hình ảnh xấu của Thái Lan đối với đầu
tư nước ngoài, chuỗi hành động của các cơ quan Chính phủ cả trước và sau tranh
chấp có thể gửi tín hiệu sai về chính sách thu hút đầu tư của quốc gia đó.
Ba là các vấn đề liên quan đến đàm phán và ký kết các Hiệp định đầu tư
Trong quá trình theo đuổi chính sách mở cửa đầu tư, Thái Lan đã chú trọng
việc cải thiện môi trường pháp lý thông qua việc tích cực ký kết các IIA, tuy nhiên,
lại thiếu kinh nghiệm trong việc đàm phán, dẫn tới một số điều khoản trong IIA còn
chung chung và không rõ ràng. Điều này gây khó khăn cho việc thực thi cam kết
của Nhà nước và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp (Vilawan Mangklatanakul
54
Nguyên đơn đã không yêu cầu tòa Thái Lan công nhận phán quyết trọng tài do gặp một số khó khăn do
Chính phủ Thái đặt ra, trong đó có đại diện của Nguyên đơn Ông Herrn Werner Schneider bị cấm nhập cảnh
vào Thái Lan, và các phán quyết bất lợi cho Chính phủ Thái trước đó đều bị bác bỏ với lí do người ký kết
Hợp đồng với nhà đầu tư không có thẩm quyền . Nguyên đơn đã trình phán quyết lên tòa khu vực NewYork
và tòa án Đức công nhận và cho thi hành bản án. Điều này dẫn đến sự kiện máy bay của Thái tử Thái Lan bị
cầm giữ tại một sân bay của Đức để thực hiện thi hành bản án (Theo Bangkok Pundit, Walter Bau‘s Thai
dilemma, liên kết http://asiancorrespondent.com/61362/can-walter-bau-bring-the-case-to-a-thai-court-given-
thailand-has-banned-the-administrator-from-entering-thailand/, truy cập ngày 15/3/2012.)
40
2011, tr.82). Có thể lấy quy định trong BIT giữa Thái Lan và Đức làm ví dụ. Các
điều khoản cơ bản khác trong BIT Đức – Thái Lan điển hình cho thế hệ IIA cũ bao
gồm những điều khoản mơ hồ, ví dụ như điều khoản FET và “trưng thu gián tiếp”.
Trong hiệp định cũng không đưa ra cơ chế cho phép các bên ký kết có thể cung cấp
cho hội đồng cách diễn giải hoặc hướng dẫn. Hậu quả của những điều khoản không
rõ ràng này là chúng có thể dẫn đến việc diễn giải theo nghĩa quá rộng. Hội đồng
trọng tài trong vụ Walter Bau đã đưa ra cách diễn giải của mình mà không cần
hướng dẫn cụ thể về cách diễn giải nội dung hiệp định từ các bên ký kết.
2.2.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc
2.2.2.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước Hàn Quốc
Hiện nay Hàn Quốc là một trong những nước có nền kinh tế phát triển hàng
đầu châu Á.Các biện pháp thu hút và khai thác vốn đầu tư của quốc gia này bắt đầu
từ những năm 1960 và 1970 khi Hàn Quốc tham gia nhiều IIA với các nước xuất
khẩu vốn và đưa ra các biện pháp bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài. Hàn Quốc gia
nhập OECD năm 1996 và hoạt động đầu tư ra nước ngoài ngày càng mạnh mẽ55
,
các IIA trở thành công cụ mở rộng cơ hội và bảo vệ cho đầu tư ra nước ngoài của
nhà đầu tư Hàn Quốc56
. Trong đó, nhiều IIA được Hàn Quốc ký kết gần đây có điều
khoản về cho phép GQTC giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư bằng trọng tài57
.
Cùng với những bước phát triển của các IIA, Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã có
nhiều nỗ lực trong việc phát triển các chuyên gia trong lĩnh vực GQTC bằng trọng
tài và các phương thức thay thế, để nâng cao hiệu quả hệ thống GQTC đầu tư.
Không những vậy, Hàn Quốc còn quan tâm đến việc ngăn ngừa tranh chấp đầu tư
thông qua việc thành lập cơ quan trung gian OFIO (Office of the Foreign
Investment Ombudsman) như một Văn phòng tư vấn đầu tư nước ngoài có vai trò
không nhỏ trong giải quyết mâu thuẫn phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Chính phủ. Cho đến hiện tại, Hàn Quốc vẫn chưa bị nhà đầu tư nước ngoài khởi
55
Đến cuối 1996, tổng FDI vào Hàn Quốc là 17,6 tỉ USD trong khi đầu tư trực tiếp ra nước ngoài vào khoảng
17,4 tỉ USD, trong đó con số của năm 1996 là 3,2 tỉ USD FDI vào Hàn Quốc và dòng FDI ra là 4,7 tỉ USD.
(Nguồn: 56
Từ 2005 trở lại đây, Hàn Quốc đã ký kết nhiều FTA với nhiều nước và nhóm nước bao gồm Hoa Kỳ, EU,
Ấn Độ và ASEAN, và đang tiếp tục đàm phán với Canada, Mexico, Pê-ru, Columbia, Úc, New Zealand ,Thổ
Nhĩ Kì, Trung Quốc và Nhật Bản. Tính đến Tính đến cuối tháng 5/2011, Hàn Quốc đã ký kết tổng cộng 190
IIA, là quốc gia có số IIA nhiều thứ 18 trên thế giới. 57
Ví dụ như FTA giữa Hàn Quốc và Hoa Kỳ, BIT giữa Hàn Quốc và Thái Lan .
41
kiện ra trọng tài quốc tế, kết quả này có được do một phần không nhỏ từ những nỗ
lực của Chính phủ qua những chính sách kể trên, qua đây Việt Nam có thể học hỏi
và áp dụng.
2.2.2.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài
2.2.2.2.1. Kinh nghiệm về đào tạo nguồn nhân lực phục vụ quá trình giải
quyết tranh chấp.
Hàn Quốc ngày càng chú ý đến lĩnh vực GQTC trong cả khu vực tư và công.
Trong những năm gần đây, các hãng luật đã nhanh chóng hòa nhập xu hướng sử
dụng trọng tài quốc tế và hòa giải để GQTC liên quan đến đầu tư, cụ thể các hãng
tuyển dụng cả luật sư nước ngoài và trong nước có kiến thức chuyên sâu và kinh
nghiệm trong các phương thức trên. Kết quả là các hãng luật của Hàn Quốc ngày
càng có uy tín trong GQTC bằng trọng tài quốc tế. Hàn Quốc hiện tại là một trong
những nước dẫn đầu trong lĩnh vực trọng tài quốc tế trong khu vực châu Á58
.
Tương tự Chính phủ Hàn Quốc cũng đã thành công trong việc phát triển
chuyên gia trong lĩnh vực trọng tài quốc tế. Chính sách phát triển của Hàn Quốc là
cung cấp cho các đàm phán viên IIA các thông tin cần thiết có liên quan đến vấn đề
trọng tài, tổ chức các hội thảo chuyên đề, các khóa học hướng dẫn bởi các chuyên
gia về GQTC thông qua các phương thức thay thế (trọng tài, hòa giải..) trong lĩnh
vực tư (dân sự, kinh doanh…)59
, nhằm đào tạo các nhân viên Chính phủ của các Bộ,
ban, ngành. Không chỉ dừng lại ở đây, Chính phủ cũng đã bắt đầu mời các chuyên
gia trong lĩnh vực trọng tài quốc tế trong khu vực tư tham gia vào quá trình đàm
phán các hiệp định đầu tư. Cụ thể hơn, Bộ Tư pháp tăng cường liên hệ với các
chuyên gia trong khu vực tư, các Bộ, ngành khác cũng bắt đầu tuyển dụng các luật
sư vào bộ máy của mình.
58
Thành tựu của Hàn Quốc trong lĩnh vực trọng tài quốc tế được công nhận trên quốc tế với sự kiện Seoul
được chọn làm địa điểm tổ chức Ngày trọng tài của Hội luật gia quốc tế (International Bar Association
(IBA)) vào tháng 3/2011 (Theo Jae Hoon Kim 2011, tr.68). 59
Lí do là các chuyên gia về giải quyết tranh chấp bằng các biện pháp thay thế như trọng tài và hòa giải của
Hàn Quốc hoạt động mạnh hơn trong lĩnh vực tư, các viên chức Chính phủ có nhiệm vụ đàm phán ký kết các
IIA không bao gồm cac chuyên gia trong lĩnh vực này, đây cũng là một phần nguyên nhân dẫn đến các điều
khoản ISDS trong các IIA của Hàn Quốc khá đơn giản, chỉ viện dẫn đến trọng tài quốc tế là phương thức
thay thế phương thức tòa án, và cũng chỉ viện dẫn đến cơ chế ICSID hoặc nguyên tắc trọng tài UNCITRAL,
ngoài trừ một số IIA mới đây như FTA giữa Hàn Quốc -Hoa Kỳ, FTA Hàn Quốc – Chile.
42
2.2.2.2.2. Kinh nghiệm xây dựng cơ chế cảnh báo tranh chấp
Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã rất tích cực trong việc xây dựng một cơ chế cảnh
báo tranh chấp từ Trung ương tới địa phương. Các cơ quan Chính phủ cũng như
chính quyền địa phương đang mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài trong khu vực
quản lí của mình được trang bị thông tin về cơ chế GQTC với nhà đầu tư, các nguy
cơ tranh chấp có thể nảy sinh từ đầu tư nước ngoài…
Bên cạnh đó, từ năm 2008, Bộ tư pháp Hàn Quốc đã thành lập một Ủy ban
liên kết với các Bộ khác bao gồm Bộ Ngoại giao và Thương mại để chịu trách
nhiệm triển khai các chính sách liên quan đến các IIA mà Hàn Quốc ký kết. Ủy ban
này tổ chức những cuộc họp hai tháng một lần thảo luận về những vấn đề mới nảy
sinh trong lĩnh vực GQTC bằng trọng tài quốc tế và các phương thức thay thế,
thông tin thu thập được trong những cuộc họp này được luân chuyển đến các viên
chức chính phủ ở các cấp thấp hơn. Nhờ đó, các cơ quan ở cấp thấp có thể nắm
được những thay đổi trong chính sách cũng như các cam kết của Chính phủ với nhà
đầu tư nước ngoài để thực hiện cho đúng. Ngoài ra, Ủy ban này đóng vai trò quan
trọng trong việc phát triển hệ thống ngăn ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu
quả. (Jae Hoon Kim 2011, tr. 69)
2.2.2.2.3. Kinh nghiệm từ thành lập và tổ chức cơ quan OFIO
Năm 1998, Hàn Quốc ban hành Luật xúc tiến đầu tư nước ngoài, trong đó có
quy định về việc thành lập một cơ quan OFIO giúp nhà đầu tư nước ngoài đưa ra
những khiếu nại và bất đồng với cơ quan Nhà nước. Văn phòng tư vấn đầu tư nước
ngoài (OFIO) ra đời và là một tổ chức phi lợi nhuận với mục tiêu “phát hiện và giải
quyết những khó khăn mà các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Hàn Quốc
gặp phải và tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn đi cùng với nâng cao hệ thống hành
chính theo chuẩn toàn cầu”60
.
Trong những ngày đầu thành lập, có một số lo ngại về tính hiệu quả của cơ
quan này vì OFIO không phải là một cơ quan thuộc Chính phủ. Tuy nhiên điểm yếu
này đã được khắc phục bằng cách tăng cường tổ chức OFIO làm cho sự hợp tác
giữa OFIO và các cơ quan Chính phủ hiệu quả hơn. Ngoài ra, nhờ độc lập với
Chính phủ, OFIO không giải quyết vướng mắc của nhà đầu tư nước ngoài theo cách
60
Theo website OFIO Hàn Quốc, liên kết:
http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ombsman/eng/au/index.jsp?num=3, truy cập ngày
18/3/2012.
43
thức phòng vệ hay quan liêu, mà có xu hướng tìm hiểu và “thông cảm” với những
khó khăn mà nhà đầu tư nước ngoài gặp phải trong khi tiến hành kinh doanh ở Hàn
Quốc (Hi-Taek Shin 2011, tr.98).
Trong quá trình hoạt động, OFIO đã chứng tỏ điểm mạnh của mình như: tính
thuận lợi và tin cậy, tính thân thiện, tính bảo mật nghiêm ngặt đối với các thông tin
nhạy cảm liên quan đến mâu thuẫn, tính khách quan và linh hoạt. Ngoài ra, OFIO có
nhiều chuyên gia dày dạn kinh nghiệm trong nhiều lĩnh vực và phát triển mạng lưới
làm việc với nhà đầu tư nước ngoài. Theo số liệu thống kê, kể từ lúc thành lập tháng
10/1999, OFIO đã giải quyết được hơn 4100 vướng mắc của nhà đầu tư với các cơ
quan Chính phủ61
. Không chỉ riêng tổng số vụ được giải quyết lớn, tỉ lệ mâu thuẫn
được giải quyết bởi OFIO ngày càng gia tăng qua các năm, với tỉ lệ giải quyết
những năm gần đây vào khoảng từ 90%-95% (xem biểu đồ 2.3).
Biểu đồ 2.3: Tỉ lệ số vụ đƣợc giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009
Nguồn: OFIO, tại http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/
-ombsman/eng/rc/index.jsp truy cập ngày 15/3/2012
OFIO trợ giúp giải quyết nhiều loại vướng mắc khác nhau. Cơ quan này
thường tổ chức các cuộc họp với các công ty có vốn đầu tư nước ngoài và các quan
chức chính phủ có liên quan, qua đó, tăng cường tiếp xúc giữa hai bên. Ngoài ra, cơ
61
Nguồn: website OFIO Hàn Quốc, liên kết
http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ombsman/eng/au/index.jsp, truy cập ngày 18/3/2012.
44
quan này còn đề xuất các biện pháp phòng ngừa mâu thuẫn62
.
Để giúp hiểu rõ hơn về hoạt động giải quyết vướng mắc của nhà đầu tư đối với
cơ quan Chính phủ Hàn Quốc và hiệu quả của OFIO, đề tài đi vào phân tích một vụ
đã được OFIO giải quyết.
Vụ việc xảy ra giữa một công ty cung cấp dịch vụ viễn thông, xuất phát từ một
quy định theo đó các thiết bị liên lạc có thể truy cập internet được bán ở Hàn Quốc
phải cài đặt WIPI (Wireless Internet Platform for Interoperability – Nền mạng
không dây dành cho vận hành tương tác) nhằm nâng cao tính cạnh tranh của Hàn
Quốc trong lĩnh vực công nghệ thông tin. Do quy định này, dịch vụ dành cho
Blackberry, vốn không sử dụng công nghệ WIPI đã bị cấm cung cấp ở Hàn Quốc.
OFIO đã cố gắng trong gần hai năm để đưa vấn đề này lên Thủ tướng, Thư kí cấp
cao ở Nhà Xanh63
, Bộ trưởng Thương mại, Công nghiệp và Năng lương và các nghị
sĩ trong Quốc hội. Lập luận đưa ra của OFIO cho là quy định này là sự áp dụng
không hợp lí của một tiêu chuẩn kĩ thuật quốc gia và là một rào cản phi thuế quan.
Kết quả là công ty trong vụ việc này được phép cung cấp dịch vụ đối với
Blackberry cho khách hàng là tổ chức và các sản phẩm điện thoại PDA được miễn
trừ khỏi yêu cầu về WIPI64
.
Những nỗ lực của OFIO và của Bộ Tư pháp Hàn Quốc, trong một chừng mực
nào đó, góp phần ngăn ngừa các tranh chấp đầu tư phát sinh thành một vụ kiện được
đưa ra giải quyết bằng trọng tài quốc tế. Theo Ông Shin Hi Teak, Giáo sư luật tại
Đại học Luật Quốc gia Seoul, chất lượng của hệ thống tư pháp và quy trình ra quyết
định trong nước (cụ thể là khả năng hợp tác hiệu quả giữa chính quyền trung ương
và địa phương) là những nhân tố quan trọng ảnh hưởng đến quyết định của nhà đầu
tư nước ngoài có khởi kiện tranh chấp ra trọng tài quốc tế hay không. Ở mặt này,
OFIO có thể là cơ quan được chấp nhận bởi cơ quan Chính phủ và nhà đầu tư nước
ngoài để tiến hành các phương thức GQTC mang tính thay thế và tránh đối đầu
trong một vụ kiện sử dụng cơ chế trọng tài quốc tế, đặc biệt đối với những tình
62
Thông tin này được trình bày tại Hội thảo về Chuẩn bị và Ngăn ngừa tranh chấp tổ chức tại Washington,
Hoa Kỳ, ngày 26-30/7/2010 bởi Cục xúc tiến Thương mại – Đầu tư Hàn Quốc (KOTRA), Ombudsman
Services for Foreign Investors as a Dispute Prevention and FDI Promotion Measures. 63
Cơ quan hành pháp cao nhất của Hàn Quốc, tương tự như Nhà Trắng của Hoa Kỳ. 64
Thông tin này được trình bày tại Hội thảo về Chuẩn bị và Ngăn ngừa tranh chấp tổ chức tại Washington,
Hoa Kỳ, ngày 26-30/7/2010 bởi Cục xúc tiến Thương mại – Đầu tư (KOTRA), Ombudsman Services for
Foreign Investors as a Dispute Prevention and FDI Promotion Measures.
45
huống mà tranh chấp phát sinh do các quyết định bởi chính quyền địa phương mà
không có sự tham dự của chính quyền Trung ương trong quá trình ra quyết định
(Hi-Taek Shin 2011, tr.101).
2.2.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ
2.2.3.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước Hoa Kỳ
Là một cường quốc kinh tế, Hoa Kỳ không chỉ là quốc gia xuất khẩu vốn lớn
mà còn là một điểm đến hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Tính tới năm
2010, tổng số FDI đầu tư vào Hoa Kỳ đã đạt con số 228.249 triệu USD, đứng đầu
thế giới về thu hút vốn đầu tư nước ngoài (UNCTAD 2011e, tr. 187). Hoạt động
đầu tư quốc tế đóng vai trò quan trọng đối với sự phát triển kinh tế của nước này.
Sớm nhận thức được vai trò ấy, Hoa Kỳ rất tích cực trong việc tham gia các
IIA hay các hiệp định thương mại quốc tế có đề cập tới đầu tư. Tính tới cuối tháng
5/2011, Hoa Kỳ đã ký kết tổng cộng 267 IIA, trong đó có 47 BIT, 155 DTT
(UNCTAD 2011e, tr. 12). Ở cấp độ đa phương, Hoa Kỳ đã ký kết một số IIA quan
trọng như Hiệp định về các Biện pháp Đầu tư liên quan đến Thương mại của WTO
(TRIMs), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA (chương 11 về đầu tư),
Hiệp định thương mại tự do giữa Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ
CAFTA-DR (chương 10 về bảo hộ đầu tư),… Nếu như Hiệp định TRIMS trong
khuôn khổ tổ chức thương mại Thế giới WTO chỉ đề cập tới cơ chế GQTC giữa các
quốc gia thì các hiệp định khác như NAFTA, CAFTA-DR đã đề cập tới cơ chế
GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp cận đầu tư
Theo số liệu thống kê của UNCTAD (2011d, tr.12) thì số vụ Hoa Kỳ bị kiện
bởi nhà đầu tư nước ngoài là không nhiều (14 vụ). Tuy nhiên, các vấn đề phát sinh
tranh chấp khá đa dạng và phức tạp, có thể do cơ quan Nhà nước Hoa Kỳ vi phạm
nghĩa vụ hợp đồng65
, hoặc vi phạm nghĩa vụ của các hiệp định đầu tư66
. Hoa Kỳ
nhiều lần thắng kiện trong các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài
nhờ có biện pháp ứng phó kịp thời, đội ngũ chuyên gia pháp lý giàu kinh nghiệm và
65
Vụ ICSID số ARB (AF)/99/2 giữa Mondev International Ltd. v. Hoa Kỳ. 66
Vụ Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. v. United States of America phán quyết ngày
12/1/2011, vụ Glamis Gold Ltd. v. United States of America, phán quyết ngày 8/6/2009, vụ ICSID số ARB
(AF)/00/1 giữa ADF Group Inc. v. United States of America
46
vận dụng linh hoạt các quy định pháp luật quốc tế về đầu tư. 67
2.2.3.2. Phân tích vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd. và Hợp
chủng quốc Hoa Kỳ
Sau đây, đề tài sẽ tập trung phân tích vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Canada và
Hoa Kỳ liên quan tới hoạt động phát triển cơ sở hạ tầng- một tranh chấp mà Hoa Kỳ
đã ứng phó khá thành công.
Tóm tắt vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd. và Hoa Kỳ68
- Các bên tranh chấp:
Nguyên đơn: Công ty Mondev International Ltd, một công ty phát triển bất
động sản thành lập theo pháp luật của Canada.
Bị đơn: Hoa Kỳ, đại diện trong tranh chấp này gồm có các chuyên viên trong
ban trọng tài NAFTA, thuộc Cơ quan chuyên trách về khiếu kiện quốc tế và tranh
chấp đầu tư (Office of International Claims and Investment Disputes), Phòng tư vấn
pháp lý (Office of Legal Adviser) và một số chuyên gia của Bộ Ngoại giao.
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợ69
.
Phán quyết đưa ra ngày 11/10/2002.
- Nội dung tranh chấp:
Công ty Mondev International Ltd. kiện Hoa Kỳ về những thiệt hại mà cơ
quan Nhà nước Hoa Kỳ đã gây ra cho Lafayette Place Associates (LPA), một hội
buôn hữu hạn ở bang Massachusettes (Hoa Kỳ) do Mondev International sở hữu và
kiểm soát. Nguyên đơn cho rằng Bị đơn đã vi phạm các nghĩa vụ quy định tại
chương 11 của NAFTA, cụ thể là vi phạm Điều 1102 về đối xử quốc gia, Điều 1105
về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu.
67
Trong các vụ tranh chấp mà Hoa Kỳ là bị đơn được giải quyết theo ICSID mà bản án được công khai, Hoa
Kỳ đều là bên thắng kiện (tham khảo các bản án tại địa chỉ http://icsid.worldbank.org/ICSID/ ). 68
Vụ ICSID số ARB (AF)/99/2, tham khảo bản án tại
http://www.state.gov/documents/organization/14442.pdf 69
Cơ chế phụ trợ ICSID ra đời vào năm 1978, không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Công ước
Washington 1965. Cơ chế phụ trợ xây dựng nhằm giải quyết những tranh chấp không thỏa mãn các điều kiện
về nội dung tranh chấp và về chủ thể để được giải quyết bằng cơ chế trọng tài ICSID, ví dụ như trường hợp
chỉ có một bên là thành viên của Công ước Washington 1965, hay công dân của một nước thành viên Công
ước này. Cơ chế phụ trợ mang lại các biện pháp giải quyết tranh chấp tương tự so với cơ chế thông thường
của ICSID. Tuy nhiên, vì đây là cơ chế phụ trợ nên Điều 54 về việc thực thi phán quyết của Công ước
Washington không được áp dụng. Do đó, các tranh chấp được giải quyết theo cơ chế này không được đảm
bảo thực thi đầy đủ và mạnh mẽ như các tranh chấp giải quyết theo cơ chế thông thường của ICSID. Trong
trường hợp vụ tranh chấp này, Canada hiện chưa phải là thành viên của Công ước ICSID (mặc dù đã ký kết
Công ước này từ ngày 12/15/2006, nhưng chưa được Nghị viện phê chuẩn). Vì vậy, căn cứ vào Điều 1116
NATFA, nhà đầu tư khởi kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế phụ trợ của ICSID.
47
- Diễn biến tranh chấp:
Vào những năm 1970, thành phố Boston (sau đây gọi là Thành phố) dự định
xây dựng lại khu vực đổ nát ở trung tâm thành phố. Cơ quan tái phát triển Boston
(Boston Redevelopment Authority- sau đây gọi tắt là BRA) đã lựa chọn hai công ty
Mondev và Sefirus để thực hiện dự án này. Năm 1978, Mondev và Sefirus thành lập
hội buôn hữu hạn LPA để phát triển, xây dựng, sở hữu và quản lý dự án.
Tháng 12/1978, một hợp đồng ba bên được ký giữa Thành phố, BRA và LPA.
Theo đó, LPA sẽ tiến hành xây dựng trên khu đất Hayway Parcel và có quyền mua
lại khu đất này với mức giá xác định theo phương pháp quy định trước trong hợp
đồng.
Năm 1986, LPA thông báo với Thành phố về ý định mua lại khu đất trên. Tuy
nhiên, Thành phố và BRA đã gây nhiều khó khăn và chậm trễ, nguyên nhân là các
bên không thống nhất được giá cả (giá xác định theo hợp đồng thấp hơn nhiều so
với thị trường).
Tháng 3/1992, LPA nộp đơn kiện thành phố Boston và BRA vì đã vi phạm
hợp đồng ra Tòa án bang Massachusetts.
Năm 1994, Tòa sơ thẩm đưa ra phán quyết ủng hộ LPA, và kết luận các bị đơn
đã vi phạm thỏa thuận ba bên. Tuy nhiên, cũng theo phán quyết này, BRA được
miễn trách nhiệm bồi thường vì theo luật của bang Massachusetts, Cơ quan này
được miễn khỏi những yêu cầu bồi thường thiệt hại dân sự. Thành phố và LPA đều
kháng cáo. Tòa tư pháp tối cao bang Massachusetts (Massachusetts Supreme
Judicial Court- SJC) tái khẳng định kết luận của Tòa sơ thẩm đối với quyền miễn
trừ của BRA, tuy nhiên, đồng tình với kháng cáo của Thành phố. LPA đã gửi đơn
kháng cáo lên tòa án Tối cao Hoa Kỳ (Supreme Court of the United States- USSC),
tuy nhiên đơn này đã bị từ chối. Như vậy, mọi thiệt hại của LPA cuối cùng đều
không được bồi thường.
Ngày 1/12/1999, Công ty Mondev International Ltd., viện dẫn điều 1116
NAFTA, khởi kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế phụ trợ của ICSID.
Ngày 12/1/2000, Hội đồng trọng tài được thành lập.
Ngày 19/1/2000, trước phiên xét xử đầu tiên, Nguyên đơn trình văn bản yêu
cầu nơi GQTC là tại Canada (Montreal hoặc Toronto) với lý do đảm bảo tính bí mật
48
và tính trung lập của quá trình xét xử. Bị đơn, ngược lại, yêu cầu nơi GQTC là tại
Washington D.C, nơi có liên quan nhiều hơn tới tranh chấp.
Ngày 25/12/2000, Hội đồng trọng tài đưa ra quyết định chọn giải quyết vụ
kiện tại Washington D.C, nơi có nhiều yếu tố liên quan tới thực tế vụ tranh chấp.
Giải quyết các vấn đề tranh chấp
Đầu tiên là vấn đề thẩm quyền xét xử của trọng tài
Hoa Kỳ phản đối thẩm quyền của trọng tài, lập luận rằng NAFTA bắt đầu có
hiệu lực từ ngày 1/1/1994, trong khi thực tế tranh chấp này phát sinh trong giai đoạn
1895-1991, trước khi NAFTA có hiệu lực. Nguyên đơn cho rằng dù sự vi phạm hợp
đồng của Thành phố và BRA xảy ra trước năm 1994, điều này dẫn tới tình huống
tiếp theo là Hoa Kỳ có nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo Điều 1105
NAFTA. Sau năm 1994, bằng việc đưa ra các phán quyết của Tòa án từ chối khiếu
kiện của LPA, Hoa Kỳ đã không cung cấp bất cứ sự bảo hộ nào cho nhà đầu tư, do
đó, vi phạm hiệp định NAFTA.
Về vấn đề này, Trọng tài khẳng định rằng hiệp định NAFTA không có giá trị
hồi tố70
. Theo phán quyết của Hội đồng trọng tài trong vụ Feldman v. United
Mexican States thì “Vì NAFTA có hiệu lực vào từ ngày 1/1/1994, không có bất kỳ
nghĩa vụ nào theo hiệp định này tồn tại trước đó và Trọng tài không có thẩm quyền
với những tranh chấp trước ngày này.”71
Tuy nhiên, Trọng tài cũng đồng ý với
Nguyên đơn là một hành động vi phạm trước ngày hiệp định có hiệu lực có thể dẫn
tới những sự việc sau đó được xem xét theo các nghĩa vụ của hiệp định. Vì thế trong
vụ kiện này, Trọng tài không có thẩm quyền xem xét việc vi phạm hợp đồng của
Thành phố và BRA nhưng có thẩm quyền với các quyết định của SJC và USSC.
Vấn đề tranh chấp tiếp theo là liệu quy định của Luật bang Massachusettes và
quyết định của Tòa án Hoa Kỳ cho phép BRA được miễn trách nhiệm bồi thường
với LPA có vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo Điều 1105 NAFTA hay không?
Theo Điều 1105, khoản 1, “Mỗi Bên ký kết phải dành cho hoạt động đầu tư
của nhà đầu tư của Bên khác những đối xử phù hợp với luật quốc tế, bao gồm đối
xử công bằng, không thiên vị và bảo vệ, bảo đảm đầy đủ”. Nguyên đơn cho rằng
70
Giá trị hồi tố hay còn gọi là giá trị hiệu lực trở về trước là việc áp dụng những quy định, quy phạm pháp
luật cho các trường hợp xảy ra trước khi quy định, quy phạm ấy có hiệu lực. 71
Xem bản án vụ Feldman v. United Mexican States, (ICSID Case No. ARB (AF)/99/1), Interim Decision on
Preliminary jurisdictional issues, 6 December 2000, (2001) 65 ILM 615 at p.625 (para.62)
49
với việc cho phép BRA được quyền miễn trừ bồi thường thiệt hại dân sự theo quy
định tại Điều 10.c72
, Luật bồi thường thiệt hại dân sự Massachusettes
(Massachusettes Tort Claims Act), Bị đơn đã không cung cấp cho Nguyên đơn sự
bảo hộ và bảo đảm đầy đủ quy định tại Điều 1105 (1).
Bị đơn lập luận rằng Điều 1105 (1) không loại trừ việc đưa ra những quyền
miễn trừ giới hạn trong các tranh chấp về dân sự. Những “tiêu chuẩn đối xử tối
thiểu” ở đây cần được hiểu là những tiêu chuẩn quốc tế chung. Tuy nhiên, tập quán
quốc tế không có sự thống nhất về vấn đề liệu các cơ quan hành pháp có phải chịu
các trách nhiệm dân sự như các bên tư nhân hay không. Mỹ cũng viện dẫn một
nghiên cứu về so sánh luật học kết luận rằng “hiện nay không ở một hệ thống luật
pháp nào mà trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước với những hành động sai sót
được quy định hoàn toàn giống với trách nhiệm của các cá nhân, tổ chức tư nhân”73
và nhiều nước hiện nay vẫn tồn tại những quy định giới hạn về trách nhiệm của
Chính phủ. Vì không có tiêu chuẩn quốc tế chung, không thể nói rằng quyền miễn
trừ dành cho BRA là vi phạm điều 1105.
Trọng tài ủng hộ lập luận của Hoa Kỳ. Trọng tài cho rằng bản thân NAFTA
đưa ra những biện pháp bảo hộ riêng cho nhà đầu tư. Nhà đầu tư có quyền khởi kiện
ra trọng tài quốc tế về việc cơ quan Nhà nước Hoa Kỳ vi phạm nghĩa vụ quy định
trong NAFTA. Khi đó, sẽ không có một sự miễn trách dành cho Nhà nước thành
viên. Tuy nhiên, điều này hoàn toàn khác khi tranh chấp được đưa ra Tòa án Hoa
Kỳ. Các Tòa án của Hoa Kỳ, áp dụng luật quốc gia, không có lựa chọn nào khác là
cho BRA được hưởng quyền miễn trừ của theo quy định. Vì vậy, các phán quyết
của Tòa án Hoa Kỳ không dẫn tới sự vi phạm chế độ tối xử tối thiểu của Hoa Kỳ
theo Điều 1105 NAFTA.
Như vậy, kết thúc tranh chấp này, Trọng tài đã đưa ra phán quyết bác bỏ tất cả
các khiếu nại của Nguyên đơn.
Một số bình luận về nội dung tranh chấp
Về giá trị hồi tố của hiệp định đầu tư quốc tế, NAFTA cũng như hầu hết các
72
Điều 10 (c) này quy định: “một cơ quan công mà không phải là một tổ chức chính trị độc lập được miễn trừ
khỏi bất cứ yêu cầu đòi bồi thường nào phát sinh từ những sai lầm dân sự có chủ ý bao gồm sự đe dọa và
hành hung, bắt giữ sai, tịch biên,[…..], can thiệp vào các mối quan hệ kinh doanh, hoặc can thiệp vào các
quan hệ hợp đồng.” 73
J.Bell & A.W.Bradley, Government Liability: A comparative Study (United Kingdom Comparative Law
Service, vol.13,1991), p.2.
50
IIA khác không có giá trị hồi tố, vì vậy, trọng tài sẽ không có thẩm quyền xem xét
những hành động vi phạm IIA xảy ra trước khi IIA có hiệu lực. Tuy nhiên, trong vụ
tranh chấp này, Trọng tài đã khẳng định khả năng xem xét những “những sự việc
tiếp diễn sau đó có thể cấu thành sự vi phạm nghĩa vụ theo hiệp định”. Đây là một
điểm đáng lưu ý, đặc biệt với một nước có ít kinh nghiệm trong GQTC đầu tư quốc
tế như Việt Nam. Nhà nước không nên chủ quan đối với những tranh chấp phát sinh
trước khi IIA có hiệu lực bởi mặc dù trọng tài quốc tế không có thẩm quyền đối với
nội dung vụ tranh chấp đó, nếu giải quyết không thỏa đáng những khiếu kiện của
nhà đầu tư tại các tòa án quốc gia, rất có thể Việt Nam sẽ bị khởi kiện theo trọng tài
quốc tế về chính những quyết định của tòa quốc gia.
Về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, các cụm từ “tiêu chuẩn đối xử chung”, “bảo hộ
và bảo đảm đầy đủ”, “đối xử công bằng và không thiên vị” là những thuật ngữ
thường thấy trong các hiệp định đầu tư. Trong các BIT mà Việt Nam đã ký kết cũng
có đề cập tới điều khoản này, ví dụ như BIT Việt Nam – Argentina (Điều 3), BIT
Việt Nam – Australia (Điều 3), Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (Điều 3,
Chương 4), tuy nhiên để xác định được các khái niệm này không hề đơn giản. Vì
vậy, việc nắm rõ những tập quán đầu tư quốc tế là cần thiết để có thể thực hiện đúng
nghĩa vụ đã cam kết cũng như đưa ra lập luận của cơ quan Nhà nước trong trường
hợp phát sinh tranh chấp.
2.2.3.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài
Một là cần có cơ quan chuyên trách đại diện cho Chính phủ trong các tranh
chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Để có thể giải quyết hiệu quả các tranh chấp với
nhà đầu tư nước ngoài, Hoa Kỳ đã thành lập Cơ quan chuyên trách về khiếu kiện
quốc tế và tranh chấp đầu tư, trực thuộc Bộ Ngoại giao. Đặc biệt, Cơ quan này lại
được chia thành các Ban chuyên môn phụ trách các tranh chấp liên quan tới các
hiệp định khác nhau. Ví dụ vụ tranh chấp kể trên được giao cho Ban trọng tài
NAFTA – một bộ phận chuyên về tranh chấp theo hiệp định NAFTA. Không chỉ
trong vụ tranh chấp này, cơ quan chuyên trách của Hoa Kỳ đã phát huy vai trò quan
trọng của mình trong nhiều vụ kiện khác đặc biệt là có sự phối hợp hoạt động với
51
các cơ quan của Bộ Tư pháp và Bộ Thương mại Hoa Kỳ74
.
Hai là không chỉ tranh luận về nội dung vụ tranh chấp mà còn về quy trình thủ
tục giải quyết tranh chấp để giành lợi thế ngay từ đầu. Trong vụ tranh chấp trên,
ngay từ giai đoạn đầu, Hoa Kỳ đã dành được lợi thế trong việc lựa chọn địa điểm
GQTC. Bằng những lập luận của mình, Hoa Kỳ đã thuyết phục Hội đồng trọng tài
GQTC tại chính nước mình, thay vì ở Canada. Điều này, một mặt tạo điều kiện
thuận lợi hơn trong quá trình tố tụng, tiết kiệm chi phí, mặt khác, gây những khó
khăn nhất định cho Bị đơn trong việc theo đuổi vụ kiện.
Ba là cần vận dụng linh hoạt các quy định của hiệp định đầu tư cũng như tập
quán quốc tế, án lệ và các học thuyết nghiên cứu trong lĩnh vực liên quan. Trong vụ
tranh chấp kể trên, có thể thấy phía Bị đơn đã áp đảo Nguyên đơn trong việc vận
dụng các quy định của hiệp định NAFTA cũng như viện dẫn các tập quán quốc tế,
án lệ và các học thuyết pháp lý. Bản thân những quy định trong hiệp định đầu tư
thường chung chung, nhiều cách hiểu, vì vậy, linh hoạt trong việc vận dụng sẽ giúp
các bên đạt được mục đích của mình. Trong vụ này, Hoa Kỳ đã thành công trong
việc bảo vệ những quy định của Luật bang Massachusetts cho phép cơ quan Nhà
nước được hưởng một số quyền miễn trừ nhất định.
2.2.4. Kinh nghiệm của Cộng hòa Pê-ru
2.2.4.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước Pê-ru
Từ những năm 1990, Chính phủ Pê-ru đã tăng cường nỗ lực trong việc thu hút
vốn đầu tư nước ngoài. Theo đuổi một chính sách đầu tư thông thoáng, Pê-ru đã trở
thành một trong những điểm đến hấp dẫn nhà đầu tư tại Nam Mỹ. Tổng nguồn vốn
FDI chảy vào quốc gia này đã tăng vọt từ khoảng 7 tỷ USD năm 1997 lên gần 21 tỷ
USD vào năm 2010, với các lĩnh vực đầu tư đa dạng, trong đó dẫn đầu là ngành
khai khoáng (UNCTAD 2011c, tr.15).
Trong quá trình xây dựng chính sách xúc tiến đầu tư của mình, Pê-ru rất chú
trọng tới việc hoàn thiện pháp luật và ký kết các IIA. Tháng 12/1991, Pê-ru trở
thành thành viên của Công ước ICSID. Ngoài ra, từ năm 1993, Pê-ru đã ký tổng
cộng 31 IIAs bao gồm các BIT và các Hiệp định thương mại tự do (có đề cập tới
74
Ví dụ như vụ ICSID số ARB (AF)/98/3 giữa Loewen Group, Inc. and Raymond L.Loewen v. United States
of America.
52
đầu tư), 769 Thỏa thuận Ổn định Pháp luật (Legal Stability Agreement) 75
, và 53
hợp đồng đầu tư76
.
Tuy nhiên, ở giai đoạn đầu, trong khi Pê-ru chú trọng tới việc đàm phán các
IIA, nước này lại thiếu quan tâm tới việc xây dựng một hệ thống để ngăn chặn và
đối phó với các vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự khởi sắc của
hoạt động đầu tư, Pê-ru cũng không ít lần phải đối mặt với các vụ kiện với nhà đầu
tư nước ngoài tại trọng tài quốc tế. Ví dụ, trong giai đoạn 1998-2011, Pê-ru đã 11
lần bị nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế (UNCTAD 2011c, tr.17).
Sau nhiều bài học đắt giá từ các vụ tranh chấp, Chính phủ Pê-ru đã nhận thức
sâu sắc nhu cầu cấp thiết là có một cơ chế hiệu quả để ngăn ngừa và đối phó với các
tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Năm 2006, Pê-ru đã thiết lập một Hệ thống
phối hợp nhà nước và ứng phó với các tranh chấp đầu tư quốc tế (State
Coordination and Response System for International Investment Disputes – sau đây
viết tắt là Hệ thống ứng phó). Để Hệ thống này đi vào hoạt động, Pê-ru đã xây dựng
một khung pháp lý đầy đủ và toàn diện bao gồm các văn bản từ Luật tới Nghị
định.77
Ngoài ra, một Ủy ban đặc biệt (Special Commission) bao gồm các thành
viên thường trực bao gồm đại diện của Bộ kinh tế tài chính (chủ tịch), Bộ ngoại
giao, Bộ tư pháp, Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân (Private Investment Promotion
Agency – viết tắt là ProInversion) được thành lập chịu trách nhiệm triển khai Hệ
thống này. (UNCTAD 2011c, tr.21-23).
Sau đây đề tài sẽ phân tích một vụ tranh chấp giữa Pê-ru và nhà đầu tư Hoa
Kỳ, xảy ra trong giai đoạn chuẩn bị và bắt đầu thực hiện Hệ thống Ứng phó, từ đó,
có thể thấy những “lỗ hổng” trong chính sách thu hút đầu tư của Pê-ru cũng như
việc các cơ quan Chính phủ này đã kịp thời phối hợp để giải quyết tranh chấp tương
đối hiệu quả.
75
Trong đầu những năm 1990, để thu hút vốn đầu tư nước ngoài, Pê-ru đã ký các ra các Thỏa thuận ổn định
pháp luật với nhà đầu tư nước ngoài, với mục đích là đưa ra sự đảm bảo về tính ổn định của môi trường pháp
lý, đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư khi có sự thay đổi chính sách, pháp luật. (Cơ quan xúc tiến đầu tư tư
nhân Pê-ru tại http://www.proinversion.gob.pe/webdoc/convenios/convenios.aspx truy cập ngày 10/04/2012) 76
Số liệu thống kê của Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân Pê-ru từ năm 1998 tại
http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaStandardsinHijos.aspx?AR truy cập ngày
10/4/2012. 77
Ví dụ, Pê-ru đã ban hành Luật số 28933 tháng 12/2006 về việc thành lập Hệ thống ứng phó, Nghị định số
125-2008-EF tháng 10/2008 hướng dẫn Luật số 28933 về minh bạch hóa và các nghĩa vụ bắt buộc liên quan
tới điều khoản giải quyết tranh chấp quốc tế, Nghị định số 002-2009-EF tháng 1/2009 quy định về quy trình
thuê công ty luật, luật sư, chuyên gia pháp lý để hỗ trợ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước
tiếp nhận.
53
2.2.4.2. Phân tích vụ tranh chấp giữa Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia
và Cộng hòa Pê-ru78
.
Tóm tắt vụ tranh chấp
- Các bên tranh chấp
Nguyên đơn: Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia (ALE), một công ty được
thành lập và hoạt động theo pháp luật Hoa Kỳ.
Bị đơn: Cộng hòa Pê-ru. Đại diện cho Bị đơn trong vụ tranh chấp này gồm
cócác luật sư của công ty luật White&Case LLP, các luật sư của công ty luật
Estudio Echecopar, và các đại diện từ Bộ Năng lượng và Khai khoáng, nhân viên
đại sứ quán Pê-ru ở Hoa Kỳ.
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID
Phán quyết đưa ra ngày 28/11/2008.
- Diễn biến tranh chấp:
Những năm đầu thập niên 1990, Pê-ru bắt đầu cho phép tư nhân hóa lĩnh vực
năng lượng. Trong giai đoạn này, ALE thông qua các công ty con thành lập tại Pê-
ru đã đầu tư vào một dự án năng lượng tích hợp bao gồm khai thác khí thiên nhiên,
sản xuất và truyền tải điện năng.
Ngày 17/5/1996, Chính phủ Pê-ru ký với ALE một Thỏa thuận Ổn định Pháp
luật, theo đó Chính phủ đảm bảo cho Aguaytia sự ổn định về hệ thống thuế, quyền
tự do chuyển tiền ra nước ngoài và quyền được hưởng sự “không phân biệt đối xử”
với các nhà đầu tư khác.
Sau khi hoàn thành việc xây dựng ban đầu, các nhà máy của ALE bắt đầu đi
vào hoạt động, sản xuất và truyển tải điện năng.
Năm 1999, nhận thấy hệ thống lưới điện của Pê-ru cần nâng cấp, Chính phủ đã
giao cho ProInversion thành lập một Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện
(CELE).
Năm 2000, CELE đã tổ chức đấu thầu dự án này dưới dạng một Hợp đồng xây
dựng, sở hữu, hoạt động và chuyển giao (BOOT) và công ty năng lượng ISA đã
trúng thầu. Theo hợp đồng BOOT, ISA có nghĩa vụ hoàn thành việc xây dựng mạng
lưới truyền tải điện và có quyền được hưởng nhiều ưu đãi hơn các nhà đầu tư trong
cùng lĩnh vực như được hưởng một hệ thống tính giá ổn định, không phụ thuộc vào
78
Vụ ICSID số ARB /06/13, bản án download tại http://ita.law.uvic.ca/documents/AguaytiaAward.pdf
54
thực tế dòng điện truyền tải. Lý do CELE đưa ra là vì loại đường dây mà ISA sử
dụng thuộc phân nhóm dây có chất lượng truyền tải ổn định hơn.
Công ty ALE đã thông qua cơ quan có thẩm quyền cũng như khởi kiện lên tòa
án yêu cầu được phân loại lại hệ thống đường dây của mình và cũng được hưởng
những ưu đãi trên, tuy nhiên yêu cầu này đã không được chấp nhận.
Ngày 8/5/2006, ALE khởi kiện Pê-ru ra ICSID căn vào Điều 9 của Thỏa thuận
đã ký với Pê-ru79
, và vì Hoa Kỳ và Pê-ru đều là thành viên của ICSID. Công ty ALE
kiện Nhà nước Pê-ru đã vi phạm nghĩa vụ theo LSA đã ký giữa hai bên vì đã có
những hành động phân biệt đối xử giữa Aguaytia với các công ty trong nước và một
số nhà đầu tư nước ngoài khác trong lĩnh vực truyền tải điện.
Ngày 20/3/2007, Hội đồng trọng tài được thành lập và bắt đầu xét xử.
Phân tích và quyết định của trọng tài
Về luật áp dụng trong vụ tranh chấp
Đầu tiên Trọng tài, căn cứ vào Điều 42 (1) quy định rằng:
“Trọng tài phải xét xử vụ tranh chấp theo những quy tắc về luật mà hai bên
thỏa thuận. Nếu không có sự thỏa thuận này, Trọng tài phải áp dụng Luật của bên
ký kết cho vụ tranh chấp (bao gồm các luật và quy tắc xung đột pháp luật) và những
quy định của luật quốc tế có thể áp dụng”.
Trong trường hợp này, cả hai bên đều đồng ý rằng Thỏa thuận LSA được điều
chỉnh bởi Bộ luật dân sự Pê-ru (PCC). Vì vậy, để giải quyết vụ tranh chấp này,
Trọng tài cho rằng không cần thiết phải xem xét ra ngoài phạm vi hệ thống pháp
luật Pê-ru.
Về quyền ―không phân biệt đối xử‖ ổn định (stability of the right to non-
discrimisnation) mà Bị đơn được hưởng theo hợp đồng.
Vấn đề trọng tài cần xác định trong vụ tranh chấp này là việc diễn giải LSA
liệu có cho nhà đầu tư được hưởng một quyền không phân biệt đối xử riêng biệt hay
chỉ bảo đảm rằng Nhà nước sẽ không thay đổi luật lệ liên quan tới quyền không
phân biệt đối xử hiện hành mà nhà đầu tư đang được hưởng?
Trước hết, LSA có thể coi là một hợp đồng giữa Pê-ru và ALE, được điều
chỉnh bởi PCC vì vậy cần được diễn giải theo nguyên tắc diễn giải hợp đồng quy
79
Điều 9 của Thỏa thuận quy định: “mọi tranh chấp, bất đồng, khiếu kiện giữa các bên, liên quan tới việc xây
dựng, vận hành, thực thi hay hiệu lực của Thỏa thuận này sẽ được đưa ra Trung tâm trọng tài ICSID, và áp
dụng Quy tắc Hòa giải và trọng tài theo Công ước ICSID”
55
định của PCC. Theo Điều 168 PCC thì hợp đồng phải được diễn giải căn cứ vào
ngôn ngữ trong hợp đồng trên nguyên tắc thiện chí.
Căn cứ vào ngôn ngữ trong hợp đồng, Điều III của LSA quy định:
“Nhà nước cam kết sẽ bảo đảm sự ổn định pháp lý cho Aguaytia liên quan tới
hoạt động đầu tư của công ty”.
“Sự ổn định về quyền không phân biệt đối xử được quy định tại Điều 2, Nghị
định 662”.
Điều 2, Nghị định 662 quy định như sau:
“Các nhà đầu tư và các công ty nước ngoài có quyền và nghĩa vụ như nhà đầu
tư và các công ty đầu tư trong nước. Trong mọi trường hợp, các quy định pháp lý
trong nước sẽ không phân biệt giữa nhà đầu tư và các công ty dựa trên tỷ lệ vốn
nước ngoài trong hoạt động đầu tư”.
Từ ngôn ngữ trong LSA cũng như các văn bản luật liên quan, Trọng tài cho
rằng LSA chỉ đưa ra một sự đảm bảo về quyền không phân biệt đối xử về mặt pháp
lý của nhà đầu tư. Ngoài ra, LSA không tạo ra một quyền không phân biệt đối xử
riêng biệt cho nhà đầu tư. Nói cách khác, nhà đầu tư, thông qua LSA, chỉ được bảo
đảm tránh khỏi sự thay đổi pháp luật chứ không được bảo đảm chống lại các hành
động phân biệt đối xử của cơ quan Nhà nước. Vì vậy, Pê-ru đã không vi phạm nghĩa
vụ của hợp đồng.
Một số bình luận về vụ tranh chấp
Thứ nhất, cơ sở để Nguyên đơn đưa vụ tranh chấp này ra ICSID không phải là
một Hiệp định đầu tư mà chính là hợp đồng giữa hai bên. Như vậy, có thể thấy, Nhà
nước không chỉ có nguy cơ phải đối mặt với các vụ kiện tại trọng quốc tế liên quan
tới việc vi phạm nghĩa vụ trong Hiệp định đầu tư mà còn có thể bị kiện do sự vi
phạm nghĩa vụ trong hợp đồng của bất kỳ cơ quan quản lý nào trực thuộc Nhà nước.
Thứ hai, khi một vụ tranh chấp đầu tư quốc tế đưa được trên cơ sở của hợp
đồng thì luật áp dụng cho tranh chấp trước hết sẽ là luật điều chỉnh hợp đồng
(thường là luật của Nhà nước tiếp nhận). Điều này sẽ gây ra những khó khăn nhất
định cho nhà đầu tư nước ngoài bởi họ sẽ khó mà hiểu hết được hệ thống pháp luật
của nước tiếp nhận. Ngược lại, nếu tranh chấp được đưa ra trên cơ sở một Hiệp định
đầu tư, thì Hiệp định đầu tư và các tập quán đầu tư quốc tế sẽ ưu tiên được áp dụng.
56
Thứ ba, vụ tranh chấp này cho thấy những hạn chế nhất định về quyền không
phân biệt đối xử của nhà đầu tư theo LSA. Thông thường, đây là một trong những
quyền cơ bản của nhà đầu tư và được quy định trong tất cả các IIAs, do đó, cung
cấp một sự bảo đảm chắc chắn cho nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, trong trường
hợp này LSA chỉ đảm bảo quyền không phân biệt đối xử về mặt pháp lý cho ALE.
Câu hỏi đặt ra là nếu như ở đây tồn tại một BIT giữa Hoa Kỳ và Pê-ru thì hành động
của cơ quan có thẩm quyền của Pê-ru có vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng hay
không? Nói cách khác, hành động phân biệt đối xử của một cơ quan nhà nước đối
với các nhà đầu tư nước ngoài trong các hợp đồng có tạo thành một sự vi phạm
nguyên tắc đối xử bình đẳng hay không?
2.2.4.3. Kinh nghiệm của Pê-ru rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu
tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài
Từ việc nghiên cứu tình hình GQTC đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài
của Pê-ru, có thể rút ra những kinh nghiệm sau đây.
Một là kinh nghiệm trong việc xây dựng một hệ thống đồng bộ để ngăn ngừa
và đối phó với tranh chấp. Thực tiễn cho thấy trong giai đoạn đầu, vì quá chú trọng
tới việc xúc tiến đầu tư, Pê-ru đã thiếu sự phòng ngừa và chuẩn bị cho những rủi ro
có thể phát sinh. Không chỉ nỗ lực đàm phán các IIA, Chính phủ nước này còn sẵn
sàng ký một loạt các LSA với từng nhà đầu tư riêng lẻ, dẫn tới khó khăn trong việc
kiểm soát và thực hiện, dẫn tới nhiều mâu thuẫn phát sinh. Tuy nhiên, cũng phải
thừa nhận rằng Chính phủ Pê-ru đã kịp thời nhận ra “lỗ hổng” trong chính sách của
mình và nhanh chóng đưa ra giải pháp. Việc thành lập một Hệ thống ứng phó đồng
bộ và toàn diện với cơ sở pháp lý vững vàng là minh chứng cho những nỗ lực của
Pê-ru. Hệ thống Ứng phó yêu cầu tất cả các cơ quan Chính phủ từ trung ương tới
địa phương liên quan tới hoạt động đầu tư quốc tế phải phối hợp thực hiện đồng bộ
ba nhóm hoạt động chính: ngăn chặn mâu thuẫn có thể phát sinh, giải quyết mâu
thuẫn trước khi trở thành một vụ kiện tại trọng tài quốc tế, cuối cùng là đối phó hiệu
quả với các tranh chấp tại trọng tài quốc tế.
Hai là cần có sự phối hợp đồng bộ của các cơ quan Nhà nước trong giải quyết
tranh chấp, dưới sự chỉ đạo của một cơ quan chuyên môn. Trong vụ tranh chấp này,
Pê-ru không có một cơ quan chuyên môn để đại diện cho Nhà nước trước hội đồng
trọng tài mà thay vào đó là Bộ Năng lượng và đại diện từ các cơ quan có liên quan
57
tới tranh chấp. Nhận thấy vai trò cần thiết của một cơ quan chuyên trách, khi triển
khai Hệ thống Ứng phó, Pê-ru đã thành lập một cơ quan như vậy với tên gọi là Ủy
ban đặc biệt (Special Commission- SC).
Ba là sử dụng kết hợp giữa luật sư trong nước và luật sư nước ngoài trong quá
trình tham gia tố tụng tại trọng tài quốc tế. Khi tham gia tranh tụng tại ICSID, đoàn
luật sư của Pê-ru có sự hợp tác của hãng luật nổi tiếng White&Case và một công ty
luật Pê-ru. Cách sử dụng luật sư này mang lại nhiều lợi ích đặc biệt là đối với những
nước đang phát triển thiếu đội ngũ luật sư có khả năng tranh tụng trong các tranh
chấp quốc tế. Một mặt, Nhà nước có thể sử dụng được sự hiểu biết của các luật sư
nội địa về điều kiện và hoàn cảnh đặc thù của nước mình, mặt khác, tạo cơ hội để
các luật sư này tiếp cận với các tranh chấp quốc tế, từ đó có thể học hỏi từ các luật
sư nước ngoài dày dạn kinh nghiệm. Đây có thể coi là một trong những công cụ
hiệu quả để nâng cao chất lượng đội ngũ luật sư trong nước.
58
CHƢƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP ÁP DỤNG BÀI HỌC KINH
NGHIỆM CỦA CÁC NƢỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUYẾT HIỆU
QUẢ CÁC TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ
3.1 Cơ sở đề xuất giải pháp
3.1.1 Tình hình hoạt động đầu tƣ nƣớc ngoài của Việt Nam trong thời
gian gần đây và dự báo tăng trƣởng FDI trong thời gian tới.
Kể từ khi chính sách thu hút đầu tư nước ngoài được thực hiện ở Việt Nam,
Nhà nước đã có nhiều nỗ lực trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng
một môi trường pháp lý ổn định và thông thoáng. Nhờ vậy, trong vòng 20 năm trở
lại đây, hoạt động đầu tư nước ngoài đã có nhiều kết quả đáng khích lệ. Tính đến
thời điểm 15/12/2011, Việt Nam đã thu hút được 13.664 dự án với tổng vốn đăng
ký là khoảng 198 tỷ USD.
Bảng 3.1. Vốn đăng ký và vốn thực hiện giai đoạn 2006 –2011
(Đơn vị: tỷ USD)
Năm 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Vốn đăng ký 12 21 71 22 18 14,6
Vốn thực hiện 4,1 8,0 11,5 10,0 11,0 11,0
Nguồn: Cục Đầu tư nước ngoài - Bộ Kế hoạch và Đầu tư
Nhìn chung các dự án FDI vào Việt Nam đều có qui mô vừa và nhỏ, trung
bình cho cả giai đoạn 1988-2003 chỉ ở mức 8,3 triệu USD/dự án. Tuy nhiên, quy
mô vốn đầu tư trung bình của một dự án đang có xu hướng tăng dần, đạt mức 14,4
triệu USD vào năm 2011, cho thấy số dự án có quy mô lớn đã tăng lên so với thời
kỳ trước, thể hiện qua sự quan tâm của một số tập đoàn đa quốc gia đầu tư vào một
số dự án lớn (Intel, Panasonic, Honhai, Compal, Piaggio....).
Cho đến nay, các dự án FDI đã có mặt ở 63 tỉnh, thành phố của Việt Nam. Tuy
nhiên, trong giai đoạn vừa qua cơ cấu dự án FDI theo vùng thay đổi rất chậm. Phần
lớn các dự án FDI tập trung ở các đô thị lớn và các khu công nghiệp tập trung, nơi
có điều kiện hạ tầng cơ sở thuận lợi, nguồn lao động dồi dào và có trình độ kỹ năng.
Riêng 5 tỉnh/thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Hải Phòng, Bình Dương, Bà Rịa-
Vũng Tàu chiếm tới 63,94% tổng vốn FDI đăng ký của cả nước. Số tỉnh, thành phố
còn lại chỉ thu hút được 36,06% tổng vốn FDI đăng ký. Điều này đã làm tăng thêm
59
khoảng cách giữa các vùng miền về trình độ phát triển kinh tế - xã hội.
Đối với các ngành nghề cũng xảy ra tình trạng tương tự, khi các nhà đầu tư
nước ngoài chỉ đầu tư vào các ngành có khả năng sinh lợi cao, rủi ro thấp. Cụ thể
năm 2011, lĩnh vực công nghiệp chế biến, chế tạo là lĩnh vực thu hút FDI nhiều
nhất, lĩnh vực sản xuất phân phối điện đứng thứ hai, đứng thứ 3 là lĩnh vực xây
dựng, tiếp theo là lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Đây đều là các nhóm ngành có
mức độ mở cửa cao nhất và không yêu cầu thời gian kéo dài. Trong khi đó, doanh
nghiệp FDI chưa quan tâm đầu tư đến các ngành công nghệ cao, ví dụ như chỉ có
6,03% doanh nghiệp tham gia vào sản xuất hay dịch vụ thông tin và truyền thông,
1,78% tham gia vào hoạt động khoa học kỹ thuật, còn ở lĩnh vực nông – lâm - ngư
nghiệp chỉ là 0,89%.
Về đối tác đầu tư, tính đến nay đã có 94 nước và vùng lãnh thổ có dự án FDI
tại Việt Nam, trong đó Singapore là nhà đầu tư lớn nhất với tổng số vốn đăng ký 24
tỷ USD, tiếp theo lần lượt là Hàn Quốc, Nhật Bản và Đài Loan. Hầu như chưa có
thay đổi đáng kể về cơ cấu FDI theo đối tác và các nước châu Á vẫn là nhà đầu tư
lớn nhất cả về tỷ trọng số dự án và vốn đăng ký trong khi các đối tác từ châu Âu
chiếm tỷ lệ thấp hơn. Đầu tư từ Hoa kỳ đã tăng đáng kể trong vài năm gần đây sau
khi Việt Nam ký Hiệp định thương mại Việt – Mỹ (2001), hiện chiếm khoảng
4,40% tổng số dự án và 5,89% tổng vốn đăng ký.
3.1.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu
tƣ quốc tế
Tại Việt Nam, hoạt động đầu tư nói chung và đầu tư nước ngoài nói riêng
được điều chỉnh bởi các điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia. Trong bối cảnh
toàn cầu hóa kinh tế, các điều ước quốc tế về đầu tư được các nước sử dụng như
một công cụ quan trọng để tạo môi trường hấp dẫn thu hút đầu tư nước ngoài.
Không ngoài xu hướng đó, trong nhiều năm qua Việt Nam không ngừng tăng cường
quan hệ hợp tác đầu tư với nhiều quốc gia trên thế giới. Số IIA mà Việt Nam ký kết
ngày càng nhiều. Đến nay, Việt Nam đã ký kết hơn 50 IIA80
, trong đó cơ bản phải
kể đến các BIT giữa Việt Nam và Australia ngày 05/3/1991; BIT giữa Việt Nam và
Nhật Bản ngày 14/11/2003; BTA Việt Nam – Hoa Kỳ (chương IV. Phát triển quan
hệ đầu tư); Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009,..
80
Theo thông tin website của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, http://mpi.gov.vn.
60
Trong các IIA này81
, đặc biệt là tại các BIT đều có quy định về việc GQTC
giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận. Điểm qua một số BIT của Việt Nam với các
nước, có thể thấy phương thức hòa giải, thương lượng luôn được ưu tiên hoặc được
coi là bắt buộc. Các bên kí kết phải nỗ lực hết sức để tiến hành hòa giải, thương
lượng trong một khoảng thời gian nhất định (thường là 6 tháng, có trường hợp là 3
tháng), trước khi sử dụng phương thức khác82
.
Phương thức GQTC thường thấy sau thời hạn nói trên là trọng tài ad hoc.
Trong các BIT của Việt Nam với Trung Quốc và CHLB Đức, phương thức GQTC
bằng trọng tài ad hoc là duy nhất. Việc thành lập hội đồng trọng tài được quy định
rõ trong Hiệp định, hoặc là tuân theo quy tắc trọng tài của UNCITRAL83
.
Nhiều BIT của Việt Nam có điều khoản cho phép GQTC đầu tư bằng trọng tài
theo cơ chế phụ trợ của ICSID. Cụ thể, trong BIT Việt Nam – Nhật Bản, việc sử
dụng trọng tài ICSID trở thành lựa chọn thứ hai bên cạnh trọng tài ad hoc. Trong
khi đó, với BIT Việt Nam – Cộng hòa Pháp, khi các bên đã tham gia Công ước
Washington 1965, việc GQTC bằng trọng tài ICSID sẽ thay thế cho trọng tài ad
hoc. Trong BTA Việt Nam- Hoa Kỳ, Chương IV, Điều 4 quy định một bên tranh
chấp có thể đưa tranh chấp ra giải quyết theo thủ tục trọng tài ICSID (khi cả hai bên
là thành viên Công ước ICSID và nếu Trung tâm có thẩm quyền giải quyết); hoặc
đưa ra cơ chế phụ trợ của ICSID nếu cơ chế này có thẩm quyền giải quyết; hoặc đưa
ra trọng tài ad hoc theo quy tắc Trọng tài UNCITRAL; hoặc đưa ra bất kỳ tổ chức
trọng tài nào khác hoặc nếu các bên tranh chấp đều đồng ý.
Trong khi đó, Điều 12 khoản 1 Luật Đầu tư 2005 quy định, việc GQTC liên
quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua bốn phương
thức: thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án. Tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư
trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam,
81
Cho đến nay, bên cạnh các hiệp định đầu tư song phương ký kết với các quốc gia khác nhau, Việt Nam
cũng ký kết nhiều Hiệp định thương mại song phương (BTA) mà những cam kết liên quan đến đầu tư là một
phần trong các hiệp định này. Ở cấp độ đa phương, là thành viên của ASEAN, Việt Nam cam kết tuân theo
Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư ASEAN (1987), Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN
(1998), Thỏa thuận đầu tư toàn diện ASEAN 2009. Là thành viên của WTO, Việt Nam cũng chịu sự ràng
buộc của Hiệp định TRIMs. 82
Xem Điều 8 BIT Việt Nam – Trung Quốc, Điều 8 BIT Việt Nam – Cộng hòa Pháp, Điều 11 BIT Việt
Nam – CHLB Đức, Điều 14 BIT Việt Nam – Nhật Bản. 83
Xem Điều 4 Chương IV Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ và Điều 14 BIT Việt
Nam – Nhật Bản.
61
trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan
nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà
Việt Nam là thành viên84
.
Như vậy, hiện nay, tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam có thể được giải
quyết tại tòa án Việt Nam, trọng tài Việt Nam, trọng tài ad hoc, hoặc trọng tài theo
Cơ chế phụ trợ của ICSID.
3.1.3 Tổng quan tình hình tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ
nƣớc ngoài và Nhà nƣớc Việt Nam từ trƣớc đến nay
Từ khi Quốc hội ban hành Luật Đầu tư nước ngoài đầu tiên tại Việt Nam
năm 1987 đến nay, Việt Nam đã đạt được những kết quả khả quan trong việc thu
hút FDI. Tác động của FDI hay nói cách khác là của các nhà đầu tư nước ngoài
đang làm ăn, kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam tới nền kinh tế Việt Nam đã thấy
rõ, đó là FDI giúp thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, tạo việc làm, tăng năng suất lao
động, cải thiện nguồn nhân lực, đóng góp vào nguồn thu ngân sách Nhà nước
(Nguyễn Phú Tụ và Huỳnh Công Minh 2010). Bên cạnh các tác động tích cực từ
đầu tư nước ngoài, chính phủ Việt Nam cũng phải đối mặt với các vụ kiện của nhà
đầu tư nước ngoài, ví dụ như vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình (quốc tịch Hà Lan)
kiện Nhà nước Việt Nam hay vụ công ty South Fork (quốc tịch Hoa Kỳ) kiện Ủy
ban nhân dân tỉnh Bình Thuận. Có thể tóm tắt một số điểm chính về các vụ kiện
giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước Việt Nam như sau:
- Về cơ sở khiếu nại, trong vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình, ông Bình kiện
trên cơ sở Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Hà Lan năm 1994;
còn cơ sở khiếu nại trong vụ công ty South Fork thì không có nguồn thông tin nào
đề cập đến.
- Về phương thức GQTC, nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình và công ty South Fork
đều lựa chọn phương thức trọng tài quốc tế. Cụ thể, nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình
khiếu nại lên tòa trọng tài tại Stockholm (Thụy Điển) (Mạnh Quân 2005, đoạn 2);
còn công ty South Fork khởi kiện UBND tỉnh Bình Thuận ra Trọng tài quốc tế
(Phương Nam 2011, đoạn 1).
- Về nguyên nhân thực tế khiến nhà đầu tư nước ngoài kiện Nhà nước Việt
Nam, chưa có nguồn thông tin chính thống nào phân tích một cách rõ ràng và công
84
Xem Điều 12 khoản 4 Luật Đầu tư 2005.
62
khai. Về vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình, ông Bình đầu tư vào Việt Nam vào đầu
thập niên 90 và năm 1998, ông bị Tòa án nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu kết án vì
tội đưa hối lộ và các vi phạm về sử dụng và quản lý đất đai, sau đó tài sản của ông
đã bị tịch thu. Sau khi rời khỏi Việt Nam ông Bình đã nhiều lần khiếu nại đòi bồi
thường từ Nhà nước Việt Nam với tư cách là nhà đầu tư bị mất tài sản tại quốc gia
tiếp nhận đầu tư (Mạnh Quân 2005, đoạn 1). Với công ty South Fork, công ty này
được Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp phép đầu tư vào khu du lịch Hòa Thắng ở tỉnh
Bình Thuận và đã được tỉnh cấp đất cuối năm 2004. Tháng 10/2007, tỉnh Bình
Thuận lại cấp phép cho công ty Đường Lâm khai thác titan trên một phần diện tích
đất cấp cho South Fork. Lấy lý do tỉnh đã giao đất nhưng lại cho công ty khác khai
thác titan nên tháng 9-2010, South Fork ra thông báo dừng mọi hoạt động để chuẩn
bị thủ tục khởi kiện UBND tỉnh Bình Thuận. Về phía UBND tỉnh Bình Thuận, tỉnh
cho rằng một số điều kiện ràng buộc với việc cấp đất South Fork đã không thực
hiện đúng và tỉnh cho phép Đường Lâm khai thác titan là dựa trên biên bản thỏa
thuận giữa Đường Lâm và South Fork (Phương Nam 2011, đoạn 3, 4).
- Về các giải pháp ứng phó của Việt Nam, cụ thể trong vụ South Fork, Bộ Kế
hoạch và Đầu tư đã thành lập tổ rà soát liên ngành (UBND Tỉnh Bình Thuận đã cử
giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường, một phó giám đốc Sở Kế hoạch và Đầu tư
tham gia tổ) để chuẩn bị cho vụ kiện và tỉnh Bình Thuận cũng đang xúc tiến tìm
kiếm luật sư để tham gia vụ kiện (Phương Nam 2011, đoạn 9). Với vụ Trịnh Vĩnh
Bình, đến năm 2006, chính phủ Việt Nam đã giải quyết cho ông Bình miễn hình
phạt tù, được trở về Việt Nam (Đào Minh Khoa 2011, đoạn 11). Và đến cuối năm
2011, cơ quan công an đã hoàn tất việc điều tra những sai phạm và truy tố những
cán bộ có trách nhiệm (Cục trưởng Cục thi hành án dân sự tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu
và một số cá nhân có liên quan khác) về bản án dân sự của ông Bình (Đào Minh
Khoa 2011, đoạn 1).
Nhìn chung, tính tới thời điểm hiện nay số vụ nhà đầu tư nước ngoài kiện
chính phủ Việt Nam hoặc doanh nghiệp nhà nước được biết đến không nhiều nhưng
qua những giải pháp ứng phó từ phía các cơ quan Nhà nước, có thể thấy một số
điểm đáng lưu ý như sau:
Thứ nhất, cơ quan Nhà nước Việt Nam còn thụ động trong việc tiếp nhận và
tìm hiểu các vấn đề liên quan đến vụ việc. Trong vụ công ty South Fork, từ thời
63
điểm nhà đầu tư nước ngoài dừng mọi hoạt động kinh doanh vào tháng 09/2010 để
chuẩn bị hồ sơ kiện đến khi Trọng tài quốc tế gửi thông báo về việc thụ lý vụ kiện
(tháng 08/2011), phía UBND tỉnh Bình Thuận (cơ quan quản lý các hoạt động đầu
tư trên địa bàn tỉnh) không triển khai bất cứ công tác tiếp xúc, tìm hiểu vấn đề nào
để ngăn ngừa việc khiếu nại của South Fork. Cho đến khi Trọng tài quốc tế có
thông báo chính thức, Bộ Kế hoạch và Đầu tư mới lập tổ rà soát và UBND tỉnh
Bình Thuận mới chính thức có công tác kiểm tra, xác minh vấn đề trong khi bên
nguyên đơn (công ty South Fork) đã chuẩn bị hồ sơ đầy đủ cho vụ kiện. Và cho đến
thời điểm đó, phía UBND tỉnh Bình Thuận mới xúc tiến việc thuê luật sư trong khi
luật sư đại diện cho South Fork đã tham gia vào quá trình chuẩn bị tố tụng cho
South Fork. Do không kịp thời kiểm tra, phân tích vụ việc, tiếp đó là thái độ chần
chừ trong việc thuê luật sư tư vấn,, UBND tỉnh Bình Thuận bị rơi vào trình trạng
thụ động trong toàn bộ quá trình giải quyết vụ việc trên.
Thứ hai, các cấp quản lý hoạt động đầu tư ở địa phương chưa có đội ngũ
chuyên trách giải quyết những khúc mắc, khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.
UBND các tỉnh là cấp trực tiếp quản lý hoạt động đầu tư ở từng địa phương, là cấp
nắm rõ nhất những vấn đề liên quan đến chính sách quản lý của địa phương mình
cũng như những hoạt động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp trên địa bàn.
Tuy nhiên, từ vụ việc của công ty South Fork, có thể thấy UBND tỉnh Bình Thuận
chưa có đội ngũ chuyên trách (gồm cán bộ quản lý và luật sư tư vấn) về các vấn đề
liên quan đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Chỉ đến khi tranh chấp
phát sinh thành một vụ kiện được đưa ra giải quyết tại trọng tài quốc tế, UBND tỉnh
mới tham gia vào hoạt động rà soát theo sự chỉ đạo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư mà
không có sự kiểm tra chủ động của cán bộ quản lý và sự tư vấn của luật sư từ trước.
Tóm lại, Việt Nam đã mở cửa cho hoạt động đầu tư nước ngoài được một thời
gian khá dài và cũng phải đối mặt với một số vụ tranh chấp từ các nhà đầu tư nước
ngoài. Tuy các giải pháp ứng phó và giải quyết tranh chấp của Việt Nam còn nhiều
hạn chế nhưng đây sẽ là bài học kinh nghiệm quý báu cho các cơ quan Nhà nước
Việt Nam trong tương lai.
64
3.1.4 Dự báo khả năng phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ có liên quan đến Nhà nƣớc Việt Nam trong
tƣơng lai
Việt Nam đã mở cửa cho hoạt động đầu tư quốc tế từ năm 1987. Cho đến nay,
đã có rất nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (sau đây gọi chung là doanh
nghiệp FDI) được thành lập tại Việt Nam cũng như có nhiều doanh nghiệp nước
ngoài đặt chi nhánh, trụ sở thương mại tại Việt Nam. Theo số liệu của Tổng cục
Thống kê, doanh nghiệp FDI đầu tư vào rất nhiều lĩnh vực tại Việt Nam. Về số dự
án đầu tư trực tiếp nước ngoài của Việt Nam tính đến hết năm 2010, ngành công
nghiệp chế biến, chế tạo; ngành bán buôn, bán lẻ, sửa chữa ô tô, xe máy và xe có
động cơ; ngành xây dựng là các ngành có nhiều dự án đầu tư nhất. Về quy mô vốn
FDI đăng ký tính đến hết năm 2010, ngành kinh doanh bất động sản và công nghiệp
chế biến, chế tạo là những ngành có nhiều vốn đầu tư nhất85
(Theo số liệu của Tổng
cục Thống kê).
Bên cạnh những đóng góp của hoạt động đầu tư nước ngoài, Việt Nam cũng
không tránh khỏi những khiếu nại, tranh chấp từ nhà đầu tư nước ngoài86
. Theo
quan điểm của nhóm nghiên cứu, trong tương lai, Việt Nam sẽ còn phải đối mặt với
những khiếu nại, tranh chấp tương tự. Nguyên nhân là do môi trường pháp lý về đầu
tư, kinh doanh của Việt Nam vẫn còn nhiều hạn chế có thể khiến các nhà đầu tư
nước ngoài phát sinh khiếu nại đối với các cơ quan Nhà nước (hoặc các doanh
nghiệp Nhà nước) của Việt Nam.
Thứ nhất, các thủ tục hành chính đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh tại Việt
Nam vẫn còn gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài. Khó khăn này tồn tại
nhiều trong các quy định về cấp phép đầu tư, cấp phép nhập khẩu, tiếp cận thị
trường, và nhiều quy định khác. Theo Sách trắng năm 2012 của EuroCham, mặc dù
cam kết WTO có hiệu lực từ ngày 1/1/2009, cho đến nay chưa có công ty nước
ngoài nào được cấp phép nhập khẩu có thể sử dụng giấy phép mà không phải thỏa
mãn các điều kiện đặc biệt. Chủ tịch EuroCham, ông Alain Cany cho biết gánh nặng
về thủ tục hành chính đang là trở ngại khiến các doanh nghiệp châu Âu thận trọng
85
Xem thêm số liệu Đầu tư trực tiếp của nước ngoài được cấp giấy phép năm 2010 phân theo ngành kinh tế,
Tổng cục Thống kê, tại địa chỉ http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=392&idmid=3&ItemID=11369,
truy cập ngày 11/04/2012. 86
Xem thêm một số vụ tranh chấp trong phần 3.1.2
65
khi tìm hiểu môi trường kinh doanh tại Việt Nam (Kinh tế thời đại, 2012)87
.
Thứ hai, vẫn tồn tại nhiều quy định pháp luật gây khó khăn hoặc bất bình đẳng
cho hoạt động đầu tư, kinh doanh của doanh nghiệp FDI. Theo báo cáo rà soát 16
luật và các văn bản hướng dẫn của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam
(VCCI) công bố ngày 02/11/2011, các quy định gây khó khăn cho các doanh nghiệp
FDI có thể kể đến quy định về một số lĩnh vực các nhà đầu tư nước ngoài được
phép đầu tư, kinh doanhcòn chưa rõ ràng88
; vẫn còn các quy định phân biệt đối xử,
chưa bảo đảm công bằng, bình đẳng giữa các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân
trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài,…Bên cạnh đó, báo cáo chỉ ra rằng một số quy định pháp luật chưa khuyến
khích bảo hộ đầu tư do thiếu cơ chế đảm bảo thực thi và các thủ tục hành chính còn
yếu kém (Anh Minh, 2011). Theo kết quả điều tra các doanh nghiệp của nhóm
nghiên cứu, ba vấn đề mà các doanh nghiệp FDI tham gia điều tra lo ngại nhất khi
kinh doanh ở Việt Nam bao gồm nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi
chính sách của Nhà nước (59%), việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các
cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư (56%),
và bị đối xử kém ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước (41%) (Xem Phụ lục 3).
Cũng theo kết quả điều tra của nhóm nghiên cứu về phía luật sư, vấn đề mà các luật
sư cho rằng doanh nghiệp lo ngại gặp phải nhất chính là việc cơ quan Nhà nước
thực thi không đúng các cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc
hợp đồng đầu tư (có 22/103 người được hỏi lựa chọn phương án này, cao hơn con
số tương tự của các phương án khác) (Xem Phụ lục 3). Nguyên nhân của những lo
ngại trên có thể xuất phát từ chính những quy định gây khó khăn cho doanh nghiệp
FDI nêu trên. Điều này có thể dẫn đến những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài
đối với các cơ quan Nhà nước về việc đối xử bất bình đẳng hoặc không thỏa đáng
87
Xem thêm bài Hành lang pháp lý với đầu tư nước ngoài, Báo Kinh tế - Doanh nhân thời đại ngày
10/04/2012, tại địa chỉ http://www.baomoi.com/Home/KinhTe/tamnhin.net/Hanh-lang-phap-ly-voi-dau-tu-
nuoc-ngoai/8241254.epi truy cập ngày 11/04/2012. 88
Còn tồn tại nhiều quy định thiếu rõ ràng trong việc tiếp cận thị trường của các doanh nghiệp FDI. Ví dụ
trong lĩnh vực nhập khẩu thuốc (nhất là thuốc không dùng cho sản xuất), sự mâu thuẫn giữa các quy định
trong Luật Dược năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành khiến nhiều doanh nghiệp FDI không được
cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc để thực hiện quyền nhập khẩu thuốc, mặc dù giấy phép
đầu tư cho phép thực hiện quyền này (Xem chi tiết bài Quyền nhập khẩu thuốc của doanh nghiệp FDI, TS
Nguyễn Anh Tuấn, Nguyễn Tăng Hạnh Hiền, đăng ngày 08/04/2012 trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn online,
tại địa chỉ http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/sotay/74471/Quyen-nhap-khau-thuoc-cua-doanh-
nghiep-FDI.html, truy cập ngày 11/04/2012).
66
khi đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam.
Thứ ba, tính minh bạch về thủ tục hành chính và công khai các thông tin liên
quan đến đầu tư kinh doanh còn kém và hạn chế, nhất là ở cấp địa phương. Theo
ông Đậu Anh Tuấn (Phó trưởng Ban Pháp chế, Phòng Thương mại và Công nghiệp
Việt Nam), các doanh nghiệp đánh giá thấp về tính minh bạch của chính quyền địa
phương và quan hệ cá nhân vẫn đóng vai trò quan trọng trong việc tiếp cận tài liệu,
thông tin phục vụ kinh doanh (Mạnh Bôn, 2012). Theo kết quả điều tra của nhóm
nghiên cứu, các doanh nghiệp FDI tham gia điều tra đánh giá chưa cao tính minh
bạch và tính dễ dự đoán của các quy định, chính sách liên quan đến đầu tư (số người
được hỏi đánh giá cao tính minh bạch chỉ là 13/103 người, tương tự với tính dễ dự
đoán là 24/103 người) (Xem Phụ lục 3). Việc thiếu tính minh bạch thể hiện ở việc
các cơ quan Nhà nước khi thay đổi chính sách (quy định) hay thay đổi cán bộ quản
lý thường không thông báo sớm cho các nhà đầu tư và chi phí đầu tư phát sinh thêm
cho nhà đầu tư là rất lớn (theo ý kiến của một số luật sư tham gia cuộc khảo sát của
nhóm nghiên cứu). Bên cạnh đó, các luật sư tham gia cuộc khảo sát cho rằng quy
định và luật về đầu tư có nhiều thay đổi và không dự đoán được trước; quy định luật
pháp không rõ ràng khiến tốn nhiều chi phí để lấy được các giấy phép từ các cơ
quan quản lý có liên quan. Thiếu minh bạch và công khai về quy định chính sách
hoặc thông tin liên quan đến đầu tư có thể khiến các cơ quan Nhà nước cấp địa
phương (và cả trung ương) gặp phải những khiếu nại không đáng có từ phía doanh
nghiệp FDI. Ví dụ trong vụ công ty South Fork nêu tại phần 3.1.2, UBND tỉnh Bình
Thuận đã bị South Fork khởi kiện ra Trọng tài quốc tế do UBND tỉnh đã cho Đường
Lâm vào khai thác titan trên mảnh đất cấp cho South Fork mà không bàn bạc, thông
báo trước cho công ty South Fork.
Như vậy, những vấn đề còn tồn tại trong môi trường pháp lý là nguyên nhân
chính khiến nhà đầu tư nước ngoài có thể phát sinh tranh chấp với các cơ quan Nhà
nước Việt Nam.
Nhìn chung, theo nhận định của các chuyên gia và theo số liệu thực tế, số vụ
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước Việt Nam có thể sẽ gia
tăng trong thời gian tới. Những nhận định của nhóm nghiên cứu nêu trên sẽ là cơ sở
để đề xuất giải pháp giúp các cơ quan Nhà nước có biện pháp tham gia tích cực, chủ
động vào quá trình phòng ngừa và giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài.
67
3.2. Bài học kinh nghiệm và các giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm
của các nƣớc cho Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tƣ quốc
tế.
3.2.1. Bài học thứ nhất và giải pháp áp dụng
Bài học thứ nhất là chú trọng tới cơ chế cảnh báo và ngăn ngừa tranh chấp.
Như phân tích ở chương 2 Thái Lan, với trình độ phát triển tương tự như Việt
Nam, đã cho thấy sự thiếu “nhạy cảm” với các nguy cơ phát sinh tranh chấp. Vấn đề
của Thái Lan là thiếu một cơ chế sàng lọc tranh chấp hoặc một đơn vị liên lạc có thể
ngăn một “vấn đề” liên quan đến đầu tư leo thang lên thành một “tranh chấp”. Với
mục đích tương tự, Pê-ru cũng đã thiết lập một cơ quan đầu mối (cụ thể là một bộ
phận chuyên môn của ProInversion) để tiếp nhận và giải đáp thắc mắc, khó khăn
của nhà đầu tư, từ đó nhanh chóng xác định vấn đề và có biện pháp điều chỉnh kịp
thời. Hàn Quốc cũng đã thành lập một Ủy ban liên ngành để trao đổi thông tin giữa
các nhà đầu tư và các Bộ, ngành nhằm ngăn ngừa tranh chấp.
Ngoài ra, để ngăn ngừa tranh chấp hiệu quả, Nhà nước cần quản lý việc thực
hiện chính sách đầu tư của tất cả các cơ quan. Những vụ tranh chấp đã phân tích cho
thấy Nhà nước phải chịu trách nhiệm do hành vi của một hay một số cơ quan có
thẩm quyền vi phạm các cam kết theo Hiệp định đầu tư hoặc theo hợp đồng. Với
một bộ máy quản lý hành chính tương đối cồng kềnh như Việt Nam, vấn đề đặt ra là
làm sao để chính sách đầu tư được thực hiện thống nhất từ trên xuống dưới. Để giải
quyết vấn đề này, Pê-ru đã một điểm hỏi đáp và tư vấn cho các cơ quan Nhà nước
Peru (trực thuộc SC) khi các cơ quan này dự định ban hành một Quyết định liên
quan tới đầu tư hoặc ký một hợp đồng đầu tư, do đó, hạn chế các hành động vi
phạm nghĩa vụ đối với nhà đầu tư. Ngoài ra, Peru yêu cầu tất cả các cơ quan liên
quan tới hoạt động đầu tư nước ngoài phải định kỳ báo cáo về những vấn đề phát
sinh đã với nhà đầu tư nước ngoài và cách giải quyết mà cơ quan đó đã thực hiện.
Để áp dụng bài học này, Việt Nam cần thiết lập một chế độ ―cảnh báo sớm‖
cho các cơ quan Nhà nước về nguy cơ phát sinh tranh chấp, trong đó, công tác
thông tin đóng vai trò nòng cốt.
Nhờ mạng lưới thông tin hoạt động liên tục mà các cơ quan quản lý từ trung
ương tới địa phương có thể thường xuyên cập nhật và trao đổi thông tin. Khi đó,
một mặt các cơ quan cấp dưới có đầy đủ thông tin về các chính sách, quy định về
68
đầu tư của Nhà nước, mặc khác, các cơ quan quản lý cấp trên có thể thường xuyên
kiểm tra, giám sát việc thực hiện của các cơ quan cấp dưới. Điều này sẽ có tác động
tích cực để tạo ra sự thống nhất trong việc ban hành và thực hiện các quy định liên
quan đến đầu tư, đặc biệt là về đầu tư nước ngoài, ngăn ngừa khả năng các cơ quan
quản lý ở địa phương thực hiện không đúng những nghĩa vụ đối với nhà đầu tư
nước ngoài mà Nhà nước cam kết trong các Hiệp định đầu tư.
Với mục đích nêu trên, nội dung thông tin cần được lưu chuyển trong mạng
lưới mà nhóm nghiên cứu đề nghị bao gồm:
Thông tin về nội dung, tiến trình đàm phán các hiệp định đầu tư của Việt
Nam với các nước;
Thông tin về nghĩa vụ của Nhà nước theo các hiệp định đầu tư quốc tế và
những nguy cơ xảy ra tranh chấp và bị khởi kiện bởi Nhà đầu tư nước ngoài;
Thông tin về một số vụ kiện mà các quốc gia đang phát triển như Việt Nam
đã và đang phải đối mặt, bao gồm nội dung các bản án đã dịch, những phân tích và
lưu ý đối với cơ quan Nhà nước về khả năng vi phạm nghĩa vụ của Nhà nước đối
với nhà đầu tư nước ngoài theo các Hiệp định đầu tư;
Thông tin từ các cơ quan cấp cơ sở về những quyết định của mình có thể
ảnh hưởng đến nhà đầu tư nước ngoài.
Bên cạnh đó, cấu trúc mạng lưới thông tin cần bao gồm cơ quan các ban
ngành, các cấp và cơ quan một đầu mối thông tin (thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư).
Các thông tin được tập hợp, báo cáo đến một cơ quan đầu mối từ đó chuyển đến các
cơ quan, cấp quản lí cần quan tâm. Bằng cách này, các cơ quan quản lí Nhà nước
trong mạng lưới không phải chịu áp lực phân loại và truyền tải thông tin đến các cơ
quan cùng cấp và các cấp mà được tập hợp đầu mối thông tin. Mặt khác, do chỉ có
một điểm nhận và truyền tin, các thông tin được chuyển đi sẽ tránh bị trùng lắp hoặc
thiếu sót do hoạt động lưu chuyển không đồng bộ, thực hiện bởi nhiều đơn vị khác
nhau gây nên. Tuy nhiên, đơn vị đầu mối phải đảm nhận việc phân loại thông tin
nên về nhân lực yêu cầu phải có kiến thức tổng quan về pháp luật đầu tư, các hiệp
định đầu tư và các vấn đề về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp
nhận đầu tư.
Theo ý kiến của nhóm nghiên cứu, biện pháp này không khó để triển khai do
đó Chính phủ nên xem xét để nhanh chóng thực hiện để tạo sự nhất quán trong hành
69
động của các cơ quản lí theo chiều dọc và chiều ngang, từ đó, nâng cao công tác
ngăn ngừa tranh chấp và tạo nền tảng cho công tác tranh tụng khi tranh chấp với
nhà đầu tư nước ngoài đã được đưa ra trọng tài quốc tế hoặc tòa án quốc gia.
3.2.2. Bài học thứ hai và giải pháp áp dụng
Bài học thứ hai là thành lập một cơ quan chuyên trách để đại diện Nhà nước
trong các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài.
Kinh nghiệm của các nước chứng mình rằng sự ra đời một cơ quan như vậy là
rất cần thiết. Như trường hợp của Thái Lan, việc thiếu một cơ quan thường trực để
đối phó với tranh chấp khiến nước này hoàn toàn bị động khi bị nhà đầu tư kiện ra
trọng tài quốc tế. Trong khi đó, Pê-ru sau nhiều lần phải đối mặt với các vụ kiện từ
nhà đầu tư đã nhận thấy tính cấp thiết cần phải có một cơ quan “đứng mũi chịu sào”
thì việc GQTC mới có thể nhanh chóng và hiệu quả. Là một nước có trình độ phát
triển cao, Hoa Kỳ là minh chứng rõ nét cho những lợi ích của sự ra đời cơ quan này.
Một mặt, cơ quan này sẽ giúp Nhà nước có thể kịp thời ứng phó với tranh chấp phát
sinh, mặt khác chính nhờ sự chuyên môn hóa, các cán bộ trong cơ quan chuyên
trách có môi trường thuận lợi để tích lũy kinh nghiệm và nâng cao chuyên môn.
Ngoài ra, việc tổ chức và vận hành một cơ quan như vậy có thể tham khảo từ Ủy
ban đặc biệt (SC) của Pê-ru. Ủy ban này là sự phối hợp của các Bộ, ngành đầu não
của Chính phủ với nhiệm vụ của mỗi Bộ, ngành được quy định cụ thể và chi tiết.
Việt Nam cũng nên sớm thành lập một cơ quan tương tự như SC, đặc biệt khi
Nhà nước đã bắt đầu phải đối mặt với các tranh chấp đầu tư quốc tế.
Về hình thức tổ chức, cơ quan này nên có sự tham gia của đại diện của các cơ
quan nhà nước liên quan tới việc ban hành và thực thi chính sách đầu tư quốc tế kết
hợp với các cơ quan có kinh nghiệm và kiến thức về tranh chấp quốc tế. Thành viên
thường trực của cơ quan này nên gồm đại điện của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (cơ quan
của Chính phủ, thực hiện chức năng quản lý nhà nước về kế hoạch, đầu tư phát
triển), Bộ Tư pháp (Cơ quan có trách nhiệm tham gia giải quyết về mặt pháp lý các
tranh chấp quốc tế của Việt Nam), Bộ Ngoại giao (cơ quan của Chính phủ thực hiện
chức năng quản lý nhà nước về đối ngoại). Ngoài ra, tùy vào mỗi vụ tranh chấp cụ
thể, cơ quan này có thể huy động các thành viên không thường trực tới từ các Bộ,
ngành liên quan, ví dụ Bộ Công thương nếu tranh chấp liên quan tới vấn đề thương
mại, Bộ Xây dựng nếu là tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng, Bộ Tài
70
nguyên và Môi trường với tranh chấp liên quan tới các doanh nghiệp năng lượng,
khai khoáng,….
Để có thể kịp thời đối phó với tranh chấp, cơ quan này cũng nên thiết lập một
cơ sở dữ liệu trong đó lưu trữ tất cả các IIA mà Việt Nam đã ký kết và các hợp đồng
giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài. Cơ sở này cần thường xuyên
được cập nhật. Như vậy, một mặt có thể tăng cường hiệu quả quản lý trong việc
thực thi chính sách ở cấp dưới, mặt khác, nếu tranh chấp phát sinh, cơ quan này có
thể nhanh chóng tiếp cận với các văn bản liên quan để có phương án xử lý kịp thời.
Về chức năng và nhiệm vụ, cơ quan này sẽ đại diện cho Nhà nước trong tất cả
các khâu trong quá trình GQTC từ thương lượng, hòa giải tới quá trình tố tụng. Bản
thân cơ quan này cũng có trách nhiệm phân tích diễn biến tranh chấp, đánh giá các
khả năng sử dụng các phương thức thay thế, lên kế hoạch và đề xuất các phương án
GQTC. Trong quá trình theo kiện tại tổ chức trọng tài quốc tế, cơ quan này cần phát
huy vai trò của mình trong việc thu thập chứng cứ, chuẩn bị hồ sơ, tài liệu và hỗ trợ
từ các cơ quan khác có liên quan, lựa chọn luật sư tư vấn hoặc trợ giúp của các
chuyên gia pháp lý bên ngoài, chỉ định trọng tài viên.
Ngoài ra, cần có văn bản pháp lý hướng dẫn cụ thể, trong đó phân định rõ
trách nhiệm của các cơ quan liên quan. Ví dụ, khi cơ quan chuyên trách yêu cầu
thông tin từ các cơ quan Nhà nước khác, thì thời hạn để có văn bản trả lời là bao
lâu. Nếu các thông tin này không được cung cấp kịp thời hoặc không chính xác thì
ai sẽ phải chịu trách nhiệm và hình thức xử lý như thế nào. Nếu không có yêu cầu
thì những cơ quan khác có thể tham gia phối hợp trong quá trình GQTC hay không.
3.2.3. Bài học thứ ba và giải pháp áp dụng
Bài học thứ ba là hoàn thiện các phương thức giải quyết tranh chấp với nhà
đầu tư nước ngoài trong nước.
Bài học “đắt giá” của Thái Lan trong vụ tranh chấp với Walter Bau AG cho
thấy việc cơ quan Nhà nước bị nhà đầu tư kiện ra các tổ chức trọng tài quốc tế
không những có thể ảnh hưởng không tốt tới hình ảnh quốc gia mà còn khiến Nhà
nước phải bỏ ra rất nhiều chi phí trong việc theo kiện. Chính vì thế, Việt Nam cần
chú ý xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết hiệu quả ở trong nước. Hiện nay,
trên thế giới, bên cạnh phương thức GQTC bằng trọng tài thì xu hướng sử dụng các
phương thức thay thế như thương lượng, hòa giải đang ngày càng được khuyến
71
khích. Về điều này, Việt Nam có thể học tập từ kinh nghiệm thành lập và tổ chức cơ
quan OFIO của Hàn Quốc.
Bên cạnh đó, Pê-ru khi thiết lập Hệ thống ứng phó của mình cũng có những
biện pháp để giải quyết tranh chấp trước khi bị kiện ra trọng tài quốc tế. Cụ thể,
quốc gia này thiết lập một hệ thống rà soát hành chính hoạt động hiệu quả, thủ tục
nhanh chóng để khuyến khích nhà đầu tư sử dụng các biện pháp hành chính khi thấy
có dấu hiệu bị vi phạm quyền lợi. Ngoài ra, các biện pháp thương lượng và hòa giải
cũng luôn được ưu tiên. SC được trao quyền thay mặt Nhà nước thương lượng với
nhà đầu tư trong tất cả các khâu, tạo điều kiện thuận lợi phương thức thương lượng
và hòa giải có thể sử dụng ở bất cứ giai đoạn nào trong tranh chấp. Những thỏa
thuận mà SC đã đạt được với nhà đầu tư sẽ có giá trị ràng buộc với Nhà nước Pê-ru.
Do đó, khi nhà đầu tư muốn giải quyết tranh chấp thông qua các biện pháp không
mang tính tài phán, họ có thể dễ dàng liên hệ với một cơ quan thường trực để đưa ra
các đề nghị của mình.
Để Việt Nam vận dụng hiệu quả bài học này, có ba nhóm giải pháp chính
được đưa ra dưới đây.
Thứ nhất, theo kinh nghiệm của Pê-ru, Việt Nam nên tạo điều kiện thuận lợi
để nhà đầu tư có thể sử dụng các biện pháp rà soát hành chính, cụ thể là khiếu nại
nên các cơ quan cấp trên nếu thấy có dấu hiệu vi phạm của cơ quan cấp dưới. Thủ
tục này cần tiến hành nhanh chóng và hiệu quả.
Thứ hai, khi tranh chấp đã phát sinh, nhà đầu tư sẽ tìm kiếm một phương thức
GQTC hiệu quả để đảm bảo quyền lợi của mình.Thông thường, phương thức hòa
giải và thương lượng được nhà đầu tư ưu tiên do chi phí thấp và vẫn duy trì được
mối quan hệ với cơ quan Nhà nước. Kinh nghiệm từ những vụ tranh chấp mà Việt
Nam phải đối mặt cũng cho thấy sự ưu tiên của các phương thức không mang tính
tài phán. Trong vụ công ty South Fork, phía luật sư đại diện cho South Fork đã
nhiều lần mời đại diện UBND tỉnh Bình Thuận tới trao đổi, thương lượng tháo gỡ
vấn đề. Khi thương lượng không thành, công ty South Fork mới kiện lên trọng tài
quốc tế. Bên cạnh đó, theo số liệu điều tra của nhóm nghiên cứu, khi có tranh chấp
xảy ra, 48/103 nhà đầu tư trả lời rằng cho rằng sẽ ưu tiên sử dụng phương thức
thương lượng, hòa giải để giải quyết vấn đề (xem kết quả câu hỏi 6, Phụ lục 3).
72
Chính vì thế, giải pháp đưa ra cho Việt Nam là trong các IIA cũng như trong
hợp đồng với nhà đầu tư (nếu có) nên quy định các phương thức thương lượng và
hòa giải cần được ưu tiên áp dụng. Ngoài ra, cơ quan chuyên trách được thành lập
(theo đề xuất ở phần 3.2.2) cũng nên có thẩm quyền được chủ động đàm phán và
thỏa thuận với nhà đầu tư trong tất cả các khâu của quá trình GQTC. Các thỏa thuận
của Cơ quan này với nhà đầu tư sẽ có giá trị ràng buộc với Nhà nước Việt Nam.
Thứ ba, dựa trên kinh nghiệm của Hàn Quốc trong việc thành lập, tổ chức và
điều hành cơ quan OFIO như đã phân tích nói trên, Việt Nam cũng nên xem xét cho
phép thành lập một trung tâm tương tự như OFIO.
Sự ra đời của một trung tâm như vậy sẽ mang lại những lợi ích nhất định cho
cả nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam. Trước hết, trung tâm này đóng
vai trò quan trọng trong việc liên hệ giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà
nước, giúp các cơ quan quản lý nắm được thông tin về những khó khăn mà nhà đầu
tư nước ngoài gặp phải liên quan tới các chính sách, quy định của Nhà nước. Từ đó,
Nhà nước có thể kịp thời có biện pháp điều chỉnh, hỗ trợ nhà đầu tư, ngăn ngừa các
mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước trở thành một vụ kiện.
Bên cạnh đó, trong quá trình hoạt động, Trung tâm sẽ góp phần làm cho môi trường
pháp lý của Việt Nam trở nên minh bạch hơn, phù hợp với các cam kết quốc tế về
đầu tư và đồng thời cũng phù hợp với mục tiêu phát triển kinh tế xã hội của đất
nước.
Để thực sự phát huy hiệu quả và vai trò của mình, Trung tâm cần tập trung vào
một số hoạt động chính sau đây:
Một là nghiên cứu các vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài tại
Việt Nam không chỉ nghiên cứu về mặt pháp luật, quy định mà còn xem xét đến ý
nghĩa và tình hình thực tế của việc thực thi các quy định đó. Nội dung nghiên cứu
này sẽ bao gồm, nhưng không giới hạn bởi, các thủ tục đầu tư, các chính sách, quy
định đối với hoặc ảnh hưởng đến đầu tư nước ngoài như quy định về cấp giấy phép,
thuế, chuyển vốn và lợi nhuận, chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, quy định đối với
lao động nước ngoài, v.v.;
Hai là thực hiện các khảo sát thường niên mà chủ thể tham gia chính là các
doanh nghiệp nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về
mức độ hài lòng đối với việc thay đổi chính sách, quy định pháp luật về đầu tư và
73
đối với các quyết định, hành động của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyển ở cấp
địa phương tiếp xúc thường xuyên với các doanh nghiệp trên;
Ba là tiếp nhận thông tin và tư vấn cho doanh nghiệp nước ngoài, doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đối với những vướng mắc mà các doanh nghiệp
này gặp phải với cơ quan Nhà nước Việt Nam trong quá trình đầu tư hoặc chuẩn bị
đầu tư vào Việt Nam;
Bốn là dựa trên các hoạt động trên và các thông tin thu thập được, nghiên cứu
đề xuất giải pháp và đưa ra ý kiến với Chính phủ trong việc ban hành các quy định
liên quan đến đầu tư nước ngoài và hoạt động kinh doanh của các công ty có vốn
đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Về cơ cấu tổ chức, Trung tâm tư vấn đầu tư nước ngoài nên là một tổ chức có
tư cách pháp nhân, phi chính phủ, phi lợi nhuận, có cơ sở pháp lí thành lập theo
quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Các nguồn thu của trung tâm sẽ từ đóng góp
của hội viên là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các nguồn tài trợ, và từ
hoạt động do trung tâm tiến hành như gây quỹ, tư vấn…Ngân sách của trung tâm sẽ
được sử dụng để chi trả cho hoạt động của trung tâm, trả lương cho các chuyên gia
tư vấn và nhân viên của trung tâm, tổ chức các hoạt động để phát triển trung tâm,
khảo sát, nghiên cứu, tuyên truyền, đào tạo…
Về bộ máy quản lí, nhân sự, để đảm bảo tính khách quan, các chuyên gia,
nhân viên và quản lí của trung tâm không làm việc cho các Cơ quan quản lí Nhà
nước. Bộ máy điều hành cao nhất là Ban giám đốc, thành viên Ban giám đốc có
nhiều kinh nghiệm và uy tín lớn trong lĩnh vực hoạt động của trung tâm. Các
chuyên gia của trung tâm có thể là luật sư, tư vấn viên uy tín trong nước và nước
ngoài.
Ngoài ra, việc tổ chức thành lập nhanh chóng và đi vào hoạt động trung tâm có
hiệu quả phụ thuộc vào nhiều yếu tố. Một là phải kể đến sự chấp thuận từ Chính
phủ thông qua văn bản pháp lý thành lập trung tâm, tương tự như đối với các quyết
định của Thủ tướng Chính phủ thành lập Phòng thương mại và công nghiệp Việt
Nam (VCCI), Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Hai là vấn đề nguồn
nhân lực, cần tập hợp đội ngũ chuyên gia giỏi và có nhiều kinh nghiệm. Điều này
phụ thuộc nhiều vào định hướng đào tạo lực lượng luật sư, luật gia quốc gia, chính
sách thu hút chuyên gia trong lĩnh vực này từ nước ngoài. Ngoài ra, sau khi thành
74
lập, sự quan tâm và tin tưởng của các nhà đầu tư nước ngoài đối với trung tâm và sự
hợp tác của các cơ quan Nhà nước đóng vai trò vô cùng quan trọng. Các giải pháp
về thông tin, đào tạo về phía Nhà nước đã được nêu ở phần trước đây chính là tiền
đề để các cơ quan có thẩm quyền nhận thức được những nguy cơ tranh chấp và hậu
quả, từ đó, có tinh thần hợp tác với trung tâm nhằm giải quyết sớm các mâu thuẫn
đầu tư với với nhà đầu tư nước ngoài. Dựa trên những điều kiện trên, các doanh
nghiệp sẽ có niềm tin vào tính hiệu quả và tích cực sử dụnh phương thức giải quyết
mâu thuẫn đầu tư với nhà chức trách này.
3.2.4. Bài học thứ tƣ và giải pháp áp dụng
Bài học thứ tư là cần xem xét tới việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao như ICSID.
Số liệu về thực trạng GQTC đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư đã cho thấy ICSID hiện là cơ chế GQTC đầu tư chiếm ưu thế. Một số
quan điểm phản đối việc các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển tham gia cơ
chế này vì sẽ ảnh hưởng tới quyền “miễn trừ tư pháp” của Nhà nước. Tuy nhiên,
trên thực tế, chính ở các quốc gia đang phát triển, nơi mà hệ thống tòa án chưa thật
sự minh bạch và các phương thức thay thế còn chưa phổ biến, việc tham gia một cơ
chế GQTC có tính ràng buộc cao đóng vai trò quan trọng để cải thiện môi trường
pháp lý và củng cố niềm tin cho các nhà đầu tư nước ngoài. Điều này có thể chứng
minh thông qua trường hợp của Pê-ru và Hàn Quốc. Những quốc gia ngay khi xác
định theo đuổi chính sách thu hút đầu tư đã quan tâm tới việc tham gia Công ước
ICSID, coi đó là bước đi quan trọng trong việc thúc đẩy hoạt động đầu tư nước
ngoài.
Hiện nay, ở Việt Nam có nhiều tranh luận liên quan tới việc Việt Nam có nên
tham gia Công ước ICSID hay không.
Trước hết, một số người cho rằng khi tham gia Công ước ICSID, Việt Nam
đứng trước nguy cơ phải đối mặt ngày với ngày càng nhiều các vụ kiện với nhà đầu
tư nước ngoài. Tuy nhiên, thực tế là ngay cả khi Việt Nam chưa trở thành thành
viên của ICSID, Việt Nam vẫn có thể bị khiếu kiện theo Cơ chế phụ trợ của tổ chức
này. Việt Nam đã chấp nhận sử dụng Cơ chế phụ trợ của ICSID là một trong các cơ
75
chế GQTC với nhà đầu tư nước ngoài trong một số BIT89
. Ngoài ra, một ví dụ điển
hình là Hàn Quốc, quốc gia này đã trở thành thành viên của ICSID từ ngày
23/3/196790
, tuy nhiên, nhờ những nỗ lực và các chính sách hiệu quả của Chính
phủ, Hàn Quốc vẫn chưa bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện kiện ra trọng tài quốc
tế (UNCTAD, 2011a, tr.98.). Như vậy, nguyên nhân chính dẫn tới các tranh chấp
giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước Việt Nam nằm ở khâu quản lý hoạt động đầu
tư, các hành động vi phạm thỏa thuận đầu tư của cơ quan Nhà nước chứ không phải
ở việc có hay không quyền miễn trừ tư pháp (Nguyễn Minh Hằng, 2012, tr.2). Thực
tế các số liệu đưa ở Chương 2 cũng chứng minh ICSID là cơ chế GQTC hiệu quả,
nhanh chóng và công bằng. Trong các tranh chấp đã phân tích, không chỉ các quốc
gia phát triển như Hoa Kỳ mới có thể giành thắng lợi trong các vụ tranh chấp tại
ICSID mà một nước đang phát triển như Pê-ru, nếu có các biện pháp GQTC hiệu
quả cũng hoàn toàn có thể bảo vệ lợi ích của mình trước khiến kiện của nhà đầu tư.
Bên cạnh đó, việc gia nhập ICSID, theo một số ý kiến, là không mang lại lợi
ích cho Việt Nam. Theo luật sư Nguyễn Mạnh Dũng (Công ty luật Dũng và cộng sự
LLC) thì Việt Nam, dù không tham gia Công ước ICSID vẫn là “tâm điểm” thu hút
các nhà đầu tư nước ngoài91
. Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng sau những thông
tin về vụ kiện của nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình hay vụ kiện của Công ty South Fork
(Mỹ), việc Việt Nam tham gia Công ước ICSID sẽ chứng minh thái độ tích cực và
trách nhiệm của Nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài, nâng cao uy tín của
Việt Nam trong mắt các nhà đầu tư. Xét ở một khía cạnh khác, trước tình hình hoạt
động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam ngày càng tăng trong những năm gần
đây92
, các nhà đầu tư Việt Nam không tránh khỏi những rủi ro pháp lý và nguy cơ
phát sinh tranh chấp với Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Thực tế này làm phát sinh nhu
cầu về một cơ chế GQTC đầu tư quốc tế hiệu quả và đáng tin cậy như ICSID. Nhằm
89
Ví dụ Điều 8 trong BIT giữa Việt Nam và Vương quốc Anh, Điều 10 trong BIT giữa Việt Nam và Các tiểu
Vương quốc Ả rập thống nhất, Điều 4, Chương IV về “Phát triển quan hệ đầu tư” trong BTA. 90
ICSID, List of Contracting States and Other Signatories of the Convention, tại
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&lan
guage=English truy cập ngày 6/4/2012. 91
Mai Hoa, Hà Dung 2012, Việt Nam có nên tham gia công ước ICSID?, Báo Pháp luật Việt Nam điện tử tại
http://phapluatvn.vn/thoi-su/201202/Viet-Nam-co-nen-tham-gia-cong-uoc-iCSid-2063563/ truy cập ngày
6/4/2012. 92
Theo số liệu của Cục đầu tư ra nước ngoài thì tính đến hết tháng 02/2011, nước ta đã có 575 dự án của các
doanh nghiệp Việt Nam, đầu tư ra 55 quốc gia và vùng lãnh thổ với tổng vốn đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam
đạt trên 10 tỷ Đô la Mỹ. (Cục Đầu tư nước ngoài, Tổng hợp đầu tư ra nước ngoài theo ngành, tại địa chỉ
http://fia.mpi.gov.vn/uploads/Doc/Data%20Outward%20FDI2-2011.xls truy cập ngày 23/09/2011).
76
khẳng định lập luận này, số liệu từ cuộc khảo sát mà nhóm nghiên cứu đã thực hiện
cho thấy hơn 64% các chuyên gia tư vấn pháp lý và hơn 56 % doanh nghiệp có vốn
đầu tư nước ngoài tham gia cuộc điều tra ủng hộ việc Việt Nam tham gia cơ chế
GQTC đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao như ICSID93
.
Chính vì những lý do trên, Việt Nam nên xem xét tới việc tham gia Công ước
ICSID. Có thể hiện nay chưa phải là thời điểm Việt Nam sẵn sàng trở thành thành
viên của Công ước này tuy nhiên, trong dài hạn cần nghiên cứu kỹ lưỡng về cơ chế
GQTC của Công ước để xây dựng một lộ trình gia nhập phù hợp.
3.2.5. Bài học thứ năm và giải pháp áp dụng
Bài học thứ năm là cần có sự chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó với
các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài tại trọng tài quốc tế.
Hiện nay, do thiếu nguồn nhân lực, các nước đang phát triển khi bị nhà đầu tư
khởi kiện ra trọng tài quốc tế thường sử dụng luật sư tư vấn nước ngoài. Các cơ
quan Nhà nước Việt Nam thường chần chừ, thậm chí là lúng túng trong việc sử
dụng luật sư nước ngoài. Về điều này, có thể học hỏi kinh nghiệm từ Peru, nước này
đã ban hành các văn bản quy định và hướng dẫn về thủ tục sử dụng tư vấn pháp lý
tư nhân để hỗ trợ Nhà nước trong các vụ tranh chấp. Tuy nhiên, sử dụng các công ty
luật nước ngoài chỉ có thể là một giải pháp tạm thời bởi chi phí dịch vụ của các
công ty này rất cao, đôi khi vượt quá khả năng tài chính của những quốc gia đang
phát triển như Việt Nam. Chính vì vậy, trong dài hạn cần quan tâm tới việc phát
triển một đội ngũ luật sư giỏi (có thể là cán bộ nhà nước hoặc thuộc các công ty luật
trong nước) để chủ động và tiết kiệm chi phí trong quá trình GQTC với nhà đầu tư
nước ngoài.
Cũng từ các tranh chấp đã phân tích ở Chương 2 cho thấy tranh chấp quốc tế
là những tranh chấp có nội dung và trình tự giải quyết rất phức tạp. Khi đối phó với
từng vụ tranh chấp cụ thể, các bên cần vận dụng linh hoạt tất cả các nguồn luật điều
chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế như Hiệp định đầu tư, tập quán quốc tế, án lệ, học
thuyết pháp lý,… Ví dụ như trong vụ tranh chấp của Hoa Kỳ, nước này đã đưa ra
93
Trong câu hỏi điều tra, các luật sư và doanh nghiệp được đề nghị cho điểm trên thang điểm từ 1-5 về các
phương án để Nhà nước Việt Nam có thể giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư
nước ngoài. Kết quả là hơn 64% luật sư và hơn 56% doanh nghiệp đánh giá phương án “Việt Nam cần tham
gia cơ chế GQTC đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao” ở mức điểm từ 4-5 (xem thêm câu 8, Phụ
lục 3).
77
những kết quả nguyên cứu so sánh về luật pháp quốc tế để chứng minh việc miễn
trách nhiệm bồi thường dân sự cho một cơ quan Nhà nước là không vi phạm tiêu
chuẩn quốc tế chung. Chính vì thế, với một quốc gia còn thiếu kinh nghiệm và hiểu
biết về pháp luật đầu tư quốc tế như Việt Nam thì vào công tác đào tạo và phát triển
nguồn nhân lực có kiến thức chuyên môn và kinh nghiệm trong GQTC đầu tư quốc
tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận cần được coi trọng. Một đội ngũ luật sư,
chuyên viên tư vấn có chất lượng chính là nguồn lực quan trọng mà Nhà nước cần
chuẩn bị để sẵn sàng đối mặt với các tranh chấp đầu tư quốc tế. Trong việc xây
dựng nguồn nhân lực, Việt Nam có thể học hỏi từ kinh nghiệm đào tạo của Hàn
Quốc.
Để phát triển nguồn nhân lực phục vụ cho quá trình giải quyết tranh chấp với
nhà đầu tư nước ngoài, các giải pháp sau đây được đưa ra cho Việt Nam.
Thứ nhất là, thường xuyên mở những lớp tập huấn, đào tạo cho các luật sư về
pháp luật đầu tư quốc tế, đặc biệt là về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư. Các lớp học như vậy cần được tổ chức theo phương pháp hiện đại: chú
trọng vào việc trao đổi, giải quyết tình huống và có thể có sự tham gia của các
chuyên gia, luật sư nước ngoài.
Thứ hai, cần khuyến khích phát triển ngành luật quốc tế trong các trường đại
học. Chương trình học của các ngành này cần được xây dựng trên cơ sở học hỏi
kinh nghiệm (hoặc có thể nhập khẩu một phần) các chương trình của những trường
đại học nổi tiếng trên thế giới trong lĩnh vực này. Ngoài ra, việc giảng dạy tiếng
Anh, đặc biệt là tiếng Anh pháp lý cần phải được coi trọng và là yêu cầu bắt buộc
đối với sinh viên ngành này.
Thứ ba, trong các vụ tranh chấp sắp tới (nếu có phát sinh), đặc biệt là những
vụ kiện được đưa ra giải quyết tại trọng tài quốc tế, khi Việt Nam chưa có một đội
ngũ luật sư đủ khả năng tham gia tranh tụng, chúng ta nên xem xét tới việc sử dụng
kết hợp giữa luật sư trong nước và luật sư nước ngoài như cách làm của Peru, từ đó,
có thể tạo điều kiện cho luật sư trong nước học hỏi và tích lũy kinh nghiệm về tranh
chấp đầu tư quốc tế.
78
3.2.6. Bài học thứ sáu và giải pháp áp dụng
Bài học thứ sáu là cần chú ý trong việc đàm phán và ký kết các IIA.
Trên thực tế, một trong những vấn đề tranh luận gay gắt giữa các bên khi tranh
tụng tại trọng tài là cách hiểu và diễn giải các quy định trong Hiệp định đầu tư.
Nguyên nhân là do những quy định chung chung hoặc không rõ ràng trong IIA, ví
dụ như các định nghĩa về “đầu tư” và “nhà đầu tư”, hay các quy định về đối xử tối
thiểu, đối xử công bằng và thỏa đáng trong Hiệp định đầu tư. Thực tế là một số
nước đang phát triển như Thái Lan và Pê-ru, khi muốn thu hút đầu tư đã ký “hàng
loạt” các IIA trong khi chưa đủ khả năng để xây dựng cũng như đàm phán các điều
khoản. Điều này dẫn tới khó khăn trong quá trình thực hiện và tiềm ẩn nhiều rủi ro.
Rút kinh nghiệm từ những nước này, Việt Nam cần thận trọng hơn trong việc
đàm phán và ký kết IIA, đặc biệt liên quan tới các điều khoản về GQTC có thể đưa
ra các giải pháp sau.
Các giải pháp cụ thể để áp dụng bài học này như sau:
Một là đầu tư vào việc nghiên cứu pháp luật đầu tư quốc tế. Hiện nay các công
trình nghiên cứu của Việt Nam trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế còn rất ít.
Trong thời gian tới, những công trình, đề tài nghiên cứu trong lĩnh vực này cần
được khuyến khích, ví dụ như nghiên cứu về các quy định trong IIA mà đã ký kết,
kinh nghiệm của các quốc gia, nghiên cứu các xu hướng mới trên thế giới về pháp
luật đầu tư quốc tế, bình luận các vụ tranh chấp đã phát sinh trong lĩnh vực này và
đưa những lưu ý cho Việt Nam, …Nhờ tìm hiểu các quy định pháp luật đầu tư quốc
tế trong cả lý thuyết và thực tiễn, Việt Nam sẽ có cơ sở để đàm phán và ký kết các
IIA trong thời gian tới. Các Hiệp định đầu tư này sẽ trở thành nguồn luật áp dụng
quan trọng trong trường hợp phát sinh tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước Việt Nam
với các nhà đầu tư sau này.
Hiện nay, là một quốc gia đang phát triển, Việt Nam nhận được rất nhiều hỗ
trợ của các nước phát triển, các tổ chức quốc tế trong lĩnh vực nghiên cứu và đào
tạo. Việt Nam có thể hướng những hỗ trợ này vào các nghiên cứu về pháp luật đầu
tư quốc tế, một lĩnh vực còn khá “mới mẻ” với Việt Nam.
Hai là Việt Nam cần tiến hành rà soát lại các IIA đã ký kết, đặc biệt chú trọng
đến các định nghĩa quan trọng như đầu tư, trưng thu, đối xử công bằng và thỏa
đáng, công dân của nước ký kết…Đối với những IIA có định nghĩa mơ hồ, chưa rõ
79
ràng mà có thể gây khó khăn, bất lợi khi áp dụng các định nghĩa này trong quá trình
GQTC đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài. Do đó nhằm hướng đến các quy định chi
tiết, rõ ràng hơn trong hệ thống IIA, Bộ Ngoại giao nên xúc tiến đàm phán sửa đổi
bổ sung, hoặc ký kết mới IIA với quốc gia đối tác.
Ba là cần tham khảo các BIT mẫu và các IIA vừa mới ký kết của các nước
phát triển có hoạt động đầu tư ra nước ngoài và cả tiếp nhận đầu tư từ nước ngoài
vào mạnh mẽ như Hoa Kỳ, Đức, Australia, Hàn Quốc…Sau đó, cần nghiên cứu
chọn lọc, sửa đổi cho phù hợp với tình hình tiếp nhận đầu tư, môi trường đầu tư,
khả năng hệ thống tư pháp Việt Nam.
80
KẾT LUẬN
Trong xu hướng toàn cầu hóa, đầu tư quốc tế ngày càng đóng một vai trò quan
trọng đối với nền kinh tế của các quốc gia, đặc biệt là đối với các quốc gia đang
phát triển, trong đó có Việt Nam. Lợi ích thu được từ hoạt động này rất lớn, song
những thách thức đặt ra cũng không ít, đặc biệt là thách thức từ việc giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận vốn
đầu tư. Thách thức này lại càng lớn tại các quốc gia đang phát triển, những quốc gia
mà ở đó hệ thống pháp luật, chính sách còn chưa thật hoàn thiện và bộ máy chính
quyền và bộ máy tư pháp còn chưa thực sự tạo được niềm tin cho các nhà đầu tư.
Để giúp các cơ quan Nhà nước tham gia ngày càng chủ động hơn vào quá trình
phòng ngừa và giải quyết hiệu quả hơn các tranh chấp phát sinh với nhà đầu tư nước
ngoài, việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết các tranh chấp này là một nhu
cầu thiết yếu.
Qua việc nghiên cứu và thực hiện đề tài này, nhóm nghiên cứu rút ra những
kết luận chính sau đây:
- Việc nghiên cứu cho thấy, đối với việc giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc
tế với nhà đầu tư nước ngoài, các quốc gia khác nhau lại có những cách ứng phó
khác nhau. Trên thế giới, nhiều quốc gia đã có nhiều thành công trong việc giải
quyết một cách hiệu quả tranh chấp đầu tư quốc tế loại này, nhưng cũng có quốc gia
gặp không ít khó khăn. Nếu như Thái Lan, khi bị nhà đầu tư khởi kiện, đã bộc lộ sự
lúng túng và bị động của Chính phủ, thì ngược lại, Hoa Kỳ lại cho thấy khả năng
ứng phó kịp thời và những lập luận vô cùng sắc bén. Hàn Quốc và Pê-ru mặt khác,
lại chứng tỏ những kinh nghiệm trong việc xây dựng một cơ chế ngăn ngừa, quản lý
và giải quyết tranh chấp hiệu quả.
- Trên thế giới có nhiều phương thức để giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà
đầu tư nhưng phương thức trọng tài quốc tế là phương thức được các nhà đầu tư tin
dùng nhất trong việc giải quyết tranh chấp với Nhà nước, đặc biệt là trọng tài theo
cơ chế của ICSID. Bên cạnh đó, việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng
và hòa giải (các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế) với những ưu điểm nổi
81
trội so với các phương thức mang tính tài phán đang được các nhà đầu tư nước
ngoài và các Nhà nước quan tâm và được thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia và
quốc tế.
- Hiện nay, Việt Nam cũng đang phải đối mặt với một số vụ tranh chấp với
nhà đầu tư nước ngoài. Qua phân tích một số giải pháp ứng phó của Việt Nam với
các tranh chấp dạng này, đề tài nghiên cứu cho thấy các cơ quan Nhà nước còn
thiếu chủ động trong việc giải quyết tranh chấp. Quan trọng nhất, Việt Nam chưa có
cơ chế phòng ngừa và giải quyết tranh chấp hiệu quả trong khi dự báo trong tương
lai những tranh chấp này sẽ còn tiếp diễn.
- Để Việt Nam giải quyết hiệu quả tranh chấp với các nhà đầu tư nước ngoài
trong tương lai, đề tài rút ra sáu bài học kinh nghiệm và giải pháp để áp dụng cho
Việt Nam những bài học kinh nghiệm đó, trong đó quan trọng nhất là xây dựng một
cơ chế phòng ngừa và cảnh báo các tranh chấp, thiết lập cơ quan chuyên trách thay
mặt Nhà nước giải quyết các tranh chấp dạng này, đào tạo đội ngũ nguồn nhân lực
và luật sư có đủ trình độ...
Trong phạm vi nghiên cứu của một đề tài sinh viên nghiên cứu khoa học, đề
tài mới chỉ đi sâu phân tích kinh nghiệm của một số quốc gia và bình luận một số vụ
việc giải quyết tranh chấp mà chưa phân tích được toàn diện giải pháp ứng phó của
các quốc gia khác trên thế giới. Việc phân tích thực trạng giải quyết tranh chấp theo
một số phương thức cũng chỉ dừng lại ở việc nhìn nhận được xu hướng giải quyết
tranh chấp bằng các phương thức thay thế mà chưa đi sâu phân tích khả năng áp
dụng phương thức này trong tương lai. Đề tài cũng chưa đi sâu nghiên cứu cụ thể
những ưu việt của cơ chế ICSID và cũng chưa đánh giá được những lợi ích, bất lợi
và sự cần thiết của việc Việt Nam tham gia Công ước Washington năm 1965.
Những vấn đề nêu trên gợi mở hướng nghiên cứu cụ thể hơn trong tương lai cho các
nhà nghiên cứu quan tâm đến vấn đề này. Xu hướng trong tương lai là các quốc gia
trên thế giới đều quan tâm và đầu tư để xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp công
bằng, hiệu quả giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài và chủ đề này đã, đang và
sẽ luôn là chủ đề thu hút được sự quan tâm, nghiên cứu của các nhà nghiên cứu./.
82
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
I. Tài liệu tham khảo tiếng Việt
Văn bản pháp luật
1. Bộ luật tố tụng dân sự 2004 số 24/2004/QH11 do Quốc hội nước CHXHCN
Việt Nam XI, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15 tháng 6 năm 2004.
2. Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu
tư giữa nhà nước và công dân các nước khác (ICSID)
3. Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009
4. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Chính phủ Ôman ngày 10/1/2011.
5. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nước Cộng hòa Argentina, ngày 03/06/1996.
6. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nước Cộng hòa Ấn Độ, ngày 08/03/1997.
7. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Ôxtrâylia, ngày 05/03/1991.
8. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nước Cộng hòa Áo, ngày 27/ 3/1995.
9. Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Hoa Kỳ năm 2000, Chương IV về
“Phát triển đầu tư”
10. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Chính phủ Vương quốc Anh, ngày 01/8/2002.
11. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam với Chính phủ Các tiểu Vương quốc Ả rập thống nhất, ngày
16/2/2009.
12. Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 số 4-LCT/HDDNN8 do Quốc hội nước
CHXHCN Việt Nam khóa VIII, kỳ hop thứ 2 thông qua ngày 19 tháng 2 năm 1987.
13. Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 số 55-L/CTN1987 do Quốc hội nước
CHXHCN Việt Nam khóa IX, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 12 tháng 11 năm
1996.
83
14. Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 do Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam khóa
XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005.
15. Luật Trọng tài thương mại 2010 số 54/2010/QH12 do Quốc hội nước
CHXHCN Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 17 tháng 6 năm 2010.
Giáo trình, sách và bài viết
16. Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides,
2009, Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế (Phòng Thương mại và
Công nghiệp Việt Nam dịch), NXB Sweet & Maxwell.
17. Nguyễn Hoàng Anh, 2011, Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo Công
ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công
dân của Nhà nước khác - Khả năng áp dụng đối với Việt Nam, Khoá luận tốt
nghiệp, Trường đại học Ngoại thương.
18. Nguyễn Minh Hằng, 2012, Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư – một vài suy nghĩ đối với Việt Nam, Hội thảo
Giải quyết tranh chấp Thương mại quốc tế, ngày 10/02/2012.
19. Nguyễn Vũ Hoàng, 2003, Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng
con đường tòa án, NXB Thanh niên.
20. Nguyễn Thị Mơ, 2009, Giáo trình Pháp luật trong hoạt động kinh tế đối
ngoại, NXB Thông tin và Truyền thông.
21. Nguyễn Bạch Nguyệt; Từ Quang Phương 2003, Giáo trình Kinh tế đầu tư,
ĐH Kinh tế quốc dân, NXB Thống kê.
22. Nguyễn Phú Tụ và Huỳnh Công Minh, 2010, Mối quan hệ giữa đầu tư trực
tiếp nước ngoài với tăng trưởng kinh tế của Việt Nam, Kỷ yếu Hội nghị Khoa học
và Công nghệ lần thứ nhất.
Bài viết từ internet
23. Mạnh Bôn, 2012, Gia tăng lo ngại về tính minh bạch, Báo đầu tư điện tử,
tại địa chỉ http://www.vssc.com.vn/News/2012/2/27/214566.aspx; truy cập ngày
11/04/2012.
24. Báo Kinh tế - Doanh nhân thời đại, 2012, Hành lang pháp lý với đầu tư
nước ngoài, tại địa chỉ http://www.baomoi.com/Home/KinhTe/tamnhin.net/Hanh-
lang-phap-ly-voi-dau-tu-nuoc-ngoai/8241254.epi truy cập ngày 11/04/2012.
84
25. Dương Quỳnh Hoa, 2011, Hòa giải – một phương thức giải quyết tranh
chấp thay thế, tại địa chỉ http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/hoa-giai-mot-
phuong-thuc-giai-quyet-tranh-chap-thay-the, truy cập ngày 05/02/2012.
26. Mai Hoa và Hà Dung, 2012 Việt Nam có nên tham gia công ước ICSID?,
tại địa chỉ http://phapluatvn.vn/thoi-su/201202/Viet-Nam-co-nen-tham-gia-cong-
uoc-iCSid-2063563/, truy cập ngày 6/4/2012.
27. Đào Minh Khoa, 2011, Đề nghị truy tố nguyên Cục trưởng THA Bà Rịa –
Vũng Tàu, tại địa chỉ http://www.cand.com.vn/vi-
VN/phapluat/2011/12/161135.cand, truy cập ngày 05/04/2011.
28. Anh Minh, 2011, Kiến nghị sửa 16 luật để hoàn thiện môi trường kinh
doanh, tại địa chỉ http://vneconomy.vn/20111102112744242P0C9920/kien-nghi-
sua-16-luat-de-hoan-thien-moi-truong-kinh-doanh.htm, truy cập ngày 11/04/2012.
29. Phương Nam, UBND tỉnh Bình Thuận bị kiện đòi 3,75 tỉ USD, tại địa chỉ
http://phapluattp.vn/20110910120541916p0c1015/ubnd-tinh-binh-thuan-bi-kien-
doi-375-ti-usd.htm, truy cập ngày 05/04/2011.
30. Mạnh Quân, 2005, Giải quyết ra sao vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện đòi bồi
thường hàng trăm triệu USD, xem tại địa chỉ http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-
luat/Giai-quyet-ra-sao-vu-Trinh-Vinh-Binh-kien-doi-boi-thuong-hang-tram-trieu-
USD/45156311/218/, truy cập ngày 05/04/2011.
31. Nguyễn Anh Tuấn và Nguyễn Tăng Hạnh Hiền, 2012, Quyền nhập khẩu
thuốc của doanh nghiệp FDI, Thời báo Kinh tế Sài Gòn online
http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/sotay/74471/Quyen-nhap-khau-thuoc-
cua-doanh-nghiep-FDI.html, truy cập ngày 11/04/2012.
32. Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt
Nam, tại địa chỉ http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-
te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-phap-quoc-te-viet-nam; truy cập ngày
05/04/2011.
II. Tài liệu tham khảo tiếng nƣớc ngoài
Các phán quyết trọng tài
33. PCIJ, Judgment No.2, Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v.
Britain, 1924.
85
34. ICSID, Arbitral Award, Case No. ARB (AF)/99/2), Mondev International
Ltd. v. the United States of America.
35. ICSID, Arbitral Award, Case No.ARB(AF)/98/3, Loewen Group, Inc. v.
United States.
36. UCITRAL ArbitralAward, Glamis Gold Ltd. v. United States of America,
dated June 8th
, 2009.
37. ICSID, Arbitral Award, Case No (AF)/00/1, ADF Group Inc. v. United
States of America.
38. ICSID, Arbitral Award, Case No ARB/06/13, Aguaytia Energy, LLC v.
Republic of Peru.
39. UCITRAL Arbitral Award, Walter Bau v. Vương quốc Thái Lan dated July
1st, 2009
40. UCITRAL Arbitral Award, Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et
al. v. United States of America dated January 12th
, 2011.
Sách, bài viết
41. Andrew Newcombe, Lluis Paradell, 2009, Law and Practice of Investment
Treaties, NXB Kluwer Law International.
42. B. Legum, 2006, The Difficulties of Conciliation In Investment Treaty
Cases: A Comment on Professor Jack C. Coe‘s ‗Toward a Complementary Use of
Conciliation In Investor-State Disputes-A Preliminary Sketch’, 21(4) MEALEY’S
INT’L ARB. REP. 72, 73.
43. Chen Huiping, 2008, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism:
Where to go in the 21st century?, The journal of World Investment and Trade, Vol.
12/2008.
44. Eileen Carroll & Karl Mackie, 2000, “International Mediation the art of
business diplomacy”, Kluwer Law International.
45. Emerson C., 2011, Gillard Government trade policy statement: Trading our
way to more jobs and prosperity, Department of Foreign Affairs and Trade
Canberra.
46. Report of ICJ, 1950, Interpretation of the Peace Treaties with Bulgaria,
Hungary and Romania.
86
47. J.Bell & A.W.Bradley, 1991, Government Liability: A comparative Study,
United Kingdom Comparative Law Service, vol.13 (1991).
48. J. Coe, 2005, Toward a Complementary Use of Conciliation in Investor-
State Disputes — A Preliminary Sketch.
49. Jeanne M. Brett, 1996, The Effectiveness of Mediation: An Independent
Analysis of Cases Handled by Four Major Service Providers.
50. Korea Trade-Investment Promotion Agency (KOTRA), Ombudsman
Services for Foreign Investors as a Dispute Prevention and FDI Promotion
Measures, Workshop on Dispute Prevention and Preparedness, Washington, DC,
United States, 26-30/7/2010.
51. Patricia Ranald, 2011, ISDS: the threat to health, environment and other
social regulation, Paper presented at the Stakeholders Forum, eighth round of
Trans-Pacific Partnership negotiations, September 10, 2011, Chicago, USA.
52. Petchanet Pratruangkrai, 2011, Walter Bau case a lesson on investment
treaties, The Nation.
53. Shea, D., 1955, The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and
International Law and Diplomacy, University of Minnesota Press.
54. Stevens, Margrete và Ben Love, 2010, "Investor-State Mediation:
Observations on the role of Institutions" Contemporary Issues in International
Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2009, Martinus Nijhoff Publishers.
55. Tania S. Voon và Andrew D. Mitchell, 2011, Time to Quit? Assessing
International Investment Claims Against Plain Tobacco Packaging in Australia,
Journal of International Economic Law, Vol. 14, No. 3, 2011.
56. UNCTAD, 2011a, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to
Arbitration II, UNCTAD Series on International Investment Policies for
Development, United Nations Publication.
57. UNCTAD, 2011b, Series on International Investment Agreement II, United
Nation Publication.
58. UNCTAD, 2011c, Best practices in Investment for development - Case
studies in FDI, How to Prevent and Manage Investor-State Disputes: Lessons from
Peru, United Nations Publication.
87
59. UNCTAD, 2011d, IIA issues note, Lastest developments in investor- state
dispute settlement, United Nation Publication.
60. UNCTAD, 2011e, World Investment Report, Non-equity modes of
international production and developmetn, United Nation Publication.
61. UNCTAD, 2010, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to
Arbitration I, UNCTAD Series on International Investment Policies for
Development, United Nations Publication.
62. UNCTAD, 2007, Investor - State Dispute Settlement and Impact on
Investment Rulemaking, United Nation Publications.
63. UNCTAD, 2003, Dispute settlement: Investor – State, United Nations
Publication.
64. UNCTAD, 1998, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, United
Nations Publication.
65. William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement Between Developed
Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement,
Vanderbilt Journal of Transnational Law, Số 1 Quyển 39 Tháng 1 2006.
Bài viết từ internet
66. Bangkok Pundit, 2011, Walter Bau‘s Thai dilemma, tại địa chỉ
http://asiancorrespondent.com/61362/can-walter-bau-bring-the-case-to-a-thai-court-
given-thailand-has-banned-the-administrator-from-entering-thailand/, truy cập ngày
15/3/2012.
67. Khozem Merchant, 2005 Snow Calls for an Arbitration System to Ease
India Fears, Financial Times, tại địa chỉ http://news.ft.com/cms/s/d810ddf8-5078-
11da-bbd7-0000779e2340.html, truy cập ngày 20/02/2012.
68. White & Case, 2008, Victory for the Republic of Peru in Energy Dispute at
World Bank, tại địa chỉ http://www.whitecase.com/press_12172008/ truy cập ngày
10/4/2012.
69. Definitions USLegal, tại địa chỉ http://definitions.uslegal.com/c/calvo-
doctrine/ truy cập ngày 20/3/2012.
70. Government to pay OPIC claim of $260m, The Jajarta post, tại địa chỉ
http://www.thejakartapost.com/news/2001/05/12/government-pay-opic-claim-
260m.html, truy cập ngày 12/4/2012.
88
III. Nguồn số liệu thống kê
71. Bộ kế hoạch và đầu tư, website http://mpi.gov.vn;
72. Tổng cục thống kê, website http://www.gso.gov.vn;
73. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận
đầu tư, website http://icsid.worldbank.org.
74. UNCTAD, website http://www.unctad.org;
75. Văn phòng tư vấn đầu tư nước ngoài Hàn Quốc, website
http://www.investkorea.org
76. Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân Pê-ru, website
http://www.proinversion.gob.pe
89
PHỤ LỤC SỐ 1
DANH SÁCH THÀNH VIÊN ICSID
STT Quốc gia Tên tiếng Anh Ngày ký kết Ngày phê
chuẩn
Ngày có
hiệu lực
1 Áp-gha-nít-
xtan Afghanistan 30/09/1966 25/06/1968 25/07/1968
2 An-ba-ni Albania 15/10/1991 15/10/1991 14/11/1991
3 An-giê-ri Algeria 17/04/1995 21/02/1996 22/03/1996
4 Ác-hen-ti-na Argentina 21/051991 19/10/1994 18/11/1994
5 Ác-mê-ni-a Armenia 16/091992 16/09/1992 16/101992
6 Úc Australia 24/031975 02//05/1991 01/06/1991
7 Áo Austria 17/05/1966 25/05/1971 24/06/1971
8 A-giéc-bai-
gian Azerbaijan 18/09/1992 18/09/1992 18/101992
9 Ba-ha-mát Bahamas, The 19/10/1995 19/10/1995 18/11/1995
10 Ba-ranh Bahrain 22/09/1995 14//02/1996 15/03/1996
11 Băng-la-đét Bangladesh 20/11/1979 27/03/1980 26/04/1980
12 Bác-ba-đốt Barbados 13/05/1981 11/01/1983 01/12/1983
13 Bê-la-rút Belarus 10/07/1992 07/10/1992 09/08/1992
14 Bỉ Belgium 15/12/1965 27/08/1970 26/09/1970
15 Bê-li-xê Belize 19/12/1986
16 Bê-nanh Benin 10/09/1965 09/06/1966 14/10/1966
17
Bô-xni-a và
Héc-dê-gô-vi-
na
Bosnia and
Herzegovina 25/04/1997 14/03/1997 13/06/1997
18 Bốt-xoa-na Botswana 15/01/1970 15/01/1970 14/02/1970
19 Bru-nây Brunei
Darussalam 16/09/2002 16/09/ 2002 16/10/2002
20 Bun-ga-ri Bulgaria 21/03/2000 13/04/2001 13/05/2001
21 Buốc-ki-na
Pha-xô Burkina Faso 16/09/1965 29/08/1966 14/10/1966
90
22 Bu-run-đi Burundi 17/02/1967 11/05/1969 05/12/1969
23 Cam-pu-chia Cambodia 05/111993 20/12/2004 19/01/2005
24 Ca-mê-run Cameroon 23/09/1965 01/03/1967 02/02/1967
25 Ca-na-đa Canada 15/12/2006
26 Cộng hòa
Cáp-ve Cape Verde 20/12/2010 27/12/2010 26/01/2011
27 Cộng hòa
Trung Phi
Central African
Republic 26/04/1965 23/02/ 1966 14/10/1966
28 Sát Chad 18/05/1993 29/08/1966 14/10/1966
29 Chi-lê Chile 26/09/1978 24/09/1991 24/10/1991
30 Trung Quốc China 29/10/1968 01/07/1993 06/02/1993
31 Cô-lôm-bi-a Colombia 27/12/1965 15/07/1997 14/08/1997
32 Cô-rô-mốt Comoros 29/09/1981 11/07/1978 07/121978
33 Cộng hòa dân
chủ Công-gô
Congo,
Democratic Rep.
of
30/06/1965 29/04/1970 29/051970
34 Cộng hòa
Công-gô Congo, Rep. of 16/06/1997 23/06/1966 14/101966
35 Cốt-xta Ri-ca Costa Rica 09/03/1966 27/04/1993 27/05/1993
36 Bờ Biển Ngà Côte d’Ivoire 23/03/1993 16/02/1966 14/10/1966
37 Crô-a-ti-a Croatia 12/05/1966 22/09/1998 22/10/1998
38 Síp Cyprus 25/01/1991 25/11/1966 25/12/1966
39 Cộng hoà Séc Czech Republic 09/02/1990 23/03/1993 22/04/1993
40 Đan Mạch Denmark 11/10/1965 24/04/1968 24/05/1968
41 Cộng hòa Đô-
mi-ni-ca-na
Dominican
Republic 20/03/2000
42 Ai Cập Egypt, Arab
Rep. of 11/02/1972 05/03/1972 02/06/1972
43 En Xan-va-đo El Salvador 09/06/1982 03/06/1984 05/041984
44 E-xto-ni-a Estonia 23/06/1992 23/06/1992 23/07/1992
45 Ê-ti-ô-pi-a Ethiopia 21/09/1965
46 Phi-gi Fiji 01/07/1977 08/11/1977 10/09/1977
91
47 Phần Lan Finland 14/07/1967 01/09/1969 08/02/1969
48 Pháp France 22/12/1965 21/08/1967 20/09/1967
49 Ga-bông Gabon 02/09/1965 04/04/1966 14/10/1966
50 Găm-bi-a Gambia, The 01/10/1974 27/12/1974 26/01/1975
51 Giê-oóc-gi-a Georgia 07/08/1992 08/07/1992 06/09/1992
52 Đức Germany 27/01/1966 18/04/1969 18/05/1969
53 Ga-na Ghana 26/11/1965 13/07/1966 14/10/1966
54 Hi Lạp Greece 16/03/1966 21/04/1969 21/05/1969
55 Grê-na-đa Grenada 24/03/1991 24/05/1991 23/06/1991
56 Goa-tê-ma-la Guatemala 09/11/1995 21/01/ 2003 20/02/2003
57 Ghi-nê Guinea 27/08/1968 11/04/1968 04/12/1968
58 GHI-NÊ BÍT-
XAO Guinea-Bissau 04/09/1991
59 Gui-a-na Guyana 03/07/1969 07/11/1969 10/08/1969
60 Ha-i-ti Haiti 30/01/1985 27/10/2009 26/11/2009
61 Hôn-đu-rát Honduras 28/05/1986 14/02/1989 16/03/1989
62 Hung-ga-ri Hungary 01/10/1986 02/04/1987 06/03/1987
63 Ai-xơ-len Iceland 25/07/1966 25/07/1966 14/10/1966
64 In-đô-nê-xi-a Indonesia 16/02/1968 28/09/1968 28/101968
65 Ai-len Ireland 30/08/1966 04/07/1981 07/05/1981
66 Israel Israel 16/06/1980 22/06/1983 22/07/1983
67 I-ta-li-a Italy 18/11/1965 29/03/1971 28/04/1971
68 Gia-mai-ca Jamaica 23/06/1965 10/09/1966 14/10/1966
69 Nhật Bản Japan 23/09/1965 17/08/1967 16/09/1967
70 Gióoc-đa-ni Jordan 14/07/1972 30/10/1972 29/11/1972
71 Ca-giắc-xtan Kazakhstan 23/07/1992 21/09/2000 21/10/2000
72 Kê-ni-a Kenya 24/05/1966 01/03/1967 02/02/1967
73 Hàn Quốc Korea, Rep. of 18/04/1966 21/02/1967 23/03/1967
74 Cộng hòa Cô-
xô-vô Kosovo, Rep. of 29/06/2009 29/06/2009 29/07/2009
75 Cô-oét Kuwait 09/021978 02/02/1979 04/03/1979
92
76 Cộng hoà Cƣ-
rơ-gƣ-dơ-xtan
Kyrgyz
Republic 09/06/1965
77 Lát-vi-a Latvia 08/08/1997 08/08/1997 07/09/1997
78 Li-băng Lebanon 26/03/2003 26/03/ 2003 25/04/2003
79 Lê-xô-thô Lesotho 19/09/1968 07/08/1969 07/08/1969
80 Li-bê-ri-a Liberia 03/09/1965 16/06/1970 16/07/1970
81 Li-tu-a-ni-a Lithuania 06/07/1992 07/06/1992 05/08/1992
82 Lúc-xăm-bua Luxembourg 28/09/1965 30/07/1970 29/08/1970
83 Ma-xê-đôn-
ni-a
Macedonia,
former Yugoslav
Rep. of
16/09/1998 27/10/1998 26/11/1998
84 Ma-đa-gát-
xca Madagascar 01/06/1966 09/06/1966 14/10/1966
85 Ma-la-guy Malawi 09/06/1966 23/08/1966 14/10/1966
86 Ma-lay-xi-a Malaysia 22/10/1965 08/08/1966 14/10/1966
87 Ma-li Mali 09/04/1976 01/03/1978 02/02/1978
88 Man-ta Malta 24/04/2002 11/03/2003 03/12/2003
89 Mô-ri-ta-ni-a Mauritania 30/07/1965 01/11/1966 14/10/1966
90 Mô-ri-xơ Mauritius 02/06/1969 06/02/1969 02/07/1969
91 Mai-cơ-rô-nê-
xi-a
Micronesia,
Federated States
of
24/06/1993 24/06/1993 24/07/1993
92 Môn-đô-va Moldova 12/08/1992 05/05/2011 04/06/2011
93 Mông Cổ Mongolia 14/06/1991 14/06/1991 14/07/1991
94 Ma-rốc Morocco 11/10/1965 05/11/1967 10/06/1967
95 Mô-dăm- bích Mozambique 04/04/1995 06/07/1995 07/07/1995
96 Nam-mi-bi-a Namibia 26/10/1998
97 Nê-pan Nepal 28/09/1965 01/07/1969 06/02/1969
98 Hà Lan Netherlands 25/05/1966 14/09/1966 14/10/1966
99 Niu Di-lân New Zealand 02/09/1970 04/02/1980 02/05/1980
100 Ni-ca-ra-goa Nicaragua 04/02/1994 20/03/1995 19/04/1995
101 Ni-giê Niger 23/08/1965 14/11/1966 14/12/1966
93
102 Ni-giê-ri-a Nigeria 13/07/1965 23/08/1965 14/10/1966
103 Na-uy Norway 24/06/1966 16/08/1967 15/09/1967
104 Ô-man Oman 05/05/1995 24/07/1995 23/08/1995
105 Pa-kít-xtan Pakistan 06/07/1965 15/09/1966 15/10/1966
106 Pa-na-ma Panama 22/11/1995 04/08/1996 08/05/1996
107 Pa-pua Niu
Ghi-nê
Papua New
Guinea 20/10/1978 20/10/1978 19/11/1978
108 Pa-ra-goay Paraguay 27/07/1981 01/07/1983 06/02/1983
109 Pê-ru Peru 04/09/1991 08/09/1993 08/09/1993
110 Phi-líp-pin Philippines 4/08/1983 17/11/1978 17/12/1978
111 Bồ Đào Nha Portugal 26/09/1978 07/02/1984 01/08/1984
112 Ca-ta Qatar 30/09/1910 21/12/2010 20/01/2011
113 Ru-ma-ni Romania 06/09/1974 09/12/1975 12/10/1975
114 Liên bang
Nga
Russian
Federation 16/06/1992
115 Ru-an-đa Rwanda 21/04/1978 15/10/1979 14/11/1979
116 Xa-moa Samoa 03/02/1978 25/04/1978 25/05/1978
117 Xao Tô-mê và
Prin-xi-pê
Sao Tome and
Principe 01/10/1999
118 Ả-rập Xê-út Saudi Arabia 28/09/1979 08/05/1980 07/06/1980
119 Xê-nê-gan Senegal 26/09/1966 21/04/1967
120 Xéc-bi-a Serbia 9/05/2007 09/05/2007 08/06/2007
121 Xây-sen Seychelles 16/02/1978 20/03/1978 19/04/1978
122 Si-ê-ra Lê-ôn Sierra Leone 27/09/1965 02/08/1966 14/10/1966
123 Xin-ga-po Singapore 2/02/1968 14/10/1968 13/11/1968
124 Cộng hòa
Xlô-va-ki-a Slovak Republic 27/09/1993 27/05/1994 26/06/1994
125 Xlô-ven-ni-a Slovenia 7/03/1994 07/03/1994 06/04/1994
126 Quần đảo Sô-
lô-môn Solomon Islands 12/11/1979 08/09/1981 08/10/1981
127 Xô-ma-li Somalia 27/09/1965 29/02/1968 30/03/1968
94
128 Tây Ban Nha Spain 21/03/1994 18/08/1994 17/09/1994
129 Xri Lan-ca Sri Lanka 30/08/1967 12/10/1967 11/11/1967
130 Xanh Kit-Nê-
vi
St. Kitts &
Nevis 14/10/1994 04/08/1995 03/09/1995
131 Xanh Lu-xi-a St. Lucia 04/06/1984 04/06/1984 04/07/1984
132 Xanh Vin-xen
và Grê-na-din
St. Vincent and
the Grenadines 7/08/2001 16/12/2002 15/01/2003
133 Xu-đăng Sudan 15/03/1967 09/04/1973 09/05/1973
134 Xu-a-di-lân Swaziland 3/11/1970 14/06/1971 14/07/1971
135 Thụy Điển Sweden 25/09/1965 29/12/1966 28/01/1967
136 Thụy sỹ Switzerland 22/09/1967 15/05/1968 14/06/1968
137 Xyri Syria 25/05/2005 25/01/2006 24/02/2006
138 Tan-da-ni-a Tanzania 10/01/992 18/05/1992 17/06/1992
139 Thái Lan Thailand 23/07/2002
140 Đông Timor Timor-Leste 24/01/1966 23/07/2002 22/08/2002
141 Tô-gô Togo 01/05/1989 11/08/1967 10/09/1967
142 Tông-ga Tonga 05/05/1965 21/03/1990 20/04/1990
143 Trinidad và
Tobago
Trinidad and
Tobago 24/06/1987 02/02/1967
144 Tuy-ni-di Tunisia 26/09/1992 22/06/1966 14/10/1966
145 Thổ Nhĩ Kỳ Turkey 06/12/1985 03/03/1989 02/04/1989
146 Tuốc-mê-nít-
xtan Turkmenistan 05/10/1966 26/09/1992 26/10/1992
147 U-gan-đa Uganda 07/06/1966 07/06/1966 14/10/1966
148 U-crai-na Ukraine 03/04/1998 07/06/2000 07/07/2000
149
Các Tiểu
Vƣơng quốc
Ả Rập Thống
nhất
United Arab
Emirates
23/12/1981 23/12/1981 22/01/1982
150
Liên hiệp
Vƣơng quốc
Anh và Bắc
United Kingdom
of Great Britain
and Northern
26/05/1965 19/12/1966 18/01/1967
95
Ai-len Ireland
151 Hợp chủng
quốc Hoa Kỳ
United States of
America 27/08/1965 10/06/1966 14/10/1966
152 U-ru-goay Uruguay 28/05/1992 09//08/2000 08/09/2000
153 U-dơ-bê-ki-
xtan Uzbekistan 17/03/1994 26/07/1995 25/08/1995
154 Vê-nê-zu-ê-la Venezuela 18/08/1993 02/05/1995 01/06/1995
155 Cộng hòa Yê-
men
Yemen,
Republic of 28/10/1997 21/10/2004 20/11/2004
156 Dăm-bi-a Zambia 17/06/1970 17/06/1970 17/07/1970
157 Dim-ba-bu-ê Zimbabwe 25/03/1991 20/05/1994 19/06/1994
96
PHỤ LỤC SỐ 2
PHƢƠNG ÁN ĐIỀU TRA
Về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư
1. Mục đích tiến hành điều tra
Điều tra này nhằm mục đích thu thập dữ liệu thực tế để phân tích, đánh giá và
dự báo về khả năng xảy ra tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà
nước Việt Nam trong hoạt động đầu tư quốc tế. Những số liệu thu thập được của
cuộc điều tra cũng sẽ được sử dụng để luận giải cơ sở thực tiễn đề xuất các giải
pháp đối với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về việc thiết lập một cơ chế giải
quyết tranh chấp hiệu quả giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Với mục
đích đó, những thông tin mà cuộc điều tra cần thu thập gồm có:
- Mức độ quan tâm của NĐT tới vấn đề GQTC giữa NĐT và Nhà nước tiếp
nhận đầu tư; ảnh hưởng của vấn đề này tới quyết định đầu tư.
- Đánh giá của nhà đầu tư về các quy định và chính sách liên quan tới hoạt
động đầu tư của VN (chính sách khuyến khích đầu tư, đảm bảo đầu tư, giải quyết
tranh chấp,…)
- Những vấn đề có nhiều khả năng phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ
quan Nhà nước Việt Nam
- Những ngành nghề, lĩnh vực đầu tư có nhiều khả năng phát sinh tranh chấp
- Những phương thức GQTC đã và đang được áp dụng để GQTC giữa NĐT và
Nhà nước tiếp nhận và đánh giá của NĐT về những phương thức này.
- Những cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện hành và đánh giá của
NĐT về những cơ chế này.
- NĐT mong muốn chính phủ có chính sách gì để giải quyết những tranh chấp
giữa nhà đầu tư và nhà nước một cách hiệu quả.
2. Thời gian thực hiện: 01 tháng từ 20/2 tới 20/3.
3. Đối tƣợng điều tra và mẫu điều tra
- Đối tượng điều tra: Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các luật
sư hành nghề trong lĩnh vực thương mại quốc tế, đặc biệt là đầu tư quốc tế.
- Địa bàn điều tra: các tỉnh, thành trong cả nước.
97
- Mẫu điều tra: 70 mẫu (50 mẫu là doanh nghiệp và 20 mẫu là các luật sư).
4. Nội dung phiếu điều tra
Phiếu điều tra được thiết kế song ngữ (tiếng Việt và tiếng Anh), gồm phiếu
điều tra dành cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và phiếu điều tra dành
cho các luật sư, chuyên gia tư vấn pháp lý.
5. Phƣơng thức điều tra
Phương thức 1: Tiến hành gửi phiếu điều tra online tới các doanh nghiệp và
các luật sư.
Phương thức 2: Tiến hành gửi phiếu điều tra theo đường bưu điện đến các
doanh nghiệp.
Phương thứ 3: Tiến hành điều tra trực tiếp thông qua các mối quan hệ riêng
của từng thành viên trong nhóm nghiên cứu (có thể gửi qua thư hoặc qua email hoặc
gặp gỡ trực tiếp)
6. Phƣơng pháp và cách xử lý số liệu
Nhập dữ liệu và xử lý dữ liệu bằng excel.
98
99
PHỤ LỤC SỐ 3
BÁO CÁO KẾT QUẢ ĐIỀU TRA VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ
Điều tra đã được thực hiện từ ngày 20/02/2012 đến hết 30/03/2012. Số lượng
phiếu điều tra phát đi: 750 phiếu, trong đó 375 phiếu được gửi qua đường bưu điện,
25 phiếu được thực hiện trực tiếp và 350 phiếu được gửi qua internet. Số lượng
phiếu điều tra thu thập được: 134 phiếu trong đó bao gồm:
- Số lượng phiếu điều tra doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài:
103 phiếu
- Số lượng phiếu điều tra luật sư: 31 phiếu
Tổng hợp kết quả điều tra:
1. Tổng hợp kết quả điều tra doanh nghiệp có vốn FDI
Câu hỏi 1: Doanh nghiệp của Ông/Bà đầu tư vào Việt Nam trong khoảng
thời gian nào?
Phương án 1: Trước năm 1996. Có 19 người trả lời.
Phương án 2: Giai đoạn 1996 – 1999. Có 12 người trả lời.
Phương án 3: Giai đoạn 2000 – 2005. Có 30 người trả lời.
Phương án 4: Sau năm 2005. Có 41 người trả lời.
Câu hỏi 2: Lĩnh vực đầu tư của doanh nghiệp Ông/Bà là gì?
Phƣơng án Số ngƣời
trả lời
Sản xuất, chế biến Nông lâm thủy sản 12
Công nghiệp khai thác, chế biến dầu khí, khoáng sản và công nghiệp
năng lượng 8
Công nghiệp chế tạo 28
100
Xây dựng và bất động sản 12
Dịch vụ du lịch 5
Dịch vụ thông tin, truyền thông 7
Dịch vụ tài chính ngân hàng 6
Dịch vụ sức khỏe, y tế 3
Lĩnh vực khác 43
Câu 3: Các nhân tố sau ảnh hưởng như thế nào tới quyết định đầu tư của
Ông/Bà vào Việt Nam?
Các nhân tố khác gồm: Nguồn nhân lực và chính sách đối với người lao động,
Chính sách về thuế và thủ tục hải quan.
101
Câu hỏi 4: Ông/ Bà đánh giá như thế nào về các quy định và chính sách
đầu tư của Việt Nam hiện nay?
Câu hỏi 5: Khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam, những vấn đề nào
trong những vấn đề sau đây Ông/Bà lo ngại có thể gặp phải?
Phƣơng án Số ngƣời trả lời
Vấn đề quốc hữu hóa 12
Việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các cam kết với nhà
đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư 58
Nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi chính sách của
Nhà nước 61
Bị đối xử kém ưu đãi hơn so với NĐT trong nước 43
Bị đối xử không công bằng so với các NĐT nước ngoài khác 19
Khó khăn về chuyển vốn và lợi nhuận từ Việt Nam ra nước ngoài 31
Vấn đề khác 6
Không có lo ngại gì 7
Các vấn đề khác bao gồm: Thiếu thông tin, bất đồng ngôn ngữ, Kết cấu hạ
tầng dịch vụ.
102
12
56
59
42
18
30
6
7
0 10 20 30 40 50 60 70
Vấn đề quốc hữu hóa
Việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các
cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận …
Nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi
chính sách của Nhà nước
Bị đối xử kém ưu đãi hơn so với NĐT trong nước
Bị đối xử không công bằng so với các NĐT nước
ngoài khác
Khó khăn về chuyển vốn và lợi nhuận từ Việt Nam
ra nước ngoài
Vấn đè khác
Không lo ngại gì
%
Câu hỏi 6: Nếu có tranh chấp phát sinh với cơ quan Nhà nước Việt Nam,
doanh nghiệp Ông/Bà sẽ ưu tiên thực hiện hành động trong các hành động sau:
Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.
Đơn vị: Người trả lời.
Mức độ ƣu tiên
Phƣơng án 1 2 3 4 5
Rút vốn và không đầu tư tại Việt Nam nữa 41 15 11 13 15
Sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao 11 22 17 34 12
Sử dụng các phương thức giải quyết như
thương lượng, hòa giải 15 3 14 20 48
Kiện ra tòa án quốc gia 19 40 18 13 4
Kiện ra trọng tài quốc tế 24 19 21 13 15
Câu hỏi 7: Trong trường hợp sử dụng phương thức trọng tài để GQTC với
cơ quan Nhà nước Việt Nam, doanh nghiệp Ông/Bà sẽ ưu tiên cơ chế trọng tài
nào?
103
Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.
Đơn vị: Người trả lời.
Câu 8: Theo Ông/Bà, để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp giữa NĐT nƣớc
ngoài và các cơ quan Nhà nƣớc Việt Nam (nếu có) thì đâu là những nhân tố
quan trọng nhất?
Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.
Đơn vị: Người trả lời.
Mức độ ƣu tiên
Phƣơng án 1 2 3 4 5
Quy định cụ thể, rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của
NĐT cũng như về điều khoản GQTC giữa NĐT
với Cơ quan Nhà nước trong các Hiệp định đầu tư
quốc tế hoặc trong hợp đồng đầu tư (nếu có)
12 13 14 20 41
104
Việt Nam cần thiết lập một cơ quan chuyên
trách/đầu mối để giải quyết những tranh chấp này 5 31 24 20 16
Việt Nam cần tạo ra một cơ chế GQTC công khai,
minh bạch và khách quan 4 9 21 40 24
Việt Nam cần tham gia cơ chế GQTC đầu tư quốc
tế đa phương có tính ràng buộc cao (như cơ chế
ICSID)
1 20 17 33 25
Nhân tố khác 23 0 1 5 10
2 Tổng hợp kết quả điều tra luật sƣ:
Câu hỏi 1: Ông/Bà đã có bao nhiêu năm làm việc trong lĩnh vực tư vấn
pháp luật?
Phương án 1: 1-3 năm. Có 2 người trả lời.
Phương án 2: 3-5 năm. Có 7 người trả lời.
Phương án 3: 5-10 năm. Có 8 người trả lời.
Phương án 4: Trên 10 năm. Có 11 người trả lời.
Câu hỏi 2: Ông/Bà đã tư vấn trong những lĩnh vực pháp luật nào?
Phƣơng án Số ngƣời trả lời
Doanh nghiệp và đầu tư 24
Sở hữu trí tuệ 8
Pháp luật hợp đồng 24
Kinh doanh và thương mại quốc tế 19
Luật WTO 15
Tài chính ngân hàng 10
Giải quyết tranh chấp 19
Khác 4
Các lĩnh vực khác gồm: pháp luật hành chính - nhà nước; pháp luật dân sự;
pháp luật hình sự, hôn nhân gia đình; thành lập và tổ chức doanh nghiệp; khiếu nại -
tố cáo; pháp luật về hàng hải, lao động/việc làm.
Câu hỏi 3: Theo Ông/Bà, các nhân tố sau ảnh hưởng như thế nào tới quyết
định đầu tư của NĐT nước ngoài vào Việt Nam?
105
Đơn vị: Người trả lời.
Điểm
Tiêu chí
1
(Không
ảnh
hƣởng)
2
(Ít ảnh
hƣởng)
3
(Ảnh
hƣởng
vừa
phải)
4
(Ảnh
hƣởng
nhiều)
5
(Ảnh
hƣởng
rất
nhiều)
Chính sách khuyến khích đầu
tư của Việt Nam 0 2 3 7 16
Chính
sách bảo
đảm đầu
tư của
Việt Nam
Bảo đảm về vốn
và tài sản 1 1 4 12 10
Bảo hộ quyền sở
hữu trí tuệ 2 2 8 11 4
Chính sách mở
cửa thị trường
liên quan đến
thương mại
0 1 4 3 5
Chuyển vốn, tài
sản ra nước ngoài 0 2 4 9 13
Bảo đảm đầu tư
trong trường hợp
thay đổi pháp
luật, chính sách
0 3 3 11 11
Cơ chế GQTC
giữa NĐT nước
ngoài và cơ quan
nhà nước
1 1 11 11 4
Tồn tại Hiệp định đầu tư song
phương/đa phương bảo hộ
Nhà đầu tư
0 2 13 6 7
Các nhân tố khác 1 0 4 4 5
Các nhân tố khác bao gồm: Tính nhất quán trong các cơ chế chính sách; Sự
minh bạch, rõ ràng về thông tin liên quan đến đầu tư; Sự ổn định của các quy hoạch,
kế hoạch và định hướng phát triển; Thời gian giải quyết hồ sơ và yêu cầu của nhà
đầu tư; Thủ tục hành chính (minh bạch, thuận lợi); Chất lượng lao động; Sức mua
của thị trường, Môi trường kinh tế vĩ mô: lạm phát, chính sách tiền tệ, thuế, vv…;
Chính sách thuế; Các quy định liên quan đến lao động và việc làm; Các quy định về
ngân hàng và tiền tệ, ngoại hối.
106
Câu hỏi 4: Ông/Bà đánh giá như thế nào về các quy định và chính sách đầu
tư của Việt Nam hiện nay?
Đơn vị: Người trả lời.
Điểm
Tiêu chí
1
(Rất
kém)
2
(Kém)
3
(Trung
bình)
4
(Tốt)
5
(Rất
tốt)
Khả năng tạo thuận lợi cho
hoạt động đầu tư 0 6 15 6 1
Sự ổn định 1 7 12 7 1
Tính dễ dự đoán 1 10 15 1 0
Tính minh bạch 4 15 6 3 0
Câu 5: Theo Ông/Bà, NĐT nước ngoài sẽ lo ngại về những vấn đề nào
trong những vấn đề sau đây khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam?
Phƣơng án Số ngƣời trả lời
Vấn đề quốc hữu hóa 9
Việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các cam kết với nhà
đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư 22
Nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi chính sách của
Nhà nước 19
Bị đối xử kém ưu đãi hơn so với NĐT trong nước 17
Bị đối xử không công bằng so với các NĐT nước ngoài khác 6
Khó khăn về chuyển vốn và lợi nhuận từ Việt Nam ra nước ngoài 6
Vấn đề khác 4
Không có lo ngại gì 0
Các vấn đề khác gồm: Thay đổi người quản lý dự án, hồ sơ đầu tư thì mọi vân
động của Nhà đầu tư phải tiến hành lại từ đầu mất rất nhiều thời gian và công sức;
Không công khai những thay đổi hoặc công bố quá muộn là ảnh hưởng đến kế
hoạch của Nhà đầu tư; Tính thực thi của chính sách và pháp luật; Nhà đầu tư không
an tâm về các quyết định của hệ thống tư pháp và việc thực thi các bản án của Tòa
án; Khó khăn trong việc tiếp cận những tư vấn pháp lý rõ ràng (khó tiếp cận các
bằng chứng của chuyên gia trong các vụ trọng tài) trong các vấn đề như quy tắc về
thuế, hợp đồng hoặc thủ tục hành chính do có nhiều vấn đề mới và không có tiền lệ;
quy định và luật về đầu tư thay đổi và không dự đoán được trước; quy định luật
107
pháp không rõ ràng khiến tốn nhiều chi phí để lấy được các giấy phép từ các cơ
quan quản lý có liên quan.
Câu hỏi 6: Theo Ông/Bà, phương thức nào sau đây sẽ là hiệu quả để giải
quyết tranh chấp phát sinh giữa NĐT nước ngoài với cơ quan Nhà nước?
Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.
Đơn vị: Người trả lời.
Mức độ ƣu tiên
Phƣơng án 1 2 3 4 5
Sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao 6 2 10 5 4
Sử dụng các phương thức giải quyết như
thương lượng, hòa giải 1 1 12 7 5
Kiện ra tòa án quốc gia 10 12 4 0 0
Kiện ra trọng tài quốc tế 1 1 6 13 4
Phương thức khác 1 0 0 2 2
Các phương thức khác gồm: Giải quyết bằng các phương thức hành chính như
khiếu nại, tố cáo; Can thiệp của bộ máy hành chính nhà nước.
Câu hỏi 7: Trong trường hợp sử dụng phương thức trọng tài để GQTC giữa
NĐT nước ngoài và cơ quan Nhà nước Việt Nam thì theo Ông/Bà, cơ chế trọng
tài nào là hiệu quả nhất?
Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.
Đơn vị: Người trả lời.
Mức độ ƣu tiên
Phƣơng án 1 2 3 4 5
Trọng tài vụ việc (trọng tài ad hoc) 4 2 9 6 4
Trọng tài của Trung tâm quốc tế về giải
quyết tranh chấp giữa NĐT nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID)
1 1 4 10 7
Trọng tài của Phòng thương mại quốc tế ICC 3 0 8 10 3
Tòa trọng tài thường trực Stockholm (SCC) 1 3 7 8 2
Trọng tài khác 1 1 2 1 3
108
Các trọng tài khác gồm: Tòa trọng tài thường trực; Các Trung tâm Trọng tài
thương mại được thành lập và hoạt động theo Luật Trọng tài thương mại Việt Nam
năm 2010; Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore SIAC.
Câu hỏi 8: Theo Ông/Bà, để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp giữa
NĐT nước ngoài và các cơ quan Nhà nước Việt Nam (nếu có) thì đâu là những
nhân tố quan trọng nhất?
Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.
Đơn vị: Người trả lời.
Mức độ ƣu tiên
Phƣơng án 1 2 3 4 5
Quy định cụ thể, rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của
NĐT cũng như về điều khoản GQTC giữa NĐT với
Cơ quan Nhà nước trong các Hiệp định đầu tư quốc
tế hoặc trong hợp đồng đầu tư (nếu có)
1 1 6 7 13
Việt Nam cần thiết lập một cơ quan chuyên trách/đầu
mối để giải quyết những tranh chấp này 2 9 9 5 3
Việt Nam cần tạo ra một cơ chế GQTC công khai,
minh bạch và khách quan 2 3 2 8 12
Việt Nam cần tham gia cơ chế GQTC đầu tư quốc tế
đa phương có tính ràng buộc cao (như cơ chế ICSID) 1 0 6 13 7
Nhân tố khác 2 0 0 1 1
Các nhân tố khác gồm: Chủ động trong việc minh bạch hóa các quy định pháp
luật trong nước và thừa nhận những quy định pháp luật nước ngoài đối với những
thỏa thuận liên quan đến trọng tài quốc tế; Việt Nam nên xây dựng một cơ chế độc
lập về GQTC trong đầu tư; Môi trường pháp lý rõ ràng, minh bạch và ổn định: cả về
khía cạnh quyền và nghĩa vụ của NĐT cũng như việc xử lý tranh chấp.
109
PHỤ LỤC SỐ 4
DANH SÁCH CÁC DOANH NGHIỆP THAM GIA KHẢO SÁT
STT Tên doanh nghiệp Địa chỉ
1 Công ty TNHH Seshin Việt Nam Lô 10 - KCN Thụy Vân - Việt Trì - Phú
Thọ
2 Công ty liên doanh TNHH Khu
công nghiệp VSIP
8 Đại Lộ Hữu Nghị, VSIP, Thuận An, Bình
Dương
3 Công ty thép VINA KYOEI 21-23 Nguyễn Thị Minh Khai, Quận 1, TP
Hồ Chí Minh, Việt Nam
4 Công ty Beeahn Việt Nam Thị trấn Trần Cao, Huyện Phù Cừ, Hưng
Yên
5 Công ty TNHH Bia Huế 243, Nguyễn Sinh Cung, TP Huế
6 Công ty TNHH TM DV Kỹ thuật
TS
7 Công ty Mitsubishi Heavy
Industries
8 Công ty Fifth media coporation 91C Trương Định, Hà Nội
9 Công ty cổ phần chứng khoán Kim
Eng VN
71 đường số 2, P17, Quận Gò Vấp, TP. Hồ
Chí Minh
11 Công ty TNHH LG Electronics
Việt Nam
Tầng 35, Tòa nhà Keangnam Lanmard, E6
Phạm Hùng, Cầu Giấy, Hà Nội
12 Công ty GTEL Phòng 501, B6, Thanh Xuân Bắc, Hà Nội
13 Công ty TNHH Miwon Việt Nam Phường Thọ Sơn, Việt Trì, Phú Thọ
14 Công ty Cổ phần Chứng khoán Kim
Eng VN
71 đường số 2, Phường 17, Quận Gò Vấp,
TP Hồ Chí Minh
15 Công ty TNHH May Hàn Việt Khu Công nghiệp Thụy Vân, Việt Trì, Phú
Thọ
16 Công Ty TNHH Canon Việt Nam
17 Công ty TNHH Biken Việt Nam Km19, QL5A,Tân Quang,Văn Lâm, Hưng
Yên
Công ty TNHH MTV Du lịch và
xúc tiến thương mại 25 Ngọc Khánh, Ba Đình, Hà Nội
19 Công ty TNHH mía đường Nghệ
An Tate&Lyle B5 Ngõ 128 Thụy Khuê, Ba Đình, Hà Nội
20 Công ty TNHH SX TM DV Phú
Lâm 48 Hà Trung, Hoàn Kiếm, Hà Nội
21 Tổng công ty Thương Mại Hà Nội 38-40 Lê Thái Tổ, Hoàn Kiếm, Hà Nội
22 Công ty Litori Furniture Lô 35, KCN Quang Minh, Mê Linh, Hà Nội
110
23 Hãng luật Baker & Mckenzie VBC tower 198 Trần Quang Khải, Hà Nội
24 Công ty Iroso Electronic Việt Nam KCN Tân Trưởng, Cẩm Giàng, Hải Dương
25 Công ty AVL Việtnam Số 17, Ngõ 463 Đội Cấn, Ba Đình, Hà Nội
26 Văn phòng Dự án JICA Số 1, đường Yersin, Hà Nội
27 Văn phòng đại diện Berlin Chemie
AG
28 Công ty Kintetsu Logistic Việt
Nam Lô 38G, Quang Minh, Mê Linh, Hà Nội
29 Công ty TNHH bảo hiểm nhân thọ
Cathay
30 Công ty Metristar Technology Tòa nhà TechnoSoft, Duy Tân, Cầu Giấy,
Hà Nội
31 Hãng kiểm toán KPMG 83b Lý Thường Kiệt, Hoàn Kiếm, Hà Nội
32 Công ty TNHH Honda Việt Nam
33 Công ty Logistics Việt Nam Tòa nhà 2E, số 38 Trần Thái Tông, Hà Nội
34 Citibank Tầng 1, 17 Ngô Quyền, Hoàn Kiếm, Hà
Nội
35 Văn phòng Donaldson P.1106 tầng 10, tòa nhà Đào Duy Anh,
Đống Đa, Hà Nội
36 Công ty tư vấn xây dựng Nhật Việt 55 Giải Phóng, Hà Nội
37 công ty TNHH KMC 627 Lạc Long Quân, Hà Nội
38 Trung tâm đào tạo FTMS Tầng 2 tòa nhà Cland, 156 Xã Đàn 2, Đống
Đa, Hà Nội
39 Công ty Alinson Trading LLC 138 Đề Thám, Phạm Ngũ Lão, Q.1, TP
HCM
40 Công ty Oneworld LTD P906, 9F, Số 6 Lê Thánh Tông, Quận 1 TP
Hồ Chí Minh
41 Công ty Kor China
42 Công ty Nippon Express Việt Nam 364 Cộng hòa, Q. Tân Bình, TP Hồ Chí
Minh
43 Công ty Meouks Line
44 Công ty TNHH Euroland 325/51 Bạch Đằng, phường 15, quận Bình
Thạnh, TP Hồ Chí Minh
45 Công ty TNHH điện tử Sharp số9 Đinh Tiên Hoàng, quận 1, TP Hồ Chí
Minh
46 Công ty CP Angel 194-196 Uông Văn Khiêm, phường 25,
quận Bình Thạnh, TP Hồ Chí Minh
47 Công ty Harveynash Việt Nam 417 Bạch Đằng, phường 21, Bình Thạnh,
TP Hồ Chí Minh
111
48 Công ty Hafele JSC 555Bis, đường 3 tháng 2, quận 10, TP Hồ
Chí Minh
49 Công ty TNHH DI 26/1, đường 40, khu phố 8, Hiệp Bình
Cháng, Thủ Đức
50 Công ty TNHH Schindler Vn 33TER-33Bis Mạc Đĩnh Chi, phường Đa
Kao, Q 1, TP Hồ Chí Minh
51 Công ty TNHH Tenatex,Việt Nam lô 567, khu CN Tân Thới Hiệp, phường
Hiệp thành, Q.12, TP Hồ Chí Minh
52 Công ty tài chính Đại Việt
53 Công ty Millward Brown 274/3, Bùi Đình Thúy, Quận Bình Thạnh,
TP Hồ Chí Minh
54 Công ty Enduro 193 Nguyễn Cơ Trinh, Q.1, TP Hồ Chí
Minh
55 Trends & Technologies Inc VN 127 Đinh Tiên Hoàng, Phường 3, Q. Bình
Thạnh, TP Hồ Chí Minh
56 Beeline Telecom 337/219 Lê Văn Sỹ, Phường 1, Quận Tân
Bình
57 Công ty TNHH MTV TM DV
Minh Thanh
10/24 Nguyễn Văn Lịch, phường Linh Tây,
quận Thủ Đức
58 Công ty TNHH Box PAK Việt
Nam
Số 22 Đại lộ Hữu Nghị, KCN Việt nam
Singapore, huyện Thuận An, tỉnh Bình
Dương
59 Công ty Total E&P Sailing Tower 111 A, Đường Paster, Q.1,
TP Hồ Chí Minh
60 Công ty Sedovina
61 Văn phòng đại diện CCG Nguyễn Thị Minh Khai, Q1, TP Hồ Chí
Minh
62 Công ty TNHH UCHIYAMAN 25 Đường số 6, KCN Việt Nam Singapore,
Thuận An, Bình Dương
63 DCT Partner Vietnam Co.Ltd DT743, khu phố Thống Nhất, Dĩ An, Bình
Dương
64 Công ty TNHH dụng cụ điện Việt
Nam
Lô D-7A-CN Khu Công nghiệp Mỹ
Phước3, Bến cát, Bình Dương
65 Công ty NITTO DENKO Việt Nam
Co.ltd Đường số 3, VSIP, Thuận An, Bình Dương
66 Côngg ty TNHH Ovicables Việt
Nam
lô E-4A1-4B-CN, khu CN Mỹ Phước 2,
Bến Cát, Bình Dương
67 Công ty YUWA Việt Nam Số 15, Đường số 6, KCN VSIP 2, Hòa Phú,
Bình Dương
112
68 Công ty Phil Inter Pharma Số 25, Đường số 8, VSIP, Thuận An, Bình
Dương
69 Công ty TNHH Uchiyama
70 Công ty TNHH Công Nghiệp King
Jade
Định Hào, Thị xã Thủ Dầu Một, Bình
Dương
71 Fluid Power and Control Việt Nam 29 đường số 2, VSIP, Thuận An, Bình
Dương
72 Công ty TNHH Ưu Mỹ Lô B9-B10-B15 KCN Việt Hương, xã An
Tây, Bến Cát, Bình dương
73 Công ty TNHH Gò Mỹ Products ấp Bình Thuận, Thuận Dao, Thuận An,
Bình Dương
74 Hoyolens Việt Nam Liên doanh số 20, đường 04, VSIP II, Hoa Phú,
TDM,Bình dương
75 Công ty TNHH Liên doanh Tole
Bình Dương D6 KCN Mỹ phước I, Bến Cát, Bình Dương
76 Công ty TNHH HwaJong Số 84 DX 63, KP 8 Đinh Hòa, Thị xã TDM,
Bình Dương
77 Công ty TNHH VN Mỹ Thanh TT Tân Phước Thành, Tân Yên, Bình
Dương
78 Khách sạn Sopitel Metropol 15 Ngô Quyền, Hoàn Kiếm, Hà Nội
79 Khách sạn InterContinental 1A Làng Nghi Tàm, Âu Cơ, Tây Hồ, Hà
Nội
80 Công ty TNHH Changsin Việt nam Xã Thạnh Phú, Huyện Vĩnh Cửu, Tỉnh
Đồng Nai
81 Winning Sportwear Co.Ltd Khu phố Bình Phú, Phường Bình Thuận,
Thuận An, Bình Dương
82 Công ty Tellbe Việt nam 11109 ấp Hòa Lân, Quốc lộ 13, xã Thuận
Giao, huyện Thuận An, Bình Dương
83 Công ty TNHH Tiền Phong 973 Đường 3014, Phường 11, TP Vũng Tàu
84 Công ty CP truyền thông Vmask 17 Lê Đại Hành, TP HCM
85 Unitex (Vietnam) International
Button Accessories
Lô E, Đường 2B, KCN Đông An, Thuận
An, Bình Dương
86 WINNING Sportwear Co.ltd Bình Phú, Bình Truân, Thuận An, Bình
Dương
87 Công ty TNHH liên doanh Phú Mỹ
Hưng
Tầng trệt Loren S.ting, 801 đại lộ Nguyễn
Văn Linh, Tân Phú, Q.7, HCM
88 Công ty Cổ Phần Càn Long 12 Bến Lội, P. Bình Trị Đông, Q.Bình Tân,
Bình Dương
89 Công ty TNHH TV TM DV An 135B, Điện Biên Phủ, phường 15, Bình
113
Nam Phú Thạch, TP HCM
90 Công ty TNHH MTV kỹ nghệ lạnh
Á Châu
Lô 25-27, đường Trung Tâm, khu CN Tân
Tạo, phường Tân Tạo A, quận Bình Tân,
Bình Dương
91 Công ty TNHH Công nghiệp Sansei
VN
Lô 101/2-7, đường 3B, KCN Amata, P.
Long Bình, Đồng Nai
92 Công ty vận chuyển khí Đông Nam
Bộ 101 Lê Lợi, phường 6, TP Vũng Tàu
93 Công ty Cổ Phần Phát triển nhà Bà
rịa Vũng tàu, Hodeco
Số 2, Trương Công Định, phường 3, Vũng
tàu, Bà Rịa - Vũng tàu
94 Công ty Liên doanh Việt Xô Petro 105 Lê Lợi, phường 6, thành phố Vũng Tàu
95 Keppel Land Vietnam Ltd Số 2, tầng 8, Trung tâm Saigon, 65 đường
Lê Lợi, Q.1, TP Hồ Chí Minh
96 Công ty TNHH BHNT Prudential Số 37, Tôn Đức Thắng, Quận 1, TP Hồ Chí
Minh
97 Ford Vietnam Co Ltd. 61A, phố Cao Thang, đường 3, quận 3, TP
Hồ Chí Minh