Zolo Los Señores Cap 1 y 2 Desbl

7/26/2019 Zolo Los Seores Cap 1 y 2 Desbl

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LOS SEORES DE LA PAZ

Una crtica del globalismo jurdico


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D ailo Zolo

Los seores de la pazUna crtica del globalismo jurdico

Traduccin de Roger Campione

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOSBARTOLOM DE LAS CASAS

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON

2005


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Reservados todos los derechos. No se permite reproducir, almacenar en sistemas de recuperacin de la informacin ni transmitir alguna parte de estapublicacin, cualquiera que sea el me dio emplead o electrnico, mecnico,fotocopia, grabacin, etc., sin el perm iso previo de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual.

Autor: Danilo ZoloTtulo original:I Signori delta Pace. Una critica del globatismo giuridico,Casa Editrice Carocci, Roma, 3.a edizioni.Traduccin: Roger Campione

Copyright by Danilo Zolo

Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casaspara la traduccinEditorial Dykinson, S. L.Melndez Valds, 61 - 28015 MadridTels. (+34) 915 44 28 46 - (+34) 915 44 28 69e-mail:[email protected]://www.dykinson.eshttp ://w ww.dykinson .com

ISBN: 84-9772-670-7Depsito legal: SE-2789-2005 E.U.

Preimpresin: SAFEKAT, S. L.Belmonte de Tajo, 5 5 -3 . A - 28019 Madrid

Impresin: PUBLIDISA
mailto:[email protected]://www.dykinson.es/http://www.dykinson.es/mailto:[email protected]


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.'-.o- i.

ndice

Prefacio a la Edicin Castellana ...................................................... 11Prefacio .............................................................................................. 15

Ca pt u l o Pr im e r o :El globalismo judicial de Hans Kelsen 21Partiendo de Kant......................................................................... 21Civitas maxima.............................................................................. 24Cuatro corolarios.......................................................................... 26Los cuatro corolarios criticados.................................................. 31

Peace through Law.......................................................................

35Pacifismo judicial......................................................................... 39Conclusin.................................................................................... 42

Ca pt u l o Se g u n d o :Del derecho internacional al derecho cosmo-polita. Una discusin con Jrgen Habermas.............................. 47Estado de derecho y derecho cosmopolita................................. 47Una polica internacional para la tutela de la p az ..................... 49La proteccin de los derechos humanos..................................... 51Hacia una ciudadana universal

................................................... 56

Una radicalizacin de la tradicin kantiana............................... 57El modelo de la Santa Alianza .................................................... 58Una subjetividad cosmopolita sin mediaciones.................... 60Argumentos realistas.................................................................... 62

Ca pt u l o Te r c e r o :El pacifismo cosmopolita de Norberto Bobbio.. 67La guerra moderna....................................................................... 67

El pacifismo jurdico....................................................................

70Las instituciones internacionales................................................ 72La guerra justa del Golfo Prsico........................................... 74Cuestiones abiertas....................................................................... 75

Ca pt u l o Cu a r t o :Teora del derecho y orden global. Un dilogocon Norberto Bobbio.................................................................... 79El encuentro con Kelsen............................................................... 79


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El modelo kelseniano................................................................... 81Formalismo y antiformalismo..................................................... 85

El ordenamiento internacional y el problema de la paz 88La teora de la guerra justa y la guerra moderna................... 93

Ca p t u l o Qu in t o :La soberana: nacimiento, desarrollo y crisis deun paradigma poltico moderno.................................................. 97La parbola de la soberana......................................................... 97Los precedentes premodernos..................................................... 99La nocin moderna....................................................................... 100El Estado absoluto........................................................................ 101La soberana popular y Rousseau ................................................ 103

El poder limitado y repartido......................................................

104Hans Kelsen: la soberana desplazada........................................ 108Cari Schmitt: la soberana reivindicada..................................... 110Soberana y constitucin.............................................................. 112Globalizacin y sistema de Estados soberanos......................... 113Cosmopolitismo y paz mundial................................................... 116Hacia una jurisdiccin penal supranacional para la tutela de la

paz .................................................................................................. 118

Ca pt u l o Se x t o .Conclusin...........................................................

121Una doctrina paleoeuropea........................................................ 121Para una filosofa moderna y realista del derecho internacional.. 122Algunos puntos de partida tericos........................................ 123

Bibliografa.......................................................................................... 138

8 ndice


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La guerra moderna se coloca fuera de todo criterio

posible de legitimacin y legalizacin, ms all de

cualquier principio de legitimidad y de legalidad. Es

incontrolada e incontrolable por el derecho, igual que un

terremoto o una tormenta. Tras haber sido considerada

bien com o un m edio para realizar el derecho (teora de

la guerra justa) bien com o ob jeto de reglamentacin

jurdica (en la evolucin del ius belli), la guerra vuelve

a ser, com o en la representacin hobbesiana del estado

de naturaleza, la anttesis del derecho.

N o r b e r t o B o b b i o ,

II proble m a ciella g uerr a e le vie della p ace

Se cuenta que un esco cs , que se haba perdido en

la campia alrededor de Edimburgo, se dirigi a un

campesino para preguntarle si poda indicarle el camino

para llegar a la ciudad. El campesino le contest:

Seor, si yo fuera Usted, no saldra de aqu para ir a Edimburgo. La teora segn la cual e l sistema de los

Estados nacionales no ofrece un buen punto de partida

para la construccin del orden mundial me recuerda muy

de cerca esta ancdora.

H e d l e y B u l l ,

The An archical S ociely


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Prefacio a la edicin castellana

1. Esta recopilacin de trabajos tiene casi siete aos. La primera edi-cin italiana se remonta a los inicios de la secuencia de guerras humanita-rias y guerras preventivas que las potencias occidentales han llevado a caboen los Balcanes, en Asia centromeridional y en Oriente Medio. Y ha sidoconcebida antes de la explosin del terrorismo global, que ha encontra-do su mxima expresin simblica en el atentado del 11 de septiembre de2001 contra las Torres Gemelas. Mis trabajos no se ocupan directamentede estos acontecimientos polticomilitares y se colocan en un nivel de abs-traccin terica ms elevado. Sin embargo, slo tienen significado con el

teln de fondo de estos eventos, pues han sido pensados en su contexto. Setrata de un contexto en el que se entrelazan los procesos de globalizacin,el uso creciente de la fuerza militar por parte de las potencias occidenta-les, lideradas por los Estados Unidos de Amrica, la violacin sistemticadel derecho internacional, la marginacin de Naciones Unidas, la difusindel terrorismo y la irrupcin de China como gran potencia econmica y

poltica.En este contexto estratgico mis trabajos conservan, lamentable-

mente, una dramtica actualidad. De gran actualidad es, en mi opinin, la

crtica del globalismo jurdico, una frmula que ha tenido una fortunaconsiderable, probablemente porque ha enfocado en trminos crticos unfenmeno que en Occidente haba sido, en general, objeto de una apologaritual. En estos aos el iusglobalismo se ha manifestado de distintas for-mas: la pretensin universalista de la doctrina de los derechos humanos yla conexa justificacin humanitaria del uso ilegal de la fuerza interna-cional, la produccin de una lex mercatoriaglobal por parte de las law

firmsoccidentales, los proyectos de unificacin regional (ante todo euro-pea) y planetaria del derecho civil y del derecho penal, la institucin de los

Tribunales internacionales ad hoc yel nacimiento de la Corte penal inter-nacional, con jurisdiccin universal y permanente. Estos fenmenos mere-cen una atenta reflexin crtica no una exaltacin retrica por los gra-ves riesgos del fundamentalismo humanitario, del m o n i s m ojurdico ydel centralismo judicial implcitos en esta deriva normativa e institucionala escala global.


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12 Pre fa cio a la edic i n caste llana

El asunto terico de fondo es la alternativa entre dos concepcionesopuestas del mundo y sus correspondientes visiones estratgicas. Por un

lado est el milenario prejuicio metafsicoreligioso de la unidad delmundo: segn esta perspectiva ecumnica e imperial todo lo que hoy enda se considera positivo a nivel internacional la paz, la justicia, la demo-cracia, el desarrollo econmico y humano, el equilibrio ecolgico

puede ser logrado slo apuntando a la unificacin poltica del planeta, a lasimplificacin de sus estructuras sociales, a la reduccin de las diferenciasticas, normativas y culturales. En el lado opuesto est la conviccin deque la diferenciacin y la complejidad no son un obstculo para el desa-rrollo de la humanidad, sino que al contrario son un patrimonio evolutivo

precioso. El acogimiento de esta filosofa y de sus corolarios el plura-

lismo y la interaccin pacfica entre las culturas, el policentrismo de lospoderes, la expresin, de la forma ms libre posible, de las tensiones socia-les y de los conflictos se considera condicin esencial para la afirma-cin de unas relaciones internacionales menos despiadadas y sanguinarias.

Tambin es de gran actualidad, a mi juicio, la denuncia, presente enestos trabajos, de las ambigedades y las veleidades del pacifismo jur-dico o institucional y de su invasiva ideologa cosmopolita. Se trata de

poner de relieve la creciente convergencia entre las aspiraciones idealistasde los exponentes del cosmopolitismo neokantiano de Kelsen a Held,

Habermas y Beck y el proceso de concentracin en curso del poder inter-nacional en manos de un restringido directorio de grandes potencias, subor-dinadas a su vez a la hegemona de los Estados Unidos. Segn el modelodecimonnico de la Santa Alianza, el pacifismo jurdico de los Westernglobalistsatribuye a las grandes potencias el papel de seores de la paz.Aprueba sus intervenciones militares, comparte sus motivaciones huma-nitarias y justifica, a la luz de la doctrina de la guerra justa, sus efec-tos colaterales en trminos de matanza de miles de personas inocentes yde enormes destrucciones. Tambin los Tribunales penales internaciona-les ad hochan sido subordinados a esta estrategia hegemnica: pinsese,si no, en la dependencia de los fiscales generales del Tribunal penal inter-nacional para la exYugoslavia de las directivas de las autoridades polti-cas y militares de la OTAN. Y a esta estrategia hegemnica correspondetambin el proceso de creciente marginacin de Naciones Unidas, cuyasintervenciones han perdido su funcin normativa someter a reglas gene-rales, controlar y limitar el uso de la fuerza internacional , reducindoseas a la funcin, puramente adaptativa, de legitimacin de las decisionestomadas ilegalmente por las grandes potencias.

2. El poder hegemnico neoimperial de los Estados Unidosmonopoliza los recursos energticos y controla las actividades productivasdel planeta, gracias a procesos econmicos y financieros confiados a lalgica que Joseph Stigiz ha llamado fundamentalismo del mercado: una


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Prefacio a la ed icin caste llana13

lgica que esta en la base de la imparable polarizacin de la economa mun-

dial entre un pequeo nmero de pases cada vez ms ricos y una eranmayora de pases cada vez ms pobres. Por otro lado, el poder neoimpe-rial convierte la guerra moderna en una guerra global, en la que la utili-zacin de los medios de destruccin masiva informticos, nuclearesespaciales est dirigida a la conquista y a la conservacin de la leader-shipmundial. La guerra global decide quin tiene el poder de controlar losmedios de distribucin de los recursos y de la riqueza a nivel planetariode dictar sus reglas y de hacer prevalecer su propia visin del mundo y su

propia idea de orden internacional.

Sin embargo, si la guerra global de los Estados Unidos es hoy vence-dora, no por ello la estabilidad hegemnica del orden neoimperial delmundo est garantizada para siempre. El resurgir de una visin cosmopo-lita del orden mundial, sostenida por las potencias anglosajonas, ha coin-cidido con lo que puede entenderse como el reflejo, como la imagen inver-tida del globalismo occidental: la revuelta contra Occidente, por usar laexpresin de Hedley Bull. El global terrorismque hoy ensangrienta el pla-neta no es sino una rplica vengativa al desafo del cosmopolitismo occi-

dental que niega la diversidad y la complejidad del mundo, que destruyesu belleza. El terrorismo es la respuesta nihilista al nihilismo de potenciasque pretenden dominar el mundo mediante el uso de una fuerza militaraplastante. Estas potencias tienen la intencin de construir un new worldorder,pero no favoreciendo una confrontacin entre las distintas culturasy civilizaciones del planeta, sino imponiendo los valores y los interesesoccidentales: la libertad puramente negativa, el individualismo, la econo-ma de mercado y las conveniencias de las corporationstransnacionales.

3. Para que sea plausible, la denuncia debe, al menos, esbozar unaperspectiva alternativa y reconstructiva. No era ste el objetivo central deestos ensayos, excepto mi intento, en la conclusin, de trazar algunos pun-tos de partida para una teora del derecho y de las instituciones interna-cionales que se oponga al ambiguo idealismo iusglobalista e iuspacifista. Es la propuesta de un enfoque realista que no niegue la dimensinnormativa del ordenamiento internacional, pero que alerte contra las uni-versalizaciones cosmopolitas, contra la pretensin ilustrada de que institu-ciones internacionales deslocalizadas no referidas al particularismode mbitos geopolticos determinados estn en disposicin de entrar enconflicto con la ordenacin existente del poder internacional y de condi-cionarla. En una situacin histrica como la presente, en la que la distri-

bucin del poder y de la riqueza es la ms desigual posible, ocurre, en cam-bio, que incluso los principios fundamentales de la sociedad internacionalla soberana de los Estados, su igualdad jurdica, la noinjerencia en lajurisdiccin interna y el destierro de la guerra tienden a caer en manosdel ms fuerte.


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14 Pre fa cio a la edic i n castel la na

Por tanto hoy en da es poco razonable referirse al ordenamiento jur-dico internacional y a Naciones Unidas como si se tratase de un baluarte

para la creacin de un orden universal y pacfico, e incluso demorarse enun acadmico ejercicio de propuestas para su reforma democrtica. Lareforma posible de Naciones Unidas los proyectos hoy oficialmente endiscusin lo demuestran slo puede ir en el sentido de un fortalecimientode su ordenamiento jerrquico, centralista y no representativo. Una vezapartada la idea simplista segn la cual una fiierte autoridad supranacional

un Leviatn planetario sera la solucin para todos los problemas dela humanidad, se tratara de apostar por un orden supranacional mnimo,recuperando figuras institucionales y principios normativos menos fuer-tes, es decir, menos inspirados en una concepcin jacobina y centralista del

ordenamiento internacional.Una vez constatada la impotencia de las instituciones universalistas,

habra que revalorizar la negociacin multilateral entre los Estados con-forme a la experiencia consolidada de los regmenes internacionales, queoperan fuera de cualquier estructuracin jerrquica y centralista del poderinternacional. Y habra que favorecer el surgimiento de nuevas formas deequilibrio internacional fundadas en una pluralidad de agregaciones macroregionales, en grandes espacios culturales, polticos y econmicos. Den-tro de este marco estratgico podra asumir un papel decisivo la recupera-

cin de centralidad por parte de una gran Europa, dotada de una fuerteidentidad cultural y poltica, y liberada de la sujecin atlntica: una Euro-pa menos occidental y ms mediterrnea, abierta al dilogo con elmundo islmico y con Oriente. Y sta podra ser la condicin para el rena-cimiento de una esfera pblica internacional que no se vea vaciada en sus

potencialidades equilibradoras y moderadoras por el poder superior de unapotencia imperial legibus soluta.Y tambin podra ser la condicin paraque en Afganistn, en Irak y en todo Oriente Medio se cierren las puer-tas del infierno, se abra un atisbo de paz y cesen en Palestina y Chechenia los etnocidios que las instituciones internacionales actuales no estn en

condiciones de detener.

Florencia, 20 de enero de 2005.


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Prefacio

1. Los trabajos incluidos en esta recopilacin representan una especiede arqueologa conceptual y, al mismo tiempo, una crtica de lo que pro-

pongo llamar el globalismo jurdico. Me refiero a la lnea de pensa-miento filosfico y tericojurdico que se puede remontar a Zum ewigenFriedende Kant, en particular a la idea kantiana del Weltbiirgerrechtoderecho cosmopolita.

Por mediacin del neokantismo de la Escuela de Marburgo, esta lnea

se ha desarrollado, a lo largo del siglo XX,primero en la grandiosa cons-truccin tericojurdica de Hans Kelsen, y despus, en Italia, en la teorapoltica y en la filosofa del derecho de Norberto Bobbio, en particular ensu propuesta de un pacifismo jurdico. Esta postura tambin est pre-sente en la cultura angloamericana contempornea: ha sido elaborada porun nutrido grupo de autores que Hedley Bull ha denominado, con una pizcade irona, Western globalists. Entre estos, Richard Falk y David Held handestacado por su compromiso terico en la direccin del constituciona-lismo global y del cosmopolitismo democrtico. En la cultura alemana,

un notable representante del pacifismo y del internacionalismo neokantiano es Jrgen Habermas.

La premisa filosfica del globalismo jurdico es la idea kantiana dela unidad moral del gnero humano. Esta idea iusnaturalista e ilustrada esarticulada por Kelsen en algunas tesis tericojurdicas tan innovadorascomo radicales: la unidad y objetividad del ordenamiento jurdico, la pri-maca del derecho internacional, el carcter parcial de los ordenamien-tos jurdicos nacionales y, last but not least,la necesidad de desterrar la

idea misma de soberana como principal obstculo para el mantenimientode una paz estable y universal.En el plano normativo, el universalismo kantiano se traduce en la exi-

gencia de la globalizacin del derecho en la forma de un ordenamiento jur-dico que abrace a toda la humanidad y absorba en s cualquier otro orde-namiento. El derecho debera asumir la forma de una legislacin universaluna suerte de lex mitndialisvlida erga omnes sobre la base de unahomologacin gradual de las diferencias polticas y culturales, as comode las costumbres y tradiciones normativas nacionales.


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16 Prefa cio

En primer lugar, la unificacin planetaria debera empezar por la pro-duccin del derecho, que debera confiarse a un organismo central. En

segundo lugar, el proceso de globalizacin debera ocuparse de la inter-pretacin y la aplicacin del derecho, ante todo del penal. Esta doble fun-cin debera cumplirla una jurisdiccin universal y obligatoria, competen-te para juzgar las conductas de los individuos singulares y no slo lasresponsabilidades de los Estados. En este contexto normativo para Kelsen y, de manera particular, para Habermas laDeclaracin universal dederecho humanosde 1948, se eleva, por as decirlo, al papel de normafundamental: se asume como un ncleo de principios polticos y jurdi-cos capaces de proporcionar una legitimacin constituyente a la Cosm-

poliscuya realizacin se tiene en perspectiva.

En el terreno de la poltica internacional, el globalismo jurdico aus-picia el fortalecimiento de las instituciones internacionales hoy existentes,ante todo de Naciones Unidas, y una extensin de sus funciones. Los pro-cesos de globalizacin han demostrado, se dice, que el poder normativo yel poder coercitivo de los Estados nacionales est funcionalmente desfasa-do y fuera de la escala respecto a los problemas que llenan la agenda inter-nacional: la paz, la proteccin de los derechos humanos, la tutela del medioambiente, el equilibrio demogrfico, el desarrollo econmico, la represindel terrorismo y del trfico internacional de armas y droga. En la era de la

interdependencia global sera anacrnico seguir apostando por la garantadel orden mundial y por el mantenimiento de la paz sobre el modelo deWestfalia. El sistema de equilibrio de los Estados soberanos, se dice, haagotado su tiempo: las prerrogativas de independencia de los Estados nacio-nales se muestran, cada vez ms, como pretensiones veleidosas y como unobstculo para solucionar de problemas cruciales para el destino del plane-ta, empezando por la contencin de los particularismos tnicos, que supo-nen el riesgo de precipitar al mundo en una guerra civil generalizada.

Por estas razones, los iusglobalistas proponen una reforma de los orga-nismos internacionales que los convierta en autnticos poderes suprana

cionales, capaces de superponerse a la soberana de los Estados naciona-les y limitar de manera drstica la domestic jurisdiction.Particularmenteen los sectores delpeace-makingy de la tutela de los derechos humanos,se avanza la propuesta de instituir organismos supranacionales de carcter

policial o judicial, dotados de un poder autnomo de coaccin y que, portanto, tendran a su disposicin una fuerza militar internacional. Y obvia-mente, como han sostenido abiertamente Kelsen y Habermas, es a las gran-des potencias industriales hoy lideradas por Estados Unidos a quie-nes debe confiarse la funcin de garantizar polticamente y militarmente

el orden cosmopolita justo y pacfico. Se perpeta as aquel modelosecular de la Santa Alianza que confa el destino del mundo a algunosseores de la paz, que se sientan en la cspide de la jerarqua mundialdel poder y de la riqueza.


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Pre fa cio17

2. Hay que reconocer que el globalismo jurdico es hoy una lnea de

teora del derecho y de poltica institucional en gran medida vencedora Ylo es pese al carcter aparentemente abstracto de sus tesis y a lo exiguo dela investigacin terica sobre la idoneidad de un ordenamiento jurdicosupranacional para desarrollar las funciones que se pretende otorgarle en

particular el mantenimiento de la paz. Un gran nmero de polticos, juris-tas, filsofos, moralistas y telogos occidentales Habermas, Rawls' Bob-bio, Lyotard, Dahrendorf y Kng, por citar slo a algunos han expresadoen distintas ocasiones la conviccin de que la creacin de una jurisdiccinobligatoria y de una autntica polica internacional es la nica alternativa a

la guerra y al desorden internacional (si no incluso a la destruccin del pla-neta y a la extincin de la especie). Se trata de una conviccin que da porsentada en una especie de entimema argumentativo general la dome-stic analogy.Si es cierto que la centralizacin jurdica y poltica ha dado bue-nos resultados desde el punto de vista de la reduccin de la violencia den-tro de los Estados nacionales, entonces, se dice, puede considerarse que laconcentracin del poder en manos de una autoridad supranacional es elcamino a seguir para construir un mundo ms ordenado y pacfico. Elsupuesto implcito es la relacin de analoga que se establece entre la socie-dad civil interna de un Estado nacional (occidental) y la llamada socie-dad mundial contempornea. Se trata de un supuesto en absoluto inocen-te y hoy ms controvertido que nunca: pinsese tan solo en las tesis, aunquesean muy distintas entre s, de autores como Serge Latouche, Samuel Huntington y Kenichi Ohmae. Para estos autores no slo no existe una socie-dad mundial digna de tal nombre, sino que hay procesos en curso, dotadosde un elevado potencial subversivo, que tienden a diferenciar, fragmentar y

probablemente trastornar la supuesta unidad de la aldea global.

Hay que aadir que el xito del globalismo jurdico est demostra-do concretamente por la evolucin de las relaciones internacionales tras lacada del imperio sovitico y el fin del bipolarismo. Se ha consolidado,ante todo a partir de la Guerra del Golfo de 1991, la praxis del interven-cionismo humanitario de las grandes potencias y su tendencia a atribuirseun poder de ingerencia, virtualmente universal, en los asuntos internos depases afligidos por crisis sociales o polticas. Pero un xito an ms elo-cuente lo representa la creacin, por voluntad del Consejo de Seguridad de

Naciones Unidas, de los Tribunales Penales Internacionales para la exYugoslavia y para Ruanda. Y a todo esto se puede aadir, aunque slo seapor su notable significado simblico, la construccin en La Haya de la pri-mera crcel supranacional, puesta a disposicin del nuevo Tribunal. Ade-ms, hay que recordar que los contingentes militares de la OTAN, envia-dos a Bosnia para las operaciones IFOR y SFOR, han desarrollado ycontinan desarrollando tareas de polica judicial internacional, proce-diendo a la detencin manu militaride las personas incriminadas por elTribunal de la Haya.


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Un desarrollo an ms importante y lleno de futuro se anuncia paralos prximos aos: a iniciativa de organismos pblicos y de fundaciones

privadas occidentales se decidir a corto plazo, segn el Estatuto aproba-do en el congreso internacional celebrado en Roma en junio de 1998, laconstitucin de una nueva Corte Penal Internacional (si bien el iternor-mativo y organizativo requerir varios aos). A diferencia de todos los ante-riores tribunales penales internacionales, esta Corte no ser un tribunal tem-

poral y especial. Estar dotada de competencia permanente y universal parala represin de los crmenes contra la humanidad, del genocidio y de loscrmenes de guerra cometidos por cualquier habitante del planeta.

3. La perspectiva crtica que unifica los trabajos recogidos aqu, secentra en dos aspectos del globalismo jurdico, uno predominantementeterico y el otro predominantemente poltico. En primer lugar se criticala concepcin racionalista y normativista del derecho, a la que remite eliusglobalismo. Esta filosofa del derecho deja en la sombra, en nombrede una visin idealizada de la justic ia internacional, la estrecha conexinque vincula el derecho internacional, el poder poltico y la fuerza mili-tar. Y menosprecia la interaccin compleja entre las estructuras norma-tivas, por una parte, y los procesos culturales y econmicos, por la otra.Por tanto, atribuye al derecho, en particular a la jurisdiccin penal, una

eficacia regulativa de los fenmenos sociales incluidos los conflictosciviles y la guerra que la experiencia histrica parece empeada en des-mentir a diario. En realidad, nada garantiza que una actividad judicial queaplique sanciones, ni siquiera las ms severas, a individuos singularesresponsables de ilcitos internacionales, incida en las dimensiones macroestructurales de la guerra, es decir, que pueda actuar sobre las razones

profundas de la agresividad humana, del conflicto y de la violencia arma-da. Y pueden formularse tambin importantes dudas en lo que respectaa la calidad de una justicia supranacional que se ejerza, como es inevita-

ble que suceda, al m argen y por encima de los contextos sociales, cul-

turales y econmicos en los que han operado los sujetos sometidos a sussanciones.En segundo lugar, en estos trabajos se critica el prejuicio etnocntrico

(europeo y occidental) de una cultura jurdica que, al tiempo que se pro-duce en un proyecto de unificacin del mundo, se muestra peculiarmenteindiferente frente a las tradiciones polticas, culturales y jurdicas distintasde la occidental. Y se trata de culturas y de civilizaciones pinsese tansolo en la India hinduista y en la China confuciana que estn muy lejosdel usnaturalismo, del individualismo y del eficientismo tcnicocientfi-co de la civilizacin occidental y que ms bien estn, muy a menudo, en

abierto conflicto ideolgico con ella. Y esto vale, ante todo, para la doc-trina de los derechos humanos que puede ser considerada universal slodentro de la koinjurdica y poltica de Occidente.


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Pre facio19

En el fondo, aunque sea someramente, en estos ensayos se vuelve aproponer un enfoque realista para el problema de la paz y del orden nternacional: un realismo que se remonta tanto a la tradicin continental delrealismo poltico, como a la del realismo jurdico de matriz americana vescandinava. Por un lado aqu se sostiene que la paz y el orden internacio-nal no pueden ser garantizados mediante el uso de instrumentos coerciti-vos jurdicos, econmicos o militares al menos mientras persista latendencia que hace cada vez ms agudas, en el horizonte internacional lasdiferencias de poder, riqueza y recursos cientficotecnolgicos. Por otro

lado se propone una revalorizacin de las identidades tniconacionales y, por tanto, tambin de la funcin de los Estados y de su, aunque limi-tada, soberana en nombre de valores como el pluralismo poltico y ladiferenciacin cultural: valores a oponer frente a la deriva de la occidentalizacin del mundo y a la homologacin tecnolgica y mercantil de los esti-los de vida.

Agradecimientos

El primer captulo reproduce, con algunas variaciones, el artculopublicado en Filosofa Poltica con el ttuloLa guerra, il diritto e la pacein Hans Kelsen(12, 1998, 2) y en ingls con el ttuloHans Kelsen: International Peace through International Law,en el European Journal ofInternational Law (9, 1998).

El segundo captulo es una reelaboracin, indita, de una ponencia pro-nunciada en junio de 1998 en el Workshoporganizado en el Instituto Uni-

versitario Europeo de Florencia sobre el temaA discursive Foundation forLaw and Legal Practice. Discussing Jiirgen Habermas Philosophy o fLaw,con la participacin de Habermas.

El tercer captulo es la reelaboracin de una ponencia pronunciada enla Universidad de Camerino con motivo de la investidura como Doctor

Honoris Causade Norberto Bobbio, en mayo de 1997. La versin actualdel texto ha sido publicada, con el ttuloLa filosofa della guerra e della

pace in Norberto Bobbio , en Iride (11,1998, 23).El cuarto captulo recoge el texto publicado en Reset con el ttulo

Kelsen e il diritto cosmopolitico. Dialogo fra Danilo Zolo e Norberto Bobbio(diciembre 1997, n. 43). Este texto tambin ha aparecido en ingls, conel ttuloHans Kelsen, the Theory o f Law and the International Legal System: A Talle, en el European Journal of International Law (9, 1998).

El quinto captulo es indito.Quiero agradecer a Antonio Cassese que me haya animado a escribir

el ensayo sobre Kelsen y lo haya discutido amistosamente conmigo. Doylas gracias a Norberto Bobbio por haberme concedido el privilegio de pasaruna tarde entera en su compaa el coloquio tuvo lugar en Turn, el 1 de


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julio de 1997 y por haberme autorizado despus a volver a publicar eltexto de nuestro dilogo filosficojurdico en esta recopilacin. Tam-

bin agradezco a Bobbio el largo comentario escrito que me ha enviado apropsito de mi trabajo sobre el internacionalismo kelseniano. Y agradez-co a Agostino Carrino haber puesto a mi disposicin algunas fuentes kelsenianas y haberme sealado tiles voces de la bibliografa secundaria. Mireconocimiento va tambin a Gianluca Mor, que no ha dudado en dar cr-dito editorial a estos trabajos mos y me ha animado de forma inteligentea aadir una meditada conclusin.

Finalmente doy las gracias a los amigos y a los colegias del Semina-rio interuniversitario de filosofa poltica, en particular a Luca Baccelli,Brunella Casalini, Furio Cerutti, Pietro Costa, Letizia Gianformaggio,

Mara Chiara Pievatolo, Emilio Santoro y Francesco Vertova, que han ledoy criticado los trabajos aqu recogidos.

Estas pginas estn afectuosamente dedicadas a Luigi Ferrajoli.

Florencia, junio de 1998.


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Captulo Primero

El Globalismo Judicial de Hans Kelsen

Partiendo de Kant

En el trabajoDas Problem der Souveranitat und die Theorie des Vol-kerrechts, escrito durante la Primera Guerra Mundial y publicado en 1920Kelsen se mide por primera vez con el tema de la naturaleza y las funcio-nes del ordenamiento jurdico internacional'. Con indudable originalidady una imponente elaboracin terica, ste propone una perspectiva monis-

ta en oposicin tanto a la teora de la primaca del derecho estatal, comoa la del pluralismo paritario de las fuentes del derecho. Para Kelsen sloexiste un ordenamiento jurdico que incluye, en una nica jerarqua nor-mativa, el derecho interno y el derecho internacional.

El punto de partida, tanto en trminos metodolgicos como especfi-camente filosficos, es la leccin racionalista y universalista de Kant. Kel-sen hace suyas la teora del conocimiento y a filosofa de la ciencia elabo-radas por la escuela neokantiana de Marburgo y de ellas deduce, siguiendo

las enseanzas de Rudolf Stammler, las afirmaciones centrales de su teo-ra del derecho. El platonismo (neokantiano) de Hermann Cohn le trans-mite una preocupacin metodolgica casi obsesiva: eliminar de la cienciadel derecho todo elemento subjetivo, para hacer de ella un conocimientounitario y objetivo, es decir, puro. La pureza del conocimiento habamantenido Cohn, y repite Kelsen no es otra cosa que su unidad segn

1 Vase H. Kelsen, Das P roblem der Souveranita t und d ie Theorie des Vlker-

rechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, Mohr, Tubingen 1920 (trad. it. IIproblema della sovranit e la teor a del d iritto in temazionale , Giufr, Miln 1989); Id.,Lesrappor ts du systme entre le droit interne et le droit in temationalpublic , en Recueildes cours de L Acadmie de droit International, 13 (1926), 4; Id.,D ie Einheil von Vl-

kerrecht und staatlichen recht, en Zeitschrift fiir auslndishes ffentliches Reclit, 19(1958); Id., Souveranitat(1962), en H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, D ie Wiener

rechtstheoretische Schule,Bd. 2, Europa Verlag und Antn Pustet, Viena 1968; Id., TheEssence o fInternational Law,en K. W. Deutsch, S. Hoffmann (eds.), The Relevance ojIn ternational Law. Essays in H onor ofLeo Gross,Schenkman Publishing Company,Cambridge (Mass.) 1968.


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22 L os se ore s de la p a z

el modelo de las ciencias deductivas. El conocimiento lgicomatemtico,a diferencia de las disciplinas empricas que estudian los fenmenos natu-rales, es un conocimiento autnomo por su objeto y por su mtodo y es,adems, un conocimiento trascendental en sentido kantiano, es decir, ori-ginario y vlido en s mismo, independientemente de cualquier referen-cia a los contenidos, a la realidad o a lapraxis2.

La unidad y la objetividad del mtodo lgicomatemtico exigen launificacin interna de cada mbito cognoscitivo, incluido el del deber ser.Para Cohn y para Kelsen el universo del deber serque comprende lasesferas del derecho y del estado es inconcebible sin una referencia a laidea lgica de unidad: aqu tambin la unidad del punto de vista delconocimiento exige imperiosamente una concepcin monista3. En este

caso, la unidad est representada por la humanidad en su conjunto; slo enella, segn la enseanza kantiana, el individuo encuentra su sentido y surealizacin.

El carcter unitario del universo jurdico (y, con ello, la primaca delordenamiento internacional) es para Kelsen una hiptesis epistemolgi-ca que se corresponde con una opcin generalsima en favor de la objeti-vidad del conocimiento: presupone una razn universal objetiva y unaconcepcin objetivista del mundo. En esta epistemologa de la unidad yde la objetividad de la ciencia del derecho, la dimensin de la subjetividadestatal e incluso el individuo y sus derechos en una paradjica homolo-

gacin del individualismo de los estados y el individualismo de los indivi-duos quedan subordinados a la objetividad del ordenamiento universal.Para Kelsen

los sujetos que conocen y quieren son slo formas fenomnicas muy efmeras y tem porales, cuyo s espritus estn coordinados y son afinesslo com o partes integrantes del espritu universal del mundo, cuyarazn cognoscente slo es emanacin de la suprema razn universal.[...] Para el objetivism o, el individuo e s mera apariencia. Y la teora

2 Cfr. las esclarecedoras pginas delPrefacioen H. Kelsen,Das Problem de r Sou-veranitat unc die Theorie des Vlkerrechts,cit., trad. it. pp. mb-VIe.

3 Ibid.,p. 180. En otro lugar: El postulado de la unidad del conocimiento valesin limitacion es tambin para el plano normativo y encuentra aqu su expresin en launidad y exclusividad del sistema de normas presupuesto como vlido o, lo que es lomismo, en la necesaria unidad del punto de vista de la consideracin, valoracin e interpretacin (ibid.,pp. 154-155). Sobre la epistemologa neokantiana de Kelsen cfr. H.Dreier, Rechlslehre, Sta atsozio lo gie und D em okmlielheorie bei Hai is Han s Kelsen,Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1986, pp. 56-90; vase adems H., E Sander,

D ie Rolle des Neukantianismus in der Reinen Rechls lehre: eine Debatte zwischen San

der und Ke lsen,edicin de S. L. Paulson, Scientia Verlag, Aalen 1988; y la tilPresen-tazione de Agostino Canino a la edicin italiana de H. Kelsen, IIproblema delta sovranit e la teor a del d iritto internaziona le, cit., en particular las pp. xm-xx.


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I. El glo balism o ju d ic ia l de H ans K elsen23

jurdica que afirma la primaca del derecho internacional II

hasta sus ltimas con secuencias la objetividad del derecho CVa 0debe suprimir e l carcter de unidades definitivas y supremas d S


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24 Los se ore s de la p a z

imperecedera del derecho y toda su existencia residen en la objetividad desu validez8.

Civitas maxinta

La unidad del derecho y, conectada a sta, la primaca del derechointernacional significan para Kelsen que el ordenamiento internacionalincluye todos los dems ordenamientos, en particular los estatales, y est

por encima de ellos. Entendido como ordenamiento jurdico originario,exclusivo y universal, el derecho internacional es, por tanto, incompatiblecon la idea de la soberana de los Estados nacionales y territoriales y de

sus ordenamientos jurdicos: esta idea debe ser radicalmente erradicada9.Para corroborar esta doble tesis, Kelsen se empea, ante todo, recu-

rriendo a los argumentos formales de su teora pura del derecho, en mos-trar las incongruencias de las teoras pluralistas o estatalistas mantenidas

por la casi totalidad de los juristas de cultura alemana, desde Flix Somlhasta Georg Jellinek, Paul Laband, Hugo Preuss, Heinrich Triepel y alhegeliano Adolf Lasson. Kelsen rechaza la idea de que la fuente del dere-cho internacional es la autoobligacin pactada de los Estados, o de que laobligatoriedad de las normas internacionales deriva del reconocimiento,

implcito o explcito, otorgado por los gobiernos o los parlamentos de losdistintos pases.Para Kelsen, el derecho interno de los estados no es ms que un orde-

namiento parcial respecto a la universalidad del ordenamiento interna-cional y es ms bien la plena juridicidad y la validez de ste ltimo, lo queconfiere validez a los ordenamientos estatales. Por est razn, las normasinternas nunca pueden estar en contradiccin con las normas internacio-nales, so pena de nulidadl0. Y en lo que se refiere al fundamento de la obli

interno no puede sino ftmdarse en preferencias de carcter ideolgico-pol tico (toad. it.Einaudi, Turn 1966, pp. 360-365, 375 -379). Sobre el tema vase en general H. Hart,

Kelsen s D octrine oft he Unity o fLaw ,en Id.,Essays in Jurispnide nce and Philosophy,Oxford University Press, Oxford 1983.

8 H. Kelsen, D as Problem der Souveranitat im d die Theorie des Volkerrechts,cit., trad. it. p. 464.

9 Ibid.,pp. 17-147; y A.. Canino,Presentaz ione ,cit., p. xx.10 No hay que cansarse nunca de subrayar que la unidad lgica del ordenamiento

es el axioma fundamental de todo conocimiento normativo. En el mbito de una consideracin normativa es impensable un autntico conflicto objetivo de normas (ibid.,pp. 163-164,177-183). Las normas internas deben adecuarse, por tanto, a las internacionales y en

caso de contraste sern stas ltimas las que deben prevalecer. Al menos en linea de principio, por tanto, pueden ser asumidas como ius cogensy aplicadas por los tribunales nacionales sin necesidad de ser transformadas en derecho interno (ibid.,pp. 301 ss.).


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I. E l g lo balism o ju d ic ia l de Hans K eisen25

gatonedad del derecho internacional, ste no puede buscarse en aleo exler

no al mismo ordenamiento: su validez debe ser postulada en trminos lsicotrascendentales, como imagen jurdica del mundo v al miemncomo reflejo de la unidad moral del gnero humano. '

La cumbre de la autorreferencia formalista de la teora pura del dere-cho llega as a coincidir paradjicamente con la antigua idea teolgica dcivitas maxima, reformulada en poca moderna por la metafsica ilustra-da de Christian Wolff, a la que Keisen se remonta. Asumindola comofundamentacin ltima de su globalismo jurdico, Keisen observa que

esta idea ya estaba presente an antes de que naciera el derecho interna-cional moderno, en la nocin de imperium romanunv,posteriormente haatravesado toda la Edad Media y ha entrado en crisis slo en los alboresde la modernidad Ahora bien, la teora pura del derecho est en condi-ciones de rescatar esta idea y probar su validez cientfica. Lo hace alentender el derecho internacional como ordenamiento jurdico mundialo universal. Y la primaca de este ordenamiento mundial puede conec-tarse con la idea de una comunidad jurdica universal de los hombres,que traspasa las distintas comunidades estatales y cuya validez est ancla-da en la esfera de la tica:

as como para una concepcin objetvista de la vida, el concepto tico de hombre es la humanidad, para la teora objetivista del derecho el concepto de derecho se identifica con el del derecho internacional y precisamente por esto es, al mismo tiempo, un concepto tico u .

Cuando el ordenamiento soberano del Estado mundial haya absorbidotodos los dems ordenamientos, el derecho se convertir en organizacinde la humanidad y por tanto ser uno con la idea tica suprema 13. Aban-donada toda cautela metodolgica, Keisen termina aventurando una autn-tica profeca histrica:

slo temporalmente y en m odo alguno para siempre, la humanidadcontempornea se d ivide en Estados que, por lo dem s, se han formado de un modo ms o menos arbitrario. Su unidad jurdica es con

ello la civ itas maximacom o organizacin del mundo: ste es e l ncleopoltico de la primaca del derecho internacional, que es, al mismo

" Ibid.,pp. 305-402; A. Carrino, Presentazione, cit.,pass im .12 H. Keisen, Das P roblem der Souvercinitat und die Theorie des Vlkeirech ts ,

cit., tvad. it. p. 468.13 Ibid.,p. 300. Sobre la reconjuncin de tica y derecho en la fundamentacin

kelseniana de la primaca del derecho internacional cfr. G. Silvestri,La pa raboia deila sovranit , en Rivista di diritto costituzionale, I (1996), I, pp. 34-39.


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26 L os s eore s de la p a z

tiempo, la idea fundamental de aquel pacifismo que en el mbito de la poltica internacional conforma la ima gen inversa del imperialis

m o 14.

Est claro, por tanto, que en Kelsen la opcin a favor de la primacadel derecho internacional y en contra de la idea de la soberana de los Esta-dos nacionales es, pese a la pretendida pureza neokantiana de su cienciadel derecho, una eleccin ideolgicopoltica cargada de decisiones meto-dolgicas, de asunciones valorativas y de implicaciones ticas. Por un lado,Kelsen asocia la primaca del derecho internacional a una ideologa paci-fista y antiimperialista que quiere oponerse a la lgica de potencia de lasmodernas concepciones individualsticoestatales y relativistas. Sin embar-

go, lo hace remitiendo a nociones como las de imperium romanumy civi-tas maxima,que resulta difcil asociar a ideales antiimperialistas y paci-fistas y que, adems, pueden aparecer histricamente superadas tras elocaso de la respublica christiana, el fin del imperio medieval y la afirm a-cin, a partir de la paz de Westfalia, del moderno sistema pluralista de losestados soberanos. Adems de esto, Kelsen avanza la propuesta conclusi-va de una revolucin de la conciencia cultural en sentido globalista ycosmopolita. Se trata de un autntico programa de poltica del derecho, que

propugna una evolucin de la comunidad jurdica internacional desde sucondicin primitiva, impuesta por el dogma de la soberana estatal, a unaorganizacin global de la humanidad: en ella tendrn que converger e inte-grarse, bajo el estandarte del derecho, la moral, la economa y la poltical5.Se trata de un programa que reformula en el siglo XX una doctrina ilustra-da y iusnaturalista, que se remonta a la Europa de 1700.

Cuatro corolarios

La hiptesis monista de la unidad del universo jurdico y de la pri-

maca del ordenamiento internacional es indisociable de una serie de asun-ciones colaterales a las que recurre la construccin kelseniana. Por lodems, es una caracterstica del estilo de pensamiento kelseniano, la de

N H. Kelsen, Das Problem der Sou vernitat und d ie Theorie des Vlkerrechts,cit., trad. it. p. 468.

15 Ibid.,pp. 465-469. Para una crtica de las excesivas ambiciones normativas dela concepcin kelseniana vase H. Bull,Han s Kelsen and International Law ,en J. J. L.Tur, W. Twining (eds.),Essay s on Kelsen, Oxford University Press, Oxford 1986; vaseadems H. Lauterpacht,Kelsen 's Pur S cien ce o fLaw , enM odern Theories o fLaw,

Oxford University Press, Oxford 1933; G. Sperduti, Le prin cip e dit souverainet et leprobl me de s ra pp orts entre le dro it internat ional e t le dro it interne,en Recueil desCours de lAcadmie de droit international, The Hague 1982, vol. 153.


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I. E l globcilismo ju d ic ia l de Hans K elsen27

desarrollar de manera sistemtica todas las posibles implicaciones de lashiptesis centrales de su teora. Hay al menos cuatro corolarios que merecen ser ilustrados y discutidos aqu.

1. Ante todo, es obvio que Kelsen no puede sostener la primaca delderecho internacional sin tener que sostener tambin su juridicidad Debe

por tanto, tomar partido contra la tesis, que se remonta a John Austn, queatribuye al ordenamiento internacional el carcter de una especie demoralidad positiva y no lo considera un ordenamiento jurdico en sen-

tido estricto. Como es sabido, las dudas sobre la naturaleza jurdica delordenamiento internacional han sido generalmente planteadas haciendohincapi en la ausencia, a nivel internacional, de instituciones o de ins-trumentos sancionadores, o en su carcter descentralizado, fragmentarioy poco eficaz1


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28 Los se ores de Ia p a z

cional es jurd ico si de l emanan normas sobre el uso de la fuerza y sisobre su base es posible calificar el ejercicio de la fuerza por parte de un

Estado contra otro Estado, como una sancin o como un acto il c ito18.El hecho innegable de que la comunidad internacional no presente un

nivel de organizacin sancionadora y coercitiva comparable con la de losestados singulares es decir, el que no disponga de rganos especficosde aplicacin del derecho no excluye la juridicidad de su ordenamiento.Como sea que la comunidad internacional produce una serie de reglas rela-tivas al uso de la fuerza, lo nico que se puede concluir crticamente es queel ordenamiento internacional es un sistema jurdico imperfecto o primi-tivo debido al carcter descentralizado de su estructura sancionadora.Como todas las sociedades primitivas, la comunidad internacional deja asus miembros la tarea de ejercer la fuerza en la forma de autotutela o de laindemnizacin forzosa del d a ol9. Pero no lo hace de un modo indiscri-minado: lo hace enunciando ciertas reglas que califican como lcito o il-cito el recurso a la violencia por los Estados. Y estas reglas son las codifi-cadas por las tradicin doctrinal del bellum iustum, errneamentedescuidadas, sostiene Kelsen, por los modernos tericos del derecho inter-nacional. Son descuidadas errneamente porque cualquiera que rechacela teora del bellum iustumniega la naturaleza jurdica del derecho inter-nacional 20.

2. La teora de la guerra justa, desplazada como un residuo doctrinalpremoderno por la gran mayora de los tericos uspositivistas, vuelve aser propuesta con fuerza por Kelsen, si bien en una versin simplificada yestilizada. La guerra, sostiene Kelsen con argumentos que sin duda se salenno slo de una teora pura del derecho sino tambin de un enfoque

18 Cfr. H. Kelsen, D as Prob lem der Sou ver nita t und die Theorie des Vlker-rechts, cit., trad. it. pp. 102-103, 387-393; Id., Les ra pp orts du sys tme entre le dro itinterne et le dro it international pub lic,cit., p. 134; Id., The Legal Process and Interna

tiona l Legal Order,The N ew Commonwealth Institute Monographs, Constable and Co,Londres 1935, p. 12; Id.', Thoiie du droit international public,en Recueil des Coursde lAcadmie de droit international, 84 (19 53), 3, pp. 12, 22-23; Id.,Principies o f

Interna tiona!Law ,cit., p. 18.19 Cfr. H. Kelsen, Das Problem der So uvernita t und d ie Theorie des Vlker-

rechts,cit., trad. it. pp. 380, 391-393; Id., Thore gnrale du dro it international public.Problm es ch oisis,en Recueil des Cours de lAcadmie de droit international, 42 (1932), p. 131; Id., The Legal Process and International Legal Order, cit., pp. 14-15;Id.,Principies o fInternational Law, cit., p. 36; Id., Theorie du droit international pub lic,cit., pp. 71-72; Id., Law and Peace in Interna tiona l Relations,cit., pp. 51-55.

20 Cfr. H. Kelsen, The Legal Proces s and International Lega! Ord er, cit., p. 13.

Sobre el tema de la teora de la guerra justa en Kelsen cfr. F. Rigaux, Hans Kelsen e ildiritto internazionale,en Ragion pratica, 4 (1996), 6, pp. 91-98; C. Leben, Un com-mento a Rigaux, ibid.,pp. 107-109.


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uspositmsta tout court,ha sido tradicionalmente un fenmeno objeto deconsideracin tica y la tica internacional, tras el parntesis del siglo xvnest volviendo a tomarlo en consideracin. Esta tendencia no debe infra-valorarse, advierte Kelsen, porque la tica internacional es el terreno qualimenta el crecimiento del derecho internacional: todo lo que considera

justo tiene muchas probabilidades de convertirse en derecho internacio-nal21. No es casualidad, sostiene Kelsen, que una serie de pactos y tratadosinternacionales desde el tratado de paz de Versalles al Covenant dela Sociedad de Naciones y al Pacto BriandKellog tienda a considerar la

guerra como objeto susceptible de calificacin jurdica (positiva o negativa)Si es calificada en sentido positivo, la guerra se configura como un ins-

trumento coactivo introducido por el ordenamiento jurdico internacionalcontra quien viola sus normas. En este caso, la guerra cumple el papel de unasancin jurdica cuya aplicacin se deja a discrecin de los distintos miem-

bros de la comunidad internacional. Pero es una sancin y por tanto uncomportamiento jurdico no slo legtimo sino tambin debido con la con-dicin de que sea justa, es decir, de que sea un acto de defensa o de reac-

cin (medidas de represalia, retorsin, reparacin, etc.) frente a un ilcitointernacional, y de que sea llevada a cabo por el Estado vctima del ilcito opor parte de otros estados que quieran asistirlo militarmente. Fuera de estahiptesis de insta causa belli,la guerra supone un uso ilegtimo de la fuerzay por tanto es calificable ella misma como un ilcito internacional22.

Kelsen reconoce que la falta de una instancia judicial que constate laviolacin inicial del derecho internacional y autorice el acto sancionadorde la guerra, es una grave carencia del ordenamiento internacional, unacarencia que es precisamente el indicador de su carcter primitivo. Pero

esto no impide la construccin de una teora de la guerra justa que legi-time la guerra cuando es una sancin jurdica, es decir, un acto coercitivoque un Estado ejecuta segn el derecho internacional, ejerciendo as lasfunciones de rgano de la comunidad jurdica internacional23.

3. El tercer corolario de la unidad del ordenamiento jurdico y de laconsiguiente primaca del derecho internacional es la igualdad formal delos Estados (al menos hasta el momento en que los Estados sean absorbi-

21 Cfr. H. Kelsen,Law and Peace in International Relations,cit., pp. 36-37.22 Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Sou veranitat und d ie Theorie des Vdlkev-

rechts,cit., trad. it. pp. 389-90.23 Ib id .,pp. 387-293. Un amplio y sistemtico tratamiento del tema del belhiin

iustum se encuentra en H. Kelsen, Law and Pea ce in In tern ational Relations, cit.,pp. 36-55. Para una severa crtica de la teora kelseniana delbelhtm iustumcfr. H. Bull,

Hans K elsen an d International Law,cit., p. 329. Sobre el tema son clsicas las pginasde C. Schmitt enD er N omos der E rde im Volkerrecht des Jus Publicum Ewopaeum,

Duncker & Humblot, Berln 1974 (trad. it. Adelphi, Miln 1991, pp. 131-140).


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30 Los s eores de 1a pa z

dos por el ordenamiento global de la civitas maxima).Si se prescinde dela hiptesis monista, es lgicamente inconcebible segn Kelsen la que paral es la esencia misma del ordenamiento internacional, a saber, la idea deuna comunidad de estados dotados de los mismos derechos pese a su diver-sidad desde el punto de vista de la extensin territorial, la poblacin y el

poder. Esta, sostiene Kelsen, es una idea tica por excelencia, una de laspocas verdaderamente indiscutidas en la cultura moderna. Pero ella

es posib le exclusivamente con el auxilio de una hiptesis jurdica: quepor encima de las entidades jurdicas consideradas com o Estados hayaun ordenamiento jurdico que delimite los mbitos de validez de los distintos Estados, impidiendo injerencias por parte de uno en la esfera delotro o reconectando estas injerencias con ciertas condicion es iguales para todos. Es decir, es indispensable un ordenamiento jurdico queregule con normas iguales para todos el comportamiento recproco de estas entidades y que excluya en raz, en lo que se refiere a la configuracin de las relaciones jurdicas particulares entre lo s Estados concretos, cualquierplu svala jurd ic a de unos sobre otros. [...] Slo sobre labase de la primaca del ordenamiento internacional los Estados particulares aparecen en e l mism o plano jurdico y pu eden valer jurdicamen te com o entidades de igual rango, al haberse sometido e n igualmedida al superior ordenamiento jurdico internacional24.

Y aade, subrayando la incompatibilidad entre la igualdad formal delos Estados y su soberana y admitiendo explcitamente el carcter iusnaturalista de la idea de civitas maxima:

m ltiples entidades o com unidades jurdicas deben ser titulares deigua les derechos , es decir, deben ser equiparadas en una comunidad

jurdica [.. .] en la que la libertad de lo s sujetos (los Estados) est limitada por su fundamental igualdad jurdica. Esta idea tiene su mximaexpresin en la hip tesis, avanzada por Christian Wolf, de la civ itas

maxima, que com o ordenamiento jurdico es superior en igual m edida respecto a lo s Estados particulares. [...] E l ca rcter iusnaturalis-ta de tal fundamentacin del derecho internacional no puede ni debe ser negado25.

24 Cfr. H. Kelsen,Das Pmblem de r Souverdnitt und die Theorie de s Volkerrechts,cit., trad. it. pp. 299-300. La cursiva es ma. En otro lugar, de manera igualmente explcita: la idea de la igualdad de todos los Estados puede sostenerse slo si se fundamenta lainterpretacin de lo s fenmenos jurdicos en la primaca del derecho internacional. Los

Estados, en cuanto ordenamientos jurdicos, pueden ser considerados iguales slo s i no sesuponen como soberanos, pues son iguales slo si estn igualmente sometidos a un ordenamiento jurdico internacional (Principies ofInternational Law\ cit., p. 586).

25 Cfr. H. Kelsen, D as Problem der Souverdnitt und d ie Theorie des Vlker-rechts,cit., trad. it. pp. 370-371.


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4. El cuarto corolario atae a la cuestin de la subjetividad jurdicainternacional. De la negacin de la soberana de los Estados y del recono-cimiento de la unidad moral y jurdica de la humanidad se deriva por nece-sidad lgica, segn Kelsen, el rechazo de la tradicional concepcin grociana del derecho internacional como ordenamiento cuyos sujetos sonexclusivamente los Estados. Segn esta concepcin, el derecho interna-cional tiene como nico objeto las relaciones entre los Estados nacionalesy, eventualmente, tambin las relaciones entre los Estados y los organis-mos internacionales que stos hayan constituido mediante pactos: no serefiere, sin embargo, ni a las relaciones entre los Estados y sus ciudadanosni, con mayor razn, a las relaciones entre los ciudadanos de un Estado ylos Organismos Internacionales. Segn esta teora, los comportamientosconsiderados relevantes por el derecho internacional deben ser imputadosno a los individuos singulares, pese a que de hecho siempre son individuossingulares los autores de los comportamientos, sino a los ordenamientosestatales a los cuales pertenecen esos individuos como sbditos o comociudadanos. Los individuos, por tanto, no tienen subjetividad jurdica en elordenamiento internacional y en trminos generales no se encuentran direc-

tamente vinculados por sus normas ni estn expuestos a sus sanciones.Para Kelsen, por el contrario, los individuos singulares no pueden dejarde ser, junto con los Estados, sujetos de derecho internacional, y por ello lasnormas de derecho internacional deben regular tambin las actividades de losindividuos, teniendo consecuencias directas para ellos. A Kelsen le interesasobre todo establecer que todos los sujetos humanos estn obligados a obe-decer a las normas internacionales (aunque, de pasada, l sostiene que el dere-cho internacional tiene competencia para ocuparse tambin de los deberes deun Estado respecto a sus ciudadanos26. De hecho para Kelsen es inconcebi-

ble, so pena de negar el carcter jurdico del ordenamiento interno del Esta-do, que el Estado pueda obligarse a s mismo en el plano internacional sin queello obligue tambin a sus rganos. Y por otra parte es imposible separar, enel plano jurdico, un rgano estatal de los sbditos (o ciudadanos) cuyo com-

portamiento se imputa al Estado por las normas de su ordenamiento27.

Los cuatro corolarios criticados

Los cuatro corolarios que Kelsen deriva de la primaca del derechointernacional han sido criticados de diverso modo, ya sea desde el punto

26 Cfr. H. Kelsen, Thore genrale dil droit interna tionalpublic, cit., 301-303.27 Cfr. H. Kelsen, Das Prob lem dev Souverm iit t und d ie Theorie des Volkev-

rechts, cit., trad. it. pp. 233-244. Kelsen vuelve ampliamente sobre el tema enLaw andPeace in International Rela tions,cit., pp. 90-102.


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de vista formal, o por las premisas valorativas a las que remiten de modoimplcito y explcito. Se ha mantenido que Kelsen deduce arbitrariamente

del ordenamiento jurdico estatal la idea de que no hay derecho en ausen-cia de un ejercicio sancionador de la fuerza fsica28. No hay duda de queKelsen abusa de la domestic analogycuando juzga primitivo el estadioen que se encuentra el ordenamiento internacional. De hecho, l asume que

para volverse maduro, es decir, plenamente jurdico, el ordenamientointernacional debe desarrollarse hasta satisfacer los mismos criterios quedeterminan el carcter jurdico de un ordenamiento estatal. Pero, mientrasque el monopolio del ejercicio de la fuerza fsica (o, en ltima instancia,la amenaza de su ejercicio) es, sin duda, una caracterstica fundamental de

los ordenamientos estatales, no se puede negar que hay sistemas normati-vos eficaces, por ejemplo el de la Iglesia romana, que aplican sancionessin recurrir ni a la coaccin fsica ni tan siquiera a su amenaza. Tambinen el plano internacional hay ordenamientos, como el sistema de las orga-nizaciones deportivas profesionales, entre muchos otros, que aplican exclu-sivamente sanciones pecuniarias o sanciones de expulsin de la organiza-cin o de exclusin de sus beneficios29. Podra decirse, en otras palabras,que el monismo jurdico y poltico de Kelsen, desde el mismo momento enque se opone a la soberana de los Estados, tiende a concebir al ordena-miento internacional precisamente en forma estatal.

Igualmente puntual ha sido la crtica al intento de Kelsen de insertaren su teora pura del derecho la nocin ticoteolgica de guerra justacomo fundamento del carcter jurdico del derecho internacional. Sin dudaes paradjico que un autor, que apela a ideales pacifista y antiimperialis-tas y que hace de la paz el fin ltimo del derecho, asuma la guerra(justa) como condicin de juridicidad del ordenamiento internacional (y,

por tanto, debido a su tesis monista, del derecho tont court). Kelsen pare-ce ser consciente de esta paradoja, aunque sea parcialmente y tarde, enPrincipies o fInternational Law 30.En este texto, aunque siga adhirindo-

se a la teora de la guerra justa, Kelsen reconoce que la aplicabilidad

28 Cfr. F. Rigaux,HansKelsen e il diritto internazionale,cit., pp. 94-98; C. Leben,Un commento a Rigaux,cit., pp. 106-109. Vase adems M. Virally, Sur la prtendue

primitiv it du dro it interna tional,en Id.,Le droit inten iation al en devenir, Presses Uni-versitaires de Fiance, Pars 1990; ms en general: H. L. Herz, The Pur Theory ofL aw

Revisited: H ans Kelsen s Doc trine o fInternational Law in the Nuclear Age,en S. Engel,R. A. Mtall (eds.),Law, State and International Legal Order. Essays in Honor ofH ans

Kelsen,University o f Tenessee Press, Rn oxville 1964; H. Isak,Bem erhm gen zu einigenvolkerrechtlichen Lehren Hans Kelsen,en O. Weinberger, W. Krawietz (eds.), Re ine

Rechtslehre im Spieg el ihrer Fortsetzer undKritiker ,Springer Verlag, Viena 1988.29 Cfr. F. Rigaux,Hans Kelsen e i l dir itto internazionale , cit., pp. 94-97; C. Leben,

Un commento a Rigaux, cit., pp. 118-120.30 Cfr. H. Kelsen,Princ ipies o fInternational Law,cit., pp. 29-33 .


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I. E l g lo balism o ju d ic ia l de H ans Keisen33

practica de la teona es problemtica en ausencia de una autoridad superior

y neutral, que tenga el poder de calificar los actos de guerra como justos oinjustos. Y reconoce como igualmente grave la objecin basada en la circunstancia de que slo un Estado ms fuerte que el Estado al que tienecomo adversario est en condiciones de usar la guerra como instrumentolegtimo de coercin.

Por lo que se refiere al corolario que deduce, a partir de la primacadel derecho internacional, la igualdad jurdica de los Estados, puede obser-varse que Keisen, en su tratado dedicado a la estructura normativa de las

Naciones Unidas, The Law o f the United Nations,no dedica ms que un

endeble comentario al carcter formalmente desigual y jerrquico de estainstitucin31. En este texto de 1950, Keisen pasa prcticamente por alto laplusvala jurdica que unos aos antes la Carta de las Naciones Unidashaba reconocido a las cinco potencias vencedoras del segundo conflictomundial. Por otra parte, en su proyecto para una Liga permanente para elmantenimiento de la paz, publicado en 1944 como apndice a Peacethrough Lawpor tanto, antes de la fundacin de las Naciones UnidasKeisen haba previsto la institucin de miembros permanentes del Con-

sejo de la Liga, segn el modelo del Covenantde la Sociedad de Naciones.l propona que el privilegio fuese concedido a los EE. UU., Gran Breta-a, la Unin Sovitica y China. Por tanto, puede observarse que para Kelsen la igualdad formal entre Estados que tambin considera, adems deun principio jurdico, una idea tica indiscutible en la cultura modernaes una idea abstracta que puede no tener consecuencias en el mbito de lanormacin positiva internacional32.

Pero, sobre todo, merece la pena subrayar, tambin porque hasta ahoraha sido descuidada por la crtica, la estridente contradiccin entre la peti-

cin kelseniana de que tambin se considere a los individuos sujetos delordenamiento internacional y la idea de que la guerra pueda ser una justasancin de derecho internacional frente a Estados (y a sus ciudadanos) quehayan utilizado la fuerza ilcitamente. Si se la entiende como una sancin

jurdica, la guerra es sustancialmente la ejecucin de una pena capitalcolectiva sobre la base de una presuncin de responsabilidad penal de todoslos individuos que hayan actuado dentro de las organizaciones militares del

31 H. Keisen, The Law o f the United Nations, Frederick A. Praeger, Nueva York1950. Keisen se limita a observar incidentalmente que los procedimientos de toma dedecisin del Consejo de Seguridad no se corresponden con los ideales democrticos quehaban sido proclamados durante la guerra por las potencias vencedoras y que habaninspirado la Carta de las Naciones Unidas en su conjunto (pp. 276-277).

32 Cfr. H. Keisen,Peace through Law , Garland Publishing Inc., Nueva York 1973,pp. 58,135. En lo que sigue har referencia, en la indicacin de las pginas, exclusivamente a la edicin original en ingls.


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34 Los seores de la p a z

Estado al que se pretende castigar, desde los jefes del Estado Mayor hastael ltimo soldado raso. Adems, no habra que olvidar que, con las condi-ciones modernas, la sancin blica golpea indiscriminadamente tanto a losresponsables de los comportamientos juzgados como delictivos, como auna gran cantidad de sujetos totalmente ajenos a las decisiones y a las ope-raciones blicas y quiz vctimas del poder totalitario de la elite polticainterna que ha desencadenado la guerra. Desde el punto de vista de sus con-secuencias destructivas carentes de regulacin, medida y proporcinla guerra moderna no se puede distinguir con facilidad del terrorismo inter-nacional. (Quiz convenga recordar que Kelsen escribe Peace through Lawprecisamente en los aos en que est concluyendo la guerra justa de los

Aliados, con los bombardeos terroristas33sobre ciudades alemanas comoDresden, Hamburgo y Berln, y despus con el lanzamiento de las bombasatmicas sobre Japn). Con argumentos anlogos a los usados por Kelsense podra proponer, por tanto, una teora del terrorismo justo como san-cin jurdica internacional, y considerar que una accin terrorista puedeser un acto jurdico vlido.

Sin embargo, al margen de este ltimo argumento formal, es dudosoque Kelsen permanezca fiel a la inspiracin liberal y democrtica, cuandoconcibe la guerra como una sancin penal, aunque sea tcnicamente pri-

mitiva, pese a afectar a la vida, la libertad, o los bienes de individuos con-cretos sobre la base de su simple pertenencia a un determinado Estado, esdecir, prescindiendo de cualquier responsabilidad personal suya. Un indi-viduo, escribe Kelsen en Peace through Law , puede ser castigado legti-mamente sobre la base de la responsabilidad objetiva (absolute liabi-lity), an sin haber actuado de manera voluntaria y dolosa, y ni siquieraculposa o negligente34. A esto se puede aadir que, en el mismo texto,Kelsen sostiene la impracticabilidad en el mbito internacional, del prin-cipio democrtico una cabeza un voto, porque, si se aplica en la eleccin

de un parlamento mundial, potencias demogrficas como la India y Chinagozaran de una representacin tres veces superior a la de Estados Unidose Inglaterra juntos35. El internacionalismo jurdico de Kelsen, por tanto,

33 As los ha definido M. Walzer enJust a nd Unjust Wars,Basic Books, NuevaYork 1992, pp. 263-268.

34 Cfr. H. Kelsen, Peace through Law ,cit., pp. 72-73 (That an individual is to be punished although he has not acted willfully and maliciously or with culpable negli-gence, so-called absolute liability, is not completely excluded, even in modern cri

minal law). Sobre el tema de la responsabilidad objetiva en el derecho interno y en el derecho internacional cfr. tambin Id.,Law and Peace in International Relations,cit.,pp. 96-106. Sobre el mismo tema vase el trabajo de L. Parisoli, Soggetto responsabi-le, sanzione collettiva e principi morali: suggestioni kelseniane in tema di po ltica inter-

nazionale,en Filosofa poltica, 2 (1997), 3, pp. 471-489.35 Cfr. H. Kelsen,Peace through Law,cit., p. 10.


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I. E l g lo balism o ju d ic ia l de H ans K eisen35

desatiende dos principios fundamentales de la tradicin liberaldemocrti

ca: el carcter personal de la responsabilidad penal y la titularidad individual del poder constituyente.

Peace through Law

En Peace through LawKeisen disea una completa estrategiajurdicoinstitucional encaminada a lograr una paz estable y universal entre lasnaciones. Keisen recoge de Kant tanto el ideal de la paz perpetua, como el

modelo federalista, como, finalmente, la idea de un Weltbrgeirechtde underecho cosmopolita que incluya como sujetos a todos los miembros dela especie humana36. Segn Keisen, el camino para realizar el objetivode la paz es la unin de todos los Estados (o del mayor nmero posible) en unEstado federal mundial. Para ello, los instrumentos de poder y las fiierzasarmadas deberan concentrarse y ponerse a disposicin de un gobiernomundial sometido a leyes emanadas de un Parlamento mundial. A los Esta-dos singulares se les reservara el papel de miembros de una federacinuniversal, segn una aplicacin planetaria del modelo federal de EstadosUnidos o de Suiza37. El abandono del paradigma estadocntrico y la cen-tralizacin de las instituciones internacionales, podran ser el remedio defi-nitivo tanto para el carcter primitivo del ordenamiento internacional como

para la declarada ineficacia del derecho blico.Keisen, sin embargo, reconoce que este ideal es difcil de realizar si lo

que se pretende es llegar al Estado mundial mediante mtodos democrti-cos, inspirados en los valores de la libertad y la igualdad, y no se conside-ra, en cambio, unapax romanabasada en la subordinacin de los Estadosnacionales a una potencia imperial. Una consideracin realista de la situa-

cin internacional que se perfila para la segunda posguerra, piensa Keisen,muestra la ingenuidad de una aplicacin mecnica de la domestic analogy:la instauracin mediante un tratado internacional de una estructura federalmundial es algo infinitamente ms complejo que la unificacin poltica deun pueblo o de un territorio nacional38.

36 Sin embargo, es sabido que, a diferencia de Keisen, Kant excluye en Zum ewi- gen Frieden que en ausencia de un orden poltico internacional se pueda hablar de guerra justa: para Kant un Estado que recurre a la guerra se erige en juez en causa propia.

Sobre el internacionalismo kantiano cfr. P. P. Portinaro,Foedus paciflcum e sovranil deg li Stati: un problema kantiano oltre Kant , en Iride, 9 (1996), 17, pp. 94-103; A. Loretoni,Pace perpetua e ordine internazionale in Kant, ibid.,pp. 117-125; G. Marini,Kant e iI diritto cosm opolitico , ibid., pp. 126-140.

37 Cr. H. Keisen, Peace through Law,cit., pp. 3-9.38 Ib id., pp. 11-13; H. Keisen, Law and Peace in Internationa! Kelations, cit.,

pp. 142-144.


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36 Los seores de la p a z

Para Kelsen, la construccin del Estado mundial puede ser un objeti-vo realista a condicin de que se conciba como el resultado de un largo

proceso histrico y no de una revolucin o una sbita aceleracin. Solo atravs de muchas etapas intermedias y sobre la base de un consciente com-promiso ideolgicopoltico y educativo, es posible llegar a una atenuacinde los sentimientos nacionales y a una nivelacin de las diferencias cultu-rales de los distintos pases. Pero, afirma Kelsen, si bien es utpico pensarque el objetivo del Estado mundial sea inmediatamente realizable, es plau-sible, sin embargo, llegar en un plazo breve a un tratado que instituya unanueva organizacin internacional para el mantenimiento de la paz. Escri-biendo en 1944, Kelsen piensa que la situacin de la segunda posguerra,

que el prev caracterizada por la presencia de no ms de tres o cuatro superpotencias sin excesivas pretensiones territoriales, es, desde este punto devista, muy favorable: gracias a un acuerdo entre las potencias vencedorasdel conflicto mundial ser, por fin, posible, realizar the idea o f interna-tionalpeace through international law 39.

A la luz de esta perspectiva realista y reformista, Kelsen elabora el pro-yecto de una Liga permanente para el mantenimiento de la paz. Se trata deun proyecto que introduce en el viejo modelo de la Sociedad de Nacionesalgunas novedades relevantes, que confieren un papel central a las funciones

judiciales, frente a las del gobierno y de la legislacin. El fracaso de la Socie-

dad de Naciones, sostiene Kelsen, se debe precisamente al hecho de que, enel centro de sus funciones no estaba la Corte de Justicia, sino el Consejo, esdecir, una especie de gobierno internacional. Este ha sido un error fatal deconstruccin porque la laguna ms grave del ordenamiento internacional

la que torna ineficaz la teora de la guerra justa es justamente laausencia de una autoridad judicial. Una paz estable slo puede ser garanti-zada por una Corte de justicia internacional, que se acepte general y obliga-toriamente, como competente para regular las controversias internacionales,es decir, para responder de modo imparcial a la pregunta sobre cul de las

partes en conflicto tiene o no razn. En ausencia de esta autoridad superiory neutral, cada Estado tiene, de hecho, la competencia para decidir quin haviolado el derecho internacional y para recurrir a la guerra o a las represa-lias contra los presuntos violadores de ese derecho internacional40.

Finalizada la guerra mundial, el primer paso hacia la paz debera ser,por tanto, la institucin de una Corte de justic ia internacional, titular deuna jurisdiccin obligatoria: todos los Estados que se adhieran al tratadodeberan obligarse a renunciar a la guerra y a las represalias como instru-mentos de regulacin de los conflictos, a someter sus controversias a la

39 Cfr. H. Kelsen,Peace through Law ,cit., p. 9.40 Ib id .,pp. 13-15; H. Kelsen, Law and Peace in In ternation al Retations ,cit.,

pp. 145-168.


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decisin de la Corte y a aplicar fielmente sus sentencias. Kelsen Densah

que un tratado de este tipo debera ser suscrito, ante todo, por las Dolencia,vencedoras, incluida la Unin Sovitica, y que posteriormente podran seradmitidas tambin las potencias del Eje, una vez desarmadas y sometidasa rigurosos controles polticos y militares41. Y no haba razn para temerque las grandes potencias, una vez suscrito el Pacto, no respetaran las decisiones de la Corte o no la habran respaldado con su fuerza militar parahacer valer sus sentencias. Ni tena mucho sentido sostener que de estemodo, se habra ratificado, en el plano jurdico, su hegemona poltica ymilitar. En realidad, las grandes potencias se habran hecho garantes del

derecho internacional: habran sido el poder que est detrs de la ley. Alaceptar las reglas del pacto y al hacerlas observar, las grandes potencias sehabran comprometido a ejercer su inevitable preponderancia segn loscauces del derecho internacional, y no de forma arbitraria42,

Kelsen no ignora que la mayor dificultad es la necesidad de dar vida auna fuerza de polica internacional, distinta e independiente de las fuerzasarmadas de los Estados miembro, que ejecute coactivamente las sentenciasde la Corte en los casos en que un Estado rehse obedecer o recurrir a la gue-

rra con desprecio de los pactos. Ni ignora que la organizacin de una fuerzade polica dependiente de la Corte requerira, sustancialmente, la constitu-cin de un poder ejecutivo centralizado, dotado de una fuerza armada de con-siderable potencia. Esto sera posible slo obligando a todos los Estadosmiembro a desarmarse o a limitar drsticamente su propio armamento, conla consiguiente restriccin, cuando no la total supresin, de su soberana.

Por tanto es realista, piensa Kelsen, emplazar a un segundo momentola organizacin de una fuerza de polica internacional y empezar de sbi-to con la simple institucin de la Corte. Slo cuando la Corte haya con-

quistado la confianza universal de los gobiernos gracias a la imparcialidadde sus veredictos, ser posible generar una polica internacional efectiva.En la fase intermedia, las resoluciones de la Corte contra un eventual Esta-do recalcitrante, sern ejecutadas por los dems miembros de la comuni-dad internacional, usando si es necesario sus fuerzas militares, bajo la dilec-cin de una unidad administrativa dependiente de la Corte. De este modo,siguiendo una ley general de evolucin de las instituciones jurdicas, serla actividad de los jueces internacionales, y no la de los legisladores o admi-nistradores, la que crear el nuevo derecho internacional43.

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41 Cfr. H. Kelsen, Peace through Law,cit., pp. 14-15. Durante la primera partede los aos cuarenta Kelsen dedica a esta propuesta una larga serie de trabajos y artculos , que cita en una amplia nota junto con los testimonios de consenso de numerosasasociaciones polticas y religiosas de los Estados Unidos (ibid.).

42 Ibid.,pp. 66-67.43 Ibid.,pp. 19-23.


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Hay un segundo punto que, como es sabido, interesa mucho a Kelsen:l considera que uno de los medios ms eficaces para garantizar la pazinternacional es la aprobacin de reglas que establezcan la responsabilidadindividual de quien, como miembro de gobierno o agente del Estado, hayarecurrido a la guerra en violacin del derecho internacional, es decir, del

principio del bellum iustum44. La Corte, por tanto, tendr que autorizar noslo la aplicacin de sanciones colectivas a los ciudadanos de un Estadosegn su responsabilidad objetiva, sino que tambin tendr que someterajuicio y castigar a los ciudadanos concretos personalmente responsablesde crmenes de guerra. Y los Estados estarn obligados a entregar a la Cortea sus ciudadanos incriminados. Estos podrn ser sometidos a sanciones,

incluida en ciertas condiciones la pena de muerte, an violndose el princi-pio de irretroactividad de la ley penal, con la nica condicin de que el acto,en el momento de su cumplimiento, fuese considerado injusto por la moralcorriente, aunque no estuviese prohibido por ninguna norma jurdica45.

Partiendo de estas premisas, Kelsen no puede evitar criticar, en Peacethrough Law,el propsito expresado por las potencias aliadas de constituirun Tribunal internacional que debera haber estado compuesto slo por jue-ces pertenecientes a las potencias vencedoras con la exclusin tambinde representantes de Estados neutrales y que habra sido competente para

juzgar a los criminales nazis, es decir, a los vencidos. Kelsen vuelve sobreel tema, de modo an ms severo, en un escrito de 1947 dedicado a unacrtica de los procedimientos y las decisiones adoptadas en los Juicios de

Nremberg46. El castigo de los criminales de guerra, afirma Kelsen, debe-ra ser un acto de justicia y no la continuacin de las hostilidades median-te instrumentos formalmente judiciales pero dirigidos realmente a satisfa-cer la sed de venganza. Y es incompatible con la idea de justicia que slolos Estados vencidos sean obligados a someter a sus ciudadanos a la juris-diccin de una Corte internacional para el castigo de los crmenes de gue-

rra. Tambin los Estados vencedores deberan haber transferido la juris-

44 Ibid ., pp. 71 ss.45 Ib id ., pp. 87-88. Aqu tambin Kelsen cae en una contaminacin normativa

entre tica y derecho que debera serle vetada por la supuesta pureza de su teora del derecho. En general, a propsito de los Tribunales penales internacionales competentespara juzgar sobre las responsabilidades individuales por los crmenes de guerra, Bull haobservado que su funcin simblica se ha visto ofuscada por el carcter selectivo de susdecisiones (The Anarchical S ociety,cit., p. 89). Han sido los vencedores los que han

impulsado estos tribunales y han cumplido en ellos y sin excepcion es el papel de jueces, mientras que en el banquillo de los acusados han comparecido generalmente algunos chivos expiatorios en representacin de los vencidos.

46 Cfr. H. Kelsen, Will the Judgment in the N remberg Trial Constitute a Prece -dent in International Law ?, en The International Law Quaterly, I (1947), 2. Kelsenvuelve sobre el tema tambin en Principies ofInternational Law ,cit., pp. 215-220.


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diccin sobre los propios ciudadanos, que hubiesen violado las leyes de

guerra, al Tribunal de Nremberg, que debera haber sido una sede judi-cial independiente e imparcial y no una corte militar o un tribunal especialNo hay ninguna duda de que, para Kelsen, tambin las potencias aliadashaban violado el derecho internacional. Slo si los vencedores se some-ten a la misma ley que pretender imponer a los Estados derrotados, advier-te Kelsen, se salva la naturaleza jurdica, es decir, la generalidad, de las nor-mas punitivas y se salva la idea misma de justicia internacional47.

Pacifismo judicial

En sntesis se puede decir que el pacifismo jurdico kelseniano con-lleva dos tesis esenciales: una tesis globalista y una tesis judicial. Por unlado, Kelsen piensa que una paz estable y universal slo puede ser garan-tizada por un sistema jurdico internacional, no ya primitivo. En su lxicoterico, como hemos visto, esto significa que para impedir el uso de la vio-lencia entre los Estados es necesaria una centralizacin del ordenamientointernacional, en particular de sus rganos sancionadores, dirigida a la

constitucin de un Estado federal mundial. En este aspecto, el pacifismokelseniano se inscribe, sin mucha originalidad, en la tradicin del cosmo-

politismo clsicocristiano, replanteada en clave ilustrada por Wolff y porKant48.

En otro aspecto, este seguramente ms original, Kelsen reconduce elfracaso del pacifismo institucional moderno, a la primaca concedida a lasfunciones de gobierno frente a las judiciales. Para Kelsen, la paz slo puedeser garantizada por una Corte internacional de justicia que acte como un

Tercero superior e imparcial respecto de las contiendas entre los Estados yque tenga a su disposicin una fuerza de polica internacional49.Asumiendo que esta sea una sntesis correcta del pacifismo kelsenia-

no, puede tener sentido preguntarse si presenta aspectos realmente inno-vadores y, sobre todo, si, como Kelsen pretende, es una propuesta ms rea-lista respecto del pacifismo institucional europeo y occidental. La preguntahay que plantearla, obviamente, a la luz de los desarrollos que las institu-

47 Cfr. H. Kelsen,Peace through Law, cit., pp. 110-115. Kelsen considera que laUnin Sovitica, invadiendo Polonia y declarando la guerra a Japn, cometi crmenesde guerra punibles por un Tribunal internacional.

48 Sobre el tema me permito remitir a mi Cosmopolis. P rospects fo r WorldGovernment,Polity Press, Cambridge 1997, pp. 1-18.

49 El tema del Tercero como garanta de la paz internacional ha sido desarrollado por Norberto Bobbio en la recopilacin de artculosII terzo assente,Edizioni Sonda,Turn 1989. Ms en general vase tambin P. P. Portinaro,II Terzo,Angeli, Miln 1986.


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40 Los se ore s de la p a z

ciones internacionales han conocido en la segunda mitad del siglo xx , a

partir de la fundacin de las naciones Unidas en 1945.Hay que observar, ante todo, que la tesis globalista de Kelsen se basaen la adopcin de la domes tic analogy,tanto en el terreno jurdico como enel polticoinstitucional, si bien, en este segundo aspecto, muestra una mayorcautela. Pero en el plano metodolgico es muy dudoso que la referencia ana-lgica a la evolucin del Estado moderno europeo est en situacin de sumi-nistrar esquemas fiables para la construccin de una teora de las relacio-nes internacionales y, en particular, de una teora depeace-making.Es, dehecho, discutible, que la sociedad mundial contempornea pueda ser con-siderada en algn sentido anloga a la naciente civil societyque ha sido la

base del proceso de centralizacin jurdica y poltica que ha llevado al Esta-do de derecho liberal en Europa. Ms en general, como hemos apuntado,tambin es dudoso que el desarrollo del derecho internacional pueda medir-se sobre el cuadrante de la evolucin del derecho estatal.

Por tanto, incluso reconociendo que la centralizacin jurdica y polti-ca ha dado resultados significativos desde el punto de vista de la pacifi-cacin de las relaciones sociales dentro de los Estados nacionales euro-

peos, nada garantiza que la concentracin de poder sancionador en manosde una autoridad suprema supranacional sea el camino idneo para cons-

truir un mundo ms seguro, ordenado y pacfico. La teora de los reg-menes internacionales elaborada por Stephen Krasner y Robert Keohane,

por ejemplo, parece contradecir esta asuncin, al mostrar que hay grandesreas de anarqua cooperativa dentro de las que las obligaciones jurdi-cas internacionales son efectivas y eficazmente sancionadas incluso enausencia de una jurisdiccin centralizada y de una polica internacional50.La ausencia de una jurisdiccin obligatoria en el mbito internacional noparece equivalente a una situacin de primitivismo jurdico, en la que laautotutela armada representa la nica forma de sancin posible frente a los

ilcitos (si bien, naturalmente, la violencia est muy presente en l, comolo est, por lo dems, tambin dentro de los Estados, empezando por Esta-dos Unidos).

Por otro lado, esa homologacin de las diversidades culturales y esaextincin de los sentimiento

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Zolo Los Señores Cap 1 y 2 Desbl