1. Întrebări privind planificarea achizițiilor publice
Achiziția de servicii de preparare a mâncării si a celor de spălătorie se supune legislației în
vigoare privind achizițiile publice?
Potrivit art.16 alin.(1) din Ordonanța de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, privind atribuirea
contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor
de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare, "în cazul în care autoritatea
contractantă atribuie un contract de achiziție publică ce are ca obiect prestarea de servicii din
categoria celor incluse în anexa nr.2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgenţă
se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art.57
alin.(2) şi se limitează numai la prevederile art.35-38 şi la prevederile art.56".
Având în vedere faptul că serviciile de preparare a mâncării şi cele de spălătorie se regăsesc pe
anexa nr.2B a prezentei ordonanțe, autoritatea contractanta nu este constrânsa de aplicarea unei
proceduri instituita de prevederile OUG nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare,
obligaţiile rezumându-se în schimb, în condiţiile în care valoarea estimată a contractului de
achiziţie publică în cauză depășește pragul prevăzut la art. 57 alin.(2), la întocmirea caietului de
sarcini şi a anunțului de atribuire.
Totodată,menționăm că, atunci când atribuie un contract de achiziţie publică, pentru care nu este
obligatorie aplicarea prevederilor OUG nr.34/2006, autorităţile contractante au obligaţia de a
respecta principiile enunţate de art. 2 alin (2) din ordonanţă, principii care au ca scop asigurarea,
pentru beneficiul oricărui potenţial ofertant, a accesului la o piaţă a achiziţiilor publice, deschisă
competiţiei şi imparţială. Mai mult, o astfel de deschidere este în avantajul autorităţii
contractante, având în vedere că utilizarea unui sistem competiţional reprezintă singura
posibilitate de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor publice.
Achiziția publică de imobile
Art. 1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de
concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi
completările ulterioare, precizează faptul că acest act normativ reglementează procedurile de
atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a
contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor
formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.
Având în vedere prevederile art. 3 lit. g) şi h), ale art. 4, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, care
definesc contractele de concesiune de lucrări publice şi de concesiune de servicii, respectiv
contractele de achiziţie publică de lucrări, de furnizare şi de servicii, considerăm că un contract
care are ca obiect cumpărarea sau închirierea unui bun imobil nu poate fi încadrat în niciuna din
aceste categorii de contracte, şi, pe cale de consecinţă, pentru cumpărarea sau închirierea unui
astfel de bun o autoritate contractantă nu are obligaţia de a aplica dispoziţiile OUG nr. 34/2006.
Totodată, facem precizarea că în situaţia în care autoritatea contractantă atribuie contracte de
achiziţie de lucrări în legătură cu un imobil, ca de exemplu atunci când achiziţia imobilului
implică şi efectuarea unor lucrări de amenajare/finisare a acestuia, acestea se supun prevederilor
OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de
concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi
completările ulterioare.
Identificare/Asigurare fonduri
Înainte de a demara o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică, autoritatea
contractantă trebuie să fie în măsură să identifice oportunităţile de finanţare pentru îndeplinirea
în bune condiţii a respectivului contract, oportunităţi traduse prin certitudinea existenţei, la
momentul încheierii contractului, a sumelor necesare pentru executarea obligaţiilor de plată
asumate prin contractul respectiv. Cu alte cuvinte, din punct de vedere al legislaţiei privind
achiziţiile publice, iniţierea unei proceduri de atribuire nu este strict legată de asigurarea
fondurilor.
Pe de altă parte, articolul 94 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a
prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006
privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări
publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare,
instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a verifica, înainte de momentul semnării
unui contract de achiziţie publică, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor
din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice. Precizăm faptul că
interdicţia pentru autorităţile contractante de a încheia un angajament legal în sensul dispoziţiilor
Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, aşa cum
este un contract de achiziţie publică ce reprezintă o bază legală pentru angajarea fondurilor
publice ale unei autorităţi contractante, fără existenţa certă a surselor de finanţare necesare
îndeplinirii obligaţiilor de plată asumate prin angajamentul respectiv, rezultă din prevederile care
reglementează finanţele publice.
Care este legătura între codul CPV şi estimarea valorii contractului de achiziţie publică?
Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice potrivit
art.4 din Hotărârea Guvernului nr.925/2006.
Obiectul contractelor de achiziţie publică se pune în corespondenţă cu sistemul de grupare şi
codificare utilizat în Vocabularul comun al achiziţiilor publice (CPV). Aceasta se realizează prin
încadrarea produsului, serviciului sau lucrării în codul de 8 cifre care descrie cu cea mai mare
acurateţe acel produs/serviciu/lucrare.
Daca nivelul de acurateţe al CPV este insuficient pentru a descrie necesităţile autorităţii
contractante, atunci aceasta trebuie să se refere la diviziunea, grupa, clasa sau categoria care
descrie cel mai bine obiectul achiziţiei (un cod mai general, care poate fi recunoscut prin faptul
că are mai multe zerouri în coadă).
Raţiunea pentru care trebuie utilizate coduri CPV cât mai specifice constă în depăşirea barierelor
lingvistice între autoritatea contractantă şi ofertanţi, astfel încât informaţia privind obiectul
contractului să fie accesibilă şi precisă şi pentru ofertanţii vorbitori de alte limbi, asigurându-se
respectarea principiului nediscriminării şi transparenţei. Un cod prea general nu ar preciza destul
de clar ceea ce doreşte autoritatea contractantă să achiziţioneze.
Având în vedere cele de mai sus, după încadrarea în codul CPV cel mai specific posibil (cu cât
mai puţine zerouri în coadă), se estimează valoarea contractului cu respectarea regulilor
prevăzute în Capitolul II, Secţiunea a 2-a, din O.U.G. nr. 34/2006, urmând ca, în funcţie de
valoarea estimata, să se aleagă procedura de atribuire. Precizăm că nu există o legătură directă
între codurile CPV şi modalitatea de estimare a valorii unui contract de achiziție publică.
De exemplu, în situația în care obiectul contractului înglobează produse/ servicii/ lucrări
încadrate în coduri CPV diferite, procedura de atribuire se alege în funcție de valoarea cumulată
a acestora.
Totodată, pentru a vă ajuta în aplicarea prevederilor OUG nr. 34/2006, pentru estimarea valorii
contractului, vă prezentăm următoarele exemple:
a) În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze lucrări pentru care
urmează să pună la dispoziţia executantului utilaje care se montează, echipamente tehnologice
sau orice alte amenajări şi dotări necesare execuţiei lucrărilor, atunci valoarea estimată a
contractului de lucrări respectiv trebuie să includă şi valoarea estimată a facilităţilor menţionate.
b) Produsele similare reprezintă produse cu acelaşi uz sau cu uz similar care sunt grupate sub
acelaşi cod CPV, cum ar fi uniforme bărbaţi şi uniforme femei. În această situaţie procedura se
alege în funcţie de valoarea estimată cumulată.
c) Daca lucrările au acelaşi cod CPV, dar urmează să fie executate pe amplasamente diferite şi
pentru care au fost elaborate studii de fezabilitate diferite, atunci valoarea estimată se calculează
pentru fiecare lucrare în parte.
d) Serviciile de consultanţă financiară nu pot fi considerate servicii similare cu cele de
consultanţă tehnică. În consecinţă, procedura de atribuire se alege în funcţie de valoarea estimată
pentru fiecare contract în parte.
Cum se calculează valoarea estimată a unui contract ce are ca obiect achiziţionarea de
tichete de masă?
Conform art.5 alin.(1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi
completările ulterioare, contractul de furnizare este acel contract de achiziţie publică, altul decât
contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare,
inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opţiune de cumpărare.
În conformitate cu art.6 din O.U.G. nr.34/2006, contractul de servicii este acel contract de
achiziţie publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea
unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute în anexele nr.2A şi 2B. Potrivit
prevederilor de la art.7 din O.U.G. nr.34/2006, contractul de achiziţie publică care are ca obiect
atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat:
a) contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea
estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv;
b) contract de servicii, dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată
a produselor prevăzute in contractul respectiv.
Potrivit art.25 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006 autoritatea contractanta are obligaţia de a estima
valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile
pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare
orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice
eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.
Potrivit art.4 din Legea nr.142/1998 privind acordarea tichetelor de masă, cu modificările şi
completările ulterioare, “angajatorul care achiziţionează direct de la o unitate emitentă necesarul
de tichete de masă achită atât contravaloarea nominală a tichetelor de masă, cât şi costul
imprimatului reprezentând tichetul de masă.” În conformitate cu prevederile art.3 lit. b) din H.G.
nr.5/1999 privind normele de aplicare a Legii nr.142/1998 privind acordarea tichetelor de masă,
„contractul pentru achiziţionarea tichetelor de masă, încheiat între angajator şi unităţile emitente,
va cuprinde clauze referitoare la costul imprimatului reprezentând tichetul de masă”.
Conform art.6 alin.(4) din Legea nr.142/1998 privind acordarea tichetelor de masă “tichetele de
masă pot fi utilizate în unităţi de alimentaţie publică, cantine-restaurant, bufete, cu care unităţile
emitente au contractat prestarea serviciilor respective.”
Potrivit art.7 alin.(1) din Legea nr.142/1998 privind acordarea tichetelor de masă “angajatorul,
împreună cu organizaţiile sindicale legal constituite sau, acolo unde nu este constituit un sindicat,
cu reprezentantul salariaţilor, stabilesc de comun acord unitatea emitentă a tichetelor de masă cu
care vor contracta prestarea serviciilor corespunzătoare.”
Prin urmare, apreciem că unităţile emitente de tichete de masa nu vând numai un produs, un
imprimat, ci şi un serviciu ce constă în asigurarea funcţionalităţii şi securităţii întregului sistem.
Pe cale de consecinţă, în ceea ce priveşte valoarea estimată a contractului de achiziţie publică
pentru "tichete de masă", aceasta se va stabili pentru realizarea imprimatelor şi a serviciilor ce
constau în asigurarea funcționalității şi securității acestui sistem, şi nu va cuprinde valoarea
nominală a tichetului.
Cantităţile minime-maxime estimate la acordul-cadru
Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 66 lit. e) din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de
aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr.
34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cantităţile minime şi maxime pe care
autoritatea contractantă le stabileşte iniţial în documentaţia de atribuire, şi ulterior în acordul-
cadru, reprezintă estimări ale unor cantităţi care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-
cadru, şi nu cantităţile exacte care vor fi achiziţionate, acestea din urmă putând fi mai mici,
egale, sau mai mari raportat la cele estimate, în funcţie de necesităţile efective ale autorităţii
contractante.
Autoritatea contractanta are dreptul de a achiziționa direct prin intermediul Sistemului
Electronic de Achiziții Publice?
In conformitate cu prevederile art.1 alin.(3) din H.G. nr.1660/2006 pentru aprobarea normelor de
aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace
electronice din O.U.G. nr.34/2006 "SEAP pune la dispoziţia autorităţilor contractante
posibilitatea tehnică de a achiziţiona direct, prin intermediul unui catalog electronic, produse,
servicii sau lucrări, a căror achiziţionare intră sub incidenţa prevederilor art.19 din ordonanţa de
urgenţă."
Potrivit art.45 alin.(1) din H.G. nr.1660/2006 "în cadrul SEAP, operatorii economici înregistraţi
au posibilitatea de a publica un catalog cuprinzând produsele, serviciile sau lucrările pe care le
oferă, cu rol de instrument de lucru opţional pentru aplicarea prevederilor art.19 din ordonanţa de
urgenţă".
Utilizarea catalogului electronic pentru achiziţia directă
Potrivit art.661 din H.G. nr.1660/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor
referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din O.U.G.
nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „începând cu anul 2008, autoritatea
contractantă are obligaţia de a utiliza mijloacele electronice pentru aplicarea procedurilor de
atribuire şi pentru realizarea achiziţiilor directe, într-un procent de cel puţin 20% din valoarea
totală a achiziţiilor publice efectuate de aceasta în cursul anului respectiv.”
Totodată, conform art.662 din aceeaşi hotărâre, valoarea anuală totală a achiziţiilor publice
efectuate prin mijloace electronice se determină prin cumularea valorii tuturor contractelor
atribuite prin intermediul: procedurilor de licitaţie deschisă, de licitaţie restrânsă şi de cerere de
oferte, aplicate integral prin mijloace electronice; licitaţiei electronice şi achiziţiei directe.
In conformitate cu prevederile art.1 alin.(3) din H.G. nr.1660/2006 pentru aprobarea normelor de
aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace
electronice din O.U.G. nr.34/2006 "SEAP pune la dispoziţia autorităților contractante
posibilitatea tehnica de a achiziționa direct, prin intermediul unui catalog electronic, produse,
servicii sau lucrări, a căror achiziţionare intra sub incidenta prevederilor art.19 din ordonanța de
urgenţă." Potrivit art.45 alin.(1) din H.G. nr.1660/2006 "în cadrul SEAP, operatorii economici
înregistrați au posibilitatea de a publica un catalog cuprinzând produsele, serviciile sau lucrările
pe care le oferă, cu rol de instrument de lucru opțional pentru aplicarea prevederilor art.19 din
ordonanța de urgenţă".
Care sunt documentele necesare pentru realizarea unei achiziții directe?
În conformitate cu prevederile art.19 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind
atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a
contractelor de concesiune de servicii, aşa cum a fost aprobată prin Legea nr. 337/2006,
autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura
în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu
depăşeşte echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, serviciu sau
lucrare.
Achiziţia se realizează pe baza de document justificativ care, în acest caz, se consideră a fi
contract de achiziţie publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă
se limitează numai la prevederile art.204 alin.(2) conform căruia autoritatea contractanta are
obligaţia de a asigura obţinerea şi păstrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea
oricărei achiziţii publice.
Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă trebuie să păstreze documentul prin care justifică
efectuarea achiziţiei directe, acest document poate fi, spre exemplu, factura fiscală, neexistând
obligativitatea încheierii unui contract.
Obligaţia elaborării unei note justificativa pentru alegerea achiziției directe
În conformitate cu prevederile art.5 alin.(2) din H.G. nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de
aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G.
nr.34/2006 "Compartimentul intern specializat prevăzut la art.3 alin.(1) are obligaţia de a elabora
o notă justificativă, în toate situaţiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată
este alta decât una dintre cele prevăzute la art.20 alin.(1) din ordonanţa de urgenţă sau, în cazul
atribuirii unui contract sectorial, la art.251 alin.(1) din ordonanţa de urgenţă."
Totodată, potrivit art.18 si art.19 din O.U.G. nr.34/2006, procedurile de atribuire a contractului
de achiziţie publică sunt licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu
publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, negocierea fără publicarea prealabilă a unui
anunţ de participare, cererea de ofertă, concursul de soluţii. Prin urmare, întrucât achiziţia directă
nu este o procedură, precizăm că autoritatea contractantă nu are obligaţia elaborării notei
justificative privind alegerea procedurii în situaţia în care valoarea achiziţiei nu depăşeşte
echivalentul în lei a 15.000 de euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări.
Obligaţia de a cuprinde achiziţiile directe în Programul Anual al Achiziţiilor Publice
Chiar dacă nu există obligaţia cuprinderii achiziţiilor directe în PAAP – achiziţia directă nu este
o procedură de atribuire potrivit prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice,
recomandăm autorităţii contractante să aibă o evidenţă a acestora, fie prin a le include in
Programul Anual al Achiziţiilor Publice, fie printr-o evidenţiere separată - în care să fie cuprinse
toate achiziţiile directe organizate la nivelul autorităţii contractante.
2. Întrebări privind documentaţia de atribuire
Imposibilitatea modificării cantităţilor în timpul desfăşurării procedurii
Potrivit prevederilor art.66 literele e) şi f) din H.G. nr.925/2006, documentaţia de atribuire
trebuie să conţină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, şi
un set minim de informaţii specifice referitoare la estimări ale cantităţilor minime şi maxime care
ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi estimări ale cantităţilor minime
şi maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să
fie atribuite pe durata acordului-cadru.
Astfel, acordul-cadru ca modalitate specială de atribuire a unui contract de achiziţie publică
conţine cantităţi estimate pe care autoritatea contractantă apreciază că le va achiziţiona ulterior,
cantităţi care apar la nivelul documentaţiei de atribuire a respectivului acord-cadru, autoritatea
contractantă având obligaţia, ulterior, la momentul încheierii contractelor subsecvente, de a
stabili cantităţile fixe ce vor fi achiziţionate în cadrul respectivului contract subsecvent.
O eventuală modificare în timpul desfăşurării procedurii de atribuire a cantităţilor
minime/maxime prevăzute în cadrul documentaţiei de atribuire este de natură de a încălca
principiile transparenţei şi nediscriminării, autoritatea contractantă având dreptul de a
achiziţiona, în funcţie de sumele de care dispune un număr mai mic de aplicaţii decât cel maxim
estimat în cadrul documentaţiei de atribuire.
Precizarea opţiunii de a organiza etapa finală de licitaţie electronică doar la nivelul
documentaţiei de atribuire
În relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, autoritatea
contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art.2 alin.(2) din O.U.G.
nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de
lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările
ulterioare, şi anume: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoaşterea reciprocă; transparenţa;
proporţionalitatea; eficienţa utilizării fondurilor publice; asumarea răspunderii.
În măsura în care la iniţierea unei proceduri (publicarea invitaţiei de participare), organizată cu
scopul de a asigura, pentru beneficiul oricărui potenţial ofertant, accesul la o piaţă imparţială şi
deschisă competiţiei, autoritatea contractantă nu a bifat opţiunea de a organiza etapa finală de
licitaţie electronică, această precizare regăsindu-se însă la nivelul documentaţiei de atribuire,
apreciem că au fost încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie
publică, fiind totodată distorsionată concurenţa. Astfel, întrucât prin documentaţia de atribuire
operatorilor economici le-a fost adusă la cunoştinţă organizarea etapei finale de licitaţie
electronică, aceştia îşi vor elabora ofertele ţinând cont de această precizare, fapt care ar putea
duce la prezentarea unor propuneri financiare iniţiale mai mari.
Pe cale de consecinţă, apreciem că autoritatea contractantă trebuie să ia măsurile legale în
vederea remedierii situaţiei date, respectiv anularea procedurii în cauză în conformitate cu
prevederile art.209 alin.(1) litera d) din O.U.G. nr.34/2006.
3. Întrebări privind garanții solicitate
Dreptul operatorilor economici de a prezenta garanţia de participare şi de bună execuţie şi
sub forma unui instrument de garantare emis de o societate de asigurări
Prin cele mai recente modificări aduse legislaţiei naţionale din domeniul achiziţiilor publice,
respectiv prin adoptarea HG nr. 834/2009 privind modificarea şi completarea HG nr. 925/2006
pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de
achiziţie publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a
contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a fost
instituit dreptul operatorilor economici de a constitui atât garanţia de participare, cât şi garanţia
de bună execuţie prin orice instrument de garantare emis, în condiţiile legii, de o societate
bancară sau de o societate de asigurări, aşa cum rezultă din prevederile art. 86 şi cele ale art. 90
din hotărârea anterior menţionată.
Menţionăm faptul că raţiunea acordării operatorilor economici dreptului de a-şi constitui
garanţiile de participare şi cele de bună execuţie nu numai prin clasica scrisoare de garanţie
bancară, dar şi prin instrumente de garantare emise de societăţi de asigurare, de tip „poliţă de
asigurare”, instrumente care implică, de regulă, costuri generale mai mici pentru operatorii
economici, a fost aceea de a limita costurile pe care aceştia le suportă în scopul participării la
procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică.
Totodată, precizăm că necesitatea operării acestor modificări legislative, în sensul introducerii
unor noi instrumente care pot fi utilizate atât pentru garantarea participării la procedurile de
atribuire, cât şi pentru garantarea execuţiei contractelor de achiziţie publică, a avut in vedere si
natura excepţională a situaţiei economice actuale, adoptarea de către Guvern a unor astfel de
reglementări având ca scop stimularea economiei, fiind în acelaşi timp una dintre măsurile anti-
criză adoptate de către acesta.
Impunerea modalităţii de constituire a garanţiei
În conformitate cu art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările
ulterioare, autoritatea contractantă nu are dreptul de „a limita posibilitatea de prezentare a
instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la
cele care sunt emise de către societăţi de asigurări”. Totodată, art. 90 alin.(1) din acelaşi act
normativ face precizarea expresă a faptului că prevederile art. 86 alin. (2)-(4) se aplică
corespunzător şi în cazul garanţiei de bună execuţie.
Astfel, autorităţii contractante îi este interzis a impune operatorilor economici modalitatea de
constituire a garanţiei de bună execuţie, scopul unei astfel de garanţii, acela de a asigura
autoritatea contractantă de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a
contractului, fiind atins indiferent de forma prin care se constituie aceasta.
Prelungirea perioadei de valabilitate a garanţiei de participare la expirarea acesteia
Potrivit art. 84 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, scopul solicitării
garanţiei de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual
comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea
contractului de achiziţie publică. În conformitate cu art. 33 alin. (3) din acelaşi act normativ, în
cadrul şedinţei de deschidere este permisă respingerea ofertei care nu este însoţită de garanţia de
participare, astfel cum a fost solicitată de către autoritatea contractantă, situaţie în care oferta va
fi considerată inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. a).
Având în vedere cele de mai sus, în situaţia în care ofertantul nu prelungeşte valabilitatea
scrisorii de garanţie de participare la solicitarea autorităţii contractante, aceasta oferind în acest
sens o perioadă de timp rezonabilă, oferta respectivului operator economic va fi declarată
inacceptabilă, pierzând în acest fel şansa de a îi fi atribuit respectivul contract.
Modalitatea de dovedire a constituirii garanţiei de participare în cadrul unei proceduri
aplicate integral prin mijloace electronice
Potrivit prevederilor art.17 alin.(3)-(4) şi art.18 din H.G. nr.1660/2006, dovada constituirii
garanţiei de participare se va transmite în SEAP în format electronic, cu semnătură electronică.
Totodată, în măsura în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor
documente în format electronic prin SEAP, acestea vor fi trimise autorităţii contractante în forma
şi utilizându-se modalitatea de comunicare a datelor solicitate de aceasta.
Astfel, în cazul aplicării unei proceduri integral prin mijloace electronice, în măsura în care un
operator economic nu deţine semnătura electronică pentru a putea trimite în format electronic
documentul şi ţinând cont de art.86 alin.(1) din H.G. nr.925/2006, care prevede prezentarea în
original a scrisorii de garanţie bancară, autoritatea contractantă poate permite depunerea la sediul
autorităţii a originalului.
În măsura în care garanţia de participare se constituie prin depunerea unei sume în numerar sau a
unui ordin de plată/filă cec la casierie, modalitate de îndeplinire ce poate fi verificată uşor de
către autoritatea contractantă, în cazul aplicării unei procedurii integral prin mijloace electronice,
operatorii economici neavând obligaţia transmiterii documentelor justificative în format
electronic.
Totodată, precizăm că, autoritatea contractantă poate indica la nivelul documentaţiei de atribuire,
ca operatorii economici care depun la casierie o sumă în numerar sau un ordin de plată/filă cec,
să transmită în format electronic (odată cu oferta), o copie scanată a actului prin care se
demonstrează constituirea garanţiei de participare.
IMM
În cazul asocierii dintre doi operatori economici, fiecare din aceştia încadrându-se în categoria
Întreprinderilor Mici şi Mijlocii (IMM), asocierea rezultată poate beneficia de reducerile
prevăzute la art. 16, alin.( 2) din Legea nr. 346/2004.
Totodată, precizăm că în situaţia asocierii unui IMM cu o societate comercială care nu face parte
din categoria IMM- urilor, asocierea respectivă nu are caracterul unui IMM şi nu se pot aplica
prevederile art. 16, alin. (2) din Legea nr. 346/2004.
O asociere formata din doua sau multe IMM-uri beneficiază de reducerile de 50% privind
garanția de participare, garanția de buna execuție şi cifra de afaceri?
În conformitate cu art.44 alin.(1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu
modificările şi completările ulterioare, "(1) Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se
asocia cu scopul de a depune candidatura sau oferta comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze
din punct de vedere formal asocierea."
Potrivit art.186 alin.(1) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:
"(1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru
îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente
între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia
economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor
membrilor grupului. In cazul în care grupul beneficiază de susţinerea financiară a unei/unor terţe
persoane, situaţia economică şi financiară se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin.(2)".
În conformitate cu art.3 alin.(1) din Legea nr.346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării
întreprinderilor mici şi mijlocii "(1) Întreprinderile mici şi mijlocii sunt definite ca fiind acele
întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) au un număr mediu anual de salariaţi mai mic de 250;
b) realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau
deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei
situaţii financiare aprobate. Prin active totale se înțelege active imobilizate plus active circulante
plus cheltuieli in avans.’’
Art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004 prevede faptul ca "(2) Întreprinderile mici si mijlocii
beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru
participare si de garanția de buna execuție, cerute in achizițiile publice de produse, lucrări si
servicii."
Prin urmare, având in vedere scopul declarat al Legii nr.346/2004, acela de a stimula înființarea
si dezvoltarea întreprinderilor mici si mijlocii, consideram ca reducerea de 50% pentru criteriile
de calificare legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare si de garanția de buna
execuție, cerute in achiziții publice de produse, servicii si lucrări se aplica in cazul grupurilor de
operatori economici care depun oferta comuna in cazul in care aceste grupuri sunt alcătuite
exclusiv din întreprinderi mici si mijlocii, indiferent daca acestea sunt persoane fizice sau
juridice romane sau străine.
Restituirea garanţiei de participare
Modalitatea de restituire a garanţiilor de participare, constituite de ofertanţi în cadrul
procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, este reglementată de art. 88 din HG
nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea
contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Având în vedere faptul că posibilitatea restituirii garanţiei de participare intervine în funcţie de
etapa în care se află procedura de atribuire la momentul în care a fost contestată respectiva
procedură la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, precizăm următoarele:
- în cazul în care procedura de atribuire a fost contestată înainte de transmiterea comunicării
privind rezultatul aplicării procedurii, astfel cum e prevăzut la art. 206 din OUG nr. 34/2006,
autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţiile de participare operatorilor
economici care au transmis o solicitare în acest sens;
- în situaţia în care procedura a fost contestată ca urmare a transmiterii comunicării prevăzute la
art. 206 din ordonanţa de urgenţă, pentru speţa în cauză devin incidente dispoziţiile art. 88 alin.
(4) din HG nr. 925/2006. În această a doua situaţie, autoritatea contractantă nu mai are
posibilitatea reevaluării ofertelor respectivilor operatori economici întrucât restituirea garanțiilor
de participare sunt asimilate retragerii ofertelor respective.
Posibilitatea de modificare, pe parcursul derulării unui contract, a modalităţii de
constituire a garanţiei de bună execuţie
Pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, autoritatea contractantă are dreptul de a
accepta o solicitare, primită din partea contractantului, de modificare a clauzelor contractuale
numai în măsura în care solicitarea respectivă nu vizează modificarea unor elemente care au stat
la baza întocmirii propunerilor tehnice şi financiare prezentate, elemente care au fost esenţiale în
atribuirea contractelor în speţă, şi a căror modificare este natură să creeze premisele încălcării
prevederilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor
de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi
completările ulterioare.
Pe cale de consecinţă, considerăm că autoritatea contractantă este singura în măsură să aprecieze
oportunitatea acceptării solicitării de modificare a clauzei contractuale cu privire la modalitatea
de constituire a garanţiei de bună execuţie respective.
4. Întrebări privind anunțurile/invitațiile
Ce se întâmpla dacă autoritatea contractantă nu a publicat în anunțul de participare
numărul minim de candidați selectați la procedura de negociere cu publicarea prealabilă a
unui anunț de participare?
În opinia noastră, măsura corectivă care se impune într-o asemenea situație, este completarea
anunțului de participare prin indicarea numărului minim al candidaților pe care autoritatea
contractantă intenționează să îi preselecteze.
Considerăm, totodată, că nu se impune o eventuală măsură de suspendare, deoarece aceasta nu ar
produce nici un efect de natură practică sau care să confere potențialilor ofertanţi posibilitatea
unor acţiuni/decizii suplimentare în raport cu situaţia existentă până la completarea anunţului de
participare.
Totodată, menţionăm că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul
transparenţei, în acest scop publicând completarea menţionată anterior în SEAP şi, după caz, în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
5. Întrebări privind participarea şi modul de prezentare a ofertei
Limitarea subcontractării
Art. 25 din Directiva 2004/18/EC conține prevederi privind subcontractarea contractului
de achiziție publică, respectiv: „în caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate solicita sau
poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice, în oferta sa, partea din
contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții
propuși. Această precizare nu aduce atingere aspectului responsabilității operatorului economic
principal”.
Prevederea din legislația europeană este transpusă în legislația națională prin prevederile
art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, care menţionează la alin. (1) dreptul ofertantului de a
subcontracta o parte din contractul respectiv, cu precizarea că subcontractarea nu poate să ducă
la diminuarea răspunderii contractantului în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a contractului
în cauză.
În acelaşi timp, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, autoritatea contractantă are dreptul de
a solicita operatorilor economici care depun ofertă să precizeze ce parte din contract urmează să
subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.
În acest context, la art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. h) și alin. (3) lit. b) și lit. g) se
precizează dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la
personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de
participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului
calităţii, precum și informații privind partea din contract pe care operatorul economic are,
eventual, intenţia să o subcontracteze.
Totuși, ţinând cont de prevederile legale invocate mai sus, atât legislația europeană, prin
Directiva 2004/18/EC, cât și legislația națională, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, precum și actele
normative date în aplicarea acesteia nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să
limiteze subcontractarea pentru executarea anumitor părți esențiale ale contractului de achiziție
publică.
Așa cum se precizează și în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cazul C-314/01
Siemens şi ARGE Telekom, această limitare este posibilă în cazurile în care autoritatea
contractantă nu are posibilitatea în mod obiectiv de a verifica capacitățile tehnice și economice
ale viitorilor subcontractanți, cu atât mai mult cu cât prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr.
925/2006 interzic impunerea de către autoritatea contractantă a îndeplinirii unor criterii de
calificare de către eventualii subcontractanți. Per a contrario, atâta timp cât nu se pot impune
criterii de calificare pentru subcontractanți, limitarea subcontractării de către autoritatea
contractantă este posibilă.
În consecinţă, introducerea unei cerinţe prin care autoritatea contractantă limitează
subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziţie publică nu excede
prevederilor legale în domeniu, numai în măsura în care această limitare a fost prevăzută ca
urmare a faptului că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica criterii de
calificare pentru subcontractanți.
Posibilitatea modificării ofertei pe parcursul evaluării prin:
- includerea de subcontractanţi, deşi iniţial aceştia nu au fost precizaţi;
- retragerea sau modificarea subcontractanţilor;
Conform art. 204, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare,
autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a
cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare
cuprinse în respectiva ofertă.
Totodată, potrivit prevederilor art.171 din O.U.G. nr.34/2006, oferta are caracter obligatoriu, din
punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea
contractantă.
Astfel, acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către un operator
economic aflat în una din situaţiile prezentate mai sus (doreşte să subcontracteze părţi din
contract - opţiune pe care iniţial nu a ales-o sau renunţa sa modifică subcontractanţii - , are ca
efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin (2) lit. b) din OUG nr.
34/2006.
Posibilitatea modificării subcontractanţilor sau a includerii de subcontractanţi, după
încheierea contractului de achiziţie publică
Conform art. 204, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare,
autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a
cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare
cuprinse în respectiva ofertă.
Precizăm faptul că, odată semnat contractul de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi
operatorul economic a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, acesta este direct
răspunzător pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică în faţă autorităţii contractante
chiar dacă are părţi din contract pe care le-a subcontractat altor operatori economici.
Dacă autoritatea contractantă consideră că este avantajos pentru aceasta să accepte un
subcontract, în timpul derulării contractului de achiziţie publică, în locul rezilierii acestuia,
apreciem că acest lucru este posibil în următoarele condiţii:
a) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a introduce un
subcontractant fără acceptul autorităţii contractante;
b) Executantul va încheia un contract cu subcontractantul în aceleaşi condiţii în care el a semnat
contractul cu achizitorul;
c) Introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau
financiare iniţiale.
Imposibilitatea solicitării unor cerinţe de calificare pentru subcontractanţi
Ca urmare a modificărilor aduse H.G. nr. 925/2006 prin H.G. nr. 834/2009, „Autoritatea
contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii
subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în
considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt
prezentate documente relevante în acest sens” (art. 11 alin. (7) din H.G. 925/2006, cu
modificările şi completările ulterioare).
Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a solicita
eventualilor subcontractanţi îndeplinirea vreunei cerinţe de calificare, astfel cum sunt acestea
prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
6. Întrebări privind derularea procedurii de atribuire
Remunerarea membrilor comisiei de evaluare?
Art.1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 cu modificările şi completările
ulterioare, prevede că “Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a
contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului
de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate
împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri".Potrivit prevederilor art.3 alin.(1) din
H.G. nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea
contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr.34/2006, "În aplicarea prezentelor norme,
autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de
achiziţie publică, organizat conform prevederilor II.2.3 din Planul de Acţiune pentru
implementarea Strategiei de reformă a sistemului achiziţiilor publice din anexa nr. 2 la Hotărârea
Guvernului nr. 901/2005 privind aprobarea Strategiei de reformă a sistemului achiziţiilor publice
precum şi a planului de acţiune pentru implementarea acesteia în perioada 2005 - 2007, are
următoarele atribuţii principale:a) elaborarea programului anual al achiziţiilor publice, pe baza
necesităţilor şi priorităţilor comunicate de celelalte compartimente din cadrul autorităţii
contractante;b) elaborarea sau, după caz, coordonarea activităţii de elaborare a documentaţiei de
atribuire sau, în cazul organizării unui concurs de soluţii, a documentaţiei de concurs; c)
îndeplinirea obligaţiilor referitoare la publicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute de ordonanţa
de urgenta; d) aplicarea şi finalizarea procedurilor de atribuire; e) constituirea şi păstrarea
dosarului achiziţiei publice".Conform art.71, alin.(2) din H.G. nr.925/2006, "Comisia de evaluare
se nominalizează, de regulă, din cadrul compartimentului intern specializat prevăzut la art.3
alin.(1)".Legislaţia în vigoare privind achiziţiile publice nu prevede remunerarea membrilor
comisiilor de evaluare, pentru că scopul O.U.G. nr. 34/2006 este reglementarea procedurilor de
atribuire a contractului de achiziţie publică. Salariaţii din cadrul autorităţii contractante, care fac
parte din comisia de evaluare, pot fi remuneraţi în baza unei decizii a conducătorului autorităţii
contractante în conformitate cu legislaţia aplicabilă activităţii autorităţii contractante în cauză. În
cazul în care sunt necesare serviciile de consultanţă ale unor experţi externi, autoritatea
contractantă îi poate remunera în baza contractelor legal încheiate.
Componenţa comisiei de evaluare – consilierii judeţeni membri ai comisiilor de evaluare
Cu privire la componenţa comisiei de evaluare, alin. (2) de la art. 71 din HG nr. 925/2006 pentru
aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie
publică din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precizează faptul că
aceasta se nominalizează din cadrul compartimentului intern specializat al autorităţii
contractante. Totodată, în cadrul comisiei de evaluare pot fi nominalizaţi şi membri aparţinând
altor compartimente ale autorităţii contractante sau, în cazul în care beneficiarul final al
contractului este o autoritate contractantă, din cadrul respectivei autorităţi contractante.
Pe cale de consecinţă, consilierii judeţeni, ţinând cont de faptul că sunt aleşi locali ce îndeplinesc
o funcţie de autoritate publică (nefăcând parte din cadrul altor compartimente ale autorităţii
contractante ce au obligaţia sprijinirii activităţii compartimentului de achiziţii publice ) nu pot
avea calitatea de membri în comisiile de evaluare constituite în scopul atribuirii contractelor de
achiziţie publică.
Preşedintele comisiei de evaluare din compartimentul intern specializat
Potrivit art. 72 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare,
„Autoritatea contractantă va numi o persoană responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire,
persoană care devine, totodată, şi preşedinte al comisiei de evaluare. Preşedintele poate fi
membru în cadrul comisiei de evaluare sau rolul său poate fi limitat numai la aspectele de
organizare şi reprezentare, în acest din urmă caz neavând drept de vot. În orice situaţie,
preşedintele comisiei de evaluare semnează raportul procedurii de atribuire.”
Totodată, potrivit art. 3 lit. d) din actul normativ mai sus rubricat, aplicarea şi finalizarea
procedurilor de atribuire este una din atribuţiile principale ale compartimentului intern
specializat în domeniul achiziţiilor publice.
Având în vedere prevederile normative mai sus menţionate se poate trage concluzia că persoana
responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire (şi deci preşedintele comisiei de evaluare) va fi
din cadrul compartimentului intern specializat în atribuirea contractelor de achiziţie publică,
având fie calitatea de membru în cadrul comisiei de evaluare, fie un rol limitat numai la aspectele
de organizare şi reprezentare fără drept de vot.
Comisie de evaluare formată din membri specialişti din domeniul obiectului contractului
În conformitate cu art. 71 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările
ulterioare, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a desemna, pentru atribuirea contractelor de
achiziţie publică, persoanele responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o
comisie de evaluare.”
De asemenea, potrivit articolului următor, „Autoritatea contractantă va numi o persoană
responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire, persoană care devine, totodată şi preşedinte al
comisiei de evaluare. Preşedintele poate fi membru în cadrul comisiei de evaluare sau rolul său
poate fi limitat numai la aspectele de organizare şi reprezentare, în acest din urmă caz neavând
drept de vot. [...].”
Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă are posibilitatea legală de a numi o
comisie de evaluare formată din specialişti în domeniul care face obiectul contractului (persoane
care pot face parte şi din alte compartimente ale autorităţii contractante – art. 71 alin.(2)) şi va
numi o persoană responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire (din compartimentul intern
specializat), care va fi preşedinte al comisiei de evaluare având rolul limitat în cadrul comisiei
doar la aspectele de organizare şi reprezentare (situaţie în care nu va avea drept de vot în cadrul
comisiei).
Astfel, în cadrul comisiei de evaluare este necesar a fi numită, pe lângă persoanele responsabile
pentru evaluarea ofertelor, şi o persoană responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire (care
este totodată şi preşedintele comisiei), ale cărei atribuţii pot fi reduse, astfel cum am menţionat
mai sus, la problemele care ţin de organizarea şi reprezentarea comisiei de evaluare.
Lipsa şedinţei de deschidere în cazul procedurilor de aribuire aplicate integral prin
mijloace electronice
Potrivit prevederilor din H.G. nr. 1660/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a
prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice
din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, procedurile aplicate integral
prin mijloace electronice se desfăşoară, în cea mai mare parte a lor, prin intermediul Sistemului
Electronic de Achiziţii Publice, aplicarea unei astfel de proceduri electronice având avantajul de
a a simplifica activitatea comisiei de evaluare, oferind, în acelaşi timp o maximă transparenţă,
sistemul electronic asigurând trasabilitatea oricăror documente comunicate acestuia.
Paşii care trebuie urmaţi în aplicarea unei proceduri electronice sunt stabiliţi în cuprinsul actului
normativ mai susmenţionat, document care nu face nicio referire la existenţa, ca parte a unei
proceduri electronice a şedinţei de deschidere a ofertelor.
Lipsa şedinţei de deschidere, ca etapă dintr-o procedură aplicată integral electronic, îşi are
motivaţia în faptul că în cadrul acestui tip de procedură, ofertele sunt transmise numai în format
electronic (art. 17), până la o dată limită prevăzută în cadrul documentaţiei de atribuire. H.G. nr.
1660/2006 prevede două faze distincte în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor depuse, prima
etapă fiind reprezentată de evaluarea din punct de vedere al criteriilor de calificare (art. 20) şi
evaluarea tehnică (art. 21), iar în cadrul celei de-a doua faze, autoritatea contractantă are
posibilitatea de a evalua ofertele financiare.
Având în vedere cele de mai sus, în cadrul procedurii aplicate integral prin mijloace electronice,
nu există ca etapă în desfăşurarea acesteia şedinţa de deschidere a ofertelor, şi pe cale de
consecinţă, comisia de evaluare nu are posibilitatea de a întocmi un proces-verbal de deschidere
a ofertelor.
Cifra de Afaceri pentru operator economic nou înfiinţat
În conformitate cu prevederile art. 185 alin.(1), litera c) din O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea
contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor
de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, demonstrarea situaţiei
economice şi financiare a operatorului economic care participă la procedura de atribuire a
contractului de achiziţie publică se realizează, după caz, prin declaraţii privind cifra de afaceri
globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului
contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în
măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă
are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a
început activitatea comercială.
Totodată, atunci când impune ca cerinţă minimă în raport cu situaţia economică şi financiară a
ofertanţilor/candidaţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari – care
trebuie să aibă o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului, autoritatea
contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze solicitarea acestor cerinţe, elaborând în acest
sens o notă justificativă în conformitate cu prevederile art.8 alin.(2) din H.G. nr.925/2006.
Să spunem că, la nivelul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat pentru
demonstrarea situaţiei economico-financiară o cerinţă minimă de calificare conform căreia
valoarea medie a cifrei de afaceri aferentă ultimilor 3 ani să nu fie mai mică de 171.000 lei.
Pe cale de consecinţă, în situaţia dată, ţinând cont de cele de mai sus, pentru a îndeplini cerinţa
minimă de calificare referitoare la valoarea cifrei de afaceri, operatorul economic – indiferent de
data la care a fost înfiinţat trebuie să prezinte o cifră de afaceri medie la nivelul solicitat de
autoritatea contractantă.
Cerinţă privind demonstrarea experienţei similare fără a fi considerată disproporţionată în
raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică
Potrivit prevederilor art.9 litera a) din H.G. nr.925/2006 modificată prin H.G. nr.834/2009,
se consideră a fi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie
publică ce urmează să fie atribuit o cerinţă minimă de calificare conform căreia „suma
valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în
contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a
experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce
vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.
Prin urmare, potrivit celor de mai sus, pentru demonstrarea experienţei similare, autoritatea
contractantă poate solicita operatorilor economici prezentarea unui contract sau mai multor
contracte cu respectarea prevederilor de mai sus, astfel încât:
- dacă se solicită prezentarea unui singur contract valoarea acestuia să nu fie mai mare decât
valoarea estimată sau
- dacă se solicită prezentarea mai multor contracte suma valorilor acestora să nu depăşească
valoarea estimată.
Forma documentului care probează experienţa similară
Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra
potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte
posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a
rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.
Referitor la experienţa similară, art. 188 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de
achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune
de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, precizează că, în scopul verificării
capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are
dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste care să conţină, în funcţie de obiectul
contractului, principalele livrări de produse efectuate, principalele servicii prestate sau lucrările
executate.
În acest sens, în cazul atribuirii unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice
şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita
acestora prezentarea unei liste a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de
bună execuţie pentru cele mai importante lucrări, care să conţină valorile, perioada şi locul
execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor şi beneficiarii lucrărilor.
Pe cale de consecinţă, considerăm că impunerea unei anumite forme cu privire la certificarea de
bună execuţie, încalcă atât dispoziţiile art. 188 anterior menţionat, cât şi principiile prevăzute la
art. 2 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, având ca efect
restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.
În concluzie, în măsura în care un proces-verbal de recepţie emis la terminarea lucrărilor conţine
informaţii cu privire la valorile, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a
obligaţiilor şi beneficiarii lucrărilor, acesta constituie o dovadă suficientă în sensul art. 188 din
ordonanţă.
Prezentarea unui document din care rezultă că sistemul de management de mediu este în
curs de certificare
Referitor la criteriile de calificare şi selecţie privind standardele de protecţie a mediului, OUG nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de
lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările
ulterioare, prevede dreptul autorităţilor contractante de a solicita operatorilor economici
certificate emise de organisme independente, prin care se atestă faptul că aceştia respectă
anumite standarde europene sau internaţionale în domeniul protecţiei mediului.
În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de mediu, astfel cum este solicitat de
autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi
prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate
confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al protecţiei mediului.
Faptul că un operator economic a prezentat în locul certificatului ISO 14001 un document din
care rezultă că sistemul de management de mediu este în curs de certificare, nu poate constitui o
dovadă care să confirme nivelul de calitate solicitat ( nu există, practic, o confirmare că
operatorul economic în cauză, va primi în urma auditului, respectiva certificare).
Totodată, nici prezentarea unei declaraţii prin care operatorul economic susţine că prin politica
de mediu implementată la nivelul unităţii respectă cerinţele de mediu, fără să depună dovezi din
care să reiasă asigurarea unui nivel corespunzător al protecţiei mediului, nu poate constitui o
dovadă care să confirme nivelul de calitate solicitat.
În opinia noastră, un document în care să se precizeze că auditul de certificare, în cazul unui
operator economic, a fost finalizat, urmând ca acesta să primească în curând certificarea propriu-
zisă, poate constitui o dovadă în sensul celor prevăzute la articolul 196 din ordonanţă.
Posibilitatea de prezentare ulterioară a documentelor de calificare
Fără a avea această obligaţie, comisia de evaluare are dreptul, aşa cum rezultă din dispoziţiile art.
201 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de
concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi
completările ulterioare, respectiv cele ale art. 35 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor
de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr.
34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, de a le solicita ofertanţilor în cauză
completarea documentelor respective, în scopul demonstrării îndeplinirii cerinţelor de calificare.
Totodată, precizăm că deşi legislaţia nu conţine prevederi cu privire la un număr maxim permis
de documente lipsă sau la eventuale termene acordate pentru completarea unor astfel de
documente, atunci când solicită completarea acestora autoritatea contractantă trebuie să aibă în
vedere şi respectarea prevederilor alin. (2) ale aceluiaşi articol 201 din ordonanţă, potrivit cărora
prin clarificările/completările respective nu are dreptul să determine apariţia unui avantaj evident
în favoarea unui ofertant/candidat.
Prezentarea unor certificate fiscale care, deşi au ieşit din termenul de valabilitate, atestă
inexistenţa datoriilor
Referitor la îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat, facem
menţiunea că art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, instituie la
lit. c) dreptul, şi nu obligaţia, autorităţii contractante de a exclude din cadrul unei proceduri
ofertanţii care nu şi-au îndeplinit aceste obligaţiile.
Deoarece scopul prevederilor susmenţionate este acela de a da posibilitatea autorităţii
contractante să evite intrarea într-o relaţie contractuală cu un ofertant care are un comportament
incorect în raport cu obligaţiile (de natură fiscală) statuate prin lege, rezultă că pentru
îndeplinirea condiţiei respective este esenţial ca autoritatea contractantă să ia în considerare
situaţia de fapt a ofertantului, respectiv existenţa sau inexistenţa acestor datorii la momentul
solicitat prin documentaţie.
Pe cale de consecinţă, considerăm excesivă măsura de excludere a unui operator economic
pentru singurul motiv că a prezentat la data şedinţei de deschidere a ofertelor, un certificat fiscal
expirat, certificat care confirmă însă faptul că respectivul operator nu figurează cu debite faţă de
buget, cu atât mai mult cu cât, având în vedere perioada relativ scurtă de valabilitate a
certificatelor de atestare fiscală, este posibil ca şi ceilalţi operatori economici să se afle, înainte
de finalizarea procedurii, într-o situaţie similară din punct de vedere al valabilităţii certificatelor
depuse.
Exemplu de definire restrictivă a serviciilor similare acceptate pentru dovedirea
experienţei similare
Obiectul contractului ce urmează să fie atribuit constă în prestarea de servicii de asigurare, iar
prin documentaţia de atribuire s-a solicitat, ca cerinţă minimă pentru dovedirea experienţei
similare, prezentarea unui contract similar, prin aceasta înţelegându-se un contract de asigurare
pentru acelaşi tip de bunuri.
Având în vedere faptul că obiectul contractului respectiv constă în prestarea de servicii de
asigurare de bunuri, considerăm că introducerea unei distincţii cu privire la tipurile de bunuri
asigurate are ca efect restricţionarea, în mod artificial, a participării operatorilor economici la
procedura respectivă. În opinia noastră, formularea generală a textului art. 188 din ordonanţă
impune o aplicare generală a prevederilor acestuia, fapt care ne conduce la concluzia că, în cazul
în speţă, sunt servicii similare celor care vor constitui obiectul contractului în cauză orice servicii
de asigurare de bunuri.
Solicitarea confirmării informaţiilor din declaraţia pe proprie răspundere doar
potenţialului câştigător
În conformitate cu art. 11 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările
ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a se asigura că ofertantul a cărui ofertă este
declarată câştigătoare, a prezentat certificatele/documentele prin care se confirmă informaţiile ce
se regăsesc cuprinse în declaraţia depusă iniţial de către acesta. Prin excepţie, acelaşi alineat mai
prevede faptul că „Dosarul achiziţiei publice trebuie să includă şi certificate/documente ale altor
ofertanţi numai dacă, în cadrul procesului de evaluare, au fost adoptate decizii de respingere a
respectivelor oferte care s-au bazat pe informaţiile din respectivele certificate/documente.”
Prin urmare, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a solicita confirmarea informaţiilor din
respectiva declaraţie tuturor ofertanţilor, ci doar celui potenţial câştigător (cu excepţia mai sus
menţionate), scopul introducerii acestei prevederi în legislaţie fiind acela de a simplifica
procedura de achiziţie publică, atât din punctul de vedere al operatorului economic cât şi din
punct de vedere al autorităţii contractante.
Legislaţia privind achiziţiile publice nu impune autorităţii contractante ca evaluarea ofertelor
depuse să se realizeze într-o anumită ordine (calificare – tehnic – financiar), comisia de evaluare
având posibilitatea realizării evaluării tehnice şi financiare, urmând apoi să solicite, potenţialului
câştigător, prezentarea documentelor de confirmare a informaţiilor cuprinse în declaraţia
prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 825/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
În situaţia în care un operator urmează să fie respins pentru neîndeplinirea unei cerinţe de
calificare, devin incidente prevederile art. 11 alin. (6) teza a doua, autoritatea contractantă, având
obligaţia de a include la dosarul achiziţiei publice respectivele certificate/documente, are
obligaţia de a solicita operatorului economic prezentarea acestora.
Concluzionând, pentru ca prevederile mai sus menţionate să îşi atingă scopul pentru care au fost
create nu apreciem oportun ca autoritatea contractantă să impună tuturor ofertanţilor să confirme
informaţiile deja prezentate în cuprinsul declaraţiei pe proprie răspundere iniţial prezentate.
Care este valoarea finaniciară pe care o utilizează comisia de evaluarea atunci când
compară propunerile financiare a ofertelor depuse la o procedură pentru atribuirea unui
contract de achiziţie publică?
Potrivit art.3 lit. q) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi
completările ulterioare, oferta reprezintă actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă
voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta
cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică.
Totodată, conform art.3 lit. t), propunerea financiară este acea parte a ofertei care cuprinde
informaţiile cu privire la preţ, tarif, alte condiţii financiare şi comerciale corespunzătoare
satisfacerii cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire.
În situaţia în care autoritatea contractantă a ales criteriul de atribuire ,,în mod exclusiv preţul cel
mai scăzut, atunci oferta stabilită ca fiind câştigătoare este acea oferta admisibilă a cărei
propunere tehnică corespunde la toate cerinţele minime obligatorii şi a cărei propunere financiară
are preţul cel mai scăzut. Evaluarea ofertelor se realizează prin compararea preţului, fără TVA, al
fiecărei oferte în parte şi prin întocmirea, în ordinea descrescătoare a preţurilor respective, a
clasamentului pe baza căreia se stabileşte oferta câştigătoare.
Având în vedere cele prezentate mai sus, apreciem că autoritatea contractantă are obligaţia de a
compara ofertele cu preţurile înscrise în formularele de ofertă, preţuri care reprezintă totalul
valorii produselor ofertate.
Cum procedează autoritatea contractantă atunci când la o procedură de achiziţie publică
primeşte oferte de la operatori economici plătitori de TVA şi neplătitori de TVA?
Potrivit prevederilor art.82 alin.(4) din Hotărârea Guvernului nr.925/2006, privind aprobarea
normelor de aplicarea prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie
publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de
servicii, în cazul în care, atribuirea contractului de achiziţie publică se face pe baza criteriului
"preţul cel mai scăzut, evaluarea ofertelor se realizează prin compararea preţurilor în lei, fără
TVA, a fiecărei oferte în parte.
Pe cale de consecinţă, ofertele vor fi evaluate fără a se ţine seama de calitatea de plătitor de TVA
a ofertantului, oferta câștigătoare fiind cea cu preţul cel mai scăzut, exclusiv TVA.
În situaţia ipotetică unde, prin selectarea ofertei persoanei juridice plătitoare de TVA, există
posibilitatea ca preţul final plătit de autoritatea contractantă să fie mai mare decât cel ofertat de
persoana juridică neplătitoare de TVA, considerăm că, în acest caz, principiul eficienţei utilizării
fondurilor publice nu este încălcat deoarece taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect
care se face venit la bugetul de stat, buget care reprezintă sursa de finanţare a instituţiei.
Are dreptul un operator economic să-şi modifice oferta prin retragerea unui
subcontractant?
Conform prevederilor art.171 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, aşa cum a fost
aprobată prin Legea nr.337/2006, oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al
conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă.
Acceptarea din partea autorităţii contractante, a modificării ofertei de către ofertant are ca efect
încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art.2 alin.(2) lit. b) din OUG nr. 34/2006.
Modificarea ofertei nu conduce la încălcarea principiului enunţat anterior, dacă este efectuată în
unul din următoarele cazuri:
- înainte de data deschiderii ofertelor;
- în timpul etapei de evaluare a ofertelor, dacă se constată existenţa unor erori aritmetice, iar
ofertantul acceptă corecţia acestora.
Facem precizarea că, retragerea unui subcontractant este permisă doar dacă sunt îndeplinite
cumulativ condiţiile prevăzute de art.m96 alin.(2) din HG nr.925/2006, respectiv:
- pe parcursul derulării contractului;
- să fie făcută cu acceptul autorităţii contractante;
- iar eventuala înlocuire a acestuia nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau
financiare iniţiale.
Care este decizia pe care trebuie să o adopte autoritatea contractantă în situaţia în care
una sau mai multe oferte primite depăşesc valoarea estimată a contractului de achiziţie
publică?
În conformitate cu art.6 alin.(1) din Hotărârea Guvernului nr.925/2006, cu modificările şi
completările ulterioare, "(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a iniţia aplicarea procedurii
de atribuire numai dacă se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:
a) produsele/serviciile/lucrările sunt cuprinse în programul anual al achiziţiilor publice, cu
excepţia cazului în care necesitatea atribuirii contractului este determinată de apariţia unei situaţii
de forţă majoră sau caz fortuit;
b) sunt identificate sursele de finanţare prin care se asigură fondurile necesare în vederea
îndeplinirii contractului de achiziţie publică;
c) este întocmită documentaţia de atribuire."
Potrivit art. 36 alin.(1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare,
oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care "preţul inclus în propunerea financiară
depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de
achiziţie publică respectiv.
În accepţiunea noastră, identificarea surselor s-ar putea interpreta prin stabilirea oportunităţilor
de finanţare ale autorităţilor contractante, oportunităţi traduse prin certitudinea existenţei sumelor
necesare efectuării plăţilor aferente, la momentul încheierii contractului.
Prin urmare, în măsura în care autoritatea contractantă poate identifica, în sensul celor
menţionate, fondurile necesare în vederea îndeplinirii contractului de achiziţie publică de
furnizare ce se doreşte a fi atribuit, are dreptul de a continua aplicarea procedurii competitive
potrivit legislaţiei în vigoare, însă la momentul semnării contractului, ce reprezintă angajamentul
legal, sursele de finanţare trebuie asigurate în mod obligatoriu.
În subsidiar, apreciem că estimarea făcută de către autoritatea contractantă nu reprezintă o
valoare maximă pe care o poate avea contractul ce urmează a fi încheiat, ci este o estimare a
valorii contractului elaborată pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru
îndeplinirea contractului respectiv, estimare ce nu poate reprezenta întotdeauna răspunsul pieţii
din momentul în care ofertanţii îşi depun ofertele.
Art.36 lit.e) din H.G. nr.925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ce face referire la
faptul că oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care "preţul inclus în propunerea
financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea
contractului de achiziţie publică respectiv", trebuie interpretat ca o limitare a preţului prezentat
de către ofertant în interiorul fondurilor ce pot fi disponibilizate de către autoritatea contractantă
în vederea încheierii contractului de achiziţie publică.
Dreptul ofertanţilor de a prezenta o declaraţie pe propria răspundere cu privire la
îndeplinirea cerinţelor de calificare, corelat cu obligaţia de a prezenta documentele prin
care să confirme îndeplinirea respectivelor cerinţe de calificare înainte de lansarea licitaţiei
electronice
Din coroborarea prevederilor art. 165 alin. (1) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea
contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor
de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, cu cele ale art. 38 alin. (3)
din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la
atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor
de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă faptul că au dreptul de a
fi invitaţi şi, implicit dreptul de a participa, la etapa de licitaţie electronică, doar acei ofertanţi
care au depus oferte admisibile în sensul dispoziţiilor art. 37 din hotărârea anterior menţionată.
Pe cale de consecinţă, anterior lansării licitaţiei electronice, autoritatea contractantă are obligaţia
de a realiza o evaluare integrală a ofertelor depuse în scopul identificării ofertelor admisibile,
singurele oferte care au dreptul de a participa la etapa finală de licitaţie electronică. Precizăm
faptul că prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere de tipul celei prevăzute de alin. (4) al
art. 11 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu este suficientă pentru
verificarea admisibilităţii unei oferte, deoarece calificarea unei oferte ca fiind admisibilă
presupune analizarea de către autoritatea contractantă a certificatelor / documentelor edificatoare
care probează/confirmă îndeplinirea, de către ofertantul care a depus oferta în cauză, a cerinţelor
de calificare aşa cum au fost acestea stabilite prin documentaţia de atribuire.
Faţă de cele de mai sus, considerăm că în situaţia în care la o procedură cu etapă finală de
licitaţie electronică, ofertanţii uzează de dispoziţiile art. 11 alin. (4) din hotărâre, autoritatea
contractantă le va solicita ofertanţilor în cauză, care au obligaţia potrivit alin. (5) al aceluiaşi
articol, să prezinte/completeze certificatele/documentele prin care să probeze/confirme
îndeplinirea respectivelor cerinţe de calificare, într-un termen ce nu poate fi mai mic de 3 zile
lucrătoare, dar care trebuie acordat astfel încât să se împlinească înainte de o dată anterioară celei
stabilită pentru lansarea licitaţiei electronice.
Preţ sub 85% după faza de licitaţie electronică
În conformitate cu art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare,
autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a
cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare
cuprinse în respectiva ofertă.
Astfel, în vederea stabilirii ofertei câştigătoare în urma finalizării licitaţiei electronice, comisia de
evaluare are obligaţia de a verifica dacă ofertele finale sunt admisibile în sensul art. 37 alin. (1)
din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În cazul în care, pe parcursul
acestei evaluări finale, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut,
autoritatea contractantă are obligaţia legală (art. 202 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006) de a efectua
verificări detaliate în legătură cu justificarea preţului respectiv.
Număr minim de oferte
Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu conţine prevederi exprese privind un număr minim
de oferte pe care autoritatea contractantă ar trebui să le obţină în cazul efectuării unei achiziţii
directe.
Pe de altă parte, luând în considerare principiul utilizării eficiente a fondurilor publice,
considerăm că este recomandabil ca, înaintea efectuării unei astfel de achiziţii, să se verifice
situaţia pieţei în cauză, prin studierea şi compararea preţurilor pe care la practică operatorii
economici pe piaţa liberă, pentru produsele/serviciile/lucrările care urmează să facă obiectul
achiziţiei în cauză.
Posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare
Potrivit art. 36 alin. (1), litera e) din H.G. nr.925/2006 modificată prin H.G. nr.834/2009, oferta
este considerată inacceptabilă în situaţia în care preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte
valoarea estimată comunicată prin anunţul/invitaţia de participare şi nu există posibilitatea
disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică
respectiv.
Art.36 alin.(1), lit. e) mai sus citat, trebuie interpretat ca o limitare a preţului prezentat de către
ofertant în interiorul fondurilor ce pot fi disponibilizate de către autoritatea contractantă în
vederea încheierii contractului de achiziţie publică, fonduri care, în unele cazuri, nu se limitează
la valoarea estimată a contractului, însă după intrarea în vigoare a H.G. nr.834/2009, trebuie să
ţină cont şi de situaţiile prevăzute la litera e1) a articolului mai sus amintit.
În conformitate cu prevederile art.36 alin.(1) lit. e1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi
completările aduse prin H.G. nr.834/2008, autoritatea contractantă are posibilitatea
disponibilizării de fonduri suplimentare cu maximum 10% peste valoarea estimată prevăzută în
anunţul/invitaţia de participare, sau/şi dacă încheierea contractului la preţul respectiv nu ar
conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale
autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.
Precizăm că estimarea făcută de către autoritatea contractantă nu reprezintă o valoare maximă pe
care o poate avea contractul ce urmează a fi încheiat, ci este o estimare a valorii contractului
elaborată pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului
respectiv, estimare ce nu poate reprezenta întotdeauna răspunsul pieţei din momentul în care
ofertanţii îşi depun ofertele; motiv pentru care legiuitorul a prevăzut posibilitatea disponibilizării
de fonduri suplimentare, însă până la maxim 10% din valoarea estimată publicată, cu respectarea
prevederilor art.36 alin.(1) lit. e1) din H.G. nr. 925/2006.
Operatorul economic clasat pe locul I în urma aplicării etapei finale de lcitaţie electronică
nu îşi menţine preţul ofertat (neobişnuit de scăzut)
În conformitate cu prevederilor art.37 alin.(2) din H.G. nr.925/2006, „oferta câştigătoare se
stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire stabilit în
anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire”.
Întrucât operatorul economic clasat pe primul loc al clasamentului rezultat ca urmare a derulării
fazei de licitaţie electronică, pus la dispoziţia autorităţii contractante de către sistemul informatic,
nu şi-a menţinut preţul ofertat în cadrul licitaţiei electronice (autoritatea contractantă solicitându-
i clarificări în acest sens), oferta acestuia nu este admisibilă.
Totodată, „autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu
ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare
cuprinse în respectiva ofertă.”(art.204 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006)
Pe cale de consecinţă, în situaţia dată, apreciem că autoritatea contractantă este în măsură, cu
respectarea prevederilor legale citate, să declare câştigătoare oferta clasată pe locul al 2-lea,
întrucât oferta clasată pe locul 1 a fost declarată inadmisibilă.
Cum se calculează termenele în cazul semnării contractelor de achiziţie publică?
În conformitate cu prevederile art.205 alin.(1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a
încheia contractul de achiziţie publică/acordul-cadru numai după împlinirea termenelor de:
a) 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, conform
prevederilor art.206 şi 207, în cazul în care valoarea estimată conform prevederilor cap. II,
secţiunea a 2-a a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru este mai mare decât pragurile
valorice prevăzute la art.55 alin.(2);
b) 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, conform
prevederilor art. 206 şi 207, în cazul în care valoarea estimată conform prevederilor cap. II,
secţiunea a 2-a a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru este mai mică sau egală cu
pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.(2).
Potrivit prevederilor art.3 alin.(1) teza II din Regulamentul Consiliului (CEE, Euratom)
nr.1182/71, privind stabilirea regulilor care se aplica termenelor, datelor şi expirării termenelor,
"Dacă un termen exprimat în zile, în săptămâni, în luni sau în ani se calculează din momentul în
care intervine un eveniment sau se realizează acest act, ziua în cursul căreia a avut loc acest
eveniment sau se realizează acest act nu este luată în calculul termenului".
Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă are obligaţia atunci când stabileşte data
de semnare a contractului, menţionată în cadrul comunicării destinate ofertantului câştigător, de a
nu lua în calcul data transmiterii comunicării şi data semnării contractului, astfel la termenele
prevăzute de art.205 alin.(2) menţionat anterior se vor adăuga 2 zile.
Atragem atenţia pe această cale asupra prevederilor art.206 alin (3) din OUG nr.34/2006, în
cazul în care autoritatea contractantă nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării
procedurii şi prin fax sau prin mijloace electronice, atunci termenele prevăzute la art.205 alin.(1)
se majorează cu 5 zile.
Poate autoritatea contractanta se încheie un acord-cadru cu doi operatori economici?
În conformitate cu prevederile art.148 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind
atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a
contractelor de concesiune de servicii, aşa cum a fost aprobată prin Legea nr.337/2006, în cazul
în care autoritatea contractantă încheie acordul-cadru cu mai mulţi operatori economici, numărul
acestora nu poate fi mai mic de 3, în măsura în care există un număr suficient de operatori
economici care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte
corespunzătoare.
În situaţia ipotetică în care la procedura de licitaţie deschisă organizată pentru încheierea unui
acord cadru au depus oferte numai 2 operatori economici apreciem că procedura poate fi
continuată, iar acordul cadru poate fi încheiat cu cei doi ofertanţi care s-au prezentat, dacă
ofertele acestora sunt admisibile.
Posibilitatea încheierii acordului-cadru cu 2 operatori economici
În conformitate cu prevederile art.148 din OUG. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de
achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune
de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, in cazul în care autoritatea contractantă
încheie acordul-cadru cu mai mulţi operatori economici, numărul acestora nu poate fi mai mic de
3, în măsura în care există un număr suficient de operatori economici care au îndeplinit criteriile
de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile.
În măsura în care la procedura de atribuire organizată pentru încheierea unui acord - cadru, au
depus oferte numai 2 operatori economici, procedura în cauză poate fi continuată, iar acordul
cadru ii poate include pe cei doi ofertanţi care s-au prezentat, dacă ofertele acestora sunt
admisibile.
Posibilitatea de a nu achiziţiona cantitatea minimă prevăzută
În conformitate cu prevederile art.3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor
de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, acordul-cadru este înţelegerea
scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici,
al cărui scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de
achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte
preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere.
Totodată, precizăm faptul că, legislaţia nu prevede o limită a cantităţilor care urmează să facă
obiectul contractelor subsecvente aferente unui acord cadru.
Este adevărat că prevederile art.66 lit. e) din H.G. nr.925/2006 privind normele de aplicare ale
O.U.G. nr.34/2006, impun autorităţilor contractante ca în cadrul documentaţiei de atribuire să
precizeze „estimări ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea fi solicitate pe durata
întregului acord-cadru”. Precizăm în acest context, că această prevedere are rolul exclusiv de a
asigura informarea cât mai completă a operatorilor economici cu privire la posibila anvergură a
acordului-cadru şi implicit, a contractelor subsecvente acestuia. Acordul-cadru nu reprezintă un
angajament ferm al autorităţii contractante, astfel încât condiţiile minime/maxime vor rămâne
numai la nivel de estimări, nereprezentând limite fixe.
Pe cale de consecinţă, în măsura în care autoritatea contractantă, pe parcursul derulării acordului-
cadru respectiv constată că nu îi mai este necesară o anumită cantitate, fie ea minimă dintr-un
produs, sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării, ţinând cont de cele de mai sus,
aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona.
Interdicția de modificare a clauzelor contractuale referitoare la obiectul contractului
Atribuirea unui contract de achiziţie publică se realizează, conform OUG nr. 34/2006 privind
atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a
contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, prin
promovarea unui cadru concurenţial, în condiţii de tratament egal între operatorii economici
participanţi la procedura de atribuire. În acelaşi timp, contractul de achiziţie publică se încheie în
baza regulilor şi cerinţelor solicitate în documentaţia de atribuire aferentă procedurii, reguli şi
cerinţe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor anterior menţionate,
respectiv principiul promovării liberei concurenţe şi cel al garantării tratamentului egal.
Pe cale de consecinţă, considerăm că modificarea unor clauze contractuale referitoare la obiectul
unui contract de achiziţie publică, respectiv diminuarea cantităţii de produse deja contractată
şi/sau modificarea cerinţelor tehnice pentru o anumită cantitate din totalul produselor contractate,
este de natură să creeze premisele încălcării prevederilor OUG nr. 34/2006, cu modificările şi
completările ulterioare.
Mai exact, la iniţierea procedurii în speţă, organizată în scopul de a asigura, pentru beneficiul
oricărui potenţial ofertant, accesul la o piaţă imparţială şi deschisă competiţiei, s-a stabilit un set
de cerinţe cu privire la produsele ce urmau să fie achiziţionate, cerinţe care vizau inclusiv
anumite cantităţi şi anumite caracteristici ale produselor ce urmau a fi achiziţionate. Aceste
cerinţe, care au fost impuse prin documentaţia de atribuire, au fost aduse la cunoştinţa tuturor
operatorilor economici interesaţi, prin intermediul regulilor de publicitate prevăzute de legislaţia
din domeniul achiziţiilor publice.
Pe cale de consecinţă, la procedura de atribuire s-au prezentat numai acei operatori economici
care au considerat că pot îndeplini cerinţele minime solicitate prin documentaţie. Ori, în situaţia
în care se schimbă cantităţile/anumite caracteristici ale produselor, care au fost esenţiale în
atribuirea contractelor în speţă, şi care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice şi financiare
prezentate, se poate ajunge la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de
achiziţie publică, în special a principiului tratamentului egal şi al transparenţei. Astfel, în măsura
în care necesităţile autorităţii contractante, şi implicit şi cerinţele iniţiale, ar fi fost altele (şi
anume: o cantitate mai mică de produse, produse cu alte caracteristici tehnice), este foarte
probabil ca şi alţi operatori economici să fi fost interesaţi şi să fi avut posibilitatea efectivă de a
prezenta oferte avantajoase pentru autoritatea contractantă.
Totodată, acceptarea unor astfel de modificări va conduce la anularea efectelor dispoziţiilor art.
204, alin. (1) din ordonanţă, dispoziţii potrivit cărora contractul se semnează, şi implicit se
derulează, cu ofertantul declarat câştigător, în baza propunerilor tehnice şi financiare, aşa cum au
fost acestea cuprinse în oferta depusă.
Are dreptul autoritatea contractantă de a accepta solicitatea celeilalte părţi contractante de
modificare a preţului unui contract de achiziţie publică aflat în derulare?
Potrivit art. 97 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006, preţul contractului de achiziţie publică poate fi
ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează
interesele comerciale legitime ale părţilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la
data încheierii contractului sau a acordului-cadru. Alin. (3) al aceluiaşi articol, pot fi asimilate
situaţiilor excepţionale şi pot determina ajustarea preţului contractului, următoarele: modificări
legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea, de către autorităţile locale, a unor acte
administrative, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a
fundamentat preţul contractului; creşterea/diminuarea preţurilor elementelor constitutive ale
ofertei care influenţează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat preţul
contractului.
Modul concret de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică trebuie să fie stabilit, pe cât
posibil, înainte de iniţierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de
achiziţie publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentaţia de atribuire cât şi în
contractul care urmează să fie încheiat, informaţii/clauze speciale în acest sens. Lipsa
respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea
de ajustare a preţului contractului de achiziție publica. Modul de ajustare a prețului contractului
de achiziție publică nu trebuie sa conducă, în nici un caz, la alterarea rezultatului procedurii de
atribuire prin anulare sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul
respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri. Orice ajustare a
preţului trebuie sa evidenţieze influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică eventuala
ajustare. Justificarea creşterii preţurilor resurselor se realizează numai pe baza evoluției unor
indici de preț relevanți, publicați de instituții/organisme abilitate, cum ar fi indici de preț
publicați de Institutul National de Statistica, indici bursieri sau alți asemenea.
Pe cale de consecință, autoritatea contractantă poate accepta propunerea celeilalte părți
contractante de modificare a clauzelor contractuale cu respectarea prevederi legale, pentru restul
rămas de executat, în situaţia în care: cealaltă parte, prin documentele justificative prezentate,
face dovada dezechilibrului existent între prestațiile care revin părților în temeiul contractului
inițial, fapt ce are ca efect lezarea intereselor sale comerciale şi are posibilitatea de a asigura
fondurile necesare acestei solicitări.
Ajustarea prețului contractului
Art. 97 alin. din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările aduse prin H.G. 834/2009,
publicată în Monitorul Oficial nr. 515 din 27 iulie 2009, conţine prevederi cu privire la situaţiile
în care, pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, preţul poate fi ajustat.
Una din situaţiile prevăzute de articolul mai sus rubricat prin care se poate ajusta preţul
contractului, chiar dacă nu a fost stabilită concret această posibilitate în documentaţia de atribuire
şi în contract, se referă la cazul în care „durata de aplicare a procedurii de atribuire se
prelungeşte, în mod neprevăzut, peste perioada preconizată iniţial şi din motive care exclud orice
culpă a ofertantului/contractantului”(alin.4 lit. b).
Din informaţiile prezentate rezultă că autoritatea contractantă a organizat o procedură de
atribuire a unui contract de lucrări în cursul anului 2007, însă, în urma contestării acesteia şi a
unei acţiuni în justiţie, s-a ajuns ca încheierea contractului să se realizeze în luna iulie 2009,
conţinând o clauză de ajustare a preţului contractului după 12 luni de la semnarea acestuia.
Având în vedere cele de mai sus şi în măsura în care prelungirea procedurii de atribuire nu s-a
datorat operatorului economic declarat ulterior contractant, apreciem că, în speţa respectivă sunt
incidente prevederile art. 97 alin. (4) lit. b) mai sus rubricat, existând posibilitatea ajustării
preţului contractului.
În situaţia prezentată mai sus, ajustarea ar putea fi realizată numai cu acordul ambelor părţi,
pentru o perioadă care se va întinde până în iulie 2010, moment în care devine aplicabilă şi
obligatorie pentru ambele părţi formula de ajustare prevăzută în clauzele iniţiale.
Pentru această perioadă neacoperită de clauzele contractuale iniţiale, părţile pot conveni asupra
unei formule rezonabile de ajustare care trebuie să se încadreze în condiţiile stabilite de art. 97
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, astfel cum a fost modificată de H.G. nr. 834/2009.
Ajustarea prețului contractului
În conformitate cu art. 97 alin. (4) şi (6) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările
aduse prin H.G. 834/2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 515 din 27 iulie 2009,
„(4) Ajustarea preţului fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (3) este posibilă numai în
următoarele cazuri:
a) atunci când survin circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa parţilor, altele decât
cele prevăzute la alin.(2) lit. a) şi b); sau
b) atunci când durata de aplicare a procedurii de atribuire se prelungeşte, în mod neprevăzut,
peste perioada preconizată iniţial şi din motive care exclud orice culpă a
ofertantului/contractantului.
(6) În cazul în care durata de îndeplinire a contractului se prelungeşte peste termenele stabilite
iniţial în respectivul contract, din motive care se datorează culpei autorităţii contractante, nu este
posibilă invocarea prevederilor de la alin. (4), operatorul economic fiind însă îndreptăţit să
solicite penalităţi şi/sau daune interese.”
Din adresa transmisă rezultă că la data de 21.01.2008 în urma desfăşurării procedurii de licitaţie
deschisă a fost încheiat un contract de execuţie lucrări, contract al cărui preţ a fost stabilit prin
documentaţie ca fiind ferm pe toată durata de execuţie (5 luni şi 21 de zile).
Datorită faptului că autorităţii contractante nu i-au fost repartizate în totalitate fondurile necesare
pentru îndeplinirea contractului pentru anul 2008, durata de execuţie a contractului s-a prelungit
prin încheierea mai multor acte adiţionale executantul solicitând ca preţul contractului să fie
ajustat pentru restul rămas de executat.
Faţă de cele de mai sus, devin aplicabile prevederile art. 97 alin. (6) din actul normativ mai sus
rubricat, autoritatea contractantă neavând dreptul de a ajusta preţul contractului, operatorul
economic fiind însă îndreptăţit să solicite penalităţi şi/sau daune interese.
Eliberarea documentelor constatatoare
În conformitate cu prevederile art.19 din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă are dreptul
de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată
conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a
15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, serviciu sau lucrare. Achiziţia se realizează pe
bază de document justificativ care, în acest caz, se consideră a fi contract de achiziţie
publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă se limitează numai
la prevederile art.204 alin.(2) conform căruia autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura
obţinerea şi păstrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea oricărei achiziţii
publice.
Autoritatea contractantă trebuie să păstreze documentul prin care justifică efectuarea achiziţiei
directe, acest document putând fi, spre exemplu, factura fiscală, neexistând obligativitatea
încheierii unui contract.
Astfel cum prevede art.971 din H.G. nr.925/2006, cu modificările şi completările ulterioare,
autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii
referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la
eventualele prejudicii.
Pe cale de consecinţă, ţinând cont de cele menţionate anterior, în situaţia în care, pentru
efectuarea achiziţiei directe, autoritatea contractantă a încheiat un contract de achiziţie, sunt
aplicabile prevederile articolului 971.
7. Când poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare
prealabilă a unui anunț de participare? Ce se întâmplă dacă
necesitatea achiziționării serviciilor/lucrărilor suplimentare se
datorează unor circumstanțe imprevizibile (care nu au fost
determinate de o acțiune sau inacțiune a uneia din părțile semnatare
ale contractului de achiziție publică inițial)?
Circumstanţele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de
negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt reglementate în cuprinsul
art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor
condiţiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.
Imprevizibilitatea anumitor elemente apărute pe parcursul derulării unui contract nu este
singura condiţie necesară pentru ca autoritatea contractantă să se poată prevala de prevederile
art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i), pe lângă aceasta fiind obligatorie şi incidenţa celorlalţi factori
care justifică aplicarea fiecărei proceduri în parte. De altfel, în situaţia reglementată la art. 122
lit. b) nu se regăseşte o astfel de cerinţă privind imprevizibilitatea.
În ceea ce priveşte analizarea circumstanţelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit.
b), lit. c) sau lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciem că acestea sunt de strictă interpretare,
având în vedere faptul că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de
participare este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G.
nr. 34/2006.
Astfel, în situaţia reglementată prin art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea
contractantă trebuie să justifice existenţa unor condiţii de natură tehnică, artistică sau legate de
protecţia unor drepturi de exclusivitate care impun prestarea serviciului/furnizarea
produselor/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, din aceste motive fiind
imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic. În situaţia în care o astfel
de constrângere nu există, iar obiectul contractului ar putea fi îndeplinit şi de către alţi operatori
economici, autoritatea contractantă nu este îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără
publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122 lit. b).
În ceea ce priveşte aplicabilitatea prevederilor art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006,
aceasta este condiţionată de justificarea motivelor de extremă urgenţă, determinate de
evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a
autorităţii contractante, durata contractului neputând fi mai mare decât cea necesară pentru a
face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea
prealabilă a unui anunţ de participare. În acest caz evenimentele imprevizibile reprezintă cauza
intervenirii situaţiei de urgenţă care justifică demararea acestei proceduri.
Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.
34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:
- este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu
au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit
necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză;
- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi
economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru
autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea
îndeplinirii acestuia;
- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi
încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din
valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate
aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe
baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea
procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice.
În ceea ce privește încadrarea în prevederile art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i) din OUG
nr. 34/2006, precizăm
a) Referitor la CONTRACTELE DE LUCRĂRI, atunci când:
1. au loc modificări ale caracteristicilor tehnice ale sectorului de drum în perioada
cuprinsă dintre aprobarea Studiului de Fezabilitate / Proiectului Tehnic și execuția
propriu-zisă, situații care se datorează unor elemente neprevăzute, independente de voința
autorității contractante, precum:
- Elaborarea studiului de fezabilitate/proiectului tehnic a fost realizată în baza unor
documente specifice acestora (studiu de trafic, analiza cost-beneficiu, studiu
hidrologic și hidraulic, studii geotehnice, studii topografice, avize și acorduri,
studiu de impact asupra mediului etc.) care nu mai sunt valabile la momentul
începerii lucrărilor
Elaborarea documentaţiei de atribuire este, potrivit art. 3 alin. (1) din H.G. nr.
925/2006, o atribuţie a autorităţii contractante. Cu privire la conţinutul documentaţiei de
atribuire, legislaţia din domeniul achiziţiilor publice precizează că aceasta trebuie să fie clară şi
să conţină toate informaţiile necesare operatorilor economici pentru elaborarea în mod
corespunzător a ofertei (care cuprinde propunerea tehnică şi propunerea financiară), aşa cum
stipulează art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la caietul de sarcini, potrivit art.
35 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta cuprinde specificaţii tehnice, respectiv cerinţe, prescripţii,
caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în
mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.
Prin urmare, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului,
autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de
sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. Precizăm că în măsura în care aceste
specificaţii nu mai corespund realităţii, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile
necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi inclusiv, dacă este cazul,
refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale, existente la momentul imediat
anterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.
La aprecierea necesităţii actualizării studiului de fezabilitate trebuie avute în vedere
elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de
fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenţia şi influenţa anumitor factori
asupra condiţiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente
care au stat la baza elaborării acestora. Faptul că datele conţinute de aceste documente nu mai
corespund situaţiei descoperite de către constructor în timpul execuţiei lucrărilor nu poate
constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată
de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de
fezabilitate.
- La momentul finalizării studiului de fezabilitate/proiectului tehnic nu a existat
sursa de finanțare pentru obiectivul de investiții, acesta fiind inclus ulterior într-un
program de finanțare și, prin urmare, contractul de lucrări a fost semnat după o
perioadă considerabilă de timp
În funcţie de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului
tehnic şi cel al semnării contractului iniţial, apreciem că autoritatea contractantă trebuie să ia în
calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă
condiţiilor actuale şi, implicit, necesitatea actualizării studiului de fezabilitate/proiectului tehnic
înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial, schimbarea condiţiilor iniţiale
fiind previzibilă în situaţia în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.
- Configurația terenului a suferit transformări din cauza unor fenomene naturale
care au evoluat în timp
Fenomenele naturale pot constitui elemente imprevizibile în condiţiile în care acestea
sunt neobişnuite pentru zona geografică respectivă, totodată neexistând în acest sens
motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.
2. apare extinderea perioadei contractuale, situație care se datorează unor elemente
neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu:
- Acțiuni judecătorești inițiate de către proprietarii de terenuri nemulțumiți de
despăgubire
La stabilirea perioadei contractuale trebuie luate în calcul termenele legale necesare
pentru obţinerea tuturor avizelor/acordurilor şi pentru emiterea/aprobarea tuturor documentelor
pe care le presupune derularea contractului în condiţiile stipulate prin contract şi cu respectarea
tuturor prevederilor legale aplicabile.
- Reclamații privind violarea proprietăților
Identificarea unei noi soluţii tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-
economic pentru autoritatea contractantă nu reprezintă o circumstanţă imprevizibilă care să
justifice incidenţa uneia dintre procedurile de la art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i) din O.U.G. nr.
34/2006, autoritatea contractantă având obligaţia identificării soluţiei care să corespundă
necesităţilor sale anterior demarării procedurii de atribuire. De altfel, studiul de prefezabilitate şi
studiul de fezabilitate trebuie să conţină minimum două scenarii tehnico-economice pentru
atingerea obiectivelor proiectului de investiţii.
3. au loc modificări ale Proiectului Tehnic sau ale Studiului de Fezabilitate, situație
care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității
contractante, ca de exemplu:
- Modificări în configurația terenului (apariție construcțiilor noi ce trebuie evitate) și
care
nu puteau fi prevăzute la momentul elaborării documentației tehnice
Modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot
constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior
demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a
exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini.
- Accidente rutiere în care sunt degradate elemente de construcție – grinzi de parapet,
console de trotuar etc.
Degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente rutiere poate constitui
element imprevizibil dacă accidentele respective au avut loc ulterior demarării procedurii de
atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară.
- Modificări de STAS și/sau normative tehnice
Modificările de STAS - uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă
acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară
publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării
procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca
element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de
timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la
momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.
- Apariția unor situații ce impun modificarea soluției tehnice inițiale ca urmare a
evoluției
degradărilor la structuri (poduri, pasaje, podețe, viaducte)
Evoluţia degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată
de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar,
neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs.
4. au loc modificări ale detaliile de execuție, situație care se datorează unor elemente
neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu:
- Adaptări la teren ale proiectului tehnic pentru evitarea exproprierilor suplimentare
Lucrările suplimentare determinate de evitarea exproprierilor suplimentare pot constitui
circumstanţe imprevizibile care să justifice modificarea detaliilor de execuţie, întrucât
identificarea proprietarilor terenurilor afectate nu este posibilă cu exactitate la momentul
întocmirii studiului de fezabilitate şi a proiectului tehnic.
5. când natura terenurilor de fundare are o mare influență în creșterea costurilor de
execuție, fiind modificări generate fie de modificarea nivelului pânzei freatice, fie de natura
neomogenă a solului, situație care nu a putut fi determinată la nivelul sondajelor
geotehnice efectuate la faza de studiu de fezabilitate, acestea realizându-se la distanțele
prevăzute în normative, iar ulterior în execuție se constată neomogenitatea straturilor în
secțiune la distanțe relativ mici.
Constatarea neomogenităţii straturilor în secţiune la distanţe relativ mici ale terenurilor de
fundare cu ocazia execuţiei lucrărilor reprezintă eveniment imprevizibil în condiţiile în care
aceasta nu a putut fi determinată prin sondajele geotehnice efectuate cu respectarea normativelor
în vigoare, în faza studiului de fezabilitate, în acelaşi timp neputând fi prevăzută nici influenţarea
acesteia prin modificarea nivelului pânzei freatice.
6. au loc relocări de utilități, situație care se datorează unor elemente neprevăzute
independente de voința autorității contractante, ca de exemplu:
- La faza de studiu de fezabilitate/proiect tehnic, se obține un aviz din partea
proprietarilor
de utilități în care nu s-a specificat existența unor rețele de utilități, ulterior pe
parcursul
execuției lucrării, acestea fiind descoperite și este imperios necesar relocarea acestora
(conducte de gaz, de apă și canal, rețele de fibre optice etc.)
Necesitatea relocării unor utilităţi descoperite pe parcursul execuţiei lucrărilor poate avea
caracter imprevizibil dacă existenţa acestora nu a fost şi nu a putut fi prevăzută la momentul
încheierii contractului iniţial, în urma studiilor întocmite în vederea atribuirii contractului;
apreciem însă că detectarea conductelor de gaz, apă şi canal şi a reţelelor de fibre optice ar fi fost
posibilă la momentul efectuării studiilor pe teren, existenţa acestora fiind, în mod normal,
marcată prin elemente exterioare.
- La faza de studiu de fezabilitate, autoritatea contractantă obține un aviz de principiu
din
partea proprietarilor de utilități, urmând ca ulterior, la faza de proiect tehnic sau la
faza
de construcție, proprietari de utilități să emită un aviz tehnico-economic în care
subliniază
necesitatea relocării utilităților.
Solicitarea relocării utilităţilor prin avizul tehnico-economic emis de proprietarii de
utilităţi în faza de proiect tehnic sau în faza de construcţie, în situaţia în care o astfel de solicitare
nu este prevăzută prin avizul de principiu emis în faza studiului de fezabilitate constituie
circumstanţă imprevizibilă care poate justifica necesitatea achiziţionării unor lucrări/servicii
suplimentare/adiţionale, în condiţiile art. 122 lit. i).
- Suplimentarea costurilor prevăzute inițial în contractul de lucrări (propunerea
financiară) pentru diverse motive, precum și descoperirea de situri arheologice,
situație
care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității
contractante
Suplimentarea costurilor prevăzute iniţial în contractul de lucrări nu justifică aplicarea
uneia dintre procedurile prevăzute la art. 122 lit. b), lit. c) şi lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, ajustarea preţului contractului poate fi făcută doar în condiţiile reglementate prin art. 97
din H.G. nr. 925/2006 sau în situaţia în care este determinată de necesitatea achiziţionării unor
lucrări/servicii suplimentare/adiţionale, în condiţiile art. 122 lit. i).
7. au loc evenimente neprevăzute, situație care se datorează unor elemente
neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu inundații,
alunecări de teren, căderi de versanți, fiind imperios necesară executarea de lucrări
suplimentare pentru asigurarea siguranței și a confortului traficului, lucrări ce nu au fost
prevăzute în contract
Inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi pot constitui elemente
imprevizibile doar în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona
geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce priveşte modul de
manifestare şi de acţiune a acestora, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze
producerea sau modul de manifestare a acestora.
8. au loc modificări datorită schimbărilor în legislație, de STAS - uri, alte modificări
tehnice, creșterea debitelor apelor, situații care se datorează unor elemente neprevăzute
independente de voința autorității contractante
Modificările legislative, de STAS - uri sau de normative pot avea caracter imprevizibil
dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară
publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării
procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca
element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de
timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la
momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.
În ceea ce priveşte creşterea debitelor apelor, apreciem că la determinarea caracterului
imprevizibil al acesteia trebuie avut în vedere dacă un astfel de fenomen este neobişnuit pentru
zona geografică respectivă sau pentru o anumită perioadă a anului, neexistând în acest sens
motive/indicii care să anticipeze producerea sa.
9. au loc modificări ale listelor de cantități prezentate inițial în propunerea
financiară
Modificarea listelor de cantităţi nu reprezintă o situaţie de imprevizibilitate, dar poate fi
consecinţa achiziţionării unor lucrări/servicii suplimentare/adiţionale în condiţiile art. 122 lit. i)
din O.U.G. nr. 34/2006.
b) Referitor la CONTRACTELE DE SERVICII, atunci când:
1. are loc extinderea perioadei contractuale pentru serviciile de supervizare datorate
prelungirii duratei contractelor de lucrări
Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui element imprevizibil care să
justifice suplimentarea serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.
34/2006.
2. apare necesitatea de suplimentare de personal (experți cheie, experți tehnici ș.a.m.d.)
– în funcție de evenimente neprevăzute ce au generat extinderi de timp acordate pentru
finalizarea lucrărilor, fie de necesitatea analizării în detaliu a unui fenomen ce ar avea
influență asupra stabilirii lucrărilor (expert geotehnică, hidrologie etc.)
Suplimentarea personalului nu reprezintă o situaţie de imprevizibilitate, dar poate fi consecinţa
achiziţionării unor lucrări/servicii suplimentare/adiţionale în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.
34/2006.
3. are loc revizuirea de studii de fezabilitate sau de proiecte tehnice, fiind a fi realizate de
către același operator economic
Având în vedere că toate studiile geotehnice, topografice, toate datele şi informaţiile
necesare realizării revizuirii studiului de fezabilitate sunt deţinute de un singur operator economic,
apreciem că revizuirea studiilor de fezabilitate sau a proiectelor tehnice poate face obiectul aplicării
procedurii reglementate prin art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care autoritatea
contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiţii tehnice sau, după caz, legate de
protecţia unor drepturi de exclusivitate impun prestarea serviciilor respective numai de operatorul
economic respectiv, aceste condiţii neputând fi îndeplinite şi de alţi operatori economici.
4. are loc întocmirea de noi documentații tehnice necesare lansării de noi proceduri de
achiziție publică urmare a rezilierii contractelor inițiale de lucrări sau ca urmare a apariției
unor riscuri sau constrângeri de timp
În situaţia în care rezilierea contractelor iniţiale de lucrări nu este cauzată de evenimente
imprevizibile sau de o acţiune/inacţiune a autorităţii contractante, apreciem că întocmirea de noi
documentaţii tehnice în vederea lansării unor noi proceduri de achiziţie publică ar putea face
obiectul unei negocieri fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122 lit.
c) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere urgenţa acestor măsuri şi constrângerile de timp
impuse prin programele de finanţare. Precizăm însă că, în acest caz, durata contractului nu poate
fi mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea
acestei proceduri.
5. au loc expertize tehnice, necesar a fi efectuate în conformitate cu prevederile
legale, în urma unor circumstanțe neprevăzute (evoluția rapidă a unor fenomene de
degradare apărute la un moment dat etc.)
Evoluţia rapidă a unor fenomene de degradare poate reprezenta element imprevizibil dacă
a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor
extraordinar, neobişnuit atât pentru zona şi condiţiile în care s-au produs, cât şi din punctul de
vedere al evoluţiei acestora în timp.
În ceea ce priveşte contractele semnate în conformitate cu prevederile Ghidului Băncii
Europene de Investiţii, înainte de data de 01.01.2007, precizăm că acestea se supun procedurilor
specifice acestui organism internaţional, în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (1) lit. c) din
O.U.G. nr. 34/2006.
Privind finalizarea procedurilor de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în
baza art. 122 lit. b), lit. c), lit. i) sau lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 prin semnarea unui act
adiţional pentru suplimentarea valorii iniţiale a contractului, precizăm că doar în cazul
reglementat prin art. 122 lit. i) poate fi încheiat un act adiţional la contractul iniţial, în celelalte
situaţii urmând a fi încheiate contracte de sine stătătoare.
În acelaşi timp semnalăm faptul că autoritatea contractantă are dreptul şi nu obligaţia de
a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în situaţia
în care sunt incidente circumstanţele specifice acestei proceduri.
Totodată, precizăm că, în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea
circumstanţelor de încadrare prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea fiecărei proceduri
sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante,
urmând ca în acest scop să fie întocmită o notă justificativă care se supune aprobării
conducătorului autorităţii contractante, constituind un înscris esenţial al dosarului achiziţiei
publice.