A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS*
Iara de TaZeda Fernandes Procuradora chefe da Procuradoria Regional de Bauru -São Paulo -PR-7.
Mestra e Doutora em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Professora e Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito,
Linha de Pesquisa: As garanlias de acesso à justiça.
Centro de pós-graduação da Faculdade de Direito de Bauru - lTE.
''Na atual crise de valores, o mundo pede aosjuristas idéias novas, mais que sutis interpretações"
Tulio Ascarelli
"O de que se trata é saber se queremos uma sociedade que tenha o mínimo de respeito pelo
conceito de ter um direito ou se vamos entender que se pode, às vezes, abrir mão disso em nome de
algum suposto benefício geral" Márcio Sotelo Felippe, "O direito de ter direitos"
Folha de São Paulo -26/02/96
'Tese aprovada no XXIV Congresso Nacional de Procundores do Estado, realiudo de 30;08 a 03;09 de 1998, em Campos do Jordão/SP.
IARA TOLEDO FERNANDESINSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO244
I. DEliMITAÇÃO DO CAMPO DE REFLEXÃO - PROPOSTA DE UM MODELO DE EFETMDADE DAS NORMAS CONSTITIJCIONAIS
Prestigioso neste momento histórico finissecular simétrico à consagração dos dez anos de vigência da constituição de 1988, apausa mediativa pertinente àefetividade das normas constitucionais, sem perda do pano defundo -Ademocracia ea cidadania no Brasil -por conta da candente vocação institucional- constitucional de seus nobres misteres.
Elegendo como dados históricos, amoldado àsingeleza do presente estudo, primeiramente, a lentidão da institucionalização de formas de participação política da sociedade frente àprecoce estruturação do Estado, formulador do chavão OBrasil teve Estado antes de ter sociedade atribuído aAlceu de Amoroso lima, ao depois, o clássico dualismo estanque entre Estado e Sociedade, e, finalmente, a proposta de Transfonnação do Estado pelos Constituintes de 1988, a meta de estudo convergirá, nos lindes da efetividade das normas constitucionais, e sem desapego da experiência constitucional desses dez anos, na visualização do momento em que as normas constitucionais adquirem feição de instrumento de realização política. Momento em que, a pressão social (cidadania como mecanismo de mobilização) exige dos Poderes Constituídos (Legislativo, Executivo, Judiciário) a realização do projeto social ideológico 1
agasalhado no leito constitucional. Trilhando como métodos interpretativos a Concretização de Konrad Hesse 2 e
].J. Gomes Canotilho 3 afinada àteoria problemática de Theodor Vieweg, ancorada no significado substancial da Constituição de Ronald Dworkin 4 menos se preocupar com a sinopse retrospectiva cótica da efetividade constitucional da Constituição Federal de 1988 e, mais, com a projeção de um modelo de efetividade onde o Estado Democrático de Direito e Estado Social se fundam s. Ao intérprete constitucional, sobrepor-seá o plano de eficácia (efetividade), traduzido num redirecionamento à configuração da ordem sodal desejada 6, com proposta reiventiva da democracia para o terceiro milênio.
'Proposital a ulilização da expressão projeto social ideológico ao invés do modelo normativo constitucional, com a servemia de sinalização de um pensar expansi\isla à muralha legal e principiológica. '''A interpretação constitucional é concretização (Konkreti sierung)". Escn'tos de Derecbo Constitucional, p. 43. '''Concretizar a Constituição", traduz-se, fundamemalmeme, no processo de densifiçação de regras e princípios constitucionais" (...) Densifiçar uma norma significa preencher, complememar e precisar o espaço normativo dde um preceito constitucional, especialmeme carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos". Direito Constitucional, p. 2021203"'Los Derecbos en Sério'; passim. 'Oportuno avaliar que até mesmo o controle da constitucionalidade (imra e infn1. nesse modelo, extravasa da estreiteza do domínio da validade (piramidal Kelseniana) para o di,. i!o : ivo da eficácia 'Historicameme, essa junção pode oportunizar a ruptura constitucional (objetivos normatizados e na realidade ignorados - cresceme pressão social Xabalo da relação de poder). Esse o desafio - idemidade de comamos do Estado democrático e Estado Social sem ruptura. 'Basta lembrar datar dos idos de 1931 a Teoria do Direito Social.
11. DIREITO SOCIAL· ESTA CO-RElAÇÃO DE com
Aconformação do Estad sencialmente, pela concepção,
Serena a constatação qu, no limiar do novo século, na q preensíveis os grotões de conll tamento rural, habitação, previ e quejandos). O não-aformos< fomentador de angústias deri com propensão, muita vez, a ~
Aresposta a esta socied modelo-padrão que vê como fi ra, permitindo a expansão da qual a paisagem, infinitas proj( e unicidade àordem estatal in
Com visão na "paisagen de Georges Gurvitch 8 numa ~
dem juódica = direito positive caracteres de subordinação à secção ao plano de validade; estatal. Essa a primazia do Dir coercitiva, doutrina o jus-socié normas pelos atores sociais ql possibilita-se acoexistência da
Oportuno o ensino de ~
posto somentepordoisperson as recebem, é puramente esc esconde uma realidade mais juódico deriva do fato de que, grande que não existe nenhun Por essas razões, escreve o C mento, ao lado da fonte diret tas duas classes: fontes reconl um ordenamento jurídico éo voluntários, os próprios inten
"'L1dée du [lroit Social Notion et Systé la Fin du X_( eme". '''Teoria dr Ordenamemo Jurídico", Pf "Op. â' , pp. 38/41. "OS grifas são do amor.
'UIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
R.OPOSTA DE UM INSTITIJCIONAIS
r simétrico à consagração dos 1ediativa pertinente àefetividaundo -Ademocracia ea cidaudonal- constitucional de seus
1ge1eZl do presente estudo, prisde participação política da soulador do chavão OBrasil teve oroso Uma, ao depois, o clássilalmente, a proposta de Transo.eta de estudo convergirá, nos l desapego da experiência consto em que as normas constitu) política, Momento em que, a ~ação) exige dos Poderes Cons) do projeto social ideológico 1
retização de Konrad Hesse 2 e ~ Theodor Vieweg, ancorada no >Workin 4 menos se preocupar titucional da Constituição Fedefetividade onde o Estado Demorete constitucional, sobrepor-se:ecionamento à configur.lção da nocncia pan o terceiro milênio,
o modelo normativo constitucional, com incipiológica, ritos de Derecho Conslituciorlal, p, 43, ) de densificação de regras e princípios :memar e precisar o espaço nonnativo o, a fim de tornar possível a solução, por
ra e inff11, neSSe modelo, extravasa da :ivo da eficácia, (objetivos normatizados e na realidade o desafio - identidade de contornos do
IARA T OLEDO FERNANDES 245
11. DIREITO SOCIAL· ESTADO SOCIAL: CO-REIAÇÃO DE CONTEÚDO E CONTINENTE
Aconformação do Estado Democrático de Direito e Estado Social perpassa, essencialmente, pela concepção, revitalizada e reconstruída 7 do Direito Social.
Serena a constatação quando se holofota a sociedade contemporânea de massa no limiar do novo século, na qual, senão impossibilitados, ao menos, toleráveis, compreensíveis os grotões de conflitos, mormente nos adjetivados direitos sociais (assentamento rural, habitação, previdência, trabalho, saúde, educação, consumo, produção e quejandos), O não-aformoseamento do modelo político do Estado do Bem-Estar fomentador de angústias derivadas de expectativas frustradas, prestigiam eclosões com propensão, muita vez, a perpetuação dos litígios,
A resposta a esta sociedade complexa (e perplexa), decididamente, refoge do modelo-padrão que vê como fontes do Direito a lei e o costume, Quebrar-se a moldura, permitindo a expansão da paisagem (Ortega y Gasset formula ter a realidade, tal qual apaisagem, infinitas projeções), é imperioso, Repudiar as noções de completude e unicidade à ordem estatal impõe-se,
Com visão na "paisagem-realidade" expandida, amoldável o pluralismo jurídico de Georges Gurvitch 8 numa perspectiva alerta contraposta ao historicismo jurídico (ordem jurídica = direito positivo (positivismo jurídico) e de tal modo alargada (além dos caracteres de subordinação à ordem estatal, de zonas de exclusão - inclusão - intersecção ao plano de validade) cuja teleologia se desgam, teoricamente, da ordem estatal. Essa a primazia do Direito Social gurvitchiniano, Abandona-se a idéia de força
,I
coercitiva, doutrina o jus-sociólogo russo, aflorando a legitimação da incorponção das normas pelos atores sociais que as auto-instituem Nesse quadro social desmoldundo, possibilita-se acoexistência da normatividade-<:oercitiva (estatal) e normatividade social.
Oportuno o ensino de Norberto Bobbio 9 Aimagem de um ordenamento, composto somentepordoispersonagens, o legislador que coloca as normas eos súditos que as recebem, é puramente escolástica, O legislador é um personagem inuginário que esconde uma realidade mais complicada, (..,) A complexidade de um ordenamento juridico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho": Por essas razões, escreve o Catedrático da Universidade de Turim 10 "em cada ordenamento, ao lado da fonte direta, temos fontes indiretas que podem ser distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas (...) Outra fonte de normas de um ordenamento juridico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses: trata-se do chamado poder de negociação" 11,
"'L'Idée du J1roit Social Notion et Systéme du Droit Social, Histoire Doctrinale depuis Ie XVll éme, Siêde jusqu" á laFin duX,( eme", 9"Teoria d~ OrdenarnemoJurídico", pp, 37138, "Dp, ci' , pp, 38/41 "05 grifas são do autor.
203
INSTITUIÇÃO TOLEDü DE ENSINO246
Assentado como premissa-mor o pluralismo jurídico, agrilhoando-o ao Direito Social- Bobbio/Gurvitch (aprisionado, este último, como Homem da época 12 - esmaecer do século XX) na compreensibHidade propugnada por José Luiz Bolzan de Morais 13 ao Direito Social de'Gurvitch da não-redução "a simples produção social de uma normatividade, ou seja, de um direito cuja única distinção seria sua origem", sua teorização permite vislumbrar, para além, um novo conjunto de preocupações que impõem ao direito uma nova estrutura legitimadora.
Semelhante "nova estrutura legitimadora" nos moldes do Direito Social, para a modernidade de massa, com a quebra da hegemonia do direito individual, polemiza, instiga, a nível da efetividade da Lei Maior, a reordenação (com eventual redirecionamento) do Estado Social.
A interligação Direito Social - Estado Social, conquanto de soslaio, guarde '" parecença (pelo menos terminológica), asinonímia é de pronto, descomplicadamen
te, afastada. Eo alcance da literalidade é suficiente à solução. Inegável o discrímen dos substantivos Direito e Estado, e a nível científico, o apontamento do primeiro com aporte àseara jurídica, e o segundo àciência política, afiora de abrupto. Todavia, a disparidade é aparente, como soe acontecer com as colocações ab initio. Há correlação continente-conteúdo (é verdade que não necessária, mas apenas opcional), figurando o Direito Social como a proposta jurídica de campo investigatório (conteúdo) a culminar no Estado Social, projeção da realidade social não somente fática, mas também enquanto expectativas, anseios, angústias e desesperanças) almagamada ao projeto social ideológico (faces da mesma moeda), naquele momento histórico, carente de realização (efetividade normativa-política).
III. ESTADO DE DIREITO E ESTADO SOCIAL· PROPOSTA DE COMPATIBIUZAÇÃO . QUEBRA DO ~ODELO ClÁSSICO FORMAUSTA DO ESTADO DE DIREITO (DEFORMAilZAÇÃO)
Alerta, com proficiência doutoral, Tércio Sampaio Ferraz Júnior 14 "O que vem sendo percebido, no entanto, na experiência recente da Constituição brasileira vigente, é que uma compatibilização do Estado de Direito como Estado Social traz algumas dificuldades significativas. Seria preciso, de um lado, garantir em cada caso uma situação de compromisso entre os grupos sociais que assegurasse um mínimo de critérios comuns de valores que fossem admitidos por todos. De outro lado, um quadro
"Expressiva a confissão de George Gurvitch "Para terminar, seja-me permitido indicar que o destino quis que. muüas vezes, na minha retlexão e 110 meu esforço estivesse "Contra a corrente". O riuno do meu pensamento esteve quase sempre em def=memo com o que estava na moda. Sou pois um excluído da horda "por vocação, por assim dizer", in "meu Itinerário Intelectual ou OExcluído da Horda" - "Tratado de Sociologia", v. li, p. 656 (edição portuguesa). 'Y'Aidéia de Direito Social", p. 97""Constituição Brasileira e modelo de Estado: hibridismo ideológico e condicionantes históricas", in, Cadenws de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 17, p. 45
IARA. TOLEDO FERNANDES
constitucional rigoroso sem o pos de pressão e ainteresses nar facilmente uma espécie d( tames de princípios públicos r ce das exigências mencionada elas têm caráter distinto. Aexi: político nos seus meios e fin rigoroso é um problema ti] Forsthoff l5
, arremata o jurisf de caráter vem sendo perceb um conceito formalmente jun conceito de Estado Social".
Frente a essas clificuldad Direito" e "Estado Social", par tucionais que se vem propor Direito clássico, formalista. Na traduzir essa quebra como mc rações sociais vivenciado sol 1967/69, em oposição ao modi ficando a singularidade na "ton expressada na Europa desde o:
Por conseguinte, a ultral de efetividade, considerando o Estado" pela Constituinte de política da sociedade civil", pre palavras, deformalização intef] cidadania. Assim, os componen e do constitucionalismo rigom !ização entre Estado de Direito tividade constitucional a ser gJ
cidadania", concretizadora da CI
formuladora do modelo de Est ção da Constituição".
II"Rechstsstaats in Wandel, 1976, p.89". Op "Conforme delineado no pórtico deste mo de um novo modelo de efetil~dade das no! "FERRAZ JÚN10R, Tércio Sampaio, op. cit.,
TlTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO IARA TOLEDO FERNANDES
urídico, agrilhoando-o ao Direito omoHomem da época 12 - esmaeIgnada por José Luiz Bolzan de ;ão "a simples produção social de nica distinção seria sua origem", novo conjunto de preocupações tadora. )S moldes do Direito Social, para lnia do direito individual, polemiDrdenação (com eventual redire
11, conquanto de soslaio, guarde éde pronto, descomplicadamen
~ à solução. Inegável o discrímen lco, o apontamento do primeiro olítica, afiora de abrupto. Todavia, I as colocações ab initio. Há corlecessária, mas apenas opcional), :a de campo investigatório (conl!idade social não somente fática, ;tias e desesperanças) almagama)eda), naquele momento históriítica).
. PROPOSTA DE ELO CIÁSSICO >EFORMALIZAÇÃO)
paio Ferraz Júnior 14 "O que vem Ite da Constituição brasileira vi~ito como Estado Social traz algulado, garantir em cada caso uma ~ assegurasse um mínimo de criodos. De outro lado, um quadro
rmitido indicar que o destino quis que, arreme". O riuno do meu pensamento pois um excluído da horda "por vocação, ," - "Tratado de Sociologia", v. lI, p. 656
:ondicionantes históricas", in, Cadernos
constitucional rigoroso sem o qual a atuação do Estado, inevitavelmente sujeito a grupos de pressão e a interesses estamentais e corporativistas da burocracia, pode-se tornar facilmente uma espécie de exercício de arbitrariedade camuflado por supostos ditames de princípios públicos relevantes. As dificuldades dessa compatibilização, em face das exigências mencionadas, repousam afinal no inevitável reconhecimento de que elas têm caráter distinto. Aexigência de um compromisso é um problema tipicamente político nos seus meios e fins, enquanto a exigência de um quadro constitucional rigoroso é um problema tipicamente jurídico formal". Com apoio em Ernest Forsthoff l5
, arremata o jurisfilósofo da Universidade de São Paulo "Essa dualidade de caráter vem sendo percebida, na verdade, no fato de que o Estado de Direito é um conceito formalmente jurídico, jurídico formal, o mesmo não sucedendo com o conceito de Estado Social".
Frente a essas dificuldades tecidas, e à necessidade de fusão entre o "Estado de Direito" e "Estado Social", para um novo modelo de efetividade das normas constitucionais que se vem propor 16, pressupõe-se a quebra do modelo de Estado de Direito clássico, formalista. Nada há, diga-se apressadamente, de novidadeiro, se se traduzir essa quebra como modelo de Estado comfunção de legitimação das aspirações sociais vivenciado sob a égide das Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967/69, em oposição ao modelo constitucional de Estado com função de bloqueio, ficando a singularidade na "tomada de consciência (social e política) dessa distinção, expressada na Europa desde os anos vinte e apontada por Max Weber 17.
Por conseguinte, a ultrapassagem das dificuldades, em prol do novo modelo de efetividade, considerando os dados históricos de "proposta de transformação do Estado" pela Constituinte de 1987 e o "retardamento das formas de participação política da sociedade civil", pressupõe a deformalização da Constituição (em outras palavras, deformalização interpretativa) e o florescimento e amadurecimento da cidadania. Assim, os componentes da "situação de compromisso" dos grupos sociais e do constitucionalismo rigoroso", comprometedores da imprescindível compatibilização entre Estado de Direito e Estado Social à serventia do novo modelo de efetividade constitucional a ser gizado, serão transfigurados pelo "fortalecimento da cidadania", concretizadora da concepção da Constituição como sistema de valores e formuladora do modelo de Estado (projeto social ideológico) e pela "deformalização da Constituição".
l5"Recbstsstaats in Wandel, 1976, p.89". Op. cit, p. 45. I'Conforme delineado no pórtico deste modesto estudo -item nO 1 - Delimitação do campo de reflexão. Proposta de um novo modelo de efeti\~dade das normas constitucionais. "FERRAZJÚNIOR, Tércio Sampaio, op. cit., p. 47.
247
.
248 INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO IARA TOLEDO fERNAND
N. O NOVO MODELO DE EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS FRENTE ÀTEORÉTICA CONSTITUCIONAL EFICÁCIA]URÍDICA. EFICÁCIA SOCIAL - EFETIVIDADE
Muito embora passada alargada se detecte no afincamento das pilastras (tesesmor) da "deformalização da Constituição" e do "fortalecimento da cidadania", impossível o caminhar sem fixação do entendimento de "Eficácia Constitucional".
Rumando em marcha de contramão à Teoria Egológica do Direito de Carlos Cóssio 18 ao postular como vocábulos sinônimos "positividade, vigência, eficácia, observância, facticidade e efetividade" do Direito, é com apego ao atraente pensamento de AlfRoss 19 que, após realçar o pensamento norteador das teorias realistas no tema "Conceito de direito vigente", na frase "Todas las teorias realistas están de acuer
11' do en interpretar la vigencia dei derecho en términos de efetividad social de las normas juódicas", posiciona-se pela síntese entre as correntes psicológica e condutista, tendo por norma vigente a aceitação pela consciência popular e se aceita pelos Tribunais como base de suas decisões, e por que não, acumulando-se a doutrina Kelseniana 20 elucidativa ao discorrer "dizer que uma norma vale (é vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma que ela é efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigência e eficácia possa existir uma certa conexão" (...) "Um mínimo de eficácia (como soe dizer-se) é a condição de sua vigência". Prestigiase, como enriquecedora à linha de pensamento adotada, a lição de José Afonso da Silva 21 ao lecionar "A lei é tanto mais eficaz quanto mais se projeta no meio social, em
•• que deve atuar; quanto mais seus termos abstratos se enriquecem de conteúdo social, do Direito". Cultural, mais eficaz ela é. Sem um mínimo de eficácia, a lei não passará de mera construção teórica".
Complemente-se a opção de plano teórico da "Eficácia Constitucional", com a compreensibilidade Bobbiniana 22 que, após dilucidar o problema da definição do Direito enquadrando-o na "Teoria do ordenamento jurídico", e não na 'Teoria da norma", com lucidez, expõe: "O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser v,ílida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento juódico, no qual a eficácia é o próprio fundamento da validade." 23
Assim, no tablado sobre o qual se erigirá o novo modelo, afivelam-se, essencialmente, a "Teoria Realista" eclética de Alf Ross e a "Teoria do Ordenamento
''Teoria de la Verdad Jurídica, p. 180. wSobre el derecho y lajusticia, p. 69. "'Teoria Pura do Direito, p. 29130. "Princípios do Processo de Formação das Leis no Direilo ConstilUcional, p. 236. "Teoria do Ordenamemo Jurídico, p. 29. "Os grifos não são do autor.
Juódico" de Norberto Bobl da Conceituação de Eficá sinonímia as palavras eficá V. "FORTALECIMENTO
CONSTITUIÇÃO" • J'y
CONSTITUIÇÃO-jUE
Com o "tablado" (o~
faz a tessitura do liame ent rio da Constituição Juódic2
Aefetividade das nOI dadania" e da "deformaliZ2 normativa" constitucional,
Ao propor-se a "queb pugnar-se por uma interpn na formação da consciênci para o novo modelo de ef( lateralmente, na chamada ", As reflexões de Konrad He~
zam a "vontade de COnstitl compreensão da necessida
"Além das leorias de Hans Kelsen eJ< Miguel Reale que, com apoio em sua fundamemo = valor), escreve: "O Di sociedade, como algo que se incorpo por conseguime, serformalmente vá eSludos de Maria Helena Diniz, lenda eficacial funções que desempenha "n; normativa relacionada com outros COI
social e com seus endereçados, analis (Norma Constitucional eseus efeitos "Força normativa no sentido posruh de força normativa, deve ser viSla abr axiológico - Cadernos de ConstiruCioI 16À fOIça normativa da Constiruição,p "Conferência proferida, em 16 de abI Verfassungswesen), lendo por lese fu mas sim queslões políticas". Para Las, capacidade de Iegular e de motivar e~
"Doulrina o ProfessoI da Urtiversidad terminologia acima referida, Consti, Elas condicionam-se mutuamente, n de forma absoluta, a Constituição jl como elemento autônomo no cam[X força normativa na medida em que força normativa da constituição ap de vontade de Constituição (Willw z
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO IARA TOLEDO FERNANDES
DAS NORMAS n1CA CONSTITIJCIONAL \.L. EFETIVIDADE
~ no afincamento das pilastras (teses'fortalecimento da cidadania", imposle "Eficácia Constitucional". Xlria Egológica do Direito de Carlos lOS "positividade, vigência, eficácia, to, é com apego ao atraente pensanto norteador das teorias realistas no as las teorias realistas están de acuerninos de efetividad social de las nar)correntes psicológica e condutista, lsciência popular e se aceita pelos lue não, acumulando-se a doutrina uma norma vale (é vigente) traduz que ela é efetivamente aplicada e
lossa existir uma certa conexão" (...) condição de sua vigência". Prestigiaadotada, a lição de José Monso da omais se projeta no meio social, em l se enriquecem de conteúdo social, 1Ínimo de eficácia, a lei não passará
da "Eficácia Constitucional", com a idar oproblema da definição do Dijurídico", e não na "Teoria da nor:e da eficácia, que gera dificuldades do sistema (a qual pode ser válida namento juridico, no qual a eficácia
novo modelo, afivelam-se, essenlSS e a "Teoria do Ordenamento
Jnal, p. 236.
Juridico" de Norberto Bobbio 2', para a padronização, como ferramenta de trabalho da ConceituaçJo de Eficácia Constitucional, prima fade compreendendo como sinonimia as palavras eficácia jurídica, eficácia sodal e efetividade. V. "FORTALECIMENTO DA CIDADANIR' E DEFORMALIZAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO" • MODELO DE EFETMDADE SUBSUMÍVEL À CONSTITUIÇÃO-JURÍDICA
Com o "tablado" (opção teórica de Eficácia Constitucional) pronto, mister se faz a tessitura do liame entre os "pilares" da deformalização" e "cidadania" no cenário da Constituição Jurídica.
Aefetividade das normas Constitucionais resultante do "fortalecimento da cidadania" e da "deformalização da Constituição", constitui-se em modelo de "força normativa" constitucional, é importante ressaltar 25
•
Ao propor-se a "quebra" da moldura legislativa-estatal (Direito Social); ao propugnar-se por uma interpretação criativa-histórica (deformalização), e ao centrar-se na formação da consciência-constitucional (projeto social-ideológico) do cidadão, para o novo modelo de efetividade da Constituição, risco haverá em buscá-la, unilateralmente, na chamada "Constituição-real", alheando-se à"Constituição-jurídica". As reflexões de Konrad Hesse 26, face ao pensamento de Ferdinand Lassalle7 enfatizam a "vontade de Constituição" 28 - presente na consciência geral e originária da compreensão da necessidade e valor de uma ordem normativa inquebrantável, a
UAlém das teorias de Hans Kelsen eJosé Monso da Silva, trazidas para o texto, indispensáveis os estudos de Miguel Reale que, com apoio em sua visão tridimensional do Direito (vigência = norma; eficácia = fato; fundamento = valor), escreve: "O Direito autêntico não é apenas declarado, mas reconhecido, é vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se... Aregra de direito deve, por conseguinte, serfonnalmente válida e socialmente eficaz (Lições Preliminares de Direito, p. 113); estudos de Maria Helena Diniz, tendo por base as lições de Tércio Sampaio FerrazJr, propõe ao fenõmeno eficacial funções que desempenha "não só no contexto normativo, mas também a leitura ideológica da significação normativa relacionada com OUtros comandos, com a realidade social, com o valor nela positivado, com seu emissor social e com seus endereçados, analisando assim o papel dos fatores extranormativos na justificação da eJicácia". (Norma Constitucional e seus efeitos, p. 34). "Força nonnativa no sentido postulado por Anna Carla Agozzi, in veriJÍs: Aconstituição, ao ser considerada de força normativa, deve ser vista abrangendo a realidade social que lhe dê o conteúdo fático e o sentido axiológico - Cadernos de Constitucional e Ciência Política, v. 14, p. 202. "À força normativa da Constituição,passim. "Conferência proferida, em 16 de abril de 1862, em Berlim, sobre a essência da constituição (Vber das Verfassungswesen), tendo por tese fundamental serem as "questões constitucionais não questões jurídicas, mas sim questões políticas". Para Lasalle, a Constituição Jurídica não passa de "um pedaço de papel" - sua capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real. ~Doutrina o Professor da Universidade de Freiburg eJuiz Ex-Presidente da Cone Constitucional Alemã: Para usar terminologia acima referida, COTlStituição real e COTlstituição juridica estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura esimplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição juridica tem significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia, ( ..) Portanto, a intensidade da força normativa da constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição (Willw zur Veifassung). - Aforça normativa da Constituição, p. 15-24.
249
I
INSTITUIÇÃO TOLEOO DE ENSINO250 IARA TOLEOO FERNANO
: i
: I,
,.
carecer de constante processso de legitimação e do concurso da vontade humana tanto mais estruturável quanto florescente a cidadania. Na modelagem da efetividade das normas constitucionais, ora proposto, no pressuposto da deformalização constitucional, instiga-se o exegeta à incorporação do "estado espiritual" do seu tempo, com busca aos princípios fundamentais explícitos e implícitos, e submetida ao princípio da "ótima concretização da norma".
Por conseguinte, dos pressupostos do "fortalecimento da cidadania" e "deformalização da Constituição" derivam força "normativa" constitucional a desmistificar a força "da realidade" constitucional. Realmente, emanando o projeto social ideológico (concepção substancial de Constituição) da conscientização popular e interpretada a norma constitucional de forma a concretizar satisfatoriamente o sentido da proposição normativa dentro das condições reais presentes numa determinada situação e num determinado momento histórico, não há de se falar em descoincidência da "Constituição real" e "Constituição-Jurídica", Todavia, se a vontade normativa atingiu o limite interpretativo inevitável, afigurar-se-á a revisão constitucional, com ruptura da situação jurídica vigente. Se do quadro social brotar alteração do projeto social ideológico, transmudam-se as problemáticas constitucionais de "questões jurídicas" em "questões de poder". Porque condicionantes naturais, exauridos os limites da força normativa da Constituição, reconhecível o sucumbimento da Constituição jurídica face à Constituição real.
VI. A"DEFORMAIlZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO" EA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Para o modelo de efetividade a desenhar-se, tendo como um dos pressupostos a "deformalização da Constituição", convenhável a explicitação terminológica rente à Teoria da Interpretação Constitucional.
Ab initio, afugentem-se liames à "destronização" da Constituição (intangível enquanto Lei Maior com função estabilizante e integradora), à "Crise de Constituição" ("impulso tanático" ou "corrida para amorte da Constituição" 29, ou ao apregoado anacronismo constitucional decorrente da criação de ordens jurídicas supranacionais. Sequer se polariza a deformalização da Constituição, lado a lado, ao alardeamento, por Burdeau, dos riscos quanto à progressiva ideologização das Constituições, ou à teoria de Loewenstein, de cedência da força normativa da Constituição.
Oprincípio 10 da "deformalização da Constituição", focalizado na seara da her
~CANOTILHO, J,J. Gomes, caracterizando como ilegítima a ilação de que a lei fundamemal " hoje um instrumento pervertido, inútil e obsoleto, emende-se que, algumas vezes, esse impulso tanlltico ou cvrrida para a morte da constjmição, de que falam os amores, assenta-se numa pré-compreensão (ou pré-compreensões) de Estado e de sociedade que hoje está perdida: a pré-compreensão liberal da radical separação entre Estado - sociedade, a pré-compreensão hegeliana e organicista da integração harmonizame e totalizame das leis, a pré-compreensão normativista - positivista e 3 pré-compreensão sociológico - positivista -Direito Constitucional, p. 78. '"A desformalização da constituição anglria namreza de princípio por servir de ratio e fundamento ao modelo de efetividade propugnado, e pelo acentuado gr<JU de abstração, de indesmenúvel caráter jurislilosófico.
menêutica constitucional, tica das Constituições one normativa-material aberta, go ao "direito vivo" (efetivj ficação no seguinte ideáric
13) Acolhe a ciência (
Constituição". Estruturando-se nos
seu legítimo intérprete; de ( pretada" e formulando con norma acaba por interpretá tese: "no processo de inter todos os órgãos estatais, to< sendo possível estabelecer·~
intérpretes da Constituição. entemente, coisa de uma se jurídicos "vinculados às COI
pantes formais do processo dade, mais um elemento da tes materiais do processo se mento resultante da socieru sociedade (... Weil Verfassu newem mitkonstituiert um constitucional hão de ser tal
Perceptível, facilmer Gurvitchiniano 12
, pois a legi que as auto-instituem (norn e unicidade, encontrará aOl mental da Constituição den Aberta dos Intérpretes da C
2a) Compactua com e qual a norma se põe como L
a discussão dos problemas, argumentativo. Reforçam Po tada à lógica normativa pere ideologia da subsunção nã< atuar como "geradores de c
"Hermenêutica ConstimciomI, p. 13"Pedra básica do presente esmdo. "Tópica de Jurisprudência, passim. "A R. 95 [1970j, p. 185 [190f], apud, "Op. cit., p. 31 e33
liÇÃO TOLEDO DE ENSINO IARA TOLEDO FERNANDES
ncurso da vontade humana Na modelagem da efetividassuposto da deformalização ) "estado espiritual" do seu tos e implícitos, e submetida
[lento da cidadania" e "deforonstitucional a desmistificar a do o projeto social ideológico ação popular e interpretada a iamente o sentido da propo[luma determinada situação e falar em descoincidência da ia, se a vontade normativa 1 revisão constitucional, com ai brotar alteração do projeto :onstitucionais de "questões lantes naturais, exauridos os lecível o sucumbimento da
do como um dos pressuposa explicitação terminológica
la Constituição (intangível en:a), à "Crise de Constituição" ição" 29, ou ao apregoado anasjurídicas supranacionais. Sea lado, ao alardeamento, por jas Constituições, ou à teoria stituição. ,", focalizado na seara da her
lei fundamental i- hoje um instrumenIV tanático ou CU/Tida para a morte ) (ou pré-compreensões) de Estado e ,paração entre Estado - sociedade, a uizame das leis, a pré-compreensão ?ito Constitucional, p. 78. 'ir de ratio efundamento ao modelo entivel caráter jurisfilosóJico.
menêutica constitucional, e partindo da premissa de que se projeta na parte dogmática das Constituições onde se engastam os "direitos fundamentais", e :l estrutura normativa-material aberta, fragmentária e indeterminada e com predominante apego ao "direito vivo" (efetividade = teoria de resultado), torna plausível sua decodificação no seguinte ideário:
P) Acolhe a ciência de Peter Haberle da "Sociedade aberta dos Intérpretes da Constituição".
Estruturando-se nos pensamentos que "todo aquele que vive a Constituição é seu legítimo intérprete; de que "não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada" e formulando conceitualmente, interpretação com as palavras "quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-Ia", propõe aseguinte tese: "no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fL'(ado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" (Zünftmassige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. Ainterpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participan-' tes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (... Weil ve~fassung-sinterpretation diese o.ffene Gesellschaft immer von newem mitkollStituiert und on íhr KOllStítuiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade" ll.
Perceptível, facilmente, o encaixe da doutrina Haberliana ao Direito Social Gurvitchiniano l2, pois a legitimação da incorporação das normas pelos atores sociais que as auto-instituem (normatização social), com negação às noções de completude e unicidade, encontrará ancoradouro seguro na interpretação pluralista e procedimental da Constituição dentro do redimensionamento hermenêutica da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição de Peter Haberle.
2a) Compactua com o método tópico-problemático de Theodor Vieweg ll , no qual a norma se põe como um topoí do discurso jurídico constitucional, privilegiando a discussão dos problemas, ensejando a compreensão do justo num contexto aberto argumentativo. Reforçam Podlech l" com o ensino "Uma teoria jurídica que fique limitada à lógica normativa perde de vista a vinculação social da jurisdição. Anegação da ideologia da subsunção não significa que oS órgãos de aplicação do direito devam atuar como "geradores de causalidade" e Peter Haberle l5 ''A vinculação judicial à lei e
'[Hermenêutica Constitucional, p. 13. )'Pedra básica do presente estudo. "Tópica de Jurisprudência, passim. "A. R. 95 [1970), p. 185 [190f], apud, n.r. nO 50 da obra de Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional, p. 32. l5Op. cit.,p. 31 e33.
251
252 INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO IARA TOLEDO FERNANDES
à independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade (... in der Offentlichkeit und Wírklichkeit die verfassung interpretiert). (.. .) "Do ponto de vista teorético-constitucional, a legitimação fundamental das forças pluralistas da sociedade para participar da interpretação constitucional reside no fato de que essas forças representam um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição (ein Stück Offentlichkeit und Wirklichkeit der Verfassung), não podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da Constituição...".
Y) Aglutina os métodos hermenêutico-concretizador (Hesse/Canotilho) e científico-espiritual, na medida em que, através de uma tarefa criadora, o intérprete, perpassando pela "pré-compreensão" do texto normativo, "concretiza" a norma dentro de uma realística (concreta) conjuntura (situação histórica), associando os dados axiológicos subjacentes à Constituição e sua ressonância no processo de vivência comunitária (caracteres espirituais), conectando "texto e contexto" (norma e realidade) compondo o chamado "circulo-hermenêutica".
43) Realçados são os princípios da "máxima efetividade" e da "força normati
va", sintetizados no máximo rendimento sócio-jurídico às normas constitucionais (hiperpotencialização), com eleição da exegese de maior eficácia ou efetividade, e assegurando a primazia às soluções que densificam o conteúdo normativo.
53) Apregoa a atividade criadora do juiz, também chamada de ativismo judicial. Sem se correr o risco de penetrar temas clifíceis, aprofundados, ligados àcriati
vidade jurisprudencial, tais como a "revolta contra o formalismo" (Morton G. White), legitimação democrática, debilidades e virtudes do Direito Jurisprudencial, "politização" do juiz, tendência aproximativa dos sistemas da "Civil Law" e da "Common Law", suficiente para o presente estudo, de pronto, assentar camo subprincípios: a) caráter acentuadamente criativo da Justiça Constitucional das Liberdades e b) o novo papel dos Juízes na proteção dos interesses coletivos e difusos e nos conflitos de classe.
Com Mauro Cappelletti 36, fundamente-se a tarefa criativa do juiz. Doutrina o mestre italiano de leitura obrigatória: ''A resposta dada neste ensaio à indagação de que se a tarefa do juiz é interpretar ou criar o clireito, posidona-se no sentido de que o juiz, inevitavelmente, reúne-se em si uma e outra função, mesmo no caso - que constitui, quando muito, regra não sem muitas exceções - em que seja obrigado a aplicar lei pré-existente. Nem poderia ser de outro modo, pois a interpretação sempre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, um grau que é particularmente elevado em alguns domínios, camo a justiça constitucional e a proteção judiciária de clireitos sociais e interesses difusos".
No clireito pátrio, elucidativos ensinamentos propugnam pela ampliação dos poderes instrutórios do juiz. Exemplificadamente: ''A escassez de iniciativas probatórias oficiais, mesmo quando manifesta a sua conveniência, tem sido apontada como
"Juízes Legisladores, p. 128.
uma das causas do mau funci necessita ser alterada, a fim de sual" -José Roberto dos Santo exige imparcialidade no que e estabelecer clistinções em ralá personalíssimas.l'íão se lhe tole
Prestativo ao Direito so constitucional, a ampliação do: do juiz no papel de "inanimad a figura do juiz comprometido
Àconcreção da "Justiça dos textos normativos como' grau de ativismo e criatividad( alternativa, pelo contrário, é a erguendo-se à altura dessas n tornar-se eles mesmos proti "fragmentados", tão caracterí: além dos tradicionais clireitos I
Fecundo no tema quant co do Jurisfilósofo da Universi hecimento jurídico tem come humana e, portanto, como ob duo em sua integridade. É COI
objeto e conclição do conhedr Para dizê-lo com Goethl
queno hás de o todo buscar".
VII. FORTALECIMENTO DA
Propende àefetividade e sodal ideológico, o fortaledml
Não se infira a desconô lar das "coisas" do Estado (org. tais e Liberdades Públicas é m;
Compõe a cidadania e Sl
delo do Direito Sodal, Direito e vivenciado.
"Poderes Instrutórios do Juiz, p. 82. "'A InsU11mcmalidadc do Processo, p. 275 "Op. cíl, pp. 59/60 ~Razão Jurídica e Dignicilde Humana, pp. Geral do Estado de São Paulo.
rUlçÃO TOLEDO DE ENSlNO IARA T OLEDO FERNANDES
Idem escamotear o fato de que 1 e na realidade (... in der -etiert). (.. .) "Do ponto de vista ;forças pluralistas da sociedade 10 fato de que essas forças repe da Constituição (ein Stück dendo ser tomadas como fatos lo quadro da Constituição... ". etizador (Hesse/Canotilho) e la tarefa criadora, o intérprete, nativo, "concretiza" a norma lção histórica), associando os ressonância no processo de
Ido "texto e contexto" (norma utico". tividade" e da "força normatico às normas constitucionais aior eficácia ou efetividade, e conteúdo normativo. chamada de ativismo judicial. lprofundados, ligados à criatimalismo" (Morton G. White), ~ito Jurisprudencial, "politizavil Law" e da "Common Law", orno subprincípios: a) caráter iberdades e b) o novo papel ;e nos conflitos de classe. acriativa do juiz. Doutrina o neste ensaio à indagação de siciona-se no sentido de que nção, mesmo no caso - que es - em que seja obrigado a lo, pois a interpretaç,'io semJJha e, portanto, de criativi1S domínios, como a justiça e interesses difusos". )ugnam pela ampliação dos assez de iniciativas probatóia, tem sido apontada como
uma das causas do mau funcionamento do mecanismo judiciário. Essa mentalidade necessita ser alterada, a fim de que o magistrado assuma seu papel na relação processual" -José Roberto dos Santos Bedaque 37; "O juiz moderno compreende que só lhe exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades e recusa estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de prefer~ personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, aindiferença -Cândido Rangel Dinamarco 38.
Prestativo ao Direito social, ao modelo de efetividade com a deformalização constitucional, a ampliação dos poderes do juiz, derrubando-se a ficção tradicionalista do juiz no papel de "inanimada boca da lei", do juiz em posição búdica, erguendo-se a figura do juiz comprometido com o momento histórico, com a realidade social.
À concreção da "Justiça Constitucional das liberdades", dada a caracterização dos textos normativos como vagos, fluídos, programáticos imprescindível elevado grau de ativismo e criatividade jurisdicionais. Nas palavras de Cappelletti 39 "A outra alternativa, pelo contrário, é a de que os próprios juízes sejam capazes de "crescer", erguendo-se à altura dessas novas e prementes aspirações, que saibam, portanto, tornar-se eles mesmos protetores dos novos direitos "difusos", "coletivos" e "fragmentados", tão característicos e importantes da nossa civilização de massa, além dos tradicionais direitos individuais".
Fecundo no tema quanto à proteção dos "Direitos do Homem", alerta-poético do Jurisfilósofo da Universidade de São Paulo Márcio Sotelo Felippe {o "O conhecimento jurídico tem como objeto imediato a ordem normativa da dignidade humana e, portanto, como objeto mediato a comunidade humana, ou cada indivíduo em sua integridade. É com este sentido que se pode dizer que a totalidade é objeto e condição do conhecimento jurídico.
Para dizê-lo com Goethe: "Se no todo te quiseres dessedentar, no mais pequeno hás de o todo buscar".
VII. FORlALEClMENTO DA CIDADANIA· PROJETO SOCIAL IDEOLÓGICO
Propende àefetividade da Constituição, vista no seu âmago como um Projeto social ideológico, o fortalecimento da cidadania.
Não se infira a desconexão jurídica a este princípio. Aconscientização popular das "coisas" do Estado (organizacional) e o aprendizado dos Direitos Fundamentais e liberdades Públicas é matéria jurídica.
Compõe a cidadania e sua expansão a fazer do profissional do Direito, no modelo do Direito Social, Direito desmoldurado dos lindes oficiais, o direito bratante e vivenciado.
"Poderes Instrutórios do Juiz, p. 82. "AInsrrumentalidade do Processo, p. 275 "op. cit., pp. 59160. "Razão Jurídica e Dignidade Humana, pp. 1091110. O autor é Presidente do Colégío de Procuradores e Procurador Geral do Estado de São Paulo.
253
I
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENS1NO254
Dir-se-á, corresponder à ciência da Sociologia Jurídica (ou Etnologia Jurídica), à sua vez, àPolítica Legislativa, mas, com proficiência, explicitaJosé de Oliveira Ascenção 41
A"Sociologia Jurídica tem grande importância, não só para a Política Legislativa, como para a própria ciência do direito. Se o direito é uma ordem da sociedade, é preciso conhecer a sociedade para conhecer o direito. Aregra legal, por exemplo, não pode ser vista como algo de separado e que tem em si um sentido perfeito, mas como uma base cujo sentido só será plenamente captado através do confronto com dada situação social".
Portanto, misturar-se com a população, auscultar a sua prática jurídica, compartilhar o aprendizado democrático e da cidadania é o mais significativo papel do jurista no limiar do século XXI. Com o seu talento criativo e sensibilidade para as amarguras sociais, o jurista é o mais aperfeiçoado profissional para a acuidade do "transbordar" do direito em relação ao fato. Na sociedade moderna, multifacetária,
nl transnacional, globalizada, perplexa e complexa, nos múltiplos setores do direito (agrário, ambiental, financeiro-bancário, fundamentais do homem, sociais, etc.) , usará o jurista o instrumental da sociologia jurídica, da etnologia jurídica (antropologia cultural) para os lindes do campo investigatório, desenhando a ordem social, sentida e vivida como direito, que poderá estar solidamente implantada e até, quiçá, contrastando (e até freqüentemente) com o direito oficial.
E aos Procuradores do Estado? Juristas vocacionados ao interesse-públicosocial, com aguçada sensibilidade para as mazelas do viver diário, têm, nesse novo papel, acentuada responsabilidade. Aefetividade da Constituição, pelo estigma público que norteia sua atuação profissional, é o mais excelso mandamento do ideário
,. na sua missão institucional 42.
VIII. AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ENQUANTO INSTRUMENTO DE REAIlZAÇÃO POÚTICA E O MODELO DE EFETMDADE PROPOSTO· ANÁUSE CRÍTICA
Responderá o modelo de efetividade cotejado àvisão das normas constitucionais enquanto instrumento de realização política? Projetou-se no item "Delimitação do campo da reflexão", como meta de estudo, a visualização do momento em que as normas constitucionais adquirem feição de instrumento de realização política (realização do projeto social ideológico agasalhado no leito constítucional). Aresposta afirmativa parece verdadeira. Ao privilegiar-se, no modelo proposto, a cidada
"O Direito, introdução e teoria geral, p. 86. "Permitindo-nos, reverentemente, narrar aos Congressistas dos outros Estados presentes neste XXN Congresso Nacional de Procuradores do Estado, o magrúfico trabalho desenvolvido pela Procuradoria do Estado de São Paulo, através do Procurador Geral Df. Márcio Sote1o Felippe e Dr". Márcia Junqueira Z Zonattifd em co-participação com o Governo Estadual e Imprensa Oficial com o lançamento e distribuição de 50.000 cartilhas Conheça seus Direitos e do livro Instrumentos InternacionaL, de Proteção dos Direitos Humanos, órgãos oficiais, agentes políticos e representações comunitárias já nesse caminhar de tlorescimento da cidadania, e, consequentemente, trabalhando a efetividade da Constituição.
IARA TOLEDO FERNANI
nia e o seu fortalecimento correlatamente tenderá à social para a efetividade e Com a junção do princíI como eixo gravitacional, encontro da fusão do Est
IX. AS ESTRATÉGIAS D E DA DESCONSTIT PROPOSTO
José Eduardo Faria, após delinear limitações e do o Estado ao atingimenl qüência, pelos governante tura do direito positivo e [ ais, e o recurso às estratég nalização, levados a efeite públicos, termina o texto tipo de ordenamento?". D( e subsistemas sócio-econê processo de desregulame pergunta do seguinte racio microssistemas legais e es~
plicidade e heterogeneidal dade de suas engrenagens tensões contraditórias e, n tais características, por isso resse geral e universal" da totalizadores", destinados. até continuar preservadas sos de desregulamentaçãe têm o mesmo peso simból titucional, da democracia r futuro pode ter esse tipo e
Frente aesse quadre com apoio na lúcida argurr e limites à atuação dos Est ceiro mundial, com nitide.
"Jornal oEstado de São Paulo, 311 "Artigo A crise e o tempo, jornal O
'!TurçÃo TüLEDO DE ENSINO IARA T OLEDO FERNANDES
uridica (OU Etnologia Jurídica), à plicitaJosé de Oliveira Ascenção 41
)para a Política Legislativa, como rdem da sociedade, é preciso coegal, por exemplo, não pode ser do perfeito, mas como uma base fronto com dada situação social", tar a sua prática jurídica, comé o mais significativo papel do :riativo e sensibilidade para as rofissional para a acuidade do ~dade moderna, multifacctária, s múltiplos setores do direito ais do homem, sociais, etc.) , 1etnologia juridica (antropolo, desenhando a ordem social, mente implantada e até, quiçá, ,ficiaL ionados ao interesse-públicoviver diário, têm, nesse novo
:onstituição, pelo estigma pócelso mandamento do ideário
ro INSTRUMENTO IE EFETMDADE
visão das normas constitucio~tou-se no item "Delimitação ização do momento em que nento de realização política leito constitucional). Aresmodelo proposto, a cidada
los presentes neSle XXIV Congresso I Procuradoria do ESlado de São mqueira ZZonaltifd em co·partid· ibuição de 50.000 cartilhas Conheça os Humanos, órgãos oficiais, agentes la cidadania, e, consequememente,
nia eo seu fortalecimento, e compreendida esta como "mecanismo de mobilização", correlatamente tenderá à busca da realização política, dentro do prisma da pressão social para a efetividade da força normativa da Constituição (Constituição jurídica). Com a junção do princípio da deformalização, com seus sub-princípios, ver-se-á, como eixo gravitacional, o projeto social ideológico constitucional, ensejador do encontro da fusão do Estado Democrático de Direito e Estado Social.
IX. AS ESTRATÉGIAS DA DESREGUIAMENTAÇÃO, DA DESLEGAUZAÇÃO E DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E O MODELO DE EFETIVIDADE PROPOSTO
José Eduardo Faria, no artigo intitulado "Direito positivo na economia global" 4J,
após delinear limitações estruturais do direito positivo e suas instituições, conduzindo o Estado ao atingimento dos limites de sua soberania político-juridica, e a conseqüência, pelos governantes, da revisão da politica legislativa, para reformular a estrutura do direito positivo e redimensionar o campo de ação de suas instituições judiciais, e o recurso às estratégias de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização, levados a efeito paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios públicos, termina o texto com a inquietante interrogação "Que futuro pode ter esse tipo de ordenamento?". Decorre o questinamento da intricada articulação de sistemas e subsistemas sócio-econômicos nos planos interno e externo, conseqüência desse processo de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização. Brota a pergunta do seguinte raciocínio tecido pelo autor: ':Assumindo aforma de redes, esses microssistemas legais e essas cadeias normativas se caracterizam peja extrema multiplicidade e heterogeneidade de suas regras; pela evidente provisoriedade e mutabilidade de suas engrenagens normativas; pelo acolhimento de uma pluralidade de pretensões contraditórias e, muitas vezes, excludentes. Num ordenamento jurídico com tais características, por isso mesmo, as tradicionais idéias do "bem comum" e de "interesse geral e universal" das leis não conseguem mais exercer o papel de princípios toralizadores", destinados a integrar e harmonizar interesses específicos. Elas podem até continuar preservadas retoricamente nos textos legais, sobrevivendo aos processos de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização. Contudo, não têm o mesmo peso simbólico e funcional detido à época do advento do Estado constitucional, da democracia representativa e das modernas declarações de direitos. Que futuro pode ter esse tipo de ordenamento?"
Frente a esse quadro, ao qual se acrescente, por necessária constatação, e ainda com apoio na lúcida argumentação deJosé Eduardo Faria", aImposição de condições e limites à atuação dos Estados pelo processo decisório do sistema econômico financeiro mundial, com nitidez revelada pela crise asiática. Sistema econômico-financeiro
"Jornal oEstado de São Paulo, 31/8;')7, p, 2 "Artigo "4 crise e o tempo, jornal O Estado de São Paulo, 20/1/98, p, 2,
255
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO IARA TonDO FERNANDES256
desterritorizado e policêntrico, com referência no aqui-e-agora, não se compatibilizando, muita vez, com os processos legislativo e judicial. Estreita-se o campo da política (perda da autonomia decisória dos Estados) augurando alguns a "morte" da política, antevendo outros a substituição da democracia representativa por um sistema de autoridades justapostas e de soberanos supra-estatais privados e difusos, representados pelos agentes econômicos. Os esquemas cognitivos, afirma o Mestre de Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica da USP, "com que aprendemos a interpretar a política, com suas tradicionais distinções entre Estado e sociedade, público e privado, legal e legítimo, nacionaI e internacional, hoje são simples demais para propiciar uma resposta a essa indagação" (refere-se o autor àindagação: "Quem estará certo?").
Frente a essa complexidade conjuntural, tanto mais preocupante quando se aprende com o mesmo mestre que esse "presente onipresente" (repetindo o termo
'lO de autoria de Raffaele Di Diorgi, Norbert Lechner e Boaventura Santos) "é avassalador" e que "destrói as condições vitais para a existência da própria democracia" 45,
numa visão crítica, põe-se em questão o modelo de eficácia constitucional proposto. Será, também, simplista demais para a complexidade desse "presente contínuo" (vive-se somente o presente, o futuro é fumaça?).
Realmente, se até a desconstitucionalização é componente dessa vertente avassaladora do "agora" com os mercados financeiros tomando o lugar do Estado, se, de repente, poder-se-á questionar a própria existência da Constituição nessa proposição sem dimensão, sem fronteiras de passado, presente e futuro, sem supedâneo para o processo histórico; se aprendizagem cívica e legitimação institucional podem ser subs
I.'t tituídas pelo cálculo frio e objetivo das oportunidades (tudo resumído num tempo real, qualidade e rapidez das informações); se a tendência no desenvolvimento do direito aponta para o ritmo de regressão dos direitos sociais e dos direitos humanos 46,
uma tendência ao desalento pode precipitar a capitulação do novo modelo de efetividade constitucional. Desperto do momentâneo desalento, cristalina se põe a versão de sobrevida desse modelo. Arrisca-se mais, afirmando a sua relevância. Ora, se os direitos humanos, por exemplo, correm o risco de ser enfraquecidos com a relativização de soberania do Estado, somente o princípio do fortalecimento da cidadania poderá conter esse risco. Ademais, o princípio da deformalização da Constituição decomposto nos subprincípios retro delineados permitirá acreditar-se, a mantença, a revitalização da força normativa constitucional acompanhando o desenvolvimento do direito, nas suas tendências de "reprivatização", de redução do grau de coercibilidade do direito positivo, de desfiguração do direito do trabalho e dos direitos sociais 47.
li'
"Anigo A crise e o tempo, jornal OEstado de São Paulo, 20/1/98, p. 2. "A percepção é de José Eduardo Faria no artigo Para onde vai o direito', in: jornal OEstado de São Paulo, 15/8/97, p. 2. "A propósito o excelente anigo, Odireito de ter direitos de Márcio Sotelo Felippe, in: Folha de São Paulo, de 26(2/96, p. 2.
X. ÀGUISA DE CONCLUSJ
Omodelo de efetividadl ta-se à apreciação pelos emine curadores do Estado, de evidl pelo aniversário de dez anos d ''A Democracia e a Cidadania efetividade no Direito Constitt para a cadente temática da reÍl tivo pela galhardia com que o mento da cidadania, e incitadc seu reflexo na atual sociedade cialmente a dados históricos, c
Omodelo, em síntese, tI rídico e a força normativa da C pios estendem-se: (1) a defol cidadania. Do primeiro, em lec
Graficamente,desenhe-s
Moc - reinvençã,
Constituiçã
t Normas Co realização jl
deformai. consto fón
Estado Derr Direito =E
Direito Social
Numa só expressão, aefe cado, em versão representativa perada ânsia de alcançar o just<
"A frase é de Sérgio Gischkow Pereira, a ~
Federal de Uberlândia, v. 12, p. 178.
,TITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO IARA T OLEDO FERNANDES
~ui-e-agora, não se compatibilizanal. Estreita-se o campo da política mdo alguns a "morte" da política, resentativa por um sistema de auprivados e difusos, representados s, afirma o Mestre de Filosofia do mdemos a interpretar a política, :iedade, público e privado, legal e jemais para propiciar uma respos"Quem estará certo?"), Ito mais preocupante quando se onipresente" (repetindo o termo ~ Boaventura Santos) "é avassalatência da própria democracia"45, le eficácia constitucional proposidade desse "presente contínuo"
componente dessa vertente avaslmando o lugar do Estado, se, de h Constituição nessa proposição e futuro, sem supedâneo para o ção institucional podem ser subsjes (tudo resumido num tempo ênda no desenvolvimento do cli50ciais e dos clireitos humanos 46,
!ação do novo modelo de efetivilIento, cristalina se põe a versão lo asua relevância, Ora, se os cli:nfraquecidos com a relativização alecimento da cidadania poderá lçãO da Constituição decompos:!itar-se, a mantença, a revitaliza) o desenvolvimento do clireito, )grau de coercibilidade do clireiios clireitos sociais 47
", in: jornal OEstado de 5/io Paulo,
lo Felippe, in: Folha de 5/io Paulo, de
x. ÀGUISA DE CONCLUSÃO
Omodelo de efetividade das normas constitucionai" que, reverentemente, oferta-se àapreciação pelos eminentes Congressistas do XXIV Congresso Nacional de Procuradores do Estado, de evidentíssima relevância ao Constitucionalismo pátrio, quer pelo aniversário de dez anos da Constituição-cidadã de 1988, quer pelo temário geral, 'A Democracia e a Cidadania no Brasil", mira uma modesta contribuição à teoria da efetividade no Direito Constitucional com acentuada preocupação àcolheita de dados para acadente temática da reínvenção da democracia, neste momento histórico, festivo pela galharclia com que o regime democrático viceja, reafirmado com o florescimento da cidadania, e incitador àreflexão dos operadores científicos da Lei Maior pelo seu reflexo na atual sociedade brasileira mudancista, finissecular, amalgamado essencialmente a dados históricos, complexa e multifacetária,
O modelo, em síntese, tem como embasamento o Direito Social- pluralismo jurídico e a força normativa da Constituição Juríclica, Desse tronco, dois ramos -princípios estendem-se: (1) a deformalização da Constituição e (2) o fortalecimento da cidadania, Do primeiro, em leque se abrem sub-princípios, quais sejam,
Graficamente, desenhe-se:
Modelo de Efetividade Constitucional - reinvenção da democracia para o terceiro milênio
deformal, const. ~ rtalec. cidadania
Direito Social (pluralismo jurídico)
NormasConstitucionais = realização política
Estado Democrático de Direito = Estado Social
Direito Social Constituição Juríclica ______Direito Social = pluralismo juríclico
Numa só expressão, a efetividade das normas constitucionais, no modelo decalcado, em versão representativa "é vida, ésociedade, é valoração, é incessante e desesperada ânsia de alcançar o justo" 48,
"A frase é de Sérgio Gischkow Pereira, a respeito do direito, in: Rwista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, v, 12, p, 178,
257
---
INSTITUiÇÃO TOlEDO DE ENSINO258
BIBUOGRAFIA
AINSTRUMENTAUDADE DO PROCESSO, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. AGAZZI, Anna Carla. Aplicabilidade e Interpretação da Norma Constitucional
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 14, p. 192/203, janlmar de 1996.
ASCEKÇÃO, José de Oliveira. ODireito -Introdução e Teoria Geral. 23 ed., lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 23 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamentojurídico. Universidade de Brasília, 83 ed., trad, Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 1996.
fi' C6SSI0, Carlos. Teoria de la Verdadjurídica, Buenos Aires: Losada S/A, 1954. DlNIZ, Maria Helena. Norma Constitucional eseus efeitos. São Paulo: Saraiva, 23 ed.,
1992. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Sen'o, Barcelona: Afie! SA, 2a ed., trad. Marta
Guastavino, 1989. FELIPE, Márcio Sotelo. Razãojurídica e Dignidade Humana. São Paulo: Max
Limonad, 1996. FERRAZ]R, Térdo Sampaio. Constituição Brasileira eModelo de Estado: hibridismo
ideológico ecOtulicionantes históricas, Cadernos de Direito Constitudonal e Oênda Política. São Paulo: Saraiva, v. 17, out/nov, 1996.
HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto I Alegre: Sérgio Antonio Fabris, Editor, 1997.
HESSE, Komad. Escritos de Derecho CO/lStitucional. madrid: Centro de Estudos Constitudonales, 1983.
.Aforça normativa da constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, Editor, 1991
KELSEN, Hans. "Teoria Pura do Direito", Armênio Amado Coimbra, 43 ed., trad. João Baptista Machado, 1976.
MORAIS, José Luiz 801san de. Aidéia de Direito Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
PEREIRA, Sérgio Gischkow Pereira. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, v. 12-1, 1, 1983.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 23 ed., 1993. ROSS, Alf Sobre el derecho ylajusticia, Editorial Universitária de Buenos Aires, 43 ed.,
trad. Genaro R. Carrio, 1997. SILVA, José Monso da. Princípios do Processo eFormação das Leis no Direito
Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964. VIE\VEG, Theodor. Tópica ejurisprudêllcia. Trad. Térdo Sampaio Ferraz]r., Brasília:
Imprensa Nacional, 1979.
I"~
f\
ESTl
MESTRA
l