USA / BELGIQUE
4 È M E QUESTION DU DROIT COMMERCIAL COMPARÉ
Approche comparée du droit de la réorganisation des entreprises
en difficulté
Introduction générale
Tendance internationale mise en œuvre d’une procédure de sauvetage et de redressement
Adaptation par des Etats membres de leurs législations
Objectif : stimuler l'esprit d'entreprise en Europe Année 2008: année catastrophique pour
plusieurs états Année 2009: les répercussions se font sentir dans
l’industrie, le commerce et les services non financiers
Belgique
Tous les records négatifs - 2008
Très grand nombre de faillites
Raisons: diminution de pouvoir d‘achat des consommateurs et le nombre croissant des mauvais payeurs, en particuliers publics
Nouvelle loi
Nouvelle loi belge sur la continuité des entreprises
Objectif: sauvegarde des entreprises
foncièrement saines mais en difficulté passagère, pour des raisons de liquidité ou de gestion défectueuse
Nombre de faillite augmenté de 13% en 2009, plus de 1% du total des entreprises actives dans le pays
USA
Naissance du droit de l'insolvabilité modern
Années 1890 : dépression économique de plusieurs compagnies de chemin de fer
Propriétaires d'infrastructures essentielles pour le bon fonctionnement des chemins de fer américains
Créanciers: conclusion des accords avec les compagnies Procédure d'accord admise par la jurisprudence et
codification
Evolution
Bankruptcy Act ou Nelson Act, 1898: une forme de protection du débiteur insolvable envers ses créanciers, pour la première fois au niveau universel
Chandler Act, 1938: Crise financière des années 1930,
nouveau chapitre, ancêtre de l’actuel fameux Chapter 11
Continuité et réorganisation de l’entreprise en difficulté afin de ne pas sanctionner mais de résoudre les problèmes de l’entreprise
Bankruptcy Code actuel, 1978: depuis profonds amendements
Lehman Brothers
Septembre 2008: Demande et obtention de la protection du Chapter 11 par le groupe bancaire Lehman Brothers
Evolution de son utilisation dans des cas où seule une liquidation est envisageable
Empêchement des créanciers d’exercer leurs droitsMéfiance au système bancaire et financier dans le
monde entier la vraie crise financière s’est déclenchée à la
mi-septembre 2008 en raison de l’incapacité de trouver une solution ordonnée à la liquidation de Lehman
General Motors
1er juin 2009: Demande et obtention de la protection du chapitre 11 par le plus grand constructeur automobile mondial, General Motors
Dettes: environ 28 milliards de dollars
Faillite chirurgicale: diminution des certaines branches de l'entreprise pour rétablir l'image de celle-ci
1. Négociations par les dirigeants d’un accord avec ses principaux créanciers
Maintien des droits à la pension des travailleurs de l’entreprise2. Requête (chapitre 11) déposée à NY par GM, liquidation, sous
la forme d'un transfert, par morceaux, des activités à des tiers
Application générale de la loi américaine de l’insolvabilité
Titre 11—BANKRUPTCY
Sources
Loi fédérale - Titre 11 du United States Code ou 11 U.S.C. ou Bankruptcy Code
Constitution américaine: compétence législative exclusive au Congrès de Washington
Etats fédérés: compétents pour réglementer les modes de poursuite individuelle des créanciers contre les débiteurs et le droit des saisies
Bankruptcy
Signification très générale en droit américain (titre 11)
1. Faillite proprement dite, liquidation, Chapter 7
2. Réorganisation des dettes des entreprises et des particuliers, Reorganization, Chapter 11
3. Règlement collectif des dettes des consommateurs, équivalent de notre procédure de règlement collectif de dettes, Chapter 13
Principe du safe harbor
Formalité essentielle de la procédure - titre 11: établissement d'un inventaire des actifs et du passif du débiteur
Principe américain du safe harbor nouveaux actifs acquis durant cette
période de bankruptcy en dehors de toute poursuite de la part des créanciers
Non existence d’équivalent en droit belge
Champ d'application
Titre 11 applicable à tous, non exigence d’un quelconque critère de commercialité
Procédures collectives destinées à régler le sort des dettes d’un débiteur en difficulté
U.S. trustee a. fonctionnaire du Ministère de la justice, Department of
Justice, nommé par le procureur général pour une région judiciaire déterminée
b. responsable pour le contrôle du bon déroulement administratif de ces procédures, l’interlocuteur principal des créanciers
Ratione personae
USA: Toute personne ayant un lien suffisant avec le territoire américain peut utiliser ou faire l'objet des procédures organisées par le titre 11
DIP belge et de l’UE: application du droit national de la faillite, ou d'une autre procédure de règlement collectif des dettes ou de réorganisation d'une entreprise, suppose que le centre des activités du débiteur en difficulté se situe sur le territoire de l'Etat considéré
Les Creditors committees
Instauration d’au moins un comité de créanciers, creditors committee
Composé des sept créanciers chirographaires les plus importants, désignés par le U.S. trustee
Faculté du tribunal: création de comités supplémentaires regroupant les titulaires de créances de même nature, class of creditors
Exemples: créances bénéficiant d'une sûreté, créances immobilières, etc.
Les règles spécifiques du Titre 11
Chapitre 7 - Liquidation
Cessation définitive de l’activité et actifs liquidés au profit des créanciers
Opérations sont effectuées par un administrateur privé
Case trustee: professionnel indépendant qui gère les biens de l’entreprise pendant la durée de la procédure
Procédure équivalente à notre procédure de faillite
Le chapitre 11 - Reorganization
Objectif: Réorganisation de l'entreprise pour permettre la poursuite de l'activité
Plan de réorganisation: avant ou au cours de la procédure
Débiteur mis sous la protection du chapitre 11
Inspiration d’un grand nombre de législateurs dans le monde, comme le législateur belge
Force d'attraction du chapitre 11
Force d’attraction mais mise en liquidation dans un délai de 3 à 6 mois
Taux de succès important: viabilité à moyen et long terme des entreprises placées sous la protection du chapitre 11, si elles réussissent à passer les 6 premiers mois
Elément essentiel: Tri rapide entre les entreprises en difficulté qui sont viables et les autres
Critiques
EU: Opinion publique très négative pour les procédures de redressement collectif, USA: non existence d’une telle connotation, même si crise de confiance généralisée dans l'affaire Lehman Brothers
Lourdeurs, longueur, coût et manque d'efficacité économique
Chapter 11 is far more successful than supposed for all sorts of companies and far more efficient than the legend asserts: étude récente, mais antérieure à la crise financière 2008
Nuance pour les petites entreprises: modification au chapitre 11 par le Congrès, 2005
Notion des petites entreprises: chiffre d'affaires annuel inférieur à 2 millions $ 6 mois pour faire confirmer le plan de redressement présenté au moment de
demande initiale 82 % en dehors de ce délai
Champ et conditions d’application (1/2)
Utilisation: société ou entreprise individuelle, particuliers dont les dettes sont au moins d’un million $
Voluntary case: 90% des procédures d’application du chapitre 11
Demande du débiteurDemande justifiée et de bonne foi Demande acceptée: si le débiteur de bonne foi +
possibilité de dégradation de sa situation financière en raison de la crise économique ou crise dans son secteur particulier, ou suites d’un procès
Champ et conditions d’application (2/2)
Involuntary case
Demande introduite par au moins 3 créanciers totalisant des créances chirographaires au moins égal à 10.000 $
Cas particulier: si moins de 12 créanciers, 1 seul d'entre eux totalisant 10.000 dollars de créances chirographaires
Preuve que le débiteur reste en défaut de payer ses dettes non contestées à leur échéance
Différentes formes de réorganisation
Réorganisation amiable extrajudiciaire (out-of-court)
Solution moins coûteuse et plus rapide qu'une réorganisation du Chapitre 11
Condition: acceptée par tous les créanciers ou par une très large majorité
Phénomène fréquent dans la pratique: négociation d’un accord entreprise/créanciers avant la demande d'une procédure du Chapitre 11
Prepackaged plan: plan de réorganisation négocié déposé à la requête accélération de la procédure
Pendant les négociations non protection offerte au débiteur en cours de procédure du chapitre 11
Réorganisation judiciaire (1/2)
Demande, petition, d’ouverture d’une procédure de réorganisation du Chapter 11
Débiteur, voluntary case, ou ses créanciers - involuntary case
Dépôt devant juridiction fédérale spécialisée: 94 US Bankruptcy Courts
Possibilité: projet de plan de réorganisation annexé à la demande
Réorganisation judiciaire (2/2)
Débiteur: qualité de debtor in possession
débiteur continue à gérer son entreprise il n’est pas dépossédé de ses biens et garde
la capacité de les gérer Jusqu’à la fin de la procédure du chapitre 11
Bankruptcy judge: juge de la Bankruptcy Court, suivant toute la procédure et statuant en juge unique
Automatic stay
Sursis automatique
Durée: dès le jour de la demande d’application du Chapter 11 jusqu’à la fin de la procédure
Suspension de toutes les voies d’exécution
Interdiction aux créanciers d’interférer dans le contrôle et l’usage des actifs par le debtor in possession, à l’exception des certaines dettes
But: débiteur a le temps de négocier avec ses créanciers
Plan de réorganisation
Pierre angulaire du chapitre 11
Délai: 120 jours, 60 jours pour les petites entreprises
Possibilité de prolongement à 180 jours
Droit exclusif du débiteur de déposer un plan de réorganisation dans ce délai
Si délai passé, droit de tout créancier de proposer un tel plan
Répartition en groupes des créanciers et des actionnaires (pour les sociétés), class
Adoption-confirmation du plan
1. Plan adopté, si en principe approuvé par tous les groupes Dans chaque groupe, plan approuvé par un vote à une double
majorité Majorité des 2/3 en valeur des créances et une majorité simple
par tête Négociations souvent longues
2. Plan confirmé par le tribunal - phase de confirmation of plan: a. conformité à la loi et b. de bonne foi
Si le plan n’obtient pas l’accord de tous les groupes, non confirmation par le tribunal sauf s’il est juste et équitable, fair and equitable recours à une expertise
Acteurs de la procédure (1/2)
U.S. trustee: contrôle du bon déroulement de la procédure
Comités de créanciers: comités supplémentaires créés à côté du Creditors committee obligatoire
But: faciliter l'approbation d'un plan de réorganisation
Compétences très largesa. préparation et négociation du plan de réorganisationb. contestation de la gestion du debtor in possession et de
l'opportunité de la continuation de l'activité
Acteurs de la procédure (2/2)
Case trustee: administrateur ad hoc en cas de fraude, de malhonnêteté,
d'incompétence ou de mauvaise gestion grave du debtor in possession
nommé par le tribunal
Procédure de liquidation du chapitre 7, case trustee: organe central de la procédure, rôle similaire au curateur en droit belge
Le sort des contrats en cours
§ 1107 du Bankruptcy Code, dispositions détaillées
Possibilité du debtor in possession pour assumption - accept rejection – rejet des contrats en cours
Mise en balance entre avantages/inconvénients de l'exécution du contrat pour la continuité de l’entreprise
Rejet du contrat
Demande volontaire: non exigence de dégradation des conditions financières de l'entreprise
souvent justifiée uniquement par le souhait de rejet d’un contrat
Proposition pour un approche plus rigoureuse
Rejet d’un contrat par le debtor in possession: volonté pour la non exécution du contrat, mais non annulation ni résiliation de celui-ci
Exemple: en matière de bail, bailleur du debtor in possession peut exiger le paiement des loyers dus jusqu‘à l‘expiration de celui-ci
Dettes contractées durant la réorganisation
Objectif le nouveau départ: Entreprise en difficulté doit pouvoir obtenir de nouveaux crédits
Phase de réorganisation: entre le jour de la demande de protection sous le chapitre 11 et la clôture de procédure
Statut des dettes contractées dans cette phase: 3 types de dettes
Trois types de dettes
1. Dettes contractées dans le cours normal des affaires statut de dettes de la masse en cas de faillite ultérieure,
liquidation, sans intervention judiciaire
2. Dettes contractées en dehors du cours normal des affaires doute, nécessité d’une autorisation judiciaire pour éviter
le bénéfice des créances irrégulières
3. Super dettes de la masse: dettes prioritaires par rapport à toutes les autres dettes de la masse
autorisation judiciaire, plutôt pour obtenir des crédits temporaires auprès d’un établissement de crédit
La fin de la procédure
Quatre hypothèses 1. Dismissal, rejet 2. Conversion, conversion en une procédure du Chapitre
7 - notre droit de faillite3. Liquidation-vente du Chapitre 11 - procédure belge de
réorganisation judiciaire par transfert de l’entreprise ou de ses actifs
4. Confirmation d'un plan de réorganisation
Dans les hypothèses 3 et 4, confirmation d'un planDécharge et non protection du débiteur et fin de la
procédure du chapitre 11