ndice de Expositores
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Qu est pasando con los proyectos y las obras?
QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?
QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?
OBRA CONTRATADA OBRA EJECUTADA
1.- LOS PROYECTOS SUFREN MODIFICACIONES DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIN (AUMENTOS Y DISMINUCIONES)
2.- LOS PLAZOS DE EJECUCIN EXCEDEN LO PROGRAMADO
PLAZO PACTADO PLAZO REAL
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40
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0
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90
100
% %
TIEMPO TIEMPO
QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?
3.- LOS COSTOS REALES SUPERAN A LOS PRECIOS PACTADOS
PRECIO PACTADO COSTOS REALES
0
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60
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180
PRECIO PACTADO COSTOS REALES
UTILIDADES
GASTOS GENERALES
COSTO DIRECTO
0
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80
100
120
140
PRECIO PACTADO
UTILIDADES
GASTOS GENERALES
COSTO DIRECTO
QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?
POR QU EST PASANDO ESTO?
POR QU EST PASANDO ESTO?
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
POR QU EST PASANDO ESTO?
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Mercado globalizado: Presencia de mandantes y/o constructoras extranjeras.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Mercado altamente competitivo: Las altas exigencias de los mandantes en plazos y calidad, se suman a los estrechos mrgenes que en este escenario de competencia manejan las constructoras.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Complejo escenario laboral: escasez de mano de obra y aumento de los sueldos.
DISPONIBLE
NO DISPONIBLE
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Proyectos FastTrack: Se construye sin tener el proyecto terminado, buscando reducir plazos.
Construccin
Diseo
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Profesionales Jvenes enfrentados a grandes
desafios: Ante el aumento de proyectos, nuevos profesionales deben asumir responsabilidades antes de madurar totalmente.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Exigencias Mayores: Han aumentado las
regulaciones medioambientales, las exigencias contractuales, y la influencia de las comunidades.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Fuerte Crecimiento de la Industria: Durante los
ltimos aos ha existido un fuerte aumento del nmero de proyectos.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
562,8
522,1 529,2
575,0
626,7
668,2
0,0
100,0
200,0
300,0
400,0
500,0
600,0
700,0
800,0
2008 2009 2010 2011 2012 2013
VIVIENDA
INFRAESTRUCTURA
INVERSIN EN CONSTRUCCIN (Viv. + Infra.)
MM UF
Fuente: Informe Mach N38 Junio de 2013 - CChC
INVERSIN EN CONSTRUCCIN (Millones de UF)
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
En este contexto, se estn generando con mayor frecuencia y probabilidad situaciones de controversia entre mandantes y contratistas.
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
Deficiencias en el gerenciamiento del proyecto y/o construccin.
Existe una asimtrica asignacin de riesgos, y stos no
son considerados adecuadamente por mandantes y constructoras.
Subestimacin inicial de costos y plazos. Procesos de licitacin que no permiten un adecuado
estudio de los proyectos.
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
Entrega de Ingeniera con errores y omisiones (Falta de
completitud, indefiniciones y contradicciones a nivel de proyecto).
Atraso en la entrega de la Ingeniera.
Introduccin de modificaciones que generan impacto en el proyecto, en algunos casos en forma extempornea.
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
Documentos contractuales que resultan deficientes, con indefiniciones y excesiva rigidez.
Inexistencia de sistemas de resolucin temprana de controversias.
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
Baja productividad (exceso de trabajo no
productivo).
DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA
QU CONSECUENCIAS TIENEN?
QUE CONSECUENCIAS TIENEN?
Estas controversias pueden escalar a distintos niveles:
Un porcentaje de ellas ser resuelta por los mecanismos previstos en el contrato y con la aceptacin de las partes.
Otro grupo requerir de una instancia de negociacin mayor y de
estudios detallados, previo a llegar a un acuerdo. Algunas superarn estos lmites y llegarn a instancias
superiores, como juicios civiles o arbitrales.
CULES SON LOS DESAFOS?
Considerando este escenario y los principales motivos de disputa entre mandante y contratista, se hace necesario considerar en la gestin de proyectos y/o contratos:
CULES SON LOS DESAFOS?
GESTIN DE CONTROVERSIAS
Experiencia del CAM Santiago en Materia de Arbitraje y Mediacin en la Construccin
Karin Helmlinger
Secretaria General CAM Santiago
Experiencia del CAM Santiago en Materia de
Arbitraje y Mediacin en la Construccin
IV Encuentro Mandante Contratista: Contratos de Construccin: Conflictos y Mecanismos de Resolucin
Centro de Arbitraje y Mediacin de Santiago
Pertenece a la Cmara de Comercio de Santiago
Institucin gremial, sin fines de lucro
Consejo Directivo multi-sectorial
Ms de 1850 causas arbitrales
Ms de 4000 abogados y empresas/personas usuarias del sistema
Servicios de Arbitraje Nacional (1992), Mediacin (1998) y Arbitraje
Internacional (2006)
Copyright CAM Santiago 2013
Sectores Econmicos Ligados a los Conflictos de la Construccin
Tipos de Contratos
Montos de Contratos en Disputa en Arbitrajes
Naturaleza de los Arbitrajes y Monto de los Contratos
Modalidades de Pago en los Contratos
Existencia de Procesos de Licitacin
Principales causas de los conflictos en materia de construccin
Copyright CAM Santiago 2013
Estado de obras al Iniciar el Arbitraje
Copyright CAM Santiago 2013
Partes en los Arbitrajes en Construccin
Partes en los Arbitrajes en Construccin
Demanda Reconvencional
Copyright CAM Santiago 2013
Relacin de medidas precautorias y monto del contrato
Copyright CAM Santiago 2013
Medios de Prueba Utilizados en Arbitrajes de Construccin
Copyright CAM Santiago 2013
Tipo de Trmino en Arbitrajes de Construccin
Copyright CAM Santiago 2013
Duracin en Arbitrajes de Construccin
Copyright CAM Santiago 2013
Resultado Pretensiones del Actor en Arbitrajes con Sentencia
Copyright CAM Santiago 2013
Factores que Contribuyen a la Prevencin y Manejo Adecuado de Conflictos
Mayor precisin en la definicin del diseo, ingeniera, plazos y precios.
Anlisis realista de los riesgos asociados a un contrato.
Desarrollo de procesos de comunicacin que involucren a todos los agentes
intervinientes, orientado a la prevencin.
Mayor formalidad contractual y registro de cambios posteriores.
Resolucin temprana de los conflictos.
Una forma adecuada de resolucin de conflictos contribuye a un buen resultado
(avenimientos/sentencias de calidad)
Copyright CAM Santiago 2013
Anlisis Realista de los Riesgos Asociados a un Contrato
Copyright CAM Santiago 2013
Son culpas reprochables al contratista: 1) Durante el perodo de consultas que tuvo lugar
antes de la licitacin, el contratista omiti manifestar sus dudas, escrpulos y aprensiones
sobre lo que, a posteriori, despus de celebrado el contrato y comenzados los tropiezos en el
avance de las obras, calific como inconsistencias y carencias del diseo del Proyecto, v. gr.
en la estratigrafa del suelo, en el manejo de las aguas, en los plazos o cronograma de las
obras. Aunque dispusiera de corto tiempo para presentar su propuesta, que el contratista haya
confiado a ciegas en el Proyecto del mandante y en sus especificaciones; lo mismo que en el
Informe de Mecnica de Suelos, como lo han reconocido el contratista y sus testigos, fue un
comportamiento censurable, que no corresponde al estndar del buen padre de familia.
Mxime que es un hecho que el contratista pidi ampliacin del lapso para entregar su
propuesta, lo que s le fue concedido.
2) El contratista acept a fardo cerrado durante la licitacin, los antecedentes para el contrato
con el mandante, sin hacer alguna (s) reserva (s), acaso para evitar el riesgo de que la reserva
pudiere redundar en que se adjudicare el contrato a otra empresa. Esto en opinin del
sentenciador constituye culpa del contratista. Extracto sentencia CAM Santiago
Obras Extraordinarias
Copyright CAM Santiago 2013
Que la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las obras complementarias o extraordinarias
o adicionales no pactadas en el contrato de construccin, aunque ste se haya celebrado a
suma alzada, deben ser pagadas por el mandante al contratista.
Un contrato de obra a suma alzada no puede ser considerado vlidamente celebrado sino en
la medida que haya existido una descripcin precisa de los trabajos, suscrita por el mandante.
Pero la descripcin de los trabajos no precisa tener un rigor matemtico exacto. En los
contratos de obra, privados o pblicos, celebrados a suma alzada, se deber pagar
suplementos sobre el precio pactado, si los trabajos complementarios fueron indispensables
Extracto sentencia CAM Santiago
Mediacin
Caractersticas de la Mediacin
Existencia de un tercero neutral
Poder en las partes
Confidencialidad
Cooperacin/voluntariedad
Vista hacia adelante
Estructura informal
Economa de tiempo, dinero y energa
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Recomendacin:
Consideracin de mtodos amigables de resolucin de conflictos
previos al Arbitraje como la Negociacin y la Mediacin
Evaluacin de un Claim: Cmo se estructura una reclamacin de costo y plazo
Impactos en la ruta Crtica Medicin de Costos Directos e Indirectos en la Ejecucin de un Proyecto.
Contratos de construccin
Contrato a Suma Alzada
A serie de precios unitarios
Por administracin
Contratos EPC, EPCM, BOT, DB
Objeto
El Proyecto / Ejecucin de una Obra
Antecedentes, bases de licitacin, anexos y
especificaciones tcnicas, planos, oferta
tcnica y econmica. (orden de prelacin)
En el Contrato
Proyecto
Conmutativo: prestaciones se miran como
equivalentes
De Ejecucin diferida en el tiempo
De Mxima Buena Fe
Deber de colaboracin recproca
Deber de mitigacin. Deber de Acelerar?
Obliga a todo lo que por la costumbre
corresponde a una parte. (art. 1.546 C. Civil)
Consensual: El Contrato se modifica por el
solo consentimiento expreso o tcito de ambas
partes: caracterstica clave.
Coincidencia entre lo pactado y la conducta
posterior durante la ejecucin del
proyecto.
Falta de coherencia
Clave
Modificacin tcita del contrato?
Sobre Costos?
Mayores Plazos?
Contrato
Proyecto de Ingeniera
Programa de Trabajo
Recursos adecuados
Organizacin suficiente
Mtodo Constructivo
Claridad y Experiencia
Necesario Optimismo
Puesta en Marcha
Liberacin de terrenos
Demora en aprobaciones
Servicios Afectados
Proyecto errneo
Imprevistos bajo cota
Paralizaciones sindicales
Improductividad
PUNTO DE INICIO DURANTE LA OBRA
COSTO
PLAZO
CRITERIOS DE INTERPRETACIN Cmo los jueces y rbitros resuelven estas
diferencias entre las partes?
Letra del Contrato: se estar a lo pactado
en el Contrato y sus modificaciones para
determinar a quin corresponde dicha
obligacin.
Aplicacin Prctica: En caso de duda
sobre el alcance: se estar a la manera de
cmo se ejecut el contrato: ser
obligacin de la respectiva parte lo que
sta materialmente ejecut o suministr.
(art. 1.564 C. Civil)
Art. 2330 C. Civil: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin si el que lo ha
sufrido se expuso a dicho dao
imprudentemente.
Ej: Falta de supervisin, coordinacin y de
organizacin del Mandante.
Previsibilidad del resultado y de sus consecuencias
daosas: culpa (incumplimiento del contrato)
Imprevisibilidad: Fuerza Mayor
Mientras mayor sea la experiencia de una empresa
constructora menos viable se hace la aplicacin de la
Fuerza Mayor.
Igual cosa ocurre con la ingeniera: a mayor detalle e
informacin del proyecto a ejecutar, mientras ms
completo sea, menos posibilidad de invocar la Fuerza
mayor
Si el plazo de la obra se extiende por razones
que no son imputables al Contratista, el
mandante deber responder de la mayor
permanencia en obra, costos indirectos,
gastos generales.
Regla general: en la suma alzada las diferencias entre lo presupuestado y el resultado
final de la obra son de responsabilidad del
Contratista. (Por su error, atrasos,
incumplimientos)
Excepcin: El precio debe compensar equitativamente el alcance final de las obras
contratadas, de lo contrario hay
enriquecimiento indebido. (Cuando es por
Fuerza Mayor, Imprevistos, Incumplimientos,
etc)
Normalmente en un proyecto hay muchos Juicios o Casos
Cmo se evaluan en un mismo proyecto?
Cmo se miden sus efectos? por separado?
PLAZO
El Programa es un registro de la vida del
proyecto: impactos, incumplimientos, fuerza
mayor
Ruta Crtica
Gran parte de los sobre costos se deriva
de los impactos en el Programa
EOT
Deber de notificacin de atraso?
Deber de Mitigacin = Aceleracin?
Clusulas de Limitacin de Responsabilidad?
Causas concurrentes? Actividades solapadas?
Regla general
Global Cost
Improductividad
Perjuicios acreditados
fehacientemente
(Relacin causa a efecto)
(contabilidad, facturas,
report de maquinarias)
Comparativa de recursos.
Afecta avance y
organizacin
Gastos Generales
Indirectos
Overhead
Recursos Stand By
Improductividad
Multas
Obras adicionales Precio Convenido
Precio Mercado
Mano de Obra
Equipos
Financieros
Utilidad
Refuerzo por Aceleracin
POR EXTENSIN DE PLAZO COSTOS DIRECTOS
Ms all de estas pautas generales..cada
caso y cada proyecto es diferentesus
dificultades debern ser evaluadas conforme
a sus propias normas contractuales..y
segn la asignacin de riesgos adoptada
para ese caso por los contratantes.
Realidad de los contratos de construccin: Teora versus prctica, y efectos de una distribucin de riesgos inadecuadas
Realidad de los contratos de construccin: Teora versus prctica y efectos de una distribucin de riesgos inadecuada
Expositor: Alex Wagemann F. Presidente Grupo de Trabajo Mandante- Contratista CCHC Director de Brcke Consultores S.A. Santiago, 7 de agosto de 2013
La cadena de la relacin mandante - contratista
Anlisis de la oportunidad
Proceso de contratacin
Ejecucin del servicio
Post-Evaluacin
Llamado Contrato Finiquito
- Decisin de ejecutar el servicio
- Obtencin de financiamiento
- Elaboracin de bases de contratacin
- Entrega de bases al proponente
- Aclaraciones
- Presentacin de Oferta
- Adjudicacin del contrato
- Interaccin entre administradores
- Cambios
- Controversias y negociaciones
- Recepcin y trmino servicio
- Lecciones aprendidas
- Calificacin del servicio obtenido
Administracin Documentacin
CONFLICTOS
La cadena de la relacin mandante - contratista
Anlisis de la oportunidad
Proceso de contratacin
Ejecucin del servicio
Post-Evaluacin
Llamado Contrato Finiquito
- Seleccin de una modalidad de contratacin inadecuada
- Tiempo o informacin insuficiente para efectuar un buen anlisis (y por tanto una buena oferta)
- Distribucin de riesgos inapropiada para el tipo de negocio
- Regulacin contractual poco clara de los cambios
- Falta de visin integral de la cadena (quien contrata no es quien administra)
- Falta de experiencia para administrar el negocio
- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando estn bien regulados en los contratos)
- Falta de formalidad en la administracin del contrato
- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones de los actores en esta etapa
- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el mismo contrato establece
Administracin Documentacin
CONFLICTOS
1. Contratacin segn su forma de compensacin o pago:
Seleccin inadecuada de la modalidad contractual
Denominacin Contratante que toma los riesgos
Grado de definicin requerido para contratar
Suma alzada El contratista Alto
Precios unitarios Ambas partes Medio
G. Reembolsables El mandante Bajo
2. Contratacin segn su contenido:
Ingeniera Construccin Servicios
BOT-BOOT DB DBB
EPC TK EPCM
Seleccin inadecuada de la modalidad contractual
Denominacin Contratante que toma los riesgos
Grado de definicin entregado por el cliente
Suma alzada El contratista BAJO
Precios unitarios Ambas partes BAJO
G. Reembolsables El mandante Bajo
Resultados:
1. Incorporacin del factor de recargo en los precios unitarios (doble efecto: aumento del costo de la propuesta aumento del costo de los cambios)
2. Presentacin de oferta sub-dimensionada (efecto optimismo)
Aumento del costo total del contrato= incremento en la conflictividad
Resulta esto en una disminucin final de
costos para el mandante?
Definitivamente NO
Distribucin de riesgos poco equitativa
Cualquier deficiencia o error del proyecto comprobable en el curso de la obra, deber ser comunicado mediante un Requerimiento de Informacin (RDI) a la Inspeccin Tcnica de Obra antes de iniciar los trabajos y con la suficiente antelacin. En todo caso dichas deficiencias o errores no sern causales de ampliacin de plazos o de reclamo de adicionales.
La ingeniera es del mandante PERO, si hay errores o deficiencias en ella, el contratista no tendr derecho a ampliacin de plazos o pago de costos adicionales Es decir, el contratista asume la total responsabilidad por los errores o deficiencias del Proyecto del mandante, incluso si los inform oportunamente
La falta de informacin por parte del Propietario no liberar al Contratista de su responsabilidad de ejecutar las Obras de conformidad con el Contrato, incluyendo detalles y aparatos que podran no haber sido mencionados especficamente en el Contrato, pero que son necesarios para velar por la ejecucin segura y eficiente de las Obras.
Otro ejemplo parecido
Distribucin de riesgos poco equitativa
Los siguientes documentos constituyen el contrato celebrado entre el propietario y contratista y cada uno de dichos documentos se leer e interpretar como parte integral del contrato: El Contrato Principal como Seccin I y sus anexos. Las Condiciones Especiales como Seccin II y sus Anexos. Las Condiciones Generales como Seccin III y sus Anexos. El Alcance de las Obras como Seccin IV; y Las Especificaciones denominadas Seccin V
Se incluyen como Anexos la Oferta presentada por el Contratista, as como las consultas, respuestas y correspondencia relacionadas a dicha oferta, lo que podr ser consultado en caso de duda respecto de algn tema o asunto no definido en el presente Contrato, dejndose expresa constancia que estos Anexos no forman parte de los documentos contractuales y slo servirn de referencia ante tales situaciones
Y la Oferta del Contratista? No es parte del contrato?
Bueno, al menos sabemos que pasa con
la Oferta efectivamente no es parte del contrato
Distribucin de riesgos poco equitativa
El Contratista crear, construir, instalar y ejecutar las Obras en estricto cumplimiento con los requisitos de (i) los Documentos Contractuales; (ii) las Leyes; (iii) las Buenas Prcticas de Ingeniera y Construccin; y (iv) sin apartarse de las Leyes del Pas, los Permisos y las Pautas del Banco Mundial. El orden de precedencia es determinado en orden descendente desde el (i) hasta el (iv).
Clarsimo
Entonces si hay una discrepancia entre el
contrato y la ley, prima el contrato
Distribucin de riesgos poco equitativa
No se tendrn como imprevistos o no considerados, aquellos tems que hayan debido ser tenidos en cuenta por el Contratista luego de un acabado anlisis de las Especificaciones Tcnicas, planos y las Bases en general, an cuando estos tems no estn explcitamente incorporados a dicha documentacin, o existan contradicciones entre las mismas, que hubieran debido preverse o hacerse notar. Todo tem mencionado en las Especificaciones Tcnicas, en alguna indicacin en los planos, en las Bases, o de cualquier forma anloga, formar parte integrante del Contrato y, por lo tanto, se considerar incluido en la Oferta de el Contratista. Con todo, la no mencin de un tem en alguno de los documentos mencionados precedentemente no eximir de su ejecucin al Contratista, si por su naturaleza o de cualquier otra forma, el Contratista pudo haber previsto su inclusin.
El Contratista renuncia desde ya a invocar en su favor o a excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones, ya sea durante el curso de la Obra o antes o despus de su ejecucin, en la insuficiencia o divergencia de los documentos que le han servido de base para la preparacin de su propuesta y se obligar a realizar sin costo para el Propietario an cuando no hubieren sido expresamente incluidos en los documentos anexos, todos aquellos trabajos e instalaciones que sean impuestos por la lgica y la viabilidad del proyecto.
Por si se hubiera olvidado algo durante la preparacin de las bases
La cadena de la relacin mandante - contratista
Anlisis de la oportunidad
Proceso de contratacin
Ejecucin del servicio
Post-Evaluacin
Llamado Contrato Finiquito
- Seleccin de una modalidad de contratacin inadecuada
- Tiempo o informacin insuficiente para efectuar un buen anlisis (y por tanto una buena oferta)
- Distribucin de riesgos inapropiada para el tipo de negocio
- Regulacin contractual poco clara de los cambios
- Falta de visin integral de la cadena (quien contrata no es quien administra)
- Falta de experiencia para administrar el negocio
- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando estn bien regulados en los contratos)
- Falta de formalidad en la administracin del contrato
- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones de los actores en esta etapa
- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el mismo contrato establece
Administracin Documentacin
CONFLICTOS
La realidad del administrador de contrato
- Sociedad poco propensa al conflicto
- Curva de aprendizaje adecuada, el crecimiento se da paso a paso
- Mercado pequeo, relacin de confianza entre mandantes y contratistas
- Mandante grande, contratista pequeo
- Basta con hacer bien el trabajo. Enfoque tcnico
- La palabra vale. No es necesario que todo est por escrito
- Sociedad francamente conflictiva. Mayor conciencia de los derechos propios. Tendencia a la denuncia
- Muchos proyectos. Toma el cargo quien est disponible para hacerlo aunque no tenga mayor experiencia
- Nuevos actores ingresan al mercado con nuevas prcticas y ms enfoque en los procedimientos
- Mandante grande, contratista grande
- Enfoque en el negocio. El profesional requiere nuevas competencias
- Lo escrito es lo que vale
AYER HOY
Que pasa hoy con el administrador promedio?
- Visin perifrica y enfoque comercial
- Aplomo y capacidad de resolver los temas que debe atender
- Habilidades blandas, saber negociar con el mandante (o contratista), con su personal clave o pares y con sus trabajadores (visin 360)
- Que deje constancia escrita de todo y que acte de manera formal, respetando los procedimientos del contrato
- Enfoque tcnico. Privilegia el trabajo y mira de tanto en tanto los nmeros
- Poca experiencia. La falta de canas lo hace ms rgido y propenso a decir que no
- La universidad no lo prepar en habilidades blandas, a diferencia de otras carreras
- No tiene tiempo para escribir, menos an para leerse el ladrillo de contrato que tiene que administrar. Tiene el sndrome de ah arreglamos y aun cree en el acuerdo verbal
LO QUE SE LE PIDE LO QUE TIENE
Algunas vas de salida
Anlisis de la oportunidad
Proceso de contratacin
Ejecucin del servicio
Post-Evaluacin
Llamado Contrato Finiquito
- Seleccin de modalidades contractuales adecuadas a la realidad del negocio que se requiere hacer
- Mejor distribucin de riesgos, en lo administrativo, tcnico y comercial (por ejemplo, mtodos tempranos de resolucin de controversias, contratos colaborativos)
- Una regulacin normativa de los contratos cercana a lo que sucede durante la ejecucin. Si no, es letra muerta. Visin de proceso
- Capacitacin al administrador de contratos, tanto comercial como en habilidades blandas. Visin de proceso
- Mayor formalidad y apego a los procedimientos del mismo contrato
- Mejor definicin de las responsabilidades y facultades del administrador, tanto en lo documental como en la gestin
Administracin Documentacin
CONFLICTOS
Sobre la mejor distribucin de riesgos
- Delimitacin de las responsabilidades de acuerdo con quien ejecuta la accin correspondiente. Quien desarrolla algo, debe hacerse cargo de sus consecuencias
- Limitacin de la responsabilidad de ambas partes por lucro cesante, dao moral y perjuicios indirectos
- Pago de la parte no discutida
- Indemnizaciones por trmino anticipado de contrato por voluntad del mandante, de acuerdo a los costos reales incurridos, no a una frmula preestablecida
- Devolucin de las multas por hitos intermedios si se cumple el plazo final sin perjuicio al mandante. No a la clusula penal
- Definir claramente los sistemas de comunicaciones y en qu casos o materias se utilizan
- Determinar los documentos integrantes del contrato y su orden de precedencia, incorporando siempre la oferta, las aclaraciones y las series de respuestas a consultas
Sobre la mejor distribucin de riesgos
- Uso de la experiencia internacional: FIDIC NEC CONTRATOS COLABORATIVOS
1. Cierres parciales de contrato
2. Dispute Boards
3. Tratativas entre partes
4. Mediacin
- Utilizar formas de resolucin temprana de controversias, previas al arbitraje:
Conclusiones
- Documentacin y Administracin estn interrelacionados: Falta visin de proceso
- Desafos de hoy Utilizar modalidades de contratacin adecuadas al servicio requerido, recurriendo a los
nuevos tipos contractuales disponibles Tomar la experiencia internacional existente, mejorando la distribucin de riesgos Incorporar mecanismos tempranos para la resolucin de controversias entre partes.
Conflictividad: fenmeno social Definir claramente el rol del administrador del contrato. Migrar desde la perspectiva tcnica
hacia la perspectiva del negocio y reforzar la formalidad en el ejercicio de su actividad
- Qu gana el mandante con esto? Mejor control sobre el costo de sus proyectos (no necesariamente una reduccin de ellos) Mayor seguridad sobre los plazos comprometidos en el contrato Disponer de los mejores contratistas en el mercado (garanta de equilibrio) Optar a relaciones de largo plazo con sus contratistas Reducir la probabilidad de reclamos extemporneos (los problemas se resuelven al inicio)
Controversias e Incumplimientos en la Industria de la Construccin
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 92
Controversias e Incumplimientos
en la Industria de la Construccin
Agosto 2013
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 93
Objetivos de la Presentacin
1. Identificar la problemtica habitual de la industria de la Construccin.
2. Entregar herramientas para administrar y evitar las controversias que genera la actividad.
3. Describir escenario general del terreno judicial:
a) Incumplimientos tpicos en los Contratos de Construccin.
b) Consecuencias y riesgos de los incumplimientos relevantes.
4. Asimilar la relevancia que tienen los aspectos legales en la industria de
la Construccin.
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 94
Paradigmas de la Actividad al Momento de la Contratacin
MANDANTE : A) Conviccin de que frmula
de contratacin a SUMA ALZADA asegura fijacin total de (100%) :
1. Precio 2. Plazo 3. Calidad/Servicio 4. Post Venta (garanta)
B) Conviccin de que planos y
EETT proporcionadas son suficientes para lo anterior.
CONTRATISTA :
1. Asume que planimetra, ingeniera, EETT y otros son cercanos al 100% del proyecto, en circunstancias que esto imposible.
2. Omisin consiente y aceptacin de condiciones especiales del Mandante, a fin de obtener la adjudicacin del contrato.
3. Errores en estimaciones presupuestarias y cambio de condiciones.
4. Otros error habitual : subestimacin de imprevistos y subestimar la importancia del contrato.
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 95
Problemtica habitual Durante la Ejecucin
MANDANTE : A) Requerimientos de
Aumentos y Disminuciones de Obras y, Trabajos Extraordinarios, subestimando sus efectos.
B) Atrasos en pago de EEPP, subestimando sus consecuencias (alteracin de Secuencia Constructiva, entre otros).
C) Cambios de EETT y otros, sin preever sus efectos.
CONTRATISTA :
1. Dificultad en distincin entre Aumentos y Disminuciones de Obras y, de Extraordinarios :
a) Alteracin de ruta crtica.
b) Consecuencias respecto de subcontratistas, proveedores y mano de obra indirecta, entre otros.
2. Efectos sobre Flujos de Caja
de la Obra.
3. Efectos en GG y Utilidades.
CONFLICTOS DE INTERESES PERMANENTES GENERANDO ALTERACIONES DE PLAZOS, COSTOS Y OTROS.
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 96
Aspectos Relevantes del Contrato de Construccin
1. Suscripcin de contratos, detallado, preciso y equilibrados:
a) Precio indexado a Flujo de Caja v/s Avances Proyectados (tericos) en base a Carta Gantt, conviniendo desde el inicio forma y plazo de pago de los EEPP.
b) Procedimiento para Aumentos, Disminuciones y Extraordinarios.
c) Planos, EETT y Carta Gantt (terica) debidamente firmados.
2. Procedimiento de suspensin.
3. Caso fortuito y fuerza mayor.
4. Relacin Tcnica en Obra : con ITO y Representacin Tcnico del Mandante (VB).
5. Relacin contractual con Mandante (aprobacin).
6. Procedimiento de recepciones y post venta (garanta).
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 97
Independecia de Relaciones Contractuales
MANDANTE
CONTRATISTA
Mano de
ObraSubcontratistas
ProveedoresVarios
ITORelacin
contractualPrincipal
Relacin contractual
Subcoontratistas y Proveedores
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Pg. 98
Terreno Judicial
1. Incumplimientos de obligaciones relevantes :
a) No pago del precio.
b) Atraso culpable en la terminacin de la Obra.
c) Obras defectuosas.
d) Otros.
2. Efectos de los incumplimientos :
a) Obligacin de dar : Accin resolutoria e indemnizacin de perjuicios.
b) Obligaciones de hacer : Cumplimiento por un tercero o indemnizacin de perjuicios, compensatoria y moratoria.
c) Incumplimientos recprocos.
d) Multas.
I) CONSECUENCIAS IMPREDECIBLES. II) RIESGOS Y COSTOS INACOTABLES.
Aceleracin o recuperacin de atrasos?: Cmo abordar las aceleraciones en un contrato de construccin
TITULO
TEXTO
ACELERACIN O
RECUPERACIN DE ATRASOS?
Fernando Samaniego S. Socio Prieto y Ca.
Departamento de Litigios y Arbitrajes
INDICE
1. Riesgos en la Construccin
2. Los Contratos: Plazos y Multas
3. Impactos en la ruta crtica de una Construccin
4. Concepto de Aceleracin
5. Consejos para acotar Riesgos
1. Riesgos en la Construccin
Tipos de riesgo: Riesgo de variacin de costos y precios Hechos imprevistos: Catlogo de Riesgos Diagnstico de la Relacin Mandante
Contratista CDT, abril de 2006 Riesgo de cumplimiento de los plazos
Gestin de Riesgos
Contexto econmico actual: cada vez mayores y crecientes exigencias en materia de precios, de calidad y de plazos
Necesidad de incorporar tcnicas de gestin de riesgos
Contratos deben asignar claramente los riesgos. Normalmente el riesgo de cumplir plazos corresponde o se asigna al Constructor
Atrasos: causa tpica de conflictos en construccin
Algunas cifras relevantes:
44% de los Arbitrajes del CAM Santiago, estn referidos al sector construccin/inmobiliario
Fuente: CAM
40% de proyectos tiene controversias relevantes (con compensaciones de entre un 10% y 100% del monto del contrato)
Fuente: Idiem
50% aprox. de los Arbitrajes del CAM involucran disputas sobre plazos, aplicacin de multas y temas relacionados
Fuente: Tesis Ttulo Ingeniero Civil U. Chile F. Marchant T., 2012
Los contratos controversiales resueltos en Arbitrajes del CAM, determinan un sobrecosto promedio de 15,84%
Fuente: Idem
No aumente los riesgos inherentes a la construccin, con una mala programacin o un mal contrato
Atrasos: causa tpica de conflictos en construccin
2. Los contratos: Plazos y Multas
Especificar Hitos Parciales
Especificar Hitos Finales
Multas asociadas al incumplimientos de esos plazos
Ocasionalmente, premios por entrega anticipada
Prevencin: eventual responsabilidad adicional del
constructor ms all de la aplicacin de las multas
Programacin y Carta Gantt del proyecto
La Programacin y la Carta Gantt
El contrato debe reflejar cabalmente esa programacin y carta Gantt
El contrato debe regular eficazmente las situaciones que puedan afectar esa programacin
3. Impactos en la ruta crtica de una construccin
Ruta crtica: Conjunto de etapas secuenciales que
cronolgicamente no pueden ocurrir la una antes de la otra, de modo que el atraso en ejecutar una necesariamente genera atraso en el proyecto
Posibles Impactos
Impactos por:
Modificaciones o aumentos de obra
Por fuerza mayor o caso fortuito
Otros hechos imprevistos: interferencias constructivas, obstculos, atraso en la entrega terrenos y en la obtencin de autorizaciones, huelgas, lluvias, etc.
4. Qu ES Aceleracin
En rigor, acelerar slo es anticipar la terminacin efectiva del trabajo, antes del plazo convenido originalmente o el reprogramado de comn acuerdo
Pero, la experiencia muestra un frecuente uso incorrecto e impreciso de este trmino
SI puede existir aceleracin cuando producto de obras adicionales o de aumentos de obra, no se modifica el plazo pactado reflejando el real impacto de las mismas
Lo mismo frente a fuerza mayor o caso fortuito
Qu NO es la Aceleracin?
pero, . NO es aceleracin el esfuerzo y todos sus costos asociados, necesarios para cumplir el plazo pactado, por exigente que ste sea
NO es tampoco aceleracin la mera recuperacin de atrasos imputables al Contratista
Existe una obligacin de acelerar?
Se ha afirmado que esta obligacin emanara del principio de buena fe en la ejecucin de los contratos
No es exigible al Contratista una aceleracin, si el Mandante no est dispuesto a soportar el costo de la misma
Pero, en circunstancias normales, todo el costo financiero de cumplir el plazo pactado, por oneroso que resulte, corresponde al Contratista
Quin debe soportar el costo de una aceleracin?
Debe hacerlo el Mandante en un caso real de aceleracin
Pero, corresponde al Contratista cuando en realidad ste slo recupera atrasos o bien se ajusta al cronograma
Qu ocurre cuando por caso fortuito o fuerza mayor se
impacta la ruta crtica?
Caso tpico en que corresponde conceder un aumento de plazo por el nmero de das que el evento haya impactado la ruta critica
El aumento debe reconocerse ya sea por acuerdo de las partes o bien por la decisin de un Tribunal
5. Consejos para acotar riesgos
Resguardos contractuales: tan importante como tener un buen proyecto, diseo conceptual, planos y una adecuada programacin, lo es tambin reflejar todo ello en un buen contrato
Necesaria interaccin profesional
Apegarse y respetar el contrato y sus formalidades y procedimientos
Consejos para acotar riesgos
Obras adicionales o extraordinarias: si ambas partes no acuerdan -oportuna y formalmente- su impacto en costo y en plazo, stas casi siempre auguran un futuro conflicto: riesgoso para ambas partes
Impactos imprevistos en la ruta crtica: no postergar discusiones que son inevitables
Recomendaciones
Conducta directa y franca de las partes en las reuniones de obra, minutas, actas y en sus comunicaciones oficiales
Conveniencia de comunicar oportunamente al Mandante, el cronograma de obras ajustado o impactado: no puede haber doble discurso
Una peticin de aumento de plazo nunca puede ser extempornea o tarda
Realidad del contrato versus la realidad de la obra: Qu pasa cuando lo pactado es distinto a lo realizado?
REALIDAD DEL CONTRATO VERSUS REALIDAD DE LA OBRA: COMUNICACIONES, INCUMPLIMIENTOS E IMPREVISIN.
Contrato de Construccin: tiene por objeto regular las relaciones entre el mandante y el
contratista, estableciendo los derechos y obligaciones de los mismos.
carcter de fijeza.
objetivos de seguridad y certeza.
Realidad de la obra: esencialmente dinmica, plstica, evolutiva, no se limita a las 4 esquinas preestablecidas en el contrato.
I. COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Problema
El establecer la forma de llevar las comunicaciones en el contrato y no seguirla en la prctica puede significar, por ejemplo, que una parte se vea privada de su derecho a reclamar aumentos de obra o de plazo, o de aplicar multas en su caso.
I. COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Consecuencias en caso de juicio
Si ambas partes se han desviado consistentemente de las formalidades establecidas en el contrato para las comunicaciones, o slo una de ellas pero con la aceptacin de la otra, se entender que ha existido una aplicacin prctica distinta a lo establecido en el contrato (art. 1564 Cdigo Civil).
Si no existe una aplicacin prctica distinta a lo establecido en el contrato, habr que distinguir, si se est ante un tribunal de derecho (juez ordinario, rbitro de derecho o mixto) o de equidad.
Tribunal de derecho (rbitro mixto o de derecho): Falla conforme a lo establecido en la ley. Contrato es ley para las partes (art. 1545 CC). Por tanto, no puede apartarse del contrato.
Tribunal de equidad: Falla conforme a su prudencia y equidad. Puede apartarse del contrato, en caso que estime que existen razones de prudencia y equidad para ello.
I. COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Recomendacin
Establecer formas claras y simples de comunicacin, fcilmente registrables.
Conocimiento acabado del contrato por quienes tienen responsabilidad en la obra.
Administrador de contrato.
II. INCUMPLIMIENTOS:
Problema
Hay un delicado equilibrio, entre por una parte mantener una actitud colaborativa y destinada a impulsar el avance de las obras y por la otra hacer cumplir el contrato.
Riesgo
Que se malinterprete por la otra parte o por el juez: tolerancia, falta de rigor, negligencia o aceptacin.
II. INCUMPLIMIENTOS:
Recomendacin
Dejar registro de los incumplimientos conforme a los mecanismos contractuales (libro de obras).
Contemplar una clusula en el contrato conforme a la cual el no ejercicio de los derechos contemplados en el mismo no importa una renuncia a los mismos.
III. IMPREVISIN.
Problema
Un imprevisto, ajeno a la voluntad de las partes, ha tornado el cumplimiento de las obligaciones de una parte mucho ms oneroso.
Ruptura del equilibrio contractual.
III. IMPREVISIN.
Situacin en nuestro derecho
No contempla de modo general y expreso la posibilidad de terminar o modificar el contrato por causas sobrevinientes.
Art. 1545: Contrato es ley para las partes. No puede ser modificado ni terminado sino es por voluntad de las partes o causas legales.
Intangibilidad de los contratos.
III. IMPREVISIN.
Normas que podran sustentar una aceptacin general de la teora de la imprevisin, a falta de regulacin en la ley:
Art. 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Art. 1560: Interpretacin del contrato. Hay que estar a la intencin de las partes ms que a lo literal de las palabras.
Arts. 1441 y 1444: En contratos onerosos y conmutativos la equivalencia de las prestaciones es de la naturaleza del contrato.
III. IMPREVISIN
Norma especial contrato de construccin: Art. 2003 Reglas 1 y 2:
Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
1.a El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2.a Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
III. IMPREVISIN
Las partes generalmente se precaven de las consecuencias de esta norma mediante clusulas en que el constructor declara conocer todas las caractersticas del suelo y la obra. Del mismo modo, se establece que el precio considera los imprevistos.
III. IMPREVISIN
Requisitos para que proceda
Que se trate de contrato de ejecucin diferida.
Que exista un imprevisto sobreviniente. Para determinar el imprevisto, se utiliza un criterio objetivo, es decir, si para un contratante medio (buen padre de familia), con las calificaciones y aptitudes del sujeto en cuestin, hubiese sido previsible. Por ej: educacin, actividad, experiencia, etc.
El cumplimiento de la obligacin debe importar una ruptura relevante del equilibrio econmico del contrato. Excesiva onerosidad. Debe existir una prdida grave, ms all del riesgo normal del contrato.
Se ha estimado que la ruptura del equilibrio contractual considera las siguientes situaciones:
Cumplimiento de la obligacin se hace excesivamente oneroso, en comparacin a lo previsto.
Contraprestacin se ha desvalorizado ostensiblemente.
El cumplimiento de la prestacin ya no satisface el fin previsto por las partes al momento de contratar.
En estos casos, desaparece la base del negocio, el presupuesto que tuvieron las partes para contratar.
III. IMPREVISIN
III. IMPREVISIN
Efectos de la imprevisin
Suspensin temporal del cumplimiento de la obligacin, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad.
Revisin del contrato, modificando las obligaciones de las partes hasta restituir el equilibrio.
Resolucin o terminacin del contrato.
III. IMPREVISIN
Jurisprudencia teora de la imprevisin
Jurisprudencia judicial
Tribunales ordinarios la han acogido en contadas ocasiones.
Fallo Corte de Apelaciones de Santiago 2006: acogi.
Corte Suprema nunca se ha pronunciado acogiendo imprevisin. En 2009 la rechaz expresamente.
Tribunales arbitrales
Han sido un poco ms flexibles en acogerla, particularmente en el caso de rbitros arbitradores.
Sin embargo ha habido bastante disparidad de criterios en su aplicacin y en la forma de entender sus requisitos.
III. IMPREVISIN
Jurisprudencia Administrativa.
En general se estima que la imprevisin es reconocida y aceptada por la jurisprudencia administrativa.
Existen numerosos dictmenes de la CGR que reconocen y aplican la imprevisin.
Sin embargo, un dictamen de 2008 neg expresamente su procedencia.
IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE ADAPTACIN (CLUSULA HARDSHIP):
Definicin: consiste en provocar la renegociacin de los trminos contractuales por las mismas partes en el caso que la hiptesis de imprevisin establecida en la clusula se haga efectiva.
Finalidad: Mantener en el tiempo una relacin jurdica que es valiosa.
IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE ADAPTACIN (CLUSULA HARDSHIP): Estructura
Se establece la hiptesis que autoriza la adaptacin. Se puede determinar en trminos genricos (circunstancias econmicas, polticas, financieras, orden de autoridad, etc) o especficos (alza de una determinada materia prima, modificacin de una norma determinada, etc).
Se reglamenta el procedimiento de renegociacin.
Periodo para negociar adaptacin, de buena fe.
Se puede contemplar la intervencin de un mediador, perito o rbitro.
Se establecen los efectos que se derivan de la adaptacin: suspensin temporal, revisin del contrato, terminacin, el contrato sigue vigente en los trminos originales.
GONZALO CORDERO ARCE
www.moralesybesa.cl
Nuevas lnea de Metro: Mecanismos de Resolucin Temprana de controversias
Mecanismo de Resolucin Temprana de Controversias Anlisis de Proyectos de Obras Civiles Metro
Patricio Gonzlez Cceres
Gerente Lnea 6
1. Proyecto histricos de Metro
2. Proyecto Lneas 3 y 6
3. Sistema utilizado para MRTC
4. Conclusiones
Agenda
Metro Hoy
Red Actual:
103 Km
108 estaciones
5 Lneas
1.075 coches
216 Rueda de Acero
859 Rueda Neumtica
Proyecto Sector Monto OO.CC
MMUS$
Longitud
Km
Cantidad de
Contratos
mayores
OOCC
Ao
Ejecucin
Lnea 5 Plaza Baquedano La Florida 433 10,28 km 6 1995
Lnea 5 Centro Baquedano Santa Ana 125 2,82 km 4 1998
Lnea 5 Poniente Santa Ana Quinta Normal 83 1,93 km 8 2000
Lnea 2 Norte Cal y Canto Cerro Blanco 54 1,59 km 6 2002
Lnea 2 Sur Lo Ovalle La Cisterna 80 2,27 km 2 2002
Lnea 2 Recoleta Cerro Blanco Vespucio Norte 158 5,20 km 6 2003
Lnea 4 Tobalaba Plaza Puente Alto 741 23,85 km 9 2002
Lnea 4-A Vicente Valds - La Cisterna 248 7,70 km 2 2005
Lnea 5 Maip Quinta Normal Plaza Maip 465 14,20 km 7 2007
Lnea 1 Oriente Escuela Militar Los Dominicos 171 3,80 km 5 2007
Totales 2.558 73,64 km 55
Datos histricos de la experiencia
Totales
Longitud 73,64 km
Monto inversin
OOCC MMUS$ 2.558
Contratos 55
Arbitrajes 2
% Montos Arbitraje 0,9%
Variacin
modificacin de
contrato 3,76%
Datos histricos de la experiencia
Nuevas Lneas 3 y 6
Km Presupuesto
(MMUS$)
Lnea 3 22,0 1.721,6
Lnea 6 15,3 1.037,0
Total 37,3 2.758,6
144
Cerca de dos millones de habitantes beneficiados en 12 comunas
(5 nuevas)
Lnea 6
Largo: 15,3 Km. Estaciones: 10
LINEA 6
Cerrillos Los Leones
Nuevas Lneas 3 y 6
N Nombre
E1 Cerrillos
E2 Lo Valledor
E3 Club Hpico
E4 Franklin Lnea 6
E5 Bo-Bo
E6 uble Lnea 6
E7 Estadio Nacional
E8 Carmelitas Lnea 6
E9 Ins de Surez
E10 Los Leones L6
Promedio
Lnea 6
Nuevas Lneas 3 y 6
CERRILLOS
Lnea 3
Largo: 22,1 Km. Estaciones: 18
LINEA 3 VN Tobalaba
Nuevas Lneas 3 y 6
Lnea 3
Plaza Egaa
Larran
Catedral
Vespucio/
Independencia
N Nombre Preliminar
E1 Huechuraba
E2 Cardenal Caro
E3 Vivaceta
E4 Conchall
E5 Plaza Chacabuco
E6 Hospitales
E7 Puente Cal y Canto
E8 Catedral
E9 U. de Chile L3
E10 10 de Julio
E11 Matta
E12 Irarrzaval L3
E13 Monseor Eyzaguirre
E14 Carmelitas L3
E15 Chile Espaa
E16 Diagonal Oriente
E17 Plaza Egaa L3
E18 Larran
Promedio
Nuevas Lneas 3 y 6
Lnea 3
Longitud 22 Km
Monto de
Inversin 1.721,6 MMUSD
OOCC 841 MMUSD
Proyecto Lneas 3 y 6
Lnea 6
Longitud 15 Km
Monto de
Inversin 1.037 MMUSD
OOCC 535 MMUSD
Proyecto Lneas 3 y 6
Se Origina en presentacin de Cmara Chilena de la Construccin (2011).
Orientado a acelerar y facilitar los Mecanismos Tempranos de Resolucin de Controversias.
Basado en DRB utilizado principalmente en contratos mineros.
Se implementa en ao 2012 a contratos OOCC de Lneas 3 y 6 concordado con CCHC.
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Composicin de la comisin
Representante nombrado por CCHC.
Representante de METRO S.A.
Representante de comn acuerdo
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Principales temas que aborda el MRTC.
Puede ser citado por cualquiera de las partes.
Panel Tcnico destinado a prestar apoyo a las partes frente a desavenencias.
La recomendacin del MRTC no es obligatoria para las partes.
En caso de no acuerdo, sigue en vigencia la alternativa de arbitraje.
Comisin nica y permanente para todos los contratos OOCC.
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Sistema nuevo en Metro que se aplica a contratos de OOCC
Modelo piloto para proyectos existentes y futuras lneas
Conclusiones
El contrato de construccin a suma alzada, una decisin estratgica
I. GENERALIDADES.
i) El Cdigo Civil tiene una escasa y limitada reglamentacin del contrato de
construccin y lo trata a propsito del contrato para la confeccin de una obra
material, asimilndolo a la venta o al arrendamiento segn quien suministre la
materia principal.
ii) El Contrato de Construccin es una especie del contrato de ejecucin de obra
material, y el de suma alzada es una subespecie del de construccin.
155
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA:
UNA DECISIN ESTRATGICA
Dos alcances:
1. Discernir lo que es construccin versus servicio.
La construccin implica la ejecucin de un resultado determinado, que se
traduce en una obra de naturaleza inmueble, esto es un edificio, un puente, un
tnel, un camino, etc.
El servicio, por su parte, constituye una actividad propiamente tal, que es un
medio para la consecucin de un resultado, como es el carguo, transporte,
prestacin de actividad profesional (como la inspeccin tcnica de obras),
tronaduras, etc.
Esta primera diferenciacin tiene importancia para no confundir contratos que,
aunque estando muy relacionados con la construccin, no constituyen
contratos de construccin y, por lo tanto, no participan de la definicin de
contrato de construccin, ni de su naturaleza, ni de sus caractersticas
esenciales.
156
Aylwin Abogados
2. Las caractersticas generales del contrato de construccin estn
presentes en el de suma alzada, aunque ste ltimo tenga sus
caractersticas propias.
Es as como son comunes, entre otras, las siguientes caractersticas del contrato de
construccin:
Consensualidad (salvo los contratos administrativos de obra pblica que son solemnes)
El objeto es la ejecucin de una obligacin de hacer, calificada por el resultado (una obra inmueble de caractersticas especficas); a cambio del pago de un
precio.
157
Aylwin Abogados
Impone el mandante la entrega del terreno donde se ejecutarn las obras (sea de propiedad del mandante o de un tercero)
Exige al contratista la entrega de la obra y al mandante la recepcin de las mismas.
Puede carecer de precio: artculo 1.997 del Cdigo Civil.
Impone obligaciones de garantas y responsabilidad profesional.
158
Aylwin Abogados
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA
Ha sido definido, normativamente, de la siguiente manera:
1. Artculo 2.003 del Cdigo Civil.
2. Artculo 4 N30 del RCOP.
3. Artculo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N331.
159
Aylwin Abogados
Artculo 2.003 del Cdigo Civil.
Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las
reglas siguientes:
Artculo 4 N30 del RCOP.
La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obra se entienden
inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitacin
cuya cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total
corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.
El valor total del contrato podr estar afecto a algn sistema de reajuste, de acuerdo
a lo estipulado en el artculo 108.
160
Aylwin Abogados
Artculo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N331.
La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obras se entienden
inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en las bases de licitacin cuya
cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde
a suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.
161
Aylwin Abogados
CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL
CONTRATO A SUMA ALZADA:
1. Precio nico e invariable.
2. Las alteraciones de las cantidades de obras no modifican el precio.
3. No tiene mayores obras, slo es susceptible de obras extraordinarias (cualquier
obra que se agregue a las especificadas originalmente y que no sean imputables
al mismo).
4. El riesgo tcnico, jurdico y econmico es del constructor, hasta la aprobacin
de la obra; luego permanece solamente la obligacin de garanta legal (y
contractual si fuere mayor) y responsabilidad subsecuente.
162
Aylwin Abogados
En otras palabras, se espera del contrato a suma alzada que la obra
encomendada se realice bajo una determinada y concreta especificacin y
calidad, dentro del plazo y por el precio convenido.
163
Aylwin Abogados
De esto se sigue que existe una definicin que es substancial y que debe ser lo
que nos lleva a celebrar un contrato bajo la modalidad de suma alzada:
La obra es un resultado que debe estar completamente definido en el proyecto: Y
slo as puede establecerse un precio invariable.
La prctica de la industria nos revela que muchas veces esto no es as. Que existe
un conjunto de situaciones que hacen que las aspiraciones que tuvieron las partes al
celebrar un contrato bajo modalidad de suma alzada se vean frustradas, con distintos
efectos para el mandante o el contratista, segn la mayor o menor rigidez o
flexibilidad del contrato y la existencia o no de procedimientos de cambio
(incorporacin y/o reemplazo de obras, precio y plazo) y de solucin de
divergencias (reclamos y solicitudes) durante el proceso de construccin.
PROYECTO = OBRA = PRECIO
164
Aylwin Abogados
Especialmente relevante para un contrato de construccin a suma alzada son
las siguientes fuentes de reclamo:
1. Inadecuacin, insuficiencia o errores del proyecto de construccin suministrado
por el mandante.
2. Errnea o insuficiente especificacin de las caractersticas y/o naturaleza del
terreno donde se asentarn o ejecutarn las obras de construccin.
3. Modificaciones a los planos o especificaciones.
4. Necesidad de cambiar el mtodo y procedimientos constructivos previstos, por
distintas interpretaciones de las especificaciones.
165
Aylwin Abogados
5. Discusin acerca de si ciertas obras que se piden estn o no dentro del alcance
original del proyecto.
6. Solicitud de obras extraordinarias.
7. Modificacin de parte de la obra construida por cambio de diseo. Demolicin
8. Prdida de tiempo imputable a plazo, por concepto de modificaciones de
proyecto o diseo, como tambin como consecuencia del requerimiento de
obras extraordinarias que interfieren con la ejecucin de las obras ordinarias
previstas dentro del alcance de los trabajos y, en definitiva, que interfieren el
cumplimiento del programa de trabajo, etc.
166
Aylwin Abogados
Comentarios
i) Las situaciones previamente enumeradas constituyen frecuentes fuentes de
reclamo y de conflictos jurisdiccionales y guardan directa relacin con
insuficiencias o inadecuaciones del proyecto y/o del propio contrato de
construccin, y que afectan directamente al precio (costo directo y gastos
generales) y al plazo.
Esto se traduce en que se debe ser especialmente riguroso a la hora de celebrar
un contrato de esta especie. Si es previsible de antemano que se introducirn
cambios significativos al proyecto, la suma alzada no es la respuesta adecuada
para esta obra. Y esto rige para ambas partes. Para el mandante, que debe velar
diligentemente por la suficiencia y adecuacin del proyecto; y para el
contratista, que durante la fase de estudio de la propuesta debe requerir y exigir
todas las aclaraciones necesarias para poder formular la oferta.
167
Aylwin Abogados
ii) Hay que considerar que la previsibilidad o imprevisibilidad de los cambios
es un elemento que se inserta bajo el riesgo jurdico asumido por el contratista.
Por lo tanto, es un serio factor de discusin si las obras, que para una parte se
califican como extraordinarias y para la otra no, eran o no previsibles al tiempo
del contrato y sobre la base de las clusulas que se suelen agregar a stos
(asuncin del riesgo del terreno, declaracin de conocimiento del proyecto y
sus eventuales inconsistencias, limitacin de responsabilidad del mandante,
etc.)
iii) Ni que hablar cuando el modelo de contrato, que, en este contexto, se proponga
celebrar, contenga elementos de rigidez en lo tocante a procedimientos de
modificacin y solucin de divergencias durante la ejecucin prctica. Ese
contrato, en un entorno de cambios y variacin del alcance, constituir una
fuente de conflictos al carecer de las reglas vinculantes -establecidas a priori-
que permitan solucionarlo adecuadamente.
168
Aylwin Abogados
iv) A esto se agrega otro aspecto de ordinaria ocurrencia en el mbito de la
construccin: La informalidad. Es decir, con o sin reglas de modificacin
previamente estipuladas, corrientemente las modificaciones se hacen sin previa
orden de cambios o addendum al contrato de construccin, lo que genera la
necesidad de regularizarlo ex post, con todas las dificultades que eso implica;
vale decir:
A la invariabilidad del precio se suma la ausencia de registros escritos y competentes acordados entre las partes para dar cuenta de un cambio.
La falta de aplicacin de los procedimientos de modificacin, en s mismo constituye una argumentacin para no regularizar lo que no se plante en su
oportunidad (muchos contratos, adems, contienen reglas de caducidad para
los reclamos).
169
Aylwin Abogados
La discusin acerca de si las obras que una parte califica de extraordinarias quedan, o no, cubiertas por el alcance original de los trabajos previstos en el
proyecto (por ejemplo, partidas implcitas).
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Aylwin Abogados
Tres conclusiones y un comentario final:
1. Un contrato a suma alzada celebrado respecto de un proyecto insuficiente
ser una fuente de cambios y, por ende, de reclamos que fcilmente pueden
traducirse en conflictos y en prdidas econmicas para uno o para ambos
contratantes.
Por consiguiente, si a priori es previsible que el proyecto experimentar
cambios, lo recomendable es buscar otra modalidad de contratacin que se
adece a esa realidad.
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Aylwin Abogados
2. Todo contrato de construccin, particularmente el de suma alzada, requiere
consultar procedimientos de cambios razonables, esto es, que no sean tan
rgidos como para que prcticamente ninguna situacin amerite el cambio, ni
tan flexibles como para que el reclamo del cambio sea una constante. El
equilibrio en estas clusulas a la larga cede en beneficio de ambas partes.
3. La ejecucin prctica del contrato exige, adems, un manejo oportuno de los
reclamos, a fin de evitar fenmenos de acumulacin de contingencias, amn de
ceirse a los procedimientos y formalidades a objeto de generar los adecuados
respaldos para los reclamos. Esto se traduce en gestin administrativa activa
durante el desarrollo del contrato, con especial nfasis tcnico y legal en los
cambios de alcance de las obras, plazo y precio.
172
Aylwin Abogados
Una consideracin final.
Nunca debe perderse de vista que los conflictos en materia de construccin son
esencialmente tcnicos. Por consiguiente, es cosubstancial a una contienda
jurisdiccional la prueba pericial. Esta prueba no slo es necesaria sino que en
ciertos casos es obligatoria, como por ejemplo para la determinacin del precio del
contrato de construccin cuando ste no ha sido fijado (artculo 1.997 y 1.998 del
Cdigo Civil, en relacin al artculo 410 del CPC), o cuando el mandante alegare no
haberse ejecutado debidamente la obra (artculo 2.002 del CC en relacin al artculo
410 del CPC).
Santiago, Agosto de 2013.
Jos Manuel Valencia Cerasa
Abogado Socio
173
Aylwin Abogados
FORO PANEL: CONSTRUYENDO CONFIANZAS Moderador: Juan Carlos Len, Gerente General CDT
Preguntas Generales: Consideran Uds. que se estn utilizando hoy los ms adecuados sistemas y modalidades contractuales en funcin de la realidad de los proyectos que se licitan? Respecto de los riesgos inherentes a cada contrato; Hay una real y adecuada evaluacin, y no apuesta, por parte de los mandantes y contratistas de cules son estos riesgos? Cmo se asignan hoy los riesgos en los contratos de construccin? Se asignan los riesgos a quien tiene control sobre ellos? Quin sale favorecido de esta situacin? Ser que todos estn finalmente perdiendo esfuerzos y recursos? Cunto puede impactar un conflicto o controversia en el xito de un proyecto? Es posible y realista que los contratos estn basados en las confianzas entre las partes? Qu se requiere para establecer relaciones de confianza y de largo plazo? Estamos preparados para ello?
La relacin mandante-contratista hoy es principalmente:
A) Basada en la confianza (socios)
B) Relacin profesional
C) Relacin antagnica y controversial
Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 5% 62% 33%
Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...-8% 31% 61%
Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...- 57% 43%
Otros-Otros-Otros-Otros-5% 41% 55%
A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C-
Los contratos responden a la realidad?
A) Siempre B) Generalmente C) Rara vez D) Nunca
Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 70% 30%
Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...-15% 75% 10%
Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...- 57% 43%
Otros-Otros-Otros-Otros-29% 54% 17%
A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D-
Los conflictos se producen porque:
A) El mandante quiere reducir costos a todo evento
B) El contratista busca aumento de obras
C) El contrato es ambiguo y/o falta informacin del proyecto
D) Existe una inadecuada asignacin de riesgos
E) Otra razn
Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 4% 41% 52% 4%
Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 3% 73% 24%
Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-3% 72% 24%
Otros-Otros-Otros-Otros- 67% 29% 5%
A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D- E-E-E-E-
Existe una evaluacin formal de riesgos en los contratos?
A) Siempre
B) Generalmente
C) Rara vez
D) Nunca
Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 12% 68% 20%
Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 75% 22%
Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-7% 63% 30%
Otros-Otros-Otros-Otros- 12% 59% 29%
A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D-
Se asignan los riesgos a quien puede controlarlos?
A) Siempre
B) Generalmente
C) Rara vez
D) Nunca
Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-23% 62% 15%
Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 3%3% 79% 14%
Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-25% 71% 4%
Otros-Otros-Otros-Otros-17% 78% 6%
A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D-
Quin se beneficia de los conflictos derivados de los contratos?
A) Mandante
B) Contratista
C) Abogados y asesores
D) Nadie, todos pierden
Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-11% 67% 22%
Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 28% 28% 45%
Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-4% 43% 54%
Otros-Otros-Otros-Otros-6% 63% 31%
A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D-